En el caso, no corresponde hacer lugar a la medida cautelar innovativa solicitada –la inclusión de la amparista en el concurso de ascenso al cargo de supervisor- dado que no le asiste la razón a la amparista en cuanto se agravia del desconocimiento de su derecho adquirido a concursar bajo las condiciones del antiguo régimen legal, máxime cuando no impugnó la constitucionalidad de la reforma introducida por la ley 1645 al art. 27 inc. a) del Estatuto del Docente –que estableció el requisito de la antigüedad.
Así pues, la ausencia de cuestionamiento de la constitucionalidad de las normas aplicables al sub lite y la falta de cumplimiento de los requisitos impuestos por aquéllas para poder participar de los concursos, permiten concluir –al menos en este estado del proceso- que no se encuentra configurado el fumus bonis iuris.

En el caso, corresponde conceder parcialmente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la demandada en lo que se refiere a la edad hasta la cual la actora podrá optar por continuar en actividad docente.
Cabe recordar que este Tribunal ya tuvo oportunidad de examinar minuciosamente cuestiones sustancialmente análogas a la planteada en este juicio, al resolver en numerosos precedentes y no había concedido los recursos de inconstitucionalidad interpuestos.
Ahora bien, sin perjuicio de las opiniones expresadas por los miembros de esta Sala, lo cierto es que el Tribunal Superior de Justicia se pronunció en la causa “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Artesi, Catalina Julia c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)’” (causa n° 7610/10, sentencia de septiembre del 2011), en la que se ventilaban pretensiones similares a las del presente proceso.
En tal precedente, el Tribunal Superior —por mayoría de sus integrantes— hizo lugar parcialmente a la queja y al recurso de inconstitucionalidad deducidos por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y en consecuencia revocó la sentencia de esta Sala, aunque sólo en cuanto había extendido los efectos de la condena recaída en la causa hasta tanto la amparista cumpliera sesenta y cinco (65) años de edad.
Ello, con fundamento en que “... la pretensión deducida por la actora (quien se fundó en lo establecido por la ley nacional n° 24.241) y acogida por los jueces de mérito, orientada a mantener la situación de actividad de la actora hasta los 65 años de edad, pretende obtener una decisión judicial prematura y desligada de un caso concreto, ya que el Gobierno de la Ciudad aún no la intimó a iniciar sus trámites de jubilación. La actora, por su calificación de “jubilable”, se ve imposibilitada arbitrariamente de seguir progresando en su carrera docente, y esa es la situación actual y concreta que puede y debe ser remediada por el Poder Judicial, mediante una decisión que le permita ejercer en plenitud sus derechos laborales hasta tanto sea efectivamente jubilada. Pero el debate referido a la edad concreta en que puede ser jubilada por la Administración Pública resulta prematuro y, por ende, no puede ser —por el momento— objeto de una acción judicial, habida cuenta que no existe un caso concreto y actual que habilite la intervención judicial.” (del voto de la Dra. Ana María Conde, de conformidad con la mayoría).
Así las cosas, razones de economía y celeridad procesal aconsejan adecuar esta decisión al criterio del superior, a fin de evitar la posibilidad de un dispendio inútil de actividad jurisdiccional.

En el caso, corresponde confirmar lo resuelto en primera instancia en cuanto consideró que del artículo 2 del Decreto Nº 2589/92 no se desprende necesariamente el deber del Gobierno de la Ciudad para disponer el ingreso de las accionantes sin la realización del debido concurso.
En este sentido, la Ordenanza Nº 41455, que regula la Carrera Municipal de Profesionales de Salud, estableció que el ingreso será por concurso. Posteriormente su similar Nº 46254 previó la incorpración exceptuando a las personas del requisito del concurso previo.
Esta norma fue vetada por el Decreto Nº 2589/92 que dispuso en su artículo 2º que "La Subsecretaría de Recursos Humanos adoptará los recaudos necesarios a fin de solucionar a la fecha del presente las eventuales situaciones que afecten a los agentes contemplados por la norma vetada o aquellos que se encuadrarán en ellas en el futuro"
Por último el Decreto Nº 970/98 derogó su simil Nº 2589/92, en la inteligencia de que el artículo 2 mencionado precedentemente vulneraba el principio establecido en la Ordenanza Nº 41455-requerimiento de concurso previo-, creando situaciones de desigualdad.
En efecto, de conformidad con lo expuesto, para ingresar como titular al escalafón aprobatorio de la Carrera de Profesionales de la Salud, resulta un requisito indispensable la aprobación de un concurso, y en esta inteligencia, el juez de la causa correctamente decidió que el Decreto Nº 2589/92, no pudo significar una excepción general a dicho requisito, y mucho menos generar la existencia de un derecho adquirido a favor de las accionantes para ser incorporados.

En el caso, corresponde confirmar lo resuelto en primera instancia en cuanto consideró que del artículo 2 del Decreto Nº 2589/92 no se desprende necesariamente el deber del Gobierno de la Ciudad para disponer el ingreso de las accionantes sin la realización del debido concurso.
En este sentido, la Ley Nº 1055 del 2003 estableció que “los profesionales de la salud que a la fecha de promulgación de la presente, se encuentren revistando en la planta permanente del escalafón general en función profesional y desempeñando tareas asistenciales en algún efector estatal de Salud (...) pueden optar a ser incorporados a la carrera profesional con las horas de su partida original y nivel de ingreso a la carrera” -conf. art. 1-.
En este nuevo marco, el Decreto Nº 616/04 -reglamentario de dicha ley-, previó que “los profesionales alcanzados por la citada ley que efectuaren la opción prevista en el artículo 1º serán incorporados a la Carrera de Municipal de la Profesionales de Salud (Ordenanza 41.455) con carácter de interinos (…)..”. y para terminar el racconto, debe mencionarse la Ley Nº1423 -BOCBA 2041 del 07/10/2004- a través de la cual se estableció posteriormente “por única vez, el nombramiento y titularización automática e inmediata de los profesionales incluidos en la Ordenanza Nº 41.455/86 y de aquellos agentes pertenecientes al Escalafón General que se desempeñan con carácter de interinos en cargos de ejecución y de conducción hasta el nivel de Jefe de Departamento, en los establecimientos asistenciales dependientes de la Secretaría de Salud del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires” -conf. art. 1-.
Para acceder a dicha titularización, los profesionales debían acreditar que ocupaban el cargo en forma interina como consecuencia de un concurso interno y cumplir con el resto de los requisitos establecidos en el artículo 2.1 de la Carrera de Profesionales de Salud -conf art. 2-. Sin embargo, aquellos agentes que fueron incluidos en al Carrera en virtud de la Ley Nº1055 quedaron exceptuados del requisito del concurso -conf. art.4-.
Llegado a este punto, resulta oportuno puntualizar aquí que no se encuentra discutido en la causa que las accionantes fueron incorporadas a la Carrera Profesional de la Salud a partir del 1/10/04 por aplicación de la precitada Ley Nº 1055 -salvo la coactora Rotella incorporada un mes más tarde. Más huelga aclarar, que esta circunstancia tampoco alcanza para justificar el hecho de que la Administración debió incorporarlas con anterioridad a partir de lo dispuesto por el artículo 2 del precitado Decreto Nº 2589/02 arriba transcripto, máxime frente al valladar que se establecía sobre la necesidad de sustanciar un concurso de conformidad con lo dispuesto por la Ordenanza Nº 41.455 para acceder a dicho escalafón durante su vigencia.

En el caso, corresponde confirmar lo resuelto en primera instancia y debe desestimar la pretención de la actora que plantea que: “… aún cuando la Administración considerara que no correspondía incorporar a las aquí peticionantes a la Carrera Profesional de la Salud, en mérito a que no cumplimentaban el requisito del concurso (…) ello no la liberaba de la obligación –que impone el Art. 14 bis C.N., 43 CCABA y 23.2 Declaración Universal de los Derechos Humanos, Art 7 PIDESC, Art. 2 inc. “L”, 9 inc. “e” y Art. 15 Ley 471- de pagarles el salario que les correspondía como contraprestación por la tareas profesionales que cumplieron en el ámbito de la Secretaría de Salud aún cuando revistaban en el escalafón general. Es decir, que la Administración debió abonarles el salario que les reconocía a los profesionales que revistaban en la Carrera Profesional de la Salud y cumplían idénticas tareas que las suscriptas.” -conf. fs. 4-.
Esto último es justamente lo que no se acredita en la causa.
Tal como lo señala la sentencia en crisis, la mera asignación o cambio de funciones e incluso el reconocimiento expreso por parte de la demandada del ejercicio de funciones profesionales no resultan suficientes para acreditar el efectivo ejercicio de tareas análogas a las realizadas por los profesionales que prestaban funciones en la Carrera de Profesionales de la Salud –escalafón aprobado por Ordenanza Nº 41.155-. Esto, sin perjuicio claro está de que las accionantes prestaran funciones en el marco de otro escalafón -el SI.MU.P.A. aprobado por Decreto Nº 3144/91-.
No se requiere en esta hipótesis acreditar una omisión o aplicación ilegítima sobre una norma preestablecida por parte de la demandada, sino probar la existencia de una situación de hecho, la de que dos o más agentes realizaron prestaciones análogas y fueron remunerados de distinta manera, carga que pesa prima facie sobre la actora en virtud de lo previsto por el artículo 310 del Código Contnecioso Administrativo y Tributario y no se ha cumplido en el caso.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de primera instancia que hizo lugar al amparo por considerar que “prima facie” se había privado a la actora el ejercicio de su derecho a la carrera administrativa y a la posibilidad de acceder a determinados cargos públicos.
Ello así, pues el reconocimiento constitucional del derecho a la carrera administrativa (sujeta al concurso) configura un derecho en expectativa, es decir, cuya efectividad no es automática ni inmediata frente al requerimiento del empleado sino, más bien, sujeto a la decisión de la administración basada en motivos de oportunidad, mérito o conveniencia.
En este sentido, corresponde al Poder Ejecutivo decidir de qué forma debía regularizarse de manera definitiva la situación de quienes, como en el caso, permanecieron vinculados a la Administración de forma irregular durante sendos años.
En efecto, recae en cabeza de la demandada la decisión en torno al momento en que debe convocarse al concurso.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de primera instancia que hizo lugar al amparo por considerar que “prima facie” se había privado a la actora el ejercicio de su derecho a la carrera administrativa y a la posibilidad de acceder a determinados cargos públicos.
Ello así, pues compete a la Legislatura y a la Administración local la aprobación presupuestaria, la distribución, la cobertura y/o supresión de los cargos afectados en las plantas; incluso la asignación funcional específica en cada caso concreto de conformidad con los niveles escalafonarios normativamente aprobados para las jurisdicciones involucradas, así como la determinación de los emolumentos que se abonarán conforme el marco contractual específico -normativamente previsto-.
En este sentido, nada tienen en principio los jueces que ordenar a la Administración, sobre la oportunidad, mérito o conveniencia de las medidas que a ésta corresponda adoptar en materia de cobertura estructural de cargos, lo que implica claro está, la determinación de cuándo, por qué motivos y bajo qué parámetros legales deba realizar un concurso cuando el bloque normativo nada prescriba al efecto. Esto forma parte de sus facultades discrecionales y de su zona de reserva.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de primera instancia que hizo lugar al amparo por considerar que “prima facie” se había privado a la actora el ejercicio de su derecho a la carrera administrativa y a la posibilidad de acceder a determinados cargos públicos.
Ello así, pues la sentencia recurrida no invade las potestades predominantemente discrecionales de la administración.
En efecto, los jueces deben resolver los conflictos traídos a su conocimiento, declarando el derecho aplicable a cada caso. Y como en un orden jurídico democrático ninguna actividad del Estado puede quedar por fuera del Derecho, resulta palmario que todos los actos de aquél son susceptibles de ser confrontados con el derecho vigente —en cuya cúspide se encuentra la Constitución Nacional— para analizar su grado de concordancia con él. En otras palabras, el Poder Judicial no puede arrogarse funciones reservadas por la Constitución a los otros poderes del Estado –esto es, el ejercicio razonable de sus potestades discrecionales–, pero sí debe ejercer la función judicial, esto es, la potestad de juzgar, entre otras cuestiones, las omisiones de la Administración respecto de los deberes que el ordenamiento jurídico le impone.
Es más, en el presente caso el juez se limitó a analizar si la Administración ha cumplido con las normas constitucionales e infraconstitucionales que establecen de modo claro, preciso y determinado la conducta a seguir por el Gobierno local. No se advierte, por tanto, en qué consiste la invasión de poderes por parte de los jueces.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de primera instancia que hizo lugar al amparo por considerar que “prima facie” se había privado a la actora el ejercicio de su derecho a la carrera administrativa y a la posibilidad de acceder a determinados cargos públicos.
Ello así, pues la sentencia recurrida no invade las potestades predominantemente discrecionales de la administración.
En este sentido, no puede omitir el Gobierno del a Ciudad que, tal como lo establece el ordenamiento vigente, el ingreso a la planta permanente de la Administración Pública y la promoción en la carrera administrativa sólo es posible por medio del concurso, exigencia que nace directamente del texto constitucional (art. 43 de la Constitución de la Ciudad). De modo que el procedimiento de selección no constituye, pues, una opción discrecional de las autoridades sino que es un requisito sustancial del ingreso y el progreso dentro de la función pública establecido en defensa de los derechos de todos a trabajar en términos igualitarios y sin discriminaciones o favoritismos. Ello hace al derecho de la sociedad a una buena administración (conf. precedente “Vincenzi, Mónica c. GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)”).
Además, no es posible soslayar que de conformidad con el mandato constitucional expreso del artículo 43, el artículo 31 de la Ley N° 471 dispone que “El Poder Ejecutivo reglamentará la carrera administrativa para los trabajadores de planta permanente de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con sujeción a los siguientes principios:… b) progreso en la carrera administrativa a través de mecanismos transparentes de selección y concursos”. A ello se suma la manda establecida en el artículo 6 del Decreto N°684/2009.
Así pues, es necesario concluir que la Ciudad es responsable de la obligación desobedecida antes descripta que perdura desde el año 2009, lo que es muestra suficiente de una violación manifiesta a las normas precedentemente citadas. En efecto, existe una omisión ilegítima respecto de la fijación de una fecha para los concursos (art. 6, decreto 684/2009) si se tienen en cuenta razonables pautas temporales.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por la actora, con el objeto de obtener el cambio de categoría a “Primera Bailarina” del Teatro Colón por entender que su empleadora la mantiene en un rango inferior que no condice con los antecedentes y roles desempeñados durante el transcurso de su carrera profesional.
En efecto, la accionada se agravia en tanto considera que la sentencia de grado vulnera el artículo 43 de la Constitución porteña, al designar a un agente en una categoría diferente a la que detenta sin el correspondiente concurso público.
Si bien comparto con el Sr. Juez de primera instancia que de las constancias de autos surge que la Administración no convocó a concurso público para la categoría que pretende la parte actora y que el paso del tiempo tiene un impacto singular en el desarrollo de carrera artística de la actora. Lo cierto es que la pretensión de la actora colisiona con ese valladar infranqueable que es el artículo 43 de la Constitución porteña que establece, también, como requisito para la promoción de las carreras la realización de un concurso público abierto.
En este punto cabe recordar –tal como lo hace la Sra. Fiscal– que “ni el propio Poder Ejecutivo puede disponer el ingreso de agentes a la carrera de otro modo que no fuese mediante la celebración de concursos, por cuanto sus facultades al respecto se encuentran expresamente regladas por la Ordenanza N° 45.199, la Ley N° 471 y el artículo 43 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires. (…) una sentencia judicial no podrá ordenar transgredir una disposición de naturaleza constitucional, aun cuando otros agentes hubieran sido incluidos en el escalafón especial por decisión del Poder Ejecutivo sin cumplimentar el recaudo indicado” (TSJCABA, "in re" “Amarilla, Lidia Ursulina s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Amarilla, Lidia Ursulina c/ GCBA s/ Amparo” EXP 3994/05, voto de la Dra. Ana M. Conde, del 19/10/2005).
Asimismo esta Sala sostuvo en un caso en el que la pretensión principal consistía en la promoción de la actora a la categoría de primera bailarina del Ballet Estable del Teatro Colón, que “de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Fiscal Gral. Adjunto, resulta suficientemente claro, de acuerdo a la normativa aplicable al caso, que la única vía de promoción al cargo es el concurso público (Cf. arts. 16 CN, 43 CCABA, Ley 471 y Decreto 720/02; vid. dictamen del Sr. Fiscal Gral. Adjunto) […] Como entendiera el Sr. Fiscal Gral. Adjunto, el hecho de que la actora haya prestado servicios, durante años, en un rol superior a su categoría de revista, no convierte en permanente dicha relación transitoria” (“Alberti Gabriela Solange c/ GCBA y otros s/ Amparo [Art.. 14 CCABA]” , EXPTE: EXP 12901/0, 9/06/05).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la acción meramente declarativa interpuesta por la actora, con el objeto de que se le reconozca su categoría como primera bailarina en el Teatro Colón.
En efecto, cabe apuntar que no se advierte cuál sería el estado de incertidumbre que ostentaría la actora como sustento de la procedencia de la acción meramente declarativa articulada.
Ello así, de la demanda se desprende que la pretensión de la recurrente, por el modo en que ha sido articulada, consistiría en la obtención de una sentencia de condena.
Asimismo, cabe destacar que no asiste la razón a la recurrente en cuanto afirmó que el ordenamiento jurídico vigente al momento de su designación pública como Primera Bailarina no le impedía al Sr. Intendente Municipal ejercer tal facultad.
En efecto, es dable señalar que de la Ordenanza Nº 33.673 -B.M. Nº15.573-, vigente al momento en que la actora alegó haber sido designada como primera bailarina por el Sr. intendente municipal y en la que se aprobó el escalafón especial para el Teatro Colón, se establecía que “[e]l personal será promovido por concurso en forma, condiciones y exigencias que se reglamenten…” (v. apartado 3.2 del adjunto de la ordenanza citada).
En este sentido, cabe precisar que el hecho al que hace referencia la recurrente, consistente en su designación pública como Primera Bailarina en una función de gala en el Teatro Colón, de modo alguno podría considerarse como equivalente a su promoción mediante concurso de antecedentes a la categoría que pretende.
Por otra parte, debe señalarse que la propia recurrente manifestó que se habían realizado dos llamados a concurso, en los cuales no participó por diversos motivos. Asimismo, corresponde puntualizar que la participación en un concurso de antecedentes como requisito para la obtención de una categoría superior no puede sortearse siquiera en casos como el mencionado por la actora, quien afirmó que resultaba irrazonable que una artista consagrada internacionalmente debiese someterse a un concurso. En todo caso, la demandante pudo haberse valido de tales antecedentes al momento de participar en el concurso correspondiente.