Debe revocarse la resolución que mantiene la medida cautelar de clausura, si ella encuentra sustento en la falta de acreditación fehaciente de que el local esté habilitado para el ejercicio de una actividad lícita. Ello porque no se da el “grave peligro para la seguridad pública” dentro del marco del sistema acusatorio que gobierna este proceso por imperio constitucional (art. 13 inc. 3 de la CCABA).
Ello así por cuanto tal decisión no se funda en la existencia de la acreditación, aunque más no fuere a prima facie, del objeto procesal motivo del ejercicio de la acción por parte del Ministerio Público Fiscal sobre la base de los hechos oportunamente denunciados, sino en una razón meramente administrativa que habrá de ponerse en conocimiento de la autoridad pertinente a los fines que correspondan.

En el caso, no puede considerarse la alegada existencia de un deber jurídico de vulnerar la habilitación concedida por la autoridad administrativa competente, para la realización de un espectáculo público, pues la verdadera obligación del impugnante consistía precisamente en cumplir todas y cada una de las mandas que le imponían las normas de diferente índole -contravencionales, administrativas, penales, de faltas y las civiles surgidas del contrato suscripto con los espectadores-. En este sentido, la hipotética “colisión de deberes” debe merituarse en sentido acumulativo. Lo contrario implicaría conceder al imputado una inadmisible dispensa judicial de ciertas obligaciones a su cargo a favor de otras, toda vez que tampoco surge de la normativa en su conjunto asignación de obligación jurídica ni precepto permisivo alguno que permita tener por justificada o debida la conducta reprochada.

En el caso, resultó determinante para que el Magistrado estimara configurada la contravención regulada en el artículo 4º de la Ley de Juego y el grado de participación, la exhibición de cartones del juego denominado “Telekino” en la vidriera del local atendido por el encartado en calidad de empleado, disponiendo de aquellos ante el requerimiento de posibles apostadores.
El juez a quo -sin perder de vista que el imputado resulta ser otra persona de quien ostenta el carácter de propietaria del local comercial donde se desarrollara la contravención- recurrió a las reglas que rigen la autoría y participación del Código Penal por estimarlas más ajustadas a las garantías constitucionales, prescindiendo del la teoría del obrar en lugar de otro receptada en el artículo 27 del Código Contravencional.
El sentenciante acudió a las reglas generales de la participación previstas en el Código Penal con la pretensión de conjugar el rol preciso asumido por el partícipe en la violación de una norma jurídica y la posible influencia del nivel de su actuación, circunstancias valoradas al momento de la determinación judicial de la pena, extremos que habilitan a confirmar su sentencia.

En el caso, la defensa intenta demostrar que la mera exhibición de cartones de juego en la vidriera de un comercio no habilitado para tal fin, no logra conformar un peligro concreto que afecte al patrimonio de la administración pública.
Sin embargo, el objeto procesal es una conducta contravencional relacionada con un juego de azar denominado “Telekino”, regulado en forma monopólica por parte del Estado en interés público (conf. arts. 50 y 80 inc. 19 de la Carta Magna local), por lo que la concesión de la autorización respectiva es condición para el desarrollo de esta clase de actividad.
Por consiguiente, resultó acertado el razonamiento para valorar la prueba producida en el desarrollo del debate, estimando probada la tipicidad de la conducta con la exhibición de cartones de juego en un comercio que no se encontraba habilitado para tales fines.

No corresponde exigir el permiso y/o habilitación de un local para un determinado rubro, a los fines de poder resolver acerca del levantamiento de una clausura preventiva.
El único límite que puede fijarse a la clausura preventiva es el previsto por la propia ley: la desaparición de las causas que dieron motivo a dicha medida, es decir la desaparición del inminente peligro para la salud o seguridad pública (art. 29 de la Ley Nº 12).

Exigir la habilitación para determinado rubro de un local como condición suspensiva para resolver acerca del levantamiento de una clausura preventiva, implica –indirectamente- que la ausencia de cumplimiento de aquella exigencia impide el levantamiento de la misma, pues si así no fuera carecería de sentido requerirla.
La habilitación no puede funcionar como tope de una clausura preventiva, si ella resulta ajena al objeto procesal de la causa.

Si el imputado no ha acreditado en autos la realización de obras de insonorización o mejora alguna del local que permitan entender que el conflicto suscitado se hubiera solucionado o, por lo menos disminuído en su intensidad por cuanto la situación generadora de los ruidos molestos no habría variado, corresponde confirmar la clausura preventiva ordenada.

No resulta admisible el mantenimiento de una clausura preventiva impuesta sobre un inmueble sólo sobre la base de la carencia de habilitación, en el marco de un proceso judicial contravencional, cuando el reproche tiene por objeto la realización de actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público.
Ello así, desaparece la posibilidad de vincular la medida cautelar con el objeto del proceso con el cual debería estar unida por una relación de accesoriedad; más aún atento que el artículo 33 del Código Contravencional prevé la posibilidad de imponer la pena accesoria de clausura del establecimiento donde se comete la contravención.

La carencia de habilitación del local para desarrollar la actividad de juego, no resulta suficiente para considerar que se pone en riesgo la seguridad pública por lo que no resulta suficiente para justificar la imposición de una clausura preventiva, pudiendo en todo caso configurar el presupuesto de un acto administrativo dictado en ejercicio del poder de policía.

A la luz de los acontecimientos acaecidos en "República Cromañon", los pedidos de un
ciudadano o del Asesor Tutelar dirigidos a que profesionales competentes presten servicios en el área
de Habilitaciones resultan prima facie oportunos y razonables. Ello no se dirige en modo alguno a
desconocer las facultades del gobierno en la materia, sino que importa implementar una medida diseñada y puesta en marcha por el propio Jefe de Gobierno, que como surge de los considerandos del Decreto N° 2115/03 aparece como adecuada para superar las graves falencias en el área de habilitaciones, reconocidas públicamente por las más altas autoridades del Gobierno.
Con tal objeto, y a fin de dar un cause adecuado a dichas peticiones, y a efectos de no generar demoras y complicaciones innecesarias, cabe recurrir al Servicio de Contralor de locales creado por el Decreto N° 2115/03, modificado por el Decreto N° 467/04, conformado por arquitectos, ingenieros, agrimensores, maestros mayores de obra y técnicos constructores matriculados en los Consejos Profesionales de Arquitectura y Urbanismo, de Ingeniería Civil, de Ingeniería Mecánica y Electricista y de Agrimensura.
En consecuencia, la tutela de los derechos a la vida y a la integridad de las personas invocados en el sub examine, aparece en principio resguardada con la intervención que en el trámite de cada una de las nuevas habilitaciones de locales bailables, previstas en el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 1/05, cabe dar al cuerpo de profesionales previstos en el Decreto N° 2115/03.

En el caso, la vigencia de las condiciones en que fue otorgada la concesión de uso sobre el predio explotado por la actora (Ley Nº 25.436, art. 3) en nada impide el ejercicio del poder de policía que compete al Gobierno de la Ciudad (art. 104, incs. 11 y 21, CCABA).
La actividad cumplida por la Administración se enmarca precisamente en el ejercicio de esa potestad pública -poder de policía- por cuanto la conducta estatal consistió en una inspección rutinaria tendiente a verificar las condiciones de habilitación, higiene, seguridad y funcionamiento del establecimiento.

El Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 3/2005 (2/03/05) se dictó con el objeto de brindar, con inmediatez y premura, una solución que contemplase los problemas que afectaban a todas las salas de teatro independiente, espacios no convencionales, espacio experimental o espacio multifuncional en los que se realicen manifestaciones artísticas que signifiquen espectáculos con participación real y directa de intérpretes, en cualquiera de sus modalidades, fuera comedia, drama, teatro musical, lírico, de títeres, leído, de cámara, espectáculos musicales o de danzas y en los que se tomen en cuenta únicamente la calidad del espectáculo o su interés como vehículo difusor de cultura. Asimismo, tal como surge del decreto mencionado, el rubro Teatro Independiente no estaba incluido en el Código de Planeamiento Urbano (C.P.U.), y la norma intentó superar tal vacío legal. Según el artículo 2° de la misma norma son compatibles con el uso de Club de Cultura las galerías de comercio, de arte, salones de exposiciones, de conferencias, centros culturales, estudios profesionales, clubes e instituciones y todo local que sea utilizado como manifestaciones de arte o cultura. Por lo tanto, dichos usos podrán coexistir en un mismo edificio o predio y estar comunicados.
Por otra parte, el decreto de necesidad y urgencia 2/2005 reguló lo relativo a espectáculos musicales en vivo, y estableció específicos recaudos en materia de seguridad y prevención.

Si bien es claro que el concepto de “espectáculos musicales” mencionado en el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 3/005 (2/03/2005) podría prima facie incluir recitales de rock, cuyo encuadre como actividad cultural resulta evidente, excede con creces el marco de una medida cautelar autónoma, advertir si un local en particular cumple con lo relativo a capacidad de la sala, medios de egreso, previsiones contra incendio, etc., de acuerdo a la específica actividad realizada, sus características, y la reglamentación vigente.
Por otra parte, las constancias arrimadas a la causa no bastan para determinar con el grado de certeza suficiente si la actividad desarrollada por el actor –club de cultura- debe ser encuadrada dentro del régimen previsto por el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 2 o del previsto por el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 3 del año 2005, lo que impide admitir la medida solicitada.

La cautelar solicitada con el objeto de que la Administración se abstenga de clausurar un establecimiento por falta de habilitación, debe ser desestimada cuando no se advierten razones suficientes para dictar una medida cuyos efectos, se traducirían en impedir que el Gobierno ejerza las facultades de control constitucionalmente a su cargo. En caso de admitírsela se estaría interfiriendo injustificadamente con sus deberes y facultades en la materia, las que no pueden prohibirse "ex ante" so pretexto de cautela.

En el caso, se promovió acción de amparo a efectos de obtener la ampliación de la habilitación del establecimiento comercial en la categoría “local bailable clase C” y fue solicitada la habilitación de la feria judicial.
Los argumentos expuestos por el peticionante para fundar su pedido de habilitación de feria, se limitan a efectuar una invocación abstracta respecto de la urgencia y la premura que los hechos que requiere la acción de amparo. Sin perjuicio de ello, no se advierten las razones que justifiquen la urgencia invocada toda vez que el local comercial se encuentra funcionando de manera ininterrumpida como restaurant- confitería, circunstancia que impide considerar la configuración de los extremos daños económicos invocados.

La resolución que deniega la habilitación de la feria judicial sólo es susceptible de ser cuestionada mediante el recurso de reposición en la instancia de grado. Sin embargo, tal criterio encuentra excepción en aquellos casos en los que la urgencia en obtener la habilitación se encuentre configurada de manera clara y evidente, de forma tal que, de no hacerse lugar a aquélla, el demandante pueda sufrir un perjuicio no susceptible de reparación ulterior.
En efecto, en el caso, de las constancias de la causa no se advierte cuál sería el perjuicio irreparable que habilitara a sortear el óbice formal descripto máxime si se tiene en cuenta que el agravio de la parte actora sería, en esta instancia, sólo eventual, puesto que nada indicaría que la supuesta clausura del establecimiento –a pesar de haber podido ser dispuesta con anterioridad- fuese a efectivizarse en lo inmediato.

En el caso, en el local clausurado se desarrollaría como actividad principal el servicio de restaurante. Es evidente que, ante la comprobación por parte de los inspectores actuantes de que allí se llevaba a cabo también una actividad respecto de la cual no se poseía habilitación (baile clase “c”), la normativa aplicable al caso solamente autorizaba a proceder a la inmediata clausura de dicha “actividad”, pero no así a la clausura del “establecimiento”, donde también se llevaban a cabo otras actividades (restaurante, etc) respecto de las cuales el comerciante no se encontraba en infracción, salvo –claro está- que existiesen fundadas razones para ello.
De esta forma, y toda vez que la administración no expresó en el acta de clausura ni siquiera en forma somera cuáles son las razones que llevaban a adoptar la opción más gravosa para los intereses del particular –esto es, cuáles son los motivos que lo llevaban clausurar el “establecimiento” en vez de solamente prohibir el desarrollo de la “actividad” respecto de la cual se carecería de habilitación-, tal medida se manifiesta como ilegítima.

Si bien la falta de habilitación del comercio para el consumo de alcohol por sí sola constituye una infracción al régimen de faltas, lo cierto es que, cuando a ella se agrega la venta o suministro de tales bebidas en el horario prohibido por la norma, ambos extremos conforman la contravención legislada en el artículo 89 del Código Contravencional (Ley Nº 1472).

Aún admitiendo que el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 1/05 importó una modificación efectiva del orden jurídico anterior, aumentando la capacidad de ocupación de los locales de baile clase C, de acuerdo a la excepción que expresamente contempla los locales deberán continuar con la capacidad previamente autorizada hasta tanto se expida la Dirección General de Obras y Catastros.
La ampliación de la capacidad de ocupación del local no surge automáticamente de la presentación del plano sino que requiere de la posterior actividad del órgano competente, lo que en el caso implica continuar con la capacidad autorizada previamente (art. 3 DNU Nº 01/05). No basta entonces con argumentar acerca del cumplimiento de todas las medidas de seguridad en forma previa al dictado de la nueva normativa, atento a que en momento alguno el actor señaló haber contado con una habilitación para albergar más cantidad de personas.

Es jurisprudencia pacífica de nuestro Alto Tribunal que pueden lícitamente dictarse leyes y reglamentos con el fin de proveer lo conveniente a la seguridad, salubridad y moralidad de los ciudadanos, no habiéndose garantizado por el artículo 14 de la Constitución Nacional a los habitantes de la República el derecho absoluto de ejercer su industria o profesión, sino con sujeción a las leyes que reglamentan su ejercicio (CSJN, en el conocido caso “Plaza de Toros” del 13 de abril de 1869, citado en innumerables precedentes). Es posible por principio admitir, en relación al régimen de habilitaciones, la posibilidad, e incluso el deber, de incluir modificaciones para mantenerlo constantemente adaptado a las exigencias del interés público (ver doctrina, Eduardo García de Enterría, Tomás- Ramón Fernández, “Curso de Derecho Administrativo”, Séptima Edición, Civitas, Madrid, 2000; p. 140 y sgts).
Por ello, si bien es innegable que toda nueva reglamentación pueda afectar en alguna medida al derecho de propiedad o el ejercicio de una actividad comercial, un examen preliminar del expediente no basta para considerar probado, en grado convincente, que la postergación de la autorización para la presentación de números vivos hasta tanto se cumplan las previsiones del la resolución 10 SSCC, publicada el 21 de abril de 2005 resulte manifiestamente ilegítima.

A la luz de los acontecimientos acaecidos en “República Cronañon”, los pedidos de un ciudadano o del Asesor Tutelar dirigidos a que profesionales competentes presten servicios en el área de Habilitaciones resultan prima facie oportunos y razonables. Ello no se dirige en modo alguno a desconocer las facultades del gobierno en la materia, sino que importa implementar una medida diseñada y puesta en marcha por el propio Jefe de Gobierno, que como surge de los considerandos del Decreto N° 2115/03 aparece como adecuada para superar las graves falencias en el área de habilitaciones, reconocidas públicamente por las más altas autoridades del Gobierno.
Con tal objeto, y a fin de dar un cause adecuado a dichas peticiones, y a efectos de no generar demoras y complicaciones innecesarias, cabe recurrir al Servicio de Contralor de locales creado por el Decreto N° 2115/03, modificado por el Decreto N° 467/04, conformado por arquitectos, ingenieros, agrimensores, maestros mayores de obra y técnicos constructores matriculados en los Consejos Profesionales de Arquitectura y Urbanismo, de Ingeniería Civil, de Ingeniería Mecánica y Electricista y de Agrimensura.
En consecuencia, la tutela de los derechos a la vida y a la integridad de las personas invocados en el sub examine, aparece en principio resguardada con la intervención que en el trámite de cada una de las nuevas habilitaciones de locales bailables, previstas en el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 1/05, cabe dar al cuerpo de profesionales previstos en el Decreto N° 2115/03.

Del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 1/05 resulta que el inicio o reinicio de las actividades de los locales bailables se encuentra sujeto al cumplimiento de requisitos adicionales a los vigentes en oportunidad de su sanción (Decreto N° 6/GCBA/5) que exigen una conducta activa por parte de los interesados.
Es el particular interesado en iniciar o en reiniciar la actividad de un local bailable, quien debe instar la inspección por parte de la Administración a efectos de que ésta verifique si cumple con los requisitos previstos por el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 1/05 y, en su caso, dicte el acto administrativo pertinente que le posibilitará requerir la inscripción en el registro de locales bailables, a la que se encuentra sujeta el inicio o reinicio de sus actividades.

La obligación de la Administración de presentar en el plazo de tres días previos un cronograma en el que conste cada fecha, horario y local en el que se realizarán las futuras inspecciones de los locales de baile para verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 2° del Decreto 6/GCBA/05, al que alude la resolución dictada en la instancia anterior, no se relaciona con cualquiera de las que pueda realizar la administración, por ejemplo a efectos de verificar si funciona un local bailable sin contar con la pertinente habilitación, sino que se refiere a aquéllas que deben efectuarse a efectos de establecer si los locales bailables pueden reiniciar su actividad, previa inscripción en el nuevo registro (Decreto de Necesidad y Urgencia N° 1/05).
Pero, a su vez, de lo dicho emerge la dificultad de que el Gobierno de la Ciudad cumpla con la presentación del cronograma en los términos en que fue ordenado. No obstante, nada impide que pueda informar con una razonable antelación las inspecciones que programa realizar diariamente, la hora aproximada en que se llevarán a cabo, y el número de teléfono móvil de los funcionarios a cargo de cada uno de los grupos de inspectores.
Por lo expuesto, a fin de no entorpecer su tarea, y sólo en procura de una más ágil dilucidación de la cuestión, cabe modificar lo decidido, ordenando al Gobierno que en forma diaria ponga en conocimiento de la comunidad las tareas de inspección, diagramas para el siguiente día, así como también los resultados de las diligencias.

La información referida al cronograma diario de inspecciones que realiza el Gobierno de la Ciudad para verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 2° del Decreto N° 6/GCBA/05, así como también su resultado deberán ser publicados diariamente en la página WEB del gobierno, y comunicados con la misma periodicidad al juez de la causa y al señor Asesor Tutelar, a cuyos fines bastará con el envío de FAX.
De este modo, se conjuga la eficacia en la tarea de control y la participación ciudadana.

Para que el ejercicio de una actividad se repute lícito es preciso que sean otorgadas todas las autorizaciones exigidas por el ordenamiento jurídico vigente.
El certificado de aptitud ambiental o el certificado de inspección de bomberos y las mejoras en las condiciones de seguridad no prejuzgan, condicionan y menos aún impiden, la decisión que respecto a la habilitación del local deba emitir el Gobierno de la Ciudad en uso de sus facultades y de acuerdo a la legislación vigente.

En el caso, se solicitó el otorgamiento de una medida cautelar que disponga el levantamiento de la clausura administrativa de un sanatorio con pacientes internados en terapia intensiva, debido al gravamen irreparable que podría ocasionar la demora en el pronunciamiento de una sentencia definitiva. Dicha clausura había sido ordenada dado que esa clase de establecimientos no puede funcionar sin el certificado de habilitación pertinente (artículo 2.1.9 del Código de Verificaciones y Habilitaciones)-.
Dado que las autoridades del sanatorio no acompañaron informes médicos que avalen el grave riesgo que pudiera ocasionar un traslado de dichos pacientes a una institución médica adecuada, no pueden utilizar a estas personas para perpetuar una situación aparentemente irregular, sino que están obligadas a poner todo su empeño en normalizar su situación con las autoridades del Gobierno de la Ciudad.
El desarrollo de la referida actividad en posible violación del régimen vigente en materia de habilitaciones, no puede ser la causa de que se perpetúe una situación que no se ajusta prima facie a la legislación vigente. Por lo demás, la falta de regularidad en el trámite de habilitación puede dar origen a la ausencia de los controles adecuados, privando así a las personas que asisten al centro de salud del control estatal en un área de tanto riesgo para su integridad física.

Toda habilitación comercial se otorga bajo la condición implícita de no causar perjuicio a terceros.
Aún cuando, por hipótesis, existiera un derecho adquirido a la habilitación, ello no implica que exista también un derecho adquirido a mantener determinado nivel de contaminación sonora. Es que nadie tiene un derecho adquirido a dañar a otro; bien por el contrario, el principio alterum non laedere constituye un verdadero principio general del derecho, con jerarquía constitucional (CSJN, 21/9/2004, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A.”, LL, suplemento especial “Infortunios laborales y reparación del daño a la persona”, 27/9/2004, p. 37 y ss.; vid. asimismo el comentario que de ese fallo formula Pizarro, Ramón D., “La Corte consolida la jerarquía constitucional del derecho a la reparación”, LL, suplemento citado, p. 5 y ss.).

El nivel máximo de sonido permitido no se evalúa conforme a la normativa vigente al momento de otorgarse la habilitación. Es que, como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentos (Fallos: 308:199; 310: 2845; 311: 1213, entre muchos otros).

Pese a que la normativa vigente prohibía –y prohíbe- el funcionamiento de locales bailables de ciertas características en determinadas zonas, en el caso, no obstante, la Ciudad procedió a conceder una ampliación de la habilitación originalmente otorgada.
Tal acto, además de sumamente llamativo, es entonces claramente nulo por violación de la ley aplicable (art. 14 inc. “b”, LPACABA), pues es claro que si la administración no se halla facultada para habilitar a un particular a ejercer tal actividad en la zona, mucho menos puede –a fortiori- ampliar una habilitación concedida al amparo de la legislación anterior, pero que contraría claramente el nuevo Código de Planeamiento Urbano.
La ilegalidad constatada es entonces patente y torna innecesario ahondar en el análisis de las condiciones y circunstancias en que la ampliación de la habilitación fue otorgada.

Hallándose comprobados los ruidos molestos, no parece razonable someter a los damnificados a la continuidad de tales molestias durante todo el tiempo que demoren las obras de insonorización en el local que los genera.
El principio de prevención, que en materia de daño ambiental adquiere además un particular status normativo (art. 4, Ley N° 25.675), aconseja ordenar la clausura provisoria del establecimiento hasta tanto las obras hayan concluido y se lleve a cabo la medición ordenada en la sentencia de manera satisfactoria.
Asimismo, el hecho de mantener el local en funcionamiento durante el decurso de las obras complicaría innecesariamente su realización y generaría sin duda algunas demoras en la urgente solución al conflicto traído a conocimiento de este Tribunal, cuya dilatada duración temporal no cabe abonar innecesariamente.

En el caso, en que la pretensión no consiste en impugnar la habilitación oportunamente concedida, sino en que aquélla sea desarrollada en debida forma, y que la Administración ejercite el poder de policía, corresponde el rechazo de la cautelar solicitada
Es que, disponer el cierre preventivo del establecimiento, restringir la actividad únicamente a los sectores habilitados, u ordenar el “cese de uso de máquinas para el lavado y secado de autos” de forma cautelar y sin siquiera oír a la contraria, no resulta prudente a poco que se constata que el lavadero cuenta desde hace mucho tiempo con una habilitación y que, la justicia contravencional y de faltas -en virtud de las diversas denuncias que la propia actora y otros vecinos han efectuado- se encuentra indagando las supuestas contravenciones en el desarrollo de aquélla.

Sin que quepa duda alguna acerca de que la ley 1799 de Control de Tabaco importó una modificación efectiva del orden jurídico, limitando o restringiendo actividades anteriormente permitidas, tal modificación no basta para sustentar la verosimilitud del derecho alegado.
Es posible por principio admitir, con relación al régimen de habilitaciones de actividades comerciales, la posibilidad, e incluso el deber, de incluir modificaciones para mantenerlo constantemente adaptado a las exigencias del interés público (ver doctrina, Eduardo García de Enterría, Tomás-Ramón Fernández, “Curso de Derecho Administrativo”, Séptima Edición, Civitas, Madrid, 2000; p. 140 y sgts).

En el caso, no puede considerarse la alegada existencia de un deber jurídico de vulnerar la habilitación concedida por la autoridad administrativa competente, para la realización de un espectáculo público prevista en el artículo 4.1.1 de la Ley Nº 451, pues la verdadera obligación del impugnante consistía precisamente en cumplir todas y cada una de las mandas que le imponían las normas de diferente índole -contravencionales, administrativas, penales, de faltas y las civiles surgidas del contrato suscripto con los espectadores-. En este sentido, la hipotética “colisión de deberes” denunciada que implicaría la decisión de afectar un bien jurídico –la tranquilidad pública, prolongando la realización del espectáculo fuera del horario permitido- para evitar la producción de estragos por parte de la masa asistente al recital- debe merituarse en sentido acumulativo. Lo contrario implicaría conceder al imputado una inadmisible dispensa judicial de ciertas obligaciones a su cargo a favor de otras, toda vez que tampoco surge de la normativa en su conjunto asignación de obligación jurídica ni precepto permisivo alguno que permita tener por justificada o debida la conducta reprochada.

Esta Sala ya tiene dicho que la falta de habilitación del local resulta ajena al objeto procesal de la causa -ruidos molestos- pudiendo en todo caso configurar el presupuesto de un acto administrativo dictado en ejercicio de poder del policía pero en ningún caso resulta un requisito para la imposición de la clausura preventiva (Causa N° 013-01-CC/2004 caratulada “Incidente de Apelación en autos: Luzzi, José Luis s/art. 72 –Clausura Preventiva), por lo que la clausura preventiva no puede decretarse con ese fundamento.

Es un argumento sólido para mantener la medida precautoria de clausura preventiva del establecimiento la circunstancia que se desarrolla en el local una actividad que requiere de prevenciones especiales para garantizar la integridad física de ocasionales concurrentes -de las que el local carece-, en la medida que no ha sido expresamente habilitado para dicho uso, además de implicar una posible infracción administrativa (art. 4.1.1, Ley 451) escindible del objeto de la medida cautelar.

En el caso, corresponde no hacer lugar a una medida cautelar en el marco de una acción de amparo, a los efectos de que se disponga la suspensión de la aplicación de la Ley Nº 1799 y de sus reglamentaciones.
Los fundamentos del actor en solicitar la cautelar, se vinculan en que con motivo de la prohibición de fumar se observa una merma en sus ventas y en la necesidad de efectuar modificaciones edilicias.
Pero lo cierto es que no está probado en forma convincente que la ley ocasione a la empresa actora un gravamen de trascendencia, cuestión que por lo demás, no se resultaría por si sola definitoria para suspender la vigencia de la norma.
A ello se agrega que si la Ley Nº 1799 fue publicada en el Boletín Oficial el 8 de noviembre de 2005, y recién entró en vigor el 1º de octubre de 2006, parece razonable pensar que la actora tuvo casi un año para adaptar su estructura edilicia a fin de hacerla compatible con la norma.

Si bien no cabe duda alguna acerca de que la Ley Nº 1799 de Control de Tabaco importó una modificación efectiva del orden jurídico, limitando o restringiendo actividades anteriormente permitidas, tal modificación no basta para sustentar que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 2,5, 19, inc. a, 21, 27 inc. a, y 34 de la misma, así como de su decreto reglamentario y de todos los actos administrativos que sean consecuencia de las normas referenciadas.
Desde antiguo, es jurisprudencia pacífica de nuestro Alto Tribunal que pueden lícitamente dictarse leyes y reglamentos con el fin de proveer lo conveniente a la seguridad, salubridad y moralidad de los ciudadanos, no habiéndose garantizado por el artículo 14 de la Constitución Nacional a los habitantes de la República el derecho absoluto de ejercer su industria o profesión, sino con sujeción a las leyes que reglamentan su ejercicio (CSJN, en el conocido caso “Plaza de Toros” del 13 de abril de 1869, citado en innumerables precedentes; y esta sala in re “Boscoscuro, Claudio Daniel c/ GCBA s/ otros procesos incidentales” exp. 10.564/1, del 24/02/04).
Es posible por principio admitir, con relación al régimen de habilitaciones de actividades comerciales, la posibilidad, e incluso el deber, de incluir modificaciones para mantenerlo constantemente adaptado a las exigencias del interés público (ver doctrina, Eduardo García de Enterría, Tomás-Ramón Fernández, “Curso de Derecho Administrativo”, Séptima Edición, Civitas, Madrid, 2000; p. 140 y sgts).
Por ello, si bien es innegable que toda nueva reglamentación afecta en alguna medida al derecho de propiedad, un examen preliminar del expediente no basta para considerar probado en grado convincente, que las nuevas exigencias legales resulten manifiestamente ilegítimas.

En el caso, el predio en donde se encuentra emplazado el establecimiento comercial clausurado pertenece a un club, quien detenta la habilitación de club Art. N° 1 Decreto N° 5959/44 (BM N° 7319) por lo tanto, y de conformidad con lo reglado por la Ordenanza N° 33.919/77 “Normas Urbanísticas para los Clubes ubicados en la Ciudad de Buenos Aires” –complementaria del Código de Planeamiento Urbano- los usos permitidos son los destinados necesaria y exclusivamente a actividades culturales, recreativas, sociales y deportivas; y respecto de “restaurante, cantina, casa de lunch, café bar, confitería” se encuentran comprendidos entre aquellos permitidos como actividad comercial complementaria para los socios del club con acceso interno.
Aún cuando pudiera interpretarse la pertenencia del local clausurado a un club, lo cierto es que se incumplió el decreto 5959/44 dado que el ingreso a las fiestas que están autorizadas debió haberse producido a través de las instalaciones del club y no en forma autónoma, desde la calle.
Sobre esta cuestión ha resuelto el Tribunal Superior de Justicia que “la habilitación con la que cuenta, otorgada con base en lo dispuesto en el decreto 5959/44, la faculta para realizar reuniones, actos o espectáculos de carácter público siempre que participen de esos encuentros, de modo exclusivo, los socios e invitados y que el ingreso no se efectúe en modo directo desde la vía pública, sino que se haga a través del club” (TSJ, Expte. n° 1537/02 “Club Defensores de Belgrano s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado” en ´Club Defensores de Belgrano c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)’”, rta. el 07/10/2002, del voto de la Dra. Ana María Conde).-

Sostener que resulta legítimo el canal de hecho adoptado por la infraccionada -esto es, comenzar a ejercer su actividad sin haberse completado el trámite de habilitación- debido a la demora de la Administración en la sustanciación de las actuaciones como consecuencia del colapso de la estructura administrativa generado por el acaecimiento de los trágicos y notorios sucesos de finales de 2004, implicaría tanto desoír la específica letra de la ley -en cuanto rige su regular desenvolvimiento- como convalidar el otorgamiento de un injustificado recurso de acción material directa fundado en un supuesto estado de colapso institucional, cuya pública notoriedad sólo se halla sustentada en la causa por las declaraciones del quejoso -quien, finalmente, no logra presentar un verdadero caso de arbitraria o repugnante restricción de derechos por mora del organismo encargado de la expedición del permiso de habilitación, ni explica de qué modo la alegada tardanza habilitó a su representada a obrar antijurídicamente-.
Si el recurrente consideró oportunamente que la Administración obraba con extrema lentitud -lo que le impedía satisfacer su expectativa de celeridad- así debió plantearlo en aquella sede.

Las fundaciones pueden ejercer actividades que generen una retribución, de forma tal que no constituyen un mero “patrimonio de aplicación”, sino una estructura dinámica susceptible de autosustentarse. Pueden realizar transacciones que impliquen la obtención de ganancias, desplegando para ello una actividad materialmente lucrativa, en tanto excede el ámbito de la mera onerosidad y tiende en forma directa a la consecución de un rédito por aplicación de parte de su patrimonio a una especulación financiera, sólo que el beneficio obtenido debe destinarse no a la distribución entre quienes componen la persona moral, sino a la realización de actos que conlleven al cumplimiento del fin propio que informa su objeto.
Así conceptuada, la actividad “lucrativa” llevada a cabo por una fundación no implica una extensión típica ni una aplicación analógica que impediría su encuadre en la figura examinada -artículo 4.1.1, Ley Nº 451-, en tanto las prestaciones a que están obligados sus beneficiarios superan la “onerosidad” propia de toda transacción e importan, desde la óptica de la asociación, la generación de una ganancia que, por imperativo legal, está compelida a reingresar en forma de operaciones tendientes al revestimiento de su objeto.

Siendo que una fundación no se halla jurídicamente impedida de realizar “actividades lucrativas”; y que en el caso, las retribuciones percibidas por los servicios que presta la fundación encartada rebasan el campo de la mera onerosidad; la prestación continua desempeñada es susceptible de ser considerada una “actividad lucrativa”; y habida cuenta de que al momento de inspeccionarse sus instalaciones aquélla no había finalizado el trámite habilitante, sin perjuicio de lo cual funcionaba como universidad privada, no existe óbice para cerrar el juicio de tipicidad en sentido afirmativo y en orden a la falta consistente en carecer de habilitación, en los términos del artículo 4.1.1 de la Ley Nº 451.

En el caso, la conducta de colocar mesas, sillas y toldos en la acera del local que explotaba el imputado, implica la ocupación de la vía pública, en ejercicio de una actividad lucrativa -la misma que llevaba a cabo en el interior del comercio y para la cual estaba habilitado-, excediendo las medidas autorizadas (artículo 84 del Código Contravencional), atento a que la autorización para dicha actividad alcanzaba sólo al interior del local.

En el caso, se le acusa a la imputada de excederse en los límites de la licencia del local que se encuentra habilitado como comercio minorista y como locutorio, excluidos los juegos en red, de habilidad y destreza, tal como se desprende de la copia de la Plancheta de Habilitación, configurado por el hecho de que tendría juegos en red.
La Ley Nº 449 en su Anexo I, art. 1.2.1.1 define al locutorio como “...un local donde se efectúan llamadas telefónicas urbanas, interurbanas, internacionales, servicios de telex, fax y servicio de red integradas.”
Analizando dicha definición el término “servicio de red integradas” se debe interpretar como la posibilidad de instalar computadoras con ingreso a internet, con lo cual se infiere que eventualmente se puede acceder a los juegos en crisis.
Frente a ello, el poseer una computadora con ingreso a internet, permite acceder a juegos en red por parte de los usuarios de los servicios de un locutorio, y esta actividad escapa al control del titular del locutorio, pues es privativa de cada uno de los usuarios.
Sentado ello, cabe distinguir dos situaciones fácticas diversas: una referida a un local habilitado como locutorio con acceso a internet y por lo tanto acceso a juegos de red, lo que se encuentra normativamente permitido en función de lo establecido en el artículo 19 de la Constitución Nacional; y otra al local habilitado como locutorio en el que se prohíbe desarrollar juegos en red por medio de una placa de red interna, instalada en cada computadora.
En este sentido, la Dirección de Habilitaciones y Permisos lo que prohíbe es la instalación de un sistema cerrado mediante una placa de red interna que permita el desarrollo de juegos de red, habilidad y destreza.
De allí entonces, sobre la base del material probatorio recolectado en autos - inexistencia de prueba pericial que acredite la presencia de placas en cada computadora-, no es posible sostener un exceso en la actividad ejercida, cuando en rigor de verdad lo único que se comprobó es el funcionamiento de un comercio de internet, conducta que resulta atípica en el caso concreto.

En el caso, la conducta endilgada -ejercer ilegítimamente una actividad, excediéndose en los limites del permiso- no es ilícita, toda vez que la habilitación para locutorio y comercio minorista donde se excluye juegos en red, no puede ser incluído en el concepto normativo de “salas de recreación” del Código de Habilitaciones y Verificaciones. Por otra parte, ni siquiera se acreditó la existencia de una “red”, a través de la existencia de placas de red.
“..En efecto, si bien al sancionarse el Código de Habilitaciones y Verificaciones no existían locales que pudieran destinarse al uso de internet, tal situación no es suficiente para equipararla a una “sala de recreación”, máxime cuando su naturaleza difiere en esencia a las de dichas salas. En ese orden de ideas, cabe destacar que tal fue la interpretación de la legislatura, en el sentido que los locutorios o locales de internet no se encontraban regulados, al intentar dar fuerza legislativa al proyecto de ley Nº 1244, que fuera finalmente vetado por el Poder Ejecutivo mediante el decreto Nº 2893/03, de fecha 20 de diciembre de 2003. En el mismo sentido, la Subsecretaría de Control Comunal del Gobierno de la Ciudad, a través del Sr. Hugo Fernández, Coordinador de Enlace con Organismos Oficiales de la Dirección General de Fiscalización y Control emitió un dictamen el 14 de julio de 2005 (informe técnico legal Nº 774-05), en la cual expresó que el rubro “salas de recreación” no se hacía extensivo a los locales de internet”. (conf. Rughelli, Fabián Darío. La absolución en el acuerdo de condena en el juicio abreviado. DC91A. elDial.com - editorial albrematica. Comentario a fallo, Causa Nº 155-00-CC/2005 "Larrosa, Héctor Ismael por inf. art. 61 y 62 CC Apelación". Sala II).
Por lo expuesto, la conducta imputada resulta atípica toda vez que no reúne los elementos objetivos del tipo descripto en el artículo 61 del Código Contravencional.

En el caso resulta indiscutible que el imputado por la contravención tipificada en el artículo 116 del Código Contravencional suscribió un contrato de alquiler de un local comercial, y que era titular de la habilitación del referido local, es decir éstas son las únicas acciones comprobadas empíricamente en el debate y que, por lo tanto, pueden ser imputadas jurídicamente , en caso de corresponder.
Sin embargo, dicho accionar lejos de crear un riesgo típicamente relevante para el bien jurídico en juego, genera los riesgos propios del tipo de actividad en sí misma aceptada socialmente , que en modo alguno importa, haber explotado y organizado quiniela clandestina.
La suscripción de un contrato de locación, y el otorgamiento de una habilitación, no constituyen elementos de juicio suficientes para fundamentar una sanción punitiva. La ausencia de toda prueba que permita sostener que la imputada conocía la actividad de su empleado es insuficiente para adquirir la certeza de culpabilidad.

Al pretender, mediante una acción de amparo, una interpretación acerca de si el rubro habilitado como fraccionamiento y envasamiento de medicamentos comprende la actividad “fraccionamiento y envasamiento de oxígeno medicinal en estado gaseoso y líquido” y/o si el tipo de oxígeno que comercializa la empresa es un gas o un medicamento, se estaría utilizando a la justicia como vehículo para forzar a la autoridad de aplicación a admitir el desarrollo de una actividad en condiciones que, conforme su discrecionalidad técnica, no se encuentra habilitada, avasallando las políticas urbanísticas que la administración determina en ejercicio del poder de policía y por mandato constitucional. Sobre el particular el Máximo Tribunal ha dicho que “la vía de amparo no justifica alterar las instituciones vigentes ni extender la jurisdicción legal y constitucional de los magistrados” (CSJN, 20.12.94, “Agnese de Packhan, Martha C. c/ Caja Nac. de Prev. de la Ind. Com. y Act. Civiles s/reajustes por movilidad”).-

En el caso, no corresponde hacer lugar a la medida cautelar innovativa peticionada por la actora tendiente a que se la autorice a instalar mesas y sillas frente a su local, porque no es posible tener por acreditado el fumus bonis iuris.
Si bien es cierta la vigencia del acta acuerdo suscripta entre la demandada y la Asociación Peatonal Lavalle Nuevamente; y su ratificación por el Decreto del Poder Ejecutivo Nº 2212/03, lo cierto es que, en principio y dicho esto de manera provisional, dichas normas no alcanzan para modificar los términos del Código de Habilitaciones y Verificaciones (Ordenanza Nº 33.266), circunstancia que impide tener por acreditada, en este estado embrionario de la causa y con sustento en las constancias del expediente, la verosimilitud del derecho invocado por la parte actora. Nótese que de los términos del acuerdo no surge que se implemente un régimen excepcional y automático de habilitaciones. Tampoco se compromete el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a propender modificaciones legislativas al respecto.

En el caso, no corresponde hacer lugar a la medida cautelar innovativa peticionada por la actora tendiente a que se la autorice a instalar mesas y sillas frente a su local, porque no es posible tener por acreditado el fumus bonis iuris.
Si bien se encuentra en juego el derecho a trabajar y ejercer industria lícita, lo cierto es que, en primer lugar, el ejercicio de tal derecho no se encuentra impedido, sino sólo limitado. En efecto, el negocio no fue clausurado sino que se ha obstado, en principio, su ejercicio en la vía pública por no contar con las autorizaciones legales pertinentes. En segundo lugar, tampoco se ha acreditado la incidencia que tal cercenamiento importa en el ingreso general que la actividad deja al recurrente. Nótese que no existe en autos ni siquiera una estimación de las pérdidas en relación con los ingresos de la actora y menos aún, la diferencia de ingresos que se presenta entre quienes tienen colocadas mesas y sillas para la atención de la clientela.
En cuanto a la supuesta competencia desleal, es necesario advertir que el accionante no acreditó que los otros locales funcionen sin habilitacion y/o permiso, como ocurre en su caso.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de la Juez de grado en cuanto condena a la empresa titular de una estación de servicio a la pena de multa conforme a los artículos 2.2.14 de la Ley Nº 451 por violación a los artículos 7.7.2.1 y 7.7.3.2 apartado b) del Código de Edificicación así como el artículo 10.7, puntos a) y b), Capítulo V del anexo IV del decreto 1102/04, reglamentario del decreto 2407/83.
En efecto, la Sra. Juez de grado condenó a la impugnante, por no tener rejillas perimetrales en el predio, conforme lo dispuesto en el artículo 2.2.14 de la Ley Nº 451. Dicha norma se trata de “un tipo infraccional que podríamos caracterizar como abierto (causa Nº 267-00-CC/2005 “Teb SRL, s/Falta de permiso de cartel”, del 16/9/2005) es decir que reclama que otra norma –en este caso el Código de Edificación- determine la conducta exigible.” (Causa nº92-00-CC/2006 “Famá, Guillermo Pablo s /falta de atención permanente de persona responsable y otras- Apelación”, rta.4/04/2006).
La necesidad de contar las estaciones de servicio con rejillas perimetrales conforme los artículos. 7.7.2.1 y 7.7.3.2 del Código de Edificación, de ninguna manera se contrapone con lo dispuesto en el Decreto P.E.N 2407/83 y el Decreto Reglamentario Nº 1104/04, por lo que no se configura la violación al principio de congruencia alegada por la defensa, pues las especifidades de ambos decretos solo delimitan aún mas en el caso concreto, la conducta tipificada en el artículo. 7.7.3.2 que determina que el solado “deberá estar íntegramente provisto de desagües pluviales reglamentarios y canaleta cubierta con rejas en la línea municipal coincidiendo con los accesos”.
Por ello tanto la alegada violación al principio de congruencia como el planteo de atipicidad, deberán ser rechazados pues en todo momento se mantuvo el hecho endilgado (no poseer rejillas perimetrales) y su tipificación legal. La mayor determinación provista por los Decretos Nº 2407/83 y 1104/04 citados no vulneran el derecho de defensa, sino que por el contrario contribuyen a su vigencia, pues delimitan aún mas la conducta reprochada.

En el caso, resulta exigible a la empresa infractora, titular de un local de comidas rápidas, poseer la habilitación del sector pelotero para su funcionamiento.
Si bien el “pelotero” se encontraba funcionando a partir del año 1999 (respecto del cual se había iniciado el trámite de “ampliación de rubro”), en ese momento no se requería la habilitación previa para su funcionamiento (bastando con la iniciación del trámite para poder funcionar), exigencia jurídica que recién surgió, en términos generales (es decir para todos quienes quieran iniciar la actividad), con la entrada en vigencia de la Ley Nº 455 que introdujo la actividad dentro de la Sección 10 del Código de Habilitaciones y Verificaciones -CHyV- (“Espectáculos y diversiones públicas”), ello en virtud del juego armónico del artículo 1º de la menciona ley y el artículo 2.1.8 CHyV.
Ahora bien, a la fecha de constatación de la falta de habilitación (6/6/2006), la misma resultaba exigible y en infracción en los términos del artículo 4.1.1 de la Ley Nº 451 (ejercer actividad lucrativa sin autorización). Ello así toda vez que el artículo 3º de la Ley Nº 455 establece que los equipamientos de las áreas de juegos infantiles manuales destinados a su uso público en espacios cerrados, instalados a la fecha de publicación de esa ley (12/09/2000) deberán adecuarse a lo normado en la misma, en un plazo máximo de un (1) año.
“Adecuarse a lo normado en la misma” debe entenderse como: “cumplir íntegramente con las exigencias del cuerpo normativo en juego”, lo que indudablemente incluye la obtención de habilitación previa para funcionar (exigencia que surge a partir del plazo de un año).
Por otro lado también se encontraría vencido el plazo del año aludido en el mentado artículo 3 º, sí se tuviera en cuenta que el mismo empezó a correr recién luego de la entrada en vigencia de la Disposición Nº 1.169/DGHP/2004 reglamentaria de la Ley Nº 455 (publicada en el BOCABA 2070 del 18/11/2004).
Es decir, que al momento de verificarse la infracción se había cumplido el plazo legalmente establecido para que la infractora adecue íntegramente la actividad a los dictados de la Ley Nº 455, adecuación legal que incluía la premisa de que sólo se podía funcionar con la pertinente habilitación concedida.

En el caso, no resulta correcto interpretar que la falta de habilitación para el “pelotero” instalado en un local de comidas rápidas no resulta una infracción, atento a que la infractora no realiza lucro alguno con ésta actividad, por ser dicho sector de uso gratuito. Ello así, pues resulta razonable que dicha actividad sea entendida en conjunto a la actividad lucractiva que desarrolla.
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la infractora inició el trámite de habilitación del “pelotero”, y que al momento de los hechos no había arrojado como resultado la obtención de la habilitación.
En efecto el artículo 1.1.1 del Código de Habilitaciones y Verificaciones establece que para el ejercicio de toda actividad comercial deberá solicitarse la habilitación correspondiente, dicha habilitación no se exigiría en principio si se tratara de una actividad no comercial (o no industrial) es decir que no encierre ánimo de lucro (en todo caso resultarían exigibles permisos de otra índole distinta al analizado en autos).

Es posible avizorar en la disposición del artículo 4.1.1 de la Ley Nº 451 un supuesto de “ley penal en blanco”.
Fuera de toda valoración extraña al círculo estrictamente jurídico formal, resulta nítido que la “infracción a la habilitación o al permiso concedido” contemplada en el artículo 4.1.1 de la Ley Nº 451 remite en forma directa al acto administrativo que otorgó la habilitación o concedió el permiso, en la medida en que estas autorizaciones locales conforman un rígido espacio de permisividad en el conglomerado prohibitivo que, como se dijo, constituye la regla en materia de actividades lucrativas -mucho más en cuanto al ámbito objeto de venia administrativa y a su urgente atención coyuntural-, rigiéndose férreamente por ellas, en inflexible cerco de actuación. Este contexto de análisis, a la par que obsta a la mera constatación de extremos formales como única vía de justipreciación de la situación traída a estudio, impone verificar la conexión inmediata entre la norma “en blanco” y aquélla que la completa, de manera de verificar rigurosamente si el acontecimiento fáctico se adecua a la compleja previsión típica, o bien si, por el contrario, la conducta en observación resulta penalmente inocua.

Es incorrecto interpretar que la segunda hipótesis prevista en el artículo 4.1.1 del Código de Faltas constituya un “tipo abierto”. En efecto, aunque la locución “en infracción a la habilitación o permiso concedido” no parece describir en forma exhaustiva y en todos sus aspectos el objeto de la prohibición, pretender que sea el Magistrado quien lo delimite en el caso, importaría una carta abierta para la construcción de uno de los proscriptos “tipos judiciales”, según los cuales los Magistrados estarían habilitados a determinar si el hecho juzgado constituye un quiebre del orden normativo, con sólo fundamento en criterios de antijuridicidad material. Ello así, en virtud de que sólo con referencia exclusiva a la ley -también material- es posible determinar con exactitud la “infracción” que se reprocha.
Así, “la cuestión de cuándo un precepto contiene todos los presupuestos que condicionan la pena puede ser contestada desde dos puntos de vista distintos, según que se piense que se trata de una enumeración expresa de los elementos, o bien que se admita que ésta puede ser implícita. En este último caso estaría cumplida la exigencia del principio de legalidad siempre que la ley brindara los criterios que permitieran deducir el elemento de la infracción de que se trate” -Bacigalupo, Enrique: Derecho penal. Parte general. Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 2º edición, 1999; pág. 126-. Y a pesar de que las disquisiciones judiciales demandadas por estos moldes típicos alcanzaran -desde un punto de vista abstracto- a superar el umbral exigido por el mentado principio, no se trata en la especie de dilucidar el tipo a través de “valoraciones sociales que respondan a una moral general” -Bacigalupo, op. cit., pág. 127- ni de efectuar el análisis desde la perspectiva de la antijuridicidad mediante la verificación positiva de “elementos especiales” a ella pertenecientes -conf. Roxin, Claus: Derecho Penal. Parte General. Madrid, Ed. Civitas, 1ª edición, reimpresión de 2006; Tomo I, pág. 298-.
Por el contrario, si alguna proyección conserva en materia de Faltas el principio contenido en el artículo 19 de la Constitución Nacional. -en tanto nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda- ésta se da en relación a que, frente a un universo de prohibición en el que la permisividad es la excepción -característico de esta rama del Derecho-, sólo la norma jurídica tiene la virtualidad de abrir la posibilidad de aplicación de una pena por deficiente ejercicio de tal permiso, habida cuenta del carácter estrictamente formal de la concesión, cuya discusión remite sólo a los tópicos objetivos de su otorgamiento.

De la rúbrica que el Legislador ha consignado como “título” del artículo 4.1.1 de la Ley Nº 451, esto es “ausencia de habilitación y desvirtuación de rubro”, se desprende con claridad cuál debe ser el criterio aplicable al momento de dilucidar de qué se trata la “infracción” al permiso. Desde esta perspectiva sólo cabe considerar revestido el tipo en cuestión en los casos en que la conducta de quien ejerce la actividad lucrativa se manifieste en exceso de la permisión -desplegando más actividades que las autorizadas- o en evidente ajenidad de su objeto, desplegando otras conductas lucrativas -esto es, desvirtuando el rubro-, mas nada de ello se verifica al observarse una identidad entre el objeto de la habilitación o permiso y la actividad prevenida. Mal puede, entonces, encuadrarse en esta disposición a fin de justificar la decisión condenatoria la acción ejercida por los explotadores de un inmueble habilitado como local de baile clase “C”, consistente en funcionar sin encontrarse inscripto en el Registro Público de Lugares Bailables creado por el artículo 2º del Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 1/2005.

En el caso, la acción ejercida por los explotadores del inmueble habilitado como local de baile clase “C”, consistente en funcionar sin encontrarse inscripto en el Registro Público de Lugares Bailables creado por el artículo 2º del Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 1/2005, a falta también de mayores precisiones en la norma, se reduce a la posibilidad de la Administración de clausurar el local, en ejercicio del poder de policía que le es propio. Tal consecuencia deviene necesaria no sólo en función de la naturaleza intrínseca de la medida -idónea al efecto de cumplimentar la manda del artículo 4º del mismo decreto, que dispone que ante la omisión del requisito de marras los locales “no podrán funcionar”- sino, además, en relación a la pretensión tuitiva que la disposición de emergencia persigue respecto de los bienes jurídicos violentamente vulnerados al producirse la tragedia que originó su rápido dictado: la seguridad pública, la vida, el normal desarrollo de actividades lucrativas, el esparcimiento público. Habiéndose acreditado en estos autos la adopción de tal medida desde el momento del labrado del acta de infracción y la decisión administrativa que dispone la finalización de la medida preventiva una vez arrimadas las constancias de inscripción en el Registro, un mes y veinte días después de la interdicción, sólo resta derivar que la firma ha afrontado acabadamente el único desenlace previsto para su comportamiento antijurídico, por lo que no corresponde -en estricta observancia del principio nulla poena sine lege- que asuma otro castigo.

En el caso, el local se encontraba habilitado para los rubros restaurante, cantina, casa de lunch, café bar, despacho de bebidas, whiskería, cervecería, salón de juegos manuales y/o de mesa, estos últimos no comprendían los juegos de azar, como lo es el poker –aunque en él también intervenga la habilidad o destreza-, requieren autorización de Lotería Nacional para funcionar en lugares públicos acondicionados al efecto –Casinos-, por ser juegos regulados por el Estado.
Al encontrarse regulado monopólicamente por el Estado para su recaudación,este concede las autorizaciones correspondientes a los casinos donde se permite esta clase de juego de cartas, se encuentra afectado el interés público.

En el caso, corresponde anular la regla de conducta impuesta al probado consistente en la obtención y posterior acreditación -en un plazo estipulado- de la habilitación definitiva para que el comercio pueda funcionar legalmente, y la prórroga de plazo para su cumplimiento, ello dado que no podría haber sido convenida por las partes, y, menos aún, consentida por la juez de grado, pues la misma adolece de una nulidad absoluta, al hacer depender, parcialmente, de la voluntad de un tercero –como ser un organismo público- su cumplimiento.
Se desnaturaliza, así, el carácter de las instrucciones especiales.
La exigencia legal de que el responsable del local, originariamente clausurado por la administración inicie el trámite a fin de obtener la correspondiente habilitación comercial ya encontraba fuente en una norma legal de carácter general (art. 1.1.1 Código de Habilitaciones y Verificaciones).
No es dificil advertir que, aunque ninguna resolución judicial imponga la obligación fijada por la resolución judicial como regla de conducta es inexistente al representar una "segunda" exigencia improcedente por redundante y sobreabundante, que desconoce la primigenia obligación de fuente legal.

En el caso, corresponde desentrañar si el inicio del trámite de la ampliación de la habilitación efectuado por el imputado permite, de conformidad con AD 700. 5, sección 2, capítulo 2.1 art. 2.1.8 del Codigo de Habilitaciones de la Ciudad, el funcionamiento de la actividad con sujeción a lo que se resuelva oportunamente en la respectiva solicitud de habilitación.
El local en cuestión está habilitado a nombre del imputado como restaurante, cantina, casa de lunch, café bar, despacho de bebidas, wiskería y cervecería . Con posterioridad, el titular de la habilitación, inició, el trámite para ampliar la habilitación para el rubro casa para fiestas privadas
Así las cosas, a los efectos de desentrañar el alcance de la noción “locales de espectáculos y diversiones públicas” y concluir si “una casa de fiestas privadas” encuadra en dicha expresión, no corresponde prescindir del mismo cuerpo normativo que efectúa tal distinción. En esta inteligencia se aprecia que aquellas actividades que la propia norma define como “espectáculos y diversiones públicas” se encuentran desarrollados en el propio código de habilitaciones y verificaciones; adviértase que justamente el título de la sección 10 (AD 700.48) es “espectáculos y diversiones públicas”. Bajo esa sección aparecen desarrolladas las siguientes actividades: a) Estadios de fútbol (capítulo 10.1); b) Locales de baile (que incluye las modalidades clase “A”, “B” y “C”, capítulo 10.2); c) Fiestas populares (capítulo 10.4); d) Salas de patinaje (capítulo 10.5); e) Salas de recreación (locales destinados al funcionamiento de aparatos de recreación, eléctricos, electromecánicos o electrónicos, capítulo 10.6); f) Salas de bingo (capítulo 10.7) y g) “Club de música en vivo” (incorporado en la sección 10 del Código de Habilitaciones y Verificaciones por efecto de la ley 2324).
Por lo tanto la actividad en cuestión para la cual se inició el trámite de ampliación de la habilitación (art. 2.1.10, CHyV), es decir “Casa para fiestas privadas” y cuyo cuestionamiento efectuó la administración, no se encuentra enumerada en la sección 10 y por ende la iniciación del trámite para el rubro "casa para fiestas privadas" permite el funcionamiento de la actividad con sujeción a la que se resuelva oportunamente en la respectiva solicitud de habilitación.

En el caso es ciertamente la Auroridad Sanitaria (Ministerio de Salud de la Nación) la que habilita a prestar el servicio, pero no puede habilitar su emplazamiento en la Ciudad de Buenos Aires en tanto carece de tal facultad, siendo que es el Poder Ejecutivo local el que ejerce jurisdicción para otorgar los permisos de toda actividad comercial a través de la Dirección General de Habilitaciones y Permisos.
Es que como sostiene la Procuración General del Gobierno de la Ciudad con meridiana claridad “En el sub examine no se trata, como sostiene enfáticamente la amparista ´Decidir qué es un medicamento, y qué no lo es, corresponde al Estado Federal´, sino que se refiere al emplazamiento y funcionamiento de un establecimiento en la Ciudad de Buenos Aires, siendo el órgano que ejerce jurisdicción para otorgar habilitaciones comerciales y ejercer el poder de policía en la materia, el Gobierno de la Ciudad, a través de sus autoridades competentes.”
Es en esta inteligencia que la exégesis propuesta por el accionante implicaría una clara lesión al poder de policía que posee la Ciudad de Buenos en su condición de Estado local autónomo y por mandato constitucional (art. 104, ins. 11, 12 y 21 de la CCABA).-

En el caso, se encuentra ajustado a derecho el pronunciamiento del juez a quo que resuelve rechazar “in limine” la acción de amparo intentada que solicita la declaración de inconstitucionalidad del artículo 5 de la Resolución Nº 2/2005 de la Subsecretaría de Control Comunal, toda vez que no se observa la configuración de ilegitimidad y/o arbitrariedad manifiesta.
Ello así pues, la especialidad del amparo, como garantía de protección de los derechos y garantías, se refiere a los supuestos en que la lesión invocada proviene de actos, hechos u omisiones palmariamente ilegítimos o arbitrarios, caracteres que no exhiben –al menos en forma manifiesta- el artículo 5 párrafo 2 y 3 de la Resolución Nº 2 de la Subsecretaría de Control Comunal del GCBA de fecha 18 de febrero de 2005, ni el acto administrativo por el cual se resuelve no dar por cumplida, al local de baile, la obligación de contratar un médico estable, con la contratación de un servicio médico permanente de emergencia, y en consecuencia, exigir el cumplimiento de lo establecido en la normativa vigente, que fuera controvertida por la accionante.
Las observaciones de índole técnica efectuadas por la autoridad de aplicación –en particular, la exigencia que los locales bailables que posean una capacidad habilitada superior a mil personas, cuenten con una guardia permanente efectuada por un médico con experiencia mínima de dos años en servicios de emergencia- no han sido eficazmente rebatidas por el impugnante. Por ello, en ausencia de clara y aparente ilegalidad o arbitrariedad en el proceder de la autoridad pública, obstan a la procedencia de la acción intentada.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto se declara incompetente para intervenir y ordena la remisión de las actuaciones a la Justicia Contravencional y de Faltas.
Debe señalarse que la Ley de Amparo de la Ciudad de Buenos Aires (nº 2145, BOCBA nº 2580, modificada por Ley Nº 2243) establece en su artículo 7 referido a la competencia que “[c]uando la acción de amparo sea dirigida contra autoridades públicas de la Ciudad, será competente para conocer el fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad”.
A fin de determinar qué tribunal debe entender en estas actuaciones cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en reiteradas oportunidades, ha dicho que “[a] fin de resolver cuestiones de competencia, se ha de atender de modo principal a la exposición de los hechos que el actor efectúa en la demanda (art. 4º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) y después, sólo en la medida en que se adecue a ellos, al derecho que se invoca como fundamento de su pretensión” (del dictamen de la Procuración General al que remitió la CSJN en los autos “La Soledad SRL c/ Trasnoa S.A. s/ cobros”, del 6/3/2007, entre muchos otros).
Así, el objeto de esta acción es que cese la autorización administrativa que permite el funcionamiento de las actividades que se realizan en el inmueble perteneciente a la codemandada. Se requiere que el Gobierno clausure el local en cuestión o en su caso, conmine a los titulares del inmueble a restringir su actividad a lo que dispone la normativa pertinente en materia de ruidos molestos, ordenando a su vez, el cese de toda emisión sonora inmaterial y lesiva, debido a que tanto la omisión del gobierno en el control como la actividad de los particulares que emiten grandes volúmenes de ruido, violan sus derechos constitucionales a un ambiente sano, a la salud y afecta su vida social y privada.
Entonces, conforme surge de los dichos de la parte actora, su demanda está destinada a cuestionar la conducta del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en el ejercicio (o falta de ejercicio, según la actora) del poder de policía local en materia de control ambiental y protección a la salud, cuyo conocimiento le corresponde a este fuero.

El artículo 1º del Capítulo I del Decreto Nº 2407/83 delimita sin hesitación el ámbito de aplicación de las previsiones que estatuye el mismo, estableciendo que su objeto es el de fijar “normas de seguridad a observar para el expendio de combustible en estaciones de servicio y demás bocas de expendio en todo el territorio del país, sin perjuicio de las facultades de otros organismos o autoridades nacionales y de las atribuciones inherentes a las jurisdicciones locales”. Ello así , el cumplimiento de la norma nacional no excluye el de aquellas que surjan como ejercicio de las atribuciones legiferantes propias de la Ciudad, regidas en este caso por el art. 129 de la Constitución Nacional, la Ley 24.588 y los artículos 80 y 104 de la Carta Magna local.

El capítulo 2.1 del Código de Habilitaciones y Verificaciones -titulado “Trámite de la Habilitación”-, claramente demarca el punto formal de comienzo de la sustanciación tendiente a obtener el permiso, disponiendo que “la solicitud de habilitación se presentará ante la Dirección General Mesa General de Entradas y Archivo...” (artículo 2.1.2).
Tal -y no otro- constituye el único hito formal requerido a efectos de acceder a la dispensa que autoriza a funcionar sin la habilitación definitiva.
Otorgar un mérito diferente a otro acto importaría invadir por vía interpretativa la esfera propia de atribución de otro poder del Estado autónomo, supliendo el criterio de oportunidad y conveniencia que llevó a determinar con extrema precisión la formalidad y apuntada y a dotarla de aquel efecto, en ejercicio de las facultades que le son propias -conf. Fallos 308:1731 y 313:1333.

En el caso debe confirmarse la sentencia de la juez a quo en cuanto resuelve condenar al infractor por ser responsable de las infracciones a los artículos 2.1.3 primer párrafo, de la Ley Nº 451, el encartado se agravia al afirmar que la jueza de primera instancia confundió en su fallo el “rubro” de habilitación con el “uso” del local declarado por el propietario, que es lo que, a su entender, verdaderamente determina la capacidad de un lugar, estableciendo entonces que el local tiene capacidad para al menos 198 personas. Y que si se tiene en cuenta, el DNU Nº 305, -que crea los clubes de cultura y determina su reglamentación y establece una capacidad de una persona por cada 0,40 m2 de superficie-, se llega en el caso de autos a un total de 495 personas.
Lo cierto, es que al momento de los hechos el lugar se encontraba habilitado como café bar, casa de lunch y despacho de bebidas alcohólicas, y tal como lo estableció la jueza a quo, “de acuerdo al criterio de clasificación de locales determinado por el Código de Edificación, el establecimiento de marras estaría clasificado como de tercera clase. Y el artículo 7.2.2.1 del mencionado cuerpo legal preceptúa que, para el caso de un local como el de autos, el número mayor de ocupantes será de una persona por cada tres metros cuadrados”
En base a ello, resulta claro que el límite máximo para el lugar será de 66 personas, por lo que al haberse contabilizado 150, se ha configurado la falta prevista en el artículo 2.1.3 de la Ley Nº 451, tal como fuera encuadrada la conducta por la magistrada de grado.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentecia del a quo en cuanto condenaría al titular de la habilitacion del local comercial por ser responsable de la infracción establecida en el artículo 2.3.5 del Código de Edificación.
En efecto, la jueza de primera instancia condenó al titular de la habilitación del local comercial por el hecho descripto en el acta de comprobación con base en lo dispuesto en el artículo 2.2.14 de la Ley Nº 451 y en relación a lo establecido en el artículo 2.3.5 del Código de Edificación con relacion a dicha acta de comprobación.
Ahora bien, el artículo 2.2.14 permite que “(e)l/la titular o responsable de un inmueble que no cumpla con las obligaciones impuestas por el Código de la Edificación, siempre que no constituya una falta tipificada en el régimen específico, es sancionado/a con multa de $200 a $20.000 y/o inhabilitación y/o clausura del inmueble, cuando corresponda.” Por su parte, el artículo 2.3.5 del Código de Edificación establece que “cuando se produzca un cambio de Usuario o transferencia conservándose el uso establecido en la habilitación, el nuevo Usuario deberá solicitar su inscripción dentro de los 60 días. En caso contrario caducará la habilitación”.
De los textos transcriptos, se colige que asiste razón al recurrente cuando afirma que no ha incumplido con la norma del Código de Edificación que le atribuye la jueza de grado, pues la obligación allí impuesta lo es en relación al “nuevo” usuario, y no al titular de la habilitación que es transferida. En efecto, la norma aplicada por la juez a quo, hace referencia a la obligación que le corresponde al usuario al que se le transfiere la habilitación, y la única sanción para el titular de la habilitación, será en todo la casa la pérdida de la habilitación obtenida.
Por otro lado, si tal como afirmara el recurrente se tratara de una explotación de carácter temporario y no permanente, la conducta tampoco queda subsumida en la figura legal elegida por la magistrada de grado, pues en ese caso no habría cambio de “Usuario”.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia que condena a la infractora por no tener la habilitación definitiva de su local.
Si bien el acta de infracción que se labró a la empresa obedeció a la ausencia de libro de registro de inspección, surge del expediente que la firma carece del mismo porque no concluyó el trámite de habilitación previsto por la normativa. Por ello fue condenada por la ausencia de la habilitación legal.
En efecto, si bien no resulta exigible el mencionado libro a quien no cuente con habilitación definitiva, pero sí la constancia de inicio de trámite; la infractora no ha subsanado las observaciones que le realizara la administración a dicho expediente de habilitación.
La circunstancia de poder funcionar con la solicitud de trámite de habilitación no puede extenderse "sinde die", debiéndose cumplir con las solicitudes que emanan del órgano de contralor en el ejercicio de sus funciones.

En el caso se agravia el Sr. Defensor Oficial pues considera que en el sub examine no se ha dado cumplimiento a la normativa prevista en materia de notificación de la clausura administrativa impuesta al establecimiento, pues “cabía la aplicación de lo previsto en el art. 141 del C.P.C.C.N., que prevé concretamente el supuesto en el cual el notificador no encontrare a la persona a quien va a notificar, caso en el que entregará la cédula a otra persona de la casa, procediendo en su caso, de conformidad a la previsión contenida en el art. 140. En el supuesto de no poder entregarla, fijará la cédula en la puerta de acceso. En la diligencia de notificación efectuada no surge ninguna de estas constancias, ni firma del receptor, ni de ninguna otra persona en su caso. De lo cual se deduce que esta notificación no cumpliendo con los recaudos establecidos deviene nula, así lo dispone el art. 64 del decreto 1510/97”... “el acto administrativo no se notifica por la mera colocación de las fajas”
Las consideraciones efectuadas por el Sr. Defensor Oficial se sustentan en una inadecuada interpretación de un precedente de esta Sala (Causa Nº 22872-00 Pelozo, Saturnina y otros s/ infr. art.73 de la ley 1472 – Apelación) en que las circunstancias fácticas y jurídicas eran distintas, por lo que no habrán de ser compartidas.
En efecto, corresponde rechazar el agravio articulado por la defensa pues, más allá de cómo se llevó a cabo el acto de notificación, lo cierto es que el encartado ha tomado debido conocimiento de la clausura dispuesta y surge de las copias de las cédulas glosadas al expediente que fue debidamente intimado a desalojar el inmueble, en los términos de los artículos 60 y 61 del Decreto 1510/57.
En este orden de ideas, debe destacarse que los propios actos del imputado han demostrado cabalmente que estaba al tanto de las medidas adoptadas dado que el imputado, justamente sabiendo los recursos que contra ellas podía interponer, se presentó ante el Controlador Administrativo de Faltas y tras alegar que los habitantes del inmueble eran sus familiares, solicitó el levantamiento de la clausura oportunamente impuesta.
En virtud de lo expuesto, corresponde confirmar la sentencia de grado que dispuso condenar al imputado en orden a la contravención de violación de clausura.

En el caso, no asiste razón al recurrente quien entiende que debido a que las irregularidades detectadas en el establecimiento fueron subsanadas dentro del plazo previsto, no corresponde la aplicación de sanción alguna, pues de la interpretación armónica del artículo 12.1.1 del Código de Habilitaciones y Verificaciones y del Decreto Nº 1875/05 mencionadas surge que la administración, ante la presencia de una transgresión a una disposición municipal, debe confeccionar en todos los casos un acta de comprobación, conforme lo prescripto por el artículo 12.1.1 del Código de Habilitaciones y Verificaciones. Es decir, los mecanismos mencionados establecidos en el Decreto Nº 1875/05 resultan requisitos previos a la clausura (en los supuestos en que ella no procediera de manera inmediata) y no al labrado del acta (artículo 12.1.1 del Código de Habilitaciones y Verificaciones) -tal como lo pretende la defensa- por lo que el planteo efectuado debe ser rechazado.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto rechaza la acción de amparo interpuesta, a fin de de que se deje sin efecto la clausura de la sede social de la actora dispuesta por la Administración, toda vez que actualmente la demandante no cuenta con permiso para el ejercicio de la actividad (club de cultura).
En efecto, ante todo, debe señalarse que la autoridad administrativa es quien tiene asignada por ley la potestad de reglamentar la radicación, habilitación y funcionamiento de los establecimientos comerciales e industriales (cf. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 15/05/1990, “Sancho, Héctor E. c. Municipalidad de Lincoln”). Además, no debe perderse de vista que dicha facultad fue concedida para regular y limitar la actividad de los ciudadanos con miras a la protección del interés público (Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, sala III, 30/06/1997, “Emisiones Platenses S.A. c. Ministerio de Trabajo de la Nación”, LA LEY 1997-D, 492). Como tal, constituye un acto por medio del cual la Administración -en ejercicio de su poder de policía- previa verificación del cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos en miras a la protección del bien común, autoriza el funcionamiento y desarrollo de la actividad para la que se solicita autorización.
Por ello, cabe estar a la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, que expresamente señaló que “...hacer cesar una actividad que no cuenta con la habilitación pertinente o que se realiza en condiciones de seguridad que no se adaptan a lo prescripto por las normas respectivas, encuentra sustento suficiente en el poder de policía con que cuenta la Administración para regular, reglamentar y fiscalizar el lícito derecho de usar y disponer de la propiedad y ejercer el comercio y la industria, sin que ello implique violación alguna de tales garantías constitucionales, excepto que resulten irrazonables, lo que no ha sido demostrado” (del voto de la Dra. Ana maría Conde, in re, “Club Defensores de Belgrano s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado" en `Club Defensores de Belgrano c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)´”, Expte. n° 1537/02, sentencia del 7 de octubre de 2002).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto rechaza la acción de amparo interpuesta, a fin de de que se deje sin efecto la clausura de la sede social de la actora dispuesta por la Administración. La accionante no ha podido demostrar la ilegalidad o arbitrariedad manifiestas en el proceder administrativo que, por el momento, mantiene una clausura en el comercio por no contar con permiso para funcionar como club de cultura y dicha decisión constituye una derivación razonada de las facultades concedidas constitucionalmente a los gobiernos locales en orden al libre ejercicio del poder de policía municipal en el interés público.
Dicha ausencia de habilitación puede responder a un sin número de motivos; pero siempre tienden a resguardar el interés público que hace, entre otras cosas, al bienestar general, a la salud y a la seguridad públicas, es decir, a cuestiones que exceden el ámbito meramente individual y tienden a proteger -en su más diversos aspectos- a la comunidad en general.
Más aún y sólo a fin de ilustrar la cuestión, la clausura puede ser dispuesta por falta de permiso -como en el caso- o, aún contando con la habilitación, cuando la actividad real desarrollada no se ajusta a la declarada. También, cuando -pese a contar con autorización y ajustarse las tareas desarrolladas a las denunciadas ante la Administración- se incumplen recaudos atienentes al ejercicio de la labor regulados legal o administrativamente. Ello así, debido a que el poder de policía no sólo se circunscribe a la concesión del permiso para funcionar, sino que se extiende también al control y observancia de la conducta de los particulares en el ejercicio de sus actividades a fin de evitar cualquier consecuencia dañosa para terceros.

El inicio de los trámites no importa el otorgamiento automático de la habilitación ni el reconocimiento de los derechos del peticionante a que su pretensión sea admitida. Ello así, toda vez que el procedimiento tendiente a obtener la autorización municipal reviste carácter instrumental y tiene por finalidad constatar el cumplimiento de la ley que es la única fuente en la que se puede sustentar el requirente su derecho. Más todavía, esta Sala ha tenido oportunidad de señalar que, ni siquiera la demora en que pudiera incurrir la demandada respecto del trámite de habilitación da derecho al solicitante. En efecto, “El silencio guardado durante un lapso prolongado de años por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no es fuente de derecho alguno para el titular de un local comercial que funciona sin la debida habilitación” (esta Sala, in re, “Valentino´s c. G.C.B.A.”, 01/03/2001, LA LEY 2001-E, 56).

En el caso, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada y en consecuencia, ordenar el levantamiento de la clausura preventiva en el local, toda vez que el mantenimiento de la situación de hecho generado a partir de la misma es susceptible de generar un daño grave y hasta irreparable que podrían comprometer actividades culturales y sociales de interés comunitario. Cabe precisar que la clausura cuestionada tuvo como fundamento el desarrollo de actividades bailables, clase C, sin la debida autorización. Sin embargo, ello no debería obstar las demás actividades culturales y comunitarias que se realizan en el predio clausurado. Ello en atención a que no surge de la motivación del acto la voluntad de clausurar la totalidad del local ni por todas las actividades que allí se desarrollan. De esta forma, para el caso de que exista un espacio específico destinado a local bailable dentro del lugar, la clausura podría mantenerse pero únicamente respecto de ese espacio, sin que ello afectare las restantes actividades. Incluso en la hipótesis de que la autoridad administrativa entendiera que alguna de las actividades no contempladas en el acto cuestionado pudiera acarrear un riesgo a la seguridad, podría hacer uso de sus facultades en caso de considerarlo pertinente. Por lo demás, de acuerdo a las probanzas arrimadas, la medida solicitada no innova en la situación imperante en los últimos años y no parece tener entidad para afectar el interés público comprometido

En el caso, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada y en consecuencia, ordenar el levantamiento de la clausura preventiva en el local, toda vez que el mantenimiento de la situación de hecho generado a partir de la misma es susceptible de generar un daño grave y hasta irreparable que podrían comprometer actividades culturales y sociales de interés comunitario. Cabe precisar que la clausura cuestionada tuvo como fundamento el desarrollo de actividades bailables, clase C, sin la debida autorización. Sin embargo, ello no debería obstar las demás actividades culturales y comunitarias que se realizan en el predio clausurado. Ello en atención a que no surge de la motivación del acto la voluntad de clausurar la totalidad del local ni por todas las actividades que allí se desarrollan. De esta forma, para el caso de que exista un espacio específico destinado a local bailable dentro del lugar, la clausura podría mantenerse pero únicamente respecto de ese espacio, sin que ello afectare las restantes actividades. Incluso en la hipótesis de que la autoridad administrativa entendiera que alguna de las actividades no contempladas en el acto cuestionado pudiera acarrear un riesgo a la seguridad, podría hacer uso de sus facultades en caso de considerarlo pertinente. Por lo demás, de acuerdo a las probanzas arrimadas, la medida solicitada no innova en la situación imperante en los últimos años y no parece tener entidad para afectar el interés público comprometido

El artículo 2.1.9 del Código de Habilitaciones y Verificaciones preve una intimación para que sean subsanadas las irregularidades detectadas en establecimientos que no necesiten habilitación previa para funcionar, circunstancia ajena a la de autos pues en el caso el establecimiento funciona como Jardín, Primaria con natatorio por lo cual desarrolla una de las actividades descriptas en el artículo 2.1.8 como aquellas que requieren autorización previa para funcionar y que se encuentran excluidas de la aplicación del artículo 2.1.9 (conf. último párrafo de la mencionada norma).

En el caso, se resuelve confirmar la sentencia de grado que sanciona a la infractora por poseer un inmueble que funciona como casa de pensión sin habilitación.
En efecto, corresponde descartar la existencia de un contrato de locación regido por la Ley Nº 23.091, conforme los documentos que aporta la infractora para fundamentar su agravio basado en la errónea interpretación que hace la sentenciante acerca de la naturaleza jurídica del vínculo que mantiene con las personas que se alojan en las unidades funcionales en cuestión, ya que resulta una desnaturalización de dicho contrato la circunstancia de haber transferido el uso y goce de un inmueble a cuatro personas al mismo tiempo, celebrando contratos autónomos y sin dejar constancia en cada uno de ellos de la existencia de los restantes, de modo que previamente cada inquilino conozca que la cosa no ha sido transferida exclusivamente a él y que, en virtud de la cantidad de personas a las que ha sido locada, sepa también cuales serán las limitaciones a ese uso y goce.
Tampoco podría válidamente argüirse la existencia de un contrato de locación por cuanto la reglamentación vigente (Resolución General de la AFIP nº 1.415/03, Anexo I, apartado “o” sobre las actividades exentas de emitir comprobantes), establece que sólo se encuentran exentas de emitir comprobante legal las personas de existencia visible que arrienden un único inmueble por un importe inferior a $ 1.500 y, si bien en el caso de autos cada contrato fue celebrado por debajo de la suma señalada, lo cierto es que el inmueble en total era locado a más de una persona por el mismo canon, superando el monto mínimo fijado por la normativa. Por ello, en caso de tratarse, como sostiene la defensa, de un alquiler, deberían haberse aportado los recibos formales donde conste el CUIT o CUIL del locador, contando, los inquilinos, por su parte, con la correspondiente copia autenticada del documento suscripto.

De acuerdo a la legislación vigente, la iniciación del trámite de habilitación en los casos de locales de espectáculos y diversiones públicas, no autoriza el funcionamiento de la actividad hasta tanto no se cuente con la autorización pertinente y el certificado de habilitación.

Es la autoridad local la que tiene asignada legalmente -de acuerdo a las pautas que surgen de la Constitución Nacional- las potestades de reglamentar la radicación, habilitación y funcionamiento de los establecimientos comerciales e industriales y su zonificación, mediante las normas que dicte el órgano legislativo local.

El alegado silencio que habría guardado la autoridad local durante los últimos años, no es prueba ni fuente de derecho alguno en cabeza del apelante.

El desarrollo de la actividad de la actora sin tener la correspondiente habilitación, no puede ser la causa de que se perpetúe una situación aparentemente contraria a la legislación vigente.

En el caso, la intimación efectuada por la Controladora que luego de condenar con una sanción de multa a la infractora por falta de habilitación o solicitud de habilitación en trámite, ordenó a la infractora a que en un plazo de 90 días de notificada acredite inicio de trámite de habilitación bajo apercibimiento de disponer la clausura de su establecimiento, se considera innecesaria o redundante para evitar la comisión de la infracción, o que ésta continúe perpetuándose en el tiempo, toda vez que dicha obligación no debe provenir de una sentencia o resolución entendida como norma particular para un caso concreto sino que emana de la norma de carácter general aplicable a todos y cada unos de los ciudadanos de Buenos Aires que tengan voluntad de llevar adelante actividades como la desplegada por la firma infractora.
Frente a la infracción a estas reglas generales se aplica el Régimen de Faltas el cual habilita, como medio punitivo o de cese a la transgresión de lo prescripto por las normas, aplicar sanciones o medidas precautorias.

Si bien el sistema procesal de faltas prevé la revisión judicial tanto en los casos en los que se impone sanción como cuando se dispone una medida precautoria (arts. 8 y 24 de la ley 1217), en el caso se advierte que las intimaciones no poseen la señalada cualidad. En efecto, la mera intimación de una obligación bajo apercibimiento, no hace efectivo este último, sino que tan sólo intenta lograr el cometido al cual se le está ordenando, que si bien el infractor puede haber reconocido su deber, no lo ha realizado a la fecha.

En el caso, la resolución del Controlador Administrativo de Faltas que dispone intimar al infractor para que en el plazo de 90 días acredite la iniciación del trámite de la habilitación del local bajo apercibimiento de clausura, no posee aptitud para generar gravamen.
En tal sentido, la Corte Suprema ha expresado, desde antiguo, que no es recurrible el contenido de una sentencia, mientras que de él no se derive una resolución que cause gravamen actual y concreto (Fallos 231:288; 235:430; 243:303; 247:685; 248:649; 255:195; 277:276; 312:916; 314:1530; 316:479, entre otros).
En cambio, posee tal carácter la resolución posterior que lleva a cabo el apercibimiento, y con ello la oportunidad para que el infractor solicite el pase de las actuaciones para su juzgamiento ante la Justicia Contravencional, habilitándose así la instancia para la revisión judicial de la decisión recurrida.
En tal sentido, la intimación y la efectivización de la consecuencia para el caso de incumplimiento son dos actos jurídicos distintos, cada uno de los cuales puede dictarse conforme a las normas legales vigentes o apartándose de ellas, de modo que podría darse el supuesto en que la intimación fuera conforme a derecho y no lo fuera la posterior efectivización de su consecuencia, lo que evidencia que no puede quedar esta última, que en el caso se trata de una clausura, carente de revisión judicial, pues la Ley Nº 1217 tiene previsto el control jurisdiccional tanto cuando se impone como sanción, como cuando se trata de una medida precautoria.

La autoridad local es la que tiene asignada legalmente las potestades de reglamentar la radicación, habilitación y funcionamiento de los establecimientos comerciales e industriales y su zonificación, mediante las normas que dicte el órgano legislativo local.
De acuerdo con la legislación vigente, la iniciación del trámite de habilitación en los casos de locales de espectáculos y diversiones públicas, no autoriza el funcionamiento de la actividad, hasta tanto no se cuente con la autorización pertinente y el certificado de habilitación (artículos 2.1.8, 2.1.9 tercer párrafo, de la Ordenanza Nº 44.947).
El “Certificado de Permiso” otorgado por el Estado Nacional no tiene más efectos que los contemplados por la Ley Nº 11.843, y su Decreto Reglamentario Nº 92.767/36, artículos 17 al 22. La mencionada ley, publicada en el boletín oficial del 27 de julio de 1932, reglamentó lo relativo a la “Profilaxis de la peste”. Refiere básicamente a la matanza de ratas y otros roedores y a la denuncia de cualquier caso de peste bubónica, septicémica o pulmonar (arts. 1º y 2º). Asimismo, el Decreto Reglamentario en los artículos citados se refiere a la profilaxis de la peste en instalaciones portuarias, ferroviarias y urbanas, y a las habilitaciones que se otorgan en caso de locales a prueba de ratas (arts. 17 y sgts.).
Dicho certificado está lejos de resultar suficiente autorización para el funcionamiento de los locales, no pudiendo suplir la que compete otorgar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en los términos de la citada ordenanza.