De la lectura de los artículos 40 y 41 del Código Penal, surge la estructura de un sistema de determinación de la pena caracterizado por la enumeración no taxativa de circunstancias que resultarán relevantes a tal fin, omitiendo señalar cuál será el sentido de la valoración para la determinación de los agravantes y atenuantes. Parte de la doctrina señala que el artículo 41 mencionado abre un ámbito sujeto a la discrecionalidad judicial más o menos amplio. Sin embargo, también se ha señalado que “...la propia existencia del art. 41 sólo cobra sentido en tanto la decisión que individualiza la pena no sea ‘discrecional’, en el sentido de sujeta sólo al criterio del tribunal, sino que haya de realizarse siguiendo ciertas reglas que implican un deber de fundamentación explícita que permita el control crítico-racional del proceso de decisión...” (ZIFFER, Patricia en “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, bajo la dirección de David Baigún y Eugenio Zaffaroni, Edi. Hammurabi, Buenos Aires, 2002, pág. 59).

Mucho se ha escrito sobre la asistematicidad del Código Penal a partir de las sucesivas y numerosas reformas parciales del mismo y lo que se denomina inflación del derecho penal, pero tan interesante debate teórico debe ser ajeno para la resolución del caso, en la medida que el juicio de razonabilidad no puede fundarse en cuestiones genéricas que exceden la discusión sobre el quantum de la pena en la especie, ni su graduación puede obtenerse mediante la simple comparación con las sanciones conminadas para los otros delitos, ya que sólo podríamos confirmar el distinto tratamiento de diferentes bienes jurídicos mientras que en los de igual jerarquía, “tan imperfecto modo de interpretación lo llevará al dilema insoluble de saber si la una es desproporcional por exceso o si la otra lo es por defecto” (in re “Pupelis”, CSJN Fallos 314:424).

Si la pena únicamente puede basarse en la constatación que al autor cabe reprocharle personalmente el hecho y la sanción establecida en abstracto por la norma no supera la que en concreto es proporcionada a su culpabilidad, ninguna razón suficiente se avizora para apartarse de la ley vigente aplicable al caso.

La agravante de la pena prevista en el artículo 189 bis apartado 2º párrafo octavo del Código Penal (reformado por Ley 25.886), no aparece como una manifestación de derecho penal de autor, en tanto supone la comisión de un hecho o acto desvalorado que se agrava por la mayor culpabilidad que deriva de la previa comisión por el autor de otro u otros delitos contra las personas o por medio de armas de fuego. El agravamiento de la respuesta se sustenta, entonces, no en la personalidad del autor sino en el mayor reproche que cabe dirigirle al mismo por la insensibilidad o desprecio frente a las penas que le fueran impuestas con antelación.
La amenaza de pena no obedece a la situación de poseer condenas anteriores por delitos contra las personas o con el uso de armas, sino, antes bien por portar ilegalmente un arma de fuego luego de haber sido condenado por alguna de aquellas circunstancias. Esta situación es la que lo convierte en destinatario de un mayor reproche por su mayor culpabilidad; reflejada ésta en el desprecio a la advertencia de sufrir una pena luego de haber vivido con antelación esa experiencia negativa en carne propia.
Esa prohibición implica en el sujeto una disposición para o decisión de hacer, no una decisión de ser; en consecuencia, el límite de la injerencia estatal sigue siendo su conducta antijurídica y no su personalidad, y respecto de aquella en proporción a su responsabilidad.

La agravante prevista en el artículo 189 bis apartado 2º párrafo octavo del Código Penal cumple acabadamente con la manda constitucional que obliga a respetar la esfera de reserva de cada ciudadano, prohibiendo o mandando conductas que lesionan o ponen en peligro determinados bienes jurídicos. No considera cuestiones relacionadas con la moral, el pensamiento, la personalidad, el carácter o cualquier otra vinculada al fuero íntimo del ser humano, tan sólo trata con mayor disfavor una acción que reputa especialmente perjudicial para la seguridad pública.

En cuanto al sistema a aplicar para unificar la pena, coincido con el criterio que sostiene que no es imperativo para el juez o tribunal la aplicación del método composicional, cuando las características de las condenas computables y la personalidad revelada por el autor aconsejen la aplicación del sistema aritmético. En tal sentido, el sistema aritmético “no se encuentra en pugna con disposición o regla alguna de nuestro ordenamiento sustantivo y ello así en virtud que el tribunal de mérito tiene la posibilidad de escoger entre el citado o el composicional. Nótese que la circunstancia de que se pueda optar por este último –más favorable al reo, por otro lado- no significa una gracia que debe ser concedida siempre en forma automática por el Tribunal que realiza este procedimiento, sino únicamente cuando las constancias del proceso y la personalidad revelada por el autor (arts. 40 y 41 del Código Penal) lo hagan aconsejable” (CNCP, Sala III, Registro nº 562.01.3, causa nº 3315 “Vetti, Héctor Horacio s/ recurso de casación”, resuelta el 17/09/01 –voto Dr. Mitchell-; en idéntico sentido, Sala III, Registro nº 413.99.3, causa 1824 “Aguirre, Juan Carlos o Alonso, Rodolfo Manuel s/ recurso de casación”, resuelta el 8/09/99; Sala I, registro nº 3580.1, causa nº 2847 “Díaz, Martín Alejandro s/ recurso de casación”, resuelta el 23/6/2000).

Mediante el principio de culpabilidad o "nulla poena sine culpa" se pone límites a criterios preventivo especiales y generales, los que pueden incidir en la determinación de la escala penal que establece el legislador, como así también en la determinación judicial de la pena en el caso concreto, en el grado que se considere conveniente y adecuado, pero hasta el límite fijado por la culpabilidad, nunca por encima de ella. Así, ninguna duda existe que la actividad estatal tiende a evitar la comisión de ilícitos, poniendo la atención tanto sobre el autor individual, como así también sobre la colectividad a fin de contrarrestar la comisión de hechos punibles. Por ello y si bien el sistema de derecho penal contemporáneo se basa en ambas vías de prevención, estos fines no se persiguen aisladamente, pues ello implicaría abandonar al afectado a esos objetivos estatales, distorsionando la relación entre culpabilidad y pena (Maurach-Gössel-Zipf, Derecho Penal. Parte General, Astrea, Bs.As., 1995, t 1, p. 106). De allí que el principio de culpabilidad funcione como barrera a los criterios preventivos -sin perjuicio de las críticas que ha recibido en cuanto a que pueda efectivamente alcanzar los objetivos que debería lograr, atento las divergencias en cuanto a su contenido (Ziffer, Patricia, Lineamientos de la determinación de la pena, Ad Hoc, 1996, p. 60 y sgtes.)-. Así, sostiene Roxin que la función político criminal del principio de culpabilidad consiste en impedir que por razones de prevención general o especial se abuse de la pena (Culpabilidad y prevención en derecho penal, ed. Reus, Madrid, 1981, p.50 y 103).
La conminación de penas no puede prescindir del criterio de responsabilidad por culpabilidad, ni puede estar desvinculada de fines preventivos, pues se debilitaría la confianza en el orden jurídico. Por ello no cabe acudir a la agravación de penas solo con fines de intimidación, pues si ella excede la necesidad de retribución impide la otra función que debe cumplir la prevención general, la afirmación del orden jurídico en la conciencia colectiva (Mir Puig, Problemática de la pena y seguridad ciudadana, cit. por García, Luis, Reincidencia y punibilidad, Astrea, 2005, p. 82/83). La sociedad necesita estar en condiciones de determinar en cada caso si el reproche expresado en una pena puede estar justificado, pues es esta justificación lo que crea o aumenta su confianza en el sistema jurídico penal basado en el reproche. Un reproche injustificado no puede servir para fundamentar la fidelidad al sistema, no estimula una actitud de adecuación social a las normas jurídica y de allí que debe aparecer legitimado en la culpabilidad (García, ob. cit., p. 74/75).

Existe un componente irracional en la determinación de la pena que no puede ser totalmente erradicado y que, a mi juicio se centra en la imposibilidad de traducir numéricamente, a modo de exactitud matemática, un juicio de valor. Considero que, sin perjuicio de la motivación acerca del carácter agravante o atenuante de los elementos considerados para determinar el quantum de la pena, la valoración que aparece como mas apropiada debe ser de carácter global. Ello así por cuanto toda ponderación en base a diversos componentes requiere una interacción dialéctica de dichas pautas, que impide una consideración aislada e independiente, a modo de compartimentos estancos, en relación a la escala penal. Se trata, así, de una valoración de los elementos en su conjunto, a través de la articulación e interrelación de los distintos factores, que permita establecer mas adecuadamente la medida del reproche a fin de, a partir de allí, fijar el monto punitivo a imponer.

Podemos compartir la objeción centrada en que el agravamiento de sanción previsto en el artículo 189 bis apartado 2º párrafo octavo del Código Penal aparece como una medida político criminal poco acertada, por no ser el medio apropiado para obtener las finalidades de prevención especial y general que se pretenden, pero la conminación y aplicación de penas no puede justificarse respecto del conjunto social sólo sobre la base de lo que algunos creemos, sino sobre bases razonablemente aceptables para todos (García, cit. p. 76), que se ven reflejadas en la ley vigente. Por ello, la vinculación del tribunal a la ley impide el reemplazo de la valoración legislativa acerca de la gravedad del delito, por un criterio de medida propio del Juez (Maurach-Gössel-Zipf, ob. cit., T II, p. 691/92).

Dado que en el ámbito de individualización de la pena, la sanción nunca puede superar la medida de la culpabilidad del autor, no resulta compatible en un Estado de Derecho, la aplicación de penas desproporcionadas. En efecto, “la criminalización alcanza un límite de irracionalidad intolerable, cuando la afectación de derechos que importa es groseramente desproporcionada con la magnitud de la lesividad del conflicto. Esto obliga a jerarquizar las lesiones y a establecer un grado de mínima coherencia entre las magnitudes de penas asociadas a cada conflicto criminalizado” (conf. Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, ed. ediar, Bs, As., 2000, p. 123).
Por lo tanto, no resulta posible invocar fines preventivos especiales o generales para imponer penas desproporcionadas a la medida de la responsabilidad por el hecho efectivamente cometido. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Saez Capel).

Sobre el instituto de la reincidencia, ya me he pronunciado al resolver en la causa n° 072-00-CC/2004, “Prescava, David Daniel s/ art. 189 bis, C.P.”, del 23/8/04; ocasión en que, propicié la constitucionalidad del mismo.
Si bien podría objetarse que los argumentos esbozados para fundar la falta de validez constitucional de la agravante contemplada en el octavo párrafo del artículo 189 bis, inciso 2° del Código Penal también permitirían sustentar la inconstitucionalidad de la reincidencia, cabe aclarar que “los antecedentes en que se funda la declaración de reincidencia no son en la sentencia determinantes concretos de una porción específica de la pena” (TSJ, expte. n° 3562/04 “Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas n° 8- s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Prescava, David Daniel s/ art. 189 bis C.P.”, del voto del Dr. Lozano), como sí ocurre en caso de imponerse la agravante ya citada. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Saez Capel).

El artículo 189 bis del Código Penal (ref. por Ley Nº 25.886) que incrementa de cuatro a diez años de prisión la pena cuando quien porta sin autorización legal un arma de uso civil posee antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas no es per se irracional, ni se ha demostrado que supere el límite establecido por los principios de culpabilidad y proporcionalidad; ello en tanto y en cuanto, en materia de armas de fuego se presenta un esbozo de política criminal que procura dar respuesta adecuada a una problemática social.

El artículo 189 bis del Código Penal (reformado por Ley 25.886), no aparece como una manifestación de derecho penal de autor, en tanto supone la comisión de un hecho o acto desvalorado que se agrava por la mayor culpabilidad que deriva de la previa comisión por el autor de otro u otros delitos contra las personas o por medio de armas de fuego. El agravamiento de la respuesta se sustenta, entonces, no en la personalidad del autor sino en el mayor reproche que cabe dirigirle al mismo por la insensibilidad o desprecio frente a las penas que le fueran impuestas con antelación.
La amenaza de pena no obedece a la situación de poseer condenas anteriores por delitos contra las personas o con el uso de armas, sino, antes bien por portar ilegalmente un arma de fuego luego de haber sido condenado por alguna de aquellas circunstancias. Esta situación es la que lo convierte en destinatario de un mayor reproche por su mayor culpabilidad; reflejada ésta en el desprecio a la advertencia de sufrir una pena luego de haber vivido con antelación esa experiencia negativa en carne propia.

La unificación de penas prevista en el artículo 58 del Código Penal, debe realizarse unificando la totalidad de la pena anterior (que el individuo está cumpliendo) con la pena impuesta en la sentencia posterior dictada por un hecho distinto. El referido artículo 58, en cuanto consagra y garantiza la unidad de la pena en todo el país, evita que un individuo condenado reiteradamente, pero en distintas jurisdicciones o épocas sucesivas, quede sometido a un régimen punitivo plural. Entendemos que el juez unificador, debe fijar una nueva condena, sin sentirse limitado de ninguna manera por la parte de pena que el condenado haya cumplido; es decir que para la unificación, sólo tendrá en cuenta la pena anterior en su conjunto, sin importar la fracción de la condena ya padecida. Aunque obviamente ese tiempo de detención, deberá ser tenido en cuenta para el respectivo cómputo posterior, restándose de la pena única dictada a los fines de la ejecución de la misma” (Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, Registro 430, “Romero Jorge A. s/ recurso de casación”, voto del Dr. Riggi –fallos 1997 vol. II, página 875).

El artículo 189 bis, inciso 2º párrafo 8º del Código Penal, agrava la pena para quien registra antecedentes dolosos contra las personas o por el uso de armas, pasando la portación del arma y el peligro que ello puede generar para la seguridad pública a un segundo plano, pues tales antecedentes siguen a la persona como portador de un rol.
Es decir, “se quiere castigar en función de la persona y no del hecho” (conf. De La Fuente, Javier Esteban y Salduna, Mariana, “Régimen Penal de las armas y explosivos” en: Reformas Penales, ed. Rubinzal Culzoni, 2004, p. 228); situación que se hace más notoria aún cuando el mismo artículo agrava la pena para quien “se encontrare gozando de una excarcelación anterior o exención de prisión y portare un arma de fuego de cualquier calibre”. (en disidencia parcial del Dr. Saez Capel).

La escala penal establecida por el artículo 189 bis, inciso 2º párrafo 8º del Código Penal -de cuatro a diez años de prisión- resulta a todas luces desproporcionada con relación a la acordada para otros delitos que afectan en forma directa bienes jurídicos fundamentales. En este sentido, “basta comparar las escalas penales del Código para advertir, por ejemplo, que en el delito que analizamos, la simple portación de un arma de fuego de uso civil se castiga con mayor pena que ciertos delitos contra la vida o la integridad física de las personas, como el aborto (artículo 85, Código Penal), las lesiones leves, graves y gravísimas (artículos. 89, 90 y 91, Código Penal), el homicidio y lesiones en riña (artículo 95, Código Penal), e incluso el abuso de arma, donde se reprime el disparo de un arma de fuego contra una persona (artículo 104, Código Penal). Esta última situación es llamativa: la simple portación de un arma de fuego se castiga con una pena notoriamente superior al efectivo disparo del arma contra una persona determinada y que implica la producción de un verdadero resultado de peligro sobre su vida o integridad física” (conf. De La Fuente y Salduna, ob. cit., p. 229). (en disidencia parcial del Dr. Saez Capel).

Si bien los arts. 40 y 41 del C.P. contienen determinados parámetros a tener en cuenta a la hora de graduar la sanción a imponer, entre los que se encuentran los antecedentes de la persona, no menciona si ello debe merituarse como atenuante o agravante; tarea que debe llevar a cabo el sentenciante de acuerdo al principio de culpabilidad, para determinar si dicho factor aumenta o disminuye la reprochabilidad del sujeto (conf. esta Sala, en causa n° 072-00-CC/2004, “Prescava, David Daniel s/ art. 189 bis del C.P.”, rta. el 23/8/04). (en disidencia parcial del Dr. Saez Capel).

Las leyes Nº 10 y su reforma Nº 1472, preveen la posibilidad de imponer una pena de multa para la contravención de conducción riesgosa (prevista por el artículo 74 Ley Nº 10, actual art. 111 Ley Nº 1472), en cuestión como también las sanciones de inhabilitación e instrucciones especiales independientemente de la calidad de pena accesoria o principal.
Por lo tanto nada obsta a que de aplicarse la Ley Nº 1472 como pretende la defensa, no puede imponerse la pena de multa con las sanciones de inhabilitación e instrucciones especiales. Al respecto, ambas leyes establecen el mismo lapso por el cual se puede extender la pena de inhabilitación; no ocurre lo mismo con relación a la sanción de instrucciones especiales, cuyo plazo es menor en la Ley Nº 10.
En atención a ello, la Ley Nº 10, vigente al momento del hecho resulta ser más benigna que la actual toda vez que ésta última, además de establecer como pena principal la de multa o arresto, preve la imposición de alguna de ellas con hasta dos penas accesorias (art. 27 ley 1472).

No hay afectación del principio acusatorio si el Juez en la sentencia se aparta de la pena solicitada por el Fiscal.
La Corte Suprema de Justicia ha sostenido que no se afecta el derecho de defensa si mediando acusación fiscal, la sentencia de primera y segunda instancia han impuesto una sanción más grave que la solicitada por el agente Fiscal (Fallos 237:190).

Al momento de evaluar la procedencia de la excarcelación, la circunstancia de que, entre la comisión del hecho que dio origen a los actuados y el cumplimiento de la condena anterior, no hubiere operado el plazo que prevé el artículo 27 del Código Penal, permite descartar la eventual posibilidad de que en el caso de recaer sentencia condenatoria ésta fuera de ejecución condicional, toda vez que dicho extremo se erige en pauta objetiva de valoración a la luz del artículo 319 del Código Procesal Penal de la Nación de aplicación supletoria.

El principio de culpabilidad significa que la pena puede basarse únicamente en la constatación de que al autor cabe reprocharle personalmente el hecho. Este principio rector junto con el de legalidad, se erige en límite del ius puniendi y tiene recepción constitucional en el artículo 13 inciso 3 -“proporcionalidad”- de la Constitución de la Ciudad y en el artículo 18 de la Constitución Nacional.

No puede soslayarse que un veredicto de condena solamente puede tener andamiento en la absoluta convicción del juez de que la acción antijurídica ha sido efectivamente cometida, y que ella debe serle reprochada a su autor. La sentencia de condena y por ende la aplicación de una pena sólo puede estar fundada en la certeza del tribunal que falla acerca de la existencia de un hecho atribuible al acusado; precisamente la falta de certeza representa la imposibilidad del Estado de destruir la situación de inocencia, construida por la ley, que ampara al imputado, razón por la cual ella conduce a la absolución. Cualquier otra posición del juez respecto de la verdad, la duda o aún la probabilidad impiden la condena y desembocan en la absolución.

Las reglas contempladas en el artículo 41 del Código Penal, no resultan taxativas y menos aún imponen al judicante su encuadre bajo el rótulo de agravantes o cuales se tornan atenuantes. Es decir, son pautas de adecuación a las particularidades que pueda ofrecer cada caso y la persona sometida a juzgamiento y ello, claro está, dentro del límite mínimo y máximo de la escala penal de que se trate “el quantum de la pena”.
Si bien, en líneas generales existe un consenso mayoritario para evaluar determinadas circunstancias como graves o leves nada indica que no pueda el juez de mérito sopesar de determinada forma las particulares circunstancias que ofrece el ilícito, que justamente por su ubicación en el proceso solo puede valorar. Máxime cuando ello se realiza teniendo en cuenta el bien tutelado por la figura en cuestión y la posible lesión en un lugar de dominio público.

La nocturnidad configura un agravante del monto de la pena toda vez que constituye uno de los elementos a valorar dentro de los cuales se encuentran las circunstancias de modo, tiempo, lugar, y antecedentes del imputado, en consonancia con los artículos 40 y 41 del Código Penal.
El ciclo diario no se altera por el hecho de que los lugares se encuentren o no iluminados artificialmente, sino por la intensidad, declinación o ausencia de luz natural por lo que se ha afirmado que, “la nocturnidad se incluye - como agravante - en las "circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad" (art. 41 inc. 2 C.P.), al no haberse contemplado como causal autónoma de agravación” (SCJ de la provincia de Buenos Aires, “Tejera, Marcelo R s/ Robo calificado por el uso de armas en concurso real con abuso de armas”, Sent. 2/4/03).

En un sistema republicano de gobierno, ya no se cuestiona que la imposición de sanciones penales no tiene por objeto la retribución del mal causado. Por el contrario, existe consenso en las sociedades democráticas modernas respecto de que el objeto de la sanción penal ha de ser, necesariamente, la reeducación y la readaptación del ofensor a través de la adecuada comprensión del disvalor social que evidencia la conducta que se le reprocha. En tal sentido, la Convención Americana sobre Derechos Humanos –que en nuestro ordenamiento posee jerarquía constitucional a tenor de lo dispuesto en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional- establece en su artículo 5.6 que “las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”.

Si la finalidad de la pena es permitir al infractor comprender la perjudicialidad social de su comportamiento y, así, permitir su readaptación, frente a una conducta dañosa que, a su vez, constituya un delito, no siempre la mejor respuesta habrá de ser el castigo. En efecto, desde esta perspectiva republicana es claro que la incapacitación del delincuente a través de la aplicación de una medida privativa de la libertad no constituye una respuesta automática –o, al menos no la única respuesta posible- frente a la comisión de un delito. Ello así por cuanto, en algunos casos existen medidas menos dañosas que, a su vez, resultarán igualmente efectivas para que éste comprenda que su conducta es reprobable y, en consecuencia, pueda luego de cumplida la sanción aplicada reinsertarse en la sociedad.
En muchos casos, la efectiva aplicación de una pena privativa de la libertad tiene efectos deteriorantes sobre el sujeto penado, especialmente cuando se trata de sanciones de corta duración aplicadas respecto de personas sin antecedentes penales. En efecto, son evidentes en la actualidad las características estigmatizantes de la sanción privativa de la libertad, así como las consecuencias nocivas que ésta produce respecto de los vínculos sociales del delincuente una vez que éste recupera su libertad (vgr. pérdida del empleo, ruptura de los vínculos familiares, modificación de las conductas, etc.). Por todo ello, cuando el infractor pueda ser reeducado a través de medios menos lesivos, éstos deben ser preferidos, de manera que las sanciones que significan privar al ofensor de su libertad deben ser consideradas el último recurso disponible y, entonces, deben ser reservadas para sancionar los delitos más graves, esto es, para aquellos casos donde la disvaliosidad de la conducta sólo pueda ser comprendida a través de este tipo medidas extremas.

En el caso, la decisión del juez a quo que suspender por el término de un año el trámite del proceso del menor -quien deberá someterse a un nuevo tratamiento tutelar-, no observó lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley 22.278 ref. Ley 22.803
En este sentido, resultó determinante para el Magistrado al momento de optar por la imposición o no de pena “...diferir la decisión y brindarle una oportunidad más...” y no obstante valorar como “desfavorable” el tratamiento tutelar al que ya había sido sometido el menor insiste en repetirlo, afirmando que la ley que rige para los menores no tiene una finalidad represiva sino de protección.
El discurso del “A Quo” se vuelve contradictorio, toda vez que coincide con las partes en que el tratamiento tutelar primigeniamente ordenado “...está efectivamente cumplido, con creces, el año previsto en la ley” y no obstante decide prorrogar la decisión –condenatoria o absolutoria- sobre la base de que “....razones de prevención especial en atención a su juventud, indican la conveniencia de evitar la imposición de una condena, si es posible que, con el tratamiento propuesto, puedan mitigarse las causas que probablemente lo llevaron a delinquir” .
De considerar insatisfactorios los informes producidos durante la etapa de internación tutelar, debió recabar de los organismos respectivos una evaluación final en forma previa a resolver la cuestión disponiendo lo necesario para no dilatar un pronunciamiento sobre el concreto reclamo de la defensa (absolución) y fiscalía (condena /reducción del monto de la pena en la forma prevista para la tentativa), conforme expresamente prescribe el artículo 4 de la Ley 22.278.
Así, la decisión de disponer un nuevo tratamiento tutelar para el joven sólo exhibe una motivación aparente que equivale a su ausencia toda vez que las cuestiones analizadas impiden que la conclusión que se asienta sobre ellas constituya una derivación razonada del derecho vigente y en consecuencia, causa la nulidad de lo resuelto en los términos del artículo 123 del Código Procesal Penal de la Nación, por lo que correspondería devolver las presentes actuaciones para que se falle conforme a derecho, a fin de resguardar la garantía a la doble instancia y los principios que rigen el debate oral –teniendo en cuenta que las causales de arbitrariedad son también fácticas-.

La comparación con respecto a que ley resulta ser más benigna debe hacerse en el caso concreto (conf. Creus, Carlos “Derecho Penal –Parte General- 4º Edición”, Ed. Astrea, Bs. As., 1996, pág. 98). Siendo así, son inútiles cuantas reglas casuísticas se den en abstracto, pues el problema de la ley más benigna debe decidirse en cada caso concreto, es decir, comparando en cada uno de los hechos de la vida real los resultados de la aplicación de las distintas leyes. Así, por ejemplo, puede estimarse más benigna una ley penal que, a pesar de imponer una pena más severa, hace susceptible que el imputado pueda ser beneficiado con la condena condicional (Jiménez de Asúa, Luis, “Tratado de Derecho Penal, Tomo II, Filosofía y Ley Penal, 5º edición actualizada, págs. 628/9, Ed. Losada, Bs. As, 1992).

La tarea de individualización de la pena no es una cuestión que se encuentra sujeta a la exclusiva discrecionalidad del juez, sino que debe fundarse en criterios racionales explícitos. De ello se colige que el juez no puede partir de cualquier valoración personal que le merezca el hecho o el autor, sino que los parámetros que utilice deben ser elaborados a partir del orden jurídico (ZIFFER, Patricia, “Lineamientos de la Determinación de la Pena”, ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996, p. 97).

Constituye un principio rector del Derecho Penal que el Estado no puede imponer una pena que supere la medida de su culpabilidad. Sin embargo, ello tan sólo constituye un límite máximo, pues no impide que, en caso de existir razones de prevención que así lo aconsejen, se imponga una pena inferior a dicha medida; todo lo cual surge de las pautas enunciadas por el artículo 24 de la Ley Nº 10.

El artículo 58, 1º párrafo del Código Penal, en su primera parte, prevé dos supuestos de unificación -de condenas y de penas-, mientras que en la segunda, fija una serie de reglas procesales para el caso de que se hubiesen dictado dos o más sentencias firmes con inobservancia de dichas mandas.
La unificación de condenas, está prevista para cuando dos hechos, por ejemplo, si bien concurren materialmente -por ser el segundo anterior a que la condena respecto del primero quedara firme, fueron juzgados en distintos procesos -porque el estado de las causas imposibilitaba hacerlo en uno solo, por asuntos jurisdiccionales o por otros motivos. En cambio, si el delito se cometió con posterioridad a esa oportunidad y se está cumpliendo la condena del primero, habrá, eventualmente, unificación de penas. Ahora bien, cuando eventualmente una, varias y excepcionalmente todas las penas de que se trate estén agotadas o extinguidas, debe haber un interés legítimo en la unificación o ésta debe ser necesaria. Esta consideración nos conducirá al examen de la segunda regla, es decir, para cuando se hubiesen dictado dos o más sentencias firmes en violación a las mandas estudiadas, es decir, cuando por error o información insuficiente, no pueden unificarse las penas o condenas en la última sentencia. En este supuesto corresponderá al juez que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su único fallo, sin alterar las declaraciones de los hechos contenidas en los otros. La unificación de sentencias -para evitar la coexistencia de penas- no puede hacerse de oficio, sino a pedido de parte, a diferencia de lo que sucede cuando lo hace el juez que condena en último término. Dentro del concepto de parte, debe incluirse tanto al sujeto pasivo como al Ministerio Público Fiscal, sin perjuicio de entender que si media oposición del primero, el segundo sólo podrá hacerlo cuando no haya tenido oportunidad de requerirlo al juez de la última causa, pues no corresponde que ceda la cosa juzgada en contra del penado en razón de una negligencia del órgano requirente estatal. Se trata, por ello, de una clara regla de garantía.

En cuanto a la determinación de la pena única para hechos reprimidos con una misma especie de sanción, la doctrina ensayó distintos criterios a la luz del artículo 55 del Código Penal consistente en el concurso real -de conformidad al texto anterior a la reforma operada por la Ley Nacional Nº 25.928, BO 30.482 del 10/9/04-. La suma aritmética fue de antaño abandonada por la de la acumulación jurídica -que obliga al tribunal a cuantificar la pena para cada delito como si la impusiese aisladamente, sumándolas luego hasta cierto punto que era el del límite máximo tolerable-, y algunos autores sostienen que, de acuerdo a los antecedentes de la norma y el principio de estricta legalidad, el sistema ideado por el Código Penal es el de aspersión -que debe componerse, además, con los criterios de determinación del artículo 41 del Código Penal.

En lo que respecta a la prescripción de la pena, en el caso de concurso real o material por ser única -atendiendo a la unificación operada-, deberá tenerse en cuenta esta última (es decir, la pena unificada). Ahora bien, cuando una persona penada deba ser sometida a otro proceso por un hecho anterior a la sentencia condenatoria, corren paralelamente la prescripción de la pena impuesta con la de la acción por el otro delito. Si no se hubiese unificado, las distintas penas se prescriben paralelamente.

La Ley Nº 10 prevé la forma en la que ha de componerse la pena en caso de un concurso real de contravenciones -respondiendo de este modo al principio de pena total y así al principio de racionalidad en el ejercicio del poder republicano - pero no determina expresamente una regla como la prevista en el artículo 58 del Código Penal, que es de aplicación subsidiaria.
En efecto, en el régimen que nos compete -el cual, por ser local, rara vez provocará los problemas de jurisdicción cuyos efectos se propone mitigar el artículo 58 del Código Penal, ante la ausencia de institutos tales como la reincidencia, la libertad condicional y la condenación condicional, el principio de la pena total puede adquirir sentido en lo que respecta a la disminución de la irracionalidad en la aplicación de las penas y a la salvaguarda del principio de igualdad -en el sentido de que quien sea condenado en diversos procesos no se vea en peor situación que quien lo fue por un único tribunal-. Ahora bien, de considerarse viable la aplicación de este instituto, debe compadecerse este eventual interés con el diverso régimen local de prescripción de la pena. Incluso en materia penal, hay quienes sostienen que en caso de no haberse unificado la pena, los términos de prescripción corren paralelamente.

Fundar la inconstitucionalidad del artículo 189 bis apartado 2º párrafo octavo del Código Penal a partir de un criterio conceptual distinto, no alcanza para demostrar la irracionalidad del escogido por el legislador, en tanto por ese camino no se demuestre que la aplicación de la norma cuestionada en el caso concreto es incompatible con la Constitución y los derechos fundamentales. Esta afirmación lejos se encuentra de considerar que estamos siempre ante un legislador racional para eludir el problema del control constitucional de su producido; antes bien, significa ser exigente en la comprobación de los requisitos de fundamentación que debe reunir un acto jurisdiccional de la gravedad que ostenta la declaración de inconstitucionalidad de una ley.

El artículo 189 bis apartado 2º párrafo octavo del Código Penal (ref. por Ley Nº 25.886) que incrementa de cuatro a diez años de prisión la pena cuando quien porta sin autorización legal un arma de uso civil posee antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas no es per se irracional, ni se ha demostrado que supere el límite establecido por los principios de culpabilidad y proporcionalidad; ello en tanto y en cuanto, en materia de armas de fuego se presenta un esbozo de política criminal que procura dar respuesta adecuada a una problemática social.

La agravante de la pena prevista en el artículo 189 bis apartado 2º párrafo octavo del Código Penal (reformado por Ley 25.886), no aparece como una manifestación de derecho penal de autor, en tanto supone la comisión de un hecho o acto desvalorado que se agrava por la mayor culpabilidad que deriva de la previa comisión por el autor de otro u otros delitos contra las personas o por medio de armas de fuego. El agravamiento de la respuesta se sustenta, entonces, no en la personalidad del autor sino en el mayor reproche que cabe dirigirle al mismo por la insensibilidad o desprecio frente a las penas que le fueran impuestas con antelación.
La amenaza de pena no obedece a la situación de poseer condenas anteriores por delitos contra las personas o con el uso de armas, sino, antes bien por portar ilegalmente un arma de fuego luego de haber sido condenado por alguna de aquellas circunstancias. Esta situación es la que lo convierte en destinatario de un mayor reproche por su mayor culpabilidad; reflejada ésta en el desprecio a la advertencia de sufrir una pena luego de haber vivido con antelación esa experiencia negativa en carne propia.
Esa prohibición implica en el sujeto una decisión de hacer, no una decisión de ser; en consecuencia, el límite de la injerencia estatal sigue siendo su conducta antijurídica y no su personalidad, y respecto de aquella en proporción a su responsabilidad.

Se debe tener como norte el principio de proporcionalidad de la pena en sus dos aspectos, a saber “por una parte, la necesidad misma de que la pena sea proporcionada al delito. Por otra parte, la exigencia de que la medida de la proporcionalidad se establezca en base a la importancia social del hecho (a su nocividad social)” (Santiago Mir Puig, “Derecho penal”, ed. Tecfoto, Barcelona, 1996, pág 100).

En cuanto al sistema a aplicar para unificar la pena, corresponde aplicar el criterio que sostiene que no es imperativo para el juez o tribunal la aplicación del método composicional, cuando las características de las condenas computables y la personalidad revelada por el autor aconsejen la aplicación del sistema aritmético. En tal sentido, el sistema aritmético “no se encuentra en pugna con disposición o regla alguna de nuestro ordenamiento sustantivo y ello así en virtud que el tribunal de mérito tiene la posibilidad de escoger entre el citado o el composicional. Nótese que la circunstancia de que se pueda optar por este último –más favorable al reo, por otro lado- no significa una gracia que debe ser concedida siempre en forma automática por el Tribunal que realiza este procedimiento, sino únicamente cuando las constancias del proceso y la personalidad revelada por el autor (arts. 40 y 41 del Código Penal) lo hagan aconsejable” (CNCP, Sala III, Registro nº 562.01.3, causa nº 3315 “Vetti, Héctor Horacio s/ recurso de casación”, resuelta el 17/09/01 –voto Dr. Mitchell-; en idéntico sentido, Sala III, Registro nº 413.99.3, causa 1824 “Aguirre, Juan Carlos o Alonso, Rodolfo Manuel s/ recurso de casación”, resuelta el 8/09/99; Sala I, registro nº 3580.1, causa nº 2847 “Díaz, Martín Alejandro s/ recurso de casación”, resuelta el 23/6/2000).

En el caso, para realizar la unificación de las penas corresponde utilizar el método composicional, dado que la valoración de las condenas computables ha incidido en la calificación jurídica del hecho reprochado (aplicación de la agravante del artículo 189 bis apartado 2º párrafo 8º del Código Penal); en consecuencia, una nueva consideración de ellas para desechar la ventaja que supone para el imputado este sistema redundaría en la inobservancia a la regla del ne bis in idem.

En el caso, ha sido cuestionada la vigencia del principio de culpabilidad desde la perspectiva de culpabilidad como elemento de determinación o medición de la pena como función limitadora que impide que la pena pueda ser impuesta por encima de la culpabilidad, en relación a la agravante prevista en el últímo párrafo del inciso 2 del artículo 189 bis del Código Penal, por lo que a ello cabe ceñir el estudio del caso, pues es claro que las exigencias contenidas en el concepto de culpabilidad que el derecho penal le asigna, se encuentran presentes en la conducta llevada a cabo por el condenado, en la medida en que han concurrido los elementos inherentes a la culpabilidad como fundamento de la pena y que el imputado ha obrado con dolo.
Asiste razón al Sr. Juez cuando sienta el principio general consistente en que la consideración de condenas anteriores a los efectos de establecer el marco punitivo no resulta violatorio del principio de culpabilidad; no así cuando concluye que en el caso, dada la incidencia que ha tenido en la escala penal, afecta el principio de proporcionalidad.
Ahora bien, la conducta que el Sr. Juez dio por acreditada encuentra adecuación legal en el último párrafo del inciso 2 del artículo 189 bis del Código Penal, sin perjuicio de lo cual el Juez aplicó la figura básica por entender que el monto punitivo previsto por aquélla afecta el principio de proporcionalidad, que impone que toda intervención estatal gravosa de la esfera jurídica de un individuo esté sometida al mandato de relación de medio a fin. Sin embargo, cabe advertir que la sentencia no ha fundado debidamente, por qué razón en el caso concreto dicho principio aparece afectado.
No ha motivado ni explicado por qué razón en el caso concreto el mínimo legal de pena previsto por la norma declarada inconstitucional, resultaría violatorio del principio de proporcionalidad, conforme las circunstancias específicas que deben ser ponderadas, máxime teniendo en cuenta que la figura básica posee un máximo de cuatro años, que es igual al mínimo de la figura agravada.
El examen de proporcionalidad de la pena debe partir del caso concreto y no de una consideración meramente abstracta de la norma.

Partiendo del marco legal contenido en el artículo 189 bis, incisco 2), última parte del Código Penal, que ya ha tenido en cuenta la condena anterior que registra el encausado, no pueden valorarse nuevamente tales antecedentes, pues ello afectaría el principio de “ne bis in idem”. Ello así por cuanto la prohibición de doble valoración significa, en su forma más simple, que en la determinación de la pena no pueden emplearse, ni como circunstancias agravantes ni como atenuantes, los elementos del tipo legal (Jescheck, Hans, Tratado de Derecho Penal. Parte General, vol. II, Bosch, Barcelona, 1981, p. 1201).

Existe un componente irracional en la determinación de la pena que no puede ser totalmente erradicado y que se centra en la imposibilidad de traducir numéricamente, a modo de exactitud matemática, un juicio de valor. Sin perjuicio de la motivación acerca del carácter agravante o atenuante de los elementos considerados para determinar el quantum de la pena, la valoración que aparece como mas apropiada debe ser de carácter global. Ello así por cuanto toda ponderación en base a diversos componentes requiere una interacción dialéctica de dichas pautas, que impide una consideración aislada e independiente, a modo de compartimentos estancos, en relación a la escala penal. Se trata, así, de una valoración de los elementos en su conjunto, a través de la articulación e interrelación de los distintos factores, que permita establecer mas adecuadamente la medida del reproche a fin de, a partir de allí, fijar el monto punitivo a imponer.

Puede compartirse compartir la objeción centrada en que el agravamiento de sanción previsto en el artículo 189 bis apartado 2º párrafo octavo del Código Penal aparece como una medida político criminal poco acertada, por no ser el medio apropiado para obtener las finalidades de prevención especial y general que se pretenden, pero la conminación y aplicación de penas no puede justificarse respecto del conjunto social sólo sobre la base de lo que algunos creemos, sino sobre bases razonablemente aceptables para todos (García, cit. p. 76), que se ven reflejadas en la ley vigente. Por ello, la vinculación del tribunal a la ley impide el reemplazo de la valoración legislativa acerca de la gravedad del delito, por un criterio de medida propio del Juez (Maurach-Gössel-Zipf, ob. cit., T II, p. 691/92).

La agravante prevista en el artículo 189 bis apartado 2º párrafo octavo del Código Penal no castiga al autor por el solo hecho de tener antecedentes penales, sino por haber portado un arma de fuego, pese a haber sido condenado anteriormente por un delito doloso contra las personas o con el uso de armas. De lo precedentemente expuesto se desprende que es la acción delictiva específica que se le atribuye lo que sustenta la punibilidad y que el incremento de pena no se apoya en el autor mismo –forma de ser, personalidad o estado peligroso-, sino, como se dijo, en una mayor culpabilidad por la insensibilidad demostrada ante la eventualidad de un nuevo reproche penal; es decir, en el desprecio que manifiesta por la amenaza penal quien habiendo sido condenado por un delito doloso contra las personas o con el uso de armas, porta nuevamente un arma de fuego.

El principio de irretroactividad de la ley penal impide que la ley que incorpora la agravante se aplique a los hechos cometidos con anterioridad a ella, pero no exige que los elementos que funcionan como calificantes se hayan producido con anterioridad a la ley que los valora como tales, pues lo central es que cuando el imputado cometió el hecho tanto la conducta punible como la clase y monto de pena se encontraban fijadas con anterioridad, por lo que sabía, o al menos tuvo la oportunidad de averiguar, que la condena anterior iba a funcionar como agravante, pese a lo cual actuó.

La impugnación del monto de la pena impuesta centrada en la comparación de penas prevista para otros delitos ya ha sido considerada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Pupelis”. En dicha ocasión, el Alto Tribunal decidió que el juicio de razonabilidad de una pena no puede fundarse exclusivamente en la comparación de las penas conminadas para los distintos delitos definidos en el catálogo penal, pues a partir de ello el intérprete solo puede obtener la convicción de que existe un tratamiento distinto de los bienes, pero de ningún modo decidir cual de las normas de igual jerarquía comparadas es la que no respeta la constitucionalidad, es decir si una es desproporcional por exceso o la otra lo es por defecto (Fallos 314:424).

El sistema de reincidencia ficta que rigió desde la sanción del Código Penal, para el que era suficiente la existencia de condena anterior aunque no se hubiese cumplido, fue modificado por la Ley Nº 23.057 que introdujo la reincidencia real, que requiere el cumplimiento de la pena anterior, aunque sea parcial. Sin embargo, el artículo 50 del Código Penal no determina su duración, por lo que el cumplimiento parcial de la pena ha suscitado diferentes opiniones que varían desde considerar a ese efecto el tiempo que el justiciable estuvo privado de su libertad bajo el régimen de prisión preventiva; o un porcentaje de condena sometido a tratamiento penitenciario que oscila desde el cuarto, la mitad, los tres cuartos, los dos tercios; o el mínimo legal de la pena de prisión; o un tiempo librado al arbitrio judicial, o cualquier lapso. Ahora bien, ninguna duda cabe que el tiempo que el justiciable estuvo detenido o bajo prisión preventiva no puede asimilarse a la “pena privativa de libertad” establecida en el artículo 50 del Código Penal, pues solo puede sufrir pena quien ha sido condenado por sentencia firme. En efecto, es distinta la disposición anímica del individuo en la cárcel, con o sin condena, pues cuando está procesado vive el encierro como una situación temporaria y con la esperanza de un resultado procesal favorable de su causa; mientras que cuando ya conoce la sentencia condenatoria se predispone a esa situación; por ello la conducta del individuo en la cárcel es distinta antes y después del resultado de la causa. Por ello solo se cuenta como cumplimiento de pena el lapso posterior a la condena (Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, “Abet, José O. s/rec. de casación”, 7/10/94).

El artículo 189 bis, inciso 2º párrafo 8º del Código Penal y en lo que a este caso concreto se refiere, agrava la pena para quien registra antecedentes dolosos contra las personas o por el uso de armas, pasando la portación del arma y el peligro que ello puede generar para la seguridad pública a un segundo plano, pues tales antecedentes siguen a la persona como portador de un rol.
Es decir, “se quiere castigar en función de la persona y no del hecho” (conf. De La Fuente, Javier Esteban y Salduna, Mariana, “Régimen Penal de las armas y explosivos” en: Reformas Penales, ed. Rubinzal Culzoni, 2004, p. 228); situación que se hace más notoria aún cuando el mismo artículo agrava la pena para quien “se encontrare gozando de una excarcelación anterior o exención de prisión y portare un arma de fuego de cualquier calibre”. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Sáez Capel).

Dado que en el ámbito de individualización de la pena, la sanción nunca puede superar la medida de la culpabilidad del autor, no resulta compatible en un Estado de Derecho, la aplicación de penas desproporcionadas. En efecto, “la criminalización alcanza un límite de irracionalidad intolerable, cuando la afectación de derechos que importa es groseramente desproporcionada con la magnitud de la lesividad del conflicto. Esto obliga a jerarquizar las lesiones y a establecer un grado de mínima coherencia entre las magnitudes de penas asociadas a cada conflicto criminalizado” (conf. Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, ed. ediar, Bs, As., 2000, p. 123).
Por lo tanto, no resulta posible invocar fines preventivos especiales o generales para imponer penas desproporcionadas a la medida de la responsabilidad por el hecho efectivamente cometido. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Sáez Capel).

La escala penal establecida por el artículo 189 bis, inciso 2º párrafo 8º del Código Penal -de cuatro a diez años de prisión- resulta a todas luces desproporcionada con relación a la acordada para otros delitos que afectan en forma directa bienes jurídicos fundamentales. En este sentido, “basta comparar las escalas penales del Código para advertir, por ejemplo, que en el delito que analizamos, la simple portación de un arma de fuego de uso civil se castiga con mayor pena que ciertos delitos contra la vida o la integridad física de las personas, como el aborto (artículo 85, Código Penal), las lesiones leves, graves y gravísimas (artículos. 89, 90 y 91, Código Penal), el homicidio y lesiones en riña (artículo 95, Código Penal), e incluso el abuso de arma, donde se reprime el disparo de un arma de fuego contra una persona (artículo 104, Código Penal). Esta última situación es llamativa: la simple portación de un arma de fuego se castiga con una pena notoriamente superior al efectivo disparo del arma contra una persona determinada y que implica la producción de un verdadero resultado de peligro sobre su vida o integridad física” (conf. De La Fuente y Salduna, ob. cit., p. 229).
La conclusión antes enunciada, en modo alguno implica que no puedan valorarse los antecedentes que registre el imputado a los fines de graduar la pena, tal como lo autoriza el artículo 41 Código Penal, pues el Juez posee una amplia facultad para elegir la sanción de acuerdo a la escala penal prevista para el delito correspondiente, ponderando, además, otras circunstancias allí contempladas, (v. gr. la naturaleza de la acción, la extensión del daño y el peligro causado, la edad, educación y la conducta precedente del sujeto, los motivos que lo llevaron a delinquir, la participación que haya tomado en el hecho, etc.). No obstante, la circunstancia de registrar antecedentes no necesariamente impone que siempre deba aplicarse una pena más severa, como lo hace la norma cuestionada. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Sáez Capel).

De aplicarse al imputado la agravante contenida en el octavo párrafo del inciso 2° del artículo 189 bis, del Código Penal (ref. por Ley Nº 25.886) requerida por el Ministerio Público Fiscal, sería condenado no en virtud del hecho cometido, sino en función de los antecedentes que registrare, constituyendo el precepto un plus inadmisible para la pena efectivamente prevista para la conducta típica llevada a cabo por el nombrado, en clara violación al principio constitucional de culpabilidad.
Los argumentos enunciados resultan suficientes como para expedirme por la inconstitucionalidad de la agravante citada.
Esta reforma, como muchas de las últimas sancionadas por el Congreso, importa un irracional endurecimiento del sistema penal, que nada habrá de solucionar desde el punto de vista político criminal, a la vez que entra en colisión con la Constitución, especialmente con los Tratados de Derechos Humanos incorporados a su texto por la reforma de 1994.
Creo, que las consecuencias serán graves pues importará, por un lado, una nueva desilusión para quienes por temor o desconocimiento, han cifrado sus esperanzas en que con este tipo de normas irracionales el auge del delito se contendrá, cuando la experiencia histórica demuestra lo contrario. Y fundamentalmente, por el otro, porque la contradicción con la Constitución deberá ser resuelta por los jueces, quienes deberán dejar de la lado la nueva ley por inconstitucional, con lo que en definitiva profundizará la desconfianza y el resentimiento con el Poder Judicial. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Sáez Capel).

El artículo 58, 1º párrafo del Código Penal, en su primera parte, prevé dos supuestos de unificación -de condenas y de penas-, mientras que en la segunda, fija una serie de reglas procesales para el caso de que se hubiesen dictado dos o más sentencias firmes con inobservancia de dichas mandas.
La unificación de condenas, está prevista para cuando dos hechos, por ejemplo, si bien concurren materialmente -por ser el segundo anterior a que la condena respecto del primero quedara firme, fueron juzgados en distintos procesos -porque el estado de las causas imposibilitaba hacerlo en uno solo, por asuntos jurisdiccionales o por otros motivos. En cambio, si el delito se cometió con posterioridad a esa oportunidad y se está cumpliendo la condena del primero, habrá, eventualmente, unificación de penas. Ahora bien, cuando eventualmente una, varias y excepcionalmente todas las penas de que se trate estén agotadas o extinguidas, debe haber un interés legítimo en la unificación o ésta debe ser necesaria. Esta consideración nos conducirá al examen de la segunda regla, es decir, para cuando se hubiesen dictado dos o más sentencias firmes en violación a las mandas estudiadas, es decir, cuando por error o información insuficiente, no pueden unificarse las penas o condenas en la última sentencia. En este supuesto corresponderá al juez que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su único fallo, sin alterar las declaraciones de los hechos contenidas en los otros. La unificación de sentencias -para evitar la coexistencia de penas- no puede hacerse de oficio, sino a pedido de parte, a diferencia de lo que sucede cuando lo hace el juez que condena en último término. Dentro del concepto de parte, debe incluirse tanto al sujeto pasivo como al Ministerio Público Fiscal, sin perjuicio de entender que si media oposición del primero, el segundo sólo podrá hacerlo cuando no haya tenido oportunidad de requerirlo al juez de la última causa, pues no corresponde que ceda la cosa juzgada en contra del penado en razón de una negligencia del órgano requirente estatal. Se trata, por ello, de una clara regla de garantía.

En cuanto a la determinación de la pena única para hechos reprimidos con una misma especie de sanción, la doctrina ensayó distintos criterios a la luz del artículo 55 del Código Penal consistente en el concurso real -de conformidad al texto anterior a la reforma operada por la Ley Nacional Nº 25.928, BO 30.482 del 10/9/04-. La suma aritmética fue de antaño abandonada por la de la acumulación jurídica -que obliga al tribunal a cuantificar la pena para cada delito como si la impusiese aisladamente, sumándolas luego hasta cierto punto que era el del límite máximo tolerable-, y algunos autores sostienen que, de acuerdo a los antecedentes de la norma y el principio de estricta legalidad, el sistema ideado por el Código Penal es el de aspersión -que debe componerse, además, con los criterios de determinación del artículo 41 del Código Penal.

La Ley Nº 10 prevé la forma en la que ha de componerse la pena en caso de un concurso real de contravenciones -respondiendo de este modo al principio de pena total y así al principio de racionalidad en el ejercicio del poder republicano - pero no determina expresamente una regla como la prevista en el artículo 58 del Código Penal, que es de aplicación subsidiaria.
En efecto, en el régimen que nos compete -el cual, por ser local, rara vez provocará los problemas de jurisdicción cuyos efectos se propone mitigar el artículo 58 del Código Penal, ante la ausencia de institutos tales como la reincidencia, la libertad condicional y la condenación condicional, el principio de la pena total puede adquirir sentido en lo que respecta a la disminución de la irracionalidad en la aplicación de las penas y a la salvaguarda del principio de igualdad -en el sentido de que quien sea condenado en diversos procesos no se vea en peor situación que quien lo fue por un único tribunal-. Ahora bien, de considerarse viable la aplicación de este instituto, debe compadecerse este eventual interés con el diverso régimen local de prescripción de la pena. Incluso en materia penal, hay quienes sostienen que en caso de no haberse unificado la pena, los términos de prescripción corren paralelamente.

En el sistema diseñado en la ley contravencional, comprobada la culpabilidad del acusado, se estipula la importancia de la multa a imponer de acuerdo con el número de días-multa que se fije, lo cual se relaciona directa y proporcionalmente con la gravedad de la infracción cometida. Por otro lado, cada día-multa equivaldrá a una determinada cantidad de dinero que se decide teniendo en consideración las posibilidades económicas reales del condenado, de acuerdo con una evaluación general que no sólo contemple su situación patrimonial y financiera sino también sus condiciones personales y familiares. Todo ello en un contexto acotado por el respeto al principio de que la pena en ningún caso excede la medida del reproche por el hecho.

La condenación condicional lleva ínsita la imposición y posterior cumplimiento de ciertas pautas cuya observancia constituye, precisamente, "la condición" para su viabilidad y eventual otorgamiento del beneficio consagrado por el artículo 27 del Código Penal de no cometerse nuevo delito en el plazo de cuatro años computados a partir de que la sentencia haya adquirido firmeza.
Sobre el particular se tiene dicho que "la imposición de las reglas de conducta a las cuales refiere el artículo 27 bis. del Código Penal, conforme la modificación efectuada por la Ley Nº 24.316, opera como un complemento de la condena de ejecución condicional impuesta y su fijación es imperativa para el juzgador, conforme surge del texto de la citada normativa " (Conf. STJMisiones, "Noguera, Roberto", rta. 13-11-98, Pub. LLLitoral 2000, 113).

El comiso ya ordenado, como consecuencia necesaria de una condena por la comisión en forma dolosa de una contravención tipificada en la Ley Nº 255, no reviste el carácter de pena principal, tratándose en cambio de una consecuencia accesoria de la condena oportunamente decretada.
Ello así, es improcedente el planteo del recurrente que solicita la suspensión de la donación de los elementos incautados ordenada por el juez a quo, puesto que implicaría retrotraer el proceso a etapas ya precluídas en cuanto a la pena en general y su prescripción.

Ante un panorama de humanización y racionalización penal, y teniendo en cuenta la naturaleza antieducativa y criminógena de la pena carcelaria, el arresto domiciliario constituye una medida alternativa, superadora de la privación de la libertad. La alternativa reseñada tiende a evitar los efectos disocializadores de una pena de cumplimiento efectivo de continua duración. Además el arresto domiciliario evita otros reparos necesarios para efectivizar la privación de libertad, como es la presentación previa del imputado en la Secretaría de Atención Ciudadana, Aprehensión e Identificación de Personas, del Ministerio Público Fiscal a efectos de la extracción de fichas dactiloscópicas, revisación médica, y posterior traslado, por personal del Servicio Penitenciario Federal, al centro de detención; cuestiones éstas que pueden evitarse con el tipo de cumplimiento de pena propuesto.

La pena y todo el poder punitivo es un hecho de poder que los juristas deben limitar y contener; en otras palabras no se pretende legitimar el poder de otros, sino legitimar y ampliar el poder jurídico.
El respeto a la libertad de la persona, y sobre todo a su dignidad –que impide que el individuo quede transformado en un objeto o medio para efectivizar el ius puniendi- conduce a que el justiciable deba ser visto como un sujeto merecedor de protección y respeto por parte del Estado.

El cumplimiento de la pena de inhabilitación no puede dejarse en suspenso, pues ello contraría la finalidad misma de su imposición, prueba de lo cual es que ella, históricamente, jamás gozó de esa posibilidad, pues el legislador ha querido siempre que se efectivice, con el objeto de evitar el peligro que la realización de la conducta en cuestión por parte del autor puede generar. Ello así, debido a que la naturaleza asegurativa de la inhabilitación exige su efectividad.

El artículo 21 del Código Penal prevé una serie de supuestos destinados a lograr el efectivo cumplimiento de la pena de multa. La aplicación de una sanción de multa tiene un sentido de menoscabo pecuniario, por ello, la ley busca por todos los medios el cumplimiento de la pena que fue seleccionada por el juzgador para sancionar el obrar disvalioso del sentenciado, y no propicia laxamente el cumplimiento de otra pena. (Conf. CN Casación Penal, Sala lll, “Solìs, Jorge M”, rta 31/03/1998-3, LL 1998D,374-DJ 1998-3,463).

El cumplimiento de la pena de inhabilitación no puede dejarse en suspenso, pues ello contraría la finalidad misma de su imposición, prueba de lo cual es que ella, históricamente, jamás gozó de esa posibilidad, pues el legislador ha querido siempre que se efectivice, con el objeto de evitar el peligro que la realización de la conducta en cuestión por parte del autor puede generar. Ello así, debido a que la naturaleza asegurativa de la inhabilitación exige su efectividad.

Si el Juez considera que la pena pactada en el juicio abreviado es ilegal, debe nulificar el acto viciado.

De lo dispuesto por los artículos 40 y 41 del Código Penal se desprende que el legislador ha adoptado un sistema de determinación de la pena mediante el cual describe circunstancias en forma no taxativa y sin fijar su contenido valorativo, es decir el mismo no establece si se tratan de atenuantes o agravantes.

La incidencia de condenaciones previas sobre la pena actual –sea en su modalidad de cumplimiento o monto-, no importa volver a juzgar el hecho anterior, por lo que no se viola el principio ne bis idem.

La individualización de la pena es una decisión que debe hallarse fundada en criterios racionales explícitos, es decir que el Juez debe brindar las razones que lo llevan a escoger la pena a la que condena al imputado. Los artículos 40 y 41 del Código Penal contienen algunas de las posibles pautas a valorar a fin de determinar cualitativa y cuantitativamente el monto punitivo, pero no regula si ellas deben ser merituadas como agravantes o como atenuantes, tarea que debe ser efectuada por el juzgador teniendo en cuenta el principio de culpabilidad, es decir, si el factor tenido en cuenta aumenta o disminuye la reprochabilidad del injusto, sobre la base del caso concreto y las condiciones personales del imputado, como así también las exigencias de la prevención especial y general.
Esta técnica legislativa se asienta en la imposibilidad de prever en su totalidad todas las posibles cuestiones a valorar. En tal sentido, se ha sostenido que ella, lejos de ser criticable permite incorporar en la determinación de la pena numerosas circunstancias que pueden resultar decisivas y cuyo carácter atenuante o agravante solo puede ser decidido frente a un hecho particular (Ziffer, Patricia, Lineamientos de la determinación de la pena, ed. Ad Hoc, 1996, p. 101). En tal sentido, la doctrina hizo notar la imposibilidad de que ciertas circunstancias representen una agravante o una atenuante permanente para todo delito (Carrara, Programa, & 887, cit. por Núñez, p. 454).

La reincidencia opera dentro de una escala penal determinada como circunstancia agravante, tanto al individualizar judicialmente la pena, como cuando durante el curso de la ejecución de la misma impide el acceso a la libertad condicional.
Cabe destacar que la mayor pena que se impone por el nuevo delito no obedece al hecho de haber delinquido anteriormente, sino al hecho de haber cumplido una pena privativa de la libertad, lo que evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior. En otras palabras, la mayor severidad en el cumplimiento de la sanción no se debe a la circunstancia de que el sujeto haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a cumplir pena privativa de libertad, lo que pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito (fallo L´Eveque, con cita de G. 198.XX “Gomez Dávalos, Sinforiano s/rec. de revisión” del 16 de octubre de 1986). Allí se agrega que “es evidente que esta insensibilidad ante la eventualidad de un nuevo reproche penal, no formó parte de la valoración integral efectuada en la primera sentencia condenatoria, por lo que mal puede argüirse que se ha vuelto a juzgar y sancionar la misma conducta”. En igual sentido, se expide Luis García fundando el agravamiento de pena en el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior (“Reincidencia y punibilidad. Aspectos constitucionales y dogmática penal desde la teoría de la pena”, p. 126 y ss).

La Corte Suprema de Justicia ha otorgado naturaleza penal a las multas impuestas por la administración cuando tienden a prevenir y reprimir la violación de las disposiciones legales pertinentes, en forma ejemplarizadora e intimidatoria, para lograr el acatamiento de los preceptos legales (Fallos 289:336; 270:381; 294:420, entre otros).

Cabe tener en cuenta la función que cumplen las escalas penales en general y también la del artículo 6 de la ley 255, en particular. En efecto, el marco dentro del cual se mueve el juez está estructurado a partir de los principios constitucionales, por las relaciones de los tipos penales entre sí y por las valoraciones que le subyacen, pero esto es sumamente flexible y la concreción final será evidentemente valorativa. Ahora bien, los diferentes ilícitos posibles se corresponden con una escala de valores, con relaciones proporcionales entre la diferente gravedad de las normas. Este carácter “proporcional” constituye un rasgo esencial de los sistemas de sanciones como se los concibe actualmente. Para que una pena sea “justa”, debe ante todo, ser proporcionada a la infracción. En efecto, ninguna duda cabe que las penas deben ser proporcionales a la magnitud del ilícito cometido, debiéndose aplicar el control de razonabilidad fundado en la ponderación que debe tener el legislador al tener que medir la relación entre la pena y el acto antijurídico.

El caso, al realizar la acusación por la conducta contemplada en el 189 bis del Código Penal, el Fiscal ha solicitado sólo pena de prisión pese a que la de multa está prevista para dicho hecho en forma conjunta.
Ello así, no puede pretenderse que el sistema acusatorio implique sin mas que la pena solicitada por el Fiscal en el requerimiento de elevación a juicio o en el alegato, aún cuando no fuera la establecida en la ley -en el caso omitió solicitar una de las sanciones-, conlleve necesariamente a que el Juez se vea obligado a dejar de imponer una pena legal prevista, pues ello implicaría no sólo obligarlo a dictar un acto contrario a derecho y por tanto a una de sus funciones que es aplicar la ley, sino también invadir una esfera que no le es propia, pues se convertiría en legislador al imponer una pena para un delito que no es la prevista normativamente o -como en el presente- dejar de sancionar con la contenida imperativamente por la ley aplicada.

El traspaso de ciertas competencias penales a la Ciudad se materializó con la celebración y puesta en vigencia del convenio de “Transferencia Progresiva de Competencias Penales” (BO 29/6/01), ratificado por Ley Nacional Nº 25.752 y por Ley de la Ciudad Nº 597, mediante el cual el fuero en lo Contravencional y de Faltas resulta competente para entender en los delitos de tenencia y portación de armas de uso civil y su suministro a quien no fuera legítimo usuario, cometidos en el territorio de la ciudad.
Posteriormente se produce la reforma de los artículos del Código Penal y leyes complementarias involucradas en el convenio al que se ha venido haciendo mención, en virtud de la sanción de la Ley Nº 25886, la cual, no modifica las competencias penales atribuídas al fuero local en materia de armas de fuego de uso civil, no obstante la mayor penalidad con que se reprimen algunas modalidades agravadas y la conversión en delito de la contravención prevista en el derogado artículo 42 bis de la Ley Nº 20.429.-
Es que, en definitiva, si la competencia penal es la medida en la cual el poder del Estado para aplicar penas es concedido a un Tribunal determinado, y este es inalterable e improrrogable y sólo deriva de la ley, será el hecho punible en concreto cuyo juzgamiento fuera transferido a este fuero lo que establecerá el órgano habilitado para su tratamiento.
Resulta claro que el traspaso a la jurisdicción de la Ciudad no respondió a criterios vinculados con las escalas penales fijadas para los ilícitos transferidos. De haber sido tal la intención, ello se hubiera plasmado expresamente de un modo que incluyera a todos aquellos delitos cuyo máximo de la pena no excediera los tres años de prisión, o bien, mediante un catálogo determinado de conductas típicas que respetara aquél tope dentro de la escala punitiva.

Corresponde descartar el argumento en cuanto a que la transferencia de competencias penales a la Ciudad estuvo pensada estrictamente para hechos leves o delitos de menor cuantía.
En efecto si tenemos en cuenta el segundo convenio suscripto el 1 de junio de 2004 -aunque aún no entrado en vigencia-, el cual amplía la competencia y transfiere delitos tales como los previstos en los artículos 95 (homicidio y lesiones en riña), 106 y 107 (abandono de personas), entre muchos otros; cuando éstos se cometieren en el territorio de la Ciudad de Buenos Aires. Y ello así por cuanto, en este documento, con mayor precisión y en forma expresa, se transfiere la competencia de una amplia y variada nómina de figuras penales al fuero local, sin que haya obstado a ello el monto de la sanción fijada para tales conductas que, en algunos casos, resultan conminadas con penas de igual o mayor gravedad que la del tipo legal aquí cuestionado (art. 189 bis, (2), último párrafo CP).

Ante la unificación de condenas, a diferencia de la unificación de penas, la cosa juzgada cede, quedando en pie de la primer sentencia sólo la declaración de los hechos probados y su calificación legal, desapareciendo no sólo la pena, sino la condenación misma. El fundamento de ello radica en salvar el principio constitucional de igualdad ante la ley, que impide que la pena se agrave por meras cuestiones procesales que obsten a que un tribunal dicte una única sentencia. Y, así como un tribunal que sentencia un concurso real elabora la pena total sin necesidad de cuantificar previamente las penas para cada uno de los delitos, tampoco el tribunal que unifica las condenas e impone la pena única en el concurso real con pluralidad de sentencias -siendo éste el que juzga el último delito-, tiene por qué establecer previamente la pena del delito del que conoce en esa sentencia (confr. Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia, Alejandro Slokar, Derecho Penal, Parte General, Ed. Ediar, Buenos Aires, Argentina, 2000, págs. 973/974).

En el caso, la defensa se agravia del rechazo por parte del a quo de la solicitud de unificación de condenas, por entender que debía dictarse, previo a la confección del cómputo de pena, una pena única de conformidad con lo depuesto por el artículo 58 del Código Penal
Así las cosas, la cuestión a resolver consiste en determinar si procede la unificación de condenas (artículo 58 del Código Penal) cuando la primera es de efectivo cumplimiento y la segunda condicional. Y tal como surge de autos, ambos procesos resultaron ser paralelos ya que el segundo hecho juzgado por la Sala II de esta Cámara no fue cometido con posterioridad a una primera condena firme.
De allí que se configure, en el presente un caso de unificación de condenas.
El principio legal es que quien comete varios hechos independientes (concurso real) debe sufrir una pena única, aun cuando el sujeto haya sido juzgado en procesos paralelos.
El artículo 58 de la ley sustantiva constituye una norma general, de cuya sistemática no emergen excepciones. Frente a ello, la normativa contenida en el artículo 27 del Código Penal no constituye obstáculo para proceder a la unificación de condenas prevista en el artículo 58 y c.c. del mismo cuerpo legal, toda vez que la unificación de una condena condicional, con otra de cumplimiento efectivo, no implica revocar la condicionalidad de la primera, sino establecer una pena única que sustituye a ambas y elimina su individualidad.
En efecto, dado que al unificar las condenas desaparece la anterior condenación, reemplazada por una única condenación para ambos delitos, es lógico efecto de la unificación de condenas que, con la anterior, también desaparezca la forma en que fue impuesta y la modalidad con que se ejecutaba la pena.
Así puede imponerse condicionalmente, aún cuando la condena que desaparece hubiese sido impuesta en forma efectiva, si la condena única es primera condena en este sentido (confr. Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia, Alejandro Slokar, Derecho Penal, Parte General, Ed. Ediar, Buenos Aires, Argentina, 2000, págs. 973/974).
Las razones expresadas determinan la revocación del pronunciamiento, toda vez que los vicios señalados descalifican la resolución como acto jurisdiccional válido, debiendo los autos ser restituidos al a quo a fin de que se dicte nuevo pronunciamiento sobre la pena única que corresponda aplicar.

La Ley Nº 22.278 es clara en que, por un lado, se ha hecho una exclusión del ámbito penal de menores de 16 años de edad, y por otro se quiso atribuir en un escalón superior de responsabilidad a los menores entre 16 y 18 años, a los que se beneficia con una serie de tratamientos especiales, puesto que no los alcanzan los delitos de acción privada, o castigados con multa o inhabilitación y los de acción pública que estén reprimidos “con pena privativa de libertad que no exceda de dos años”.

Configura una pauta facultativa para el juez, el atenuante por falta de intención delictiva contemplada en el inciso 2º párrafo 6º del artículo 189 bis del Código Penal por resultar una circunstancia excepcional, en la cual habrá de analizarse detenidamente la concurrencia de determinados elementos objetivos, que permitan efectuar el encuadre tal como lo señala la norma en torno a “las circunstancias del hecho y las condiciones personales del autor”,
En esa inteligencia, si bien la letra de la ley puede resultar poco feliz y discutible, en cuanto sitúa al intérprete a sopesar ex ante “la posible utilización con fines ilícitos del arma que porta” un individuo, el acierto indudablemente deberá recaer en la prudente valoración que se realice de esas circunstancias a las que nos remite la ley, como es de común en nuestro ordenamiento punitivo, cuando se trata de reglas generales.
Concretamente estamos frente a un supuesto en que el legislador, así como ha agravado la figura por determinadas circunstancias, en contraposición, ha optado por morigerar sus efectos de modo preciso, ante situaciones contingentes, que entiende pasibles de menor reproche.
De modo que el citado precepto una vez probado el juicio de culpabilidad debe articularse con aquellos criterios relativos a la determinación de la pena, pero con apoyo estricto en elementos objetivos que se desprendan del hecho y de las condiciones personales del autor (vgr. aunque pueda pecar de simple ’el individuo que es sorprendido con un arma en el interin que la traslada con el propósito de alcanzársela a su legítimo usuario’).

Es el 1º párrafo del artículo 58 del Código Penal el que impone al Juez a quo, que juzga el hecho distinto cometido con posterioridad al que fue objeto de condena, más específicamente mientras se esté cumpliendo pena en virtud de aquella, que al fallar unifique de oficio, la pena que dicta con la correspondiente a la condena anterior. Ello constituye para él un deber a efectos de impedir la subsistencia de dos penas distintas pendientes de cumplimiento -aunque lo sea parcialmente- respecto de la misma persona.
Sólo en el caso de no observarse dicha manda por el magistrado que dicta la última sentencia, el artículo dispone en la oración siguiente que debe hacerlo, a pedido de parte, el juez que impuso la pena mayor (segunda apartado del art. 58). Es decir, la exigencia del pedido de parte no rige sino en el supuesto de haber dos o más decisorios dictados con violación a las normas sobre acumulación de penas, pero no cuando del proceso resulta la existencia de una condena anterior ya firme, hipótesis en la que prevalece el pronunciamiento al que aludiéramos, de oficio.
Si así no fuera, se le estaría imponiendo una obligación que sólo podría cumplir en caso de requerimiento de parte y de imponer la sanción mayor, extremo que no se compadece con el espíritu del texto legal.
En este sentido se dijo que : “La regla primera del art. 58 del Cód. Penal no sólo puede sino que debe ser aplicada de oficio por el órgano jurisdiccional que esté en condiciones de hacerlo, en la etapa en que el proceso se encuentre” (CN Casación Penal, Sala I, 13/11/97, en “Flores, Carlos R”). Y que: “Cuando deba juzgarse a una persona que está cumpliendo pena por sentencia firme, corresponde al juez que pronuncia el último fallo dictar la sentencia única que establece el art. 58, parte 1º del Cód. Penal, imperativoéste que responde al propósito de establecer efectivamente la unidad penal en el territorio de la Nación” (del voto de la Dra. Berraz de Vidal, en “Barboza Rivero, Roberto E.”, CN Casación Penal, Sala IV, rta. 29/8/00).

Una vez recibido el acuerdo de juicio abreviado celebrado por las partes, el Juez está habilitado para absolver al imputado en caso de que no sea necesaria una profundización de la base fáctica por considerar atípica la conducta (conf. Causa 355-cc/2004 “Tevez, Carlos Alberto s/inf. art. 55 CC, rta. 03/02/05).
Con más razón aún, si el juez está habilitado para absolver, también lo está para modificar la pena acordada o su forma de cumplimiento. En este sentido, lo único que le está prohibido al magistrado interviniente por la normativa procesal contravencional es “imponer pena que supere la cuantía de la solicitada por el o la Fiscal, pudiendo dar al hecho una calificación legal diferente a la del requerimiento”. Va de suyo, que si el artículo 43 de la Ley Nº 12 sólo prohíbe imponer una pena mayor a la acordada, permite entonces que el juez aplique una menor a ella si las circunstancias de la causa así lo ameritan, como así también una modalidad de cumplimiento más beneficiosa.

Cuando proceda la unificación de penas, sólo corresponde unificar, en caso que ya se haya purgado parcialmente el castigo de la primera condena, el tiempo de pena que resta cumplir, con la pena correspondiente al nuevo delito cometido.
De este modo, en sentido adverso, de unificarse toda la pena impuesta por la primera condena con la que corresponde al segundo delito, implicaría beneficiar indebidamente al que comete un hecho después de la condena.
Así: “La unificación de penas debe hacerse entre la pena del nuevo delito y lo que resta cumplir del primero, mientras que la pena ya cumplida por la condenación anterior no puede ser materia de unificación sin quebrantamiento de la cosa juzgada” (CN Crim. y Corr, Sala III, 24/9/87, “Salinas, Hugo F.”).

No resulta correcta la interpretación de la juez a quo que, en el caso, entendió que el plazo de prescripción de la pena de multa debía computarse desde la fecha de vencimiento de la primera intimación de pago cursada al imputado, dado que recién allí se habría tornado exigible.
La exégesis realizada por la Sra. Jueza al fijar un hito de partida -para efectuar el cómputo- distinto al establecido en la norma no sólo no se ajusta a su esencia sino que genera un estado de inseguridad jurídica respecto de los justiciables.
En este aspecto la regla es clara en cuanto prescribe que “la prescripción de la pena empezará a correr desde la medianoche del día en que se notificare al reo la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena, si ésta hubiera empezado a cumplirse”; en este punto y en una primera aproximación, la notificación que debe tenerse en cuenta a esos efectos es sólo la de la sentencia firme tal como la ley lo indica, pudiendo existir quizá disquisiciones sobre el momento en que el pronunciamiento adquiere dicho carácter.

Debe tomarse como hito de partida para computar el plazo extintivo de la pena el día en que se notifica la sentencia firme imputado .
En el caso, la última vía recursiva intentada contra el pronunciamiento condenatorio fue la interposición del recurso de inconstitucionalidad que fuera rechazado por esta Sala es a partir de la notificación de esta última resolución que la condena queda firme pasando en autoridad de cosa juzgada, y de donde debe computarse el plazo de prescripción.

El instituto de avenimiento previsto en el artículo 266 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es un acuerdo entre el fiscal, el imputado y su defensor que versa sobre la pena y las costas, y que importa la aceptación sobre la existencia de los hechos reprochados y su participación, con la calificación legal adoptada.
Si bien es cierto que la norma citada no contempla el supuesto de pena única como parte necesaria del acuerdo, ello es plausible de interpretación bajo el prisma del principio adversarial que rige nuestro ordenamiento jurídico.
A fin de garantizar al máximo las bondades propias del sistema adversarial, resulta imprescindible que quede zanjado entre las partes el criterio de unificación de penas que corresponda, como por ejemplo, unificar la pena acordada para el delito del caso con otra de un delito por el que ya fue condenado.

El código penal argentino consagra como regla el principio general de la pena total, no sólo para el concurso real, sino que exige que siempre haya una pena total y un único juez de ella, aun cuando los delitos hayan sido ya juzgados con anterioridad por otros tribunales, siendo irrelevante si el sujeto cometió el delito por el que se le juzga después del delito de que se conoce o antes del mismo. Lo que el principio de demanda es la unidad de la injerencia punitiva, mediante una pena total para todos los delitos cometidos por el sujeto (Zaffaroni, E. y otro, “ Derecho Penal, Parte General”, Ediar, pág.964.).
Por ello, la primera regla señalada en el artículo 58 del Código Penal es la que extiende el principio de la pena total a cualquier hipótesis de coexistencia de penas independientes: “Las reglas precedentes se aplicarán también en el caso en que después de una condena pronunciada por sentencia firme, se deba juzgar a la misma persona que esté cumpliendo pena por otro hecho distinto”.
Asimismo, del texto de la norma surge que la unificación de las condenas o de las penas debe hacerla el tribunal que pronuncia la última sentencia, correspondiendo que la haga oficio. (Cfr. Zaffaroni, ob. cit. pág 979; Nuñez, II. p.515; Fontán Balestra, III, pp. 109-110).

No resulta correcto interpretar que el plazo de prescripción de la pena de multa debe computarse desde la fecha de vencimiento de la primera intimación de pago cursada al imputado, dado que recién allí se habría tornado exigible.
Fijar un hito de partida -para efectuar el cómputo- distinto al establecido en la norma no sólo no se ajusta a su esencia sino que genera un estado de inseguridad jurídica respecto de los justiciables.
En este aspecto la regla es clara en cuanto prescribe que “la prescripción de la pena empezará a correr desde la medianoche del día en que se notificare al reo la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena, si ésta hubiera empezado a cumplirse”; en este punto y en una primera aproximación, la notificación que debe tenerse en cuenta a esos efectos es sólo la de la sentencia firme tal como la ley lo indica, pudiendo existir quizá disquisiciones sobre el momento en que el pronunciamiento adquiere dicho carácter.

Debe tomarse como hito de partida para computar el plazo extintivo de la pena el día en que se notifica la sentencia firme imputado .
En el caso, la última vía recursiva intentada contra el pronunciamiento condenatorio fue la interposición del recurso de inconstitucionalidad que fuera rechazado por esta Sala, es a partir de la notificación de esta última resolución que la condena queda firme pasando en autoridad de cosa juzgada, y de donde debe computarse el plazo de prescripción.

El artículo 189 bis, inciso 2º, párrafo 8º del Código Penal no resulta violatorio al principio de culpabilidad al considerar las condenas anteriores a los efectos de establecer el marco punitivo.
En efecto, las penas anteriores tienen un efecto desfavorable, desde el punto de vista de la culpabilidad, pues al autor le es reprochable la insensibilidad a la amenaza penal no obstante conocer concretamente los padecimientos que la ejecución de esa amenaza le acarrea. Es decir, que lo que funda un mayor reproche es que en el momento de cometer el nuevo hecho el autor no ha tenido en cuenta las graves consecuencias que una condena importa. Es el conocimiento de la criminalidad del acto con el agregado de que conoce lo incisivo de la consecuencia jurídica lo que funda una mayor reprochabilidad por ese acto (Maurach, Reinhart, Tratado de Derecho Penal, T. II, p. 546).

La específica selección que hace el artículo 189 bis, inciso 2º, párrafo 8º del Código Penal en relación a los antecedentes condenatorios que sólo agravan cuando se trata de delitos dolosos contra las personas o con el uso de arma, indica la presencia de un mayor reproche en relación a la posterior portación del arma de fuego, en la medida en que pese a habérsele impuesto al autor una pena de prisión por tales hechos, ha desatendido e ignorado los efectos de aquella, portando un arma de arma fuego. La mayor culpabilidad que funda el mayor reproche radica en que el sujeto conoce la amenaza penal mejor que otro que nunca ha sido condenado por un delito de las características señaladas, por lo que puede afirmarse un conocimiento más acentuado de la prohibición.

La escala penal prevista por el agravante del artículo 189 bis, inciso 2º, párrafo 8º del Código Penal no viola el principio de proporcionalidad, máxime teniendo en cuenta que la figura básica posee un máximo de cuatro años, que es igual al mínimo de la figura agravada. En tal sentido, se sostiene que los máximos muy altos no violan la Constitución en tanto que el marco penal permita, de todos modos imponer una pena adecuada (Stree, cit. por Ziffer, “Lineamientos de la determinación de la pena”, ad Hoc, 1996, p.41, quien no comparte dicha postura).

El agravante contemplado en el artículo 189 bis, inciso 2º, párrafo 8º del Código Penal no castiga al autor por el solo hecho de tener antecedentes penales, sino por haber portado un arma de fuego, pese a haber sido condenado anteriormente por un delito doloso contra las personas o con el uso de armas.
Por tanto, es la acción delictiva específica que se le atribuye lo que sustenta la punibilidad y que el incremento de pena no se apoya en el autor mismo -forma de ser, personalidad o estado peligroso-, sino, en una mayor culpabilidad por la insensibilidad demostrada ante la eventualidad de un nuevo reproche penal; es decir, en el desprecio que manifiesta por la amenaza penal quien habiendo sido condenado por un delito doloso contra las personas o con el uso de armas, porta nuevamente un arma de fuego.

El artículo 189 bis, inciso 2º, párrafo 8º del Código Penal no resulta violatorio al principio de “ne bis in idem”.
Al respecto es aplicable el principio general sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al tratar similar planteo en relación a la reincidencia, en cuanto señaló que no se afecta tal principio -que finca en evitar que el Estado pueda efectuar repetidos intentos de condenar a una persona por el mismo delito-, pues el hecho punible anterior no se vuelve a juzgar ni se pena nuevamente, toda vez que no formó parte de la valoración efectuada en la primer sentencia condenatoria (Fallos 311:1452, causa “L’Eveque, R.R. s/robo”, 311:551 “Valdez, Enrique Carmelo y otra s/robo con armas y encubrimiento”, del 21/4/1988).
A mayor abundamiento, el Tribunal Superior de Justicia de esta Ciudad, sostuvo una postura similar, manifestando que cuando no se reúne la exigencia de las tres identidades básicas –persona, objeto y causa- no existe una nueva persecución por el mismo hecho, agregando que “el Estado no es desencadenante independiente del proceso actual, sino que el procesado estuvo en situación de decidir entre cometer el nuevo delito, arriesgando así la mayor sanción, o abstenerse, en cuyo caso la pena anterior no habría dado lugar a consecuencia alguna.” (causa “Lemes”, expte 4630/05 del día 19/07/06, del voto del Dr. Lozano, el que compartieron los Dres. Conde y Casás).

La privación de la libertad de un menor, conforme la Convención de los Derechos del Niño debe ser excepcional y breve, en su caso, debe ser domiciliaria y como último recurso (art. 37 inc. b), en centros especializados (art. 37 inc. c), si está prevista, y por un tiempo determinado y para delitos gravísimos.
La tenencia de armas de fuego de uso civil sin la debida autorización legal (art. 189 bis inciso 2º párrafo del CP) no puede calificarse como un tipo penal de gravedad.

En el caso, la declaración de constitucionalidad de la figura agravada de delito de portación de arma de fuego de uso civil, sin la debida autorización, por registrar antecedentes dolosos contra las personas y por el uso de armas entraña, por su propia naturaleza, una cuestión hábil para la procedencia del Recurso de Inconstitucionalidad pues se ha puesto en cuestión la validez de una norma nacional bajo la pretensión de ser contrario a los preceptos y garantías constitucionales.
La aplicación de esta agravante viola los preceptos constitucionales previstos en el artículo 18 de la Constitución Nacional, en cuanto no se castiga al autor, en función de la gravedad del hecho que habría cometido sino de los “antecedentes condenatorios” que registrare o de las “causas en trámite” donde se le hubiere concedido el beneficio de la exención de prisión o la excarcelación.
Por otra parte, el recurrente se agravia en que este precepto estaría afectando el principio de “ne bis in idem”, porque su aplicación implica reconocer la persecución o la condena de una persona, más de una vez por el mismo hecho.
Ello así, este agravante prevista por el legislador no se funda en el hecho actual cometido por el agente sino en hechos anteriores, en violación al principio consagrado por el artículo 8, inciso 4º del Pacto de San José de Costa Rica -incorporado a la Constitución Nacional a través del artículo 75 inciso 22 CN-.

En el caso, corresponde confirmar la decisión del juez a quo en que resuelve rechazar “in limine” el planteo de nulidad y fijación de audiencia, originado en la orden de libertad dictada por el juez a quo en cumplimiento de lo resuelto por esta Cámara.
En efecto, este Tribunal resolvió condenar al imputado ...a la pena de seis meses de prisión, que se da por compurgado con el tiempo de detención sufrido...(arts. 286 y 287 del C.P.P.C.A.B.A.”.
Devueltas las actuaciones al juzgado de origen, el a quo ordenó la libertad del imputado y en atención al monto de la pena impuesta se resolvió dársela por compurgada en virtud del tiempo de detención sufrido.
De ello se sigue que, la libertad dispuesta por el a quo no haya sido más que una consecuencia legal, resultado del cómputo de detención del condenado, ordenada sin mas trámite, y sin necesidad de correr vista a las partes o de convocar a una audiencia.
Asimismo, el planteo nulificante efectuado por el Sr. Fiscal no es más que una manera poco ortodoxa de cuestionar el fallo dictado por esta Sala, y no siendo ésta la vía procesal idónea para agraviarse, sino el recurso de inconstitucionalidad previsto en la Ley Nº 402, por lo que su rechazo ha sido la solución correcta.

En el caso, corresponde declarar parcialmente admisible el recurso de inconstitucionalidad presentado por la defensa, en lo atinente al agravio vinculado con la inconstitucionalidad de la figura agravada del delito de portación no autorizada de arma de fuego de uso civil por registrar antecedentes dolosos contra las personas y por el uso de armas (artículos 27 y 28 Ley Nº 402).
La cuestión atinente a la declaración de constitucionalidad de la figura agravada de delito de portación de arma de fuego de uso civil, sin la debida autorización, por registrar antecedentes dolosos contra las personas y por el uso de armas, dictada previa revocación de la decisión en contrario adoptada por el Sr. Juez de Primera Instancia, entraña, una cuestión hábil para provocar la atención del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires. Ello en razón de que se ha puesto en cuestión la validez de una norma nacional (artículo 189 bis inciso 2º último párrafo del Código Penal) bajo la pretensión de ser contrario a los preceptos y garantías constitucionales (ne bis in idem, derecho penal de acto).
En el caso, la Defensa ha explicitado cuál es, en su opinión, el desapego de la interpretación realizada por esta Alzada de la norma en cuestión respecto a los principios emanados de los artículos 18 de la Constitución Nacional, artículo 8 inciso 4º del Pacto de San José de Costa Rica y 13 inciso 9 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Es decir, el agravio analizado logra articular un verdadero caso constitucional en tanto ha sido interpuesto prima facie con debido fundamento y en relación a las circunstancias del juicio que se vinculan con la cuestión constitucional aducida.

En el caso, a fin de graduar la sanción a imponer a los imputados por los hechos tipificados en el artículo 78 del Código Contravencional, se tiene en cuenta la naturaleza de los hechos investigados, sus modalidades y consecuencias. En este sentido se considera como agravante que la obstrucción del tránsito haya sido sobre arterias de tránsito muy intenso, en días hábiles y en un horario de tráfico fluido. Asimismo, siguiendo este aspecto, se tiene en cuenta el tiempo de duración de las movilizaciones efectuadas.
Por otra parte, habrá de valorarse como atenuante, la buena predisposición a
la hora de acatar las eventuales disposiciones de la prevención destinadas a encausar el paso de los vehículos y minimizar las consecuencias de su accionar. Por otra parte, no puede dejar de mencionarse la falta de antecedentes contravencionales condenatorios de los imputados, como así también la buena impresión que nos causaran en las audiencias oportunamente celebradas.

En el caso, la magnitud de la escala penal de los delitos atribuidos al imputado, -tenencia de arma de fuego de uso civil-, resultante de la aplicación del artículo 55 del Código Penal, hacen improcedente la aplicación del instituto de Suspensión del Juicio a Prueba, pues en caso de recaer sentencia condenatoria única, aquélla no sería pasible de ejecución condicional, dado que el mínimo legal de la escala penal que surge teniendo en cuenta el párrafo segundo del artículo 76 bis del Código Penal que contiene el caso de concurso real de delitos, es de tres años y seis meses de prisión, y de allí que de las actuaciones que tramitan en el fuero nacional, -que registra un proceso en trámite en orden a los delitos de portación ilegítima de un arma de guerra en concurso ideal con encubrimiento agravado y resistencia a la autoridad en concurso material (arts. 45, 54, 55,189 bis inc. 2º, cuarto párrafo, 239 y 277 del Código Penal)-, se desprenda la detención del encartado.

No resulta correcto entender como pauta determinante del “quantum” de la condena el modo en que ésta habrá de cumplirse (de forma efectiva o condicional) o si procederá otorgar en el caso la libertad condicional.
El componer con tales circunstancias la valoración por la que se fija la sanción no sólo resulta por completo extraño a las reglas previstas en los artículos 40 y 41 del Código Penal sino que además podría conducir a la irrazonable necesidad de efectuar un pronóstico sobre el comportamiento futuro del imputado, del cual dependerá la subsistencia de una condenación condicional ya dictada o bien la incorporación al régimen de progresividad regulado en la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad (Ley Nº 24.660).

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la sentencia de grado en cuanto rechaza el acuerdo de juicio abreviado celebrado por el Ministerio Público Fiscal con respecto a una de las imputadas, y revocar parcialmente la resolución en cuanto rechaza los otros dos acuerdos de juicio abreviado celebrados con los co-imputados.
En este sentido, asiste razón al a quo en relación a lo resuelto respecto de una de las imputadas, ya que no existe ninguna prueba que la vincule con estas actuaciones, excepto su calidad de empleada de la firma, debiendo respecto de ésta llevar a cabo con carácter de urgente el juicio oral y público.
De allí entonces que comparto parcialmente la conclusión a la que arribaran mis colegas preopinantes, es decir de revocar el acuerdo de juicio abreviado exclusivamente respecto de la nombrada, debiéndose confirmar en ese aspecto la resolución recurrida.
Pero no comparto la decisión de rechazar el acuerdo de los otros dos co-imputados, debido a que el ordenamiento adjetivo contravencional no impone unanimidad en la solicitud del juicio abreviado. Es por ello que lo sostenido por el a quo en cuanto a que deviene irrazonable homologar acuerdos de juicio abreviado respecto de algunos imputados y realizar el debate respecto de otros, en razón del principio de economía procesal, con cita de una normativa procesal extraña a la ciudad de Buenos Aires (a la sazón el art. 431 bis del Código Procesal Penal de la Nación) torna arbitraria su decisión, motivo por el cual deberá ser revocada parcialmente. (Del voto en disidencia parcial de Dra. Silvina Manes).

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la defensa contra la sentencia dictada por esta Sala.
En efecto, el Sr. defensor plantea la inconstitucionalidad del agravante previsto en el artículo 189 bis inciso 2 del Código Penal vinculándolo con el principio “ne bis in idem” garantizado en el texto constitucional y en los tratados internacionales.
Por ello, se ha planteado un caso constitucional concreto en torno a las normas citadas vinculándolo con principios y garantías constitucionales que podrían resultar violentadas en su aplicación y habilitan la admisibilidad del recurso de inconstitucionalidad interpuesto en relación con estos fundamentos
Asimismo, atento la naturaleza de los argumentos, que se basan en el análisis de una norma infra-constitucional que violaría garantías consagradas tanto en el orden constitucional local, cuanto en el federal y, más allá del acierto o error en el planteo esbozado, consideramos que se ha presentado también al respecto un caso que habilita el conocimiento del máximo órgano local.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hace lugar a la aplicación del instituto regulado en el artículo 64 del Código Penal respecto del hecho imputado.
En efecto, el hecho atribuido al encartado, en la medida en que pudo afectar a personas menores de dieciocho años de edad, podría resultar subsumible en el tipo penal del delito de exhibiciones obscenas agravado, que se encuentra reprimido con pena de prisión (artículo 129, párrafo 2 del Código Penal).
Asimismo, hasta tanto no sean descartados los extremos fácticos que podrían habilitar la aplicación de esa figura, no corresponde admitir, ya por esa sola razón y sin que ello implique una decisión sobre la concurrencia de los restantes recaudos de procedencia, la posibilidad de extinguir la acción penal mediante el pago del monto de la multa prevista como sanción del tipo básico.

La finalidad del proceso penal no es la mera aplicación de una pena, sino, antes bien, la resocialización e integración del sujeto dentro del sistema, y si ese fin puede realizarse de alguna manera alternativa, debe ser bienvenido.
Dentro de esta línea de pensamiento, debe considerarse que la alternativa procesal en estudio, procura el alcance de los principios superiores que postulan un derecho penal de “ultima ratio” y mínimamente intenso en pos de la resocialización, específicamente en el caso de delincuentes primarios que hayan cometido delitos leves, en tanto permitan el dictado de una condena cuyo cumplimiento pueda dejarse en suspenso de acuerdo al artículo 26 del Código Penal.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado y modificar la pena impuesta por la de multa cuyo cumplimiento se deja en suspenso.
En efecto, el análisis que se realiza en la sentencia impugnada para justificar la mensura de la pena, resulta dogmático, ya que no tiene en cuenta las circunstancias que surgen de la causa que, valoradas, conducen a la aplicación de una pena menor.
Asimismo, las referencias de la sentencia a las circunstancias de tiempo, modo y ocurrencia del hecho que no se señala si correspondían a atenuantes o agravantes al merituar la sanción, constituyen una referencia dogmática, meramente reiterativa del hecho que se tiene por probado, por otra parte, considerando que el dosaje apenas superó el mínimo permitido, la carencia de antecedentes; dichas circunstancias no pueden sino constituir una referencia a atenuantes al momento de mensurar la pena a imponer.
A mayor abundamiento, dichas circunstancias y la carencia de antecedentes, no pueden sino constituir una referencia a atenuantes al momento de mensurar la pena a imponer, y las circunstancias de tiempo y modo que señala la sentencia no resulta razonable que se le aplicara la sanción impuesta, sino que debió aplicarse una menos gravosa.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado que condena al imputado por ser autor de la contravención de hostigamiento contemplada en el artículo 52 de la Ley Nº 1472, dejando la pena en suspenso ( arts. 26 y 46 CC).
En efecto, surgen de las declaraciones testimoniales rendidas en la audiencia de juicio y demás pruebas incorporadas, que resulta posible afirmar que la valoración realizada por el Juez a quo ha sido ajustada a las reglas de la sana crítica, no advirtiéndose defecto alguno que impida afirmar que se encuentra probado con el grado de certeza que se exige en esta etapa del proceso, razón por la cual la condena por haber cometido la contravención prevista en el artículo 52 del Código Contravencional, habrá de ser confirmada.
Asimismo, en cuanto al modo de cumplimiento de la pena, consideramos que, en vista de los artículos 26 y 46 del Código Contravencional, la sanción aplicada por el magistrado de grado, si bien no excede la medida de reproche por el hecho, debe ser dejada en supenso dado que el imputado no cuenta con antecedentes contravencionales.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que dispuso no hacer lugar a la petición de excarcelación interpuesta por el imputado, la cual se concede bajo caución.
En efecto, corresponde conceder la excarcelación peticionada, bajo una caución que garantice el eventual cumplimiento del remanate de pena que no se habría purgado con la prisión preventiva.
Asimismo, se encuentra pendiente de tratamiento por la Corte Suprema el recurso de hecho interpuesto por el recurrente, considerando no firme la sentencia dictada en su contra y habiendo superado el plazo previsto para la prisión preventiva ( art. 187 inc.6 CPPCABA).
A mayor abundamiento, la circunstancia de que el imputado se encuentre actualmente detenido y no en libertad, no modifica la solución del caso. Pues la diferencia entre una detención meramente cautelar y la ejecución de una condena, es la misma que existe entre el día y la noche. La condición de condenado abre la posibilidad de ser trasladado a un establecimiento destinado exclusivamente a condenados en el interior del país, por ejemplo o, como mínimo, a ser alojado en un sector junto con penados y no ya con meros presos preventivos. Mas aún, la ejecución de una condena, sin que pueda predicarse que la sentencia que determina la pena se encuentra firme y que constituye cosa juzgada; implica enfrentar abiertamente el principio de inocencia, el cual prohíbe la imposición de una pena sin que exista una decisión firme que declare culpable al acusado (art. 18 de la Constitución Nacional, primera oración).(Del voto en disidencia del Dr.Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado.
En efecto, de la lectura de la sentencia se desprende que la Judicante, al momento de graduar la sanción, evaluó como atenuantes la falta de antecedentes contravencionales y las circunstancias de los hechos. Asimismo, tuvo en cuenta las funciones que las partes cumplen en su labor cotidiana, donde si bien existió un desborde por parte del imputado en su carácter de representante gremial, de las constancias de la causa se deja entrever que la situación tampoco era de conflictividad habitual; así es que consideró desproporcionada la pena principal de veinte días de arresto efectivo solicitada por el Fiscal de grado.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado.
En efecto, en relación a las penas accesorias, esto es respecto de la inhabilitación del imputado para ejercer cargos gremiales, asiste razón a la Magistrada en cuanto sostuvo que no concurren las condiciones legales para su imposición, al no precisarse autorización para el ejercicio de la actividad llevada a cabo por el mismo dentro de la sucursal del Hipermercado”. Asimismo es correcta la apreciación por ella efectuada, en cuanto a que la interdicción de cercanía peticionada resulta inaplicable, al desarrollar ambos actores sus tareas laborales en el mismo establecimiento.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto rechazó la excepción de falta de acción incoada.
Cabe resaltar que los menores entre 16 y 18 años de edad -no cumplidos- son imputables, es decir tienen capacidad de culpabilidad, pero si se trata de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de libertad que no exceda de 2 años, con multa o con inhabilitación, no son punibles (art. 1 de la Ley Nº 22.278).
En efecto, según surge del requerimiento de elevación a juicio, la conducta endilgada al imputado es la del delito de portación de arma de uso civil sin la debida autorización legal, prevista en el tercer párrafo del inciso segundo del artículo 189 bis del Código Penal (según ley 25.886), cuya escala penal oscila entre un año y cuatro años de prisión; por ello, no podría sostenerse que no resulta punible el ilícito en cuestión, pues la escala penal supera ampliamente el límite de punibilidad al que se refiere el artículo 1 de la Ley Nº 22.278.
Ello así, cabe señalar que la interpretación normativa que postulan los impugnantes incursiona directamente en el rol de legislador al pretender establecer, con carácter obligatorio, supuestos de disminución de la amenaza de reproche que no fueron previstos por aquél con dicho alcance. Así pues, solicitan que se aplique, aunque de modo fragmentario, el artículo 4 de la Ley Nº 22.278.

En el caso, corresponde dejar sin efecto la imposición de accesorias legales al condenado.
En efecto, si con la mención a “accesorias legales” se ha pretendido aludir a la sanción de inhabilitación absoluta y a las incapacidades civiles contenidas en el artículo 12 del Código Penal, lo cierto es que no concurren en el caso los presupuestos legales para pronunciarse en tal sentido, pues no se ha emitido una condena a pena de prisión o reclusión que supere los tres años.

En el caso, la petición de la Sra. Fiscal formulada en el requerimiento de juicio de que se fije como pena accesoria la indemnización del daño prevista en el artículo 29 del Código Penal, resulta errónea, pues dicha pretensión no constituye una sanción sino una reparación. Asimismo, tal reparación tampoco podría ser solicitada por la titular de la acción.
En efecto, la doctrina señala las diferencias que existen entre los conceptos de pena y reparación. La primera de ellas es estrictamente personal, la soporta el sujeto
activo del delito y debe consistir en la disminución de un bien jurídico. Contrariamente, la segunda puede hacerse efectiva sobre los bienes del condenado, puede deberla un tercero, se regula independientemente del grado de culpabilidad y debe curar una herida, si es posible sin causar una segunda (conf. D’Alessio, Andrés José- Director y Divito, Mauro A.- Coordinador; “Código Penal de la Nación- Comentado y Anotado- Tomo I-; Ed. La Ley, Bs.As., 2009; pág 294. En el mismo sentido se expiden Baigún, David y Zaffaroni, Eugenio Raúl “Código Penal y normas complementarias- Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Tomo I, Ed. Hammurabi SRL, Bs.As., 1997, pág 452).

La tarea de individualización de la pena no es una cuestión que se encuentra sujeta a la exclusiva discrecionalidad del Juez, sino que debe fundarse en criterios racionales explícitos (conf. causa Nº 450-00-CC/2005 “Supermercados Norte S.A. s/alimentos contaminados y otras- Apelación”, rta. el 15/2/2006).

En el caso, corresponde hacer lugar al agravio relacionado con la omisión de aplicar la sanción sustitutiva de amonestación.
En efecto, si la magistrada de grado opta por agravar la modalidad de cumplimiento de la sanción ya impuesta, debe fundar tal decisión. La mera apelación a las circunstancias tenidas en cuenta para la acreditación de la ocurrencia del hecho no pueden ahora fundamentar de manera solitaria el agravamiento de la modalidad de cumplimiento dispuesta.
Ello así, la determinación de la pena y su consiguiente modo de cumplimiento debe observarse construido sobre la base de aspectos que en el caso no existen o no fueron señalados debidamente por la magistrada de grado. Por ello debe hacerse lugar al pedido de la defensa sustituyendo la multa de 10.000 unidades fijas por una amonestación(Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, en cuanto al planteo del agravamiento en sede judicial, del monto de la multa impuesta en sede administrativa, entiendo que el agravamiento no se ajusta al estándar fijado por el Tribunal Superior local (Expte. Nº 6408/09 “Gerialeph S.A. s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Responsable de la firma Gerialeph S.A. s/ infr. art. (s) 2.2.14 sanción genérica L 451, rta. el 21/12/2009), habiendo resultado sorpresivo, al haberse omitido efectuar una advertencia previa al infractor de la posibilidad de que se agrave la multa impuesta en sede administrativa previo a así resolverlo (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde modificar la sentencia apelada estableciendo que el cumplimiento de la multa se deje en suspenso en virtud del artículo 32 de la Ley Nº 451.
En efecto, en relación a la fundamentación que ha dado el a quo para no dejar en
suspenso la pena de multa relacionada con la falta de habilitación, esto es, haber meritado la circunstancia agravante de tratarse en el caso de un establecimiento geriátrico que abrió en forma clandestina, con los riesgos que ello implica para los gerentes allí alojados, en mi opinión no es tal. Se trata de un argumento meramente aparente, dado que una de las faltas reprochadas, precisamente, es la de funcionar como establecimiento geriátrico sin contar con la habilitación para ello, por lo que el funcionamiento clandestino es una de las conductas ilícitas imputadas y no una circunstancia agravante (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución condenatoria dictada por el Sr. Juez de grado.
En efecto, corresponde aplicar el mínimo de la multa para las conductas por las que se condenó a la encartada y a las que se aplicó el agravante en esta instancia. Así como también, modificar la calificación legal relativa a la falta por no acreditar plano de condiciones contra incendio, de acuerdo a lo aquí consignado, y aplicar a la firma el monto mínimo de multa que esta calificación prevé.
Ello así, en atención a la actividad que se llevaba a cabo y al rubro por el que la infractora solicitó la habilitación –garaje- asiste razón al titular de la acción en cuanto a que corresponde aplicar las penas agravadas previstas en el segundo párrafo de los arts. 4.1.1 y 2.1.1 CF, por las infracciones consistentes en “no acreditar habilitación ni constancia de inicio de trámite” y “falta de mangueras en hidrantes”. En relación a la conducta de “no acreditar el plano de condiciones contra incendios”, corresponde subsumirla en el art. 2.2.14 CF y sancionarla con el mínimo de la pena prevista en él.
De la lectura de la sentencia en cuestión surge que, a pesar de que el titular de la acción solicitara la aplicación de los agravantes a partir de la índole de la actividad desarrollada, el Juez de Grado entendió que correspondía confirmar las penas impuestas por el Controlador Administrativo.
Asimismo, a diferencia de lo ocurrido en otros precedentes en los que esta Sala intervino, el Fiscal advirtió al inicio de la audiencia de debate que solicitaría una modificación de la subsunción legal efectuada por el Controlador Administrativo, específicamente en lo relacionado con el agravante, y en virtud de ello el Juez corrió traslado a la infractora ofreciéndole un plazo para la preparación de su defensa y se fijó una nueva audiencia. Por lo que, la encartada en todo momento tuvo pleno conocimiento de la situación que se le imputaba y tuvo plena posibilidad de ejercer su derecho de defensa.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto rechaza el cese de las medidas restrictivas oportunamente impuestas.
En efecto, en la resolución no se ha explicado porqué dicha medida conjugaría el peligro de fuga o entorpecimiento de la investigación. Máxime cuando dicha fuga no se informa que sea esperable actualmente y la investigación ya ha concluido, por lo que no puede ya ser entorpecida. Tampoco se explica porqué prolongar aún más esa interdicción no importaría una pena superior a la pena misma que podría eventualmente corresponderle, si finalmente fuere declarado culpable. Repárese en que la pena de prisión prevista para el delito imputado tiene un mínimo de seis meses, que en breve será superado por la duración de esta, en mi opinión, ya desmadrada medida cautelar (Del voto en disidencia parcial del Dr. Sergio Delgado)

En el caso, corresponde confirmar el rechazo de la denegatoria de los planteos de nulidad de procedimiento.
En efecto, la denegatoria del pedido de nulidad del requerimiento resulta clara y precisa y permite el adecuado ejercicio del derecho de defensa, la omisión de indicación de pena no afecta por sí esa garantía ya que la norma prevé el máximo y mínimo y el tipo de sanción que pudiera eventualmente recaer, con lo cual no se advierte en que pueda afectar a la defensa esta omisión, ni esta ha cumplido con la carga de desarrollar este extremo.
Ello así, las nulidades en el orden penal son las expresamente previstas en el cuerpo normativo o aquellas que vulneran garantías constitucionales.
Asimismo, la descripción del artículo 44 de la Ley de Procedimiento Contravencional no prevé expresamente como sanción ante alguna omisión, la nulidad del requerimiento. Claro está que en ningún caso podrá evitarse que así sea sancionado si lo que se encuentra en juego es el derecho de defensa del imputado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispuso suspender el proceso a prueba respecto del imputado por el término de un año.
En efecto, se le atribuye al imputado la figura contemplada en el artículo 1 de la Ley Nº 13.944, el cual solicita se le aplique dicho beneficio por encuadrarse dentro de las previsiones del artículo 76 bis del Código Penal, cuya normativa exige a los efectos de la procedencia de dicho instituto, que la pena sea susceptible de ejecución condicional.
Ello así, se advierte que en el hipotético caso de recaer condena al imputado por el delito cometido, la pena a imponer no sería de efectivo cumplimiento. Pues conforme al último antecedente que registra el encartado, cuyo cómputo corresponde efectuarse a partir del dictado de la condena y no desde su agotamiento, en razón de la interpretación legal del artículo 27 del Código Penal inciso 2º, cabe afirmar que ya ha transcurrido el plazo de 10 años previstos en la misma para los delitos dolosos, es decir que el encartado se encuentra en condiciones de gozar de una condena de ejecución condicional. ( Del voto en disidencia del Dr. Saez Capel).

Con relación a la potestad que tiene el órgano jurisdiccional para agravar de manera oficiosa la condena impuesta por la administración.
En anteriores oportunidades sostuve que dicho procedimiento resultaba normativamente aceptable (ver específicamente, del registro de la Sala II de este Tribunal, c. 270-00-2004, “Gral. Tomás Guido S.A.”, rta.:
14/03/2005; c. 29-00-2006, “Club Atlético San Lorenzo”, rta.: 26/04/2006; c. 28289/2007, “Línea 17 S.A.”, rta.: 03/04/2008; entre muchas otras). Empero, una nueva consideración de la temática, sobre la base de la doctrina que emana de diversos precedentes dictados por el Tribunal Superior de Justicia, me conduce a rever mi criterio sobre la materia discutida.
En tal sentido, el Juez Luis Francisco Lozano afirmó, en lo vinculado a la etapa de intervención jurisdiccional, que a ella se arriba “a instancia del imputado, puesto que sólo está prevista la intervención del Ministerio Público Fiscal una vez instada la vía judicial y con carácter optativo (art. 41, anteúltimo párrafo, ley 1217), [lo que] supone una revisión amplia del acto dictado por la UACF, ante la instancia judicial […]. [En consecuencia] […] dicha revisión se encuentra condicionada por la pretensión del imputado que, como dije, es el único legitimado para instar la competencia del poder judicial. En otras palabras, el margen de decisión de los jueces […] posee un piso y un techo, que surgen de la pretensión del imputado y de la decisión de la UACF […]” (ver del registro del TSJ, c. 6037/2008, “Transportes Veintidós de Septiembre”, rta.: 25/02/2009; c. 6408/2009, “Gerialeph S.A.”, rta.: 21/12/2009; y c. 7044/2009, “Altos de Boulevard Centro Pro-Vida S.A.”, rta.: 12/07/2010).
Bajo la misma línea, pero con otros argumentos, la Juez Alicia E. C. Ruiz sostuvo que la plena vigencia de la garantía de la defensa en juicio requiere de manera ineludible que toda interpretación de la misma se realice tomando como base el principio de buena fe. Así, el Estado no puede condicionar la vigencia de las garantías de los presuntos infractores exigiéndoles simultáneamente una autorrestricción en la demanda de sus derechos en virtud del riesgo plausible de ver su situación agravada (ver del registro del TSJ, c. 6408/2009, “Gerialeph S.A.”, rta.: 21/12/2009; y c.
7044/2009, “Altos de Boulevard Centro Pro-Vida S.A.”, rta.: 12/07/2010).
Entonces, la regla jurídica que se extrae de los razonamientos desarrollados establece que los jueces no deben exceder los límites en los que su competencia fue habilitada para efectuar el control judicial suficiente sobre la sanción impuesta por el órgano administrativo. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. De Langhe)

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado exclusivamente en lo atinente a la graduación de la pena y, consecuentemente, remitir el expediente a la Juez de Primera Instancia para que dicte otro pronunciamiento con arreglo a las consideraciones desarrolladas.
En efecto, de acuerdo con ese estándar de interpretación del Tribunal Superior de Justicia (ver del registro del TSJ, c. 6037/2008, “Transportes Veintidós de Septiembre”, rta.: 25/02/2009; c. 6408/2009, “Gerialeph S.A.”, rta.: 21/12/2009; y c. 7044/2009, “Altos de Boulevard Centro Pro-Vida S.A.”, rta.: 12/07/2010) se puede apreciar que la pena impuesta por la Juez de grado a través de la sentencia condenatoria que dictó en el expediente, resulta superior a la que fuese determinada por la Unidad Administrativa de Atención de Faltas Especiales. En consecuencia, en este aspecto, el pronunciamiento cuestionado constituyó un acto dictado “ultra vires”, en cuanto representó un exceso de la jurisdicción.(Del voto en disidencia parcial de la Dra. De Langhe).

En el caso corresponde confirmar la sentencia recurrida en cuanto dispuso imponer a la empresa infractora la pena de clausura conjuntamente con la de multa.
En efecto, corresponde no hacer lugar al agravio de la encartada quien sostiene que la imposición de la sanción de clausura por parte de la Magistrada, la que había sido omitida por el Controlador, vulneraría la garantía de la "reformatio in pejus".
Al respecto, en casos en los que se planteaba la afectación de la garantía de la reformatio in pejus, a partir de un agravamiento de la sanción impuesta en la sede administrativa, nuestro Máximo Tribunal local ha resuelto hacer lugar a la queja y al recurso de inconstitucionalidad interpuesto; y revocar la sentencia en lo que fue materia de agravio (TSJ, Expte. Nº 6408/09, “Gerialeph S.A. s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Responsable de la firma Gerialeph S.A. s/infr. art. 2.2.14 L 451”, rto. el
21/12/2009 y Expte. Nº 7044/09, “Altos Boulevard Centro Pro-vida, S.A. s/infr. art. 4.1.1.2 L 451 s/recurso de inconstitucionalidad concedido”, rto. el 12/07/2010).
En estos antecedentes, dos votos entendieron –por las razones que allí se exponen- que una modificación de la pena por encima de la condena impuesta por el controlador administrativo afectaría la garantía en cuestión (Dres. Luis Francisco Lozano y Alicia Ruiz). Por otro lado, el Dr. José Osvaldo Casás sostuvo que “si bien el pase de las actuaciones administrativas a sede judicial previsto por el art. 24 de la Ley 1217 no impide que los magistrados intervinientes ingresen en la consideración de la subsunción legal de los hechos que son objeto de juzgamiento y, eventualmente, decidan una condena más gravosa que aquella discutida en un inicio ante la UACF – incluso en aquellos casos en que el Ministerio Público Fiscal opta por no intervenir, merced a la posibilidad que brinda el artículo 41 de la ley citada-, ello no puede hacerse de manera sorpresiva, es decir, sin previa audiencia del interesado. Proceder de otra manera importaría vulnerar el derecho de defensa en juicio del imputado garantizado constitucionalmente (arts. 13.3
CCABA y 18 CN), aunque, desde mi punto de vista, en rigor, no se encuentre involucrada la denominada garantía de la reformatio in pejus… ”. Por último, la Dra. Conde entendió que no se afecta la garantía en cuestión, dado que “la Justicia no puede restringir la intervención requerida sólo para convalidar lo actuado ante “la instancia administrativa única, obligatoria y previa al juzgamiento de las faltas” (art. 13 LPF), sino que a los jueces de esta ciudad les incumbe la “improrrogable” función de determinar jurisdiccionalmente la responsabilidad de los infractores al RF y las sanciones que les corresponden por sus actos…”.
Ahora bien, de lo expuesto, se advierte que no se ha reunido mayoría respecto de la afectación de aquella garantía en casos como el de autos, razón por la cual, y tal como he expresado en precedentes de la Sala I, mantendré mi posición en cuanto a que “no rige la prohibición de la reformatio in pejus entre la actuación administrativa y la judicial, pues tales formas de juzgamiento en el marco legal vigente en la materia objeto de este proceso, aunque subsidiaria una de la otra, son independientes entre sí. De lo contrario, la instancia judicial se limitaría sólo a convalidar lo actuado y no a determinar jurisdiccionalmente la responsabilidad del infractor” (Causas Nº 15455-00-CC/2007 “Cirigliano, Raúl s/exceso de velocidad y otra- Apelación”, rta. el 30/8/2007 y Nº 10563-00-CC/10 “Club Sirio Libanés de Buenos Aires, Asociación Civil s/infr. art. 4.1.1.2 Ley 451- Apelación”, rta. el 23/08/2010, Nº 40360-00-CC/2011 “One Saw S.A. s/infr. art. 4.1.1 – L 451”, rta. el 26/3/2012; entre otras).
De este modo, al descartarse la posibilidad de violación de la garantía mencionada, resta analizar -conforme surge del voto del Dr. Casás- si podría configurarse una afectación al derecho de defensa en juicio, como consecuencia de la imposición de la pena de clausura omitida por el Controlador, y establecida legalmente.
Al respecto, cabe tener en cuenta que, en este caso, a diferencia de lo ocurrido en otros precedentes en los que he intervenido, la Magistrada no solo notificó que la incitación de la instancia judicial hasta un eventual dictado de condena podría acarrear la imposición de un monto pecuniario mayor al impuesto en sede administrativa sino además al comienzo de la audiencia de juicio le hizo saber al representante legal de la infractora que el Controlador había omitido imponerle la pena de clausura al dictar la condena.
Por lo que, la encartada en todo momento tuvo pleno conocimiento de la situación que se le imputaba, la sanción y tuvo plena posibilidad de ejercer su derecho de defensa.

En el caso se debe confirmar la sentencia recurrida en cuanto dispuso imponer a la empresa infractora la pena de clausura conjuntamente con la de multa.
En efecto, corresponde no hacer lugar al agravio de la encartada quien sostiene que la imposición de la sanción de clausura por parte de la Magistrada, es una interpretación errónea de las previsiones del artículo 24 de la Ley Nº 1217.
Al respecto, cabe señalar, el Tribunal Superior de Justicia señaló “... que si bien los jueces, se encuentran habilitados para calificar jurídicamente el hecho imputado por la UACF en el antecedente administrativo (iura novit curia), las implicancias para el caso de una modificación sustancial en la escala de la sanción aplicable, cuanto menos, exigía que antes de la audiencia de juzgamiento se hiciera saber al ahora recurrente que existía la posibilidad de aquella alteración en la valoración jurídica de los hechos por lo que había sido sancionado, de manera tal que se le permitiera el ejercicio eficaz de la defensa en juicio…”. Del voto del Dr. José Osvaldo Casas. (Expte. Nº 6408/09 “Gerialeph SA s/queja por recurso de de inconstitucionalidad denegado en: “Responsable de la firma Gerialeph SA s/inf. art.(s) 2.2.14 – sanción genérica L 451, rta. el 21/1/2009”.)
En el "sub examine", en efecto, puede tenerse por cumplida la posibilidad efectiva del ejercicio de derecho a ser oído en el caso, al constatarse que la juez de la causa le corrió en tiempo oportuno un traslado a la interesada sobre la posibilidad que en autos el juez efectuara una modificación sustancial en la escala de sanción aplicable.

En el caso, corresponde declarar extinguida por prescripción la pena de prisión de efectivo cumplimiento que se le impusiera al imputado.
En efecto, el instituto de la prescripción de la pena se funda en que el transcurso del tiempo, desde el dictado de una sentencia firme, impide al poder estatal ejecutar una pena impuesta, ya sea porque la misma nunca comenzó a cumplirse o por haber sido quebrantada la que se encontraba en cumplimiento; aunque en realidad lo que prescribe no es la pena, sino la acción del Estado para hacerla ejecutar (en este sentido, Lascano, Carlos J., Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, con la dirección de David Baigún y Eugenio Raúl Zaffaroni, Tomo 2B, pág. 307 y ss.).
El Código Penal establece que la pena de reclusión o prisión temporal se prescribe en un tiempo igual al de la condena (art. 65, inciso 3º) y que dicho término empezará a correr desde la medianoche del día en que se notificare al reo la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena, si ésta hubiese empezado a cumplirse (art. 66).
Siendo ello así, y debido a que en el caso,desde la fecha en que se dictó la sentencia que impuso la condena de dos (2) meses de prisión (06/10/10) el imputado no dio comienzo a la ejecución de la pena, corresponde declarar extinguida por prescripción la pena oportunamente impuesta al recurrente.

En el caso, corresponde revocar la resolución del Magistrado de grado en cuanto revocó los trabajos para la comunidad impuestos al imputado y dar por cumplida la sentencia impuesta.
En efecto, el instituto de la prescripción de la pena se funda en que el transcurso del tiempo, desde el dictado de una sentencia firme, impide al poder estatal ejecutar una pena impuesta, ya sea porque la misma nunca comenzó a cumplirse o por haber sido quebrantada la que se encontraba en cumplimiento; aunque en realidad lo que prescribe no es la pena, sino la acción del Estado para hacerla ejecutar (en este sentido, Lascano, Carlos J., Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, con la dirección de David Baigún y Eugenio Raúl Zaffaroni, Tomo 2B, pág. 307 y
ss.).
Sin embargo, la pena de dos meses de prisión fue sustituida, motivo por el cual el plazo a computarse ante el incumplimiento de las tareas comunitarias debe ser el de 18 meses. Si durante ese plazo y antes de su vencimiento, el Estado omite lograr el cumplimiento de la pena sustituida, pierde toda posibilidad de exigirle su observancia, y menos aún puede revivir, revocatoria mediante, la pena de prisión efectiva que fuera sustituida.
En el caso concreto, el imputado debió iniciar el cumplimiento de la pena sustitutiva a partir de su firmeza, por lo que ha transcurrido con creces el plazo de 18 meses que establece el artículo 50 de la Ley Nº 24.660.(Del voto en disidencia de la Dra. Manes)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto resolvió declarar la nulidad del acta de audiencia y del juicio abreviado.
En efecto, la juez de primera instancia consideró nula la audiencia del articulo 41 y el acuerdo de juicio abreviado en el que se le atribuye al imputado haber violado la clausura impuesta en dos oportunidades, durante diez (10) días, en tanto consideró que se trata de dos sucesos de carácter permanente y la imputación realizada por el fiscal resultaba violatoria del derecho de defensa.
Ello así, por “clausurar”, según el Diccionario de la Real Academia Española, debe entenderse cerrar y resulta sencillo advertir que para violar un local que se encuentra cerrado, debe abrirse y que no puede abrirse aquello que ya esta abierto.
La contravención prevista en el artículo 73 del Código Contravencional como ya se ha afirmado en otras oportunidades, es de carácter instantáneo y de efectos permanentes y se consuma en el momento en que se violenta la clausura impuesta (ver, Sala II, “Torres León, Nely Beatriz s/infr. art. 73, violar clausura impuesta por la autoridad administrativa- CC-Apelación” rta. el 13 de septiembre de 2012).
Por lo tanto existe una sola clausura, dictada por la autoridad administrativa y una sola violación de la misma, y sus efectos permanentes no autorizan al Ministerio Público Fiscal a multiplicar en una ficción causal un hecho concreto que consistió en la desobediencia a un acto de la Administración Pública, como señala el Capítulo I del Título II de la Ley 1472, consistente en abrir aquello que debía estar cerrado para sostener una pretensión punitiva carente de sentido lógico- normativo que consistiría en la supuesta repetición de un acto sin objeto como es el de abrir algo que ya, de manera ilegal, se encuentra abierto. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia del Juez de grado, en cuanto condena al imputado, por ser autor penalmente responsable del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, a una multa pecuniaria a efectivizarse en un solo pago.
En efecto, teniendo como norte el principio de proporcionalidad en sus dos aspectos, a saber “por una parte, la necesidad misma de que la pena sea proporcionada al delito. Por otra parte, la exigencia de que la medida de la proporcionalidad se establezca en base a la importancia social del hecho (a su nocividad social)” (Santiago Mir Puig, “Derecho penal”, ed. Tecfoto, Barcelona, 1996, pág 100), cabe afirmar que la pena de multa impuesta resulta adecuada al principio de proporcionalidad.
Ahora bien, habiendo determinado el tipo de pena, a los fines de su graduación se deben utilizar las pautas generales para la medición de la pena, previstas por los artículos 40 y 41 del Código Penal, teniendo en cuenta la gravedad del delito y la capacidad económica del condenado, de conformidad con el artículo 21 del Código Penal, a efectos de individualizar la pena.
Siendo así, se deben tomar en cuenta, como circunstancias agravantes, que el incumplimiento de las obligaciones alimentarias del imputado respecto de su hijo fueron por un período de cinco años, tiempo en el que el condenado reconoció que una sola vez abonó mil pesos y otra vez doscientos o trescientos pesos. Asimismo su calidad de abogado, circunstancia que implica un deber mayor de actuar conforme a derecho y una mayor conciencia acerca de la ilicitud de la conducta, como así también su edad -52 años- que indica un mayor grado de madurez.
Por otra parte, como atenuante se debe valorar que el nombrado no registra antecedentes penales.
Efectivamente, el análisis global de todas estas circunstancias, confirman la pena de multa, apartandose del mínimo legal. Dicho monto resulta acorde a los parámetros de razonabilidad que rigen el principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta además las exigencias de la prevención general y especial, pautas que deben presidir la elección del monto de pena a imponer, de manera de no sobrepasar la reprochabilidad por el hecho cometido.

En el caso, corresponde hacer lugar a la petición de la Defensa de que proceda la suspensión del juicio a prueba regulado en el artículo 76 bis del Código Penal.
Más allá de que surge de las constancias de autos que el imputado tiene una condena anterior a ocho meses de prisión en suspenso por el delito de robo, del 11 de septiembre de 2002, tal como lo hemos sostenido en los precedentes anteriormente mencionados, el art. 76 bis, 1er párr. del Código Penal, regula un supuesto diverso de procedencia de la suspensión del proceso a prueba que se suma al previsto en el párrafo segundo del mentado artículo, comprensivo este último de los casos en que existe concurso de delitos y cuyo máximo de pena no exceda de tres años. Este grupo de casos prescinde de exigir los requisitos vinculados a que pueda suspenderse condicionalmente la ejecución de la pena y al consentimiento fiscal, contenidos en el párrafo cuarto.

En el caso, corresponde hacer lugar a la petición de la Defensa de que proceda la suspensión del juicio a prueba regulado en el artículo 76 bis del Código Penal.
Más allá de que surge de las constancias de autos que el imputado tiene una condena anterior a ocho meses de prisión en suspenso por el delito de robo del 11 de septiembre de 2002, tal como lo hemos sostenido en los precedentes anteriormente mencionados, el art. 76 bis, 1er párr. del Código Penal, regula un supuesto diverso de procedencia de la suspensión del proceso a prueba que se suma al previsto en el párrafo segundo del mentado artículo, comprensivo este último de los casos en que existe concurso de delitos y cuyo máximo de pena no exceda de tres años. Este grupo de casos prescinde de exigir los requisitos vinculados a que pueda suspenderse condicionalmente la ejecución de la pena y al consentimiento fiscal, contenidos en el párrafo cuarto.

En el caso, corresponde hacer lugar a la suspensión del juicio a prueba para quien se le atribuyen diversos hechos descriptos en los requerimientos calificados por el representante del Ministerio Público Fiscal como constitutivos de los delitos de amenazas, violación de domicilio y usurpación.
De acuerdo a las escalas penales de los artículos 148 bis, 150 y 181 del Código Penal, el caso bajo estudio queda abarcado por el cuarto párrafo del artículo 76 bis del Código Penal que remite para su procedencia al art. 26 Código Penal referido a la condenación condicional, el que indica que: “en los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años, será facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena”.
Toda vez que la inputada fue condenada a tres años de prisión de efectivo cumplimiento por encontrarla responsable de los delitos consistentes en ser miembro de una asociación ilícita, puesta en circulación de billetes de moneda nacional y extranjera falsa en grado de tentativa, falsificación de documentos públicos, tenencia de instrumentos destinados a cometer falsificaciones y tenencia ilegítima de documento nacional de identidad en concurso material, no se trata de primera condena, por lo que debemos remitirnos al artículo 27, 2º párr. Código Penal en cuanto establece que: “La suspensión podrá ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de la primera condena firme. Este plazo se elevará a diez años, si ambos delitos fueran dolosos”.
Sin embargo, toda vez que el artículo 27, 2do. párr., Código Penal se refiere a la posibilidad de suspender la ejecución de la pena por segunda vez, resta establecer si, habiendo superado los plazos establecidos en el artículo mencionado, podrá resultar igualmente procedente la condenación condicional a pesar de que el antecedente condenatorio haya sido de cumplimiento efectivo.
Al respecto se ha señalado en doctrina que “la expresión primera condena del art. 26 debe entenderse como la que se pronuncie transcurridos los plazos previstos en el art. 27 respecto de otra anterior, aunque haya sido de cumplimiento efectivo…” (Cfr. Zaffaroni/Alagia-Slokar, Derecho penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 923).
De esta manera, al haberse superado los diez años desde la anterior condena, el instituto regulado en el art. 26 CP resultaría procedente y así, también la suspensión del proceso a prueba.

En el caso, no corresponde hacer lugar a la suspensión del juicio a prueba para ninguno de los imputados, toda vez que entre las condenas anteriores y las conductas atribuidas en el presente proceso no ha transcurrido el plazo que permita la concesión de la probation.El criterio que postulo consiste en advertir que las penas a que refiere el art. 76 bis Código Penal deben ser analizadas en abstracto. Su 1º párrafo refiere, teleológicamente interpretado, al supuesto en el que el máximo de la pena prevista para el delito permita su condicionalidad. A su vez, el 4º párrafo, admite la suspensión del proceso aún cuando la pena en abstracto supere el límite previsto en el art. 26 Código Penal, pero sea viable el pronóstico de condenación condicional.
En resumidas cuentas, estando a la imputación formulada mediante los requerimientos de juicio presentados, entiendo, de conformidad con la oposición Fiscal, que, desde el momento que la eventual pena de prisión, que la acusación pública reclama para los imputados, no podría ser dejada en suspenso, pues no han transcurrido los diez años contados desde la condena anterior que recibieran (art. 27º 2º CP), no resulta procedente la probation. (Del voto en disidencia de Dr. Vázquez)

El artículo 5.6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), como así también el articulo 18 de la Constitución Nacional, establecen que la finalidad esencial de la pena es la reforma y readaptación social de los condenados. No obstante, ello no implica que siempre tiene que resolverse la causa en juicio para que, en caso de resultar condenado, se imponga una sanción que cumpla ese fin. Por el contrario, si se puede lograr ese objetivo mediante el empleo de una alternativa de solución del conflicto menos lesiva y estigmatizante que la pena, debe optarse por ella. Pues, de esa manera se da estricto cumplimiento a los principios de ultima "ratio", fragmentario, subsidiario y mínimo del derecho penal.

En el caso, consideramos que la valoración efectuada por el Juez "a quo" para determinar la pena fue acertada, pues para apartarse del mínimo tuvo presente que el hecho fue cometido en una zona de instituciones bancarias, con mucha afluencia de gente, a plena luz del día, de modo que la conducta tenía mayor posibilidades de provocar un daño al bien jurídico de la seguridad pública. También valoró detalladamente el grado de culpabilidad del autor del hecho, dado que contaba con un marco de contención familiar que lo motivaba a abstenerse de realizar conductas delictivas.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en lo que respecta a la sanción impuesta.
En efecto, la Fiscalía sostiene que la Juez de grado se apartó de la normativa en análisis (art. 2.1.3) que en su segundo párrafo agrava la pena cuando el imputado comete la misma falta dentro del término de trescientos sesenta y cinco días a contar desde la sanción firme en sede administrativa y/o judicial. La "A-quo" decidió no imponer el agravante a los fines de no empeorar la situación del encartado de acuerdo a la prohibición de "reformatio in peius".
Así las cosas, el Juez Luis Francisco Lozano afirmó, en lo vinculado a la etapa de intervención jurisdiccional, que a ella se arriba “a instancia del imputado, puesto que sólo está prevista la intervención del Ministerio Público Fiscal una vez instada la vía judicial y con carácter optativo (art. 41, anteúltimo párrafo, ley 1217), [lo que] supone una revisión amplia del acto dictado por la UACF, ante la instancia judicial […]. [En consecuencia] […] dicha revisión se encuentra condicionada por la pretensión del imputado que, como dije, es el único legitimado para instar la competencia del poder judicial. En otras palabras, el margen de decisión de los Jueces […] posee un piso y un techo, que surgen de la pretensión del imputado y de la decisión de la UACF […]” (ver del registro del TSJ, c. 6037/2008, “Transportes Veintidós de Septiembre”, rta.: 25/02/2009; c. 6408/2009, “Gerialeph S.A.”, rta.: 21/12/2009).
Ello así, bajo la misma línea, pero con otros argumentos, la Juez Alicia E. C. Ruiz sostuvo que la plena vigencia de la garantía de la defensa en juicio requiere de manera ineludible que toda interpretación de la misma se realice tomando como base el principio de buena fe. Así, el Estado no puede condicionar la vigencia de las garantías de los presuntos infractores exigiéndoles simultáneamente una autorrestricción en la demanda de sus derechos en virtud del riesgo plausible de ver su situación agravada (ver del registro del TSJ, c. 6408/2009, “Gerialeph S.A.”, rta.: 21/12/2009; y c. 7044/2009, “Altos de Boulevard Centro Pro-Vida S.A.”, rta.: 12/07/2010).
En consecuencia, la regla jurídica que se extrae de los razonamientos desarrollados establece que los jueces no deben exceder los límites en los que su competencia fue habilitada para efectuar el control judicial suficiente sobre la sanción impuesta por el órgano administrativo. (Del voto en disidencia de la Dra. De Langhe)

En el caso, corresponde anular la conversión de la pena de multa de un mil pesos ($1000) en diez (10) días de prisión impuesta por la Sra. Jueza de grado.
En efecto, de una interpretación restrictiva del artículo 266 del Código Procesal Penal surge una única limitación para el tribunal que es la de imponer una pena superior o más grave que la solicitada por el Ministerio Público Fiscal.
La conversión de la multa convenida por el imputado y la Fiscalía en días de prisión, importó un agravamiento de lo oportunamente acordado, contrario lo previsto en la legislación.
Del tercer párrafo del artículo 21 del Código Penal surge que el Tribunal, antes de transformar la multa en la prisión correspondiente, debe intimar al condenado al pago de la multa impuesta, lo que en el caso de autos no ocurrió. De no cumplirse tal intimación debieron ejecutarse sus bienes conocidos (en el caso, su sueldo como trabajador en prisión y su fondo de reserva).

La conversión de la multa en prisión, no opera de manera automática sino que, para que ello ocurra, es necesario agotar previamente otras alternativas expresamente previstas en la ley, a saber: 1) En primer termino, el tribunal debe procurar la satisfacción de la sanción pecuniaria haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado; 2) Por otro lado, podrá autorizarse al condenado a amortizar la pena pecuniaria, mediante el trabajo libre, siempre que se presente ocasión para ello; 3) Finalmente, podrá permitirse al penado abonar la multa en cuotas, fijando el monto y la fecha de los pagos, según su condición económica.

La sustitución de la pena pecuniaria por la de prisión no puede quedar supeditada a la simple comprobación del fracaso de la percepción de multa por los medios alternativos a que alude la ley, sino que debe fundamentarse en la consideración de que esa situación le es manifiestamente reprochable al condenado. De otra manera, solo debería abrirse un compás de espera, manteniendo el deber de pago hasta que el penado arribase a una situación de mejor fortuna, lo que guardaría correspondencia con la posibilidad que se brinda a los condenados a penas privativas de la libertad en supuestos de enfermedad mental sobreviniente, y no es mas que un derivado del principio según el cual nadie esta obligado a lo imposible (Abel Fleming y Pablo López Viñals, Las Penas, págs. 636/637, Ed. Rubinzal – Culzoni 2009) .

En el caso, corresponde revocar la conversión de la pena de multa de un mil pesos ($1000) en diez (10) días de prisión impuesta por la Sra. Jueza de grado.
El artículo 21 del Código Penal impone al Juez la obligación de analizar la viabilidad de todos los medios posibles de satisfacción pecuniaria antes de proceder a la sustitución de la multa por una pena de prisión.
Por ello, al no haber sido intimado el condenado al pago de la multa impuesta y teniendo en cuenta que actualmente el mismo se encuentra en libertad, deberá imponerse la modalidad de pago que más se ajuste a su situación socio económica actual.

En el caso, corresponde revocar la conversión de la pena de multa de un mil pesos ($1000) en diez (10) días de prisión impuesta por la Sra. Jueza de grado.
En efecto, la conversión efectuada por la juez a quo, de oficio e inaudita parte, de la sanción de multa de pesos un mil en diez días de prisión, además de importar el dictado de una pena más gravosa que la convenida por las partes, se aparta de las expresas, ineludibles y previas alternativas o pasos a seguir, prescriptos en el artículo 21 del Código Penal para habilitar la cuestionada conversión.
La ley sólo autoriza la conversión de la pena de multa en la de prisión (que representa la máxima expresión punitiva del Estado), frente al incumplimiento del condenado luego de vencido el plazo conferido para ello. Por lo demás, este incumplimiento tampoco habilita a la conversión sin más, sino que el legislador ha previsto distintas opciones previas a la conversión en prisión, cuya carga pone en cabeza del Tribunal, consistentes en procurar satisfacer la multa haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado; autorizarlo a amortizarla mediante el trabajo libre o concederle un régimen de pago en cuotas. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Franza)

En el caso, corresponde revocar la decisión que no hizo lugar a la solicitud de prisión preventiva del imputado.
En efecto, se debe verificar si en el caso se verifican las circunstancias que, de acuerdo al artículo 170 del Código Procesal Penal habilitan a disponer la prisión preventiva del encausado.
El Magistrado esta facultado a limitar la libertad ambulatoria del imputado excepcionalmente cuando: a) se lo haya intimado del hecho que se le atribuye; b) se hubiera probado, provisoriamente, la materialidad del hecho y la responsabilidad que por él le cabe al imputado, en calidad de autor o partícipe y c) si existiere peligro de fuga o entorpecimiento del proceso (cfr. arts. 169 y 173 del C.P.P. de la C.A.B.A.).
En autos se cumplió con la audiencia de intimación de los hechos.
Se encuentra probada, con el grado de provisionalidad propio de esta etapa, la materialidad de los eventos investigados y la responsabilidad que le cabría al encausado en ellos.
Se encuentra acreditado el peligro de fuga, pues el hecho imputado en ha sido calificado provisoriamente como constitutivo de los delitos de amenaza agravada por el uso de armas, amenaza simple y daño agravado por haberse perpetrado en un bien de uso público –patrullero de la policía metropolitana-, todos ellos en concurso material entre sí (arts. 55, 149 bis y 184 inc. 5° del CP), existiendo en tales condiciones una expectativa de pena de entre uno a nueve años de prisión; a lo cual cabe aunar la condena a tres años de prisión en suspenso y costas que le fuera aplicada por el Tribunal Oral en lo Criminal.
Ello así, se encuentran configurados los dos presupuestos que indica la norma adjetiva local, un máximo superior a los ocho años de prisión y la imposibilidad de que la eventual condena a aplicarse, pueda ser dejada en suspenso, pues al registrar una condena anterior de esa modalidad de cumplimiento no podría volver a imponérsele una sanción de ejecución condicional, a tenor del artículo 26 del Código Penal, a la vez que no han transcurrido los cuatro años previstos en el artículo 27 del mismo Código para tener a aquélla por no pronunciada.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso declarar extinguida la pena que se le impusiera al encausado.
En efecto, el Juez de grado, para así resolver, entendió que el plazo de prescripción de las penas comienza a correr desde el auto que revocó la condicionalidad de la pena y no desde el momento en que dicha revocación queda firme, tal como lo entiende la Fiscalía.
Ahora bien, la temática en la presente gira en torno a determinar cuándo opera la prescripción de la pena en casos en los que se produce una revocación de la condicionalidad de la sanción.
Al respecto, el plazo de prescripción de la pena debe contarse desde el momento en que queda firme la resolución que revoca su condicionalidad. Esto último no habría sucedido, dado que en el presente caso existe una queja ante el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad respecto de la decisión de esta Cámara que confirmó la revocación de la condicionalidad de la pena impuesta al encausado, debe decirse que todavía no se encuentra firme el pronunciamiento original y que, por tanto, no ha comenzado a correr el plazo de prescripción de la pena.
En consecuencia, corresponde hacer lugar al recurso de la Fiscalía y revocar la resolución del A-Quo que declaró extinguida por prescripción la pena que se le impusiera al imputado.

Resulta una facultad acordada al Juez que constituye una excepción a la regla de que la condena es de cumplimiento efectivo (conforme artículo 26 del C.P.), la posibilidad de otorgar la suspensión condicional de la pena, la que lleva ínsita la imposición y posterior cumplimiento de ciertas pautas cuya observancia es precisamente, "la condición" para su viabilidad y eventual otorgamiento del beneficio consagrado por el artículo 27 del Código Penal de no cometerse nuevo delito en el plazo de cuatro años computados a partir de que la sentencia haya adquirido firmeza.
Es por demás clara la letra de la ley al estipular que al suspenderse condicionalmente la ejecución de la pena, el Juez o "el tribunal deberá disponer que...el condenado cumpla todas o alguna de las ...reglas de conducta...adecuadas para prevenir la comisión de nuevos delitos” (cfr. art. 27bis. C. Penal). Justamente por ello no se trata en este caso de una facultad sino de una obligación. No se concibe condenación condicional sin pautas que observar.
Ahora bien, el incumplimiento de las reglas de conducta no impone automáticamente la revocación de la condicionalidad, sino que en primer lugar, autoriza al Magistrado a “disponer que no se compute como plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento”. Ello sin perjuicio de que la persistencia en el no acatamiento de las condiciones o su reiteración permitirá eventualmente su revocación y la ejecución efectiva de la pena.
En síntesis, el artículo 27 "bis" del Código Penal (cfr. Ley 24.316) incorporó reglas de conducta para el condenado cuya observancia condiciona la subsistencia de la condenación condicional. El incumplimiento de aquéllas no revoca la condicionalidad sino que autoriza al Juez a disponer, como primera sanción, no computar el plazo transcurrido, o parte de él y, como segunda, la posibilidad de revocar el beneficio en caso de persistir o reiterar la infracción una vez intimado para atenerse a las condiciones fijadas.

En el caso, corresponde condenar al imputado por considerarlo autor penalmente responsable del delito establecido en el artículo 189 bis, inciso 2°, tercer párrafo, del Código Penal.
Se tuvo por acreditado que el encartado ha tenido en su poder, y bajo su custodia, un revólver con cinco cartuchos a bala en su tambor, apta para el disparo, a sabiendas de su falta de autorización legal para hacerlo y con la voluntad de llevarla en tales condiciones, no advirtiéndose causal alguna de justificación y/o exculpación. Los hechos, tuvieron su génesis en virtud de un procedimiento realizado con fines de prevención de ilícitos en general, llevados a cabo por agentes de prevención.
La Defensa se agravia contra la graduación de la pena impuesta al sostener, entre otras cuestiones, que no se analizaron las circunstancias objetivas que rodearon al hecho, que no hubo flagrancia, que su defendido fue encontrado reposando dentro de un "conteiner", que no tenía disponibilidad inmediata del objeto, dado que el arma se encontraba debajo del colchón donde dormía. Que tampoco se atendieron a las particulares condiciones de vida de su asistido, quien tiene veintidós (22) años de edad, que no posee trabajo formal, que atraviesa una situación económica muy compleja, y tiene estudios secundarios incompletos.
Sin embargo, del análisis de las constancias obrantes en autos se desprende que al graduar la pena, el Tribunal no se apartó de los parámetros legalmente previstos (arts. 40 y 41 CP), ponderando correctamente las variables agravantes y atenuantes del caso –condena anterior, la corta edad del condenado, sus condiciones socio-económicas-.
Siendo así, la pena de un año y dos meses de prisión finalmente impuesta aparece como razonable y proporcional a la medida de la culpabilidad por el hecho cometido, por lo que habrá de ser homologado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del juez de grado, en cuanto dispuso la prisión preventiva del imputado.
La Defensa se agravió por considerar que la medida podría haber sido sustituida por otra de similar eficacia pero menos gravosa.
Sin embargo, a partir de una valoración global, puede presumirse que la libertad del inculpado pondría en riesgo la efectiva culminación de la causa. En este sentido, se encuentra acreditada la existencia de riesgos procesales -peligro de fuga-, que habilitan la imposición de una medida restrictiva de la libertad, pues es la única vía efectiva de someterlo al proceso. Además, frente al hecho de que en caso de recaer condena está sería de cumplimiento efectivo, sumado a los antecedentes que registra el acusado, y además que él mismo se encontraba gozando de una libertad condicional -entre las demás circunstancias de autos- tampoco se vislumbra que la prisión preventiva resulte desproporcionada. En este contexto, no debe soslayarse que se trata de un proceso relativamente simple, de manera que corresponderá al Fiscal y al Juez de grado la realización de los actos procesales con absoluta celeridad, a fin de que el tiempo que deba permanecer el encausado en prisión preventiva se limite al mínimo indispensable.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que condenó al imputado a la pena de dos años de prisión en suspenso y le impuso por el mismo plazo el cumplimiento de ciertas reglas de conducta por ser autor responsable del delito de usurpación.
La Defensa se agravia por una errada mensuración de la pena, y solicita una reducción de la misma. Ello, por considerar que los dos años aplicados vulneran el principio de culpabilidad, por falta de proporcionalidad, puesto que de los datos objetivos de la causa, la pena impuesta resulta desproporcionada frente a los hechos probados durante el debate, en tanto se le endilgó a su defendido haberse valido de violencia en las personas para lograr despojar a la denunciante de la propiedad que ocupaba, circunstancia que considera no ha sido acabadamente probada en la presente causa.
Acreditada la materialidad del hecho y la culpabilidad del imputado, como presupuestos de punibilidad, la sentencia procedió a imponer la pena de dos años de prisión, de cumplimiento en suspenso. Para ello, de acuerdo a las pautas de los artículos 40 y 41 del Código Penal, tuvo en cuenta como agravantes vinculado a la extensión del daño, su naturaleza y las circunstancias que rodearon a la acción, el tipo de violencia ejercida sobre las damnificadas .
Asimismo, que tanto las nombradas como su hijo hayan quedado en situación de calle, viendo así notablemente afectada la rutina y la vida social que tenían, en especial, teniendo en cuenta que una de las ocupantes tenía por entonces setenta y tres años de edad y el hijo de la denunciante, diecisiete años.
En cuanto a la magnitud de la culpabilidad por el injusto atribuido, la Jueza de grado tuvo en cuenta como agravante las condiciones socioculturales del imputado, quien resulta ser una persona alfabeto, que se ocupa de administrar departamentos, de modo que tenía plena conciencia que su conducta no era la correcta, porque en su carácter de administrador, incluso como apoderado de su padre, por lo menos debía tener la capacidad de seleccionar los modos de reclamar los pagos adeudados, y de elegir la forma de hacerlo, sin embargo, había actuado por fuera de los cauces legales existentes, lo cual evidenciaba que había tomado la decisión de apartarse de la ley tomando las vías de hecho.
En efecto, la pena fijada resulta adecuada al hecho en cuestión, pues resulta acorde a los parámetros de razonabilidad que rigen el principio de proporcionalidad, y adecuada a las exigencias de prevención general y especial, pautas que deben presidir la elección del monto de la pena a imponer, a fin de no sobrepasar la reprochabilidad por el hecho cometido.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, dictar un nuevo cómputo de la pena al condenado.
La Defensa se agravia en razón de que en la elaboración del cómputo de pena no se tuvo en cuenta el tiempo de detención sufrido por el encausado en el marco del expediente que tramitó en otra jurisdicción en paralelo con la presente causa y en el que se dictó la prisión preventiva del acusado. Entiende que una correcta interpretación del artículo 24 del Código Penal indica que el desdoblamiento de los procesos no puede perjudicar al imputado, por lo que debía ser considerado a favor de aquél el período de encierro cumplido en la causa que tramitó en otra jurisdicción.
Al respecto, y tal como sostiene el recurrente, toda vez que el imputado tuvo dos procesos de trámite paralelo, registrando un tiempo de detención en la causa en la que fue dictado su procesamiento, dicho tiempo debe ser integrado en el cómputo de estas actuaciones.
En consecuencia, corresponde contabilizar en la elaboración del cómputo de pena el tiempo de detención en prisión preventiva sufrido por el condenado desde el dictado de la prisión preventiva en el marco de otro proceso hasta la fecha en que se dictó sentencia condenatoria en la presente causa.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto decretó la prisión preventiva del imputado, en la presente causa iniciada por portación de arma de fuego de uso civil (artículo 189 bis, párrafo 2 del Código Penal).
En efecto, existen pautas objetivas suficientes como para mantener su aseguramiento preventivo, pues la pena a imponer en caso de dictado de sentencia condenatoria será de cumplimiento efectivo y mediante su actitud procesal en el presente proceso, ha demostrado un desprecio por las normas, que permiten presumir que en caso de recuperar su libertad podría intentar eludir el accionar de la justicia.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto dispuso convertir en prisión preventiva la actual detención que viene cumpliendo el imputado, en la presente causa iniciada por lesiones graves (Artículo 90 del Código Penal).
En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto dispuso convertir en prisión preventiva la actual detención que viene cumpliendo el imputado, en la presente causa iniciada por lesiones graves (Artículo 90 del Código Penal).
En efecto, a fin de concluir la existencia del riesgo de fuga exigido por el artículo 169 del Código Procesal Penal de la Ciudad, como presupuesto para limitar la libertad ambulatoria durante el proceso, es dable ponderar si procede o no la ejecución condicional.
En este sentido, en el supuesto caso de imponerse una pena al imputado ésta sería de cumplimiento efectivo, y asimismo la conducta dictada en otra causa se encunetra vigente, por lo cual y de comprobarse los hechos objeto de la presente, no sólo la libertad asistida deberá ser revocada en los términos del artículo 56 de la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad (Ley Nº 24.660), sino además en caso de recaer condena en la presente deberá procederse a la unificación de penas, a lo que se aduna que ya registra el carácter de reincidente.
Ello así, de lo informado se desprende que los antecedentes del imputado impiden, en el hipotético caso que, de recaer sentencia condenatoria en las presentes actuaciones, no solo que la pena sea de ejecución en suspenso, sino además que debe dictarse una pena única, de acuerdo a las previsiones del artículo 58 del Código Penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto decretó la prisión preventiva del imputado, por considerarlo "prima facie" co-autor penalmente responsable del delito de resistencia a la autoridad (artículo 239 del Código Penal).
Para así decidir, el A-quo concluyó que existía riesgo de fuga exigido por el artículo 169 del Código Procesal Penal de la Ciudad, como presupuesto para limitar la libertad ambulatoria durante el proceso. Sostuvo que del informe del Registro Nacional de Reincidencia se desprendía que el imputado registraba varios nombres distintos.
En efecto, y si bien el encausado mencionó los motivos que lo llevaron a dar otro nombre a la prevención al momento de su detención, no es posible desconocer que el hecho de encontrarse registrado con varios nombres, es una circunstancia que debe ser valorada a los fines de determinar si existe riesgo de que pueda eludir la acción de la justicia. Sumado a ello, se desprende que el imputado ha sido condenado en varias oportunidades.
En este sentido, de recaer sentencia condenatoria en las presentes actuaciones, no solo implicaría que el imputado ha cometido otro delito mientras la otra pena se encontraba aun vigente -a pesar que se encontraba en libertad por habérsele concedido la excarcelación- debería procederse a la unificación de penas, junto con la dictada por el Tribunal Oral Criminal, en la que le restan aun cumplir casi dos años de prisión.
Así, los antecedentes del imputado impiden -en el hipotético caso de recaer sentencia condenatoria- que la pena sea de ejecución en suspenso. Aunado a ello, cabe también la posibilidad de proceder al dictado de una pena única, de acuerdo a las previsiones del artículo 58 del Código Penal.
Ello así, y en base a lo expuesto, a los fines de valorar la proporcionalidad de la medida cautelar, debe ponderarse la situación procesal global del encausado, es decir no solo la expectativa de pena en base al hecho aquí atribuido, sino la que resulta del conjunto de procesos que registra.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, dictar un nuevo cómputo de la pena al condenado.
La Defensa se agravia en razón de que en la elaboración del cómputo de pena no se tuvo en cuenta el tiempo de detención sufrido por el encausado en el marco del expediente que tramitó en otra jurisdicción en paralelo con la presente causa y en el que se dictó la prisión preventiva del acusado. Entiende que una correcta interpretación del artículo 24 del Código Penal indica que el desdoblamiento de los procesos no puede perjudicar al imputado, por lo que debía ser considerado a favor de aquél el período de encierro cumplido en la causa que tramitó en otra jurisdicción.
Al respecto, y tal como sostiene el recurrente, toda vez que el imputado tuvo dos procesos de trámite paralelo, registrando un tiempo de detención en la causa en la que fue dictado su procesamiento, dicho tiempo debe ser integrado en el cómputo de estas actuaciones.
En consecuencia, corresponde contabilizar en la elaboración del cómputo de pena el tiempo de detención en prisión preventiva sufrido por el condenado desde el dictado de la prisión preventiva en el marco de otro proceso hasta la fecha en que se dictó sentencia condenatoria en la presente causa.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, que dispuso la prisión preventiva del imputado, en la presente causa por comercio de estupefacientes o cualquier materia prima para su producción / tenencia con fines de comercialización.
La Defensa se agravió y sostuvo que no resulta suficiente para sustentar la afirmación de riesgos procesales, la circunstancia de que la pena sea de efectivo cumplimiento.
Sin embargo, los fundamentos de la decisión no basaron únicamente su pronóstico en dicha circunstancia. Además, entendió que el imputado no estaba suficientemente arraigado bajo circunstancias tales que en un cálculo especulativo tuviese mucho que perder en caso de profugarse del proceso.
Ello así, hizo mérito entonces, tanto de la expectativa y modalidad de pena como el arraigo, es decir las circunstancias capaces de motivar al imputado a que no se presente voluntariamente al juicio (la posible pena que le espera y el modo de ejecución) como las que sí (las consecuencias negativas de profugarse, qué cosas lo motivaban a sujetarse a las consecuencias del hecho verosímilmente acreditado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto condenó al encartado por considerarlo autor penalmente responsable del delito de tenencia de armas de fuego de uso civil (art. 189 bis, inc. 2°, párr. 1°, CP).
La Defensa cuestiona el monto de la pena determinada por el Tribunal actuante, con base en la utilización de la rebeldía, los antecedentes condenatorios y las características del hecho como circunstancias agravantes.
Ahora bien, de acuerdo con la certificación realizada por personal del Tribunal de primera instancia, el imputado registra una condena del año 2011 a la pena de cinco años y diez meses de prisión por ser coautor del delito de robo con armas y coautor del delito de robo en poblado y en banda tentado, y otra del año 2016, a la pena de diez meses de prisión por ser autor del delito de portación de arma de fuego de uso civil.
Sin perjuicio de las aseveraciones de la Defensa en cuanto a que las condenas anteriores no pueden ser tomadas en cuenta negativamente a la hora de graduar la sanción a imponer, no aparece como descabellado ni mucho menos como violatorio del principio constitucional de culpabilidad, a criterio del suscripto, el hecho de que conductas delictivas anteriores comprobadas incidan en la consideración del juez ante la tarea de determinar, dentro del margen de discrecionalidad determinado por la norma, cuál debe ser el monto de la pena.
En efecto, me permito traer a colación –mutatis mutandi- un pasaje del célebre voto de la otrora Ministra de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dra. Carmen Argibay, en el precedente “Maciel” (M. 1395. XLII. “Maciel, Marcelo Fabián s/ recurso de inconstitucionalidad”), en cuanto a que: “...es razonable entender que el comportamiento de portar un arma tiene un significado social más disvalioso en aquellos casos en los que el autor ya ha sido sancionado judicialmente por haber exteriorizado un impulso delictivo contra otro y/o mediante el uso de armas”.
Tal argumentación, vertida en aras a brindar una justificación constitucional, precisamente, de la norma que agrava la portación de armas cuando mediaren cierto tipo de antecedentes, es perfectamente aplicable al caso, teniendo en cuenta además que aquí no se trata de justificar una calificación de por sí sensiblemente agravada como es la del 8° párrafo del artículo 189 bis del Código Penal, sino tan sólo de brindar una justificación a una determinada mensuración dentro del "quantum" en abstracto de la figura de tenencia de arma de fuego.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto condenó al encartado por considerarlo autor penalmente responsable del delito de tenencia de armas de fuego de uso civil (art. 189 bis, inc. 2°, párr. 1°, CP).
La Defensa considera, respecto de la pena, que la aplicación de la reincidencia conjuntamente con la consideración de antecedentes previos en la determinación de la pena configuraría un caso de doble ponderación.
Sin embargo, el instituto de la reincidencia se relaciona estrechamente con el cumplimiento anterior de pena privativa de la libertad en carácter de condenado, es decir, que debe corroborarse que el individuo haya pasado por el régimen penitenciario previsto para el caso de condenados. Es por eso que su consecuencia principal recae precisamente sobre las posibilidades de acceso a determinados institutos del régimen de progresividad.
Por lo tanto, estamos ante justificaciones disímiles, una vinculada con la incidencia de un tratamiento penitenciario previo en el nuevo tratamiento, y la otra con la mayor gravedad de hechos concretos sobre la base de la reiteración delictiva, dentro del marco de pena anteriormente prevista por el legislador y sin vinculación alguna con tratamientos penitenciarios previos.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto rechazó la observación al cómputo de la pena practicado.
El Magistrado homologó un juicio abreviado y en consecuencia condenó al encartado por el delito de resistencia a la autoridad agravada en concurso ideal con lesiones a la pena de ocho meses de prisión de efectivo cumplimiento, y dispuso condenarlo a la pena única de once meses de prisión de efectivo cumplimiento comprensiva de la sanción precedentemente impuesta y de la pena de tres meses de prisión en suspenso recaída en otra causa por lesiones leves, cuya condicionalidad revocó en ese acto.
Para el cómputo de la pena, determinó que al imputado le faltaba cumplir siete meses y veinte días de prisión para lo que tuvo en cuenta que en la causa por lesiones leves permaneció tres días detenido y que al momento de la celebración del acuerdo de juicio abreviado se encontraba detenido en prisión preventiva por la causa de tenencia de estupefacientes que tramitaba en forma paralela a la presente; al respecto afirmó que en esta última sólo podría computarse el plazo de detención a partir de que recaiga un pronunciamiento condenatorio o absolutorio, y que sea susceptible de ser unificado, razón por la cual tomó como fecha para computar la detención la celebración del acuerdo de juicio abreviado.
La Defensa se agravió del cómputo practicado, y sostuvo que para ello el "A quo" sólo tuvo en cuenta el período de detención a partir del momento en que se celebró el acuerdo, omitiendo en su cálculo los cinco meses anteriores que ya había padecido el encartado en prisión preventiva en el marco de la causa por tenencia de drogas.
Entendemos que asiste razón a la Defensa, puesto que si los procesos tramitaron en forma paralela, debe computarse a favor del condenado el período que permaneció privado de su libertad.
Ello también resulta aplicable cuando en la causa paralela por tenencia de drogas aún no se dictó sentencia, pues por un lado en ella podría resultar absuelto, y por el otro, de ser condenado de todos modos no cabría computar nuevamente el lapso que ya fue tenido en cuenta en la primera causa.
Así, se colige que a quien no ha sido aún enjuiciado debe tomársele en consideración el período de tiempo sufrido “intra muros" en el proceso que se le sigue en paralelo, ello pues -en caso de resultar absuelto en el futuro- no habría otra forma de subsanar y contabilizar el tiempo que lleva en prisión preventiva.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la audiencia de debate en la que se dispuso condenar al encartado por considerarlo autor penalmente responsable del delito establecido en el artículo 189 bis, inciso 2°, párrafo 8° del Código Penal, y en consecuencia, remitir las actuaciones al juez que resultare desinsaculado para la celebración de un nuevo juicio oral y público.
Se le imputó al encartado el haber portado entre sus ropas una pistola cargada, con aptitud para el disparo, sin la debida autorización legal, en la intersección de dos calles de esta Ciudad. El magistrado interviniente consideró acreditada la imputación y lo condenó a la pena de 7 (siete) años de prisión.
Ahora bien, de la sentencia recurrida se observa una fundamentación no satisfactoria en aquello vinculado a la aplicación del agravante al caso concreto y en la determinación de la pena.
En efecto, la única consideración explicitada para fijar la pena en siete (7) años de prisión —siendo que el mínimo de la escala resulta ser de cuatro— es el antecedente que registra el imputado. Tal como se sigue de los presentes fundamentos, el tipo penal imputado presenta la particular circunstancia de agravarse en forma objetiva mediando la concurrencia de antecedentes, de lo que se deduce que con mayor razón deben estar acabadamente fundados los motivos para utilizar esos mismos antecedentes como argumento para estipular la pena discrecionalmente dentro del límite objetivo impuesto por la escala penal que se encuentra de por sí agravada.
En suma a ello, es de destacar la impertinencia de “la conducta durante el debate” como elemento a valorar para la determinación temporal de una condena, máxime teniendo en cuenta que el propio magistrado caracteriza a la pena como instituto fundado en torno a la resocialización. El requisito necesario para la habilitación de la potestad estatal de aplicación de penas es el acaecimiento de un delito, en función de éste y de sus características, de los antecedentes, condiciones personales y demás cuestiones específicamente estipuladas, debe determinarse la configuración temporal de la privación de la libertad, sin que en ello tenga relevancia la actitud procesal del imputado. Más allá de su impertinencia "per se", tampoco se vislumbra, de hecho, una conducta fuera de lo aceptable por parte del imputado.
En base a lo expuesto, considero que en esta oportunidad no se ha satisfecho en forma suficiente la exigencia de fundamentación que recae sobre los pronunciamientos que son facultad en el marco de nuestra función jurisdiccional. (Del voto en disidencia del Dr. Franza)

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado, modificando exclusivamente en lo que respecta a la pena de prisión impuesta y, en consecuencia, condenar al encartado a la pena de 8 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial perpetua para ejercer la medicina-
La Defensa se agravia de la pena fijada en el caso. Argumenta que fue aplicada de forma arbitraria por cuanto el A-Quo partió del máximo de la escala penal, sin valorar de manera adecuada lo estipulado en los artículos 40 y 41 del Código Penal, y sin tener en cuenta circunstancias atenuantes. Sostiene que no existían motivos para apartarse del mínimo de la escala penal. Destaca que no se tuvo en consideración que la cantidad de hechos por los que fue condenado era menor que los que integraron originariamente la acusación.
A diferencia de lo postulado por la recurrente, en el fallo se expusieron en extenso los extremos valorados para mensurar la pena de acuerdo a las pautas fijadas en los artículos 40 y 41 del Código Penal.
En este sentido, en punto a “la naturaleza de la acción, los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño causado” el Judicante tuvo en consideración como agravante no sólo la cantidad de imágenes y videos de explotación sexual infantil halladas en poder del condenado, sino el tenor de muchos que mostraban una “extrema violencia”. Ponderó también el tiempo de realización de las conductas y el ofrecimiento indiscriminado del material a través de internet “despreocupándose por el lugar en que van a terminar esos archivos” y generando “una mayor lesión a la intimidad de los menores”.
A ello agregó que el encartado resultaba jefe de un área de un hospital de esta Ciudad, en cuya computadora laboral también se halló material de explotación sexual infantil. Por último, ponderó como agravante el aprovechamiento de la relación asimétrica del condenado respecto de sus pacientes para tomar las fotografías.
Seguidamente, y atendiendo a que la escala penal resultante de los concursos de delitos atribuidos al encausado se hallaba entre los 4 y 28 años de prisión, el A-Quo explicó las razones por las que, en función de las circunstancias agravantes apuntadas y la cantidad de hechos por los que fue hallado autor penalmente responsable, consideraba adecuada al caso la pena de 10 años de prisión.
Sin perjuicio de lo expuesto, advertimos que la Defensa acierta con su crítica a la pena establecida en relación con la cantidad de hechos por los que su asistido fue condenado, dando cuenta de que la Fiscalía, al solicitar esa misma pena, incluía dos hechos de producción más por los que el nombrado resultó absuelto en el fallo.
En función de ello, la pena de 10 años de prisión impuesta deviene excesiva frente a las circunstancias verificadas, concretamente la falta de ponderación de un injusto menor del que fuera acusado, por lo que resulta razonable y proporcional a la medida de la culpabilidad por los hechos atribuidos a al condenado la modificación de la misma, concretamente, a ocho años y seis meses de prisión.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado, modificando exclusivamente en lo que respecta a la pena de prisión impuesta y, en consecuencia, condenar al encartado a la pena de 8 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial perpetua para ejercer la medicina.
En efecto, corresponde abocarse al agravio promovido por la Defensa, relacionado con la imposición de la pena de inhabilitación perpetua para el ejercicio de la medicina de su asistido.
En este sentido, el artículo 20 bis del Código Penal en su último párrafo establece: “En caso de los delitos previstos en los artículos 119, 120, 124, 125, 125 bis, 128, 129 —in fine—, 130 —párrafos segundo y tercero—, 145 bis y 145 ter del Código Penal, la inhabilitación especial será perpetua cuando el autor se hubiere valido de su empleo, cargo, profesión o derecho para la comisión”.
En función de ello, teniendo en consideración que parte de los hechos por los que el encartado fue condenado, los cuales dan cuenta de la producción de representaciones de las partes genitales de niñas menores con fines predominantemente sexuales, fueron llevados a cabo tanto en el hospital donde el nombrado cumplía tareas como pediatra, como en su consultorio privado, niñas que eran pacientes del condenado (al menos así se comprobó con relación a las menores víctimas de uno de los hechos), y que las imágenes fueron tomadas en el contexto de una revisión médica –incluso dando la impresión en algunos casos que de manera subrepticia–; la imposición de la pena de inhabilitación resultó ajustada a derecho.
En este sentido, los argumentos de la defensa aparecen desconectados de los hechos probados de la causa, en particular los antes mencionados, pues resulta claro que fueron llevados a cabo por el encausado valiéndose de su condición de médico pediatra, en el contexto de revisiones médicas d e sus pacientes.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y, en consecuencia, condenar al encartado a una pena de cinco (5) años de prisión.
Para así resolver, y condenar al imputado a la pena de a la pena de diez años de prisión, el A-Quo consideró que la escala penal aplicable para los cuatro (4) hechos relativos a la tenencia y facilitación de pornografía infantil que consideró probados era de cuatro (4) a ocho (8) años de prisión, y que la relativa a los cuatro (4) hechos de producción iba de los cuatro (4) a los veintiocho (28) años de prisión. Entendió que no era razonable ingresar por el mínimo legal cuando se estaba ante un concurso real, en la medida en que la cantidad de hechos debe repercutir en el lugar por el que se debe ingresar a la escala en cuestión. En particular consideró que, en virtud de la gravedad de las conductas de tenencia que fueron debidamente comprobadas, a las que les correspondía una pena de entre cuatro (4) y ocho (8) años de prisión, la pena debía estar cerca del máximo. Y concluyó que siete (7) años era, sobre ese punto, la pena razonable.
Por otra parte, agregó que, como el encausado poseía otros hechos, y sobre la base de lo que ya había explicado, en relación con la “improcedencia” de ingresar por el mínimo de la escala penal en casos de concursos reales, le agregaría otro año más a la determinación de la pena, llegando, así, a ocho (8) años. Asimismo, adhirió que a ese número le agregaría dos años más, en base a las agravantes ya mencionadas, relativas a los delitos de producción –la relación de poder en la producción de esas fotografías y la pluralidad de esos hechos de producción–, y concluyó que la pena final sería de diez (10) años de prisión.
En este punto debo decir, en cuanto a las agravantes que el Magistrado de primera instancia consideró al establecer la pena, que es erróneo considerar, en el marco de esa tarea, la circunstancia de que, en los hechos "1" y "2", además de la facilitación, el encartado llevó a cabo una tentativa acabada de distribución de los archivos en cuestión. Ello, en virtud de que según surge de la propia sentencia, al calificar esos hechos, el juez consideró que se trataba de un delito continuado de facilitación de pornografía infantil, en concurso ideal con una tentativa acabada de distribución, respecto de esos mismos archivos.
Esa tentativa, que ya fue considerada por el A-Quo a la hora de establecer la subsunción de las conductas probadas, y que formó parte del concurso que le fue achacado al reo, no puede, entonces, ser nuevamente considerada, en los mismos términos, a la hora de merituar la sanción penal a imponer en el caso.
Ahora bien, hecha esta aclaración y llegado a este punto, debo establecer la pena que, según las consideraciones realizadas, entiendo adecuada para el caso concreto.
Para ello, me permitiré reiterar que tendré en cuenta la cantidad y calidad de archivos de explotación sexual infantil que el nombrado tenía en sus computadoras; el tiempo que tuvo y facilitó esos archivos; la circunstancia de que, durante más de nueve (9) meses, cometió un delito continuado y permanente de facilitación de pornografía infantil; la participación del condenado en dos eslabones de la cadena de la explotación sexual infantil y, en particular, su participación activa a través de la facilitación de archivos a terceros; la utilización dolosa de una red peer to peer para facilitar, a personas indeterminadas, trecientos treinta y seis (336) archivos de explotación sexual infantil; el hecho de que cien (100) de esas imágenes fueron halladas en la computadora del hospital donde él trabajaba, y la clara relación que existe entre su profesión y el bien jurídico tutelado.
Así, teniendo como norte todas esas circunstancias, es que considero adecuado aplicar una pena cercana a la mitad de la escala prevista para este concurso de delitos, que oscila entre los ocho (8) meses y los ocho (8) años de prisión. Y, en esa medida, propondré al acuerdo el aplicarle al encausado una pena de cinco (5) años de prisión. (Del voto en disidencia del Dr. Saez Capel)

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y, en consecuencia, imponer al encartado una inhabilitación especial para ejercer la medicina, por el tiempo que dure su condena, esto es, cinco (5) años de prisión.
En efecto, corresponde recordar que el encartado se desempeñaba como médico de un centro pediátrico público, y si bien no se valió de su condición de galeno para facilitar, ni para tener en su poder, imágenes y videos con contenido de explotación sexual infantil, sí utilizó los recursos de dicha institución para alojar parte del material prohibido.
Así, las cien (100) imágenes que dieron contenido a uno de los hechos fueron halladas en una computadora de escritorio que estaba en la oficina del nosocomio asignada al imputado, y que era utilizada por él.
Y, en esa medida, considero que ha habido un abuso, por parte del aquí condenado, en el ejercicio de su función o empleo como médico de un hospital público, al utilizar una de las computadoras del lugar, a la que tenía acceso en razón de su carácter de doctor del hospital, para almacenar imágenes con contenido de explotación sexual infantil.
A su vez, resulta claro que, en virtud de su rol médico de un hospital público, era un funcionario público y, por consiguiente, ejercía un empleo o cargo público, en los términos del artículo 20 bis del Código Penal. (Del voto en disidencia del Dr. Saez Capel)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y declarar la prescripción de la acción penal y disponer el sobreseimiento del imputado.
En las presentes actuaciones el Ministerio Publico Fiscal calificó dichos hechos como acciones constitutivas del delito de amenazas simples, conforme a lo previsto por el art. 149 bis, primer párrafo, del Código Penal, que prevé una pena de prisión de seis meses a dos años.
La Defensa solicito la prescripción de la pena por el delito previsto en el artículo 149 bis del Código Penal.
En opinión del suscripto asiste razón a la Defensa. Ello así porque ha transcurrido, con creces, el tiempo legalmente requerido para que opere la prescripción, pues los dos hechos imputados en la presente causa, habrían ocurrido el 25 de febrero de 2021, fueron calificados prima facie — por la Fiscalía, — como constitutivo del delito previsto en el artículo 149 bis, 1° párrafo, del Código Penal.
Pero obran en autos los informes de la Policía Federal Argentina y del Registro Nacional de Reincidencia emitidos, luego de la compulsa dactiloscópica respectiva, ambos con fecha del 4 de mayo de 2023, de donde surge que no registra antecedentes, por lo que no se verifican causales personales de interrupción del curso de la prescripción de la acción penal.
Por otra parte, los procesos en trámite posteriores al delito cuya prescripción se trata no pueden invocarse en esta causa como causal de interrupción de la prescripción de la acción penal sin vulnerar el estado jurídico de inocencia que la primera oración del artículo 18 de la Constitución Nacional garantiza al aquí imputado.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de prescripción de la acción penal, solicitada por la Defensa Publica.
En las presentes actuaciones el Ministerio Público Fiscal calificó la conducta del imputado como constitutivos del delito de amenazas (art. 149 bis, CP). No obstante, posteriormente recalificó los hechos como constitutivos de la contravenciones de intimidación y maltrato físico (art. 53 y 54, CC), y en la de intimidación (art. 53, CC), ambas conductas agravadas por el vínculo y por mediar violencia de género (incs. 5 y 7 del art. 55, CC).
La Defensa solicito la prescripción de la pena por el delito previsto en el artículo 149 bis del Código Penal.
Esta solicitud es denegada por la Jueza de grado al entender que nos encontraríamos frente a delitos más graves con un plazo de prescripción notablemente superior al pretendido por la defensa.
De la compulsa de las actuaciones surge que el 9 de septiembre de 2021 la presunta víctima formuló una nueva denuncia contra el imputado por la comisión de los delitos de amenazas y de desobediencia a las medidas restrictivas que le fueran impuestas por la Fiscalía interviniente al momento de su detención en este caso, como así también, a aquellas impuestas al nombrado en sede civil. Además, si bien en un principio dicho caso fue archivado, el 31 de mayo de 2023 se dispuso su reapertura. Consecuentemente, entiende que los hechos del presente caso no se encontrarían prescriptos en virtud de que se habría configurado la causal prevista en el art. 67 inc. a), Código Penal.
Para que se configure la causal invoca, resulta necesaria la declaración de la existencia del posterior delito y de la responsabilidad del imputado mediante una sentencia condenatoria firme; mientras no exista sentencia condenatoria firme, el imputado debe ser considerado inocente por el nuevo hecho, y el principio de inocencia impide otorgar cualquier efecto perjudicial, incluyendo la suspensión del pronunciamiento de prescripción, a la mera iniciación de la causa (BAIGÚN D. Y ZAFFARONI E.R, Código Penal. Tomo 2B, 2º ed., Hammurabi: Buenos Aires, 2007, p. 231).
También, resulta importante señalar que surge del expediente una certificación remitida por el Registro Nacional de Reincidencia de fecha 4 de mayo de 2023, en el que se informa que el imputado no registra antecedentes penales.
En función de este último informe, puede concluirse que desde el último acto prescriptivo de fecha 26 de febrero de 2021 ha transcurrido holgadamente el plazo de dos años previsto en función de los arts. 62, inc. 2, y 149 bis, primero párrafo, Código Penal, no habiendo acaecido uno nuevo que interrumpa nuevamente la prescripción de la acción penal.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación contra la decisión de grado que dispuso la captura de la imputada y confirmar la revocación de la condicionalidad de la condena impuesta.
La recurrente entendió que no podía disponerse la revocación de la libertad, sin darle la oportunidad a la condenada de ejercer su derecho de defensa y brindar las razones de su incumplimiento.
También, destacó que no se cursaron citaciones a través del Boletín Oficial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y no se notificó fehacientemente de la citación a la audiencia a la imputada, para afirmar su incomparecencia injustificada.
A su entender, la Magistrada de grado debió haber dispuesto el paradero y comparendo de la encausada, a los efectos de que pudiera brindar sus explicaciones.
Ahora bien, previo a revocar, en primer lugar, se debía tener por no computado como plazo de cumplimiento, todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento.
Habiéndose dispuesto una primera sanción alternativa a la revocación de la condicionalidad, pese a lo cual la nombrada persistió en su actitud contumaz, entiendo que resulta acertada la decisión de la Magistrada de grado.
Respecto a que se omitió escuchar a la imputada, dicho requisito no se encuentra legalmente dispuesto, sumado a que en el caso se han arbitrado los medios necesarios para dar con la imputada, sin éxito.
Por todo lo expuesto, voto por confirmar la revocación de la condicionalidad de la condena impuesta.

En el caso, corresponde mantener la captura de la imputada, a los efectos de presentarse y brindar los motivos de su incumplimiento, los que en caso de ser injustificados, conllevarán indefectiblemente a una eventual revocación de la condicionalidad.
La recurrente entendió, que la disposición de la captura le causaba un agravio en tanto su concreción privaría a su asistida del derecho de la libertad ambulatoria, y que no podía disponerse la revocación de la ésta, sin darle la oportunidad a la condenada de ejercer su derecho de defensa y brindar las razones de su incumplimiento.
También, destacó que no se cursaron citaciones a través del Boletín Oficial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y no se notificó fehacientemente de la citación a la audiencia a la imputada, para afirmar su incomparecencia injustificada.
A su entender, la Magistrada de grado debió haber dispuesto el paradero y comparendo de la encausada, a los efectos de que pudiera brindar sus explicaciones.
La Fiscalía por su parte, postuló la confirmación de la revocación dispuesta, ya que a su entender la imputada había tenido una actitud contumaz y que devenía evidente su falta de interés y voluntad en cumplir con las condiciones bajo las cuales se dejó en suspenso la pena.
Asimismo, consideró que la imposibilidad de notificación fehaciente devenía del incumplimiento de las pautas por parte de la encartada, ya que según éstas debía mantenerse ubicable.
Ahora bien, considero que el recurso contra la orden de captura de la encausada debe ser declarado admisible, ya que en este caso debe contemplarse que tal orden fue dispuesta en el marco de la revocación de condicionalidad en estudio.
En cuanto a que dada la consecuencia que trae aparejada la revocación de la condicionalidad, esto es, el cumplimiento efectivo de la pena de prisión, resulta relevante oír a la encausada.
Entiendo, que la inminencia de una revocación de la condicionalidad me lleva a exigir mayores esfuerzos que los desplegados para lograr que la imputada exponga en el marco de una audiencia los motivos de su falta de acatamiento de las reglas a su cargo.
No se advierte de la lectura del legajo que se haya intentado localizarla, ya que el juzgado solo intentó volver a citar a la condenada, al mismo domicilio donde no había logrado ser habida.
Por lo expuesto, considero que resulta imprescindible mantener la orden de captura, a los efectos de que la nombrada se presente y puedan conocerse los motivos de su incumplimiento, los que en caso de ser injustificados, conllevarán indefectiblemente a una eventual revocación de la condicionalidad. (Del voto en disidencia de la Dra. Marum)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al imputado a la pena de dos años de prisión de efectivo cumplimiento, por ser hallado penalmente responsable del delito de cohecho activo. (artículo 258 en función del artículo 256 del Código Penal).
La Defensa se agravió por considerar que a efectos de la determinar el "quantum" de la pena a aplicar, el Juez de grado valoró como agravante la existencia de antecedentes condenatorios, los cuales no resultaban suficientes para apartarse del mínimo legal, importando un supuesto de "no bis in ídem". En dicho sentido consideró que la pena de dos años de cumplimiento efectivo resultaba excesiva y desproporcionada.
Ahora bien, nuestro máximo tribunal tiene dicho que: “la mayor pena que se impone por el nuevo delito no obedece al hecho de haber delinquido anteriormente, sino al hecho de haber cumplido una pena privativa de la libertad, lo que evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior.
En otras palabras, la mayor severidad en el cumplimiento de la sanción no se debe a la circunstancia de que el sujeto haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a cumplir pena privativa de libertad, lo que pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito” (Fallos 311:1451).
Conforme lo expuesto, y en atención a que el imputado cuenta con condenas anteriores privativas de la libertad, compartimos los fundamentos brindados por el Magistrado de para escoger la pena impuesta de dos años de prisión.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto dispuso condenar al imputado a la pena unica comprensiva de cuatro años de prision de efectivo cumplimiento y multa de cuarenta y cinco Unidades Fijas, por encontrarlo autor penalmente responsable del delito previsto y reprimido en el artículo 5º “C” de la Ley 23.737, conforme los artículos 5, 40, 41 y 45 del Código Penal; 5º inciso “C” de la Ley Nº 23.737; Ley Nº 23.975 y Decreto 2128/91 del PEN, con costas. Ello, con unificación de la pena impuesta por el Juzgado en lo Correccional Nº 4 del Departamento Judicial de Morón, en el marco de otro expediente.
La Defensa, argumentó que en razón del agotamiento de la pena de prisión operado, la pena de multa se encontraría prescripta, dado que ésta subsistiría como única pena y dicha circunstancia haría que su curso de prescripción deba ser el previsto en el artículo 65, inciso 4 del Código Penal.
Ahora bien, el Juez de grado fundó razonablemente su decisión de rechazar el planteo, ya que la pena que se le fijó al condenado fue desde un inicio conjunta (prisión y multa), ya que así lo establece el artículo 5°, inciso C, de la Ley Nº 23.737.
No asiste razón a la Defensa, en cuanto a que la pena de multa deba poseer un curso de prescripción independiente del de la pena de prisión, ello por cuanto ambas fueron aplicadas conjuntamente, y por lo tanto el plazo de prescripción a ser considerado es único, que es el de la pena mayor.
Tampoco resulta acertado el razonamiento vinculado con el vencimiento de la pena prisión, ya que la pena conjunta no se agotó, sino que solamente venció el plazo de cumplimiento de aquella de prisión.
Sostener que para las penas conjuntas existe un plazo de prescripción común, pero luego limitarlo a la vigencia de cada especie punitiva en particular, resulta contradictorio, ya que conduce a que, eventualmente, cada especie tenga un plazo de prescripción diferente.
En conclusión, la naturaleza conjunta de la pena quedó establecida con el dictado de la condena, y su plazo de prescripción común, empezó a correr la medianoche del día en que se notificó al imputado de dicha sentencia.
Por lo que corresponde, rechazar el planteo incoado por la Defensa.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto dispuso condenar al imputado a la pena unica comprensiva de cuatro años de prision de efectivo cumplimiento y multa de cuarenta y cinco Unidades Fijas, por encontrarlo autor penalmente responsable del delito previsto y reprimido en el artículo 5º “C” de la Ley 23.737, conforme los artículos 5, 40, 41 y 45 del Código Penal; 5º inciso “C” de la Ley Nº 23.737; Ley Nº 23.975 y Decreto 2128/91 del PEN, con costas. Ello, con unificación de la pena impuesta por el Juzgado en lo Correccional Nº 4 del Departamento Judicial de Morón, en el marco de otro expediente.
La Defensa, alegó que a raíz de la situación socioeconómica muy vulnerable de su asistido y la pareja de éste, consideró que habría que evaluar dicha situación, al momento del efectivo pago de la multa y no retrotraerse al momento de la homologación del avenimiento y consideró que la conversión de multa en días de arresto, resultaría desproporcionada y contraria al principio de igualdad ante la ley.
Ahora bien, en primer lugar no obran en el expediente constancias que acrediten fehacientemente la carencia de bienes y medios económicos del imputado, como para hacer frente a la multa que se le impuso como pena al momento de ser dictada la condena.
Asimismo, si bien es cierto que la situación económica debe ser considerada al momento de ser exigido el pago, dado que resulta obvio que aquella puede verse modificada por el paso del tiempo, la Defensa no acreditó que la situación del condenado, se haya deteriorado al punto tal de no poder hacer frente a la obligación que asumió y tampoco se encuentra acabadamente demostrado que la discapacidad que posee le impida realizar tareas remuneradas.
En segundo lugar, no es cierto que la imposibilidad de pago de la multa importe, automáticamente, la conversión de ella en arresto por aplicación del artículo 21 del Código Penal, ya que existen diversas posibilidades que el Judicante tiene antes de recurrir a dicho desenlace, como ofrecer un plan de cuotas, o inclusive que el condenado amortice la pena pecuniaria realizando trabajo libre en favor del Estado, compatible con su cuadro de salud y movilidad, lo que no fue propuesto por la Defensa.
En consecuencia, no se encuentran dadas las condiciones para que se exima del cumplimiento de la pena de multa al encartado.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto dispuso condenar al imputado a la pena unica comprensiva de cuatro años de prision de efectivo cumplimiento y multa de cuarenta y cinco Unidades Fijas, por encontrarlo autor penalmente responsable del delito previsto y reprimido en el artículo 5º “C” de la Ley 23.737, conforme los artículos 5, 40, 41 y 45 del Código Penal; 5º inciso “C” de la Ley Nº 23.737; Ley Nº 23.975 y Decreto 2128/91 del PEN, con costas. Ello, con unificación de la pena impuesta por el Juzgado en lo Correccional Nº 4 del Departamento Judicial de Morón, en el marco de otro expediente.
La Defensa, sostiene que la fijación del valor de la unidad fija utilizando el costo que actualmente tiene el formulario de inscripción de operadores en el Registro Nacional de Precursores Químicos, importa una violación al principio de legalidad, por aplicación retroactiva de una pena que agrava la situación del condenado.
Así, la parte solicitó que se tome como valor de la unidad fija el monto que dicho formulario detentaba a la fecha del hecho.
Ahora bien, la modificación o el aumento que por el paso del tiempo va sufriendo la cifra en pesos a la que equivale la multa a abonar, no configura un “agravamiento” retroactivo de la pena, que implique una afectación del principio de legalidad, puesto que aunque nominalmente dicho monto se vaya incrementando por la inflación, en términos reales su valor se mantiene siempre idéntico y equivalente.
En este marco, se advierte, que la actualización propuesta por el Juez de grado resulta admisible, ya que estaba prevista legalmente con anterioridad a la fecha del hecho y no altera la relación existente entre el monto establecido a la fecha de aquel y el monto a abonar al momento de ser exigible el cumplimiento de la multa, en conclusión, tiende a mantener su valor a pesar del paso del tiempo, en un caso que tuvo inicio hace más de cuatro años.
Por lo que corresponde confirmar la resolución de primera instancia.

En el caso, corresponde declarar la nulidad del requerimiento de juicio formulado por el Ministerio Público Fiscal por no contar con la solicitud de pena.
En efecto, la omisión de la solicitud de pena en el requerimiento de juicio no constituye una mera irregularidad, sino que implica la ausencia de uno de los elementos taxativamente previstos en el artículo 50 de la Ley de Procedimiento Contravencional, circunstancia que torna incompleta la pieza acusatoria.
El mentado artículo 50 establece que “El o la Fiscal, en el requerimiento de juicio, debe identificar al imputado o imputada, describir y tipificar el hecho, exponer la prueba en que se funda, ofrecer prueba, solicitar la pena que considera adecuada al caso y explicar las circunstancias tenidas en cuenta para ello”.
La omisión de tal elemento impidió al acusado conocer la pretensión punitiva del Ministerio Público Fiscal y ejercer de ese modo acabadamente su defensa.
Es que para asegurar que el contradictorio -en un sistema adversarial- se desarrolle en igualdad de armas, es preciso que todos los elementos que conforman la acusación
-máxime cuando se trata de un recaudo previsto en la norma- se encuentren a disposición de la defensa antes de que esa parte defina su estrategia.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de la Magistrada de grado, en cuanto resolvió convertir en prisión preventiva la actual detención de la acusada en autos.
En la presente causa se investiga la conducta prevista en los artículos 89 y 149 bis del Código Penal.
La Defensa se agravió, en cuanto entendió que no fueron valoradas adecuadamente las alegaciones efectuadas por esa parte, en torno a la perspectiva de salud mental y género, refirió que toda la evidencia expuesta en la audiencia no hacía más que demostrar un grado de afectación concreta a la libre determinación de su asistida al momento de la comisión de un hecho criminal, que la divergencia sobre su capacidad jurídica, ponía en duda la propia imputación penal dirigida en su contra.
Así, sobre el peligro de fuga, enfatizó que durante la audiencia se había demostrado que, si bien su asistida se encontraba en situación de calle, la misma contaba con lazos y era ubicable e insistió con la posibilidad de ordenar como medida restrictiva un arresto domiciliario en el Centro de Integración Martina Chapanay de Mujeres y Disidencias de ésta Ciudad.
Ahora bien, cabe destacar que a la falta de domicilio actual y estable de la imputada, se agrega la falta de vínculos sólidos, la inexistencia de empleo alguno, y de motivo, u otra circunstancia que la impulse a no ausentarse y eludir la acción de la justicia, todo lo cual demuestra de modo concluyente la falta de un arraigo suficiente.
Ello, sumado a que en caso de recaer sentencia condenatoria en la presente causa, la pena podría ser de efectivo cumplimiento en virtud a la condena anterior que registra la encartada, la cual a su vez debería ser unificada.
Además, resulta de relevancia el comportamiento mantenido en el proceso anterior, en el cual incumplió con las reglas de conducta impuestas al otorgársele la libertad condicional.
En este sentido, cabe destacar que la nombrada dejó de residir en la institución en la que había fijado domicilio y no fijó uno nuevo, no se presentó cada quince días en el patronato de liberados y no efectuó el tratamiento exigido.
En conclusión, todo ello demuestra una actitud desaprensiva frente a las imposiciones judiciales, sin explicitar la Defensa el motivo por el cual, en esta oportunidad, cabe presumir que su actitud será conforme a derecho.
Así pues, en virtud de lo hasta aquí consignado, consideramos que se dan en el caso los presupuestos previstos por la normativa procesal para mantener el encarcelamiento preventivo de la encartada, dado que se verifica el peligro procesal de riesgo de fuga exigido a tal fin, como excepción que admite la restricción a la libertad.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de la Magistrada de grado, en cuanto resolvió convertir en prisión preventiva la actual detención de la acusada en autos.
En la presente causa se investiga la conducta prevista en los artículos 89 y 149 bis del Código Penal.
La Defensa se agravió, en cuanto entendió que no fueron valoradas adecuadamente las alegaciones efectuadas por esa parte, en torno a la perspectiva de salud mental y género, refirió que toda la evidencia expuesta en la audiencia no hacía más que demostrar un grado de afectación concreta a la libre determinación de su asistida al momento de la comisión de un hecho criminal, que la divergencia sobre su capacidad jurídica, ponía en duda la propia imputación penal dirigida en su contra.
Así, sobre el peligro de fuga, enfatizó que durante la audiencia se había demostrado que, si bien su asistida se encontraba en situación de calle, la misma contaba con lazos y era ubicable e insistió con la posibilidad de ordenar como medida restrictiva un arresto domiciliario en el Centro de Integración Martina Chapanay de Mujeres y Disidencias de ésta Ciudad.
Ahora bien, sobre el agravio concreto de la Defensa, en cuanto se rechazó el arresto domiciliario solicitado, cabe señalar que si bien existen otras medidas tendientes a asegurar los fines del proceso, que resultan menos gravosas que la prisión preventiva, ellas no fueron consideradas por el Magistrado de grado al momento de dictar el encierro preventivo, razonablemente adecuadas para mantener a la encartada sometidos a este proceso, y de ese modo evitar el peligro de fuga, que ya fue acreditado en este resolutorio.
En este sentido, hemos de coincidir con el análisis efectuado por el Judicante, al momento de considerar la conveniencia del encarcelamiento preventivo y no otra medida de las previstas en el artículo 185 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, las cuales no han tenido resultado favorable en anteriores oportunidades.
Por tal motivo, resulta innecesario ahondar más en la solicitud de arresto domiciliario pretendido y sugerido por la Defensa de la imputada, en tanto la acreditación de los riesgos procesales que confirman la imposición del encarcelamiento preventivo, y no otra medida cautelar, tal como la pretendida por la recurrente, expresamente prevista en el artículo 185, inciso 7, del Código Procesal Penal de ésta Ciudad, deriva en el fundamento mismo de su rechazo.
Por ello, consideramos que debe confirmarse la decisión del Juez de primera instancia interviniente, en cuanto resolvió hacer lugar a la prisión preventiva de la acusada.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso condenar al imputado, elvando la escala penal aplicalbe de cuatro a diez años de prisión por tener antecdentes condenatorios por delitos contra las personas y con el uso de armas.
La Defensa sostuvo la inconstitucionalidad del agravante de la pena establecido en el párrafo 8º del apartado 2º del artículo 189 bis del Código Penal, ya que a su entender el "A quo" efectuó una aplicación errónea de la reincidencia, lo que en el caso concreto se traduce como una manifestación del derecho penal de autor afectando los principios de reserva y culpabilidad.
Ahora bien, hemos dicho que la consideración de condenas anteriores a los efectos de establecer el marco punitivo, no resulta violatoria del principio de culpabilidad.
En efecto, las penas anteriores tienen un efecto desfavorable, desde el punto de vista de la culpabilidad, en la medida que al autor le es reprochable la insensibilidad a la amenaza penal que ha manifestado, pese a que ya conocía concretamente los padecimientos que la ejecución de esa amenaza le acarreaba.
Es decir, que lo que funda un mayor reproche es que al momento de cometer el nuevo hecho el autor no ha tenido en cuenta las graves consecuencias que una condena importa. Es el conocimiento de la criminalidad del acto con el agregado de que conoce lo incisivo de la consecuencia jurídica lo que funda una mayor reprochabilidad por ese acto (Maurach, Reinhart, Tratado de Derecho Penal, T. II, p. 546).
Llevado este razonamiento al caso concreto, tenemos que el encartado al llevar consigo en el andén de la estación del Ferrocarril, sin autorización, el revólver calibre .22, cargado con ocho (8) municiones en su tambor más las otras catorce (14) municiones del mismo calibre que tenía en la mochila en condiciones de uso inmediato, conocía en qué consistía la pena a la que se arriesgaba, por haberla sufrido anteriormente.
Tampoco se advierte que la norma en cuestión represente una manifestación de derecho penal de autor, en tanto no castiga al autor por el solo hecho de tener antecedentes penales, sino por haber portado un arma de fuego pese a haber sido condenado anteriormente por un delito doloso contra las personas o con el uso de armas.
Por lo tanto, es la acción delictiva específica que se le atribuye lo que sustenta la punibilidad y el incremento de pena, que no se apoya en el autor mismo (en su forma de ser, su personalidad o en un “estado peligroso”) sino antes bien, en una mayor culpabilidad por la insensibilidad demostrada ante la eventualidad de un nuevo reproche penal.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso condenar al imputado, elvando la escala penal aplicalbe de cuatro a diez años de prisión por tener antecdentes condenatorios por delitos contra las personas y con el uso de armas.
La Defensa planteó la inconstitucionalidad del agravante de la pena establecido en el párrafo 8º del apartado 2º del artículo 189 bis del Código Penal, ya que a su entender el "A quo" efectuó una aplicación errónea de la reincidencia, lo que en el caso concreto se traduce como una manifestación del derecho penal de autor afectando los principios de reserva y culpabilidad.
Ahora bien, no se advierte que la norma cuestionada implique una manifestación del derecho penal de autor, en tanto no castiga al autor por el sólo hecho de tener antecedentes penales, sino por haber portado un arma de fuego pese a haber sido condenado anteriormente por un delito doloso contra las personas o con el uso de armas.
Entendemos que la indiferencia ante la anterior sanción impuesta por otros hechos cometidos con armas de fuego, cuya naturaleza incisiva el imputado ya conoce, justifica sin dudas, un mayor reproche.
Desde esta perspectiva, corresponde resaltar que la específica selección que hace la ley en relación con los antecedentes condenatorios que sólo agravan cuando se trata de delitos dolosos contra las personas o con el uso de arma, indica la presencia de un mayor reproche en torno a la posterior portación de arma de fuego (que implica un nuevo delito doloso con el uso de arma) en la medida en que pese a habérsele impuesto al autor una pena de prisión por tales hechos, aquél ha desatendido e ignorado los efectos de ella, utilizando, nuevamente, un arma de fuego.
La mayor culpabilidad que funda el reproche superior radica en que el sujeto conoce la amenaza penal mejor que otro que nunca ha sido condenado por un delito de las características señaladas, por lo que puede afirmarse un conocimiento más acentuado de la prohibición.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado, en cuanto dispuso absolver al encausado por los hechos calificados como amenazas agravadas por el uso de arma (art. 149, bis, 1 párr. del CP), y, en consecuencia, condenar al imputado a la pena de un año y seis meses de prisión de cumplimiento efectivo.
Podemos afirmar que los hechos que fueran imputados como lesiones acaecidas el 1/05/2020 y los acaecidos el 25/05/21, calificados también bajo la misma figura, concurren forma real y por lo tanto la escala sobre la que versa la pena a determinar va de los seis (6) meses a los cuatro (4) años de prisión (cf. arts. 55 y 89 agravado en virtud de lo dispuesto en el art. 92, todos ellos del CP).
Ahora bien, en cuanto a la pena impuesta por el primero de los sucesos, en principio, es importante destacar que de lo dispuesto por los artículos 40 y 41 del Código Penal, se desprende que el legislador ha adoptado un sistema de determinación de la pena mediante el cual describe circunstancias en forma no taxativa y sin fijar su contenido valorativo, es decir el mismo no establece si se tratan de atenuantes o agravantes.
En tal sentido, consideramos que los antecedentes condenatorios que posee el imputado pueden ser considerados como indicadores de la mayor o menor autodeterminación con que actuó el autor, por lo que resultan datos de utilidad para cuantificar el grado de culpabilidad y que la conducta anterior también podrá ser valorada en la medida en que se manifieste como un indicio de mayor o menor hostilidad al derecho y tenga relación con el hecho concreto (ZIFFER, Patricia, Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Dirección BAIGUN y ZAFFARONI, T. II (comentario arts. 40 y 41), Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p. 76 y 77), ello en tanto la propia ley prevé en su texto la valoración de antecedentes que se encuentren vinculados al caso al prever para determinar la pena la valoración de “...las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales…” (art. 41 CP).
Es posible advertir que el antecedente que posee el imputado es una condena por el delito lesiones leves dolosas agravadas por el vínculo y por mediar violencia de género, cometidas en perjuicio de la misma víctima que lo es en este caso, por lo que mal podía ser desatendida esta circunstancia a los efectos de merituar la pena, teniendo en cuenta su finalidad. En este orden, atento a la escala aplicable al caso, y a partir de lo expuesto, teniendo en cuenta los principios de proporcionalidad y culpabilidad, previstos constitucionalmente para la graduación de la sanción, entendemos que la pena solicitada por el representante del Ministerio Público Fiscal resulta excesiva en tanto que se muestra como razonable imponer la pena de un (1) año y seis (6) meses de prisión por ambos hechos por los que el imputado resulta responsable penalmente, la cual entendemos que resulta adecuada a las leyes de la lógica y a los principios de la experiencia, contemplando tanto las circunstancias atenuantes como agravantes del caso concreto.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al imputado por considerarlo autor penalmente responsable del delito de lesiones leves agravadas por el vínculo y por haber sido cometidas por un varón, contra una mujer, mediando violencia de género, física, psicológica y simbólica, bajo la modalidad de violencia doméstica.
En el presente la Defensa se agravia al entender que la determinación de la pena dispuesta en el fallo condenatorio vulneró el principio de ne bis in ídem, por entender que el Juez de grado efectuó una doble valoración en contra de su defendido al ponderar la presencia del llamado “círculo de la violencia” en que estaría inmersa la víctima, apartándose así del mínimo del agravante ya considerado en la calificación del hecho.
Ahora bien, en cuanto al monto de pena, el Juez de grado se apartó del mínimo previsto por la norma (seis meses), así como de la propuesta efectuada por el Fiscal de grado (de un año y seis meses de prisión), imponiéndole al imputado, la pena de un (1) año de prisión, por la conducta endilgada en este proceso.
Así las cosas, a fin de fijar el quantum de la pena, el Magistrado de grado tomó en consideración las pautas establecidas en el artículo 41 del Código Penal, por lo que resulta posible considerar que el monto establecido por el resulta acorde, teniendo en cuenta las circunstancias agravantes y atenuantes que, a diferencia de los cuestionamientos esbozados por la Defensa, resultaron valoradas y debidamente fundadas por el judicante.
Efectivamente, al fundar su sentencia el Juez manifestó que el monto de pena que decidió imponerle al imputado, se realizó valorando el hecho ilícito y la culpabilidad del acusado, en cuanto a que la conducta imputada se encuentra doblemente agravada por el vínculo (inciso 1º art. 80 del CP) y por mediar violencia de género (inciso 11 art. 80 del CP), y consideró que ambos agravantes “sostienen la proporcionalidad de la respuesta alejada del mínimo”, junto con las consecuencias del hecho que sostuvo decisivos para su determinación.
Es por lo anterior expuesto que, no se ha de coincidir con la tesitura de la Defensa sobre la doble valoración de la pena por parte del Magistrado de grado en este caso, pues para aplicar las agravantes previstas en los incisos 1º y 11º del artículo 80 Código Penal el Juez consideró configurada y acreditada por un lado el vínculo de pareja/ familia existente al momento del hecho entre el imputado y la denunciante; y, por otro lado, la conducta aquí investigada fue configurada por un hombre hacia una mujer habiéndose perpetrado violencia de género física, psicológica, y simbólica, bajo la modalidad de violencia doméstica.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso la prisión preventiva de la imputada y, en consecuencia, disponer la inmediata libertad de la misma.
En el caso, al imponer la prisión preventiva, la Jueza de grado sostuvo que en el entendimiento de que los fines del proceso, tales como como la averiguación de la verdad y el cumplimiento del derecho material, no podían garantizarse en caso de optar por medidas restrictivas alternativas, en la medida en que éstas eventualmente, debían ser idóneas y proporcionadas para el caso concreto, por lo que dictó el encierro cautelar en autos.
Ahora bien, por un lado, en lo relativo a la controversia sobre ciertos aspectos de la materialidad del hecho, justamente a partir de que tanto los dos coimputados reconocieran la existencia del mismo y su respectiva participación en los términos del artículo 279 Código Procesal Penal de la Ciudad. En este sentido, surge de las sentencias que la Jueza de grado determinó, dentro de los márgenes del avenimiento, que correspondía en ambos supuestos la imposición de una pena de un mes; incluso cuando, en el caso de uno de los coimputados, la atribución contemplaba, además de la resistencia a la autoridad que se reprocha a la aquí encartada, la provocación de lesiones leves (cfr. 45, 89 y239 CPN).
Sin embargo, la particular situación verificada, y sin que implique, realizar ningún tipo de apreciación sobre el mérito sustantivo, forzosamente trae aparejada la conjetura sobre la magnitud de pena que podría esperarse en el hipotético caso de que la encartada también resultara condenada, a un mes.
Es por lo anterior que, corresponde enfatizar en el hecho de que, con prescindencia de la ponderación realizada por la Jueza de grado sobre los riesgos procesales concurrentes, la encartada se encuentra privada de la libertad desde el día 30 de enero de 2024.
Dicha situación, en línea con lo sostenido reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en cuanto a que las sentencias deben ajustarse a las condiciones existentes al momento en que se dictan (Cfr. Fallos 259:76; 267:499; 311:787; 313:584; 329:4717, entre otros), impone la necesidad de evaluar el caso a la luz de la actualidad del proceso, y de ello resulta que, a este momento, la nombrada lleva detenida más de tres veces el mínimo legal previsto para el delito que se le reprocha (Cfr. art. 239 CPN) y otro tanto si se tiene en cuenta lo expuesto previamente en torno a la sanción que le cupo a quienes fueran sus consortes; lo que en tales condiciones resulta desproporcionado.
Es que, el hecho de que la imputada registre una condena de septiembre de 2020 a dos años de pena en suspenso, cuya condicionalidad, de recaer condena a su respecto en el presente, ciertamente debería ser revocada y hacerse efectivo el cumplimiento, en modo alguno dispensa de la necesidad de revisar la legítima vigencia de la medida a la luz de los parámetros antes analizados ni puede justificar en sí mismo, el apartamiento de la regla general.
En efecto, la evaluación del caso en este momento, determina que mantener el encierro preventivo de la encartada más allá de los 45 días que ya lleva detenida, a la luz del delito que se le imputa y teniendo en cuenta las contingencias procesales verificadas de manera sobreviniente, colisiona en términos de proporcionalidad con el derecho de la nombrada a transitar en libertad el proceso.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso la prisión preventiva de la imputada en orden al delito de atentado a la autoridad, artículo 239 del Código Penal.
En el caso, al momento de disponer la prisión preventiva, la Jueza de grado tuvo en cuenta que, en caso de recaer sentencia condenatoria en este proceso, atento a los antecedentes que registra la encartada, la eventual pena a imponer sería de efectivo cumplimiento, lo cual importaba un pronóstico que intensificaba el peligro de fuga.
La Defensa se agravia al entender que, la expectativa de pena, el monto máximo en abstracto no superaba un año de prisión. No obstante, la sola referencia a la pena o los antecedentes condenatorios anteriores, no eran por sí mismos fundamentos para considerar que un imputado intentaría eludir el accionar de la justicia.
Ahora bien, la encausada registra una sentencia dictada en su contra por el Tribunal Oral del departamento Judicial de San Isidro, el 11 de septiembre de 2020, por los delitos de robo calificado por su comisión en lugar poblado y en banda, en grado de tentativa, lesiones leves, resistencia a la autoridad y daño calificado, todos en concurso real entre sí, cometidos el 10 de septiembre de 2019 en la localidad de Florida, Partido de Vicente López. En ese decisorio se impuso la pena de dos años de prisión en suspenso y reglas de conducta por el miso término, determinándose que la sanción vencería el 30 de septiembre de 2022 y caducaría a sus fines registrales el 30 de septiembre de 2030, según se consignara en los testimonios respectivos.
Sin embargo, sucede que, más allá de que la calificación legal del delito enrostrado no resulta determinante por sí sola, la dureza de la pena no se encuentra únicamente vinculada a la escala penal, sino también a la modalidad de su ejecución.
En efecto, la norma procesal bajo análisis no exige la concurrencia simultánea de los dos supuestos allí contenidos, es decir “especialmente” una escala penal superior a 8 años de privación de la libertad y la estimación fundada de que caso de condena no cabría ejecución condicional (art. 182 inc. 2 CPPCABA), sino que uno de ellos basta para considerar la existencia de indicio sobre la concurrencia del peligro de fuga (CAPCYF, Sala II, “S, H., M, Á,”, causa N° 36288/02-11, del 11/10/13, del voto de los Dres. Bosch y Franza; CAPPJCYF, Sala III, Inc. Apel. “A., M, M,”, N° 29760/2022-1 del 6/5/22 del voto de los Dres. Bosch y Franza).
Así las cosas, en autos, atento a los antecedentes condenatorios de la imputada, en caso de recaer sentencia condenatoria en este proceso, la pena resultaría de efectivo cumplimiento.
Asimismo, cabría revocar la condicionalidad de la pena de ejecución condicional que registra, y dictar una pena única entre aquella y la que eventualmente recaería en este proceso (art. 26 y 27 CP), la cual no necesariamente habría de ser por el mínimo legal imponible (art. 41 CP). Así, tal como entendiera la Jueza de grado, la amenaza de sufrir una pena de efectivo cumplimiento, también puede ser tomada como un indicio desfavorable en este punto de análisis, al tiempo que permite sostener la proporcionalidad del encierro cautelar de la imputada a la luz de la entidad de la pena en expectativa, teniendo en especial consideración que se ha determinado la imposibilidad de utilizar un dispositivo de control electrónico en el ámbito de la provincia de Buenos Aires. (Del voto en disidencia del Dr. Jorge Franza).