Si el arma secuestrada es apta para el disparo, conservando entonces la naturaleza propia que la caracteriza como tal, desde el momento de su creación como fabricación humana. La circunstancia de que el cartucho hallado en su interior sea inidóneo repercute en que ella no pueda ser utilizada de inmediato mas no en la aptitud aludida.
Por ello este tribunal comparte la decisión del juez a quo que redujo, con el grado de provisoriedad que los juicios en esta instancia permiten, el grado del reproche mutando la calificación de “portación” a “tenencia”.
Este Tribunal también comparte la afirmación acerca del peligro cierto que entraña, para la seguridad de todos los ciudadanos de esta urbe así como de los eventuales visitantes, que una persona tenga en su poder un arma apta para el disparo sin haber sido autorizada para ello. Aunque, también es cierto y lo previó el legislador, dicho peligro es menor al representado por esa misma persona teniendo (portando) un arma apta para ser utilizada de inmediato. Esa diferencia explica la reducción en la medida del reproche en uno y en otro caso.

El Decreto Ley Nº 395/75 -reglamentario de la Ley Nacional de armas y explosivos Nº 20.429/73- define el transporte de armas como la acción de trasladar una o más armas descargadas (art. 3, inc. 21). Asimismo establece que ese transporte podrá ser efectuado acompañando el material de la correspondiente “autorización de tenencia” (art.110) y que siempre deberá realizarse por separado de sus municiones y dentro de la mayor reserva (art. 125).
Con relación al transporte de arma se sostiene que, para evitar su sustracción o extravío y posterior empleo por delincuentes, se ha querido rodear de extremas medidas de seguridad, tales como efectuar su transporte siempre por separado de sus municiones y dentro de la mayor reserva, disimulando en lo posible la naturaleza de los materiales transportados, utilizando preferentemente un medio distinto para cada embarque, como asimismo diferentes recorridos a fin de evitar rutinas identificables, lo cual colocaría al bien jurídico protegido, de desoírse esas recomendaciones en una situación de peligro más grave (Reinaldi, Víctor Felix, Delincuencia Armada, Ed. Mediterránea, 2004, pág. 170).

No obsta a la configuración del delito de portación de arma de fuego de uso civil, que ella se encontrara desprovista de municiones, toda vez que la ley no distingue ni exige tal circunstancia (CCC Sala VI, “Gregori, Guillermo O. s/procesamiento”. del 13/6/02; Sala “Bongi, Maximiliano”, c.18.323, del 7/6/02).

En el caso, corresponde modificar la calificación de “portación” a “tenencia” de arma de uso civil (art. 189 bis CP), que funciona en estos casos como figura residual, atento que no fue probada la idoneidad de las municiones incautadas para su utilización. Efectivamente, es la disponibilidad inmediata de uso propio y efectivo del arma lo que permite diferenciar los supuestos de mera tenencia de aquellos de portación. Resulta irrelevante que el arma haya estado descargada, siempre y cuando sea posible obtener las municiones correspondientes.

Para constatar la aptitud para el disparo y funcionamiento global del arma, la idoneidad debe recaer no sólo sobre el arma sino también sobre las municiones secuestradas, ya que en su conjunto conforman su finalidad específica.
En el caso, al peritar el funcionamiento del arma, se limitó a analizar las condiciones de aptitud para el tiro y funcionamiento de la pistola, mas no se efectuó examen alguno sobre los proyectiles incautados. Tanto es así que se dejó constancia de que, para arribar a las conclusiones sobre el arma -apta para el disparo y de funcionamiento normal-, se realizaron disparos experimentales con balas obrantes en el depósito de munición de la División Balística de la Policia Federal Argentina y, en definitiva, distintas de las secuestradas.
En atención a tal anomalía, la carencia de prueba alguna que permita afirmar la idoneidad de los cartuchos descarta la certeza de considerarlos como proyectiles hábiles, quedando solamente verificada la existencia de un arma de fuego apta para el disparo y de funcionamiento normal, por lo que resulta adecuada la subsunción legal dentro del delito de tenencia de arma de uso civil -incorporado como figura delictiva por la ley 25.886-, al quedar solo acreditado que el imputado tenía en su poder un arma de fuego de uso civil y no contaba con la autorización legal

A criterio de esta Alzada, el transporte en la vía pública o en lugares de acceso público de un arma apta para el tiro que no se encuentra en condiciones de uso inmediato por no hallarse cargada y por no llevar el sujeto consigo las municiones requeridas para hacerlo, si bien conduce a descartar la adecuación del caso al tipo penal más grave del delito de portación (art. 189 bis, inc. 2º, párr. 3, CP), configura la hipótesis residual de tenencia (art. 189 bis, inc. 2º, párr. 1, CP) en la medida en que el actuante, por supuesto, no resulte un legítimo tenedor de tales elementos.

La exégesis normativa elaborada en el artículo 189 bis del Código Penal, expuesta en un orden de gravedad progresivo, conduce a afirmar lo siguiente: A.- resulta atípica la tenencia o portación de armas de fuego que no sean estructuralmente aptas para sus fines específicos; B.- el transporte en lugar público o de acceso público de un arma descargada y en condiciones tales que no sea admisible la posibilidad de su uso inmediato constituye el delito de tenencia; ilícito éste que también se configura, incluso cuando el arma estuviere cargada o en condiciones de uso inmediato, si el comportamiento del autor se desenvuelve en un ámbito privado; C.- el campo propio de aplicación del delito de portación se circunscribe a aquellos supuestos en los que el sujeto lleve consigo, en lugar público o de acceso público, un arma cargada o en condiciones de uso inmediato, lo que se deberá evaluar de acuerdo a las circunstancias de cada caso en particular.

La circunstancia que un arma de fuego de uso civil esté cargada con municiones de uso prohibido no la convierte en arma de guerra. Así, el artículo 4 del Decreto Nº 395/75, reglamentario de la Ley Nacional de Armas y Explosivos Nº 20.429 reza “Las armas de guerra se clasifican como sigue... 3) Armas, materiales y dispositivos de uso prohibido:... d) Munición de proyectil expansivo (con envoltura metálica sin punta y con núcleo de plomo hueco o deformable), de proyectil con cabeza chata, con deformaciones, ranuras o estrías capaces de producir heridas desgarrantes, en toda otra actividad que no sea la de caza o tiro deportivo”. Sin embargo, es obvio que, por un lado, de ello no puede deducirse que la munición descripta sea un arma de guerra, sino una munición de guerra, pues pese a la estricta letra de la ley, es evidente que la munición no es un arma. Pero por otro lado, efectuar una interpretación según la cual por tratarse de una munición de uso prohibido el arma que por su calibre es de uso civil, se transforma en un arma de guerra, importa la extensión del tipo penal más allá de los límites por él fijados, en perjuicio del imputado, afectando el principio de legalidad (art 18 CN).
La acción descripta es inescindible y no pueden tramitar independientemente actuaciones por la portación del arma de fuego de uso civil, por un lado y por las municiones que contenía en su cargador, por otro.
Ello así, en relación a la portación de arma de uso civil y a la munición de guerra contenida en su interior, no puede soslayarse la circunstancia de que si ambas son detentadas en un mismo momento y lugar -identidad espacial y temporal-; a lo que debe sumarse la clara existencia de unidad de resolución o voluntad unitaria -factor final- que si bien por sí solo no resulta suficiente para valorar la unidad de acción, funciona como un elemento que, en concordancia con las restantes circunstancias señaladas, no dejan lugar a dudas en relación a la identidad de suceso.
En base a lo expuesto, la escisión del hecho único sustentada en calificaciones legales distintas y la separación de causas a fin de otorgar trámites independientes en base a ellas, vulnera el principio de “ne bis in idem” (art. 33 CN), cuya formulación capta también la prohibición de doble persecución por el mismo hecho, agravio que no resulta redimible ni aún con el dictado posterior de una sentencia absolutoria (CSJN Fallos 299:221).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto que el conflicto de competencia suscitado en la causa instruida por los delitos de simple tenencia ilegítima de arma de uso civil y munición de guerra debe ser resuelto a partir de la preponderancia de la figura legal de munición de guerra como punto determinante para la calificación del hecho, aún cuando de su unidad contextual surja que también concurre la figura prevista en el artículo 42 bis de la Ley Nº 20.429 (c. “Subiabre, José Miguel s/ delito contra la seguridad pública” del 4/9/01).
Sin embargo, cabe tener en cuenta que la legislación vigente en la actualidad es otra, pues, la tenencia de munición de guerra no se encuentra contemplada en la Ley Nº 25.886, razón por la cual, en sí misma ha devenido atípica.
En tal sentido, el TOCF Nº 1 de La Plata ha resuelto que corresponde absolver al imputado en orden al delito de tenencia de municiones de guerra, en tanto la ley 25.886, al modificar el texto del art. 189 bis del CP no incluyó la simple tenencia de munición de guerra en la descripción del tipo penal (c. “Paredes, Marcos” del 20/5/04, La Ley 5/6/04, p. 7).
Siendo ello sí, el hecho en cuestión sólo puede subsumirse en el delito de portación de arma de uso civil previsto por el artículo 189 bis, apart. 2, párr. 3º del Código Penal comprendido en el Convenio de Transferencia Progresiva de Competencia Penales al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En el apartado dos (2) del artículo 189 bis, aparece sancionada la simple tenencia de armas de fuego de uso civil, agravándose la pena, en el supuesto en que las armas sean de guerra.
Por su parte, el Decreto Nº 395/75, artículo 4, inciso 3º, punto d) -Reglamentario de la Ley Nacional de Armas y Explosivos Nº 20.429- incluye entre las armas de guerra a la munición de proyectil expansivo (con envoltura metálica sin punta y con núcleo de plomo hueco o deformable) de proyectil con cabeza chata, con deformaciones, ranuras o estrías capaces de producir heridas desgarrantes, en toda otra actividad que no sea la de caza o tiro deportiva.
Así, por la munición utilizada, el arma de fuego de uso civil se transforma en arma prohibida y se trata de una sola conducta que no debe, so pena de nulidad, ser desdoblada, evitando así la persecución penal múltiple (art. 1 CPPN).
Además de este aspecto ontológico, base de la interpretación jurídica, aparentemente parecerían confluir los párrafos primero y segundo del apartado dos (2) del art. 189 bis, esto es, arma de uso civil, con el arma de guerra, que ameritarían competencias diversas. Pero no puede dejar de advertirse, la característica especial de las municiones, capaces de producir heridas desgarrantes, razón por la cual, ésta se transforma en arma de guerra, atento la notoria potencialización de su carácter destructivo.
Dividir la acción, generando competencias distintas, afecta seriamente al justiciable y viola la garantía constitucional de la imposibilidad de la persecución penal múltiple o ne bis in idem. Atento ello, corresponde declarar la incompetencia de este fuero. (Del voto en disidencia del Dr. Sáez Capel)

Resulta insuficiente para configurar el delito de portación de arma de fuego la comprobación practicada sobre la capacidad de disparo y funcionamiento de la misma si no se ha constatado la idoneidad del proyectil incautado, ya que en definitiva, la idoneidad debe recaer no sólo sobre aquella sino también sobre la respectiva munición, las que en forma integral satisfacen su finalidad específica.

A diferencia del delito de portación de armas, el tipo penal de tenencia no exige la condición de “uso inmediato y efectivo”, como tampoco interesan las motivaciones del agente y/o la posibilidad cierta de empleo del instrumento; por lo que dentro de este marco mal puede pretenderse, en función de la tipicidad de la acción adunar el elemento de aptitud de sus municiones, sino que el delito se halla consumado con la tenencia del objeto prohibido.

El tipo de portación se configura tanto cuando el arma está efectivamente cargada como cuando no obstante no hallarse en tal situación es posible afirmar que se encontraba en condiciones de uso inmediato.
Si el arma es apta para el disparo conserva entonces la naturaleza propia que la caracteriza como tal, en tanto la circunstancia de que el cartucho hallado en su interior sea inidóneo, repercute en que ella no pueda ser utilizada en forma inminente más no en la aptitud aludida.
En esta inteligencia corresponde modificar la calificación legal al supuesto de tenencia, figura que funciona en estos casos como residual. Efectivamente, como se sostuviera, es la disponibilidad inmediata de uso propio y efectivo del arma lo que permite diferenciar el tipo de mera tenencia del de portación, descontando en ambos casos del otro elemento diferenciador, cual es el espacio público donde se comprueba la posesión ilegal de aquella.

En el caso, corresponde absolver al imputado del delito de portación de arma.
En efecto, en el caso existe un margen de duda razonable en cuanto a la falta de certeza de la aptitud de funcionamiento del arma de fuego secuestrada debido a las divergencias de opinión existente entre los peritos actuantes.
Por otra parte, el hecho de que el arma tuviera una vaina servida, implica nada más que la misma en algún momento funcionó, pero en forma alguna ello es suficiente para afirmar que al ser secuestrado el revólver el mismo era apto para el disparo. A tal efecto, tampoco resulta suficiente que se haya verificado la aptitud de las municiones que se encontraron en su interior o la incierta posibilidad de disparar el revolver efectuando alguna maniobra externa, golpeándolo con algún elemento, para acreditar con la certeza necesaria en esta etapa del proceso, que el arma al momento de serle secuestrada al encartado era apta para el disparo.
Al respecto, y si bien hay indicios que podrían indicar que en algún momento el revolver fue accionado y que la rotura pudo haberse producido con posterioridad al informe efectuado por el perito armero, lo cierto es que queda un margen de duda razonable que por imperio del principio "in dubio pro reo", nos lleva a pronunciarnos por la solución mas favorable al imputado, ello es por la inidoneidad del arma.

En el caso, corresponde revocar la sentencia condenatoria de grado y en consecuencia absolver al imputado.
En efecto, la conducta atribuida al imputado (portación de arma de uso civil sin la debida autorización, art. 189bis, inc. 2º, párr. 3º del C.P.) resulta atípica.
Del acta de juicio se desprende que hay una falencia probatoria, la que nos conduce a la conclusión de no poder imputar la tenencia o portación de arma de fuego alguna con los alcances que el legislador pretendió reprimir; esto es, apuntando a la afectación del bien jurídico protegido por encima del umbral de riesgo mínimo tolerable.
Asimismo, no se desprende con claridad de la pericia efectuada por personal de la Policía Federal Argentina, que la aptitud de dicha munición para sus fines específicos, los cartuchos de bala secuestrados en el marco de las presentes actuaciones, no fueron exhibidos a la partes ni al juez de la causa, afectando los principios de contradicción e inmediatez, entre otros, y también en la audiencia de juicio, las partes sólo se limitaron a indagar al perito sobre si ratificaba o no el contenido del informe, efectuado con anterioridad a la celebración del debate oral, público y contradictorio.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y admitirse la excepción de atipicidad opuesta por la Defensa, debiendo dictar el sobreseimiento del imputado.
En efecto, la conducta imputada no resulta subsumible en el artículo 189 bis inciso 2 primer párrafo del Código Penal ya que el hecho imputado,(tenencia de un arma descargada), no sólo no resulta eficaz para vulnerar la seguridad pública sino que resulta imposible que pudiera hacerlo, ya que la misma no es un medio de ataque peligroso. No lo era cuando fue secuestrada porque el imputado no podía cargar el arma con municiones.
Ello así, la expresión “arma de fuego” debe ser interpretada como “armas de fuego aptas para el tiro”, definición que no puede extenderse a las “ armas de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiere acreditarse o de utilería” sin violentar la concordancia armónica de las normas y términos adoptados por el legislador en la peculiar sistemática que ha seguido en esta materia en la redacción hoy dada a los artsículos 166 inciso 2° y 189 bis del Código Penal.
Por tanto, no es posible hoy reprochar penalmente la simple tenencia o incluso la portación de un arma de fuego descargada, salvo cuando es para robar. ( Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la excepción de atipicidad.
En efecto, la Defensa plantea que conforme al peritaje balístico realizado, los cartuchos que se le secuestraron a su pupilo junto con el arma (art. 189 inc. 2º CP) resultaron “no aptos para sus fines específicos”. Considera que no se observan diferencias relevantes entre la mera posibilidad física de disponer de un arma de fuego descargada o, como habría ocurrido en la especie, cargada pero con municiones ineptas o inidóneas, pues ambos objetos adolecen idéntica falta de capacidad o poder vulnerante de bienes de terceros.
Ello así, el hecho de que el revólver se encontrara con proyectiles inidóneos sólo incide en que no pueda ser utilizada en forma inmediata, pero no en la aptitud aludida del arma.
Por tanto, si un arma es apta para el disparo, conserva entonces la naturaleza propia que la caracteriza como tal, desde el momento de su creación como fabricación humana (Causas N° 088-00- CC/2006 “Fast Wouterlood, Federico Gastón s/ art. 189 bis C.P.”, rta. 3/7/2006; N° 1792 –CC-00/2006 “Aldao, Mauricio Angel s/ inf. Art. 189 bis C.P., rta. 2/3/2007).

En el caso, corresponde hacer lugar a la excepción de atipicidad.
En efecto, de acuerdo al artículo 3, inciso 1° del Decreto - ley 395/75, el arma de fuego se
define como aquélla que utiliza la energía de los gases producidos por la deflagración de
pólvoras para lanzar un proyectil a distancia.
Mediante la sanción del artículo 189 bis del Código Penal, el legislador nacional ha establecido la prohibición en la utilización de este tipo de elementos, en atención al peligro abstracto que encierran su tenencia y/o portación.
De la definición, se desprende que el mecanismo de propulsión del proyectil no posee, por sí, capacidad ofensiva sino -y solamente- cuando la misma posee un proyectil capaz de ser propulsado; esto es, capaz de cumplir la finalidad que hace al objeto.
De la misma manera que una denominada arma de fuego nunca podría “… lanzar un proyectil a distancia…” (en los términos del indicado decreto) cuando carece de aguja percutora, de corredera (en el caso de una pistola) o de tambor (en el caso de un revólver), la carencia de munición despoja a ésta de su principal condición de ser. Asímismo, la despoja de su potencialidad ofensiva.
La propuesta, es una discusión, no sobre la calidad de peligro exigida (si debiera ser concreto o abstracto, cuestión ya zanjada por el tribunal superior) sino si el tipo penal se haya acreditado de manera objetiva, en concreto, si lo que se detenta es un arma u otra cosa.
El legislador actual mediante la sanción de la Ley N° 25.886, ha derogado la simple tenencia de munición de arma de fuego. La obtención de este tipo de material, se encuentra especialmente regulada por el Registro Nacional de Armas, a través de documentación específica como tarjeta de control y adquisición de la cantidad de munición que se pretenda adquirir, por calibre, hasta un máximo y otras exigencias.
Ello así, la munición tampoco posee, por sí, capacidad ofensiva si no se encuentra dispuesta dentro de un mecanismo capaz de su propulsión a través de la acción de su fulminante. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

Debe descartarse el encuadre en el delito de portación de arma de fuego de uso civil toda vez que para constatar la aptitud para el disparo y funcionamiento global del arma, la idoneidad debe recaer no sólo sobre el arma sino también sobre la munición secuestrada, ya que en su conjunto conforman su finalidad específica. En suma, si se verifica que una persona tiene en su poder un arma de uso civil sin autorización cargada con un proyectil inidóneo, el hecho se subsume en el delito de tenencia.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado mediante la cual rechazó la aplicación del instituto de la remisión (art. 75 Ley N° 2451) al imputado.
En efecto, la procedencia del instituto no resulta automática, sino que debe ser analizado teniendo en cuenta las características de cada caso.
La afectación al bien jurídico tutelado por la norma, como así también el sólo hecho de que el arma se encontrara cargada no resulta un obstáculo en sí, para conceder el instituto solicitado. Tampoco obsta a la concesión del beneficio la falta de acuerdo entre el imputado y la víctima ya que si bien la norma alude a un acuerdo entre el imputado y la víctima, no establece específicamente que para la procedencia de la remisión debe necesariamente contarse con la anuencia de la víctima.
Sin embargo las características del caso determinan que la remisión debe ser rechazada.
El hecho de haber portado un arma cargada, idónea para el disparo, con siete cartuchos, dos de ellos de punta hueca los que por clasificación constituyen proyectil de guerra y que, por definición, poseen mayor capacidad expansiva y mayor poder de impacto, lo que implica un mayor peligro, aunado a la circunstancia de haber forcejado con el personal policial, con un arma cargada en su poder, incrementó el riesgo no sólo para ellos mismos, sino también para terceros.
Ello así, las circunstancias en que se desarrollaron los hechos dan cuenta de una gravedad suficiente para que no proceda el instituto de la remisión.

En el caso, corresponde decretar la invalidez del requerimiento de juicio y de los actos que son su consecuencia.
En efecto, la acusación reprochó tanto a los tres encausados haber portado en forma conjunta sin contar con permiso legítimo un revólver apto para producir disparos y de funcionamiento normal.
La imputación, formulada en tales términos, no se condice con los sucesos que se acreditaran en el legajo.
Habrá portación de arma cuando una persona la lleve consigo, cargada o en condiciones
de uso inmediato, en un lugar público o con posibilidad de afectación al mismo, sin contar con la respectiva autorización emitida por autoridad competente.
Si bien existe consenso doctrinario sobre el concepto de portación en el sentido de que ésta importa llevar consigo el arma, la problemática de la portación compartida podría plantearse exclusivamente en función del lugar en el que se encuentra el arma, por ejemplo cuando es llevada en el interior de un automóvil con la presencia de varios sujetos que pueden disponer indistintamente de ella porque se encuentra a la vista de todos.(Sala II, c. 38825-00-CC/2011, “BASUALDO, MAXIMILIANO NICOLAS Y OTROS s/ inf. art. 189 bis, Portación de arma de fuego de uso civil CP (p/L 2303)–Apelación”, rta.: 15/8/2012.-)
Sin embargo, tal extremo no se da en el supuesto analizado, ya que si bien el bolso que contenía el revólver habría estado físicamente al alcance de los imputados, de modo de que todos pudieran –en principio- acceder a aquél, lo cierto es que el arma en cuestión, se hallaba descargada, siendo tan sólo a uno de los encausados a quien se le secuestraron municiones.
“Es la disponibilidad inmediata del arma el elemento típico que no sólo permite diferenciar los supuestos de mera tenencia de aquellos de portación, sino además, el que define el ámbito propio de la autoría.
Así, la portación conlleva dos elementos característicos: 1) en cuanto hace a las condiciones de uso inmediato, implica que el arma debe estar preparada para ser utilizada de inmediato. 2) debe tratarse de lugar público o de acceso público (cfr. Sala II, c.11051-00-CC/2013, caratulada “CHOQUE FERNANDEZ, Juvenal y otro s/ art. 189 bis CP”, rta.: 16/10/2014.)
Se sostuvo en el precedente “Pomponio” (Sala II, c. 172-00-CC/2004, “Pomponio, José Matías y Pomponio, Diego Martín s/infr. art.189 bis CP”, rta.:8/7/2004.-) que la portación compartida sobre una única arma es posible cuando las circunstancias permitan acreditar en el hecho que los encartados han tenido un efectivo poder de disposición sobre ella, lo que no ocurre en autos -al menos- en condiciones de uso inmediato en forma indistinta por los consortes.
Ello así, en la pieza requisitoria no se describió debidamente de qué modo cada uno de los incusos pudo tener bajo su efectiva esfera de dominio el arma en condiciones de uso inmediato, lo que impide afirmar, por el momento, que la conducta pesquisada haya sido realizada por los imputados en función del delito previsto en el artículo 189 bis inciso 2) párrafo tercero del Código Penal y, por ende, que pueda enrostrárseles la portación del objeto en forma compartida.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado que rechazó el planteo interpuesto por la Defensa, correspondiente a la nulidad de la prueba, efectuado en una causa por portación de arma de fuego de uso civil (artículo 189 bis, segundo párrafo del Código Penal).
La Defensa se agravió por entender que la policía tendría que haber anotado en el acta el número de inscripción de cada proyectil secuestrado. Afirmó que la falta de identificación de las municiones conlleva la nulidad del posterior peritaje porque no se puede asegurar que sean las mismas que fueron secuestradas en el momento del hecho.
Sin embargo, asiste razón al A-Quo cuando expresa que no sería razonable exigir tal formalismo al personal policial que tiene a cargo un procedimiento de las características del presente caso. En este sentido, preguntados al respecto, los agentes explicaron que, dada la hora en que se practicó el operativo, no había mucha luz, por lo cual no se veía con claridad la inscripción de los proyectiles. La Defensa intenta rebatir esto con la referencia de que los policías reconocieron la inscripción “OA” y que, entonces, podrían haber leído toda la numeración, pero que hayan visto rápidamente una parte de la identificación no implica forzosamente que, entonces, tendrían que haber podido leer todos los números de cada una de las municiones secuestradas.

En el caso, corresponde hacer lugar al planteo de la Defensa y declarar la nulidad de las pericias realizadas y de todos los actos que fueran su directa consecuencia, por afectación a la cadena de custodia de la evidencia secuestrada, en una causa por portación de arma de fuego de uso civil (artículo 189 bis, segundo párrafo del Código Penal).
La Defensa se agravió por entender que se omitió preservar e identificar adecuadamente el material secuestrado y que no se indicó en la planilla de cadena de custodia la totalidad de personas y profesionales que manipularon los objetos. Consideró que la policía tendría que haber anotado en el acta el número de inscripción de cada proyectil secuestrado, por lo que la falta de identificación de las municiones, sumado a que fueron remitidas en sobre abiertos, conllevaba la nulidad del posterior peritaje, porque no se podía asegurar que sean las mismas que fueron secuestradas en el momento del hecho.
En efecto, una pericia realizada bajo estas condiciones impide considerarla legítima en pos de su utilización, afectando las formas del debido proceso (artículo 18 de la Constitución Nacional). En este sentido, las mismas deben excluirse, por aplicación de las reglas generales de los artículos 88, 99 y 107 del Código Procesal Penal de la Ciudad, por encontrarse impedido el Tribunal, de asegurar la correspondencia entre el arma de fuego y la munición secuestradas por personal de la Prefectura Naval Argentina, como así también su aptitud para el disparo, con aquellas que fueran peritadas (Del voto en disidencia parcial del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde hacer lugar al planteo de la Defensa y declarar la nulidad de las pericias realizadas y de todos los actos que fueran su directa consecuencia, por afectación a la cadena de custodia de la evidencia secuestrada, en una causa por portación de arma de fuego de uso civil (artículo 189 bis, segundo párrafo del Código Penal).
La Defensa se agravió por entender que se omitió preservar e identificar adecuadamente el material secuestrado y que no se indicó en la planilla de cadena de custodia la totalidad de personas y profesionales que manipularon los objetos. Consideró que la policía tendría que haber anotado en el acta el número de inscripción de cada proyectil secuestrado. Afirmó que la falta de identificación de las municiones conlleva la nulidad del posterior peritaje, porque no se puede asegurar que sean las mismas que fueron secuestradas en el momento del hecho.
En efecto, el artículo 88 del Código Procesal Penal de la Ciudad indica que las fuerzas de seguridad tendrán diferentes deberes específicos cuando su intervención sea demandada cuando lleguen a su conocimiento hechos delictivos en forma directa, por denuncia, o por orden de la autoridad competente. Entre esos deberes, se encuentra, cuidar que los rastros materiales del hecho sean conservados y que el estado de las cosas no se modifique. Dicha disposición, no fue llevada a cabo, impidiendo sostener, más allá de toda duda razonable, que las características del arma en cuanto a su funcionamiento y condición para el disparo no fueron alteradas a lo largo de la investigación. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Delgado).

Con respecto a la caracterización conceptual de "arma de fuego", no reúne tal condición cuando la misma se encuentra descargada.
Al respecto, de acuerdo al artículo 3°, inciso 1, del Decreto - Ley N° 395/75, el arma de fuego se define como aquélla que utiliza la energía de los gases producidos por la deflagración de pólvoras para lanzar un proyectil a distancia. Mediante la sanción del artículo 189 bis, el Legislador Nacional ha establecido la prohibición en la utilización de este tipo de elementos, en atención al peligro abstracto que encierran su tenencia y/o portación.
De la definición señalada, se desprende que el mecanismo de propulsión del proyectil no posee, por sí, capacidad ofensiva sino -y solamente- cuando posee un proyectil capaz de ser propulsado; esto es, capaz de cumplir con la finalidad que hace al objeto.
En este orden de ideas, de la misma manera que una denominada arma de fuego nunca podría “… lanzar un proyectil a distancia…” (en los términos del indicado decreto) cuando carece de aguja percutora, de corredera (en el caso de una pistola) o de tambor (en el caso de un revólver), la carencia de munición despoja a ésta de su principal condición de ser. Asímismo, la despoja de su potencialidad ofensiva.
La propuesta, es una discusión, no sobre la calidad de peligro exigida (si debiera ser concreto o abstracto, cuestión ya zanjada por el Tribunal Superior) sino si el tipo penal se haya acreditado de manera objetiva, en concreto, si lo que se detenta es un arma u otra cosa.
Refuerza esta postura, a mi criterio, el hecho de que el Legislador actual mediante la sanción de la Ley N° 25.886, ha derogado la simple tenencia de munición de arma de fuego. La obtención de este tipo de material, se encuentra especialmente regulada por el Registro Nacional de Armas de Argentina, a través de documentación específica como tarjeta de control y adquisición de la cantidad de munición que se pretenda adquirir, por calibre, hasta un máximo y otras exigencias.
En este sentido, la munición tampoco posee, por sí, capacidad ofensiva si no se encuentra dispuesta dentro de un mecanismo capaz de su propulsión a través de la acción de su fulminante.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y haceer lugar al planteo de atipicidad.
En efecto, no configura tenencia de un arma de fuego de uso civil el detentar una carabina, despachada como equipaje, con su recamara obstruida y que solo pudo ser disparada luego de emplear una bagueta para retirar la vaina que obstruía su funcionamiento.
En tales condiciones, y dado que no se secuestró la bagueta que permitió destrabarla, la carabina no era un arma susceptible de efectuar disparos.
Ello así, atento que en el caso de autos el arma se encontraba obstruida y no apta para disparar al momento del secuestro, la conducta investigada resulta atípica respecto del delito de tenencia ilegítima de dicho elemento.
Asimismo, la conducta tampoco configura una acción que sobrepase el umbral mínimo de afectación de algún bien jurídico como lo impone el principio de lesividad (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto condenó al encartado por considerarlo autor penalmente responsable del delito de tenencia de armas de fuego de uso civil (art. 189 bis, inc. 2°, párr. 1°, CP).
La Defensa de Cámara señaló que se sumaría a la iniciativa fiscal en punto a que si las deficiencias señaladas por el A-Quo (cadena de custodia violada) eran de semejante magnitud -en perspectiva del MPF no lo era-, la resolución debió haber sido por la absolución del imputado.
Sin embargo, de la propia descripción de la vía argumental que derivó en la interposición de la nulidad por parte del apelante surge la falta de sustento para la declaración de una medida de semejante envergadura.
Y es que la Defensa únicamente ha deducido el presente planteo basándose en los señalamientos de los representantes del Ministerio Público Fiscal. En efecto, la argumentación de éstos últimos intentó sostener que si los jueces de primera instancia no declararon la nulidad de todo lo actuado, ello fue porque no estaban convencidos de los propios motivos por los que restaban entidad probatoria a las municiones secuestradas, es decir, que si los motivos para éste temperamento eran de ese calibre, entonces también debieron generar la anulación de todo el proceso, como correlación necesaria de la anulación del procedimiento que diera inicio a las actuaciones y de todo lo obrado en consecuencia.
Del desarrollo de la audiencia de debate no surge en modo alguno un cuestionamiento semejante al procedimiento, ni a la legitimidad de la detención, requisa y secuestro de los elementos, e incluso el perito de la Defensa ha reconocido que el arma por él peritada debe ser la misma que la secuestrada basándose en la individualización del elemento realizada en las actas correspondientes.
En efecto, si el instituto de las nulidades se limitara a indicar la falta de cumplimiento riguroso de la normativa sin la demostración de perjuicios concretos, tal como es el caso, estaríamos ante el mero rendimiento de homenajes al código de rito, temperamento que se colige con una exégesis normativa realizada con prescindencia absoluta de los principios que rigen la materia.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto condenó al encartado por considerarlo autor penalmente responsable del delito de tenencia de armas de fuego de uso civil (art. 189 bis, inc. 2°, párr. 1°, CP).
El Fiscal de Cámara sostiene, respecto a la cadena de custodia de las municiones secuestradas, la cual a consideración del Tribunal de grado fue violada y, en base a ello, se modificó la calificación legal del hecho de "portación" a "tenencia" de armas de uso civil, que dicha cuestión se trataba de un falso dilema, ya que la planilla de cadena de custodia alude a un dinamismo en la circulación de un objeto.
Ahora bien, la circunstancia que es raíz de las dudas recaídas sobre la entidad probatoria de las municiones no se encuentra controvertida: los elementos probatorios fundamentales de la causa que aquí nos ocupa, presuntamente secuestrados el día de los hechos, fueron resguardados, por lo menos en diversos momentos del proceso, dentro de sobres abiertos.
Corroborada esa anomalía, es menester comprobar si aquella es subsanable, si existieron dentro del acervo probatorio elementos que permitieron despejar las dudas acerca de la identidad de los objetos, o bien, de su incolumnidad a lo largo de la pesquisa.
En efecto, conforme se desprende del legajo, y como aditamento al objetivo defecto en el resguardo del material, se advierte la circunstancia de que el documento que debe dar fe acerca del circuito por el que ese material ha transitado antes de llegar a la audiencia de debate (planilla de cadena de custodia) no ha sido elaborado en forma correcta, pues no se ha dejado asentado por parte del preventor los datos requeridos, ni siquiera en forma insuficiente.
A su vez, los defectos en la elaboración de la planilla no logran ser subsanados por el acta de secuestro, teniendo en cuenta que la información que allí sí se asentó resulta insuficiente para individualizar las municiones en cuestión. En ese entendimiento, téngase en cuenta que tal documento reza en forma escueta lo que aquí se transcribe: “5 cinco proyectiles y 1 una bainas servida”.
A mi criterio, el plexo probatorio producido no ha logrado cercenar el estándar de duda razonable en cuanto a la presunta concurrencia de las municiones, por lo que resta la aplicación de la calificación utilizada por el Tribunal Colegiado de primera instancia, es decir, la de simple tenencia de arma de fuego de uso civil.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto condenó al encartado por considerarlo autor penalmente responsable del delito de tenencia de armas de fuego de uso civil (art. 189 bis, inc. 2°, párr. 1°, CP).
El Fiscal de Cámara sostiene, respecto a la cadena de custodia de las municiones secuestradas, la cual a consideración del Tribunal de grado fue violada y, en base a ello, se modificó la calificación legal del hecho de "portación" a "tenencia" de armas de uso civil, que dicha cuestión se trataba de un falso dilema, ya que la planilla de cadena de custodia alude a un dinamismo en la circulación de un objeto.
Ahora bien, en autos, contamos con algunos elementos que siembran un manto de duda sobre la entidad probatoria que debe asignarse a las municiones, recordemos: los sobres circularon abiertos en diversos momentos del proceso, y la planilla destinada a acompañar esos elementos con el objeto de dejar constancia de las personas que tomaron contacto con esa prueba desde un principio fue completada en forma indebida.
Asimismo, los defectos en la elaboración de la planilla no logran ser subsanados por el acta de secuestro, teniendo en cuenta que la información que allí sí se asentó resulta insuficiente para individualizar las municiones en cuestión. En ese entendimiento, téngase en cuenta que tal documento reza en forma escueta lo que aquí se transcribe: “5 cinco proyectiles y 1 una bainas servida”.
Así las cosas, cabe preguntarse si acaso era posible asentar datos que permitieran individualizar las municiones. La respuesta es positiva. Sin llegar al nivel de seguridad que propicia, por ejemplo, el número de serie de un arma de fuego, las municiones posteriormente analizadas por los peritos tenían señas particulares que permitirían dar cuenta de su identidad con las secuestradas: diferían en sus colores y una de ellas tenía una marca de percusión previa que fue advertida por cada uno de los testigos a los que le fue exhibida.
Por lo tanto, no es soslayable la omisión de los agentes preventores. Si se trataba de idénticas municiones a las posteriormente incorporadas al acervo probatorio, debieron haber dejado constancia de sus particularidades en la planilla de custodia, tal como le exige el formulario pre-impreso de la propia planilla, o bien, debieron haber subsanado esa omisión volcando la información en el acta de secuestro.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto condenó al encartado por considerarlo autor penalmente responsable del delito de tenencia de armas de fuego de uso civil (art. 189 bis, inc. 2°, párr. 1°, CP).
El Fiscal de Cámara sostiene, respecto a la cadena de custodia de las municiones secuestradas, la cual a consideración del Tribunal de grado fue violada y, en base a ello, se modificó la calificación legal del hecho de "portación" a "tenencia" de armas de uso civil, que dicha cuestión se trataba de un falso dilema, ya que la planilla de cadena de custodia alude a un dinamismo en la circulación de un objeto.
Ahora bien, es de muy difícil interpretación lógica el razonamiento del fiscal de instancia, en cuanto sostiene que los defectos invocados son irrelevantes por haberse presentado a declarar todas las personas que tuvieron contacto con el arma. Su aseveración es palmariamente incoherente con la demostrada circunstancia de que el armero de la comisaría interviniente no figura asentado en la planilla destinada precisamente a ello, así como tampoco lo está el agente que hizo entrega del arma en sede del Cuerpo de Investigaciones Judiciales, por lo que no hay certeza alguna acerca de quien tomó contacto con el material.
En este sentido, la relevancia de los defectos en la elaboración de la planilla de cadena de custodia se corroboraba en forma bifronte, es indispensable poner de resalto que durante la audiencia se contó con el testimonio de un agente, quien admitió ser idóneo en armas, y detalló haber manipulado el material cuya tenencia motivó la formación de las presentes actuaciones, no obstante lo cual, su nombre no figura en el documento en el que se debe dejar constancia de las personas que toman contacto con los efectos. Circunstancia que se encuentra agravada, recordemos, por la no controvertida circunstancia de que el material circuló en sobres abiertos.
Siguiendo con el repaso del acervo probatorio, tampoco colabora con la demostración de la hipótesis acusatoria la declaración del testigo de actuación, quien afirmó haber visto únicamente un arma de fuego, y no las municiones en cuestión.
De este modo, esa no controvertida deficiencia en la conservación del material probatorio no ha sido subsanada en forma alguna, y para colmo, ha sido agravada por las diversas circunstancias aquí detalladas.
Como consecuencia de los distintos hitos aquí detallados, no considero superado el estándar probatorio mínimo requerido para tener por acreditada la concurrencia de municiones idóneas para sus fines específicos, manteniéndome al respecto dentro del margen de la duda.

No basta con la prueba atinente a que hubiera municiones para calificar un hecho como portación de armas (art. 189 bis, inc. 2°, párr. 3°, CP), y mucho menos puede considerarse "per se" un arma como en condiciones inmediatas de uso, colocando el "onus probandi" en cabeza de la Defensa.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la absolución del imputado en orden al delito de tenencia de armas de fuego de uso civil (art. 189 bis, inc. 2°, párr. 1°, CP).
En efecto, las irregularidades que surgen de la planilla de custodia del arma me lleva a un estado de duda insuperable que impide afirmar válidamente que las municiones peritadas sean las mismas que fueron secuestradas dentro del revólver hallado en poder del encartado. Sobre esta base, no cabe duda que, a mi criterio, contamos solamente con un arma sin municiones.
Ahora bien, entiendo que arma de fuego es la que se encuentra cargada con proyectiles con capacidad de ser disparados, cuestión que en modo alguno no se da en el presente caso, con lo que, la imputación de la tenencia del revólver secuestrado no se adecua al tipo penal, pues al momento del hecho era inidónea para sus fines específicos (por la ausencia de municiones). Y ello es así, porque los principios de lesividad, legalidad y culpabilidad, exigen que los términos se utilicen restrictivamente y con relación al peligro.
Sostener el castigo por el sólo hecho de tener un arma descargada es, cuanto menos, avanzar en un derecho penal de ánimo, vedado por nuestra Constitución.
Por tanto, propiciaré que se revoque la resolución en crisis por entender que la conducta desplegada resulta atípica, toda vez que el arma de fuego estaba descargada por la duda insuperable recaída en cuanto a las municiones peritadas; y, en consecuencia, corresponde absolver al imputado. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Saez Capel)

De la misma manera que una denominada arma de fuego nunca podría “… lanzar un proyectil a distancia…” (Decreto Reglamentario sobre Armas y Explosivos - DNº 395/75) cuando carece de aguja percutora, de corredera (en el caso de una pistola) o de tambor (en el caso de un revólver), la carencia de munición despoja a ésta de su principal condición de ser. Asimismo, la despoja de su potencialidad ofensiva.
No advierto, por ello, que sea absurdo sostener que cuando en una misma oración el legislador reprime a quien acopia armas de fuego, piezas o municiones de éstas e incluso la tenencia del instrumental para producirlas, uno pueda considerar que el acopio de armas descargadas no configura un acopio de armas, aunque sí se subsume en un acopio de piezas de armas de fuego. Lo absurdo, en todo caso, es que el legislador sancione con la misma pena conductas que obviamente no tienen igual ilicitud. Es mucho más peligroso para la seguridad pública que alguien acopie armas cargadas listas para su uso inmediato a que sólo acopie piezas de armas o armas sin munición o armas rotas o inservibles pero con piezas aprovechables o que solamente se le encuentre instrumental para producirlas.
Refuerza esta postura, a mi criterio, el hecho de que el legislador actual mediante la sanción de la Ley Nº 25.886 ha derogado la simple tenencia de munición de arma de fuego, que nunca ha incriminado la mera tenencia de piezas de armas de fuego. La obtención de este tipo de material, se encuentra especialmente regulada por la Agencia Nacional de Materiales Controlados (ex RENAR), a través de documentación específica como tarjeta de control y adquisición de la cantidad de munición que se pretenda, por calibre, hasta un máximo, y otras exigencias.
En este sentido, la munición tampoco posee, por sí, capacidad ofensiva si no se encuentra dispuesta dentro de un mecanismo capaz de su propulsión a través de la acción de su fulminante.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que condeno al imputado en relación al delito de portación de arma de fuego de uso civil, sin la debida autorización legal (artículo 189 bis, cuarto párrafo del Código Penal).
En el presente se imputó la portación (sin la debida autorización legal) de armas la cual estaba cargada (recámara y cargador lleno) además de tener un cartucho de bala adicional en su pantalón, circunstancia que fue advertida por el personal policial interviniente, quien procedió a la detención del individuo y secuestro del arma de fuego.
La Defensa se agravió argumentando que el encartado al momento del hecho era inimputable. Señaló que los informes periciales habían sido congruentes al determinar que la capacidad de comprensión de sus actos se hallaba afectada por la ingesta previa de sustancias prohibidas.
Ahora bien, a diferencia de lo postulado por la Defensa no se advierte que los distintos informes periciales realizados sobre el imputado, hayan sido congruentes y concluyentes sobre su "falta de capacidad de culpabilidad al momento del hecho".
Cabe señalar, que sólo corresponde al Magistrado llevar a cabo el juicio de determinación de culpabilidad mediante un análisis tripartito integrado por causas biológicas o psiquiátricas, consecuencias psicológicas y el componente normativo valorativo. Si alguno de estos tres elementos se encuentra ausente, desaparece la inimputabilidad, ya que no basta con señalar que un sujeto no comprende o no dirige sus acciones, o que presenta tal enfermedad mental, sino que se debe dar la interrelación entre la causa (enfermedad) y el efecto (incapacidad para comprender o dirigir).
En efecto, si la inimputabilidad se limitara tan sólo a la verificación del estado psico-psiquiátrico de un sujeto el juzgador quedaría supeditado al informe médico para determinar su imputabilidad (Inimputabilidad por razones psiquiátricas y drogas de abuso. Nuevas perspectivas- por Mercurio, Ezequiel, publicado en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, abril 2012, pág. 634).
Los informes médicos están para auxiliar al derecho penal, pero no es la psiquiatría forense o la psicología, quienes deben responder sobre el grado de culpabilidad de un sujeto, dicha función corresponde únicamente al Juez, mediante un juicio valorativo- normativo.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la pericia balística por la afectación en la cadena de custodia de algunos de las municiones secuestradas al momento del hecho.
Durante el debate, el perito experto en armas propuesto por la Defensa, en su declaración, mencionó las irregularidades que observó en la cadena de custodia, que era claro que el sobre estaba roto en uno de sus lados y que había sido adulterado, lo que le generó dudas sobre la conservación de los elementos secuestrados.
Asimismo, al ser consultado por la Defensa, el preventor que efectuó la requisa afirmó que le parecía “raro” que las balas que le fueron exhibidas en el marco del debate tuvieran diferentes marcas, porque todas eran “SP”.
Ello así, si bien la reconocida afectación en la cadena de custodia únicamente logró que el juzgador modificara la calificación legal del hecho objeto de debate, considero que debió haber declarado la nulidad de la pericia balística, de carácter absoluto –por no poder subsanarse-, por cuanto la citada deficiencia en la conservación de las municiones secuestradas –tal como sostuvo el señor Juez "a quo"- ha alterado la identidad de aquéllas y, por lo tanto, dicha falta de certeza, terminaría recayendo sobre la idoneidad para sus fines específicos.
Es que, toda vez que invalidar un acto procesal es privarlo de los efectos que la ley le atribuye, es decir, declarar la ineficacia del mismo, se entiende que la nulidad significaría ‘la acción que lleva a cabo un órgano jurisdiccional extirpando los efectos jurídicos de un acto procesal irregular y no en la cualidad que adquiere el acto tras esa declaración’ (cfr. Arocena, Gustavo A.; “La nulidad en el proceso penal”, Editorial Mediterránea; Córdoba, 2002; págs. 32 y 34/35)
De tal manera, más allá de que el cambio de calificación adoptado por el Sr. Juez "A quo" ha tenido una incidencia parcial en los elementos que fundan la acusación, considero en este caso resulta imperioso evitar que la pericial balística como acto procesal surta los efectos que la ley asigna, puesto que el material analizado ha sufrido una alteración material que no puede subsanarse. Siendo así, entiendo que en este supuesto no es posible considerar que la afectación en la cadena de custodia pudiera constituir una mera irregularidad en los requisitos de forma, sino más bien en su contenido.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto dispuso condenar al imputado en orden al delito previsto en el artículo 189 bis del Código Penal y, en consecuencia, declarar la absolución del mismo por atipicidad de la conducta.
En el presente caso se lo condena al imputado por el hecho que fue calificado como constitutivo del delito previsto en el artículo 189 bis, apartado segundo, párrafos primero y segundo del Código Penal. Para así decidir la Magistrada de grado afirmó que la tenencia de un arma de fuego descargada generaba el peligro abstracto que la norma busca neutralizar y, por lo tanto, que el tipo objetivo en cuestión había sido probado. En cuanto al elemento subjetivo, resaltó que el propio acusado había dicho que sabía que tenía las armas y que “si las llevaba a la policía lo iban a detener”.
La Defensa plantea la atipicidad de la conducta por ausencia de lesividad. Dado que no fue acreditado de ninguna manera el peligro real y cierto de la tenencia de las armas incautadas en posesión del imputado, para los bienes jurídicos de terceros.
Ahora bien, en mi opinión, ello no se encuentra reprimido por el artículo 189 bis del Código Penal que castiga la tenencia o portación de armas de fuego en condiciones de inmediato uso. El legislador ha incriminado especialmente el uso de armas de utilería o de armas cuya aptitud para el disparo no puede acreditarse sólo cuando se las emplea para perpetrar robos (art. 166 inciso 2, último párrafo del CP). No ha previsto agravar las amenazas perpetradas con armas de utilería o no aptas para el disparo ni tampoco reprime la mera tenencia de armas descargadas y, por ello, cuya aptitud para el disparo no puede demostrarse (Causas Nº 54353-00-00/10 “P., A., M. Á. y otros s/infr. Art. 189 bis tenencia de arma de fuego de uso civil- CP -Apelación”, resuelta el 26/08/2011, Sala I, y Nº 0016014-00/12 “B., J. D. s/ inf. Art. 189 bis CP”, resuelta el 15/05/2013, del registro de la Sala III).
Mi opinión es coincidente con aquél sector de la doctrina y jurisprudencia que entiende que el arma de fuego carente de proyectiles en su interior, descargada, o sin munición apta para el disparo, como en el caso de autos, resulta una conducta atípica respecto del delito de tenencia ilegítima de dicho elemento por no configurar una acción que sobrepase el umbral mínimo de afectación de algún bien jurídico. Así lo impone el principio de lesividad. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto dispuso condenar al imputado en orden al delito previsto en el artículo 189 bis del Código Penal y, en consecuencia, declarar la absolución del mismo por atipicidad de la conducta.
En el presente caso se lo condena al imputado por el hecho que fue calificado como constitutivo del delito previsto en el artículo 189 bis, apartado segundo, párrafos primero y segundo del Código Penal. Para así decidir la Magistrada de grado afirmó que la tenencia de un arma de fuego descargada generaba el peligro abstracto que la norma busca neutralizar y, por lo tanto, que el tipo objetivo en cuestión había sido probado. En cuanto al elemento subjetivo, resaltó que el propio acusado había dicho que sabía que tenía las armas y que “si las llevaba a la policía lo iban a detener”.
La Defensa plantea la atipicidad de la conducta por ausencia de lesividad. Dado que no fue acreditado de ninguna manera el peligro real y cierto de la tenencia de las armas incautadas en posesión del imputado, para los bienes jurídicos de terceros.
Ahora bien, de acuerdo al artículo 3 inciso 1° del Decreto Ley 395/75, el arma de fuego se define como aquélla que utiliza la energía de los gases producidos por la deflagración de pólvoras para lanzar un proyectil a distancia. De la definición señalada, se desprende que el mecanismo de propulsión del proyectil no posee, por sí, capacidad ofensiva sino (y solamente) cuando posee un proyectil capaz de ser propulsado; esto es, capaz de cumplir con la finalidad que hace al objeto. Sin embrago la carencia de munición despoja a ésta de su principal condición de ser. Así mismo, la despoja de su potencialidad ofensiva.
La propuesta, es una discusión, no sobre la calidad de peligro exigida sino si el tipo penal se haya acreditado de manera objetiva, en concreto, si lo que se detenta es un arma u otra cosa. Refuerza esta postura, a mi criterio, el hecho de que el legislador actual mediante la sanción de la ley 25.886, ha derogado la simple tenencia de munición de arma de fuego.
En este sentido, la munición tampoco posee, por sí, capacidad ofensiva si no se encuentra dispuesta dentro de un mecanismo capaz de su propulsión a través de la acción de su fulminante. Nicolás Amoroso, al analizar esta figura, persigue establecer ciertos estándares prácticos de lesividad que deben estar presentes a los fines de permitir la imputación de la figura. Concretamente, la lógica exigencia de que el arma de fuego sea apta para su fin específico como requisito sine qua non para satisfacer su tipicidad (el problema de la lesividad en los delitos de posesión. La tenencia y la portación de armas como hechos punibles. Cit. por De Langhe, Marcela, comentario al artículo 189bis en Código Penal, y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 8, pp.247 y ss. ed. Hamurabi, 2009).
En virtud de todo anterior, la conducta atribuida al imputado, es manifiestamente atípica, y no puede subsumirse en la figura de tenencia de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal, descripta por el artículo 189 bis, apartado segundo, párrafo primero del Código Penal, en virtud de que el elemento colectado no resulta eficaz para vulnerar la seguridad pública. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).