Como regla general, aquellos empleados públicos que han desempeñado interinamente un cargo cuya retribución es superior a la del que ellos desempeñan habitualmente, tienen derecho a percibir las diferencias de haberes pertinentes, pues se parte del supuesto de que la actividad de tales agentes fue útil para el Estado.

En el caso, el aquo se ha encargado de aclarar con acierto, que lo decidido en el incidente de nulidad promovido por el Ministerio Público Fiscal, en el cual se desestimó la personería del apelante para actuar en su representación, no importa la anulación de la Resolución del Consejo de la Magistratura que lo designó interinamente asesor tutelar, sino solamente desestimar la personería para actuar, en virtud de los graves vicios que -a su criterio- presenta su designación.
Ése, y no otro, ha sido el alcance de lo resuelto por el magistrado de grado, por lo que los efectos de la sentencia apelada se circunscriben a una cuestión relativa al desarrollo del litigio.
Adviértase al respecto, que se presenta una situación similar cuando el magistrado recusado niega los hechos que fundan la solicitud de su apartamiento del legajo, debiendo formarse un incidente que tramita por expediente separado (ver art. 17 del CCAyT).
Corresponde recordar que por vía incidental se ventilan aquellas cuestiones contenciosas que pueda sustanciarse en el curso del proceso que tengan una relación de accesoriedad o conexidad que lo subordine respecto a los elementos que lo integran, como sujeto, objeto o causa petendi.

En el caso, el apelante sostiene que la cuestión debatida en el presente incidente donde se plantea la nulidad de la designación de un magistrado del Ministerio Públiico, se ha tornado completamente abstracta con la entrada en vigencia de la Ley Nº 1903, que expresamente faculta a las cabezas del Ministerio Público a realizar designaciones interinas.
En este aspecto, corresponde destacar que dicha norma nunca llegó a entrar en vigencia hasta la fecha, dado que el vigor de sus disposiciones fueron sucesivamente suspendidas por las Leyes Nº 1978, 2038, 2115 y 2259. Asimismo, no puede soslayarse que existen numerosos proyectos de ley de modificación a su respecto.
Asimismo, la Resolución Nº 963/05 constituye un acto del Consejo de la Magistratura por lo que en nada se modifica su situación con las previsiones de la Ley Nº 1903.

Del escrutinio de las normas aplicables (cláusula transitoria séptima de la Ley Nº 7, art. 1º Ley Nº 31 y art. 17 bis Ley Nº 21) surge claramente que ni la Constitución de la Ciudad ni las leyes dictadas en consecuencia otorgan facultades en forma expresa al Consejo de la Magistratura para efectuar una designación "interina" o "en comision" de magistrados.
Por otra parte, en virtud del contundente valladar constitucional cuidadosa y detalladamente construido alrededor de la independencia, idoneidad y transparencia del Poder Judicial, no es posible, considerar razonablemente implícita dicha atribución de efectuar designaciones “interinas o en comisión” de magistrados (en este caso un integrante del Ministerio Público, pero casi los mismos argumentos podrían haberse invocado para nombrar a un juez) de un modo que no asegura la independencia —al tratarse de cargos “provisorios”, “interinos” o “en comisión”—, no tiende a la idoneidad técnica —pues no tramitó concurso previo de oposición y antecedentes—, ni resguarda la transparencia, pues se desconoce en base a qué procedimiento o reglas generales se efectuó, no se realizaron audiencias públicas, no se explicitó a qué motivos o razones obedece la propuesta de determinado individuo y no de otro, no se publicaron las alternativas de dicho trámite en el Boletín Oficial, etc.

La designación de un miembro del Ministerio Público por parte del Consejo de la Magistratura —con carácter interino— condicionada a la sustanciación del concurso tendiente a cubrir el cargo en forma definitiva —observando a tal efecto el procedimiento previsto por la Constitución y la ley— no merece reproche en tanto el llamado a concurso no se demore injustificadamente; y que, de todos modos, no puede ser objeto de análisis sin una pretensión deducida por una parte legitimada y en el marco de un proceso judicial que tuviese por objeto ese planteo. (Del voto en disidencia del Dr. Centanaro).

En el caso, la cuestión a resolver es si el ordenamiento jurídico atribuye al Consejo de la Magistratura las potestades necesarias para efectuar designaciones interinas como la efectuada en el caso -nombramiento interino de un Asesor Tutelar-.
Dado el deterioro político de las instituciones —con su consiguiente pérdida de credibilidad social— es mi opinión que, hoy en día, la mejor lectura de la Constitución es la que considera prohibido designar magistrados sin seguir el procedimiento constitucional, incluso de forma interina o provisoria.
No obstante, la complejidad de la cuestión se ve expresada de manera elocuente en los distintos criterios de los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que se reflejan en el fallo dictado recientemente en la causa "Rosza, Carlos Alberto y otro s/ recurso de casación" (R. nº 1309, XLII, sentencia del 23 de mayo de 2007), cuyo criterio mayoritario debe aplicarse, más allá de mi opinión personal (cfr. CSJN, causa “Cerámica San Lorenzo”, sentencia del 4 de julio de 1985; Fallos, 307:1094).
Así pues, de conforrmidad con la jurisprudencia reseñada precedentemente, la designación de un magistrado subrogante debe ser efectuada con participación de todos los órganos que intervienen en la designación definitiva del titular. En el caso de la Ciudad de Buenos Aires la aplicación de este parámetro impone la participación del Consejo de la Magistratura —al que le corresponde implementar algún sistema de evaluación de la idoneidad del candidato— y de la Legislatura (art. 118, CCBA). A su vez, para garantizar el carácter efectivamente transitorio de la designación, a los requisitos enunciados cabe agregarle la decisión simultánea de convocar el concurso correspondiente a la desingación de quien ejercerá el cargo en forma definitiva.
La apreciación de la designación del Sr. Asesor Tutelar efectuada por el Consejo de la Magistratura, de acuerdo al criterio expuesto, impone concluir en la inconstitucionalidad del acto, toda vez que para su dictado no se han observado los requisitos indicados.
Sin embargo,también cabe acatar la solución dada por la Corte con respecto a la consecuencia de la comprobación de la ilegitimidad de la designación. Sobre este punto, el voto mayoritario de la sentencia que se viene citando expresó que "...corresponde resolver que los jueces subrogantes cuya designación haya sido efectuada sobre la base del régimen que aquí se declara inconstitucional, continuarán en el ejercicio de su cargo y su actuación jurisdiccional será considerada válida hasta que cesen las razones que originaron su nombramiento o hasta que sean reemplazados o ratificados mediante un procedimiento constitucionalmente válido, según las pautas fijadas en el presente. En ningún caso dichos subrogantes podrán continuar en funciones más allá del término de un año, contado a partir de la notificación de este pronunciamiento, lapso durante el cual el Congreso y el Poder Ejecutivo, en ejercicio de sus atribuciones, procedan a establecer un sistema definitivo sobre la materia en debate con estricta observancia de los parámetros constitucionales ya examinados"
Ello así, corresponde confirmar el pronunciamiento dictado por el Sr. Juez aquo, en cuanto declaró la inconstitucionalidad de la designación de un magistrado del Ministerio Público efectuada por el Consejo de la Magistratura de la Ciudad y modificar la sentencia del aquo en cuanto a las consecuencias que extrajo de esa circunstancia. En este aspecto: a) la personería invocada debe ser admitida; b) la actuación del Asesor Tutelar de 1º instancia será considerada válida y podrá continuar en el ejercicio del cargo —como máximo— hasta el término de un año computado a partir de la notificación de este pronunciamiento. Durante dicho período deberá asumir el cargo el titular designando conforme el procedimiento constitucional, a cuyo fin el Consejo de la Magistratura ya está sustanciando el concurso correspondiente.

En el caso, la declaración de nulidad e inconstitucionalidad efectuada por el juez aquo de la Resolución del Consejo de la Magistratura local que designa interinamente a un magistrado del Ministerio Público Tutelar significó, ante todo, el dictado de un pronunciamiento jurisdiccional con respecto a un incidente cuya formación no debió admitirse. Ello así, toda vez que no guarda ninguna relación con la pretensión resarcitoria que constituye el objeto procesal de la causa principal -acción contra el GCBA por los hechos ocurridos en el local bailable denominado República Cromañon-, extremo que condiciona la procedencia de todo incidente (conf. art. 158, CCAyT).
Más aún, el tema en debate remite a un conflicto interorgánico (un Fiscal cuestiona la validez de la designación de un Asesor Tutelar), que no pierde esta condición por el mero hecho de tratarse de una disputa entre miembros de dos ramas independientes del mismo Ministerio Público, promovida por uno de ellos para cuestionar la intervención del otro.(Del voto en disidencia parcial del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto declara la nulidad e inconstitucionalidad de la designación interina de un magistrado del Ministerio Público, efectuada por el Consejo de la Magistratura local.
La selección de los candidatos a la Magistratura y el Ministerio Público compete al Consejo de la Magistratura, en tanto que la designación es competencia legislativa (arts. 80, inc. 24; 118 y 120, CCBA). Por su parte el procedimiento constitucional garantiza la participación ciudadana —acorde a los principios consagrados en el artículo 1º de la Constitución de la Ciudad— mediante la celebración de la audiencia pública y la publicidad de las sesiones legislativas.
Las normas constitucionales mencionadas y los artículos 1 y 2, incisos 1) y 2) de la Ley Nº 31 no han atribuido expresamente al Consejo de la Magistratura competencia para designar miembros del Ministerio Público, y esta facultad tampoco puede inferirse de la enunciación normativa de los fines públicos para cuya concreción aquél ha sido creado.
Entonces, el acto bajo análisis es nulo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 14, inciso “b”, de la Ley de Procedimientos Administrativos, dado que fue dictado por un órgano incompetente en razón de la materia y, además, con claro apartamiento del procedimiento aplicable. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Carlos F. Balbín).

El procedimiento estructurado por el ordenamiento jurídico para el nombramiento de magistrados judiciales implica la intervención del Consejo de la Magistratura —a cargo de la etapa de selección, mediante la sustanciación de un concurso público de antecedentes y oposición— y de la Legislatura —a quien compete la designación, previa celebración de una audiencia pública con participación de los candidatos—. Por su parte, del criterio expuesto por la Corte Suprema en la causa "Rosza, Carlos Alberto y otro s/ recurso de casación" (R. 1309, XLII, sentencia del 23 de mayo de 2007), se desprende que circunstancias excepcionales —como, por caso, la existencia de vacantes— podrían justificar apartarse de ese procedimiento para garantizar la continuidad del ejercicio de una función estatal de carácter esencial. Pero sin embargo ello no autoriza a soslayar la actuación de todos los órganos que resultan competentes, conforme las disposiciones constitucionales y legales aplicables. A su vez, para resguardar la independencia del Poder Judicial, la reglamentación sobre subrogancias debe plasmar —con las adaptaciones que correspondan en razón de la transitoriedad del desempeño del cargo— las garantías de inamovilidad, inmunidad e intangibilidad remuneratoria, como también los requisitos mínimos estipulados para el acceso al cargo de acuerdo a la instancia de que se trate.
Además deberían respetarse los siguientes recaudos, a saber: a) que el procedimiento excepcional se halle regulado en un marco general y abstracto, aplicable por igual a todos los supuestos concretos susceptibles de ser alcanzados por sus previsiones; b) esa regulación debe implementar un método para evaluar la idoneidad de los candidatos; c) la decisión de apartarse del procedimiento ordinario y acudir al mecanismo excepcional debe desarrollar, de manera fundada y clara, una argumentación tendiente a demostrar la concurrencia efectiva de una situación que impida observar el procedimiento ordinario para la designación de magistrados; d) la vigencia de la designación provisoria debe extenderse por un plazo determinado; esto es, debe ser acotada en el tiempo, acorde a su carácter interino. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Carlos F. Balbín).

La facultad judicial de exigir la acreditación de la representación (mediante la presentación del instrumento que documenta el apoderamiento —representación voluntaria—, o bien de las partidas u otros instrumentos para acreditar la personería —representación necesaria de los padres, tutores y curadores—) no alcanza al Ministerio Público Tutelar. Ello así, toda vez que su poder de representación deriva directamente de la ley y de su condición de órgano estatal investido, mediante el acto de designación, con la competencia establecida por las normas que regulan su actuación. Al cuestionar el juez a quo —de forma totalmente improcedente— la intervención del Ministerio Público Tutelar, sin duda se perturba el desempeño de este órgano, instituido nada menos que para tutelar los derechos e intereses de los incapaces. Ello, a su vez, apareja la delicada posibilidad de irrogar lesión o menoscabo a esos derechos o intereses; situación tanto más delicada si proviene de la actuación de algún miembro del Poder Judicial, inclusive del mismo Ministerio Público.(Del voto en disidencia parcial del Dr. Centanaro)

La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expedido respecto a la inconstitucionalidad del sistema de jueces subrogantes tal y como regía en el ámbito de la justicia nacional y federal al resolver, el 23 de mayo ppdo., en los autos “Rosza, Carlos Alberto y otro s/recurso de casación”. En dicha ocasión, la mayoría del máximo tribunal admitió la posibilidad constitucional de la existencia de un régimen de subrogancias judiciales para suplir las vacantes que se generen en el sistema y evitar afectar la regular prestación del servicio de justicia.
Sin embargo, señaló las pautas a que debía someterse dicho régimen para superar el test de constitucionalidad. Así, afirmó que “la Constitución contiene un procedimiento de designación de magistrados en el que resulta necesaria la participación del Consejo de la Magistratura, del Poder Ejecutivo y del Senado de la Nación. Este sistema no excluye la implementación de un régimen de jueces subrogantes para actuar en el supuesto de que se produzca una vacante —y hasta tanto ésta sea cubierta por el sistema constitucional antes descripto— a los efectos de no afectar el derecho de las personas a contar con un tribunal que atienda en tiempo oportuno sus reclamos. Este régimen alternativo y excepcional requiere la necesaria intervención de los tres órganos mencionados” (consid. 14, del voto de la mayoría, autos de referencia). Adviértase, asimismo, que la Corte Suprema declaró la validez de las actuaciones cumplidas por quienes se desempeñaron como magistrados al amparo del régimen de subrogancias declarado inconstitucional, a la vez que mantuvo en el ejercicio de sus cargos “a quienes han sido designados para ejercer la función jurisdiccional en los tribunales que se encuentran vacantes hasta que cesen las razones que originaron su nombramiento o hasta que sean reemplazados, o ratificados, mediante un procedimiento constitucionalmente válido que deberá dictarse en el plazo máximo de un año” (punto 4 del resolutorio del Fallo “Rosza”).
Sin embargo, sin perjuicio del eventual reproche de índole constitucional que pudiere caber en el caso respecto de la resolución del Consejo de la Magistratura que nombra interinamente un Asesor Tutelar, lo cierto es que, conforme los lineamientos esbozados por la Corte Suprema en el precedente citado, razones de seguridad jurídica aconsejan mantener la validez de las actuaciones que pudieran haberse dictado en consecuencia de su desempeño.
En mi criterio, corresponde reconocer la validez de los actos realizados por el funcionario en desempeño del cargo y, a su vez, disponer que se lo mantenga en su ejercicio. Ahora bien, dado que esta opinión expresa una mayor amplitud que la sostenida por el Dr. Horacio Corti en el voto que antecede, entiendo que la mayoría —necesaria para la validez de este pronunciamiento— se configura en la medida de la coincidencia entre ambos criterios, que en el caso está dada en los términos del voto de mi colega preopinante.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto rechaza la acción de amparo promovida por la actora a los fines de que se ordene el acto administrativo que la designe en el cargo al cual se postuló, con carácter interina, en virtud de haber obtenido el primer puesto en el orden de mérito establecido en el proceso de selección interna.
Es menester señalar que, en su origen, los cargos a concursarse contarían con partida presupuestaria expresamente otorgada. Tal aprobación resulta coherente con la necesidad de ampliar el servicio de salud, y que ha sido públicamente expresada por las autoridades del área (ver diarios Clarín y La Nación del día 13 de diciembre de 2007).
La falta de presupuesto que con posterioridad alegó la Procuración General al contestar la demanda carece en cambio de similar respaldo, pues no se encuentra fundada ni expresamente consignada en autos.
A la luz de lo antedicho, y tal como ha señalado por mayoría el Tribunal en casos análogos (autos “Pelacoff, Lisa Paola contra GCBA y otros sobre amparo [art. 14 CCABA], Expte. Nº EXP 24.784/0, resueltos por mayoría el 28 de noviembre de 2007), se observa un comportamiento arbitrario de la demandada al haber llevado adelante un proceso de selección que desde su convocatoria habría contado con reflejo presupuestario suficiente, para luego paralizar toda designación sin precisiones y mediante vagas referencias a la posterior ausencia de las partidas de rigor. Máxime cuando esta supuesta ausencia, contrariamente a lo ocurrido con la efectiva presencia original, en modo alguno se encuentra fundada, ni comunicada efectivamente a la interesada, ni acreditada fehacientemente en autos. Fundada, en este caso, significa argumentada suficientemente en relación a la provisión de cargos que, transcurrido un determinado ejercicio, oportunamente fueron declarados de necesidad por la ex Secretaría de Salud, en virtud de una creciente demanda de atención médica especializada. En otras palabras, en el presente caso se trata de una denuncia de falta de presupuesto que anula un proceso de selección realizado a los fines de perfeccionar el servicio de salud y que, a tal efecto, contó oportunamente con el presupuesto necesario.
Atendiendo a sus objetivos, y no existiendo motivos de peso explícitos que justifiquen y detallen la ausencia de partida alegada, se configura en autos el supuesto de arbitrariedad manifiesta que afecta el derecho de la actora, quien se sometió a un proceso selectivo que en modo alguno difirió la aprobación presupuestaria para el momento en que el orden de mérito se hallara establecido, sino que, al contrario, declaró su existencia al propio tiempo que expresaba la necesidad para el servicio de salud de ampliar la planta de diversos hospitales de la Ciudad.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto rechaza la acción de amparo promovida por la actora a los fines de que se ordene el acto administrativo que la designe en el cargo al cual se postuló, con carácter interina, en virtud de haber obtenido el primer puesto en el orden de mérito establecido en el proceso de selección interna.
Así las cosas, no se han cumplido con todos los recaudos necesarios para la adquisición del derecho a desempeñar el cargo al que aspira la actora, toda vez que no ha existido acto de nombramiento por falta de partida presupuestaria. Es que, como lo señala la doctrina, el concurso sólo constituye un procedimiento de selección del funcionario o empleado público, cuyo ingreso al cargo tiene lugar recién con el nombramiento por parte de la autoridad respectiva (Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, t. III-B, pág. 98). Es sólo luego del nombramiento que nace un derecho subjetivo a favor del agente (CSJN, Fallos, 295:671), quien hasta ese momento tiene sólo una mera expectativa de acceder al cargo.
En efecto, es sabido que el perfeccionamiento del empleo público y el consecuente derecho y deber a su efectivo ejercicio nace del acto de designación.
Dentro de las amplias facultades con que cuenta la Administración en materia de selección y designación de su personal, ella se encuentra limitada por sus disponibilidades presupuestarias y escalafonarias, y, en supuestos como el debatido, en el necesario concurso de selección (conf. art. 43, 2º párr., CCABA). Es así que para proceder a la incorporación definitiva de la actora el cargo debe estar vacante y la partida presupuestaria autorizada. Excede la competencia del tribunal disponer la organización administrativa de otro poder del Estado, creando cargos que no existen dentro de la estructura orgánica de la dependencia en cuestión o para los cuales no ha sido asignada una partida presupuestaria.
De allí que no tenga incidencia en la solución de la causa la circunstancia de que la actora haya resultado vencedora en el procedimiento de preselección, atento a que participar en un procedimiento de formación de un contrato administrativo no da derecho a la celebración del contrato, sino que el derecho se limita a la regularidad del procedimiento.
El interesado no tiene un derecho subjetivo al contrato, sino solo una expectativa que consiste en la posibilidad de adquirir el empleo, si concurren simultánea o sucesivamente varios acontecimientos.
La falta de designación fundada en la carencia de partida presupuestaria, no resulta ser una actuación de la Administración que pueda ser considerada manifiestamente arbitraria o ilegítima. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

Si bien este Tribunal, en numerosos precedentes ha admitido acciones de amparo tendientes a que se ordene a la administración la designación en el cargo al cual se postularon las actoras, por haber obtenido el primer puesto en el orden de mérito establecido en el proceso de selección; razones de economía y celeridad procesal aconsejan modificar el criterio otrora sustentado y adoptar la doctrina que emana de la causa "Pelacoff, Luisa Paola c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) exp. 24784/0, del 28/11/07) dictada por el Tribunal Superior el día 7/7/08; ello, sin perjuicio, claro está, de dejar a salvo la opinión mayoritaria antes mencionada.
Quienes conformaron los argumentos mayoritarios (jueces Maier, Ruiz, Conde y Casás) establecieron —con matices en cuanto a la precisión de sus términos— que la actora contaba con la posibilidad de hacer valer, por vía administrativa y/o judicial, su derecho a que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se expidiera formalmente acerca del procedimiento de designación y/o estado del trámite en el que se solicitó su nombramiento (cons. 3º, últ. párr. del voto del Dr. Maier, cons. 3º, últ. párr. del voto de la Dra. Ruiz y cons. 5º del voto conjunto de los Dres. Conde y Casás).

En el caso, corresponde revocar la sentencia que ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a designar a la actora dado que cualquiera sea la vía por la que esta pretensión se intentara hacer valer, la posibilidad de obtener judicialmente el nombramiento en un cargo concursado, no constituye un objeto posible de ser ordenado a la Administración por parte del Poder Judicial.
En suma, carece de relevancia establecer la procedencia o no de la vía del amparo (TSJ, “Pelacoff, Lisa Paola c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, Expte. nº 5860/08, sentencia del 7/7/2008, del voto de los Dres. Ana María Conde y José Osvaldo Casás).

En principio para acceder a la titularidad de los cargos de conducción de los hospitales públicos de la Ciudad –cargos de Director y Subdirector– debe efectuarse un concurso, conforme lo prevé la Ordenanza Nº 41.455. No obstante, las designaciones efectuadas en base al sistema instituido por los Decretos Nº 809/08 y 868/08 se tratarían de una titularidad con carácter transitorio.
Ello así, no se advierte “prima facie” que a través de los Decretos Nº 809/08 y 868/08 se afecte el sistema instaurado por la citada ordenanza para la designación por concurso de titulares transitorios para el desempeño de los referidos cargos. Ello así, toda vez que, a través del Decreto Nº 809/08 sólo se habría dejado sin efecto el concurso convocado y regulado por los Decretos Nº 1317/04, 1318/04 y sus modificatorios (los que habían sido declarados inconstitucionales en distintos precedentes de este fuero y confirmados por esta Sala), y luego, a través del Decreto Nº 868/08, se habría establecido un procedimiento para la designación de Directores y Subdirectores médicos del área técnica administrativa y asistencial con carácter interino. Es decir que, a través de esta última norma “prima facie” sólo se habría reglado la facultad del Poder Ejecutivo de designar profesionales con carácter interino para cubrir los cargos vacantes de Director y Subdirector (prevista en el artículo 3.8 de la Ordenanza Nº 41.455), instaurando a tal efecto una Junta Asesora. Por ende, parece en principio no afectarse el sistema establecido por la Ordenanza Nº 41.455 para el nombramiento por concurso de titulares transitorios.

No puede invocarse la existencia de estabilidad en los cargos de directores y subdirectores de los hospitales públicos de la Ciudad, visto el carácter interino con el que “prima facie” se encontrarían ejerciendo esos cargos de conducción las personas a las cuales el Gobierno de la Ciudad les habría solicitado la presentación de la renuncia.
Ello así, más allá de la pertinencia de la calificación como “renuncias” cuando el cese en la función no sería voluntario sino exigido por las autoridades del Ministerio de Salud.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto rechaza la demanda incoada por la parte actora por diferencias salariales.
Ahora bien, la actora sostiene que las modificaciones de categoría, a diferencia de los cambios de funciones, poseían estabilidad, y que el régimen de designación les resultaba aplicable, por lo que debió haber adquirido la estabilidad en el cargo de ayudante principal “B” transcurrido un (1) año desde su designación en tal categoría.
Sin embargo tal temperamento no puede prosperar. Ello así porque la accionante adquirió la estabilidad en el empleo, derecho de rango constitucional (art. 14 bis CN, art. 43 CCABA), al ingresar a la planta permanente del organismo, como auditora ayudante nivel “A”. Luego, su designación como auditora principal nivel “B”, esto es, su cambio de categoría, significó un ascenso interino, una promoción, ya que accedió a una categoría superior para ejercer las funciones inherentes a ella.
Por lo tanto, a fin de evaluar su situación, se debe contemplar el régimen de promociones o ascensos del Estatuto del Personal, y no el régimen de ingreso, tal como postularía la accionante, ya que constituyen dos supuestos claramente diferenciados.
Ahora bien, de la interpretación del artículo 10 del Estatuto, surge claramente que lo que allí se garantiza es la estabilidad en el empleo, más no en determinada categoría temporaria o interina. En efecto, tal artículo establece que se adquiere luego de un año a partir del acto de designación en los términos del artículo 3º, que regula las condiciones de ingreso a la auditoría, más no así las de promoción.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto rechaza la demanda incoada por la parte actora por diferencias salariales.
La actora sostiene que las modificaciones de categoría, a diferencia de los cambios de funciones, poseían estabilidad, y que el régimen de designación les resultaba aplicable, por lo que debió haber adquirido la estabilidad en el cargo de ayudante principal “B” transcurrido un (1) año desde su designación en tal categoría.
Sin embargo, entiendo que tal temperamento no puede prosperar. El régimen de ascensos -que resulta aplicable a la situación de la actora, ya que asumió funciones inherentes a una posición de nivel superior al propio-, está contemplado en el artículo 21 del Estatuto del Personal, que prescribe que la promoción en la carrera administrativa mediante la cobertura de cargos vacantes, se regirá por los mecanismos de selección y promoción, de conformidad con la reglamentación que se establezca.
En consecuencia, cabe concluir que el Estatuto del Personal regula específicamente la situación traída a conocimiento, ya que permite que el personal de planta permanente desempeñe situaciones especiales de revista en forma transitoria, incluido el ejercicio de un cargo superior (art. 16), lo que no supone el derecho a la estabilidad que se adquiere cuando el cargo es alcanzado de acuerdo al régimen de promoción.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr Juez aquo, en cuanto hace lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor, con el objeto de que se ordene el dictado del acto administrativo que haga efectivo su nombramiento en el cargo concursado de médico interino de guardia de terapia intensiva en el Hospital Público.
En este sentido, debe destacarse que el informe administrativo ponderó el lugar obtenido por el actor en el marco del proceso de selección interna para la cobertura de tres cargos de Especialista en la Guardia Médica (Terapia Intensiva) para el Hospital, la facultad conjunta para realizar designaciones en el área de salud de los titulares de los Ministerios de Salud y de Hacienda y, finalmente, la inclusión de la propuesta de designación del actor en el proyecto de presupuesto del Ministerio de Salud para el año 2008 para su tratamiento y aprobación por la Legislatura. Asimismo, corresponde poner de resalto que, como consecuencia de este trámite, la resolución administrativa, al designar al actor en el cargo aludido, dio cuenta de la intervención y conformidad de las áreas pertinentes; a saber: el Consejo Asesor Técnico Administrativo y la Dirección General de Desarrollo y Capacitación de Personal Técnico, Administrativo y Profesional en Salud.
De este modo, a partir de la situación acreditada con el informe, que da cuenta de la inclusión presupuestaria de la propuesta de designación del actor, del dictado de la resolución conjunta, que efectivizó ese nombramiento, así como las constancias adjuntadas por las dependencias pertinentes de los Ministerios de Hacienda y de Salud del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, que señalaron la existencia de previsión presupuestaria y, en orden a ello, el mantenimiento de la designación del actor en el cargo concursado, no puede sino concluirse que, en rigor, el único óbice opuesto por la demandada a la procedencia de la acción pierde toda entidad frente a las constancias existentes en autos, en tanto demuestran que la invocada ausencia de posibilidades presupuestarias para hacer frente a la designación del actor no es tal.
En suma, admitir los argumentos esgrimidos por la apelante importaría, frente al actual estado del trámite, consagrar una solución puramente formal y absolutamente contradictoria con las probanzas existentes en autos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que ordenó la donación de los elementos secuestrados atento que nadie se presentó a reclamar efecto alguno.
En efecto, el Defensor de Cámara plantea la afectación de la garantía del Juez natural entendiendo que la resolución sobre los bienes secuestrados fue dictada por un Juez a cargo de un juzgado distinto al que ordenó su decomiso.
El planteo no puede prosperar ya que el decomiso de los bienes fue ordenado en el marco de las presentes actuaciones, por la titular del Juzgado por lo que correspondía que ésta fuera la que interviniese en la decisión respecto de aquéllos, cosa que sucedió cuando el Juez interinamente a cargo del mismo Juzgado actuante, ordenó su donación.

En el caso, corresponde revocar el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, y ordenar la suspensión de los efectos de la resolución administrativa que dispuso su cese en el cargo que en forma transitoria ostentaba, y designó a otro agente.
Conforme se desprende de las actuaciones, la actora fue designada desde el 01/04/16, en forma transitoria, y hasta tanto se realizase la convocatoria a los concursos públicos y abiertos de antecedentes y oposición, al frente de la Gerencia Operativa Supervisión de Interpretación Urbana. A los efectos de ese nombramiento, la autoridad administrativa tuvo expresamente en cuenta que la actora poseía la idoneidad necesaria para el desempeño del cargo propuesto. Por medio de la resolución administrativa impugnada en autos, se dispuso su cese en ese cargo desde el 31/10/18, y se designó en su lugar, también transitoriamente y hasta tanto se diese cumplimiento con el mecanismo legal previsto (conf. art. 40 de la Ley N° 471; texto consolidado por Ley N° 6.071), a otro agente.
Ahora bien, al momento de dictar la resolución impugnada, el Gobierno demandado habría soslayado explicitar los motivos que lo condujeron a dejar sin efecto el nombramiento de la actora.
Más aun, teniendo en consideración que no se había cumplido con el procedimiento reglado a efectos de cubrirlo (conf. Resolución 2822/MHGC/2016) y que, al momento de su oportuna designación, se había efectuado una evaluación favorable de su idoneidad.
Sin embargo, pese a ello, en la resolución impugnada la Administración se habría limitado a hacer referencia a que el Ministerio de Desarrollo Urbano y Transporte propiciaba el cese de la actora en aquél cargo y, acto seguido, a proponer su reemplazo.
A ese respecto, es pertinente recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ante un planteo análogo al presente, ha tenido oportunidad de señalar que el principio al que debe sujetarse la Administración es “… que el nombramiento transitorio perduraría hasta que se sustancien los procedimiento reglados…”, mientras que la excepción resulta “… la posibilidad de desplazar del cargo antes de ese acontecimiento si hubiese motivos fundados…” (Fallos: 334:1909).
En el mismo precedente el Tribunal sostuvo que “…no bastaría para poner fin anticipadamente a una designación, con alegar genéricamente razones operativas, de reorganización o reasignación de funcionarios (…) puesto que, por el contrario, habría que especificar cuál sería el motivo concreto por el que no es posible mantener transitoriamente al agente hasta tanto se cumpla la condición a la que se sujetó el nombramiento”.

En el caso, corresponde revocar el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, y ordenar la suspensión de los efectos de la resolución administrativa que dispuso su cese en el cargo que en forma transitoria ostentaba, y designó a otro agente.
Conforme se desprende de las actuaciones, la actora fue designada desde el 01/04/16, en forma transitoria, y hasta tanto se realizase la convocatoria a los concursos públicos y abiertos de antecedentes y oposición, al frente de la Gerencia Operativa Supervisión de Interpretación Urbana.
A los efectos de ese nombramiento, la autoridad administrativa tuvo expresamente en cuenta que la actora poseía la idoneidad necesaria para el desempeño del cargo propuesto.
Sin embargo, como producto de la resolución administrativa impugnada en autos, se dispuso su cese en ese cargo desde el 31/10/18, y se designó en su lugar, también transitoriamente y hasta tanto se diese cumplimiento con el mecanismo legal previsto (conf. art. 40 de la Ley N° 471; texto consolidado por Ley N° 6.071), a otro agente.
De modo tal que, en el marco de este examen preliminar, la resolución administrativa cuestionada se presentaría como insuficientemente motivada, habida cuenta de que no habría expresado las razones que justificaban el cese de la actora, ni explicado en qué habrían variado las aptitudes tenidas en cuenta al momento de su anterior nombramiento.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar peticionada por el actor, y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires suspender los efectos de la Resolución Administrativa por medio de la cual se dispuso su cese.
Conforme se desprende de las actuaciones, el actor fue designado a partir del 09/02/17 -con carácter transitorio y hasta tanto se realizase la convocatoria a los concursos públicos y abiertos de antecedentes y oposición-. Cabe agregar que, a los efectos de ese nombramiento, la autoridad administrativa tuvo expresamente en cuenta que la parte actora poseía la idoneidad necesaria para el desempeño del cargo propuesto
Sin embargo, como producto de la Resolución impugnada en autos, se dispuso su cese en ese cargo desde el 31/07/19.
Ahora bien, a tenor de lo que surge de los elementos existentes en autos, al momento de dictar la resolución impugnada, el Gobierno demandado ha soslayado explicitar los motivos que lo condujeron a dejar sin efecto el nombramiento del agente. Más aun, teniendo en consideración que no se había cumplido con el procedimiento reglado a efectos de cubrirlo (conf. Resolución N° 2822/2016) y que, al momento de su oportuna designación, se había efectuado una evaluación favorable de su idoneidad.
No obstante, pese a ello, en la resolución impugnada la Administración se habría limitado a hacer referencia a que el Ministerio de Desarrollo Urbano y Transporte propiciaba el cese del actor en aquél cargo.
A ese respecto, es pertinente recordar que la Corte Suprema de Justicia, ante un planteo análogo al presente, ha tenido oportunidad de señalar que el principio al que debe sujetarse la Administración es “…que el nombramiento transitorio perduraría hasta que se sustancien los procedimiento reglados…”, mientras que la excepción resulta “…la posibilidad de desplazar del cargo antes de ese acontecimiento si hubiese motivos fundados…” (Fallos: 334:1909).
De modo tal que, en el marco de este examen preliminar, la Resolución cuestionada se presentaría como insuficientemente motivada, habida cuenta de que no habría expresado las razones que justificaban el cese del actor, ni explicado en qué habrían variado las aptitudes tenidas en cuenta al momento de su anterior nombramiento (confr. esta Sala in re “Sacchi, Amalia c/ GCBA s/ incidente de apelación – impugnación de actos administrativos” Expte. N°: INC 1768/2019-1, del 15/11/19).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar peticionada por el actor, y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires suspender los efectos de la Resolución Administrativa por medio de la cual se dispuso su cese.
Conforme se desprende de las actuaciones, el demandante fue designado a partir del 09/02/17 -con carácter transitorio y hasta tanto se realizase la convocatoria a los concursos públicos y abiertos de antecedentes y oposición-. Cabe agregar que, a los efectos de ese nombramiento, la autoridad administrativa tuvo expresamente en cuenta que la parte actora poseía la idoneidad necesaria para el desempeño del cargo propuesto
Sin embargo, como producto de la Resolución impugnada en autos, se dispuso su cese en ese cargo desde el 31/07/19.
Ahora bien, a tenor de lo que surge de los elementos existentes en autos, al momento de dictar la resolución impugnada, el Gobierno demandado ha soslayado explicitar los motivos que lo condujeron a dejar sin efecto el nombramiento del agente. Más aun teniendo en consideración que no se había cumplido con el procedimiento reglado a efectos de cubrirlo (conf. Resolución N° 2822/2016) y que, al momento de su oportuna designación, se había efectuado una evaluación favorable de su idoneidad.
No obstante, pese a ello, en la resolución impugnada la Administración se habría limitado a hacer referencia a que el Ministerio de Desarrollo Urbano y Transporte propiciaba el cese del actor en aquél cargo.
A ese respecto, es pertinente recordar que la Corte Suprema de Justicia, ante un planteo análogo al presente, sostuvo que “…no bastaría para poner fin anticipadamente a una designación, con alegar genéricamente razones operativas, de reorganización o reasignación de funcionarios (…) puesto que, por el contrario, habría que especificar cuál sería el motivo concreto por el que no es posible mantener transitoriamente al agente hasta tanto se cumpla la condición a la que se sujetó el nombramiento. Dicha exigencia no podría ser obviada, aun cuando como ocurre en el caso se invocase el ejercicio de atribuciones discrecionales, pues como lo ha sostenido el Tribunal, dicho ejercicio no exime al órgano administrativo de verificar los recaudos que para todo acto administrativo exige la ley 19.549; obliga a una observancia más estricta de la debida motivación (Fallos: 324:1860 y los allí citados), y no puede llevar a confundir la discrecionalidad en el actuar de la Administración con la irrazonabilidad de su proceder (ver sentencia en la causa `Schnaiderman´ registrada en Fallos: 331:735)”.
De modo tal que, en el marco de este examen preliminar, la Resolución cuestionada se presentaría como insuficientemente motivada, habida cuenta de que no habría expresado las razones que justificaban el cese del actor, ni explicado en qué habrían variado las aptitudes tenidas en cuenta al momento de su anterior nombramiento (confr. esta Sala in re “Sacchi, Amalia c/ GCBA s/ incidente de apelación – impugnación de actos administrativos” Expte. N°: INC 1768/2019-1, del 15/11/19).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar peticionada por el actor, y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires suspender los efectos de la Resolución Administrativa por medio de la cual se dispuso su cese.
Conforme se desprende de las actuaciones, el demandante fue designado a partir del 09/02/17 -con carácter transitorio y hasta tanto se realizase la convocatoria a los concursos públicos y abiertos de antecedentes y oposición-. Cabe agregar que, a los efectos de ese nombramiento, la autoridad administrativa tuvo expresamente en cuenta que la parte actora poseía la idoneidad necesaria para el desempeño del cargo propuesto
Sin embargo, como producto de la Resolución impugnada en autos, se dispuso su cese en ese cargo desde el 31/07/19.
Ahora bien, no he de soslayar lo sostenido por el actor en el escrito de inicio en cuanto a que es delegado sindical y congresal titular, lo cual surgiría acreditado con la documentación adjunta a los autos principales. De la lectura de los considerandos de la resolución atacada se observa que tal circunstancia no habría sido tenida en cuenta por la demandada al emitir el acto impugnado.
En efecto, del artículo 14 bis de la Constitución Nacional, de los artículos 47, 48 y 52 de la ley Nº 23.551, y de las constancias obrantes en la causa se infiere que, en virtud de la tutela sindical que en principio gozaría el actor, el acto administrativo cuestionado no resulta, “prima facie”, ajustado a derecho en este aspecto.
Si bien la Administración puede disponer, de conformidad con la normativa vigente, el cese de los agentes que se desempeñan dentro de su ámbito, tales atribuciones deben ser ejercidas respetando la tutela gremial, la cual en este caso no habría sido observada por la demandada al dictar la resolución atacada.
Por ello, considero que cabe tener por configurada, en el estado actual de la causa y con la provisoriedad propia de este estadio del proceso, la verosimilitud del derecho invocado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso intimar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a fin que acredite el efectivo cumplimiento de la manda judicial, esto es, asignarle al actor funciones gerenciales equivalentes a las que ostentaba, y que fueron dejadas sin efecto por la Resolución Administrativa impugnada, y suspendida por medida cautelar, bajo apercibimiento de aplicar sanciones conminatorias.
El Gobierno recurrente en su memorial recordó que el actor había sido designado en el cargo gerencial de manera transitoria y que no resultaba posible reintegrarlo a ese puesto dado que, luego de dispuesto su cese, se encontraba en funciones allí otra persona; por tanto, la manda cautelar era de imposible cumplimiento y afectaría derechos de terceros.
Ahora bien, es pertinente recordar que este Tribunal se expidió en el marco del recurso planteado contra la cautelar dictada en autos. En esa oportunidad, esta Sala confirmó la cautelar concedida. Luego, esta Sala confirmó el rechazo del pedido de levantamiento de la medida cautelar dictada.
Como puede advertirse, el Gobierno local reitera argumentos que fueron considerados y rechazados por el Tribunal en diversas ocasiones, sin aportar, elemento alguno que autorice a adoptar una solución distinta.
Es que, la argumentación del Gobierno recurrente en torno a la referida imposibilidad, no pasan de ser manifestaciones genéricas y desligadas de las circunstancias concretas de la causa que, por tanto, aparecen como insuficientes para admitir el planteo recursivo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso intimar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a fin que acredite el efectivo cumplimiento de la manda judicial, esto es, asignarle al actor funciones gerenciales equivalentes a las que ostentaba, y que fueron dejadas sin efecto por la Resolución Administrativa impugnada, y suspendida por medida cautelar, bajo apercibimiento de aplicar sanciones conminatorias.
El Gobierno recurrente en su memorial recordó que el actor había sido designado en el cargo gerencial de manera transitoria y que no resultaba posible reintegrarlo a ese puesto dado que, luego de dispuesto su cese, se encontraba en funciones allí otra persona; por tanto, la manda cautelar era de imposible cumplimiento y afectaría derechos de terceros.
Ahora bien, es pertinente recordar que este Tribunal se expidió en el marco del recurso planteado contra la cautelar dictada en autos. En esa oportunidad, esta Sala confirmó la cautelar concedida. Luego, esta Sala confirmó el rechazo del pedido de levantamiento de la medida cautelar dictada.
Como puede advertirse, el Gobierno local reitera argumentos que fueron considerados y rechazados por el Tribunal en diversas ocasiones, sin aportar, elemento alguno que autorice a adoptar una solución distinta.
Es que, las circunstancias apuntadas por la propia apelante para discutir la intimación a dar cumplimiento con la manda cautelar y que consistirían en haber realizado distintas designaciones -también con carácter temporario- en el cargo gerencial discutido, darían cuenta de que tal imposibilidad de cumplimiento no puede darse por configurada.
En definitiva, atendiendo a las circunstancias que ha apuntado la propia demandada en relación con la situación de revista del actor no se verifica, en este estado, la actualidad del agravio planteado.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por los actores y modificar la condena de grado.
La actora sostiene que en la sentencia de grado se omitió analizar el planteo de inconstitucionalidad formulado vinculado con la diferenciación de los importes a percibir en concepto del Suplemento por Cargo de Jefatura, según se tratara de agentes titulares por concurso o interinos por designación transitoria, establecida por su reglamentación.
Afirma que dicha diferenciación resultaba arbitraria y solicitó por ello que se le abonaran las diferencias salariales litigadas de conformidad con los valores previstos para el cargo de Jefe de Departamento titular.
En efecto, de conformidad con las exigencias de los principios de igual remuneración por igual tarea y no discriminación previstas en el ámbito normativo y jurisprudencial, la Administración se encuentra obligada a justificar mediante razones objetivas por qué al reglamentarse el pago de un suplemento que tenía por fin remunerar una función –el ejercicio de una jefatura– se decidió retribuir de forma desigual a los Jefes/as según ocuparan cargos concursados o transitorios.
Empero, ni de la revisión de la Resolución N° 723/MMGC/2014 ni de la contestación de la demanda surge que se hubiera cumplido con dicha exigencia.
Ello así, se impone hacer lugar al agravio incoado por la parte actora sobre este aspecto y modificar la condena de grado, ordenando que el Instituto de Vivienda de la Ciudad abone a los/as demandantes la diferencia que resulte entre las sumas percibidas en concepto del Suplemento por Función Ejecutiva (Decreto Nº 861/1993) y las que les correspondería percibir en concepto del Suplemento por Cargo de Jefatura (Resolución Nº 20/MHGC/2014), computando por este último rubro los montos correspondientes al cargo de Jefe de Departamento “concursado”.