Para la regularización de la situación previsional de las partes, a la luz de la decisión de declarar remunerativos y bonificables los adicionales para el personal docente creados por los Decretos N° 4748/90 y 1442/98, es necesario recurrir a lo establecido en la Ley N° 24.241 (Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, aplicable en virtud de lo dispuesto por el artículo 1° del Decreto N° 82/1994 y posteriormente por lo previsto en el artículo 1° inciso d de la Ley N° 471). Surge del artículo 10 de la Ley N° 24.241 que los trabajadores en relación de dependencia deben realizar aportes personales y que los empleadores, por su parte, están obligados al pago de contribuciones. En sentido concordante, el artículo 11 de la misma norma establece el porcentaje del aporte personal de los trabajadores y el de la contribución a cargo de los empleadores. En virtud de esta norma el empleador actúa en un doble carácter –agente de retención y contribuyente-. Sin embargo, al no haber actuado la Administración conforme el artículo 10 mencionado, no se ajusta a lo previsto normativamente exigirle que cargue con los aportes que hubiera correspondido que retuviera a los agentes y que además realice las contribuciones pertinentes.
Al respecto, adhiero a la posición adoptada por la Sala I de esta Cámara (in re Bayugar, Alicia Dolores y otros c/GCBA s/empleo público (no cesantía ni exoneración) expte. Nº 219, sentencia del 30/3/2004, voto del Dr. Horcio Corti, ya recogida en mi voto en la causa “Parotti, María Elena y otros c/GCBA s/Cobro de Pesos”), para un supuesto de características similares, a saber: a) con respecto a las contribuciones, la Administración deberá presentarse ante el organismo previsional y, allí, arribar a una solución acorde con las particularidades del caso; b) con respecto a los aportes que adeudan los agentes cabe señalar que, si bien es evidente que también deberán regularizar sus situaciones previsionales, la cuestión excede el marco de esta causa, por lo que no es necesario expedirse al respecto; c) en cuanto a los salarios futuros de los agentes, la Administración deberá liquidarlos correctamente, computando los adicionales examinados como remunerativos, practicando las retenciones en concepto de aportes y efectuando las contribuciones, de conformidad con el marco legal vigente.

Toda vez que es la demandada -GCBA- quien realiza las retenciones de los haberes percibidos por la accionante a efectos de realizar sus aportes jubilatorios, todo ello a consecuencia de la relación de empleo público que los vincula, por lo que es evidente que se encuentra legitimada pasivamente para ser demandada a fin de que cumpla en forma adecuada con dicha obligación.

En el caso, corresponde rechazar la ejecución fiscal por medio de la cual se reclamaba en concepto del impuesto sobre los ingresos brutos (aplicación art. 134, Código Fiscal, t.o. 1999), al no haberse acreditado fehacientemente el emplazamiento que el artículo 134 citado exige.
En efecto, dicha intimación hubiera dado la posibilidad a la accionada de plantear sus defensas y, por ejemplo, denunciar que la obligación de presentar las declaraciones juradas recae sobre las compañías de seguros que actúan como agentes de retención de quienes –como él- se desempeñan como productores de seguros o cumplir con la presentación de las mismas, máxime si se tiene en cuenta que –frente a sendos oficios librados por el juez de grado a las compañías de seguros involucradas en esta causa- éstas informaron que los importes fueron retenidos al ejecutado y depositados oportunamente.
Así pues, es dable concluir que la falta de emplazamiento torna improcedente el reclamo intentado, ya que, como se ha señalado ut supra, la omisión de la intimación constituye un requisito previo al requerimiento judicial previsto por el citado artículo 134 (Código Fiscal t.o. 1999), extremo que no se verifica en el caso.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto declara la nulidad de la multa impuesta por la demandada por la infracción prevista y sancionada en el 1º párrafo del artículo 99 del Código Fiscal (T.O. 2003) -actual artículo 100, Código Fiscal (T.O. 2004)-.
Para la configuración de la acción típica que describe la norma citada, se requiere además de la realización de la conducta objetiva, la presencia de un elemento subjetivo intencional, destacándose, que el ingreso tardío de las sumas retenidas para satisfacer el tributo, crea una razonable presunción susceptible de ser desvirtuada tanto por las pruebas que aporte el imputado como por las demás constancias obrantes en la causa. Consecuentemente, se admite la posibilidad de declarar la inexistencia de dolo en el responsable retenedor en casos o situaciones que deberán ser analizadas con rigurosa prolijidad.
En consecuencia, advirtiéndose la exigüidad de la demora en que incurrió la entidad responsable -un día-, así como también la espontaneidad del ingreso del impuesto, considero que la presunción de un comportamiento intencional por parte de la actora ha quedado desvirtuada. Por lo tanto, no queda evidenciada a través de tan breve lapso de demora en el depósito del impuesto sobre los ingresos brutos, la voluntad de la actora de mantener en su poder dineros del Fisco.

La infracción prevista y sancionada en el artículo 99 del Código Fiscal (T.O. 2003) -actual artículo 100, Código Fiscal (T.O. 2004)-, describe una conducta dolosa que implica la causación de un resultado (aspecto externo) pero que se caracteriza porque requiere también la voluntad de causarlo (aspecto interno); es decir, un presupuesto objetivo.
En el caso, que agentes de retención o de percepción mantengan en su poder gravámenes retenidos o percibidos después de haber vencido los plazos para ingresarlos y un elemento o presupuesto subjetivo, en el caso, el propósito, el actuar deliberado del agente de retención o percepción que tenga por finalidad el fraude al fisco. Ello implica que requiere, además del ánimo de no pagar, la voluntad de afectar el bien jurídico tutelado por la norma penal, esto es el erario del Gobierno de la Ciudad. Dolo es el querer el resultado típico.
Es decir, que no basta para imputarle la conducta descripta en el artículo citado a la actora con no haber ingresado en término los importes retenidos en concepto del impuesto a los ingresos brutos para sancionarla sino que además debió haber actuado en forma dolosa.

No se puede pretender encuadrar dentro del artículo 99 del Código Fiscal (T.O. 2003) -actual artículo 100, Código Fiscal (T.O. 2004)-, que tipifica una conducta dolosa, a una actuación calificada como “negligente o culposa” por la demandada. Esto implica un desconocimiento del principio de inocencia y de reserva en materia penal, expresamente consagrado por el artículo 19 de la Constitución Nacional y del principio de división de poderes.
Nadie puede ser sancionado/penado por una conducta ilícita tipificada como dolosa por cometer supuestamente la conducta objetiva descripta en la norma pero en forma culposa; y de ser ello así, la Administración habría creado una nueva infracción que el ordenamiento desconoce, invadiendo esferas propias del Poder Legislativo.

En el caso, corresponde revocar la decisión adoptada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar peticionada y ordenó a la escribana interviniente en una operación de compraventa que, en su carácter de agente recaudador del fisco local, se abstenga de ingresar las sumas retenidas y proceda a depositarlas en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires a la orden del Juzgado.
En efecto, la eventual determinación de que los períodos reclamados en concepto de una deuda tributaria se encuentran prescriptos supone un previo debate y el posterior análisis de cuestiones de hecho y prueba que, por su complejidad, exceden el marco de la medida cautelar solicitada. Asimismo, es necesario que, en forma previa a una eventual declaración de la extinción de una obligación tributaria, se le reconozca al Fisco local la posibilidad de argumentar y demostrar, con plenitud probatoria, que la obligación que reclama resulta exigible.
Salvo casos de manifiesta improcedencia de la deuda reclamada, pretensiones como la aquí esgrimida requieren, para resultar procedentes, la tramitación de una acción encaminada a obtener una declaración por parte de la autoridad judicial competente sobre la eventual prescripción de las deuda reclamada y, en cuyo marco, la Ciudad tenga la posibilidad de plantear –con la posibilidad de amplio debate y prueba- las defensas que considere pertinentes a efectos de obstar a una declaración favorable a la posición de la accionante.
Ello así, por cuanto de lo contrario podrían quedar sin resguardo posibles deudas tributarias en el marco de un proceso que tramitó inaudita parte –esto es, sin contar con la debida intervención del GCBA- o bien en cuyo contexto la Ciudad no tuvo oportunidad de plantear las defensas que considere oportunas.

En el caso, corresponde revocar la decisión adoptada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar peticionada y ordenó a la escribana interviniente en una operación de compraventa que, en su carácter de agente recaudador del fisco local, se abstenga de ingresar las sumas retenidas y proceda a depositarlas en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires a la orden del Juzgado, por cuanto no se ha podido demostrar, ni siquiera con la provisoriedad que caracteriza a esta etapa cautelar, que el derecho esgrimido resulte verosímil, como asi tampoco se verifica peligro en la demora.
Los escribanos están obligados por expreso imperativo legal a retener los importes correspondientes a tributos adeudados al momento de realizarse la venta de un inmueble, ya que la deuda prescripta solamente se vuelve inexigible cuando un juez así lo declara en el marco de una acción judicial, de manera que si de los certificados de deuda resulta que la deuda se encuentra impaga, la suma necesaria para abonarla debe obligatoriamente ser retenida por el escribano (cfr. art. 84 Código Fiscal t.o. 2003 y art. 86 C.F. t. o. 2006).
Así, de los términos expresos del artículo 516 del Código Civil es posible inferir que, aún en el caso de que la escribana proceda a depositar las sumas reclamadas, es evidente que no puede considerarse a ese depósito como un pago voluntario de una obligación natural que obste, luego, a la eventual restitución de dichas sumas en caso de prosperar la pretensión de fondo del actor.
De esta forma, si al momento de resolver la acción de amparo intentada –cuyo objeto es la adecuación registral de datos obrantes en el sistema informático de la Dirección General de Rentas referidos al inmueble de marras y que el actor considera falsos, en cuanto a su entender se refieren a deudas fiscales inexistentes- surge de la prueba producida que le asiste razón al actor en sus dichos, la magistrada interviniente podrá eventualmente ordenar al fisco local que reintegre al demandante las sumas depositadas puesto que, de acuerdo a lo hasta aquí dicho, éstas no pueden ser consideradas como voluntariamente pagadas por el contribuyente en el cumplimiento de una obligación natural.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto rechazó la excepción de falta de legitimación activa.
Toda vez que es la demandada -GCBA- quien realiza las retenciones de los haberes percibidos por la accionante a efectos de realizar sus aportes jubilatorios, todo ello a consecuencia de la relación de empleo público que los vincula, es evidente que la actora se encuentra legitimada activamente para exigirle judicialmente que cumpla en forma adecuada con dicha obligación.
Cabe destacar, en este aspecto, que en otros precedentes este Tribunal ha analizado planteos similares y, en tal sentido, ante la existencia de una pretensión concreta y oportuna por parte del accionante, ha reconocido el carácter de legitimado activo al demandante y de legitimado pasivo de la Ciudad y, entonces, se ha pronunciado sobre si efectivamente correspondía que ésta regularice la situación previsional de los actores -esta Sala, in re “Tortosa Marta Margarita y otros c/ G.C.B.A. s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)”, EXPTE. EXP 9226/0, entre otros-.
Ello así por cuanto, de asistirle razón al demandante en sus planteos, la sentencia a dictarse significará establecer que los suplementos antes identificados deben ser considerados en las liquidaciones de haberes como remunerativos y bonificables, lo que seguramente incidirá en el cálculo de sus aportes y contribuciones previsionales y, asimismo, en el cálculo que oportunamente deba hacer la ANSES a los efectos del pago del haber previsional, ello cuando los actores se encuentren en condiciones de jubilarse.
Así, de resultar procedente la acción intentada, no habrá de imponerse en cabeza de la demandada la forma en que eventualmente deba liquidarse de la jubilación, toda vez que resulta obvia su incompetencia para ello. Por el contrario, la sentencia a dictar sobre el fondo sólo decidirá si los suplementos mencionados deben ser considerados en las liquidaciones de haberes como remunerativos y bonificables, circunstancia que seguramente incidirá en el cálculo que oportunamente deba hacer la ANSES a los efectos del pago del haber previsional.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en cuanto se pretende el cobro de una multa por el ingreso tardío de retenciones y percepciones por los períodos 12 del año 2001; 3 y 5 del año 2002 y la retención del período 12 del año 2002 del Impuesto sobre los Ingresos Brutos.
Así las cosas, a fin de resolver adecuadamente la cuestión propuesta a conocimiento de la Cámara este Tribunal no puede dejar de tener en cuenta la situación social y económica que atravesaba el país en ese momento y las medidas adoptadas por el Poder Ejecutivo Nacional que restringieron seriamente la libre disponibilidad de fondos; todo lo cual es de conocimiento público, fue alegado expresamente por la parte y no ha sido considerado de manera específica en el pronunciamiento apelado (artículo 248, Código Contencioso Administrativo y Tributario).
Ahora bien, no solamente se encuentran reunidos los factores del breve retraso en el pago y que el depósito fue espontáneo, sino, además, los siguientes: a) el escaso retardo en que incurrió el ejecutado se verificó en el contexto de las graves circunstancias económicas, políticas y sociales referidas anteriormente; y b) de manera reiterada (Leyes Nº 671, 1078 y 2406), el legislador manifestó el propósito de condonar las sanciones que no hubiesen sido no abonadas, correspondientes a obligaciones fiscales ya ingresadas.
En el marco descripto, avalar que la parte ejecutada resulte compelida a pagar una multa por defraudación (cfr. art. 99, CF 2003), resultaría una solución contraria a la garantía de razonabilidad de las decisiones estatales y, en particular, alejada del imperativo de justicia que han de observar las sentencias de este Tribunal.

Conforme el artículo 94, del Código Fiscal 2003, el encuadramiento de la conducta del contribuyente o responsable en la figura de la defraudación fiscal, supone tener por acreditado el propósito de omitir el ingreso de los importes debidos. De igual manera, el artículo 95 del cuerpo legal citado se refiere a la intención de defraudar al Fisco.
Por tanto, una interpretación sistemática de las normas legales en cuestión permite sostener que la defraudación de los agentes de retención o percepción, por mantener en su poder gravámenes retenidos o percibidos después de haber vencido el plazo para ingresarlos (cfr. art. 99, primer párrafo, CF. 2003), debe calificarse con el elemento subjetivo. En otras palabras, el mero ingreso tardío —por el lapso de unos pocos días— de un tributo retenido o percibido no alcanza, por sí solo, para tener por acreditada la defraudación.
Ello así, por cuanto la figura legal mencionada no tiene por objeto reprimir el simple retardo en el pago sino la omisión dolosa de ingresarlo.
Así las cosas, el depósito escasamente tardío, pero espontáneo —esto es, sin que hubiese mediado requerimiento o interpelación alguna por parte de la autoridad recaudatoria— revela la inexistencia de dolo de parte del contribuyente o responsable.

En el caso, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, ordenar al escribano interviniente, en su carácter de agente recaudador del fisco local, que se abstenga de ingresar las sumas retenidas en concepto de diferencia de la contribución de Alumbrado, Barrido y Limpieza, y que las deposite en un plazo fijo en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires y a la orden del Juzgado.
Es que, en primer lugar y de acuerdo a las constancias con las que se cuenta en autos, gran parte de la deuda reclamada se correspondería con períodos durante los cuales la actora no era la propietaria del inmueble. Y, en segundo término, por cuanto, como bien señaló el a quo luego de efectuar el relevamiento de las distintas ejecuciones fiscales en trámite y relacionadas con el inmueble de marras, los períodos posteriores a esas fechas se encontrarían alcanzados por diversos planes de facilidades cancelados a la fecha de la sentencia cautelar.
En suma, entonces, al tiempo que la cautelar concedida resguarda adecuadamente los derechos de la demandante (quien, de lo contrario, se vería obligada a desembolsar la suma pretendida por el fisco y, luego y en caso de resultar vencedora en este pleito, a transitar una acción ordinaria de repetición), no se advierte —y la apelante ni siquiera intenta explicarlo— que dicha disposición precautoria afecte, concretamente, sus derechos, en la medida en que no se la priva del monto que reclama, sino que, a todo evento, solo se posterga el momento de su percepción (en el mismo sentido, esta Sala in re “Río Cuarto SA c/ GCBA s/ otros procesos incidentales”, EXP 22066/1, del 3/4/07).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hace lugar a la demanda, y en consecuencia, declara la nulidad de la resolución que impuso una multa a la actora por haber ingresado con demora las retenciones tributarias.
Del artículo 99, primer párrafo, del Código Fiscal (t.o. 2003) se desprende que éste no resuelve por sí sólo el interrogante si el comportamiento de la empresa multada encuadra o no en la figura de defraudación prevista en dicho artículo, referente a si la falta de ingreso en término del gravamen retenido configura en forma objetiva la figura de “defraudación” o si es necesario investigar la culpa o el dolo.
Sobre el punto, el máximo Tribunal de la Nación señaló: ”Es necesario el elemento subjetivo para que se configure la respectiva infracción del artículo 45 de la Ley Nº 11.683 (t. o. 1960),[art. 48 del texto vigente de la ley 11.683 de Procedimiento Tributario y concordante con el art.99 CF] ... pues no se concibe que la penalidad pueda aplicarse en forma puramente objetiva sin considerar para nada la culpabilidad del agente” (“Parafina del Plata S.A”, pronunciamiento del 2 de septiembre de 1968, Fallos:271:297, Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina).
De lo expuesto, se desprende que resulta improcedente la aplicación de una multa ante la simple comprobación objetiva de la falta de ingreso en término de los impuestos retenidos, resultando necesaria la previa verificación de la presencia del elemento subjetivo en grado de dolo.
Aplicando a la especie el marco conceptual reseñado es preciso dilucidar ––para tener por configuada la responsabilidad de los agentes de recaudación, en los términos descriptos por el artículo 99 del Código Fiscal (t.o 2003)–– si la conducta de la actora ha sido o no dolosa.
Sobre el punto, estimo acertada la conclusión arribada por la magistrada de anterior instancia, en el sentido de que no obstante haber la actora retenido en su poder las sumas correspondientes al Impuesto sobre los Ingresos Brutos ––luego del vencimiento de los plazos para ser ingresadas al Fisco––, no puede tenerse por configurada la acción típica toda vez que entre las fechas de vencimiento y aquellas en las que efectivamente efectuó los pagos, transcurrieron solamente dos días en una ocasión y uno las restantes, no siendo posible soslayar, además, que los pagos fueron ingresados en forma voluntaria por la actora.

En el caso, el conflicto que se presenta se produce entre el Banco de la Ciudad de Buenos Aires –como agente de retención del impuesto a las ganancias– y la actora, por lo que, en principio, excede el ámbito de conocimiento de este juicio ya que para su dilucidación sería necesario dar intervención a los terceros involucrados.

En el caso, corresponde declarar condonada la multa impuesta por la Administración a la entidad bancaria actora respecto a la infracción prevista en el artículo 99, primer párrafo, del Código Fiscal t.o. 2003 -agentes de retención o de percepción que mantengan en su poder gravámenes retenidos o percibidos después de haber vencido los plazos para ingresarlos-, en función de lo dispuesto por la Ley Nº 3461 y su reglamentación.
El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en su apelación, sostiene que la entidad bancaria no se encuentra alcanzada por normativa citada anteriormente, porque no ha ingresado el tributo en término.
En su artículo 5º, inciso a), la Ley Nº 3461 prevé que quedan excluídos de los beneficios que ella contempla los “agentes de recaudación, por los gravámenes retenidos o percibidos y no depositados”. No existe razón que autorice a interpretar que donde la norma dice “no depositados” debe entenderse que se refiere también a tributos no depositados en término. Por el contrario, el sentido de una disposición de este tenor puede explicarse del siguiente modo: “el beneficio previsto en sucesivos decretos que permite a los infractores de normas impositivas regularizar sus obligaciones omitidas sin ser pasibles de sanciones, debe alcanzar a quienes, a la fecha de dictarse cualquiera de esas medidas, ya habían regularizado su situación, pues una interpretación contraria implicaría tanto como premiar con la condonación a quienes han incumplido totalmente sus obligaciones, en desmedro de aquellos que lo hicieron tardíamente” (Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, in re “Lamartine S.A. s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Lamartine S.A. c/ G.C.B.A. - Dirección General de Rentas s/impugnación de actos administrativos”, voto del Dr. José Osvaldo Casás, expte. 4347/05, sentencia del 23/05/2006). En la presente causa -conforme a los hechos admitidos por ambas partes- el gravamen fue ingresado, por lo que, conforme a la inteligencia propuesta del artículo 5º, inciso a), la actora no queda excluída de los beneficios de la ley en función de dicha cláusula.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que rechaza la pretensión de intereses efectuada por el Gobierno de la Ciudad en la liquidación presentada en el marco de la presente causa consistente en la impugnación judicial de la resolución administrativa en la cual se aplicó una multa equivalente al 500% del importe, por hallar a la empresa actora incursa en la conducta que sanciona el artículo 99 primer párrafo del Código Fiscal (t.o. 2003).
En efecto, corresponde rechazar el agravio de la Administración que sostiene que la exigibilidad de la sanción ocurre ante el agotamiento de las vías administrativas, sin extender este carácter a las impugnaciónes e instancias judiciales previstas por la normativo.
Ello así, la condición de “exigible” de la multa no basta a la conclusión de las competencias de la Administración, sino que también incluye el tránsito por la vía judicial.
En efecto, no puede admitirse una generación de intereses de un acto que, en virtud de las instancias revisoras que dispone el ordenamiento legal en vigencia, carece de auténtica realidad, con independencia de las conclusiones a que pudieren arribar las diversas etapas de control. Es que, éstas, hacen a la realidad final de una exigibilidad y no constituyen simplemente la confirmación de una sanción que, sin hallarse firme, estuviera sin embargo devengando sus intereses. Dicho de otro modo, sin firmeza no hay realidad de la sanción y, sin ésta, no puede hablarse de un interés retrotraído al momento de la resolución de la última vía administrativa, dado que tal etapa, salvo inacción del contribuyente, no constituye el último peldaño para la condición de “firme” y, por lo tanto, carece de la preponderancia que el recurrente pretende asignarle, respecto de las restantes intancias de impugnación.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda interpuesta por la parte actora, con el objeto de impugnar la resolución administrativa que le impuso una multa como consecuencia del retardo en el depósito de las sumas percibidas en su carácter de agente de retención del Impuesto sobre los Ingresos Brutos - art. 91 del Código Fiscal (t.o. 2007).
Ello así, la actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia y entre sus agravios, subraya que el depósito de las sumas percibidas se efectúo con tan solo un día de demora y que aquella circunstancia no fue deseada sino producto de un error en la confección del formulario para presentar ante la entidad bancaria.
En efecto, no encontrándose controvertido que el agente de recaudación efectuó el depósito de las sumas percibidas con un día de demora, entiendo que el principal argumento expuesto por la actora se refiere a que no existió intencionalidad en aquella acción sino que ello se debió a un inconveniente burocrático.
Cabe indicar que conforme la prueba aportada, el alegado error burocrático no ha sido suficientemente probado si se tiene en cuenta que la declaración jurada acompañada específicamente indica que es sin pago y el volante no presenta constancia alguna del rechazo por parte de la entidad bancaria. Así encuentro que el agente de recaudación no ha dado cuenta de haber obrado con la diligencia propia del caso y que fuera la entidad bancaria la que lo colocó en imposibilidad de cumplir con su obligación.

En el caso, corresponde confirmar la resolución que rechazó la excepción de falta de acción por manifiesta atipicidad respecto de los hechos atribuidos al encausado.
En efecto, sostiene el recurrente que la Ley Penal Tributaria es una normativa cuyo eje es la defraudación al fisco, pues la prisión por la mera deuda impositiva está proscripta; en consecuencia, la sola acción de dejar impago un impuesto, u omitir ingresar una retención, no es un acto punible en sí mismo: la mera existencia de la deuda no puede ser entendida como un delito.
Entendió que la falta de ingreso de impuestos no infringe por sí sola la Ley Penal Tributaria ni lesiona el bien jurídico tutelado por la ley, pues la apropiación indebida en materia penal es el acto mediante el cual el agente convierte en propio algo ajeno, que debía reintegrar.
Manifestó que el momento consumativo es aquél en el cual el agente lleva a cabo un acto demostrativo de la voluntad de disponer la cosa ajena como si fuese propia, lo cual en autos nunca ocurrió, en virtud de que los fondos nunca fueron dispuestos de manera voluntaria sino que el giro financiero fue el que gobernó de manera autónoma el destino de los fondos de la empresa, que resulta ser agente de retención.
Así, sostuvo que en el caso de la apropiación indebida de tributos, ese plus necesario (por sobre la mera deuda impositiva) viene dado por la frustración del ingreso a las arcas fiscales del objeto retenido, cuando el autor, en lugar de ingresarlo, se lo apropia para sí. Cuando no lo ingresa por circunstancias ajenas a su voluntad, no comete delito alguno.
Atento lo expuesto, no se advierte el manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad.
Ello así, atento el argumento planteado, las circunstancias expuestas por la Defensa deberán ser expustas en la audiencia de debate y atravesar el filtro del contradictorio.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado y hacer lugar a la excepción de atipicididad incoada por la Defensa particular por los hechos imputados encuadrados en la conducta prevista y reprimida en el artículo 6 de la Ley N° 24.769 (modificada por ley 26.735) de Régimen Penal Tributario y disponer el sobreseimiento de los encausados.
En efecto, se imputa al presidente y a la directora de la sociedad, no haber depositado dentro de los diez días hábiles de vencido el plazo legal de ingreso, los tributos retenidos en concepto del impuesto sobre los ingresos brutos ocasionando un perjuicio económico al erario público.
La recurrente alegó que el pago realizado tres días hábiles después del vencimiento del plazo se debió al error en que la hizo incurrir la propia Administración al intimarla al pago y darle un plazo diferente para efectuarlo, lo que descarta todo dolo por parte de los imputados ya que el pago fue efectuado dentro de los 15 días otorgados por la Administración en su intimación y, de todos modos, a pocos días de vencimiento del plazo legal establecido en el artículo 6 de la Ley N° 24.769 (modificada por ley 26.735) de Régimen Penal Tributario.
Ello así, en el delito investigado, la acción típica es la omisión de efectuar el depósito de un tributo, en este caso de un tributo local. Se trata de un delito doloso, en donde el autor se encuentra en una posición de garante respecto del dinero retenido.
Para que proceda la imputación, los actos deben haber sido realizados en incumplimiento del rol de un buen cuidador de intereses ajenos y en beneficio del autor o de un tercero.
Ello así, corresponde hacer lugar a la excepción planteada atento que no sólo no se observa el "grave perjuicio a la hacienda pública local" esgrimido por el Fiscal sino que a las vez, las explicaciones brindadas por los encausados referidas a la intimación cursada por la Administración permiten excluir el dolo exigido por la figura imputada.
En este sentido se ha afirmado que “la mera omisión de efectuar la retención no puede completar el tipo penal, porque ello violaría el principio constitucional de la prohibición de la prisión por deudas” (D’Alessio-Divito, Código Penal de la Nación comentado y anotado, Ed. La Ley, 2da edic actualizada y ampliada, 2010, tomo III, pág 1437).

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado y hacer lugar a la excepción de atipicididad incoada por la Defensa particular por los hechos imputados encuadrados en la conducta prevista y reprimida en el artículo 6 de la Ley N° 24.769 (modificada por ley 26.735) de Régimen Penal Tributario y disponer el sobreseimiento de los encausados.
En efecto, se imputa al presidente y a la directora de la sociedad, no haber depositado dentro de los diez días hábiles de vencido el plazo legal de ingreso, los tributos retenidos en concepto del impuesto sobre los ingresos brutos ocasionando un perjuicio económico al erario público.
Se ha afirmado, respecto del delito de omisión de ingresar los aportes de la seguridad social, cuya acción típica es similar al delito investigados en autos, que “si bien para incurrir en el delito del art. 9 de la ley 24.769 basta con que la omisión se haya mantenido por un lapso de diez días hábiles administrativos, el depósito de una parte de la retención efectuado a los dos días de transcurrido ese lapso y el pago del saldo restante en un lapso relativamente breve corroboran las explicaciones del imputado de haber obrado sin intención de retener los aportes” (CamNac en lo Penal Econ, sala A, Causa 49984, “Lo Primo SA”, rta. 5/05/03).
Ello así, No puede soslayarse que el pago, con sus intereses, fue realizado tan sólo tres días hábiles posteriores al plazo legal con anterioridad a la denuncia penal efectuada en su contra.
En esta misma línea se ha afirmado que “el depósito de la suma en poder del destinatario se produjo poco tiempo después y con antelación a la denuncia del hecho. Ello sumado a las explicaciones de los imputados …, permite descartar una actitud dolosa por parte de los imputados” (CamNac en lo Penal Econ, sala A, “Sorella, Nicolas s/inf. ley 24769”, Causa 48474, rta. 26/06/02).
Ello así, asiste razón a la Defensa pues la atipicidad de la conducta investigada aparece manifiesta, por lo que corresponde revocar la resolución en crisis.

En el caso, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación, modificar la sentencia de grado y disponer que en la orden de pago se precise que la suma a cobrar tiene origen en el pago de una indemnización de daños y perjuicios conjuntamente con el monto referido a los intereses de esa condena. Ello es así, para que en su caso, la actora pueda formular por la vía que corresponda los planteos que estime pertinentes.
Cabe señalar, que el conflicto que se presenta (si los conceptos a abonar se encuentran "no gravados" o bien que la suma a percibir es "no imponible" para el impuesto a las ganancias) excede el ámbito de conocimiento de este juicio.
En efecto, es el Banco de la Ciudad de Buenos Aires, como agente de retención del impuesto a las ganancias, quien debe interpretar la normativa referida al mencionado impuesto (conf. esta Sala en los autos “Boeykens María Inés c/ GCBA s/ daños y perjuicios”, expte nº 3983/0, del 11/08/09 y Sala II en “Gemiliani Mirta Gladys c/ GCBA s/ daños y perjuicios”, expte. nº 26967/0, del 03/02/2015).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la excepción de atipicidad.
En efecto, a diferencia del delito previsto en el artículo 1° de la Ley N°26.735, el delito imputado, tipificado en el artículo 6° de la Ley, no requiere una actividad de parte del imputado tendiente a ocultar o engañar al Fisco sino que prohíbe la falta de depósito de la suma retenida.
Para ello es necesario, entonces, que esa suma haya sido efectivamente ingresada en los fondos de la sociedad comercial de la que el imputado es socio gerente, extremo que no se discute.
Ello así, se debe analizar el dolo en la conducta reprochada partiendo de la base de que no se requiere el conocimiento de una maniobra fraudulenta sino de la voluntad deliberada de no llevar a cabo el depósito de los fondos retenidos dentro del término legal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad.
En efecto, la Defensa sostiene que su defendido no utilizó ningun tipo de artilugio para escaparse ni dejar de someterse a derecho. En relación a este punto, explicó que el articulo 6° de la Ley N° 24.769 tiene como supuesto penal el acto de ocultamiento de ingresos del contribuyente que no paga las retenciones o percepciones. Agregó que tal como lo expresó la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no se castiga al contribuyente “moroso” y que no se puede sancionar a quien demora en el ingreso de los aportes al fisco, por lo que no se encuentra configurado el tipo penal de mención.
Al respecto, cabe señalar, en primer lugar, que si bien la defensa titula el agravio como “excepción de falta de accion”, lo que en verdad cuestiona es la tipicidad de la conducta atribuida a sus defendidos, toda vez que entiende que al no vislumbrarse un comportamiento malicioso, un ardid o engaño por parte del imputado, en los hechos que aquí se investigan, a su entender, no se encontraría configurado el tipo penal bajo estudio.
Por otro lado, el delito bajo estudio (apropiación indebida de tributos) no requiere dicho extremo para su configuración sino que el fundamento del reproche penal es el abuso de confianza. Ello así, toda vez que el agente de retención o percepción se apropia de lo que no le pertenece, abusando de la confianza depositada por quienes sufrieron la retención o percepción. Así, la percepción o retención de la suma correspondiente para su posterior depósito al organismo fiscal es lícita, mientras que la apropiación, es decir, la falta de depósito de aquellos impuestos al momento exigido por ley es ilegítima.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de extinción de la acción penal.
Al respecto, la Defensa afirma que existió un pago espontáneo por parte de su asistido que no ha sido tenido en cuenta por la Magistrada de grado.
Ahora bien, de la lectura de las actuaciones, se desprende que los pagos fueron efectuados después de la intimación formulada por parte de la Administración Gubernamental de Ingresos Público. Es decir, según surge de la requisitoria fiscal, se le imputa al encartado no haber depositado, dentro de los diez días hábiles administrativos de vencido el plazo de ingreso, el tributo retenido en concepto del impuesto sobre los ingresos brutos correspondientes a una pluralidad de períodos.
Por tanto, asiste razón al "a quo" en cuanto a que los pagos efectuados no fueron espontáneos por lo que no corresponde el eximente que prevé el Articulo 16 de la Ley N° 24.769, sino que se materializaron, en principio y sin perjuicio de lo que surja de la audiencia de debate, como consecuencia de la intimación efectuada por la Administración Gubernamental de Ingresos Públicos.
Por último, resulta pertinente resaltar que la Sala "A" de la Cámara de Apelaciones en lo Penal Económico en un fallo reciente, en relación al delito de apropiación indebida de recursos de la seguridad social, pero cuya misma lógica puede aplicarse al delito de apropiación indebida de tributos ha entendido “Que el deber de un empleador de depositar lo retenido de los haberes de sus empleados constituye una obligación que resulta evadida cuando no se cumple con ese deber. Su regularización, por consiguiente, se encuentra comprendida en el artículo 16 de la ley 24.769” (Causa nro. CPE 39/2013/1/CA “Incidente por art. 16 de la Ley Penal Tributaria de Iachetti, Alejandro Vicente en autos “Mares Sur S.A. sobre infracción Ley 24.769”, rta. el 5/2/2016. Reg. Interno nro. 15/2016).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, y en consecuencia, rechazar lo solicitado por la actora, en cuanto a que al librarse el giro para percibir la suma depositada en autos, se deje constancia que no corresponde tributar el Impuesto a las Ganancias sobre el rubro intereses.
En efecto, el recurso de apelación interpuesto por la actora debe ser rechazado por dos razones. En primer lugar, porque la cuestión excede el ámbito cognoscitivo del juicio. En segundo lugar, porque –aún salvado dicho obstáculo– es el agente de retención quien, en cumplimiento de sus deberes tributarios, debe interpretar el régimen de retención de que se trate (resulta oportuno recordar, en este sentido, que la omisión de actuar como agente de retención puede acarrear distintas consecuencias en materia tributaria –por ejemplo, la responsabilidad solidaria por los importes no retenidos, cfr. artículo 8º, inciso “c” de la Ley N° 11.683–).
En todo caso, si el contribuyente considerase que la retención resultara efectivamente improcedente, podrá articular los mecanismos necesarios a los fines de obtener la restitución de lo retenido.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de afectación del principio de legalidad por el sistema de recepciones y percepciones vigentes en la Ciudad de Buenos Aires.
La Defensa afirma que el artículo 6 de la Ley N° 24.769 configuraría un ejemplo de ley penal en blanco ya que para determinar el sujeto alcanzado por la norma es necesario remitirse al Código Fiscal y a resoluciones administrativas del Fisco.
Así, pone en duda la constitucionalidad de ambos cuerpos normativos en cuanto tienen la potestad de designar a ciertos sujetos como agentes de retención y/o percepción.
En efecto, no se aprecia agravio alguno ya que la Administración General de Ingresos Públicos tiene la potestad, conforme lo dispone el artículo 3 inciso 19 del Código Fiscal de la Ciudad, de designar agentes de retención y percepción de tributos, con lo que el principio de legalidad no se vería vulnerado de forma alguna.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de afectación del principio de legalidad por el sistema de recepciones y percepciones vigentes en la Ciudad de Buenos Aires.
La Defensa plantea la afectación al principio de legalidad por considerar que el artículo 6 de la Ley N° 24.769 configuraría un ejemplo de ley penal en blanco ya que para determinar el sujeto alcanzado por la norma es necesario remitirse al Código Fiscal y a resoluciones administrativas del Fisco.
Así, pone en duda la constitucionalidad de ambos cuerpos normativos en cuanto tienen la potestad de designar a ciertos sujetos como agentes de retención y/o percepción.
En efecto, no se vislumbra cuál sería el gravamen al encausado, ya que el agente de retención y/o percepción, si bien auxiliar del Estado en lo que se refiere a la recaudación impositiva, no se ve perjudicado en forma alguna por el sistema, ya que sólo tiene la obligación de retener y/o percibir sumas correspondientes a tributos establecidos por la ley, con lo que ese dinero retenido o percibido “de más”, nunca le perteneció realmente, sino que desde un comienzo de la operación comercial estaba destinado al erario público.
Tampoco se comprende como el hecho de que una persona jurídica sea designada por el Estado para retener y/o percibir tributos puede perjudicarla, "a priori", penalmente, ya que en todo caso la responsabilidad penal surge de un incumplimiento a su obligación.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó "in limine" la acción declarativa de certeza interpuesta por la Asociación de Consumidores, con el objeto de que se declare la antijuridicidad y se disponga el cese de la aplicación del Impuesto de Sellos sobre los contratos de consumo, tales como la adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda cuando la oferta sea pública y dirigida a personas indeterminadas o los préstamos hipotecarios otorgados por bancos o entidades financieras.
En efecto, es dable apreciar que las relaciones entre las personas que suscriban contratos sujetos al Impuesto de Sellos –o exentos de él- y los escribanos ante los que pasen tales actos no quedan incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley N° 24.240. En tal sentido, es adecuado subrayar que los derechos y obligaciones de los agentes de retención de impuestos locales se hallan establecidos en la normativa tributaria de la Ciudad de Buenos Aires. En la medida en que el caso no trata sobre la oferta de servicios de un notario o un conjunto de ellos, no cabe caracterizar como “de consumo” la relación entre los escribanos que retengan Impuestos de Sellos en negocios jurídicos en los que han intervenido y las personas a las que se efectúe dicha retención. En este orden de ideas, resulta pertinente observar que la aplicación de la Ley N° 24.240 a supuestos expresamente excluidos de su ámbito no guarda relación alguna con la interpretación favorable al consumidor que prevé el artículo 3º de la de norma.
Por otra parte, los objetivos de la entidad actora se orientan a “difundir y defender los derechos de los usuarios y consumidores que resulten del artículo 42 de la Constitución Nacional” (Acta Constitutiva, y Estatuto). Como se desprende de lo dicho precedentemente, tales propósitos son ajenos a las pretensiones materia de este proceso, que no se vinculan con relaciones de consumo.
En suma: dado que entre el grupo que la actora procura representar y los demandados no se verifican relaciones de consumo, no median en la causa derechos de usuarios o consumidores que la Asociación se encuentre habilitada a defender o preservar. Estas consideraciones, por sí solas, bastan para concluir que la demandante en esta causa carece de legitimación para accionar.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Juez de grado que rechazó la excepción de defecto legal por atipicidad de la conducta reprochada al encausado y a la firma imputada en una causa por apropiación indebida de tributos (Ley N° 26.735).
El Fiscal formuló requerimiento de juicio y endilgó a la firma en cuestión y, su presidente, el hecho consistente en no haber depositado las sumas correspondientes al impuesto sobre los ingresos brutos, a pesar de ser obligados a ello. Calificó esta conducta como configurativa del delito de apropiación indebida de tributos, previsto y reprimido por el artículo 6 de la Ley N° 24.769
La Defensa se agravia porque "...no concurren en autos los elementos del tipo objetivo y subjetivo del delito incriminado..." tornando atípica la acción penal imputada. Sostuvo que la firma imputada se encontraba en estado de cesación de pagos a la época de los hechos investigados, y con saldos negativos en todas sus cuentas bancarias (en exceso incluso de su posibilidad de giro en descubierto), por lo que carecía de la posibilidad material de poder practicar efectivamente las retenciones que se le reclaman, así como de depositar los montos emergentes de ellas.".
Sin embargo, si bien el recurrente alega, en primer lugar que su defendida no retuvo efectivamente las sumas de ingresos brutos reclamadas, y en segundo que la conducta endilgada sería atípica por haberse ejecutado sin dolo —por la situación de crisis financiera que atravesaba la firma-, y por carecer de sus elementos típicos, lo cierto es que estas cuestiones no surgen de modo manifiesto sino que requieren de la producción de prueba, circunstancia ajena a esta instancia prematura del proceso.
Ello así, el agravio esbozado por el recurrente, acerca de que si bien se declararon las retenciones ellas nunca se materializaron, es una cuestión que deberá ser dilucidada en la etapa de debate cuando se produzca la prueba ofrecida por las partes.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Juez de grado que rechazó la excepción de defecto legal por atipicidad de la conducta reprochada al encausado y a la firma imputada en una causa por apropiación indebida de tributos (Ley N° 26.735).
La Defensa se agravió y sostuvo que la figura imputada (artículo 6 de la Ley N° 24.769 - propiación indebida de tributos) requiere de dolo para configurarse, y tampoco concurre en el caso el elemento subjetivo (dolo o cuasi dolo) que la figura exige, en tanto no existió una voluntaria decisión de permanecer inactivo, de no efectuar el depósito en el término impuesto. ", siendo que realmente su defendida no pudo cumplir con sus obligaciones (retener y depositar ingresos bilitos) por la situación económica y financiera que se encontraba atravesando.
Sin emabargo, para descartar la existencia de dolo en el accionar del encausado, la Defensa deberá demostrar que éste no conocía su rol de agente de percepción o retención —situación que no se da en el caso ya que la firma encartada presentó todas las declaraciones juradas-, o bien que no tuvo voluntad de incumplir con el depósito.
Ello así, esta cuestión depende de la producción de prueba que pueda efectuarse en el debate.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Juez de grado que rechazó la excepción de defecto legal por atipicidad de la conducta reprochada al encausado y a la firma imputada en una causa por apropiación indebida de tributos (Ley N° 26.735).
La Defensa se agravió y sostuvo que el Fiscal omitió producir la prueba necesaria para demostrar la inexistencia del tipo penal endilgado, atentando directamente contra su deber de objetividad, y vaciando de fundamentación al requerimiento de juicio.
Sin embargo, la nulidad resulta una medida extrema y excepcional, que jamás podría ser declarada en sólo beneficio de la Ley, sino únicamente cuando exista un perjuicio efectivo o una lesión constitucional verificada en el caso concreto; de lo contrario, tal pronunciamiento devendría un excesivo rigorismo formal: una nulidad por la nulidad misma.
En este sentido, no existe, ni tampoco la Defensa ha logrado demostrar, una afectación a garantía constitucional alguna.
El sistema acusatorio que impera en este fuero asegura el contradictorio y permite a las partes construir hipótesis de acusación y defensa, que mediante el ofrecimiento y la producción de prueba intentarán acreditar durante el juicio oral y público. El Juez que presida el debate, en ese marco, será quien deberá valorarlas y así resolver conforme la sana crítica.
En este sentido, conforme el artículo 168 del Código Procesal Penal de la Ciudad estipula que "El/la Fiscal deberá investigar todos los hechos y circunstancias pertinentes y útiles a que se hubiere referido el/la imputado/a en sus declaraciones o en sus escritos de descargo, que objetivamente pudieran incidir en su situación procesal y/o la remisión o no de las actuaciones a juicio.", al FIscal le basta con recabar la prueba suficiente que sirva para justificar la remisión de la causa a juicio.
Y asimismo, el Juez de garantías no tiene la potestad de evaluar el mérito de la acusación Fiscal durante la etapa de investigación.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Juez de grado que rechazó la excepción de defecto legal por atipicidad de la conducta reprochada al encausado y a la firma imputada en una causa por apropiación indebida de tributos (Ley N° 26.735).
La Defensa se agravió y sostuvo que el Fiscal omitió producir la prueba necesaria para demostrar la inexistencia del tipo penal endilgado, atentando directamente contra su deber de objetividad, y vaciando de fundamentación al requerimiento de juicio.
Sin embargo, no se advierte que el requerimiento de juicio carezca de fundamentación. En efecto, de una lectura minuciosa del escrito que se cuestiona, es posible afirmar que se identificó al imputado debidamente; que los hechos cuya comisión se les enrostran se encuentran correctamente descritos en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que presuntamente ocurrieron; que los fundamentos que justifican la remisión de la causa a juicio son coherentes, y que para fundar su hipótesis ofreció diversas medidas de prueba que la sustentarían. Ello así, "prima facie" debe estarse a la validez de la pieza procesal aludida en los términos del artículo 206 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Ello así, no es materia de esta etapa del proceso el análisis de las pruebas ofrecidas por las partes ni el mérito de la acusación, por lo cual al cumplir con los requisitos del artículo 206 del Código citado anteriormente, el requerimiento de juicio es válido y debe rechazarse la nulidad esbozada por el recurrente.

En el caso, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación de la Defensa y, en consecuencia, revocar parcialmente la resolución recurrida, declarando la atipicidad de los hechos imputados (artículo 6 de la Ley N° 26.735).
El Fiscal endilgó a la firma imputada y a su presidente, el hecho consistente en no haber depositados las sumas correspondientes al ingreso sobre los ingresos brutos, a pesar de ser obligados a ello, y calificó esta conducta como configurativa del delito de apropiación indebida de tributos.
La Defensa se agravió y sostuvo que el estado de cesación de pagos en el que se encontraba la empresa, que impidió realizar la conducta cuya omisión se reprocha (depósitos que debía efectuar como agente de retención del Impuesto a los Ingresos Brutos), excluyó el dolo que requiere la figura, tornó atípico el reproche.
En efecto, la acreditada situación de cesación de pagos que motivó el proceso concursal al que debió acudir la empresa, implicó que la firma registrara saldos deudores en sus cuentas corrientes bancarias y, por ello, no llegase a percibir ni a poder retener las sumas que se le imputa haber omitido depositar.
Ello así, siendo negativo el saldo de cuenta corriente, desaparece para la empresa titular de la cuenta la posibilidad material de efectuar retención alguna, dado que no le resta saldo líquido sobre el cual percibir la suma correspondiente al tributo que está obligada a retener. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación de la Defensa y, en consecuencia, revocar parcialmente la resolución recurrida, declarando la atipicidad de los hechos imputados (artículo 6 de la Ley N° 26.735).
El Fiscal endilgó a la firma imputada y a su presidente, el hecho consistente en no haber depositados las sumas correspondientes al ingreso sobre los ingresos brutos, a pesar de ser obligados a ello, y calificó esta conducta como configurativa del delito de apropiación indebida de tributos.
La Defensa se agravió y sostuvo que el estado de cesación de pagos en el que se encontraba la empresa, que impidió realizar la conducta cuya omisión se reprocha (depósitos que debía efectuar como agente de retención del Impuesto a los Ingresos Brutos), excluyó el dolo que requiere la figura, tornó atípico el reproche.
En efecto, si la firma imputada no tiene saldo disponible en su cuenta bancaria, sobre la que está girando en descubierto, es correcto que no percibe las sumas sobre las que debe efectuar la retención y, por ello, no tiene posibilidad de cumplir su obligación tributaria. En realidad, el procedimiento concursal que se promovió es la forma legalmente prevista para cancelar dichas obligaciones que el fracaso de su gestión comercial le impidió cancelar en tiempo oportuno.
Ello así, la Ley Penal Tributaria no pretende que los contribuyentes realicen conductas imposibles y no incrimina conductas que materialmente no se pueden concretar. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación de la Defensa y, en consecuencia, revocar parcialmente la resolución recurrida, declarando la atipicidad de los hechos imputados (artículo 6 de la Ley N° 26.735).
El Fiscal endilgó a la firma imputada y a su presidente, el hecho consistente en no haber depositados las sumas correspondientes al ingreso sobre los ingresos brutos, a pesar de ser obligados a ello, y calificó esta conducta como configurativa del delito de apropiación indebida de tributos.
La Defensa se agravia por entender que el requerimiento de elevación a juicio se sostuvo sobre afirmaciones meramente dogmáticas sin ponderar de forma objetiva las constancias que dan cuenta de la falta de responsabilidad de sus defendidos en relación al delito imputado, cuestión que la resolución criticada reproduce sin clarificar cuáles son las razones por las cuales se admite el referido requerimiento.
En efecto, habiéndose acreditado el inicio de un proceso concursal tendiente a cancelar, en primer lugar, las obligaciones tributarias de la firma imputada y que dicho proceso, según lo determinaron los síndicos judicialmente designados, fue consecuencia de una cesación de pagos originada por una liquidez insuficiente durante la cual hubo saldos negativos en las cuentas corrientes de la firma aquí imputada, corresponde considerar atípica la conducta que aquí se reprocha durante el período en que se verificó la existencia de liquidez negativa. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación de la Defensa, en relación a la nulidad del requerimiento de elevación a juicio, respecto del resto de las conductas imputadas.
Sin embargo, el requerimiento de elevación a juicio presentado por el Fiscal, ha sido presentado de acuerdo lo manda el artículo 206 del Código Procesal Penal de la Ciudad, poniendo de manifiesto no sólo la imputación adecuadamente referida, sino también justificando la remisión a juicio mediante evidencia suficientemente reunida, destinada a comprobar la imputación efectuada. La vinculación entre los elementos de prueba reunidos y el supuesto accionar de la firma imputada luce adecuada y consistente sin advertirse referencias genéricas que impidan comprender adecuadamente cuál es la teoría del caso escogida por la acusación para exponer en juicio. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda de repetición interpuesta por la parte actora.
En efecto, de la lectura de los escritos presentados por el Banco actor tanto en sede administrativa como ante los estrados judiciales, se desprende que reconoció haber cumplido su obligación como agente de recaudación fuera de plazo y omitió brindar razones que justificaran dicha demora.
En este marco, el principal argumento de la actora que no fue introducido sino hasta expresar agravios – por lo que quedaría fuera del análisis que corresponde a este Tribunal (cf. art. 247 del CCAyT)– radica en que la demora en el cumplimiento de su obligación fiscal como agente de retención se originó en la multiplicidad de regímenes de información que debe satisfacer. Además de resultar una reflexión tardía del apelante no es suficiente para excusar el retraso en la presentación de la declaración jurada y el ingreso de las sumas recaudadas, pues no es posible soslayar que no se trata de un pequeño contribuyente y que el cumplimiento de diversos regímenes tributarios y de información es propio de su actividad habitual.
Tampoco demostró la configuración de un error excusable, en los términos del artículo 100 del Código Fiscal. En particular, no negó desconocer la fecha de vencimiento de la obligación ni alegó impedimento atendible que hubiera demorado el ingreso de las sumas retenidas.
Cabe destacar que no se trata de una operación novedosa o que presente particularidades técnicas tales que pudieran haber inducido a error al Banco, máxime cuando no acreditó que se viera imposibilitado de ajustar su conducta a la normativa vigente si no que, por el contrario, reconoció el antecedente de hecho que dio origen a la imposición del recargo, esto es, el pago tardío de sus obligaciones fiscales.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto rechazó la excepción por atipicidad de la conducta reprochada a los encausados y a la firma imputada en el marco de una causa por apropiación indebida de tributos (artículo 6° de la Ley N° 26.735).
La Defensa sostiene que la conducta es manifiestamente atípica, porque la Administración Gubernamental de Ingresos Públicos no verificó el crédito pretendido en el proceso concursal de la firma imputada, de manera que la deuda sería inexistente y que por lo tanto en virtud del principio de lesividad, no habría daño.
En ese sentido, entiende que el organismo estatal no tiene interés en que se le pague la deuda, sino únicamente en que el contribuyente sea sancionado. En esta línea, afirma que no solo no se presentó en el concurso, sino que incluso dejó prescribir la obligación, dado que sería de aplicación el plazo del artículo 56, Ley de Concursos y Quiebras, que es de dos años.
Sin embargo, la cuestión atinente a la presentación en el concurso a los fines de reclamar la deuda impositiva original no debe confundirse con la relativa a la comisión del delito de apropiación indebida de tributos. Pues más allá de los puntos en común, mientras que la primera se rige por las reglas del derecho societario (y tributario), la segunda es materia penal-tributaria. Esto implica un régimen diferenciado de responsabilidad. Así, la misma deuda podría existir sin que se diera un ilícito penal: a modo de ejemplo, podría quedar excluida la punibilidad por falta de capacidad de actuar, por falta de tipo subjetivo, etc. y solo subsistiría la responsabilidad del derecho meramente tributario.
Ello así, en el caso de las presentes actuaciones, el reclamo de la deuda tributaria original dirigido contra la sociedad (no materializado en los hechos por falta de verificación en el concurso) de ningún modo afecta la circunstancia de que en autos se ha formulado un reproche distinto (jurídico-penal) contra la sociedad y algunos de sus directivos por haber cometido un delito, es decir, se trata de la responsabilidad directa, personal y principal de cada uno de ellos, que es en principio independiente de la suerte concursal de la sociedad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto rechazó la excepción por atipicidad de la conducta reprochada a los encausados y a la firma imputada en el marco de una causa por apropiación indebida de tributos (artículo 6° de la Ley N° 26.735).
La Defensa sostiene que la conducta es manifiestamente atípica, porque la Agencia Gubernamental de Ingresos Públicos no verificó el crédito pretendido en el proceso concursal de la firma imputada, de manera que la deuda sería inexistente y que por lo tanto en virtud del principio de lesividad, no habría daño.
Sin embargo, no se puede soslayar que el daño que requiere el tipo bajo análisis se produce en el momento en que vence el plazo para depositar el tributo retenido o percibido y el autor, dolosamente, no lo deposita. Si luego, hipotéticamente, la deuda emergente prescribe o si por cualquier motivo (jurídico o fáctico) el sujeto activo ya no puede reclamar el pago, el daño típico se va a haber producido de todas maneras.
En ese sentido, cabe recordar que el bien jurídico protegido aquí, si bien es complejo, comprende la hacienda pública, en nuestro caso, de la Ciudad de Buenos Aires. La doctrina señala que la hacienda pública no es entendida como conjunto estático de bienes de entidades públicas, sino como actividad dinámica dirigida a obtener lo necesario para atender a las necesidades generales. Se trata, entonces, de un delito socio económico. (Ver Riquert, Régimen penal tributario y previsional, 2.ªed. actualizada ,Hammurabi, 2018, p.373.)
Ello así, en la medida en que se ha constatado la existencia de un menoscabo efectivo al bien jurídico hacienda pública de la Ciudad de Buenos Aires, mal se puede afirmar que sea de aplicación el principio de lesividad para concluir que la conducta sea atípica, sobre todo cuando el argumento se basa en una supuesta imposibilidad sobreviniente de reclamar la deuda tributaria. Por lo demás, más allá de la confusión entre daño y posibilidad de repararlo, aun en ese caso subsistiría la responsabilidad por tentativa.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto rechazó la excepción por atipicidad de la conducta reprochada a los encausados y a la firma imputada en el marco de una causa iniciada por apropiación indebida de tributos (artículo 6° de la Ley N° 26.735).
La Defensa afirma que en el mes de octubre de 2013 las retenciones sumaron $ 11.543,50 y las percepciones $ 91.049,60. Contabilizadas por separado, no alcanzarían el tope de la punibilidad. La parte alega que tanto la doctrina como la jurisprudencia consideran que no se deben sumar los tributos retenidos o percibidos, sino que se calculan de manera independiente.
En primer lugar, cabe aclarar que existe doctrina y jurisprudencia contraria a la posición de los recurrentes. Así, se ha afirmado: “En cuanto al modo de llegar al monto previsto en la figura […] no es necesario que se retenga o perciba en una sola operación, sino que podría ser en varias menores que sumadas superen la frontera de interés penal” (Catania, citado por Riquert, Régimen penal tributario y previsional, 2.ª ed. actualizada, Hammurabi, 2018, p. 169).Que la cuestión controvertida es aceptado por la doctrina en general, más allá de la postura concreta que se adopte (así, p. ej., Orce/Trovato, Delitos tributarios, AbeledoPerrot, 2008, p.149).
Esta Sala también se ha expedido al respecto, en sentido contrario a la pretensión de los recurrentes (ver Causa Nº 1956-01-14, “BLUECAR SA”, rta. el 2/6/16).
No obstante, lo que la doctrina cuestiona, en general, es la suma de distintos períodos (delito continuado) y de diferentes tributos, problema que no se presenta en autos. En cambio, nos encontramos ante el caso de la suma de un mismo tributo durante un mismo período.
En ese sentido, cabe destacar que la norma en cuestión, en su redacción actual, dice “… el agente de retención o de percepción de tributos… que no depositare, total o parcialmente… el tributo retenido o percibido, siempre que el monto no ingresado superare la suma de cien mil pesos ($100.000) por cada mes”.
Ello así, en el caso, el sentido posible de la letra de la ley no marca el límite pretendido por la Defensa. Pues es posible interpretar tanto que el tributo retenido es distinto al percibido (en cuyo caso se trataría de diferentes montos no ingresados), como que el tributo es uno solo (en el caso, ingresos brutos) y que puede ser indistintamente por retención o por percepción (en cuyo caso se trataría de un solo monto no ingresado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto rechazó la excepción por atipicidad de la conducta reprochada a los encausados y a la firma imputada en el marco de una causa iniciada por apropiación indebida de tributos (artículo 6° de la Ley N° 26.735).
La Defensa afirma que en el mes de octubre de 2013 las retenciones sumaron $ 11.543,50 y las percepciones $ 91.049,60. Contabilizadas por separado, no alcanzarían el tope de la punibilidad. La parte alega que tanto la doctrina como la jurisprudencia consideran que no se deben sumar los tributos retenidos o percibidos, sino que se calculan de manera independiente. Sostiene que lo contrario implicaría una interpretación analógica en contra del imputado.
No obstante, entender que la norma hace referencia a un mismo tributo (de manera que quedaría descartada la posibilidad de sumar impuestos diferentes, pero no un mismo impuesto dividido en percepción/retención) no constituye una interpretación analógica. Porque “analogía es el traslado de una regulación legal a un caso que de ningún modo está contemplado en la ley o que solo está contemplado de manera aparente” (Ver en Otto, Manual de Derecho Penal, Atelier, 2017, p. 62), circunstancia que no se verifica aquí. No se está trasladando una regulación legal externa, por comparación, sino que, dentro del sentido posible del texto de la disposición legal, se está escogiendo la que parece más acorde al fin buscado por el legislador.
Lo cierto es que, el fin que tuvo en mira el legislador al fijar un monto mínimo, por debajo del cual la conducta no constituye ilícito penal, fue el de “sancionar penalmente únicamente las conductas graves” (Mensaje del Poder Ejecutivo Nacional al Congreso de la Nación, MEN-2017-126-APN-PTE, 15/11/2017, en referencia al proyecto presentado ese año ya las leyes anteriores). No parece que dividir un mismo impuesto, según que se trate de una percepción o una retención, pueda hacer menos grave la apropiación indebida del tributo.
Así las cosas, según esta interpretación del tipo, la conducta enrostrada en autos de ninguna manera podría ser considerada manifiestamente atípica.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto rechazó la excepción por falta de participación criminal de los acusados, en el marco de una causa iniciada por apropiación indebida de tributos (artículo 6° de la Ley N° 26.735).
La Defensa sostiene que se da una falta de participación criminal con relación a los imputados. Al respecto, sotiene que el requerimiento de elevación a juicio viola el principio de culpabilidad, en tanto no se hace mención de la intervención de cada uno de ellos en el hecho.
En efecto, en este caso, lo cierto es que la Defensa alegó diversas cuestiones de hecho que intentan controvertir la descripción de la conducta prohibida realizada en el requerimiento de elevación a juicio, pero ninguna evidencia de manera patente la falta de participación invocada. Lo mismo sucede con la pretendida afectación del principio de culpabilidad: de la hipótesis acusatoria surge detalladamente cuál era el rol de los imputados en la empresa, la capacidad y el deber que tenían de realizar la acción mandada y el conocimiento —innegable, a criterio de la Fiscalía— de que se estaban apropiando de los tributos.
Ello así, se trata antes bien, de cuestiones probatorias acerca, por un lado, de la pertenencia de uno de los imputados a la sociedad y del rol que revestía y, por el otro, de la capacidad fáctica de los demás acusados, dentro de la organización societaria, de tomar decisiones en asuntos tributarios.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto hizo lugar a la acción de amparo presentada por la actora, con el objeto que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 1° y 3° de la Ley N° 3.021, del artículo 3° del Decreto Reglamentario N° 377/09 y concordantes, en tanto excluyen al sector pasivo del derecho de opción de obra social consagrado en el artículo 37 de la Ley N° 472.
Cabe sostener, por un lado, que el referido derecho de libre opción en los términos de la Ley Nº 472 –así como también la obligación legal de promover los medios tendientes a la integración de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) al Sistema Nacional del Seguro de Salud– permanece vigente toda vez que no fue derogado y; por el otro, que la Ley Nº 3.021 complementa las disposiciones de ese texto legal –en particular, con respecto al derecho de opción–, por cuanto instituye un sistema alternativo que permite a los beneficiarios optar por alguna de las obras sociales inscriptas en el registro de entidades (art. 2, decreto nº 377/09 –BOCBA nº 3169, del 07/05/09–) que hubiesen celebrado convenio con la ObSBA.
Este sistema, por tanto, presenta como ventaja relativa el hecho de que resulta de operatividad inmediata –pues no se halla supeditado a la incorporación de la ObSBA al Sistema Nacional del Seguro de Salud–; pero, paralelamente, limita tanto el universo de los beneficiarios de la opción que prevé (únicamente los afiliados activos), cuanto las obras sociales por las cuales es posible optar según este régimen (sólo las inscriptas en el registro), al mismo tiempo que impone determinadas condiciones específicas para la celebración de los convenios (la entidad receptora debe comprometerse a brindar, a su exclusivo cargo, al menos las prestaciones que actualmente ofrece la ObSBA, sin objetar carencias, establecer preexistencias o exámenes de admisión, etc.).
En este orden de ideas, a fin de concretar el derecho de elección de obra social evitando “…soluciones que puedan desvirtuar el ejercicio de ese derecho al entrar en pasividad…” (cfr. Fallos: 324:1550), corresponde comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que, en su carácter de agente de retención, proceda a afectar los fondos correspondientes a aportes y contribuciones por obra social de la amparista a la obra social que ella disponga.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto hizo lugar a la acción de amparo presentada por la actora, con el objeto que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 1° y 3° de la Ley N° 3.021, del artículo 3° del Decreto Reglamentario N° 377/09 y concordantes, en tanto excluyen al sector pasivo del derecho de opción de obra social consagrado en el artículo 37 de la Ley N° 472.
En efecto, corresponde declarar la inconstitucionalidad de la ley mencionada en lo concerniente al ámbito subjetivo del derecho de elección que admite (afiliados activos); debiendo entenderse, por tanto, que el derecho es reconocido a favor de todos los afiliados a la codemandada, que es la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) (cfr. esta Sala "in re" “Melito Héctor Julio c/ GCBA y otros s/ amparo [art. 14 CCABA]”, expte. nº 35353/0, sentencia del 17/12/10).
Cabe agregar que por medio de la Ley Nº 3.021, se instituyó un sistema que permite a los beneficiarios –afiliados activos– optar por alguna de las obras sociales inscriptas en el registro de entidades (art. 2, decreto nº 377/09) que hubiesen celebrado convenio con ObSBA.
En efecto, mediante la sanción de la ley bajo estudio, la Legislatura resolvió implementar un registro para que, los agentes del Sistema Nacional de Salud que lo integren, incorporen a los beneficiarios de ObSBA que así lo requieran (art. 5°). De ese modo, la legislación vigente delineó el sistema a partir del cual se propuso dejar “asegurada la libre opción de obra social para todos los afiliados” de ObSBA (art. 1°). La interpretación armónica de las previsiones legales aplicables indica que se podrá optar entre cualquiera de los agentes del seguro nacional de salud que figure en el registro local ya aludido.
Desde esa perspectiva, deberá verificarse –en la etapa de ejecución de sentencia– la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA y comunicar a la Administración Nacional de Seguridad social (ANSES) la decisión adoptada por la amparista para que, en su carácter de agente de retención, afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de primera instancia, y en consecuencia, disponer que, ante la instancia de grado, se practique una nueva liquidación en la presente demanda por diferencias salariales.
En efecto, corresponde hacer lugar al agravio de la Administración por el cual, de conformidad con la Ley Nacional N° 24.241 (en particular art. 11), el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires es agente de retención y, en efecto, ello constituye una obligación que debe ser realizada sin necesidad de que sea ordenada en la sentencia.
Ello así, asiste razón al GCBA en cuanto que, al declararse el carácter remunerativo de los suplementos, nace en cabeza del empleador la obligación de proceder a liquidar el sueldo correspondiente aplicando la totalidad de la normativa que impacta en cada uno de los rubros que integran el mismo.
En esa inteligencia, resulta adecuado que el empleador realice las detracciones por aportes pertinentes, caso contrario, implicaría aceptar que el GCBA incumpliera sus obligaciones legales atento a su condición de agente de retención de los aportes previsionales de sus empleados (cf. arts. 11 y 12, ley n°24.241).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, disponer que ante la instancia de grado se practique una nueva liquidación.
En efecto, asiste razón al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en cuanto que al declararse el carácter remunerativo de los suplementos, nace en cabeza del empleador la obligación de proceder a liquidar el sueldo correspondiente aplicando la totalidad de la normativa que impacta en cada uno de los rubros que integran el mismo.
En esa inteligencia, resulta adecuado que el empleador realice las detracciones por aportes pertinentes, caso contrario, implicaría aceptar que el Gobierno local incumpliera sus obligaciones legales atento a su condición de agente de retención de los aportes previsionales de sus empleados (cf. arts. 11 y 12, ley N° 24.241). Nótese que lo que se encuentra en discusión aquí, no es "[ ... ] la exigibilidad, determinación y cancelación de la eventual deuda previsional que podría interesar a la Administración Federal de Ingresos Públicos -AFIP -en su carácter de ente acreedor, u otras cuestiones también vinculadas a distintos aspectos de dicho crédito [... ]" (cfme. "GCBA si queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'Perona, Adine del Carmen cl GCBA si empleo público [no cesantía ni exoneración]' Expte. EXP 9122/12, 22 de octubre de 2013, el destacado no pertenece al original), sino que, al momento de liquidarse las diferencias salariales, el Gobierno recurrente se encuentra alcanzado por las obligaciones que emanan de la Ley N° 24.241, en virtud de su condición de empleador de la actora.
En ese sentido, resulta razonable que tales sumas deban apartarse de la liquidación de la sentencia de fondo, toda vez que allí, tampoco se le ha reconocido un derecho a la actora sobre ese aspecto. A mayor abundamiento, y en resguardo de los derechos de la accionante, vale recordar que en el mencionado fallo del Tribunal Superior de Justicia, se remarcó que "[ ... ] el destinatario legal del tributo en lo que respecta a los aportes propiamente dichos es el trabajador (... ) en razón de las remuneraciones percibidas y los beneficios que mediante el sostenimiento del régimen se garantizan al trabajador".

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que rechazó el acuerdo de avenimiento presentado y sobreseyó a los imputados del delito de apropiación indebida de tributos por considerar que no había existido un hecho punible.
La Jueza de grado afirmó que en el momento en que operó el vencimiento del período atribuido la empresa imputada se encontraba concursada.
En consecuencia, y en virtud de la aplicación de las reglas de concurso previstas en la Ley N° 24.522, artículos 15, 16 y 17, entendió que la firma no podía disponer libremente de su patrimonio y por ello, no se había configurado el hecho punible.
Sin embargo, la empresa fue imputada (al igual que ciertos responsables de la firma) en su carácter de agente de recaudación por no haber depositado el impuesto sobre los ingresos brutos.
En lo que hace a la interpretación del delito de apropiación indebida de tributos investigado se ha entendido que “el agente de percepción o de retención no debe ser considerado como un administrador de los bienes de la agencia recaudadora, sino como alguien que tiene a cargo el cuidado de un bien ajeno y sólo actúa con relación a una gestión específica, que debe cumplir según los parámetros de un buen custodio”.
Es más, “el dinero es retenido (o percibido) por el agente en carácter de custodio de los intereses ajenos. La obligación de fidelidad es respecto del Fisco. En estos casos el dinero no ingresa en ningún momento al patrimonio del sujeto activo del delito, sino que éste lo custodia en virtud de una disposición legal y ésta obligado, consecuentemente, a cuidarlo y a proceder con fidelidad en favor del patrimonio del organismo recaudador.” (Orce, G./ Trovato, G. F., Delitos tributarios. Estudio analítico del régimen penal de la ley 24.769, Bs. As., Abeledo-Perrot, 2008, p. 147.)
Ello así, y dado que ha quedado fuera de discusión la ausencia de depósito de los importes que se endilgan como retenidos o percibidos, no puede descartarse por el momento la existencia de ilícito penal.

Las administraciones tributarias a fin de optimizar su recaudación conforman un pequeño universo de contribuyentes a los que se denomina agentes de recaudación. Aquéllos asumen la función del organismo recaudador ya que por imperio de éste se encuentran obligados a recaudar el impuesto y a depositarlo, siendo responsables en forma solidaria con los contribuyentes.
El agente de recaudación realizará la retención y/o percepción a los sujetos responsables del ISIB, es decir, a aquellos que se encuentren alcanzados por lo establecido en el Código Fiscal.
Los sujetos nominados para actuar como tales en virtud de las normas vigentes deben cumplir una doble función: la de recaudar y depositar las retenciones/percepciones efectuadas a los sujetos pasivos de la obligación tributaria por un lado, y por otro aportar información sobre las operaciones realizadas.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que rechazó el acuerdo de avenimiento presentado y sobreseyó a los imputados del delito de apropiación indebida de tributos por considerar que no había existido un hecho punible.
La Jueza de grado afirmó que en el momento en que operó el vencimiento del período atribuido la empresa imputada se encontraba concursada.
En consecuencia, y en virtud de la aplicación de las reglas de concurso previstas en la Ley N° 24.522, artículos 15, 16 y 17, entendió que la firma no podía disponer libremente de su patrimonio y por ello, no se había configurado el hecho punible.
Sin embargo, el dinero en cuestión detraído de terceros, no entró en el patrimonio de la empresa imputada y tampoco le pertenecía al agente sino al Erario Público, por lo que debía ser ingresado en sus arcas dentro de los plazos fijados para ello, no debiéndose dar otro destino, que esa entrega oportuna.
Queda claro que el “agente debe custodiar y no puede someter lo retenido o percibido a riesgos ajenos a los de la mera y correcta custodia”. (Orce, G./ Trovato, G. F., Delitos tributarios. Estudio analítico del régimen penal de la ley 24.769, Bs. As., Abeledo-Perrot, 2008, p. 147).
La falta de observación de ese deber genera un perjuicio al fisco al no permitirle tener la disponibilidad de los fondos públicos.(Tribunal Fiscal de Apelación de Buenos Aires, sala I, cn°. Supermercado Mastromauro S.A., rta. 20/09/2018. También, precedentes de la Sala III, cn°. “Argelite SA”, rta. el 06/08/2009 y cn°. “Fibra Papelera SA”, del 28/08/2014.)
Ello así, el cumplimiento de la obligación tributaria no habría de afectar la intangibilidad del patrimonio del deudor (concursado) que es la prenda común de sus acreedores, dado que, la suma señalada es ajena y no ingresa en su patrimonio.

De las Leyes N° 24.241, N° 472 y N° 23.660 surge que el empleador se encuentra obligado a practicar las retenciones al trabajador.
En efecto, no deben ser abonadas a los empleados, sino al órgano previsional y a la obra social que corresponda, tal como surge de los artículos 10, 11 y 12 de la Ley N° 24.241, 17 de la Ley N° 472 y 19 de la Ley N° 23.660 (Sala III, en “Acuña Susana Milagros contra Legislatura de la Ciudad Autónoma de Bs. As. sobre empleo público (no cesantía ni exoneración)” Expte: EXP 33310/0, sentencia del 28/03/19).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la solicitud de embargo preventivo formulada por la actora en la presente ejecución fiscal.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
Ello así, advierto que la boleta de deuda agregada a estos autos consigna que el tributo perseguido corresponde a “retenciones /percepciones no ingresadas - art. 156 C.F.T.O. 2019”.
Ahora bien, no es posible soslayar que si bien el artículo 11 de la Ley N° 6.301 dispuso la suspensión de embargos preventivos en el marco de procesos tendientes a asegurar el cobro efectivo de los tributos adeudados, tanto en procesos iniciados con antelación a su entrada en vigencia como en aquellos a iniciar, hasta el 30/09/2020 (cf. Decreto N° 312/2020), lo cierto es que ––en su último párrafo––excluyó de ese principio los supuestos de “ ejecuciones fiscales iniciadas o a iniciar a los agentes de retención o de percepción, relativas a la falta de ingreso de los tributos efectivamente retenidos o percibidos”.
Así, teniendo en cuenta el concepto reclamado en autos —deuda por percepciones/retenciones no ingresadas en calidad de agentes de retención o de percepción—, no cabe más que concluir que la solicitud de embargo efectuada encuadraría en el supuesto establecido en el último párrafo de artículo 11 de la Ley N° 6.301.
Por otro lado, cabe recordar que el certificado de deuda que acompaña la demanda constituye un título ejecutivo, de modo que en el proceso tendiente al cobro de esa acreencia no pueden ventilarse cuestiones concernientes a la validez material del acto administrativo que hacen a la causa de la obligación sin exceder el limitado marco cognoscitivo de un proceso de tales características (cf. CSJN, "in re": “ Dirección General de Rentas de la Provincia de Salta c/ Ferrocarriles Argentinos s/ ejecución fiscal”, del 10/06/1992, entre otros).

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, disponer que ante la instancia de grado se practique una nueva liquidación en materia de los rubros que componen el salario docente su modo de cálculo, una explicación de por qué deben ser incluidos en la base de cálculo para determinar la diferencia salarial entre el cargo del docente transferido y del histórico.
Ello así, sin perjuicio de que la cuestión vinculada a los aportes previsionales no fue materia de debate en autos, al declararse el carácter remunerativo de los suplementos, nace en cabeza del empleador la obligación de proceder a liquidar el sueldo correspondiente aplicando la totalidad de la normativa que impacta en cada uno de los rubros que integran el mismo. En esa inteligencia, resulta adecuado que el empleador realice las detracciones por aportes pertinentes, caso contrario, implicaría aceptar que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires incumpliera sus obligaciones legales atento a su condición de agente de retención de los aportes previsionales de sus empleados (conf. arts. 11 y 12, ley n°24.241). Nótese que lo que se encuentra en discusión aquí, no es “[…] la exigibilidad, determinación y cancelación de la eventual deuda previsional que podría interesar a la Administración Federal de Ingresos Públicos -AFIP- en su carácter de ente acreedor, u otras cuestiones también vinculadas a distintos aspectos de dicho crédito […]” (conf. TSJ-CABA: “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Perona, Adine del Carmen c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)”, Expte. Nº: 9122/12, sentencia del 22/10/13, el destacado no pertenece al original), sino que, al momento de liquidarse las diferencias salariales, el Gobierno local se encuentra alcanzado por las obligaciones que emanan de la Ley N° 24.241, en virtud de su condición de empleador de los actores.
En ese sentido, resulta razonable que tales sumas deban aportarse de la liquidación de la sentencia de fondo, toda vez que allí se le ha reconocido un derecho a la actora sobre este aspecto.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021; y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) que en el término de diez (10) días, arbitre los medios necesarios para reincorporar al plan en el que se encontraba afiliada antes de obtener la actora su beneficio jubilatorio.
Cabe sostener, por un lado, que el referido derecho de libre opción en los términos de la Ley Nº 472 –así como también la obligación legal de promover los medios tendientes a la integración de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) al Sistema Nacional del Seguro de Salud– permanece vigente toda vez que no fue derogado y; por el otro, que la Ley Nº 3.021 complementa las disposiciones de ese texto legal –en particular, con respecto al derecho de opción–, por cuanto instituye un sistema alternativo que permite a los beneficiarios optar por alguna de las obras sociales inscriptas en el registro de entidades (art. 2, decreto nº 377/09 –BOCBA nº 3169, del 07/05/09–) que hubiesen celebrado convenio con la ObSBA.
Este sistema, por tanto, presenta como ventaja relativa el hecho de que resulta de operatividad inmediata –pues no se halla supeditado a la incorporación de la ObSBA al Sistema Nacional del Seguro de Salud–; pero, paralelamente, limita tanto el universo de los beneficiarios de la opción que prevé (únicamente los afiliados activos), cuanto las obras sociales por las cuales es posible optar según este régimen (sólo las inscriptas en el registro), al mismo tiempo que impone determinadas condiciones específicas para la celebración de los convenios (la entidad receptora debe comprometerse a brindar, a su exclusivo cargo, al menos las prestaciones que actualmente ofrece la ObSBA, sin objetar carencias, establecer preexistencias o exámenes de admisión, etc.).
En este orden de ideas, a fin de concretar el derecho de elección de obra social evitando “…soluciones que puedan desvirtuar el ejercicio de ese derecho al entrar en pasividad…” (cfr. Fallos: 324:1550), corresponde comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que, en su carácter de agente de retención, proceda a afectar los fondos correspondientes a aportes y contribuciones por obra social de la amparista a la obra social que ella disponga.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021; y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) que en el término de diez (10) días, arbitre los medios necesarios para reincorporar al plan en el que se encontraba afiliada antes de obtener la actora su beneficio jubilatorio.
Cabe señalar que por medio de la Ley Nº 3.021, se instituyó un sistema que permite a los beneficiarios –afiliados activos– optar por alguna de las obras sociales inscriptas en el registro de entidades (art. 2, decreto nº 377/09) que hubiesen celebrado convenio con ObSBA.
En efecto, mediante la sanción de la ley bajo estudio, la Legislatura resolvió implementar un registro para que, los agentes del Sistema Nacional de Salud que lo integren, incorporen a los beneficiarios de ObSBA que así lo requieran (art. 5°). De ese modo, la legislación vigente delineó el sistema a partir del cual se propuso dejar “asegurada la libre opción de obra social para todos los afiliados” de ObSBA (art. 1°). La interpretación armónica de las previsiones legales aplicables indica que se podrá optar entre cualquiera de los agentes del seguro nacional de salud que figure en el registro local ya aludido.
Desde esa perspectiva, deberá verificarse –en la etapa de ejecución de sentencia– la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA y comunicar a la Administración Nacional de Seguridad social (ANSES) la decisión adoptada por la amparista para que, en su carácter de agente de retención, afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto al hacer lugar a la demanda de cobro de pesos deducida por la actora -Caja Complementaria de Previsión para la Actividad Docente- en concepto de aportes adeudados, rechazó el planteo de inconstitucionalidad articulado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires demandado contra el artículo 29 de la Ley N° 22.804 y del artículo 27, inciso 4° del Decreto N° 54/1999 del Poder Ejecutivo Nacional.
El Gobierno recurrente afirmó que el Poder Ejecutivo Nacional, mediante el Decreto N° 54/1989, le impuso una obligación no contenida en el Decreto Ley N° 22.804, constituyéndolo en responsable solidario de una deuda ajena, y que ese actuar configuró una violación del principio de reserva de ley.
Ahora bien, la intervención de los agentes de retención involucra obligaciones asignadas por esa condición, que atienden a “razones de conveniencia en la política de recaudación tributaria”, siendo esos deberes independientes de los establecidos en el Decreto Ley N° 22.804 para el personal docente (Fallos: 308:442, 324:920, 338:1455).
Esa colaboración, impuesta coactivamente al accionado, según la jurisprudencia aplicable, puede acarrear consecuencias de carácter patrimonial, pero, contrariamente a lo sostenido por el recurrente, no posee naturaleza contributiva (Fallos:327:1753).
En esa línea, los actos mediante los cuales se hace efectiva la responsabilidad de los agentes de retención tienen por finalidad restaurar el orden jurídico infringido, y no reparar un perjuicio o constituir una fuente de recursos para el erario (Fallos: 338:1156, y sus citas).
Por las razones dadas, el agravio bajo estudio debe ser rechazado.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto al hacer lugar a la demanda de cobro de pesos deducida por la actora -Caja Complementaria de Previsión para la Actividad Docente- en concepto de aportes adeudados, rechazó el planteo de inconstitucionalidad articulado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires demandado contra el artículo 29 de la Ley N° 22.804 y del artículo 27, inciso 4° del Decreto N° 54/1999 del Poder Ejecutivo Nacional.
El Gobierno recurrente afirmó que el Poder Ejecutivo Nacional, mediante el Decreto N° 54/1989, le impuso una obligación no contenida en el Decreto Ley N° 22.804, constituyéndolo en responsable solidario de una deuda ajena, y que ese actuar configuró una violación del principio de reserva de ley.
Ahora bien, cabe señalar que en causas análogas a la presente, en donde la aquí actora accionó judicialmente para que se condene a los empleadores al pago de los aportes no retenidos (en algunos supuestos con más sus recargos, actualizaciones e intereses), la Corte Suprema de Justicia de la Nación convalidó la legalidad de los planteos y condenó a esos agentes a integrar los importes reclamados (Fallos 318:2124; 322:473; 324:861; 327:848; 329:4379, entre tantos otros).
En esos precedentes, y después de establecer que los empleadores no habían acreditado la retención de las sumas a las que estaban obligados en virtud de los dispuesto en el Decreto Ley N° 22.804, y/o su oportuno ingreso en las cuentas de la Caja, se resolvió que la condena resultaba procedente por el capital reclamado (cabe reiterar, aportes no retenidos), toda vez esos agentes no habían podido demostrar el cumplimiento de las obligaciones previstas en el régimen aplicable (Fallos: 322:146 y 473; 325:1598; 327:2504, entre otros).
Con respecto a los accesorios, la Corte Suprema de Justicia de la Nación admitió el cálculo de los intereses según las normas vigentes en materia de “aportes y contribuciones con destino al régimen nacional de jubilaciones y pensiones”, así como que éstos debían computarse desde la mora en la que hubiese incurrido el empleador (causa C. 503. XXIX. ORI, del 19/12/95, y Fallos: 319:860; 325:3289; 327:706, entre muchos).
Por las razones dadas, el agravio bajo estudio debe ser rechazado.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto al hacer lugar a la demanda de cobro de pesos deducida por la actora -Caja Complementaria de Previsión para la Actividad Docente- en concepto de aportes adeudados, rechazó el planteo de inconstitucionalidad articulado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires demandado contra el artículo 29 de la Ley N° 22.804 y del artículo 27, inciso 4° del Decreto N° 54/1999 del Poder Ejecutivo Nacional.
El Gobierno recurrente al plantear la inconstitucionalidad del artículo 29 del Decreto Ley N° 22.804, sostuvo que se incluye entre las facultades que la reglamentación puede declarar compatibles con el régimen de la Caja Complementaria aquellas relativas a sanciones, recargos, intereses y actualización, implicando ellos, sin más, delegar a un ente no estatal las facultades punitivas del Estado respecto de un universo diferente al de los afiliados que integran el mismo.
Ahora bien, en atención a que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que: “…los intereses "resarcitorios" y "punitorios" que liquida la [Caja Complementaria de Previsión para la Actividad Docente] han sido establecidos con el propósito de estimular `el cumplimiento en término de las obligaciones tributarias y previsionales´. Su desconocimiento o reducción importaría olvidar su naturaleza, la razón legal que los justifica y el carácter que este Tribunal ha asignado a normas similares (conf. causas: `Obra Social para la Actividad Docente c/ Chaco, Provincia del´ -Fallos: 326:3653- y sus citas, `Asociación Trabajadores del Estado A.T.E. c/ Santiago del Estero, Provincia de´ -Fallos: 328: 3297-, CSJ 1077/2007 (43-C) /CS1 `Caja Complementaria de Previsión para la Actividad Docente c/ San Juan, Provincia de -Ministerio de Educación- s/ ejecución fiscal´, del 19 de mayo de 2009 y CSJ 77/2009 (45-C)/CS1 `Caja Complementaria de Previsión para la Actividad Docente c/ Salta, Provincia de s/ ejecución fiscal´,' del 10 de junio de 2014)…” (v. “Caja Complementaria de Previsión para la Actividad Docente c/ Rioja, Provincia de s/ ejecución fiscal”, C. 80. XLV. ORI, del 15/09/2015), el planteo no puede prosperar.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la solicitud de embargo preventivo formulada por la actora en la presente ejecución fiscal.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
Cabe señalar que el certificado de deuda que acompaña la demandada constituye un título ejecutivo.
Ahora bien, no es posible soslayar que si bien el artículo 11 de la Ley N° 6.301 dispuso la suspensión de embargos preventivos en el marco de procesos tendientes a asegurar el cobro efectivo de los tributos adeudados, tanto en procesos iniciados con antelación a su entrada en vigencia como en aquellos a iniciar, hasta el 30/09/2020 (cf. Decreto N° 312/2020), lo cierto es que ––en su último párrafo––excluyó de ese principio los supuestos de “ ejecuciones fiscales iniciadas o a iniciar a los agentes de retención o de percepción, relativas a la falta de ingreso de los tributos efectivamente retenidos o percibidos”.
Así, teniendo en cuenta el concepto reclamado en autos —deuda por percepciones/retenciones no ingresadas en calidad de agentes de retención o de percepción—, no cabe más que concluir que la solicitud de embargo efectuada encuadraría en el supuesto establecido en el último párrafo de artículo 11 de la Ley N° 6.301.
Por otro lado, cabe recordar que el certificado de deuda que acompaña la demanda constituye un título ejecutivo, de modo que en el proceso tendiente al cobro de esa acreencia no pueden ventilarse cuestiones concernientes a la validez material del acto administrativo que hacen a la causa de la obligación sin exceder el limitado marco cognoscitivo de un proceso de tales características (cf. CSJN, "in re": “ Dirección General de Rentas de la Provincia de Salta c/ Ferrocarriles Argentinos s/ ejecución fiscal”, del 10/06/1992, entre otros).

En lo atinente al artículo 6 de la ley 24.769 (modificado por la ley 26.735) que prevé la figura de la apropiación indebida de tributos, la doctrina ha establecido que se trata de un delito especial, de omisión impropia, en el marco del cual solo podrán ser autores/as quienes tengan la calidad de agentes de retención o de percepción de tributos.
Los delitos de omisión impropia -también llamados de comisión por omisión- son aquellos en que se hace responsable a un omitente por el hecho de que él estaba especialmente obligado a neutralizar un peligro para un bien jurídico protegido por el ordenamiento penal, y que, sin perjuicio de ello, no lo conjuró, pese a que podía hacerlo (Sancinetti, Marcelo A., Casos de Derecho Penal, ed. Hammurabi, Tomo III, pag. 108).
Así, este tipo de delitos requiere, para que su faz objetiva esté completa, una situación generadora del deber de obrar; la no realización de la acción mandada; la capacidad de realización de esa acción y una posición de garante por parte del sujeto activo.
En ese sentido, la conducta típica en estudio “consiste en no ingresar (depositar) total o parcialmente al Fisco el tributo retenido o percibido (art. 4º) -ausencia de conducta debida- por quien es agente de retención o percepción dentro de los treinta días corridos de vencido el plazo de ingreso -situación típica-. Con relación a esto último, vale recordar que como nos ilustra Jescheck [214, ps. 559 y 560] ‘...omisión no significa ‘no hacer nada’; sino ‘no hacer algo determinado’..” (Riquert, Marcelo A. en Zaffaroni, Eugenio R., Código Penal, ed. Hammurabi, Tomo 13, pag. 386).
La posición de garante, por su parte, está dada por el carácter de agente de retención o de percepción de tributos que deben tener las personas físicas imputadas.
En este punto, corresponde precisar, en cuanto a los roles establecidos por el artículo, que “Retiene quien mantiene en su poder algo que ya tenía y percibe quien recibe algo que hasta el momento no tenía. En función de los alcances de la norma, en una operación comercial se retiene parte de la suma a abonar y se percibe un plus de la suma correspondiente al pago por aquella operación, para su posterior depósito a favor del organismo fiscal... el deber de depositar nace con el acto de retención o percepción anterior” (Borinsky, Mariano H; Galván Greenway, Juan Pedro; López Biscayart, Javier y Turano, Pablo N., Régimen Penal Tributario y Previsional, Ley 24.769 con las reformas de la ley 26.735; Ed. Rubinzal-Culzoni, págs. 98/100).
A su vez, se ha entendido que “el agente de percepción o de retención no debe ser considerado como un administrador de los bienes de la agencia recaudadora, sino como alguien que tiene a cargo el cuidado de un bien ajeno y sólo actúa con relación a una gestión específica, que debe cumplir según los parámetros de un buen custodio”. Así, “el dinero es retenido (o percibido) por el agente en carácter de custodio de los intereses ajenos. La obligación de fidelidad es respecto del Fisco. En estos casos el dinero no ingresa en ningún momento al patrimonio del sujeto activo del delito, sino que éste lo custodia en virtud de una disposición legal y ésta obligado, consecuentemente, a cuidarlo y a proceder con fidelidad en favor del patrimonio del organismo recaudador” (Orce, G./ Trovato, G. F., Delitos tributarios. Estudio analítico del régimen penal de la ley 24.769, Bs. As., Abeledo-Perrot, pag. 147).
En este punto, también es necesario destacar que el delito no requiere ningún ardid, engaño, ocultación o falseamiento para su configuración, sino que, por el contrario, basta con que aquél que tenga deber de garante omita depositar oportunamente el tributo que hubiera retenido o percibido, en el lapso de tiempo que la norma indica (Riquert, Marcelo A. en Zaffaroni, Eugenio R., Código Penal, ed. Hammurabi, Tomo 13, pág. 386, el destacado nos pertenece).
Por otra parte, en cuanto al tipo subjetivo de la figura bajo análisis, corresponde establecer que es un delito doloso, y que, en consecuencia, no será punible la acción típica concretada de forma imprudente.
Según explica la doctrina, “la actitud dolosa trasuntará del conocimiento que tenga el autor de la obligación que sobre él pesa de ingresar en legal término el tributo o aporte percibido o retenido y la voluntad de no efectuar dicho depósito. En otras palabras, debe conocer su calidad de agente de percepción o retención y tener la voluntad de no cumplir con el mandato preceptivo (depositar), o sea, querer concretar el tipo objetivo” (Riquert, Marcelo A., Régimen penal tribunatario y previsional, ed. Hammurabi, pag. 169).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que mandó llevar adelante la ejecución hasta que la parte demandada haga íntegro pago a la actora del capital adeudado con más sus intereses calculados de acuerdo con lo normado por el Código Fiscal vigente y ordenamientos normativos de años anteriores.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen de la Sra. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse en razón de brevedad.
Cabe rechazar el agravio de la demandada sosteniendo que en el contexto actual de pandemia resulta completamente irrazonable, y por ende ilegal e inconstitucional, que los contribuyentes que no se encuentren en condiciones financieras de abonar sus obligaciones tributarias y previsionales dentro del plazo establecido al efecto, deban afrontar los recargos concebidos por la legislación fiscal para situaciones normales y ordinarias.
Si bien a nadie escapan las implicancias económicas creadas en el mundo productivo por la pandemia del COVID-19, no puede soslayarse que el crédito fiscal que se reclama en estos actuados tuvo su origen en períodos ciertamente anteriores a la propagación del coronavirus.
Por otra parte, la deuda que se ejecuta responde a retenciones- percepciones no ingresadas, de modo que en su momento, la accionada dejó de ingresar al Fisco fondos que no le pertenecían y que tenía que depositar en tiempo y forma.
Situación que le impide a la demandada emplear los distintos mecanismos de facilidades de pago diseñados para los contribuyentes por el Fisco local en el contexto de la pandemia.
En efecto, las manifestaciones del recurrente resultan generales y abstractas, pues no ha aportado una prueba concreta que demuestre que el cumplimiento de la obligación que se le exige, la coloquen en una situación de quebranto que vaya más allá de las dificultades esperables en un contexto económico recesivo como el que se atraviesa.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, ordenar que se practique una nueva liquidación.
Los agravios de la actora radican en el modo en que la demandada habría aplicado los descuentos de ley, esto es, respecto de los 5 años anteriores a la demanda de autos, y sobre todos los rubros percibidos, computando meses en los cuales no se desprendería reconocimiento alguno por diferencias salariales en estos obrados, lo que habría arrojado saldos negativos que no constituyen una consecuencia lógica de la sentencia definitiva.
Asiste razón la Sra. Jueza “a quo” en cuanto a que, al declararse el carácter remunerativo de los suplementos, nace en cabeza del empleador la obligación de proceder a liquidar el sueldo correspondiente aplicando la totalidad de la normativa que impacta en cada uno de los rubros que integran el salario. En esa inteligencia, resulta adecuado que el empleador realice las detracciones por los aportes pertinentes; caso contrario, implicaría aceptar que el Gobierno demandado incumpliera sus obligaciones legales atento su condición de agente de retención de los aportes previsionales de sus empleados (conf. arts. 11 y 12, Ley N° 24.241).
Ahora bien, lo que se encuentra en discusión aquí no es “…la exigibilidad, determinación y cancelación de la eventual deuda previsional que podría interesar a la AFIP en su carácter de ente acreedor, u otras cuestiones también vinculadas a distintos aspectos de dicho crédito…” (TSJCABA, “in re” “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ´Perona, Adine del Carmen c/ GCBA s/ empleo publico [no cesantía ni exoneración]´”, Expte. N°9122/12, del 22/10/13), sino que, al momento de liquidarse las diferencias salariales, el Gobierno demandado se encuentra alcanzado por las obligaciones que emanan de la Ley N° 24.241, en virtud de su condición de empleador de la parte actora.
En ese sentido, resulta razonable que tales sumas deban apartarse de la liquidación de la sentencia de fondo, toda vez que allí tampoco se le ha reconocido un derecho a la actora sobre ese aspecto.
A mayor abundamiento, y en resguardo de los derechos de la parte actora, vale recordar que en el mencionado fallo del Tribunal Superior de Justicia, se remarco que “[…] el destinatario legal del tributo en lo que respecta a los aportes propiamente dichos es el trabajador (…) en razón de las remuneraciones percibidas y los beneficios que mediante el sostenimiento del régimen se garantizan al trabajador”.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, ordenar que se practique una nueva liquidación.
Los agravios de la actora radican en el modo en que la demandada habría aplicado los descuentos de ley, esto es, respecto de los 5 años anteriores a la demanda de autos, y sobre todos los rubros percibidos, computando meses en los cuales no se desprendería reconocimiento alguno por diferencias salariales en estos obrados, lo que habría arrojado saldos negativos que no constituyen una consecuencia lógica de la sentencia definitiva.
Resulta oportuno destacar que declarar remunerativo un suplemento tiene efectos en las obligaciones previsionales de ambas partes, es decir, hace nacer diferencias en concepto de aportes para los actores y en concepto de contribuciones para la demandada. Siendo ello así, mientras la actora deberá responder por los aportes, el Gobierno demandado deberá hacer lo propio sólo respecto de las contribuciones.
Ahora bien, en virtud del principio de congruencia (conf. art. 27 inc. 4° del Código Contencioso Administrativo y Tributario) y de lo dispuesto por el Tribunal Superior de Justicia en “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ´Perona, Adine del Carmen c/ GCBA s/ empleo publico [no cesantía ni exoneración]´”, Expte. N° 9122/12, del 22/10/13 en cuanto a la competencia de este fuero, las referidas consecuencias no pueden ir mas allá del objeto de la “litis”, constituido -en este caso- por las diferencias salariales reclamadas.
En este entendimiento, si bien a ambas partes se les deben liquidar en la etapa de la ejecución de sentencia los aportes y las contribuciones adeudados, la base de cálculo no puede ser algo diferente de los créditos reconocidos en la sentencia por los rubros salariales mal liquidados.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, ordenar que se practique una nueva liquidación en la que el cálculo y descuento de los aportes a cargo del trabajador se efectúe únicamente sobre las diferencias salariales adeudadas en virtud de los rubros mal liquidados.
Tal como lo sostuve en oportunidad de intervenir como integrante de la Sala III de este fuero (“in re” “Arcusin Lea Viviana contra GCBA s/ empleo publico [excepto cesantía o Exoneraciones]”, EXP 23943/2015-0, sentencia del 27/07/20, entre otros) se advierte que la liquidación practicada por el Gobierno local no es del todo correcta, por cuanto suma los suplementos que ya fueron abonados como no remunerativos, sobre ellos aplica el porcentaje a deducir en concepto de aportes y luego resta ese resultado de las diferencias salariales que adeuda a la actora.
Cabe recordar que, si bien es cierto que sobre las sumas adeudadas se deben descontar los aportes correspondientes, lo cual es una consecuencia necesaria de su carácter remunerativo, no pueden ventilarse aquí aspectos relativos a la exigibilidad, determinación y cancelación de la eventual deuda que podría interesar al órgano previsional y la obra social correspondiente por los suplementos que ya se pagaron como no remunerativos. Pues, de lo contrario, “no solo se violaría el derecho de defensa en juicio del ente acreedor (que no tuvo intervención en autos) sino también se excedería la competencia de los tribunales porteños (al avanzar sobre temáticas cuyo tratamiento le ha sido asignado al fuero federal de la seguridad social en virtud del artículo 2° de la Ley Nº 24.655)” (cfme. Tribunal Superior de Justicia en “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad, denegado en ´Perona Adine del Carmen c/ GCBA s/ empleo publico (no cesantía ni exoneración)´”, Expte. 9122/12, sentencia del 22/10/13; “Borria, Juan José Roberto c/ GCBA s/ otras demandas contra la aut. administrativa s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, Expte. 8948/12, del 22/10/13; entre otros).

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, ordenar que se practique una nueva liquidación.
En efecto, resulta oportuno destacar que declarar remunerativo un suplemento tiene efectos en las obligaciones previsionales de ambas partes, es decir, hace nacer diferencias en concepto de aportes para los actores y en concepto de contribuciones para la demandada. Siendo ello así, mientras los actores deberán responder por los aportes, el Gobierno demandado deberá hacer lo propio sólo respecto de las contribuciones.
Ahora bien, la sentencia de primera instancia no podía colocar a los actores en una situación peor que la anterior a la promoción de su demanda. En este entendimiento, si bien a ambas partes se les deben liquidar en la etapa de la ejecución de sentencia los aportes y las contribuciones adeudados, nunca los aportes van a poder ir más allá de lo que fueren a recibir de la demandada por los rubros salariales mal liquidados.
En resumidas cuentas, los actores deberán recibir, efectivamente, las diferencias que puedan resultar -siempre que dichas diferencias existan- luego de los descuentos destinados a la regularización previsional que es consecuencia natural de su propia petición inicial. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Fernando E. Juan Lima)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que ordenó que se practique una nueva liquidación, en un reclamo de diferencias salariales adeudadas.
En efecto, al declararse el carácter remunerativo de los suplementos reclamados, nace en cabeza del empleador la obligación de proceder a liquidar el sueldo correspondiente aplicando la totalidad de la normativa que impacta en cada uno de los rubros que integran el mismo.
Así, corresponde que el empleador realice las detracciones por aportes pertinentes, caso contrario, implicaría aceptar que el Gobierno de la Ciudad incumpliera sus obligaciones legales como agente de retención de los aportes previsionales de sus empleados (conf. arts. 11 y 12, ley n°24.241).
Cabe reiterar, que el Magistrado de grado rechazó las liquidaciones realizadas por las partes y ordenó que se practique una nueva indicando que correspondía “(...) que a la parte actora se le liquide y retengan únicamente los aportes obligatorios que resultan del crédito que se le adeuda como consecuencia de estas actuaciones –esto es, conforme a lo resuelto en la sentencia definitiva, créditos referidos a las diferencias salariales reconocidas, únicamente con incidencia sobre el SAC– y no sobre lo que cobró la accionante como parte de su salario mes a mes”.
El Gobierno local sostiene que las retenciones de aportes y contribuciones deben hacerse mes a mes, desde que los rubros de marras fueran declarados remunerativos, y no respecto de las diferencias salariales que, como consecuencia de haberse declarado procedente la acción, deberán abonarse a la actora.
En efecto, las retenciones de aportes deben ser efectuados sobre los montos que los
actores deben percibir como consecuencia del dictado de la sentencia en estos autos
declarando el carácter de remunerativos a los suplementos cuestionados, y no sobre lo
que cobraron en su momento como parte de su salario mes a mes, cuestión esta última
que excede el marco de las presentes actuaciones.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar parcialmente a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
Cabe sostener, por un lado, que el referido derecho de libre opción en los términos de la Ley Nº 472 –así como también la obligación legal de promover los medios tendientes a la integración de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) al Sistema Nacional del Seguro de Salud– permanece vigente toda vez que no fue derogado y; por el otro, que la Ley Nº 3.021 complementa las disposiciones de ese texto legal –en particular, con respecto al derecho de opción–, por cuanto instituye un sistema alternativo que permite a los beneficiarios optar por alguna de las obras sociales inscriptas en el registro de entidades (art. 2, decreto nº 377/09 –BOCBA nº 3169, del 07/05/09–) que hubiesen celebrado convenio con la ObSBA.
Este sistema, por tanto, presenta como ventaja relativa el hecho de que resulta de operatividad inmediata –pues no se halla supeditado a la incorporación de la ObSBA al Sistema Nacional del Seguro de Salud–; pero, paralelamente, limita tanto el universo de los beneficiarios de la opción que prevé (únicamente los afiliados activos), cuanto las obras sociales por las cuales es posible optar según este régimen (sólo las inscriptas en el registro), al mismo tiempo que impone determinadas condiciones específicas para la celebración de los convenios (la entidad receptora debe comprometerse a brindar, a su exclusivo cargo, al menos las prestaciones que actualmente ofrece la ObSBA, sin objetar carencias, establecer preexistencias o exámenes de admisión, etc.).
En este orden de ideas, a fin de concretar el derecho de elección de obra social evitando “…soluciones que puedan desvirtuar el ejercicio de ese derecho al entrar en pasividad…” (cfr. Fallos: 324:1550), corresponde comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que, en su carácter de agente de retención, proceda a afectar los fondos correspondientes a aportes y contribuciones por obra social de la amparista a la obra social que ella disponga.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
En este orden de ideas, a fin de concretar el derecho de elección de obra social evitando “…soluciones que puedan desvirtuar el ejercicio de ese derecho al entrar en pasividad…” (cfr. Fallos: 324:1550), corresponde comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que, en su carácter de agente de retención, proceda a afectar los fondos correspondientes a aportes y contribuciones por obra social de la amparista a la obra social que ella disponga.
Cabe sostener, por un lado, que el referido derecho de libre opción en los términos de la Ley Nº 472 –así como también la obligación legal de promover los medios tendientes a la integración de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) al Sistema Nacional del Seguro de Salud– permanece vigente toda vez que no fue derogado y; por el otro, que la Ley Nº 3.021 complementa las disposiciones de ese texto legal –en particular, con respecto al derecho de opción–, por cuanto instituye un sistema alternativo que permite a los beneficiarios optar por alguna de las obras sociales inscriptas en el registro de entidades (art. 2, decreto nº 377/09 –BOCBA nº 3169, del 07/05/09–) que hubiesen celebrado convenio con la ObSBA.
Este sistema, por tanto, presenta como ventaja relativa el hecho de que resulta de operatividad inmediata –pues no se halla supeditado a la incorporación de la ObSBA al Sistema Nacional del Seguro de Salud–; pero, paralelamente, limita tanto el universo de los beneficiarios de la opción que prevé (únicamente los afiliados activos), cuanto las obras sociales por las cuales es posible optar según este régimen (sólo las inscriptas en el registro), al mismo tiempo que impone determinadas condiciones específicas para la celebración de los convenios (la entidad receptora debe comprometerse a brindar, a su exclusivo cargo, al menos las prestaciones que actualmente ofrece la ObSBA, sin objetar carencias, establecer preexistencias o exámenes de admisión, etc.).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
La actora se agravio respecto a la parte resolutiva de la sentencia por cuanto refiere que la obra social escogida por su parte es Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE), pero sostuvo que la obra social por ella elegida es Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires y que el amparo tuvo por objeto conservar el plan superador (OSDE 310) ofrecido por su obra social.
En efecto, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora atento que los argumentos vertidos por la acora no resultan suficientes para demostrar que la sentencia dictada en autos le ocasione un agravio concreto,
Cabe señalar que mediante el rechazo del recurso de aclaratoria interpuesto por la actora, el Juez de grado sostuvo que su decisión se ajustaba a lo resuelto por esta Sala al momento de modificar parcialmente la medida cautelar que había sido dispuesta en autos.
En efecto, la sentencia de grado sólo manda la derivación de aportes en concepto de obra social hacia OSDE, manteniendo la condición de afiliada de la amparista a la ObSBA, en línea con lo resuelto por esta Sala.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora y confirmar la resolución de grado que rechazó la medida cautelar solicitada a fin de que suspender la aplicación de la Resolución Normativa AGIP 296 AGIP 2019, por cuanto determina la inscripción de oficio de la referida parte en el régimen de agente de recaudación, conforme las previsiones de las disposiciones normativas locales.
En efecto, tal como afirma el Sr. Fisca ante la Cámara en su dictamen, los agravios de la actora se traducen –básicamente– en una reedición de argumentos formulados anteriormente que sólo dejan ver la discrepancia con el pronunciamiento apelado.
En la apelación no se rebate eficazmente el razonamiento efectuado en la sentencia de grado que puso de resalto que la firma actora no cuestionó la constitucionalidad del artículo 3, inciso 19, del Código Fiscal (T.O. 2020).
Tampoco la parte logró demostrar, en este estado inicial del proceso y con los elementos de convicción reunidos, en qué medida su inclusión como agente de recaudación impacta en la actividad que desarrolla de modo arbitrario o manifiestamente ilegal.
La falta de claridad sobre los importes retenidos o a retener que se estarían duplicando o la dificultad de recupero de los alegados –aunque no precisados– saldos a favor, no permiten rebatir el decisorio apelado.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora y confirmar la resolución de grado que rechazó la medida cautelar solicitada a fin de que suspender la aplicación de la Resolución Normativa AGIP 296 AGIP 2019, por cuanto determina la inscripción de oficio de la referida parte en el régimen de agente de recaudación, conforme las previsiones de las disposiciones normativas locales.
En efecto, tal como afirma el Sr. Fisca ante la Cámara en su dictamen, los agravios de la actora se traducen –básicamente– en una reedición de argumentos formulados anteriormente que sólo dejan ver la discrepancia con el pronunciamiento apelado.
La recurrente no ha detallado las sumas a favor del ejercicio 2020 que no han podido ser recuperadas.
Ello así, no se comprueba la palmaria desproporción que la actora alega entre la detracción efectuada en exceso –a partir de la inclusión discutida como agente de recaudación– y la obligación tributaria sustantiva que corresponde cumplir.
Tampoco la afirmación del actor en cuanto a que los saldos a su favor en el Impuesto sobre los Ingresos Brutos “no se podrán aplicar a obligaciones futuras por el impuesto, ya que se incrementan de período en período y sólo podrán recuperarse a través de un tortuoso y reiterado procedimiento de reclamos” reviste entidad para desvirtuar lo decidido en la anterior instancia, ante su falta de demostración.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que aprobó la liquidación practicada por la actora.
En efecto, al declararse el carácter remunerativo de los suplementos, nace en cabeza del empleador la obligación de proceder a liquidar el sueldo correspondiente aplicando la totalidad de la normativa que impacta en cada uno de los rubros que integran el mismo.
En esa inteligencia, resulta adecuado que el empleador realice las detracciones por aportes pertinentes, caso contrario, implicaría aceptar que el Gobierno local incumpliera sus obligaciones legales atento a su condición de agente de retención de los aportes previsionales de sus empleados (conf. arts. 11 y 12, ley n°24.241).
Cabe indicar que la recurrente sostiene que yerra la Jueza en su resolución pues, a su entender, las retenciones de aportes y contribuciones deben hacerse mes a mes, desde que los rubros de marras fueran declarados remunerativos, y no respecto de las diferencias salariales que, como consecuencia de haberse declarado procedente la acción, deberán abonarse a los accionantes.
Al respecto, cabe indicar, que las retenciones de aportes deben ser efectuados sobre los montos que los actores deben percibir como consecuencia del dictado de la sentencia en estos autos declarando el carácter de remunerativos a los suplementos cuestionados, y no sobre lo que cobraron en su momento como parte de su salario mes a mes, cuestión esta última que excedería el marco de las presentes actuaciones.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que aprobó la liquidación practicada por la actora.
En efecto, corresponde rechazar el agravio relativo al porcentaje a retener, atento que la demandada afirma que debe retenerse el 19,80% correspondiente a: 11% por aportes jubilatorios (ley 24.241), el 6% por aportes a la Obra Social (ley 23.660), 2,5% por aporte a SUTECBA y 0,3% por aporte al Fondo Compensador. Sin embargo, afirma que la actora ha calculado el 17,30% de retenciones.
La diferencia estaría dada por el concepto correspondiente a la cuota sindical que es del 2,5%. Tal obligación del empleador de retener el aporte sindical surge de lo establecido en el artículo 38 de la Ley Nacional N° 23.551.
Ahora bien, surge de las constancias de autos que al presentar la liquidación la actora afirmó que los cálculos realizados “…en concepto aportes corresponden al 11% por aportes jubilatorios (ley 24.241), el 6% por aportes a la Obra Social (ley 23.660), 2,5% por aporte a SUTECBA (tomándose como referencia la fecha de afiliación o en caso de no ser afiliado, no se ha contabilizado) y 0,3% por aporte al Fondo Compensador, en relación al aporte mensual respecto de los rubros percibidos por la parte actora y el reconocimiento del carácter remunerativo",
En este marco, toda vez que la actora calculó retenciones en concepto de aportes por un 19,80% respecto de aquellos trabajadores afiliados al sindicato y un 17,30% para los que no lo están, no se observa error en los porcentajes retenidos en la liquidación practicada.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada y, en consecuencia, confirmar la resolución de grado que desestimó las liquidaciones presentadas por ambas partes e hizo saber que debería practicarse una nueva conforme los parámetros de autos.
En efecto, no existen dudas en cuanto que, al declararse el carácter remunerativo de los suplementos reclamados, nace en cabeza del empleador la obligación de proceder a liquidar el sueldo correspondiente aplicando la totalidad de la normativa que impacta en cada uno de los rubros que integran el mismo.
En esa inteligencia, resulta adecuado que el empleador realice las detracciones por aportes pertinentes, caso contrario, implicaría aceptar que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires incumpliera sus obligaciones legales atento a su condición de agente de retención de los aportes previsionales de sus empleados (artículos 11 y 12 de la Ley N°24.241).
En ese sentido, cabe reiterar, que la Magistrada de grado rechazó las liquidaciones realizadas por las partes y ordenó, en lo que aquí interesa, que se practique una nueva indicando que correspondía que el cálculo y el descuento de los aportes a cargo del trabajador deberán efectuarse únicamente sobre las diferencias salariales adeudadas en virtud de la sentencia.
La recurrente sostiene que yerra el Juez por cuanto, a su entender, las retenciones de aportes y contribuciones deben hacerse mes a mes, desde que los rubros de marras fueran declarados remunerativos, y no respecto de las diferencias salariales que, como consecuencia de haberse declarado procedente la acción, deberán abonarse a la actora.
Al respecto, cabe indicar, que las retenciones de aportes deben ser efectuados sobre los montos que los actores deben percibir como consecuencia del dictado de la sentencia en estos autos declarando el carácter de remunerativos a los suplementos cuestionados, y no sobre lo que cobraron en su momento como parte de su salario mes a mes, cuestión esta última que excede el marco de las presentes actuaciones.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la impugnación deducipa por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a la liquidación presentada por la actora, atento que no incluía las respectivas deducciones de los aportes.
En efecto, los aportes previsionales no fue materia de debate en la sentencia de autos, al ordenarse el pago de diferencias de carácter remunerativo, nace en cabeza del empleador la obligación de proceder a liquidar el sueldo correspondiente aplicando la totalidad de la normativa que impacta en cada uno de los rubros que integran el mismo.
En esa inteligencia, resulta adecuado que el empleador realice las detracciones por aportes pertinentes, caso contrario, implicaría aceptar que el Gobierno local incumpliera sus obligaciones legales atento a su condición de agente de retención de los aportes previsionales de sus empleados (cf. arts. 11 y 12, ley N° 24.241).
Cabe señalar respecto de las detracciones intentadas por el Gobierno local mes a mes, que las retenciones de aportes deben ser efectuados sobre los montos que los actores deben percibir como consecuencia del dictado de la sentencia en estos autos declarando el carácter de remunerativos a los suplementos cuestionados, y no sobre lo que cobraron en su momento como parte de su salario mes a mes, cuestión esta última que excedería el marco de las presentes actuaciones.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que aprobó la liquidación practicada por la actora.
En efecto, al declararse el carácter remunerativo de los suplementos, nace en cabeza del empleador la obligación de proceder a liquidar el sueldo correspondiente aplicando la totalidad de la normativa que impacta en cada uno de los rubros que integran el mismo.
En esa inteligencia, resulta adecuado que el empleador realice las detracciones por aportes pertinentes, caso contrario, implicaría aceptar que el Gobierno local incumpliera sus obligaciones legales atento a su condición de agente de retención de los aportes previsionales de sus empleados (conf. arts. 11 y 12, ley n°24.241).
Cabe indicar que la recurrente sostiene que yerra la Jueza en su resolución pues, a su entender, las retenciones de aportes y contribuciones deben hacerse mes a mes, desde que los rubros de marras fueran declarados remunerativos, y no respecto de las diferencias salariales que, como consecuencia de haberse declarado procedente la acción, deberán abonarse a los accionantes.
Al respecto, cabe indicar, que las retenciones de aportes deben ser efectuados sobre los montos que los actores deben percibir como consecuencia del dictado de la sentencia en estos autos declarando el carácter de remunerativos a los suplementos cuestionados, y no sobre lo que cobraron en su momento como parte de su salario mes a mes, cuestión esta última que excedería el marco de las presentes actuaciones.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora respecto de las detracciones del salario en concepto de aportes y contribuciones contenidos en la liquidación aprobada por el Juez de grado.
En efecto, en el artículo 11 de la Ley N° 24.241 se estipula cómo serán ingresados los aportes y contribuciones obligatorios.
Sin perjuicio de que la cuestión vinculada a los aportes y contribuciones previsionales no fue materia específica de debate en autos, lo cierto es que al declararse el carácter remunerativo de los suplementos, nace en cabeza del empleador la obligación de proceder a liquidar el sueldo correspondiente aplicando la totalidad de la normativa que impacta en cada uno de los rubros que integran el mismo.
Lo que se encuentra en discusión no es la exigibilidad, determinación y cancelación de la eventual deuda previsional que podría interesar a la Administración Federal de Ingresos Públicos en su carácter de ente acreedor, u otras cuestiones también vinculadas a distintos aspectos de dicho crédito, sino que, al momento de liquidarse las diferencias salariales, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se encuentra alcanzado por las obligaciones que emanan de la Ley N° 24.241, en virtud de su condición de empleador de la actora y que como consecuencia de ello, debe cumplir con el depósito de las sumas involucradas ante el órgano previsional, tal como se encuentra establecido en la norma citada.
Ello así, resulta razonable que al practicar liquidación se descuenten los aportes sobre los montos que los actores deben percibir como consecuencia del reconocimiento del carácter remunerativo de los suplementos reconocidos en la sentencia como también que el empleador deba cumplir con el depósito de tales sumas ante el Sistema de Seguridad Social, tal como se prevé en la Ley N°24.241.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora respecto de las detracciones del salario en concepto de aportes y contribuciones contenidos en la liquidación aprobada por el Juez de grado.
En efecto, el régimen jurídico de la Ley N° 24.241 instituye a los aquí actores como beneficiarios y al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires –empleador- como responsable de la liquidación y depósito de los conceptos en cuestión.
En estas condiciones y siendo los actores interesados directos en conocer el destino de sus aportes y contribuciones –máxime cuando, como ocurre con los aportes, eso redunda en una merma en la suma líquida que cada uno habrá de percibir- el planteo de la actora resulta atendible, en cuanto se requiere que el demandado acredite en autos el efectivo depósito de las sumas referidas ante el organismo previsional, en tanto la posibilidad de realizar un adecuado control sobre el acabado cumplimiento de los derechos reconocidos en autos durante la ejecución de la sentencia, hace al resguardo del derecho de defensa en juicio.
Ello así, resulta razonable que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires acredite en autos el cumplimiento de las obligaciones que en virtud de la Ley N° 471 y los artículos 11 y 12 de la Ley N° 24.241 debe cancelar y que atañe a los actores de un modo directo.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que aprobó la liquidación practicada por la actora.
En efecto, si bien el principal agravio del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires ronda en que se habría practicado una liquidación que omite la retención de aportes y de contribuciones, tal agravio debe rechazarse por dos motivos.
El primero, la sentencia –la cual se encuentra firme- ordenó al Gobierno local -en su carácter de empleador y de agente de retención- que retenga las contribuciones previsionales y de aportes de obra social a cargo del trabajador, en virtud de lo reglado en los artículos 11 y 12 de la Ley Nacional N° 24.241 y en los artículos 17 y 19 de la Ley N° 472.
El segundo, de la liquidación presentada por la actora, se advierte que los aportes y contribuciones fueron efectivamente considerados y deducidos de los créditos allí consignados. De este modo, se observa que la suma neta es la diferencia entre los créditos consignados en concepto de actividad crítica y Sueldo Anual Complementario -SAC- y los aportes de ley. Idénticos parámetros fueron tomados por el Gobierno de la Ciudad en la liquidación que acompaña con su memorial.
En este escenario, el recurrente no tiene el agravio que dice tener, dado que, como resulta de las constancias de la causa, los descuentos respecto de aportes y contribuciones que a su entender se están omitiendo, ya se encontraban previstos en la sentencia y, estos, se encuentran consignados en la liquidación aprobada.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que aprobó la liquidación practicada por la actora.
El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se agravia por la diferencia cuantitativa entre la liquidación presentada por la actora y la realizada por la Dirección General de Administración y Liquidación de Haberes del Gobierno.
Este agravio no procede porque dicha afirmación carece de fundamento que la sustente. Es que, si bien el recurrente indica que la liquidación presentada por la parte actora difiere numéricamente de la realizada por dicha Dirección, lo cierto es que sólo se limita a manifestar esa diferencia sin detallar de modo concreto cuál sería el error de la liquidación aprobada. En este aspecto, es útil recordar que el Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad prevé la posibilidad de que la liquidación presentada sea impugnada por la parte contraria (art. 403 CCAyT y concordante con el 504 del CPCCN). Y, al respecto, se ha dicho que “…impugnar es sinónimo de atacar de un modo concreto y específico la liquidación. Para ello deben detallarse los montos que la integran, demostrando el error incurrido por el ganancioso. La circunstancia de que el impugnante haya practicado su propia liquidación, se tiene dicho, no altera esta conclusión, pues […] si no estaba de acuerdo con la practicada por la actora, debió haberla impugnado concretamente y no limitarse a realizar otra nueva.” (Fenochietto, Carlos Eduardo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado. Anotado y Concordado con los Códigos Provinciales, Editorial Astrea, Ciudad de Buenos Aires, 2001, Tomo 2, página 792).

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la demandada.
En efecto, el memorial presentado por la demandada no constituye una crítica concreta y razonada de la resolución recurrida, limitándose a disentir con lo decidido por el Magistrado de grado sin efectuar un desarrollo crítico que demuestre a esta alzada la existencia del presunto error de juicio que atribuye al pronunciamiento recurrido.
El Juez de grado desestimó por improcedente el levantamiento de la medida cautelar, dado que el embargo ordenado se encuentra íntegramente cumplido –embargo ejecutorio-y además que la totalidad de las sumas embargadas fueron dadas en pago por la demandada al momento de presentarse en autos, por ende mandó a llevar adelante la ejecución hasta que la parte demandada haga íntegro pago a la actora del capital adeudado con más sus intereses calculados de acuerdo con lo normado por el Código Fiscal vigente.
Sin embargo, al apelar, el recurrente se limitó a señalar que dicho embargo afecta el giro comercial de la empresa sobre el resto de las cuentas que no contienen las sumas embargadas.
Los planteos efectuados no logran demostrar la existencia de error alguno en la resolución apelada. Nótese que no ha demostrado el perjuicio que le ocasiona tal medida, ni siquiera ha invocado razones o circunstancias que den cuenta del daño que señala respecto de la imposibilidad de disponer las sumas no embargadas.
En tal sentido, tales argumentos, por su generalidad, resultan insuficientes para acreditar el error o la arbitrariedad de la decisión de grado, máxime teniendo en cuenta que las sumas embargadas y dadas en pago no resultarían, en principio, suficientes, para saldar la deuda reclamada.
Por otra parte, en lo relativo al funcionamiento del sistema SOJ, en forma específica prevé que si la sumatoria de saldos informados por una o más entidades sobrepasa el monto total reclamado, el Sistema seleccionará “únicamente” la suma necesaria para cubrir lo determinado en el embargo judicial, debiendo las entidades autorizar la disposición de los excedentes por el respectivo titular.

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la demandada.
En efecto, respecto a la imposición de costas, la apelante considera que corresponde aplicar las previsiones del artículo 64 del Código Contencioso Admministrativo y Tributario y, consecuentemente, disponerse la exención de costas.
En tal sentido, dicha norma establece que para que proceda la exención de costas, el allanamiento debe ser real, incondicionado, oportuno, total y efectivo, sin embargo, en la causa las sumas dadas en pago por la demandada no serían suficientes para cancelar la totalidad de la deuda reclamada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
Además, no procede la eximición de costas pretendida por cuanto el pago se efectivizó luego del inicio de la presente acción y, en tal entendimiento, teniendo en cuenta que el requerido ha incurrido en mora respecto de la obligación que aquí se le ejecuta no cumple con los recaudos de la aludida norma.
En este contexto, no puede soslayarse que la demandada no refutó el argumento de la sentencia que dispuso que el sostenimiento del embargo dispuesto ni de las costas que en consecuencia se devengaron.
Cabe concluir que no se encuentran satisfechas las exigencias de fundamentación requeridas para sostener el recurso y, por lo tanto, corresponde declararlo desierto (arts. 236 y 237 del CCAyT).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso parcialmente al recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires contra la resolución por medio de la cual la Sra. Jueza de grado rechazó las impugnaciones formuladas por dicha parte a la liquidación practicada por el perito contador.
El demandado cuestionó la liquidación aprobada y sostuvo que como agente de retención, deberá deducir del importe de las diferencias salariales reconocidas los aportes y contribuciones (11% a cargo del trabajador/empleado público) del total liquidado, como así también las Contribuciones establecidas en la Ley N°472 correspondientes a Obra Social y cuotas sindicales.
En efecto y si bien en la sentencia de grado no se trató el carácter de los montos reclamados, resulta necesario destacar que los importes reconocidos tienen carácter remunerativo por lo que nace en cabeza del empleador la obligación de proceder a liquidar el sueldo correspondiente aplicando la totalidad de la normativa que impacta en cada uno de los rubros que integran el mismo.
En esa inteligencia, resulta adecuado que el empleador realice las detracciones por aportes pertinentes, caso contrario, implicaría aceptar que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires incumpliera sus obligaciones legales atento a su condición de agente de retención de los aportes previsionales de sus empleados (artículos 11 y 12 de la Ley N°24.241).
Ello así, atento que de la liquidación practicada por el Perito interviniente y que fuera aprobada en la instancia de grado no surge que se hayan contemplado las detracciones pertinentes, corresponde hacer lugar a dicho planteo.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto y disponer que ante la instancia de grado se practique una nueva liquidación.
La Jueza de grado desestimó las liquidaciones presentadas por ambas partes y ordenó al demandado que efectúe una nueva liquidación teniendo en cuenta las pautas establecidas en el decisorio dictado afirmando que corresponde que se efectúen retenciones correspondientes a los aportes de ley sobre los rubros declarados remunerativos toda vez que advirtió que en la liquidación presentada por la actora dichos aportes únicamente han sido descontados de las diferencias salariales a percibir.
La actora considera que debiera aprobarse la liquidación presentada ya que no pueden admitirse saldos negativos en la retención de aportes a la seguridad social y que no debe trasladarse al trabajador la carga de los intereses por el pago de las cargas sociales.
En efecto, no existen dudas en cuanto que, al declararse el carácter remunerativo de los suplementos, nace en cabeza del empleador la obligación de proceder a liquidar el sueldo correspondiente aplicando la totalidad de la normativa que impacta en cada uno de los rubros que integran el mismo.
En esa inteligencia, resulta adecuado que el empleador realice las detracciones por aportes pertinentes, caso contrario, implicaría aceptar que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires incumpliera sus obligaciones legales atento a su condición de agente de retención de los aportes previsionales de sus empleados (artículos 11 y 12 de la Ley N°24.241.
Sin embargo, las retenciones de aportes deben ser efectuados sobre los montos que los actores deben percibir como consecuencia del dictado de la sentencia en estos autos declarando el carácter de remunerativos a los suplementos cuestionados, y no sobre lo que cobraron en su momento como parte de su salario mes a mes, cuestión que excede el marco de las actuaciones.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto, modificar la resolución de grado y requerir al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que acredite el cumplimiento de las obligaciones que en virtud de la Ley N° 471 y los artículos 11 y 12 de la Ley N° 24.241.
La apelante se agravió de que la accionada no había acreditado el depósito -en su cuenta previsional- de las sumas detraídas del salario en concepto de aportes y contribuciones.
En efecto, en el artículo 11 de la Ley N° 24.241 se estipula el modo en qué los aportes y contribuciones serán ingresados la Sistema Único de la Seguridad Social por lo que corresponde que el empleador realice las detracciones por aportes pertinentes, caso contrario, implicaría aceptar que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires incumpliera sus obligaciones legales atento a su condición de agente de retención de los aportes previsionales de sus empleados (artículos 11 y 12 de la Ley N° 24.241)
Lo que se discute no es la exigibilidad, determinación y cancelación de la eventual deuda previsional que podría interesar a la Administración Federal de Ingresos Públicos en su carácter de ente acreedor, u otras cuestiones también vinculadas a distintos aspectos de dicho crédito, sino que, al momento de liquidarse las diferencias salariales, el demandado se encuentra alcanzado por las obligaciones que emanan de la Ley N° 24.241, en virtud de su condición de empleador de la actora y que como consecuencia de ello, debe cumplir con el depósito de las sumas involucradas ante el órgano previsional, tal como se encuentra establecido en la norma citada.
En ese sentido, resulta razonable que al practicar liquidación se descuenten los aportes sobre los montos que los actores deben percibir como consecuencia del reconocimiento del carácter remunerativo de los suplemento, como también que el empleador deba cumplir con el depósito de tales sumas ante el Sistema de Seguridad Social, tal como se prevé en la Ley N° 24.241.
El régimen jurídico instituye a los aquí actores como beneficiarios y a la Administración –empleador- como responsable de la liquidación y depósito de los conceptos en cuestión. Por lo que, en estas condiciones y siendo los actores interesados directos en conocer el destino de sus aportes y contribuciones –máxime cuando, como ocurre con los aportes, eso redunda en una merma en la suma líquida que cada uno habrá de percibir- estimo que su planteo, resulta atendible, en cuanto se requiere que el demandado acredite en autos el efectivo depósito de las sumas referidas ante el organismo previsional, en tanto la posibilidad de realizar un adecuado control sobre el acabado cumplimiento de los derechos reconocidos en autos durante la ejecución de la sentencia, hace al resguardo del derecho de defensa en juicio.
Ello así, resulta razonable, en el contexto descripto, que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires acredite en autos el cumplimiento de las obligaciones que en virtud de la Ley N° 471 y los artículos 11 y 12 de la Ley N° 24.241 debe cancelar y que atañe a los aquí actores de un modo directo.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que aprobó la liquidación presentada por la actora y ordenó se le liquide y retengan únicamente los aportes obligatorios que resultan del crédito que se le adeuda como consecuencia de estas actuaciones (créditos referidos a las diferencias salariales reconocidas, únicamente con incidencia en el SAC), y no sobre lo que cobró la actora como parte de su salario mes a mes.
En efecto, no existen dudas en cuanto que, al declararse el carácter remunerativo de los suplementos, nace en cabeza del empleador la obligación de proceder a liquidar el sueldo correspondiente aplicando la totalidad de la normativa que impacta en cada uno de los rubros que integran el mismo.
En esa inteligencia, resulta adecuado que el empleador realice las detracciones por aportes pertinentes, caso contrario, implicaría aceptar que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires incumpliera sus obligaciones legales atento a su condición de agente de retención de los aportes previsionales de sus empleados (artículos 11 y 12 de la Ley N° 24.241).
Sin embargo, las retenciones de aportes deben ser efectuados sobre los montos que los actores deben percibir como consecuencia del dictado de la sentencia en estos autos declarando el carácter de remunerativos a los suplementos cuestionados, y no sobre lo que cobraron en su momento como parte de su salario mes a mes, cuestión que excede el marco de las actuaciones.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que aprobó la liquidación presentada por la actora.
En efecto, no existen dudas en cuanto que, al declararse el carácter remunerativo de los suplementos, nace en cabeza del empleador la obligación de proceder a liquidar el sueldo correspondiente aplicando la totalidad de la normativa que impacta en cada uno de los rubros que integran el mismo.
En esa inteligencia, resulta adecuado que el empleador realice las detracciones por aportes pertinentes, caso contrario, implicaría aceptar que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires incumpliera sus obligaciones legales atento a su condición de agente de retención de los aportes previsionales de sus empleados (artículos 11 y 12 de la Ley N° 24.241).
Cabe señalar que la Magistrada de grado rechazó las liquidaciones realizadas por las partes y señaló, en lo que aquí interesa, “que el empleador se encuentra obligado a practicar las retenciones por aportes previsionales y de obra social de la remuneración del trabajador".
Así, aceptar lo contrario importaría avalar que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires incumpliese con sus obligaciones legales atento a su condición de agente de retención de los aportes de sus empleados.
Ahora bien, dicho lo anterior, la recurrente sostiene que yerra el juez por cuanto, a su entender, las retenciones de aportes y contribuciones no deberían realizar ya que ni la demandada, ni el juzgado de grado se encuentra legitimado para proceder de tal manera.
Las retenciones de aportes deben ser efectuados sobre los montos que los actores deben percibir como consecuencia del dictado de la sentencia en estos autos declarando el carácter de remunerativos a los suplementos cuestionados, y no sobre lo que cobraron en su momento como parte de su salario mes a mes, cuestión esta última que excede el marco de las presentes actuaciones.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires practicar una nueva liquidación respecto de la sentencia firme que hizo lugar al reclamo por diferencias salariales.
El Gobierno local se agravia por entender que los descuentos por aportes previsionales deben hacerse aunque los saldos sean negativos, que resulta ajustado a derecho que sobre esos aportes se calculen intereses sin limitación alguna. Entiende que no se trata de intereses moratorios sino resarcitorios.
En efecto, al declararse el carácter remunerativo de los suplementos, nace en cabeza del empleador la obligación de proceder a liquidar el sueldo correspondiente aplicando la totalidad de la normativa que impacta en cada uno de los rubros que integran el mismo.
En esa inteligencia, resulta adecuado que el empleador realice las detracciones por aportes pertinentes, caso contrario, implicaría aceptar que el Gobierno local incumpliera sus obligaciones legales atento a su condición de agente de retención de los aportes previsionales de sus empleados (conf. arts. 11 y 12, ley n°24.241).
Cabe indicar que la recurrente sostiene que yerra el juzgado en su resolución pues, a su entender los descuentos por aportes previsionales deben hacerse aunque los saldos sean negativos, y que resulta ajustado a derecho que sobre esos aportes se calculen intereses sin limitación alguna.
Así, las retenciones de aportes deben ser efectuados sobre los montos que los actores deben percibir como consecuencia del dictado de la sentencia en estos autos declarando el carácter de remunerativos a los suplementos cuestionados, y no sobre lo que cobraron en su momento como parte de su salario mes a mes, cuestión esta última que excedería el marco de las presentes actuaciones.
Asimismo, corresponde rechazar el agravio relativo a que los intereses por la demora en el pago de los aportes se encuentran a cargo de la parte actora.
Ello, pues se trata de intereses devengados sobre conceptos que en rigor la empleadora nunca liquidó, y por tanto no puede recaer en el empleado el costo de la falta de cumplimiento de este deber.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que resolvió que los descuentos en concepto de aportes deberán ser efectuados sobre los montos que la actora debe percibir como consecuencia del dictado de la sentencia que declara el carácter remunerativo de los suplementos cuestionados y no sobre lo que cobró en su momento como parte de su salario mes a mes.
El Gobierno local se agravia por entender que el hecho de haberse admitido la demanda conlleva la deducción de los aportes pertinentes sin ninguna limitación, tal como lo establecen la normativa y jurisprudencia aplicables; no existe ninguna obligación vigente que impida realizar los descuentos a la obra social y al sindicato respecto del fondo estímulo y demás rubros (Leyes 24241, 472 y 23.551); y los intereses respectivos.
En efecto, no existen dudas en cuanto que, al declararse el carácter remunerativo de los suplementos, nace en cabeza del empleador la obligación de proceder a liquidar el sueldo correspondiente aplicando la totalidad de la normativa que impacta en cada uno de los rubros que integran el mismo.
El empleador debe realizar las detracciones por aportes pertinentes, caso contrario, implicaría aceptar que el Gobierno local incumpliera sus obligaciones legales atento a su condición de agente de retención de los aportes previsionales de sus empleados (arts. 11 y 12, ley n° 24.241).
En consecuencia, corresponde rechazar el agravio bajo estudio.
Por lo demás, en lo relativo a las detracciones por obra social y cuota sindical sobre los montos otorgados a través de las distintas Actas Paritarias concernidas, una vez declarado el carácter remunerativo de un suplemento, los descuentos en cuestión devienen insoslayables.
Asimismo, la recurrente no ha rebatido eficazmente el argumento dado por la Jueza de grado respecto a que nada en las actas paritarias permite inferir que lo allí acordado regía solamente mientras las sumas otorgadas fueran no remunerativas.
Así, con esa conducta ya asumida por la demandada, los descuentos que corresponderá realizar en esta etapa sólo podrían alcanzar aquellas actas paritarias respecto de las cuales el Gobierno local no se ha comprometido a realizar los aportes para la obra social y el sindicato pero no respecto de aquellas otras en las que sí expresó tal compromiso.
En lo que respecta al agravio relativo a que los intereses por la demora en el pago de los aportes se encuentran a cargo de la parte actora, corresponde rechazarlo, pues se trata de intereses devengados sobre conceptos que en rigor la empleadora nunca liquidó, y por tanto no puede recaer en el empleado el costo de la falta de cumplimiento de este deber.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que ordenó practicar una nueva liquidación.
En efecto, no existen dudas en cuanto que, al declararse el carácter remunerativo de los suplementos, nace en cabeza del empleador la obligación de proceder a liquidar el sueldo correspondiente aplicando la totalidad de la normativa que impacta en cada uno de los rubros que integran el mismo.
Cabe eñalar que las retenciones de aportes deben ser efectuados sobre los montos que los actores deben percibir como consecuencia del dictado de la sentencia en estos autos declarando el carácter de remunerativos a los suplementos cuestionados, y no sobre lo que cobraron en su momento como parte de su salario mes a mes, cuestión esta última que excede el marco de las presentes actuaciones.
Por lo demás, en lo relativo a las detracciones por obra social y cuota sindical sobre los montos otorgados a través de las distintas Actas Paritarias concernidas, la cuestión ha sido tratada por la Magistrada de la anterior instancia en el pronunciamiento impugnado y tales descuentos deben practicarse.
En efecto, una vez declarado el carácter remunerativo de un suplemento, los descuentos en cuestión devienen insoslayables.
Asimismo, la recurrente no ha rebatido eficazmente el argumento dado por la Jueza de grado en cuanto a que nada en dichas actas permite inferir que lo allí acordado regía solamente mientras las sumas otorgadas fueran no remunerativas.
Así las cosas, consecuentemente con esa conducta ya asumida por la demandada, los descuentos que corresponderá realizar en esta etapa sólo podrían alcanzar aquellas actas paritarias respecto de las cuales el Gobierno local no se ha comprometido a realizar los aportes para la obra social y el sindicato pero no respecto de aquellas otras en las que sí expresó tal compromiso.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
En este orden de ideas, a fin de concretar el derecho de elección de obra social evitando “…soluciones que puedan desvirtuar el ejercicio de ese derecho al entrar en pasividad…” (cfr. Fallos: 324:1550), corresponde comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que, en su carácter de agente de retención, proceda a afectar los fondos correspondientes a aportes y contribuciones por obra social de la amparista a la obra social que ella disponga.
Cabe sostener, por un lado, que el referido derecho de libre opción en los términos de la Ley Nº 472 –así como también la obligación legal de promover los medios tendientes a la integración de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) al Sistema Nacional del Seguro de Salud– permanece vigente toda vez que no fue derogado y; por el otro, que la Ley Nº 3.021 complementa las disposiciones de ese texto legal –en particular, con respecto al derecho de opción–, por cuanto instituye un sistema alternativo que permite a los beneficiarios optar por alguna de las obras sociales inscriptas en el registro de entidades (art. 2, decreto nº 377/09 –BOCBA nº 3169, del 07/05/09–) que hubiesen celebrado convenio con la ObSBA.
Este sistema, por tanto, presenta como ventaja relativa el hecho de que resulta de operatividad inmediata –pues no se halla supeditado a la incorporación de la ObSBA al Sistema Nacional del Seguro de Salud–; pero, paralelamente, limita tanto el universo de los beneficiarios de la opción que prevé (únicamente los afiliados activos), cuanto las obras sociales por las cuales es posible optar según este régimen (sólo las inscriptas en el registro), al mismo tiempo que impone determinadas condiciones específicas para la celebración de los convenios (la entidad receptora debe comprometerse a brindar, a su exclusivo cargo, al menos las prestaciones que actualmente ofrece la ObSBA, sin objetar carencias, establecer preexistencias o exámenes de admisión, etc.).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispuso calcular los aportes
previsionales a detraerse de las sumas liquidadas y las contribuciones previsionales que debe depositar el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (art. 11 y 12 de la ley 24.241).
Cabe señalar que la Jueza de grado admitió la demanda y le ordenó al Gobierno local que le abonara al actor el Suplemento Especial por Actividad Crítica.
En efecto, al solicitar el accionante el pago de un suplemento (sin justificar legal o fácticamente su carácter no remunerativo) y hacerse lugar a su pretensión, nacía en cabeza del empleador la obligación de proceder a liquidar el sueldo correspondiente aplicando la totalidad de la normativa que impacta en cada uno de los rubros que integraran el mismo.
En efecto, resulta aplicable a la especie la doctrina que emana de sendos precedentes de esta Alzada que si bien se referían al pago de diferencias salariales como consecuencia de haberse reconocido carácter remunerativo a diversos suplementos, es claramente aplicable al supuesto en que se reconoce el pago de un suplemento remunerativo que el demandado había omitido abonar al accionante (conf. esta Sala, "in re", “Berardi Rubén y otros contra GCBA sobre empleo público -excepto cesantía o exoneraciones-”, expediente N° EXP 13360/2016-0, sentencia del 31 de marzo de 2021, entre otros).
Desde tales directivas, corresponde que en la liquidación a practicarse como consecuencia de la sentencia definitiva dictada en la causa, se detraigan los aportes correspondientes, de acuerdo con los términos de la Ley Nº 24.241.
No puede omitirse –en sustento de lo expuesto y más allá de lo sostenido por el apelante- que “el destinatario legal del tributo en lo que respecta a los aportes propiamente dichos es el trabajador […] en razón de las remuneraciones percibidas y los beneficios que mediante el sostenimiento del régimen se garantizan al trabajador” (cfr. TSJCABA considerando 4° “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Perona, Adine del Carmen c/ GCBA s/ empleo publico -no cesantía ni exoneración-”, expediente N° 9122/12, sentencia del 22 de octubre de 2013).
En efecto, al haberse reconocido el derecho de la parte actora al cobro del Suplemento por Actividad Crítica, el Gobierno local quedó obligado a abonar el citado suplemento y, por consiguiente, a efectuar las detracciones pertinentes conforme las previsiones de la Ley N° 24.241. Aceptar lo contrario importaría avalar que el Gobierno local incumpliese con sus obligaciones legales atento a su condición de agente de retención de los aportes de sus empleados.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009 y ordenó a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) proceda a su reafiliación a la Organización de Servicios Empresarios SA (OSDE) como plan superador, en los mismos términos y condiciones que detentaba la accionante en su etapa de trabajadora activa hasta el momento de su jubilación.
En este orden de ideas, a fin de concretar el derecho de elección de obra social evitando “…soluciones que puedan desvirtuar el ejercicio de ese derecho al entrar en pasividad…” (cfr. Fallos: 324:1550), corresponde comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que, en su carácter de agente de retención, proceda a afectar los fondos correspondientes a aportes y contribuciones por obra social de la amparista a la obra social que ella disponga.
Cabe sostener, por un lado, que el referido derecho de libre opción en los términos de la Ley Nº 472 –así como también la obligación legal de promover los medios tendientes a la integración de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) al Sistema Nacional del Seguro de Salud– permanece vigente toda vez que no fue derogado y; por el otro, que la Ley Nº 3.021 complementa las disposiciones de ese texto legal –en particular, con respecto al derecho de opción–, por cuanto instituye un sistema alternativo que permite a los beneficiarios optar por alguna de las obras sociales inscriptas en el registro de entidades (art. 2, decreto nº 377/09 –BOCBA nº 3169, del 07/05/09–) que hubiesen celebrado convenio con la ObSBA.
Este sistema, por tanto, presenta como ventaja relativa el hecho de que resulta de operatividad inmediata –pues no se halla supeditado a la incorporación de la ObSBA al Sistema Nacional del Seguro de Salud–; pero, paralelamente, limita tanto el universo de los beneficiarios de la opción que prevé (únicamente los afiliados activos), cuanto las obras sociales por las cuales es posible optar según este régimen (sólo las inscriptas en el registro), al mismo tiempo que impone determinadas condiciones específicas para la celebración de los convenios (la entidad receptora debe comprometerse a brindar, a su exclusivo cargo, al menos las prestaciones que actualmente ofrece la ObSBA, sin objetar carencias, establecer preexistencias o exámenes de admisión, etc.).

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, disponer que se practiquen nuevas liquidaciones, deduciendo los aportes de la seguridad social de las diferencias salariales adeudadas reconocidas a las coactoras.
En efecto, asiste razón al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en cuanto que, es obligación del empleador proceder a aplicar la totalidad de la normativa que impacta en cada uno de los rubros que integran la liquidación por diferencias salariales.
Ello es así, porque incumbe al empleador realizar las deducciones por los aportes correspondientes, ya que, lo contrario, implicaría un incumplimiento de las obligaciones legales que se le imponen, en razón a su calidad de agente de retención de los aportes previsionales de sus dependientes (cf. arts. 11 y 12, Ley N° 24.241).
Sobre este punto, no está en discusión “[…] la exigibilidad, determinación y cancelación de la eventual deuda previsional que podría interesar a la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) en su carácter de ente acreedor, u otras cuestiones también vinculadas a distintos aspectos de dicho crédito […]” (conf. TSJ-CABA: “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Perona, Adine del Carmen c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)”, Expte. Nº: 9122/12, sentencia del 22/10/13), sino que, al momento de liquidarse las diferencias salariales, corresponde que el Gobierno local realice las deducciones que prescribe la Ley N° 24.241, en virtud de su condición de empleador de las coactoras.
En ese sentido, resulta ajustado a derecho que el recurrente, en su carácter de agente de retención, descuente tales sumas de la liquidación de la sentencia de fondo.
Por ultimo, cabe recordar que en el mencionado antecedente del Tribunal Superior de Justicia se destacó que “[…] el destinatario legal del tributo en lo que respecta a los aportes propiamente dichos es el trabajador (…) en razón de las remuneraciones percibidas y los beneficios que mediante el sostenimiento del régimen se garantizan al trabajador”.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la resolución de grado que, tras hacer lugar al amparo interpuesto y declarar la inconstitucionalidad del artículo 3 de la Ley N°3.021, dispuso comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que, en su carácter de agente de retención, proceda a afectar los fondos correspondientes a aportes y contribuciones por obra social de la amparista a la obra social que ella disponga —en el caso OSDE— de conformidad con lo solicitado en la demanda.
La actora solicita que los aportes de obra social continúen siendo derivados por la ANSES a la ObSBA para que esta pueda garantizar a la amparista el plan superador de la accionante pudiendo gozar de este modo la actora de su pleno derecho a optar por su prestadora de salud.
Sin embargo el fallo recurrido no le genera agravio a la apelante; la sentencia de grado sólo manda la derivación de aportes en concepto de obra social hacia la empresa de medicina privada elegida por la accionante manteniendo la condición de afiliada de la amparista a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires.
Si bien la recurrente entiende que de la textualidad de la sentencia no surge que debe reafiliarsela en el plan superador, lo cierto es que como el Juez estableció que debían arbitrarse los medios a fin de restablecer la afiliación de la actora en la Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) con la cobertura que poseía previo a acceder a los beneficios previsionales, ello implica que accedió a que la actora pueda ser reingresada al plan superador como solicitó en el escrito de inicio.
Ello así no se vislumbra un eventual agravio.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el actora, hacer lugar a la medida cautelar peticionada y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que, en su carácter de agente de retención, derive las retenciones que por obra social se le efectúan al amparista a la prestadora del servicio de salud elegida por el actor
En efecto, –de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 del Código Contencioso, Administrativo y Tributario – es facultad de los jueces disponer una medida precautoria distinta a la solicitada, teniendo en cuenta la importancia del derecho o interés que se intenta proteger; ello con el objeto de evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de esos derechos o intereses.
Siendo ello así, corresponde ordenar precautoriamente, a fin de concretar el derecho a elección de obra social del actor, comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que, en su carácter de agente de retención, derive las retenciones que por obra social se le efectúan al amparista a la prestadora del servicio de salud elegida por el actor.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el demandado, revocar la resolución de grado que aprobó la liquidación practicada por la perito y mandar a practicar nueva liquidación.
La recurrente sostuvo que en la liquidación aprobada la perito contadora no realizó los descuentos en concepto de aportes previsionales y de obra social que por ley corresponden.
En efecto, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley N°24.241, resulta adecuado que el empleador realizara las detracciones pertinentes, caso contrario, implicaría aceptar que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires incumpliera sus obligaciones legales atento a su condición de agente de retención de sus empleados.
De la liquidación practicada por la perito, no surgen descontadas las sumas correspondientes a aportes previsionales y de obra social.
Ello así, corresponde practicar una nueva liquidación que contemple las deducciones indicadas.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto rechazó la medida cautelar solicitada por la parte actora con la finalidad que la demandada se abstenga de practicarle retenciones y/o percepciones en concepto de Impuesto Sobre los Ingresos Brutos -ISIB-, de exigirle que actuara como agente de recaudación, y la excluya del padrón de Riesgo Fiscal.
Ello así por cuanto, la tacha de inconstitucionalidad articulada, sustento de la pretensión cautelar que aquí se trata, no aparece configurada con el grado de evidencia que se postula y, por tanto, el examen de esa argumentación excede el marco de esta instancia preliminar.
En efecto, la actora impugna la constitucionalidad de la normativa que dispone su inclusión como agente de recaudación del tributo, y se objetan las facultades de la demandada para establecer, por una vía distinta a la de la sanción de una ley formal, un sistema a través del cual la Administración unilateralmente puede incluir a un sujeto en los padrones indicados.
Pues bien, resulta prematuro, en esta instancia cautelar, expedirse acerca de tal planteo para acceder a la tutela solicitada con fundamento en el principio de reserva de ley, en el derecho de propiedad y en el principio de división de poderes.
Si bien no puede soslayarse que, según ha señalado la demandante, “la evolución creciente del saldo a favor es evidente y también lo es la imposibilidad de su absorción por parte del contribuyente, dada la medida del impuesto determinado en la jurisdicción…”, tal hipótesis se funda en argumentos cuyo examen resulta ajeno a esta etapa preliminar.
Para arribar a una conclusión sobre el punto necesariamente debe evaluarse la validez de la normativa cuestionada, lo cual no es propio de este estado larval del proceso.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto rechazó la medida cautelar solicitada por la parte actora con la finalidad que la demandada se abstenga de practicarle retenciones y/o percepciones en concepto de Impuesto Sobre los Ingresos Brutos -ISIB-, de exigirle que actuara como agente de recaudación, y la excluya del Padrón de Riesgo Fiscal.
Ello así por cuanto, la tacha de inconstitucionalidad articulada, sustento de la pretensión cautelar que aquí se trata, no aparece configurada con el grado de evidencia que se postula y, por tanto, el examen de esa argumentación excede el marco de esta instancia preliminar.
En efecto, la actora impugna la constitucionalidad de la normativa que dispone su inclusión como agente de recaudación del tributo, y se objetan las facultades de la demandada para establecer, por una vía distinta a la de la sanción de una ley formal, un sistema a través del cual la Administración unilateralmente puede incluir a un sujeto en los padrones indicados.
Pues bien, resulta prematuro, en esta instancia cautelar, expedirse acerca de tal planteo para acceder a la tutela solicitada con fundamento en el principio de reserva de ley, en el derecho de propiedad y en el principio de división de poderes.
No puede desconocerse -en este marco de apreciación cautelar- que la inclusión de la actora en el Padrón de Riesgo Fiscal se correspondería con la “Falta de Presentación de declaraciones juradas mensuales exigibles en el Impuesto Sobre los Ingresos Brutos como Agente de Recaudación”, conducta establecida entre los parámetros fijados en el Anexo de la Resolución Nº 52/2018 de la Administración Gubernamental de Ingresos Públicos -AGIP- para la determinación del riesgo fiscal, y que la actora cuestionó como ajena al debate vinculado al cumplimiento de sus obligaciones como contribuyente del ISIB.
Para arribar a una conclusión sobre el punto necesariamente debe evaluarse la validez de la normativa cuestionada, lo cual no es propio de este estado larval del proceso.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto rechazó la medida cautelar solicitada por la parte actora con la finalidad que la demandada se abstenga de practicarle retenciones y/o percepciones en concepto de Impuesto Sobre los Ingresos Brutos -ISIB-, de exigirle que actuara como agente de recaudación, y la excluya del padrón de Riesgo Fiscal.
Ello así por cuanto, no se ha acreditado que el perjuicio durante el lapso que demande este proceso sería de tal magnitud como para acceder a la anticipación de tutela requerida.
En efecto, más allá de indicar las sumas que se le habrían retenido y sostener que ello excedería del impuesto que debe tributar, no obran en autos elementos suficientes como para que deba reputarse inválida la aplicación de la normativa impugnada.
Por su parte, vale recordar, en cuanto al peligro en la demora, que el examen de su concurrencia requiere una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que se pudieran llegar a producir durante el transcurso del proceso producen un efecto en mayor medida nocivo que su resguardo
(esta Sala "in re" “Gamondes, María Rosa”, EXP 28.840/0, del 13/08/08; íd., in re “Spotorno, Eduardo Orlando c/ Consejo de la Magistratura s/ revisión de cesantías o exoneraciones de emp. públ.”, EXP 2.763/0, del 29/12/09).
En tal orden de ideas y más allá del examen que corresponda hacer en autos, al momento de dictar la sentencia de mérito, respecto de la argumentación sustantiva desarrollada por la parte actora, lo cierto es que -en relación con el perjuicio que, según invoca, le continuaría produciendo la aplicación del régimen impugnado- es la propia demandante quien cuenta con la posibilidad de realizar las presentaciones que estime pertinentes ante el Fisco y de evitar así las consecuencias cuya gravedad alega; ello, hasta tanto no exista pronunciamiento definitivo en autos.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto rechazó la medida cautelar solicitada por la parte actora con la finalidad que la demandada se abstenga de practicarle retenciones y/o percepciones en concepto de Impuesto Sobre los Ingresos Brutos -ISIB-, de exigirle que actuara como agente de recaudación, y la excluya del padrón de Riesgo Fiscal.
La actora recurrente se agravia al sostener que el otorgamiento de la medida cautelar no ponía en riesgo de ningún modo la percepción de las rentas públicas.
Ahora bien, y en lo atinente a lo previsto en los artículos 189, inciso 1º, del Código Contencioso Administrativo y Tributario, lo cual se vincula con el interés público, cabe poner de relieve que, en la materia en la que aparece enmarcado el caso, se encuentra en juego la renta tributaria que resulta esencial e indispensable para el funcionamiento normal y regular del Estado de Derecho, que a su vez es fundamental para garantizar el ejercicio de los derechos que en la Constitución de la Ciudad se asegura (confr. CCATyRC, Sala I, "in re" “Profesión – Auge A.F.J.P. c/ GCBA”, del 08/07/03).
A su vez, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que se incurre en un grave defecto de fundamentación al omitir considerar que la percepción de las rentas públicas en el tiempo y modo dispuestos por la ley es condición indispensable para el funcionamiento regular del Estado (confr. Fallos: 312:1010) y que el régimen de medidas cautelares de tal naturaleza en materia de reclamos y cobros fiscales debe ser examinado con particular estrictez (confr. Fallos: 313:1420).
Pues bien, en definitiva, el carácter estricto con que deben evaluarse las medidas cautelares de este tipo lleva a considerar que, en este estado liminar del proceso, no se cuenta con elementos suficientes como para acceder a la tutela requerida (v., en el mismo sentido, esta Sala "in re" “PC Retail SA c/ GCBA y otros s/ incidente de apelación”, Expte. N°322/2013-1, del 17/06/14).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
Cabe sostener, por un lado, que el derecho de libre opción en los términos de la Ley Nº 472 –así como también la obligación legal de promover los medios tendientes a la integración de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) al Sistema Nacional del Seguro de Salud– permanece vigente toda vez que no fue derogado y; por el otro, que la Ley Nº 3.021 complementa las disposiciones de ese texto legal –en particular, con respecto al derecho de opción–, por cuanto instituye un sistema alternativo que permite a los beneficiarios optar por alguna de las obras sociales inscriptas en el registro de entidades (art. 2, decreto nº 377/09 –BOCBA nº 3169, del 07/05/09–) que hubiesen celebrado convenio con la ObSBA.
Este sistema, por tanto, presenta como ventaja relativa el hecho de que resulta de operatividad inmediata –pues no se halla supeditado a la incorporación de la ObSBA al Sistema Nacional del Seguro de Salud–; pero, paralelamente, limita tanto el universo de los beneficiarios de la opción que prevé (únicamente los afiliados activos), cuanto las obras sociales por las cuales es posible optar según este régimen (sólo las inscriptas en el registro), al mismo tiempo que impone determinadas condiciones específicas para la celebración de los convenios (la entidad receptora debe comprometerse a brindar, a su exclusivo cargo, al menos las prestaciones que actualmente ofrece la ObSBA, sin objetar carencias, establecer preexistencias o exámenes de admisión, etc.).
En efecto, a fin de concretar el derecho de elección de obra social evitando “…soluciones que puedan desvirtuar el ejercicio de ese derecho al entrar en pasividad…” (cfr. Fallos: 324:1550), corresponde comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que, en su carácter de agente de retención, proceda a afectar los fondos correspondientes a aportes y contribuciones por obra social de la amparista a la obra social que ella disponga.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto dejó sin efecto la aprobación del cálculo liquidatorio aprobado por diferencias salariales, y dispuso la intervención del Cuerpo de Peritos Contadores Oficial de la Justicia de la Ciudad, previo a expedirse sobre la nueva liquidación practicada por la parte actora.
El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires demandado, se agravia por cuanto entiende que la retención de los aportes a la seguridad social debe efectuarse sin limitación alguna, no sólo sobre las sumas reconocidas en la sentencia sino también sobre lo ya percibido por la actora mes a mes aun cuando existan saldo negativos contra los actores.
Cabe señalar que el Gobierno local como agente de retención en los términos de la Ley N° 24.241 se encuentra habilitado para detraer los aportes a la seguridad social.
Ahora bien, en supuestos análogos al presente, las Salas I, II y III de la Cámara de Apelaciones del fuero han dispuesto que: “al declararse el carácter remunerativo de los suplementos, nace en cabeza del empleador la obligación de proceder a liquidar el sueldo correspondiente aplicando la totalidad de la normativa que impacta en cada uno de los rubros que integran el mismo. En esa inteligencia, resulta adecuado que el empleador realice las detracciones por aportes pertinentes, caso contrario, implicaría aceptar que el GCBA incumpliera sus obligaciones legales atento a su condición de agente de retención de los aportes previsionales de sus empleados (cf. arts. 11 y 12, Ley 24.241) ” [cf. Sala I, “Biggi, Beatriz Lidia c/GCBA s/empleo público (excepto cesantía o exoneraciones)”, Expte. N° 41383/2014-0 del 30/08/2019 y "Frascaroli Fernando Hugo y otros c/GCBA s/Empleo Público (excepto cesantía o exoneraciones)”, Expte. N° 2358/2014-0 del 30/04/2020; Sala II, “Nievas, Stella Maris c/GCBA s/empleo público (excepto cesantía o exoneraciones)”, Expte. N° 38862/2015-0 del 14/03/2019, "Serafini Luis Roberto c/GCBA s/Empleo Público (excepto cesantía o exoneraciones)”, Expte. N° 38508/2015-0 del 4/06/2020 y “Albanese Alejandro Julián y otros c/GCBA s/Empleo Público (excepto cesantía o exoneraciones)”, Expte. N° 51391/2015/2015-0 del 6/08/2020 y Sala III, “Adriano Hugo Alberto y otros c/GCBA s/empleo público (no cesantía ni exoneración)”, Expte. N° 38116/2010-0 del 04/09/2019 y "De Feo Gabriel y otros c/GCBA s/Empleo Público (excepto cesantía o exoneraciones)”, Expte. N° 23946/2015-0 del 13/02/2020].
Por lo demás, cabe tener en cuenta que las liquidaciones son susceptibles de ser rectificadas si ha mediado error al practicarlas, pues ese hecho no debería convertirse en fuente de indebidos beneficios para ninguna de las partes y dicha facultad puede ser ejercida aun de oficio e incluso cuando hubiera mediado aprobación judicial (Corte Suprema de Justicia, Fallos: 336:1581).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto dejó sin efecto la aprobación del cálculo liquidatorio aprobado por diferencias salariales, y dispuso la intervención del Cuerpo de Peritos Contadores Oficial de la Justicia de la Ciudad, previo a expedirse sobre la nueva liquidación practicada por la parte actora.
El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires demandado, se agravia por cuanto entiende que la retención de los aportes a la seguridad social debe efectuarse sin limitación alguna, no sólo sobre las sumas reconocidas en la sentencia sino también sobre lo ya percibido por la actora mes a mes aun cuando existan saldo negativos contra los actores.
Ahora bien, se ha entendido con criterio que se comparte -luego de analizar el impacto que la declaración del carácter remunerativo de ciertos rubros tiene sobre el salario y el alcance de la interpretación dada por el Tribunal Superior de Justicia en el fallo “Perona Adine del Carmen c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)”, Expte. 9122/12, sentencia del 22/10/13”- que “en virtud del principio de congruencia (conf. art. 27 inc. 4° del CCAyT) y de lo dispuesto en el fallo citado supra en cuanto a la competencia de este fuero, las referidas consecuencias no pueden ir más allá del objeto de la litis, constituido en este caso por las diferencias salariales reclamadas. En este entendimiento, si bien a ambas partes se les deben liquidar en la etapa de la ejecución de sentencia los aportes y las contribuciones adeudados, la base de cálculo no puede ser algo diferente de los créditos reconocidos en la sentencia por los rubros salariales mal liquidados” [cfr. Sala II, “in re”: “Outon Fabiana Silvina c/ GCBA s/ Empleo Público (excepto cesantía o exoneraciones)”, Expediente N° 37879/2015-0, sentencia del 26/11/2020; en sentido concordante, Sala III, “in re” “Sánchez Matamoros Mauro Luis y otros c/ GCBA s/ Empleo Público (excepto cesantía o exoneraciones)”, Expediente N° 37351/2016-0, sentencia del 04/06/2021].
Es decir, la base del cálculo para efectuar las retenciones por aportes, deberá limitarse a las diferencias reconocidas en la sentencia de autos.
En consecuencia, los agravios de la demandada no pueden prosperar.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar peticionada y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que se abstenga de iniciar ejecución fiscal contra la actora en relación con el Impuesto de Sellos cuestionado en la presente causa, hasta tanto recaiga sentencia definitiva.
Las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen de la Sra. Fiscal ante la Cámara a cuyos fundamentos que en lo sustancial son compartidos corresponde remitirse en razón de brevedad.
El Gobierno local disiente, en lo esencial, con la opinión vertida por el tribunal de grado en su análisis cautelar, en cuanto tuvo para sí que en el procedimiento de fiscalización, en cuyo marco se intimó a la actora a abonar las diferencias señaladas en el Acta del 18/12/2019, no se habría observado el derecho de defensa del contribuyente.
Sostiene que el contribuyente efectivamente ha realizado una presentación en sede administrativa sobre la cual se desconoce el estado del trámite, agregándose además que en cualquier escenario, el Fisco no habría procedido al libramiento de la pertinente boleta de deuda.
Sin embargo, la demandada omite profundizar en torno a la incompatibilidad detectada en la sentencia apelada entre el principio del debido proceso adjetivo y la omisión en que habría incurrido el organismo fiscal en dar curso a las presentaciones efectuadas por el contribuyente, prácticamente, dos años atrás, tal como surge de la compulsa de las actuaciones administrativas remitidas al Tribunal.
En este contexto, del análisis preliminar propio del estado cautelar en el que se encuentra la causa, no surgiría –tal como lo afirma la propia demandada- que los argumentos que la parte efectuó hubieran sido evaluados por parte de la demandada y, particularmente, por el área de análisis jurídico.
Si bien no surgiría de las actuaciones administrativas remitidas que el ente recaudador hubiera procedido a librar la boleta de deuda relativa a los conceptos intimados, se advierte que la demandada tampoco es contundente en cuanto a que ello no hubiera sucedido, en tanto alude expresamente a que no cuenta con precisiones respecto del trámite del expediente administrativo de marras.
Asimismo, en la última acta que fue labrada a la contribuyente la fiscalización actuante notificó diferencias e hizo entrega de una planilla de intimación a los fines que proceda a regularizar la deuda por el Impuesto de Sellos allí detallada, intimación que fue realizada bajo apercibimiento de embargo y/o inhibición general de bienes.
En efecto, al hallarse en trámite las presentaciones de la actora en sede administrativa, la accionada no podría emitir la constancia de deuda sin evaluarlas razonadamente, puesto que de así actuar estaría incurriendo en una vía de hecho vedada por el ordenamiento jurídico (conf. art. 9 LPACBA), ante la duda razonable que pudiera existir al respecto, máxime frente a la intimación de pago cursada, puede tenerse por verificada al menos en grado mínimo la urgencia que exige el entorno cautelar.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia,
confirmar la decisión de grado que intimó a la demandada nuevamente a que, en el plazo de cinco (5) días, abonara el saldo restante con más los intereses (artículo 399 del CCAyT) de las sumas que surgen de la liquidación aprobada en una causa por diferencias salariales.
La demandada se agravió por considerar que las liquidaciones son siempre provisorias y mutables y que corresponde que en su calidad de agente de retención en los términos de la Ley N° 24.241 se efectúen los descuentos correspondientes.
Cabe recordar que el juez de grado aprobó la liquidación de las sumas que el Gobierno local adeudaba a los actores en virtud de la sentencia recaída en autos. Dicha decisión no fue recurrida oportunamente por ninguna de las partes. Asimismo, fue intimado al pago y se encuentra firme y consentida, a su vez el Tribunal hizo saber la dación en pago efectuada por el Gobierno local y se ordenó la transferencia correspondiente, que también está firme y consentida.
Además, de las constancias que surgen del sistema informático se desprende que, a raíz de la presentación de la actora, el 4 de febrero de 2020, el juez ordenó el pago del saldo pendiente de la liquidación ya aprobada y parcialmente cancelada en relación a unos coactores (y en forma total en relación a otros, atento a las pautas previstas por los arts. 398 in fine y ss del CCAyT).
Ahora bien, este tribunal no desconoce que una liquidación -aunque hubiera sido aprobada y consentida- no causa estado y es pasible de rectificación, incluso de oficio, si se advierte la existencia de un error al practicarla. Sin embargo, la revisión de la liquidación debe ser efectuada y aprobada con anterioridad a que las sumas adeudadas hubieran sido dadas en pago, lo que distingue de la situación que se da en el presente caso.
En efecto, admitir a esta altura del proceso la revisión de la liquidación ya aprobada, y modificarla conforme la practicada por el Gobierno local, llevaría a que quienes percibieron el total de sus acreencias hace ya más de dos años, deban devolver parte de lo cobrado, o bien que a los restantes actores -que también han cobrado una parte sustancial de las sumas reconocidas en autos- se les deba aplicar un criterio de cálculo distinto para determinar el monto de las diferencias salariales que se les adeuda.
En el caso se cumplió el límite temporal para poder impugnar o rectificar las liquidaciones. Y ese límite, es justamente el momento en que se realizó el pago de las acreencias.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora y confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la excepción de pago planteada y rechazó la ejecución fiscal iniciada.
La demandada opuso excepción de pago total documentado, afirmó que el impuesto de sellos reclamado había sido abonado ante la Bolsa de Comercio de Bahía Blanca, en su calidad de agente de retención. Acompañó un comprobante de registro de instrumento y recaudación con sello y membrete y el acta de posesión sobre la que se calculó el tributo; abierta la causa a prueba, la Bolsa de Comercio de Bahía Blanca informó que se había presentado para su registro un instrumento en cuestión el que coincidía con la pieza incorporada al oficio,
En efecto, a tenor de lo que establece el Código Contencioso, Administrativo y Tributario es suficiente para oponer el pago documentado la presentación de una constancia expedida por una entidad autorizada a percibir el tributo.
La Agencia Gubernamental de Ingresos Públicos, mediante Resolución N°144/09 autorizó “a la Bolsa de Comercio de Bahía Blanca S. A., a actuar como Agente de Recaudación del Impuesto de Sellos en calidad de Entidad Registradora”.
De ello se sigue que, tal como sostuvo el Juez de grado, la demandada ha acreditado el pago total documentado.
Ello así, se ha acreditado debidamente que la demandada ha ingresado el pago del tributo, no solo en función de las constancias que ella acompañó al momento de oponer excepciones, sino también en virtud del informe presentado por la Bolsa de Comercio de Bahía Blanca al contestar el oficio que le fuera dirigido.

Al declararse el carácter remunerativo de un suplemento, nace en cabeza del empleador la obligación de proceder a liquidar el sueldo correspondiente aplicando la totalidad de la normativa que impacta en cada uno de los rubros que integran el mismo.
En esa inteligencia, resulta adecuado que el empleador realice las detracciones por aportes pertinentes, caso contrario, implicaría aceptar que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires incumpliera sus obligaciones legales atento a su condición de agente de retención de los aportes previsionales de sus empleados (conforme artículos 11 y 12 de la Ley N°24.241).

En el caso, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y en consecuencia, revocar la sentencia de grado y reconocer el carácter remunerativo de las sumas percibidas bajo los códigos indicados en el reclamo por diferencias salariales.
La actora se agravia respecto a la regularización previsional, y en este punto el juez dispuso que el Gobierno local “ingrese al sistema integral de jubilaciones y pensiones las contribuciones a su cargo y que, oportunamente, practique y deposite las deducciones correspondientes al aporte personal de la actora respecto de las diferencias salariales reconocidas, de acuerdo a lo previsto en la ley N° 24.241”.
La actora sostiene que la determinación acerca de la exigibilidad de la deuda previsional sobre las sumas ya abonadas, excede la competencia del fuero local. En consecuencia, solicita que, tal como fue requerido en la demanda y con arreglo a la doctrina sentada por el Tribunal Superior de Justicia local en “Perona”, se ponga en conocimiento de la ANSES y de la AFIP lo resuelto en este proceso con respecto a las sumas no remunerativas en debate.
Por un lado, lo cierto es que al declararse el carácter remunerativo de los suplementos, nace en cabeza del empleador la obligación de proceder a liquidar el sueldo correspondiente aplicando la totalidad de la normativa que impacta en cada uno de los rubros que integran el mismo.
Así, corresponde que el empleador realizara las detracciones por aportes pertinentes, caso contrario, implicaría aceptar que el Gobierno local incumpliera sus obligaciones legales atento a su condición de agente de retención de los aportes previsionales de sus empleados (conf. arts. 11 y 12, Ley N° 24.241).
Ahora bien, lo que se encuentra en discusión no es "la exigibilidad, determinación y cancelación de la eventual deuda previsional que podría interesar a la AFIP en su carácter de ente acreedor, u otras cuestiones también vinculadas a distintos aspectos de dicho crédito” (conf. “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ´Perona, Adine del Carmen c/ GCBA s/ empleo público [no cesantía ni exoneración] ´” Expte. EXP 9122/12, 22 de octubre de 2013) sino que, al momento de liquidarse las diferencias salariales, el Gobierno de la Ciudad se encuentra alcanzado por las obligaciones que emanan de la Ley N° 24.241, en virtud de su condición de empleador de la actora y que como consecuencia de ello, debe cumplir con el depósito de las sumas involucradas ante el órgano previsional, tal como se encuentra establecido en la norma citada.
En ese sentido, resulta tanto razonable que al practicar liquidación se descuenten los aportes sobre los montos que los actores deben percibir como consecuencia del reconocimiento del carácter remunerativo de los suplementos anteriormente referenciados, como también que el empleador deba cumplir con el depósito de tales sumas ante el Sistema de Seguridad Social, tal como se prevé en la norma antes citada.
Sin embargo, respecto de las sumas ya percibidas, corresponde poner en conocimiento de la AFIP lo decidido en la presente causa a fin de que proceda como estime corresponder.
En efecto, corresponde modificar la resolución de primera instancia con el alcance indicado.

En el caso, corresponde rechazar parcialmente el recurso interpuesto por la demandada y en consecuencia, confirmar la sentencia de grado que hizo lugar parcialmente a las diferencias salariales reclamadas.
La demandada se agravia respecto del criterio a seguir en relación con los aportes previsionales correspondientes a los conceptos cuyo carácter remunerativo ha sido reconocido en este proceso.
Las retenciones de aportes deben ser efectuadas sobre los montos que los actores deben percibir como consecuencia del dictado de la sentencia en estos autos, y no sobre lo que cobraron en su momento como parte de su salario mes a mes.
Ahora bien, la demandada se refiere a los intereses sobre dichos aportes, aunque lo hace en términos que distan de ser claros (nótese, por caso, que alude a una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada que no es tal).
Sin dejar de tener presente el criterio respecto de la competencia del fuero adoptado por el Tribunal Superior de Justicia (en los autos “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Perona, Adine del Carmen c/ GCBA s/empleo público, no cesantía ni exoneración”, expte. Nº 9122/12, sentencia del 22/10/13), resulta insoslayable que en el marco de este proceso se ha establecido la naturaleza remunerativa de los rubros controvertidos.
Corresponde a este estrado, entonces, expedirse sobre el modo en que debe satisfacerse el derecho reconocido a la actora.
A tal efecto, debe tenerse en cuenta que la empleadora debió liquidar ciertos conceptos con carácter remunerativo y no lo hizo. Así, pues, sin perjuicio de los deberes del GCBA como agente de retención respecto de las sumas a abonar a la parte actora en el marco del presente pleito, no puede ahora el GCBA pretender que los intereses que eventualmente resulten consecuencia de la falta de cumplimiento oportuno de ese deber, repercutan negativamente en el crédito aquí reconocido.
En consecuencia, habrá de rechazarse el planteo dirigido a calcular intereses sobre los aportes a deducir del crédito reconocido en autos.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, confirmar la resolución apelada.
En efecto, la cuestión traída a conocimiento se origina con la impugnación que efectúa el letrado interviniente respecto del obrar del Banco de la Ciudad de Buenos Aires que, como agente de retención, le retuvo un 28% por impuesto a las ganancias y un 14% por IVA del monto que cobró por honorarios, a pesar de que habría acreditado estar adherido al régimen simplificado.
Al respecto, cabe señalar que el agente de retención es responsable del ingreso del tributo debido, previéndose como única dispensa por no retener o no ingresar oportunamente el importe retenido, la acreditación de que el contribuyente ingresó el gravamen.
Además, recae sobre el agente de retención la amenaza de verse expuesto a las sanciones que el ordenamiento legal prevé pues "responden con sus bienes propios y solidariamente con los deudores del tributo..., sin perjuicio de las sanciones correspondientes a las infracciones cometidas" (ver art. 8 de la ley 11.683).

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, confirmar la resolución apelada.
En efecto, la cuestión traída a conocimiento se origina con la impugnación que efectúa el letrado interviniente respecto del obrar del Banco de la Ciudad de Buenos Aires que, como agente de retención, le retuvo un 28% por impuesto a las ganancias y un 14% por IVA del monto que cobró por honorarios, a pesar de que habría acreditado estar adherido al régimen simplificado.
En síntesis, el deber de actuar como agente de retención constituye una obligación legal, cuyo incumplimiento hace nacer en cabeza de aquél no sólo una responsabilidad patrimonial sino también, eventualmente, una de naturaleza penal. De modo que es el agente de retención quien en cumplimiento de sus deberes tributarios debe interpretar el régimen de retención de que se trate, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda tener por los daños y perjuicios que ocasionare por una retención improcedente.
Por tanto, la parte actora podrá formular por la vía que corresponda los planteos que estime pertinentes.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación deducido por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y, en consecuencia, confirmar el pronunciamiento de grado que declaró abstractas las pretensiones referidas a la exclusión del padrón de riesgo fiscal y a la designación como agente de recaudación del ISIB, e hizo lugar a la demanda en lo restante. En consecuencia, ordenó al GCBA que cesara en las retenciones o percepciones a la demandada en el ISIB hasta tanto se consumiera el crédito fiscal, con costas.
Las cuestiones planteadas en torno a la improcedencia del amparo y a la falta de agotamiento de la vía administrativa han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
El Juez de grado sostuvo que de las constancias obrantes en autos surgía que la empresa ya había sido excluida del padrón de riesgo fiscal e incluida en el padrón de régimen general con alícuota de retención y percepción de 0%, y que había cesado en su calidad de agente de retención del ISIB a partir del 1º de enero de 2020.
Entendió que había quedado acreditado un saldo a favor de la actora que superaba ampliamente el importe del impuesto determinado y que, en atención a la forma en que se resolvía, devenía insustancial el tratamiento de los planteos de inconstitucionalidad.
En cuanto al agravio de la demandada referido a que se inició el amparo sin haber agotado la vía administrativa previa y que dicha acción no resulta ser la vía idónea para tratar la cuestión debatida en autos, cabe recordar que la acción de amparo procede contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos o garantías reconocidos por la Constitución Nacional, los tratados internacionales, las Leyes de la Nación, la Constitución de la Ciudad, las Leyes dictadas en su consecuencia y los tratados interjurisdiccionales en que la Ciudad sea parte, de conformidad con lo establecido por los artículos 43 de la Constitución Nacional y 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
En este sentido, observo que en la acción entablada se imputa a la demandada una conducta que la parte actora describe como manifiestamente arbitraria y lesiva de derechos constitucionales, en tanto la Ciudad se apoderó de su dinero “mediante retenciones y percepciones que exceden ampliamente el impuesto determinado” y que la exclusión del padrón lo ponen en “un real, efectivo e inminente peligro”, por lo que consideró que no existía otra vía apta para canalizar su reclamo. En este sentido, ofreció la prueba compatible con este tipo de procesos.
Por otro lado, destaco que la recurrente se limita a sostener de modo genérico la improcedencia de esa vía procesal, destacando que su accionar no fue arbitrario y que el reclamo es de contenido patrimonial.
En ese contexto, no se advierte que a los fines de la resolución del conflicto la recurrente ha invocado cuáles serían las defensas que se ha visto privada de oponer a causa de las características que posee la vía procesal elegida, ni que resulte necesaria una mayor actividad probatoria.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación deducido por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y, en consecuencia, confirmar el pronunciamiento de grado que declaró abstractas las pretensiones referidas a la exclusión del padrón de riesgo fiscal y a la designación como agente de recaudación del ISIB, e hizo lugar a la demanda en lo restante. En consecuencia, ordenó al GCBA que cesara en las retenciones o percepciones a la demandada en el ISIB hasta tanto se consumiera el crédito fiscal, con costas.
Las cuestiones planteadas en torno a la improcedencia del amparo y a la falta de agotamiento de la vía administrativa han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
El Juez de grado sostuvo que de los dichos de la actora y de las constancias obrantes en autos surgía que la empresa ya había sido excluida del padrón de riesgo fiscal e incluida en el padrón de régimen general con alícuota de retención y percepción de 0%, y que había cesado en su calidad de agente de retención del ISIB a partir del 1º de enero de 2020.
Entendió que había quedado acreditado un saldo a favor de la actora que superaba ampliamente el importe del impuesto determinado y que, en atención a la forma en que se resolvía, devenía insustancial el tratamiento de los planteos de inconstitucionalidad.
En cuanto a la falta de agotamiento de la vía administrativa previa, la recurrente manifiesta en sus agravios que la contribuyente “inició el reclamo administrativo vía web, por las cuales obtuvo exclusiones parciales de los padrones de retenciones y percepciones. Asimismo informa que por Expediente administrativo solicitó se deje sin efecto su designación como agente de recaudación, sin que se haya resuelto su petición.”
A este respecto, advierto que el magistrado ya declaró “abstractas las pretensiones referidas a la exclusión del padrón de riesgo fiscal como así también aquella vinculada a su designación como agente de recaudación del ISIB”.
En cuanto a las otras pretensiones, recuerdo que el propio artículo 14 de la CCABA prevé expresamente que “el agotamiento de la vía administrativa no es requisito para su procedencia”.
Por lo tanto, corresponde rechazar el presente agravio.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación deducido por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y, en consecuencia, confirmar el pronunciamiento de grado que declaró abstractas las pretensiones referidas a la exclusión del padrón de riesgo fiscal y a la designación como agente de recaudación del ISIB, e hizo lugar a la demanda en lo restante. En consecuencia, ordenó al GCBA que cesara en las retenciones o percepciones a la demandada en el ISIB hasta tanto se consumiera el crédito fiscal, con costas.
Las cuestiones planteadas en torno a la improcedencia del amparo y a la falta de agotamiento de la vía administrativa han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
El Juez de grado sostuvo que las constancias obrantes en autos surgía que la empresa ya había sido excluida del padrón de riesgo fiscal e incluida en el padrón de régimen general con alícuota de retención y percepción de 0%, y que había cesado en su calidad de agente de retención del ISIB a partir del 1º de enero de 2020.
Entendió que había quedado acreditado un saldo a favor de la actora que superaba ampliamente el importe del impuesto determinado y que, en atención a la forma en que se resolvía, devenía insustancial el tratamiento de los planteos de inconstitucionalidad.
La Ciudad expresa que “el sentenciante consideró procedente la tramitación por vía de amparo la pretensión de la actora de ser excluida del sistema de percepciones y retenciones mediante la presente acción de amparo y demás reclamos, a pesar del dictamen del Ministerio Público Fiscal".
A este respecto, destaco que el señor fiscal de grado, en su intervención posterior a la indicada por la recurrente, teniendo en cuenta el informe de la demandada, consideró que “se debería admitir la pretensión esgrimida y, en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad el cese de las retenciones y percepciones, hasta tanto se consuma el mencionado saldo”.
Además, el señor juez de primera instancia hizo suyo el argumento referido a que “dado que existen mecanismos legales previstos para obtener la morigeración de las alícuotas o la inclusión en un padrón de excluidos (art. 29 del Código Fiscal, t.o. 2022 por ley 6505, y las resoluciones n° 329/AGIP/2019), junto con la posibilidad de solicitar la compensación y/o devolución de los importes retenidos en exceso (arts. 12 y 14 de la resolución n° 296/AGIP/2019, y art. 13 de la resolución n° 211/AGIP/2020), resulta posible acceder a la pretensión esgrimida en la causa sin necesidad de declarar la inconstitucionalidad de los regímenes aludidos.
En efecto, las normas mencionadas establecen la posibilidad de ser excluido del padrón de sujetos pasivos —circunstancia que, incluso, se ha verificado respecto de la actora por algunos períodos-, de modo que una decisión en ese sentido no se encontraría en contradicción con el régimen cuestionado.”
En este sentido, no se advierte la existencia de una contradicción entre los criterios sostenidos por el señor fiscal y el magistrado de primera instancia sobre el particular, por lo tanto, el planteo de la apelante debe ser rechazado.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación deducido por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y, en consecuencia, confirmar el pronunciamiento de grado que declaró abstractas las pretensiones referidas a la exclusión del padrón de riesgo fiscal y a la designación como agente de recaudación del ISIB, e hizo lugar a la demanda en lo restante. En consecuencia, ordenó al GCBA que cesara en las retenciones o percepciones a la demandada en el ISIB hasta tanto se consumiera el crédito fiscal, con costas.
El Gobierno local se quejó de que la magistrada no hubiera expuesto de qué manera había sido evaluado su accionar ni por qué resultaba ilegítimo o arbitrario, y criticó la cita al fallo “Minera IRL Patagonia” del Tribunal Superior de Justicia. Basó su crítica en que, en su criterio, la figura de empréstito forzoso utilizada en el voto del Dr. Casás en tal precedente no resultaba aplicable al caso de autos, pues el saldo a favor de la demandada equivaldría al 0,51% de sus ingresos, por lo que no se configuraría una afectación sustancial de su patrimonio.
En relación con este planteo caber aclarar que el voto al que hace referencia la recurrente alude, únicamente de forma comparativa, a la figura del empréstito forzoso para explicar las consecuencias que se derivan de la conducta del fisco y la ilegalidad de tal proceder. Así, en el considerando 10 señala que “por vía de disposiciones de la Agencia Gubernamental de Ingresos Públicos, que regulan retenciones o percepciones[,] en cuanto conduzcan a un ingreso fuertemente en demasía del legalmente exigible a los contribuyentes, más el retardo en la restitución, se termina instaurando una suerte de empréstito forzoso, que solamente podría ser sancionado por ley formal del órgano habilitado por la Constitución para el ejercicio de tal competencia, sobre la base de la caracterización que de dicho instituto ha realizado la Corte Suprema de Justicia de la Nación (…)”.
Del extracto transcripto y de las restantes citas efectuadas por la magistrada se desprende, contrariamente a lo que sostiene el GCBA, que no resulta relevante la proporción habida entre lo retenido a la contribuyente y la magnitud de sus ingresos, sino la que tiene lugar entre el monto retenido y el impuesto efectivamente debido.
En este punto cabe recordar que la sentencia de primera instancia, luego de hacer un repaso de los hechos de la causa y del derecho aplicable, destacó que se encontraba acreditado en autos un saldo a favor de la demandada que no podría ser compensado en el corto plazo.
De ello se sigue que el accionar del GCBA ha sido debidamente evaluado por la magistrada y que sus conclusiones hallan sustento en la jurisprudencia por ella citada.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación deducido por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y, en consecuencia, confirmar el pronunciamiento de grado que declaró abstractas las pretensiones referidas a la exclusión del padrón de riesgo fiscal y a la designación como agente de recaudación del ISIB, e hizo lugar a la demanda en lo restante. En consecuencia, ordenó al GCBA que cesara en las retenciones o percepciones a la demandada en el ISIB hasta tanto se consumiera el crédito fiscal, con costas.
El Gobierno local se quejó de que la magistrada tuviera por acreditado el monto del saldo a favor sobre la base de un informe que expresamente señalaba que el importe consignado era el declarado por la contribuyente y que debía realizarse una fiscalización a fin de validar su procedencia.
Ahora bien, más allá de sus dichos, la recurrente no acompaña ninguna constancia que controvierta las conclusiones de la jueza de grado en torno a la efectiva acumulación de un saldo a favor de la contribuyente que supera ampliamente el monto en concepto de ISIB que debe soportar la empresa en esta jurisdicción.
Adviértase que, además, obra en el expediente el informe pericial que acredita la magnitud de la diferencia entre lo retenido y lo que, en promedio, debería ingresar la empresa mensualmente en concepto de ISIB al fisco local.
Tampoco logra el GCBA fundar debidamente su agravio, en la medida en que no explicita cuál es el daño que le causa la sentencia de grado.
Adviértase que las facultades de la AGIP para fiscalizar a la contribuyente e iniciar, en su caso, un procedimiento de determinación de oficio, continúan incólumes.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación deducido por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y, en consecuencia, confirmar el pronunciamiento de grado que declaró abstractas las pretensiones referidas a la exclusión del padrón de riesgo fiscal y a la designación como agente de recaudación del ISIB, e hizo lugar a la demanda en lo restante. En consecuencia, ordenó al GCBA que cesara en las retenciones o percepciones a la demandada en el ISIB hasta tanto se consumiera el crédito fiscal, con costas.
El Gobierno local sostiene que la demanda comprendía cuatro pretensiones: dos que habían sido resueltas previamente en sede administrativa, una relativa al planteo de inconstitucionalidad –que, aduce, no fue considerado en la sentencia–, y la última, que fue la única que prosperó, tendiente a lograr el cese de retenciones y percepciones hasta que se consumiera el crédito fiscal.
Ahora bien, la actora no ha sido vencida en ninguno de los puntos mencionados por el GCBA, sino que algunas de sus pretensiones resultaron abstractas.
Además, al detalle de peticiones efectuado por la recurrente, se suma la revocación de la designación de la demandada como agente de recaudación del ISIB, que fue decidida con posterioridad a la notificación de la demanda.
De acuerdo a la forma en que se ha resuelto el presente amparo, la demandada ha sido sustancialmente vencida, por lo que corresponde confirmar la imposición de costas.

En el caso, corresponde hacer lugar parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada y, en consecuencia, devolver las actuaciones a la instancia de grado a fin de que se practique una nueva liquidación; declarar desierto el recurso deducido por la parte demandada en los restantes agravios.
El memorial presentado por la parte recurrente no constituye una crítica concreta y razonada de la decisión recurrida, limitándose a disentir con lo decidido por el juzgado de grado sin efectuar un desarrollo crítico que demuestre a esta Sala la existencia del presunto error de juicio que atribuye al pronunciamiento recurrido.
En efecto, nótese que en cuanto al agravio referido a la compensación solicitada, la recurrente insiste en su pretensión de que se compensen las retenciones que terceros le han practicado con el crédito aquí reclamado que consiste en ingresar sumas de dinero por una liquidación judicial por saldos fundados en su condición de Agente de Recaudación. No obstante, tal como expuso el "a quo", la demandada no se hace cargo de que la pretendida compensación entre las retenciones que por el SIRCREB se le efectúan y la deuda de autos ya fue evaluado y rechazado en la sentencia de trance y remate, por lo que lo pedido por la apelante resulta una reedición de planteos ya realizados, irreconciliable con el principio procesal de preclusión y con el avanzado contexto en el que se halla la causa (sentencia de trance y remate firme, liquidación practicada, sumas de dinero depositadas y transferidas, etc.).
Cabe destacar que, el juez de grado entendió que la oportunidad para su planteo era dentro de los cinco días de notificada la intimación de pago y que insistía en cuestionar la procedencia de la deuda cuando ello ya había sido decidido en el particular. Dicha argumentación no ha sido debidamente refutada en el escrito en estudio.
Desde este lugar, la demandada no logra rebatir los fundamentos dados por el magistrado de grado para desechar la compensación peticionada.

En el caso, corresponde hacer lugar parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada y, en consecuencia, devolver las actuaciones a la instancia de grado a fin de que se practique una nueva liquidación; declarar desierto el recurso deducido por la parte demandada en los restantes agravios.
El memorial presentado por la parte recurrente no constituye una crítica concreta y razonada de la decisión recurrida, limitándose a disentir con lo decidido por el juzgado de grado sin efectuar un desarrollo crítico que demuestre a esta Sala la existencia del presunto error de juicio que atribuye al pronunciamiento recurrido.
Respecto al agravio relativo a si la dilación en el ingreso de los fondos en la cuenta del GCBA debe recaer sobre la contraparte, omite recordar las diligencias que le corresponden a los deudores que se hallan constituidos en mora en aras de cancelar la deuda. En este sentido, tal como dijo el juez de grado, una vez que la liquidación definitiva se notificó a las partes y quedó firme, la demandada estaba constituida en mora debiendo dar en pago para cancelar la deuda aquellas sumas remanentes que se hallaban depositados desde el 07 de diciembre de 2021.
Desde este lugar, toda vez que dicho acto procesal no fue llevado a cabo por la recurrente, los intereses del crédito reclamado continuaron devengándose hasta el momento en que el dinero estuvo efectivamente disponible para el acreedor.
Por las consideraciones expuestas, toda vez que la recurrente no ha conseguido demostrar el error que se atribuye a la decisión apelada, corresponde declarar desierto el recurso apelación interpuesto toda vez que no se encuentran satisfechas las exigencias de fundamentación requeridas para sostener el recurso incoado (conf. arts. 236 y 237 del CCAyT).

En el caso, corresponde hacer lugar parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada y, en consecuencia, devolver las actuaciones a la instancia de grado a fin de que se practique una nueva liquidación; declarar desierto el recurso deducido por la parte demandada en los restantes agravios.
El ordenamiento fiscal local establece dos clases de intereses: a) el interés resarcitorio -que tiene lugar ante el atraso del deudor en el pago de una obligación pecuniaria, es decir, tiene carácter indemnizatorio (cf. Villegas, Curso de Finanzas, derecho Financiero y Tributario, 1998, ed. Depalma, pág. 301)-; y b) el interés punitorio -que importa una suerte de cláusula penal, pues incluye tanto el resarcimiento propio del interés resarcitorio como un plus de carácter compulsivo (cf. Giatti, Gustavo J. y Alonso, Juan I., "Los intereses de los créditos fiscales en el concurso", Sup. Esp. LL, Interses 2004- julio, pág. 41)-.
Conforme lo indicó esta Sala in re “GCBA c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ ej. fisc.- otros”, Expte. Nº 662305/0 (sentencia del 02/12/2008), esos dos tipos de interés perfectamente diferenciados, en principio, no se superponen.
En efecto, el Código Fiscal regula por un lado al interés resarcitorio (art. 77 -t.o.- 2020), el cual se devenga ante la falta total de pago de los gravámenes, desde sus respectivos vencimientos y hasta el momento de pago o, en su caso, de la interposición de la demanda de ejecución fiscal. Así, de acuerdo a la normativa aplicable el interés resarcitorio comienza a computarse a partir del vencimiento de la obligación fiscal que lo generaba y, luego, cesa al momento de interponerse la acción judicial destinada al cobro de dicha deuda.
Por otro lado, el artículo 78 de dicho Código, prevé la procedencia del interés punitorio, que se aplica a los casos en que resulta necesario acudir a la instancia judicial para hacer efectivos los pagos de las deudas de impuestos, tasas, contribuciones u otras obligaciones fiscales. Por expresa previsión legal, este interés se aplica desde la iniciación del juicio, es decir, a partir de la fecha de interposición de la demanda de ejecución.
Cabe destacar que en este mismo sentido se ha expedido la Sala II de esta Cámara "in re" “GCBA c/ CONFIN S.A s/ EJ.FISC. - ABL”, Expediente Nº EJF 211161/0 (resolución del 04/02/2005).
Ahora bien, la liquidación presentada por la parte actora no permite corroborar que se hayan observado las normas y principios enunciados precedentemente, en cuanto a la falta de superposición de ambos intereses. En este sentido, no puede dejar de advertirse que la liquidación aprobada de actualización de intereses ha calculado intereses tanto resarcitorios como punitorios por el periodo comprendido entre el 05/08/22, fecha en que la sentencia recaída en autos había adquirido firmeza y el 28/09/22, momento en el que las sumas ingresaron a las arcas del GCBA en virtud del embargo ejecutorio vía SOJ (Sistema de Oficios Judiciales).
En virtud de ello, corresponde revocar la decisión de grado y ordenar que se practique nueva liquidación, teniendo presente que los intereses resarcitorios solo pueden computarse desde el vencimiento de cada una de las obligaciones tributarias impagas hasta la interposición de la demanda de ejecución fiscal, momento a partir del cual deben computarse los intereses punitorios.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y, en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por la parte actora, con el objeto de impugnar la resolución administrativa que le impuso una multa como consecuencia del retardo en el depósito de las sumas percibidas en su carácter de agente de retención del Impuesto sobre los Ingresos Brutos -ISIB- (Código Fiscal t. o. 2017).
En efecto, el nudo de la cuestión se centra en determinar si se encontraba -o no- configurado el elemento subjetivo del tipo infraccional, de imprescindible verificación para la procedencia de la multa aplicada. La Magistrada de grado revocó la sanción, precisamente, al entender que ello no se encontraba correctamente verificado.
Sobre el punto, la Corte Suprema de Justicia tiene dicho que “…resulta innegable que las provincias pueden establecer libremente impuestos sobre las actividades ejercidas dentro de ellas, sin otras limitaciones que las que resulten de la Constitución Nacional, y que entre sus facultades, que dentro de esos límites son amplias y discrecionales (Fallos: 307:360 y sus citas), se encuentra, naturalmente, la de aplicar sanciones pecuniarias para asegurar la percepción de aquéllos (Fallos:187:306) (…) el art. 37, inc. b, del Código Fiscal permite expresamente al agente de recaudación liberarse de responsabilidad en los casos en que se pruebe la imposibilidad de pagar los impuestos al fisco por fuerza mayor o disposición legal, judicial o administrativa. Ello demuestra que la citada norma ha respetado el principio de culpabilidad, el cual exige que sean castigados únicamente aquellos que tengan la posibilidad real de ajustar sus conductas a los mandatos de la ley” (Fallos: 312:149).
Cabe señalar que en el recurso de reconsideración la actora adjuntó sus balances de los años 2015 y 2016 que arrojaban pérdida como así también artículos referidos a la crisis general del sector lechero cuya situación financiera acarreó demoras en los pagos.
Como podrá observarse, las defensas de la sancionada discurren en torno a la inexistencia de dolo, es decir, el elemento subjetivo requerido para la configuración de la conducta defraudatoria que le había sido imputada. Así, adujo que no había tenido intención alguna de defraudar al fisco.
Ahora bien, es imperioso remarcar que las sumas que la actora había recaudado en concepto de retenciones y/o percepciones de tributos no le resultaban propias, sino que, por su naturaleza jurídica, desde su mismo origen pertenecían al fisco y a sus arcas debían haber sido ingresadas en forma tempestiva.
La propia calidad de agente de retención y/o de percepción hace nacer materialmente la obligación de entregar al fisco aquello que por su cuenta y orden se ha retenido o percibido.
Es por aquella razón que, tal como lo consideró esta Sala “... el ingreso tardío de las sumas retenidas para satisfacer el tributo, crea una razonable presunción susceptible de ser desvirtuada tanto por las pruebas que aporte el imputado como por las demás constancias obrantes en la causa. Consecuentemente, se admite la posibilidad de declarar la inexistencia de dolo en el responsable retenedor en casos o situaciones que deberán ser analizadas con rigurosa prolijidad” (“in re” “ING Bank NV c/ impugnación de actos administrativos”, Expte. Nº13829/2004, sentencia del 9/10/2007).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y, en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por la parte actora, con el objeto de impugnar la resolución administrativa que le impuso una multa como consecuencia del retardo en el depósito de las sumas percibidas en su carácter de agente de retención del Impuesto sobre los Ingresos Brutos -ISIB- (Código Fiscal t. o. 2017).
En autos está acreditado que: 1.- la actora efectuó las correspondientes retenciones y depositó fuera de término -en todos los casos, pasados los 15 días y antes de los 30 días a contarse desde la fecha fijada para hacerlo- las sumas correspondientes a determinados periodos del año 2016, adicionándole a la deuda principal los intereses fijados en la legislación; y 2.- por esa razón, el fisco le impuso una multa de $8.673.695,32, equivalente al 200% de los gravámenes retenidos/percibidos e ingresados después de haber vencido los plazos, es decir, el mínimo de la escala legal prevista en el artículo 113 del Código Fiscal t. o. 2017.
Así, acreditado el elemento objetivo del tipo infraccional, esto es, el depósito tardío de las retenciones oportunamente practicadas, tengo para mí que las dificultades económicas alegadas por la actora no resultan suficientes como para tener por acreditada la configuración de una excusa justificante ni disculpante que la exonere de la sanción aplicada, en tanto, dichas sumas no eran propias sino del fisco, lo que implicaba, precisamente, que no podía dárseles otro destino que no fuese su oportuno depósito a favor del Gobierno local.
Es que, en rigor, las turbulencias financieras alegadas (vrg. crisis general sufrida por el sector lechero), que no son más que circunstancias inherentes al propio giro y riesgo empresarial, no justificaban el constatado incumplimiento de las obligaciones tributarias que la actora tenía a su cargo y no resultan idóneas como para dispensarla de la sanción que le fue aplicada.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y, en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por la parte actora, con el objeto de impugnar la resolución administrativa que le impuso una multa como consecuencia del retardo en el depósito de las sumas percibidas en su carácter de agente de retención del Impuesto sobre los Ingresos Brutos -ISIB- (Código Fiscal t. o. 2017).
En autos está acreditado que: 1.- la actora efectuó las correspondientes retenciones y depositó fuera de término -en todos los casos, pasados los 15 días y antes de los 30 días a contarse desde la fecha fijada para hacerlo- las sumas correspondientes a determinados periodos del año 2016, adicionándole a la deuda principal los intereses fijados en la legislación; y 2.- por esa razón, el fisco le impuso una multa de $8.673.695,32, equivalente al 200% de los gravámenes retenidos/percibidos e ingresados después de haber vencido los plazos, es decir, el mínimo de la escala legal prevista en el artículo 113 del Código Fiscal t. o. 2017.
De este modo, y como con acierto lo afirmó el Gobierno recurrente, el ente actor se trata de una firma de gran envergadura en el sector lácteo que funciona hace varios años (en la actualidad, ya más de 100), que, si bien es cierto que pudo haber sufrido algunos vaivenes económicos, no es menos exacto que éstos no podían ser válidamente sorteados con dinero que le resultaba ajeno.
En este estadio del análisis, es posible advertir que la empresa no alegó (ni, mucho menos, probó) una iliquidez tal -que no le resultara imputable- que la hubiese colocado frente a la imposibilidad real de depositar en tiempo y forma las sumas retenidas que no solo no le pertenecían, sino que, es válido presumir, habrían sido utilizadas para otros fines que no eran los que correspondían por expreso mandato normativo.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y, en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por la parte actora, con el objeto de impugnar la resolución administrativa que le impuso una multa como consecuencia del retardo en el depósito de las sumas percibidas en su carácter de agente de retención del Impuesto sobre los Ingresos Brutos -ISIB- (Código Fiscal t. o. 2017).
En autos está acreditado que: 1.- la actora efectuó las correspondientes retenciones y depositó fuera de término -en todos los casos, pasados los 15 días y antes de los 30 días a contarse desde la fecha fijada para hacerlo- las sumas correspondientes a determinados periodos del año 2016, adicionándole a la deuda principal los intereses fijados en la legislación; y 2.- por esa razón, el fisco le impuso una multa de $8.673.695,32, equivalente al 200% de los gravámenes retenidos/percibidos e ingresados después de haber vencido los plazos, es decir, el mínimo de la escala legal prevista en el artículo 113 del Código Fiscal t. o. 2017.
No puede soslayarse que la infracción aquí analizada se consuma de manera instantánea por el solo vencimiento de los plazos establecidos en la legislación fiscal sin que se efectuara el depósito, de lo que se desprende que no se requiere ni una maniobra de simulación, ni la ocultación de las retenciones practicadas.
Así, basta para su procedencia con que se postergue ilegítimamente el ingreso de los fondos retenidos y se afecte, de ese modo, el bien jurídico tutelado por la sanción en cuestión, que no es otro que la hacienda pública en un sentido dinámico, esto es, la actividad financiera del Estado entendida como un procedimiento integral dirigido a obtener recursos para solventar el gasto público, de forma tal de asegurar su normal funcionamiento.
Por esa razón, resulta indiferente, para la cuestión que aquí se resuelve, que las retenciones efectuadas hubiesen sido informadas tempestivamente por la actora mediante la presentación de las correspondientes declaraciones juradas.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y, en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por la parte actora, con el objeto de impugnar la resolución administrativa que le impuso una multa como consecuencia del retardo en el depósito de las sumas percibidas en su carácter de agente de retención del Impuesto sobre los Ingresos Brutos -ISIB- (Código Fiscal t. o. 2017).
En efecto, la suerte del asunto no se ve modificada por el hecho de que, como lo indicó la sancionada, habían sido ingresadas, aunque de forma extemporánea, las sumas retenidas con más los intereses correspondientes. Si se convalidara su defensa se estaría desconociendo que las multas de carácter fiscal no funcionan como una indemnización del daño sufrido por la administración sino como sanciones ejemplificadoras e intimidatorias indispensables para lograr el acatamiento a las leyes que, de otro modo, serían impunemente burladas (“mutatis mutandis” Fallos: 185:251 y 171:366, entre otros).
Debe recordarse que en el Código Fiscal -vigente durante los períodos aquí analizados- se establecían dos tipos de sanciones claramente diferenciables: (i) la del retardo prevista en el artículo 105, que conllevaba la obligación de ingresar el importe original retenido con más los intereses allí indicados, siempre que el depósito se hubiese efectuado antes de transcurridos los 15 días a contarse desde el vencimiento del plazo fijado para hacerlo; y (ii) la de defraudación normada en el artículo 113 -la aquí aplicada- que subsumía a la anterior, que se configuraba cuando hubiese transcurrido el tiempo allí estipulado -esto es, más de 15 días- y que importaba la aplicación de una multa graduable entre el 200) hasta el 1.000% del gravamen retenido o percibido.
De ello se colige que la supuesta nimiedad del atraso para ingresar lo retenido no es tal, pues si se hubiese efectuado el depósito con una demora insignificante (en la hipótesis prevista en la norma, menos de 15 días) la conducta sancionada habría sido punida, únicamente, por el retardo previsto en el artículo 105.
Esta circunstancia, a mi modo de ver, torna inaplicable la postura adoptada por esta Sala en el fallo “ING Bank NV c/ impugnación de actos administrativos”, Expte. Nº13829/2004, sentencia del 9/10/2007, por cuanto las sumas allí retenidas habían sido ingresadas con tan solo un día de demora, es decir que, según la legislación aplicable al caso aquí estudiado, la infracción allí constatada habría encuadrado en la figura del retardo (por cierto, no prevista en el Código Fiscal vigente durante aquellos años) y no en el tipo de defraudación normado en el artículo 113. Justamente, la modificación introducida por el legislador trajo como consecuencia que, cuando el atraso resulta menor, el incumplimiento no encuadra automáticamente en la sanción por defraudación.
Esta distinción no menor entre ambas legislaciones fiscales (t.o. 2002 y t.o. 2017) fulmina la defensa articulada por la sancionada.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y, en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por la parte actora, con el objeto de impugnar la resolución administrativa que le impuso una multa como consecuencia del retardo en el depósito de las sumas percibidas en su carácter de agente de retención del Impuesto sobre los Ingresos Brutos -ISIB- (Código Fiscal t. o. año 2017).
En autos está acreditado que: 1.- la actora efectuó las correspondientes retenciones y depositó fuera de término -en todos los casos, pasados los 15 días y antes de los 30 días a contarse desde la fecha fijada para hacerlo- las sumas correspondientes a determinados periodos del año 2016, adicionándole a la deuda principal los intereses fijados en la legislación; y 2.- por esa razón, el fisco le impuso una multa de $8.673.695,32, equivalente al 200% de los gravámenes retenidos/percibidos e ingresados después de haber vencido los plazos, es decir, el mínimo de la escala legal prevista en el artículo 113 del Código Fiscal t. o. 2017.
Ahora bien, en cuanto a las alegaciones intentadas por la actora en torno a la irrazonabilidad de la multa aplicada deben ser sin más descartadas, pues basta para ello con observar que dentro del abanico de posibilidades con las que contaba el fisco (es decir, sancionar con el 200% y hasta el 1000% del gravamen retenido y/o percibido) se inclinó por aplicar el mínimo previsto en la ley, sobre la base de valorar, para ello, las circunstancias de hecho constatadas (conforme lo dispuesto en el artículo 113 del Código Fiscal t. o. 2017).