En el caso, corresponde declarar nula por falta de fundamentación la sentencia de grado al resultar equivocado el encuadramiento del derecho aplicable al hecho y absolver al infractor.
En efecto, la colocación de una “pileta tipo pelopincho” en un Jardín Maternal no constituye hipótesis infraccional alguna, ya que atribuirle el carácter de “natatorio especial” al elemento en cuestión en base al artículo 1º del Anexo I de la Ordenanza Nº 41718 no resulta adecuado, atento a que dicho objeto no ha sido destinado a fines lucrativos distintos o independientes a la actividad recreativa propia de la guardería.
Si bien podría presumirse para su colocación se requeriría autorización por parte del órgano de contralor, ello no resulta suficiente para fundar una condena basada en forzar el encuadre de la conducta en la figura tipificada en el artículo 4.1.1. del Código de Faltas (ejercer una actividad lucrativa en infracción a la autorización concedida), ya que dicha solución implicaría condenar al infractor por un comportamiento que de ninguna manera se encuentra prohibido, y lo que es peor, ni siquiera reglado.
Lo contrario implicaría invertir el principio de legalidad (aplicable en el régimen de faltas) consagrado en el artículo 18 Constitución Nacional que establece: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso...”

El artículo 2.1.9 del Código de Habilitaciones y Verificaciones preve una intimación para que sean subsanadas las irregularidades detectadas en establecimientos que no necesiten habilitación previa para funcionar, circunstancia ajena a la de autos pues en el caso el establecimiento funciona como Jardín, Primaria con natatorio por lo cual desarrolla una de las actividades descriptas en el artículo 2.1.8 como aquellas que requieren autorización previa para funcionar y que se encuentran excluidas de la aplicación del artículo 2.1.9 (conf. último párrafo de la mencionada norma).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechaza la solicitud de levantamiento de la medida de clausura adoptada sobre la pileta existente en el inmueble comercial, pues no se han modificado las condiciones que llevaron a adoptar dicha medida.
En efecto, sin perjuicio de que al momento de solicitar la habilitación de la pileta estaba en vigencia la Ordenanza Nº 41.718, ello no obsta a que la normativa no se modifique y se exijan luego otros requisitos.
En suma, ni primigeniamente, ni posteriormente, con la nueva Disposición Nº 01/08, que regula el uso de piletas plásticas por parte de las instituciones educativas asistenciales, la recurrente ha cumplido con los requisitos dispuestos por las normas. En efecto, la agraviada se limitó a aseverar, desde el momento en que dispusieron la medida precautoria, que para considerarla habilitada solo bastaba el permiso para funcionar como jardín maternal pues la pileta existente figuraba en el plano del lugar, pretendiendo desconocer, pese a la medida precautoria adoptada, que la actividad – natación- requiere una autorización expresa. De este modo, ignoró la normativa anterior y actual que regula el uso de la pileta en el establecimiento y los sucesivos informes de la administración que explican los motivos por los cuales no cumple con los requisitos para funcionar.