En el caso, no corresponde hacer lugar a la declaración de inconstitucionalidad del punto 3.2.4, último párrafo, Título 3º del Anexo I de la Ley Nº 2.148 -Código de Tránsito y Transporte de la Ciudad de Buenos Aires- en cuanto establece que las edades mínimas para acceder a la licencia de conducir no tiene excepciones y no pueden modificarse por emancipación de ningún tipo.
Ello, toda vez que el amparista insiste en postular la suficiencia del examen psicofísico para acceder a la licencia aunque sin explicar de qué modo el establecimiento de una edad mínima resulta una reglamentación irrazonable del derecho a trabajar o bien la configuración de una desigualdad respecto de personas en su misma situación.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la solicitud de devolución de los efectos secuestrados y ponerlos a disposición de la Dirección General de Infracciones de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de todo lo obrado en consecuencia.
En efecto, el Magistrado "a quo", teniendo en cuenta la imprecisión del titular de la acción, no debió disponer absolutamente nada respecto del equino y el carro oportunamente secuestrados. Tal imprecisión se advierte al momento en que el Fiscal no dispuso respecto del animal secuestrado, ni se pronunció en forma alguna respecto de los bienes en cuestión al momento en que dispuso el archivo de las actuaciones; ello en virtud de ser los imputados menores de edad. Asimismo, aún más desconcierto genera el hecho de que ni siquiera haya efectivizado lo ordenado por él mismo a la prevención al momento del secuestro de los efectos, esto es que se entregue el equino a los progenitores de los imputados luego de las diligencias dispuestas.
Ello así, el Fiscal dispuso el archivo por el delito previsto en el artículo 1 de la Ley Nº 14.346 cuando el artículo 4 del Régimen Penal Juvenil establece que es facultad exclusiva del juez disponer del proceso, notificando a las partes. De modo tal que aquél debió solicitar al Magistrado el archivo de las actuaciones en lugar de enviarlas para que éste convalide su decisión.
A mayor abundamiento, tampoco el Judicante advirtió la actuación contradictoria del titular de la acción, y en lugar de requerirle que concluya en este aspecto su participación en el proceso, dispone del animal sobre la base de normas procesales no aplicables al caso, debido a que no había bienes secuestrados de modo tal que no resultaba de aplicación el artículo 114 2º párrafo del Código Procesal Penal de la Ciudad; por lo que correspondía la remisión a Faltas por ser no punibles los acusados y adecuarse en principio sus conductas a las previsiones del artículo 1.3.12 de la Ley Nº 451.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de las actuaciones desde su inicio y de todo lo obrado en consecuencia, disponer su archivo y, asimismo, que se efectivice en forma inmediata el reintegro de los bienes ordenado por el titular de la acción.
En efecto, el trámite conferido a la causa adolece un vicio irreparable, pues no se ha ajustado a las normas que regulan el proceso a partir de la conducta que habría dado inicio a la causa. Ello así, se desprende que se habría atribuido a los imputados la infracción al Código de Faltas prevista en su artículo 1.3.12. Sin embargo, con posterioridad, el Fiscal decidió archivar la causa por el presunto delito previsto en el artículo 1 de la Ley Nº 14.346 -cuando debió solicitárselo al juez por tratarse de imputados menores de edad- y, por último, el Judicante si bien archivó la causa por el delito reseñado, dispuso paralelamente se remitan los actuados a la Unidad Administrativa de Control de Faltas para la presunta investigación de una infracción de Faltas.
Así las cosas, desde su mismo origen el trámite conferido a la presente fue irregular, e importó un menoscabo al derecho de defensa pues tal como se consignó previamente no solo no surge claramente cuál es el hecho que en definitiva se les atribuyó a los imputados, sino que ha sido contradictorio respecto a las normas que sucesivamente han ido aplicando los actores procesales. (Del voto en disidencia de la Dra. Elizabeth A. Marum).

En el caso, corresponde rechazar la solicitud del Asesor Tutelar y la Defensa de declarar la inimputabilidad del encausado y el posterior archivo de las actuaciones por el delito de portación ilegal de arma de fuego de uso civil - artículo 189 bis Código Penal- en atención a que el nombrado no había alcanzado la mayoría de edad al momento del hecho que se investiga en la presente.
En efecto, hemos destacado en numerosos precedentes en los que se investigaban hechos cometidos por jóvenes menores de dieciocho (18) años pero mayores de dieciséis
(16) respecto de los delitos transferidos a la órbita de la Ciudad, la necesidad de conciliar los postulados básicos
del nuevo “Modelo de la Protección Integral de Derechos” con la legislación procesal penal juvenil vigente. Es que, si bien el esquema de la Ley Nº 22.278 ref. Ley Nº 22.803 que actualmente nos rige guarda vestigios del viejo sistema tutelar, pese a la sanción de la Ley Nº 26.0612, no puede pasarse por alto el hecho de que la Magistrada interpretó aquélla de acuerdo con la etapa procesal por la que transita el legajo.
Ello así, el artículo 2º del Régimen Penal para la Minoridad dispone que ante la comisión de un delito por parte de un menor de entre los 16 y 18 años, cuya penalidad no se encuentra comprendida en la segunda parte del artículo 1º de la Ley 22.278 ref. Ley Nº 22.803 “...la autoridad judicial lo someterá al respectivo proceso y deberá disponerlo provisionalmente durante su tramitación a fin de posibilitar la aplicación de las facultades conferidas por el art. 4...” .
Amén de ello, en el caso de que el juez estimare procedente aplicar pena, se exige como requisito que el joven haya sido sometido a tratamiento tutelar por un plazo no inferior a un año. Obsérvese que el cumplimiento de tal etapa aparece como un requisito previo y necesario para la efectiva imposición de la pena que se dicte posteriormente. Por lo tanto, criterios de discrecionalidad se advierten en el artículo 4º de la Ley 22.278/03, en la medida en que una vez cumplido el tratamiento tutelar “...si las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez hicieren necesario aplicarle una sanción, así lo resolverá, pudiendo reducirla en la forma prevista para la tentativa...” .

En el caso, no se encuentra en discusión la admisibilidad de una pericia médica a los efectos de acreditar la edad de las participantes en la video filmación obrante en autos, que dio inicio a la presente causa por presunta infracción a lo normado en el artículo 128, primer párrafo, del Código Penal, sino, en todo caso, la valoración de dicha experticia por parte del juzgador, en función del grado de precisión que ella puede aportarle sobre la edad de las presuntas víctimas, a los fines de alcanzar la certeza necesaria sobre la configuración de la tipicidad de la conducta, para pronunciar una condena penal.
En efecto, el día del nacimiento de una persona (y, por lo tanto, su edad cronológica), como principio general, se prueba con los asientos de los registros (arts. 79 a 84 del Código Civil) o, de no existir registros o por alguna falencia en ellos, por otros documentos o por otros medios de prueba (art. 85 del Código Civil) y, en última instancia, a falta absoluta de prueba de la edad, por cualquiera de los modos declarados, y cuando su determinación fuere indispensable, se decidirá por la fisonomía, a juicio de facultativos, nombrados por el juez (art. 87 del Código Civil) (Del voto de la Dra. Manes en disidencia).

La definición de la pornografía infantil debe tomar en cuenta todos los nuevos desarrollos tecnológicos y los métodos modernos usados por los perpetradores de ese crimen. Para poder establecer un marco integrado de lo que constituyen o no las conductas castigables en relación con implicar a personas menores de edad y retratarlas en pornografía, es necesario, por un lado proteger a los niños como víctimas inmediatas y, por el otro, perseguir cualquier representación que pueda dar la impresión de ser pornografía infantil, aunque ningún niño esté realmente involucrado. Tales materiales son una amenaza contra la gravedad de los crímenes cometidos contra la niñez e inducen a los usuarios potenciales a pensar que en estos casos no están satisfaciendo sus tendencias pedofílicas y, por lo tanto, promueven la explotación de los niños. Una protección efectiva de los niños contra la pornografía desde el ámbito penal solamente puede ser alcanzada si la definición de estos delitos cubre no sólo la producción de representaciones involucrando a niños sino también las representaciones de otras personas que dan la impresión de ser niños, así como de materiales de pornografía virtual (mediante la fusión de imágenes o la composición por computadora)
(enmienda 1). Aunque pueda ser comprobado que las personas representadas de esa forma en el material no eran niños (enmienda 6), o que el material pornográfico ha sido producido con medios electrónicos, esto no debería ser una justificación para considerar que esta conducta no es un delito penal” (Informe del Parlamento Europeo, Report on the Proposal for a Council Framework Decision on Combatting the Sexual Exploitation of Children and Child Pornography, A5-0206/2001, 31 May 2001, p. 27. Traducción de la autora).
Lo que este último convenio pretende evitar es una interpretación en los tribunales muy restrictiva de la persona menor de edad y que no se incluyan los elementos que hacen referencia a su imagen, en especialmente a las alteraciones que se pueden hacer con la nueva tecnología, tan comunes en Internet, y que “en síntesis lo que se quiere evitar es que se utilicen imágenes adulteradas argumentando que no son de la persona menor de edad, sino aspectos de su imagen” (White.oit.pe nota de la Defensoría de los habitantes Expte legislativo nº 13909 Costa Rica).

Todas las definiciones de pornografía infantil se refieren a un límite etario debajo del cual es ilegal representar a una persona en conductas sexualmente explícitas.
Muchos países como el nuestro ajustaron su legislación de modo que hicieron coincidir la mayoría de edad –generalmente 18 años- con la edad legal a partir de la que se puede representar a una persona en materiales pornográficos.
Esta tendencia se acopla a lo que dispone el Protocolo relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la Pornografía que, para tales efectos, establece como límite sin excepciones los 18 años. Asimismo el Convenio sobre la Ciberdelincuencia en el inciso 3 de su artículo 9 establece que la edad para poder ser representado en material pornográfico debe ser los 18 años; sin embargo, en el mismo inciso deja en libertad a los Estados partes para establecer un límite por debajo de los 18 años, siempre y cuando no sea menor de los 16 años.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que resolvió rechazar por prematuras las solicitudes de declaración de inimputabilidad del joven imputado en la presente causa y en consecuencia, el posterior archivo de las actuaciones en relación a los delitos de lesiones y amenazas con uso de armas.
En efecto, se inician las actuaciones a raíz de una denuncia efectuada por el damnificado quien manifestó que el imputado habría tomado un cuchillo y le habría proferido una serie de amenazas para luego propinarle un golpe de puño en el labio. Así las cosas, el Juez a cargo del Juzgado del Juzgado de Menores interviniente subsumió la conducta como constitutiva de amenazas simples en concurso ideal con lesiones leves (arts. 149 bis y 89 del CP) y declinó su competencia a favor de esta Justicia local.
Ello así, la titular del Juzgado de Primera Instancia interviniente advirtió correctamente que la conducta, tal como ha sido denunciada, encuadra en un supuesto de amenazas con uso de armas (art. 149 bis primer párrafo del CP) cuya pena máxima es de tres años; y en cuanto a las lesiones, refiere que no puede hasta el momento determinar cuál sería el máximo de la pena prevista pues no existen aún pruebas agregadas al expediente por lo que entiende que los planteos de inimputabilidad efectuados son prematuros.
Asimismo, ninguna duda cabe que el juez se encuentra habilitado para calificar jurídicamente el hecho imputado a la luz del principio iura novit curia. (Causas Nº 128-00-CC/2006 “Sajón, Manuel Esteban s/Infr. art. 84 ley 147 -Apelación”, del 27/11/ 2006, entre otras), por lo que el hecho de que la juez no haya decidido el archivo solicitado por las partes con sustento en la subsunción legal efectuada no puede implicar violación del sistema acusatorio alguno ya que tal decisión se encuentra dentro de las funciones asignadas a los Jueces

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Magistrado de grado, en cuanto dispuso no hacer lugar a la solicitud efectuada por la Defensa con relación a la extinción de la acción penal por el pago voluntario de la multa conforme lo establecido en el artículo 64 primer párrafo del Código Penal, en el marco de la investigación de los hechos encuadrables en el delito tipificado en el artículo 129 primer párrafo del Código Penal.
En efecto, del requerimiento de elevación a juicio se desprende que al encartado se le imputa el delito de exhibiciones obscenas, siete hechos en concurso real, es decir varias conductas que caen dentro del mismo tipo penal y se tramitan en un único proceso (Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia Alejandro, Slokar Alejandro “Derecho Penal- Parte General”, Ed. Ediar, Bs.As. 2000, pág 824), dado que se tratan de conductas independientes entre sí.
Siendo así, el pago voluntario no procedería respecto del primero de los hechos ocurridos, en el que presuntamente resultó víctima una persona menor de edad, pues el artículo 129 del Código Penal, en su primer párrafo establece como pena solamente una sanción pecuniaria. Pero tampoco respecto de los restantes, dado que por las circunstancias en que han sido cometidos los hechos es dable presumir que además de la pena de multa establecida en el artículo 129 1er párrafo del Código Penal, es pasible de aplicación la pena complementaria de inhabilitación prevista en el artículo 20 bis del Código Penal, a partir de lo dispuesto en el inciso 3 de dicha norma.
Ello en razón de que el imputado, habría cometido la totalidad de los delitos atribuidos abusando de la actividad de chofer de taxi que desarrolla.
Así, del caso surge que todos los hechos endilgados al encartado habrían sido llevados a cabo al momento en que las pasajeras, víctimas de las exhibiciones obscenas que aquí se le atribuyen, le abonaban el importe del viaje realizado en los taxis que él conducía como chofer.
Por tanto, que en el supuesto de autos no resulta procedente el modo de extinción de la acción previsto en el artículo 64 del Código Penal, es decir por el pago voluntario de la multa establecida legalmente, pues teniendo en cuenta las circunstancias antes mencionadas, además de la pena pecuniaria, se le impondría –en caso de recaer sentencia condenatoria- la inhabilitación especial en forma complementaria de acuerdo a lo establecido en el artículo 20 bis (inc. 3) del Código Penal.

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso incoado por el Asesor Tutelar, en virtud que ha sido interpuesto en tiempo y forma y por quien se encuentra legitimado, todo ello en el marco de la investigación de los hechos tipificados en el artículo 189 bis del Código Penal.
En efecto, el artículo 155 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece la intervención del Asesor Tutelar cuando un menor de dieciocho años se encuentre incurso en una conducta calificada como delito; en consonancia, el artículo 40 de la Ley Nº 2.451 establece que será el Asesor Tutelar quien debe intervenir en tal supuesto y su obligación es la de velar por el efectivo ejercicio de los derechos y garantías que asisten a la persona menor de dieciocho años.
Es menester advertir que se desprende de los incisos 4 y 6 del artículo 31 Régimen Procesal Penal Juvenil que el Asesor Tutelar se encuentra facultado para iniciar incidentes en relación con los actos de investigación llevados a cabo por el Fiscal, formular pedidos de nulidad, “realizar impugnaciones” y “cualquier tipo de cuestionamientos”. Luego, si puede formular este tipo de planteos es razonable considerar que el legislador no se propuso excluirlo del cuestionamiento del resultado de la decisión que provoquen.
De hecho, a la luz de las propias normas aplicables, resulta posible predicar que los planteos que está autorizado a efectuar el órgano, en virtud del Régimen Procesal Penal Juvenil, son propios a los de una parte del proceso, entonces cobra dimensión la norma que establece que cuando la ley no distinga, todas las partes pueden recurrir (art. 267 CPPCBA en virtud de la remisión que efectúa el art. 80 RPPJ).
Asimismo, si la Asesora Tutelar General se encuentra facultada para desistir de los recursos interpuestos por sus inferiores (art. 46, 2 LOMP) es posible deducir que estos últimos poseen la facultad de interponerlos. (Del voto en disidencia de la Dra. Marum)

La norma contenida en el artículo 1 de la Ley Nº 22.278 -en cuanto excluye de punibilidad a los jóvenes entre dieciséis y dieciocho años respecto de delitos reprimidos con pena privativa de libertad que no exceda de dos años- resulta aplicable a aquellos supuestos en los cuales la escala penal en abstracto no supera los dos años de prisión.
Así, cabe resaltar que los menores entre 16 y 18 años de edad -no cumplidos- son imputables, es decir tienen capacidad de culpabilidad, pero si se trata de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de libertad que no exceda de 2 años, con multa o con inhabilitación, no son punibles (art. 1º). Se trata de una causa personal de exclusión de culpabilidad, establecida por razones de política criminal (Laje Anaya, J; “Imputabilidad Disminuida”, Seminario Jurídico nº 995, Bs. As, 1994).
De este modo, la norma es clara en que, por un lado, se ha hecho una exclusión del ámbito penal de menores de 16 años de edad. Segundo, se quiso atribuir en un escalón superior de responsabilidad a los menores entre 16 y 18 años, a los que se beneficia con una serie de tratamientos especiales, puesto que no los alcanzan los delitos de acción privada, o castigados con multa o inhabilitación y los aquí discutidos que estén reprimidos “con pena privativa de libertad que no exceda de dos años”.

En el caso, corresponde revocar la decisión del Magistrado de grado y en consecuencia declarar la incompetencia del fuero local para conocer en los hechos que constituyen el proceso, y remitir las actuaciones a conocimiento de la Justicia Nacional en lo Criminal de Instrucción de la Capital Federal, respecto de los hechos acaecidos y tipificados en el artículo 129, párrafo 2º del Código Penal.
En efecto, el Sr. Juez en lo Penal, Contravencional y de Faltas, rechazó la solicitud de incompetencia y declaró extinguida la acción penal por prescripción, lo que originó el recurso de apelación en estudio.
La cuestión de fondo gira en torno a la adecuación típica de la conducta endilgada al presunto imputado, debiendo analizarse si ésta encuadra, prima facie, en las previsiones del artículo 129, segundo párrafo del Código Penal, delito de exhibiciones obscenas agravadas, como lo juzgó el Magistrado interviniente, o del artículo 125 del Código Penal, delito de corrupción de menores, como lo entendió el Ministerio Público Fiscal.
El examen del caso, permite adelantar que se comparte la postura adoptada por el Ministerio Público Fiscal, respecto a que podríamos hallarnos frente a un hecho constitutivo del delito de corrupción de menores agravada por la edad de la víctima y no así del delito de exhibiciones obscenas calificada, por los motivos que desarrollaremos seguidamente.
Resulta posible afirmar que los acciones imputadas tuvieron entidad corruptora. Nótese que en la entrevista mantenida por la licenciada en psicología con el menor, se destaca la existencia de situaciones de maltratos en las que participó la madre del niño, el denunciante y un hijo de éste y que al abordar la temática denunciada, la víctima mostró indicadores de angustia cuando describió las situaciones vividas con el presunto imputado y su núcleo familiar, concluyéndose en que el relato del niño es coherente, no existiendo discrepancias en el discurso y que sus manifestaciones y gestualidad confirman lo descripto en la causa respecto a los episodios en los que se vio inmerso. Los testimonios resultan contestes en relatar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los acontecimientos, destacando que la conducta del imputado –masturbarse en presencia del menor en el interior del baño de la vivienda obligándolo a permanecer y observar la práctica– se repitió en al menos cuatro oportunidades entre los meses de marzo y mayo de 2008. Estos actos ocurrieron desde que el damnificado contaba con sólo siete años de edad.
De este modo es posible concluir que, en el caso, se presentan dos circunstancias que habitualmente componen la figura de corrupción de menores agravada: la anormalidad en los modos y lo prematuro de la práctica, encontrándose afectado el bien jurídico protegido por la norma: la intangibilidad o indemnidad sexual de los menores de trece años de edad (art. 125, segundo párrafo, del C. Penal).

En el caso corresponde anular la exhibición o incorporación por lectura de la transcripción del audio y DVD que contiene el video de la entrevista con la menor, debiendo pronunciarse nuevamente las partes al respecto.
En efecto, la incorporación por lectura y/o exhibición de los medios en los que se ha registrado la declaración testimonial de la menor obtenida mediante cámara Gesell, no puede admitirse en un proceso como el vigente en la Ciudad de Buenos Aires, si lo que se pretende es garantizar un contradictorio real en la audiencia de debate oral y público.
Ello así, la admisibilidad probatoria de una declaración testimonial en estos términos resulta violatoria de la garantía de defensa en juicio en cuanto prevé el derecho del imputado a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo, como forma de asegurar el debido control de partes de la prueba testimonial que se presenta ante el tribunal en el juicio (art. 8.2.f CADH, 14.3.e PIDCyP, 18 y 75 inc. 22 CN).

En el caso corresponde anular la exhibición o incorporación por lectura de la transcripción del audio y DVD que contiene el video de la entrevista con la menor, debiendo pronunciarse nuevamente las partes al respecto.
Sostiene la defensa que la cámara gesell resulta nula por haber sido realizada en extraña jurisdicción y sin el control directo del fiscal y la defensa local.
En efecto, el artículo 239 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires indica que “…las declaraciones testimoniales no podrán ser suplidas por la lectura de las formalmente recibidas durante la investigación preparatoria, salvo los siguientes casos y siempre que se hayan observado las formalidades pertinentes, especialmente en lo referente al control de la defensa: 1) cuando se hayan cumplido las formas de los actos definitivos e irreproducibles; 2) cuando el fiscal y el imputado presten su conformidad; 3) cuando el testigo hubiere declarado por medio de exhorto o informe…”
Asimismo, el artículo 241 dispone que “toda otra prueba que se pretenda introducir al juicio por su lectura no tendrá ningún valor, sin perjuicio de la presentación de documentos al testigo, perito o imputado para facilitar su memoria o dar explicaciones sobre lo que allí consta, previa autorización del tribunal. En todo caso valorarán los dichos vertidos al respecto en la audiencia”.
Ello así, no es posible introducir en el debate, del modo en que lo propuso la Sra. fiscal, la declaración obtenida de la niña A. ni mediante la lectura del acta o registro de la declaración recibida en ajena jurisdicción, ni por la valoración de testimonios de quienes la recibieron y oyeron en tal oportunidad; meros testigos de oídas que podrán complementar la información necesaria para decidir y ayudar a interpretar sus dichos pero no sustituirlos.

En el caso corresponde anular la exhibición o incorporación por lectura de la transcripción del audio y DVD que contiene el video de la entrevista con la menor, debiendo pronunciarse nuevamente las partes al respecto.
Sostiene la defensa que la cámara Gesell resulta nula por haber sido realizada en extraña jurisdicción y sin el control directo del fiscal y la defensa local, cuestionando, además, el método utilizado por los profesionales para lograr la declaración de la menor.
En efecto, es conveniente procurar no revictimizar con declaraciones sucesivas a la niña presuntamente damnificada. El sentido común indica que si es malo efectuar exhibiciones obscenas a un niño también debe serlo indagarlo reiteradamente sobre aquéllas, sobre lo que percibió, etc. Pero no es imposible hacerlo. Prueba de ello es que ya obra en autos una cámara Gesell en la que la niña fue preguntada extensamente al respecto.
La decisión de no reiterarle tal experiencia no obedece a una imposibilidad material dado que si se hizo ya una vez podría volver a hacerse, sino a una atinada ponderación del interés superior de la niña que pretende preservarla. No obstante ello, de ningún modo puede afirmarse, que la declaración de la menor sea irreproducible.
Ello así, la decisión de adelantar la recepción de dicha declaración a la etapa instructoria claramente se justifica en casos en los que es la prueba principal o, como en el de autos, la única prueba de la materialidad de la conducta investigada. Pero que ello así se haya decidido en modo alguno autoriza a prescindir, precisamente, de esta prueba durante el debate. El requerimiento de elevación a juicio impugnado, por ello, no supera los recaudos formales necesarios dado que no ofrece reproducir esta prueba.

En el caso corresponde anular la exhibición o incorporación por lectura de la transcripción del audio y DVD que contiene el video de la entrevista con la menor, debiendo pronunciarse nuevamente las partes al respecto.
El proceso penal moderno ha renunciado a demostrar la verdad sin importar los medios. No es posible recurrir más a la tortura, otrora instrumento principal de la indagación sumaria, pero tampoco vulnerar el derecho a la defensa en juicio, que comprende el de hacer interrogar a los testigos de cargo, derecho que, en el caso de las declaraciones recibidas a los niños, está razonablemente limitado por el procedimiento de cámara gesell adoptado por el artículo 43 del régimen procesal penal juvenil antes citado. Esa regulación, que opta por reservar para el debate la concreción de tales declaraciones, de ningún modo torna irreproducible la que se efectuó en ajena jurisdicción.
La razonable renuncia a reproducirla, tendiente a priorizar el interés superior del niño, de ningún modo autoriza a conculcar al imputado su derecho a hacer interrogar mediante el procedimiento legalmente previsto a la niña que se alega suministró la prueba de cargo. Y eso es lo que se hace al requerir la elevación a juicio de una causa en la que no se volverá a oír a la menor, cuyos dichos se pretende incorporar, en violación a la manda ritual, por lectura o por vía indirecta.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación y confirmar la resolución que dispone que se le reciba declaración testimonial en cámara gesell a la hija menor de edad de la denunciante durante la etapa instructoria.
En efecto, la decisión de adelantar la recepción de dicha declaración a la etapa instructoria, claramente se justifica cuando es la prueba principal o la única prueba de la materialidad de la conducta investigada. Pero que ello así se haya decidido en modo alguno autoriza a prescindir, precisamente, de esta prueba durante el debate.
En el caso de las declaraciones recibidas a los niños, está razonablemente limitado por el procedimiento de cámara gesell adoptado por el artículo 43 del Régimen Procesal Penal Juvenil . Esa regulación, que opta por reservar para el debate la concreción de tales declaraciones, de ningún modo torna irreproducible la que se efectúa durante la instrucción, para decidir si será necesario efectuar el juicio.
Pero la razonable decisión de adelantarla, tendiente a priorizar el interés superior del niño de que se investigue apropiadamente lo que damnifica a su madre y también el de la imputada, a no ser enjuiciada frívolamente, sin investigar mínimamente, de ningún modo autoriza a conculcar a la imputada su derecho a hacer interrogar mediante el procedimiento legalmente previsto a la niña que se espera que suministre la prueba de cargo.

En el caso, corresponde declarar formalmente admisible el recurso de apelación presentado, en subsidio, por la Asesora Tutelar contra la resolución que resolvió hacer lugar a la prórroga de la investigación penal preparatoria por el término de 60 días.
En efecto, respecto a lo manifestado por el Fiscal de Cámara en relación a la legitimación procesal de la Asesora Tutelar para interponer el recurso, corresponde rechazar dicho planteo. El artículo 155 del Código Procesal Penal de la Ciudad, establece la intervención del ministerio pupilar en aquellos casos en que una persona menor de dieciocho años (18) se encuentre investigado en una conducta calificada como delito. A su vez el artículo 40 de la Ley N° 2451 estipula, respecto al Asesor Tutelar, que “deberá intervenir en los procesos penales por delitos en los cuales resulta imputado, víctima o testigo una persona menor de dieciocho (18) años de edad. Este debe velar por el efectivo ejercicio de los derechos y garantías que asisten a la persona menor de dieciocho años”. Asimismo, el artículo 31 de la mencionada ley en sus incisos 4 y 6 establece, entre las funciones del Juez Penal y Juvenil, conocer en los incidentes iniciados por el Asesor Tutelar y resolver pedidos de nulidad, impugnaciones y otros cuestionamientos realizados por el mencionado, relacionados con las acciones que lleve a cabo el fiscal. Corresponde entender que si se encuentra facultado para realizar dichos planteos, también se encuentra facultado para controvertir lo decidido. Como corolario corresponde señalar que en la Ley N° 1903, artículo 49 inciso 3) señala entre las atribuciones del Asesor General Tutelar, desistir de los recursos presentados por sus inferiores (en el mismo sentido causa n° 29269-00-CC/11 “Salto Ariel Fernando s/ infr. Art. 189 bis CP, resuelta el 7/11/2011, del registro de la Sala I).

En el caso, corresponde revocar la resolución que resolvió hacer lugar a la prórroga de la investigación penal preparatoria por el término de 60 días y sobreseer al imputado.
En efecto, de la compulsa de las actuaciones se advierte que, pese a que en el fuero nacional se designó defensora en la causa, se realizó una instrucción que duró más de 5 meses sin informar la imputación ni la realización de pericias, ni sus conclusiones, ni los actos de investigación, omitiendo lo normado en el artículo 258, 2do párrafo del Código Procesal Penal de la Nación. Luego con fecha 29 de mayo de 2013, la justicia nacional declaró su incompetencia, resolución que recién habría adquirido firmeza el 23 de septiembre del mismo año. Ello asi, de acuerdo a lo estipulado por el artículo 47 de la Ley N° 2451 “La investigación preparatoria deberá concluir dentro del término de noventa (90) días a partir de la intimación del hecho al/la imputado (…) En caso de flagrancia el plazo de la investigación preparatoria será reducido a quince (15) días, prorrogables hasta por quince (15) días más en los mismos términos que en el párrafo anterior (…)”.
El artículo 47 del Régimen Penal Juvenil ha establecido un plazo máximo para poder investigar preliminarmente a una persona menor de edad, agotado dicho plazo el legislador ha entendido que se ha violado la garantía en juego, y en consecuencia debe ser archivada la causa. Sin perjuicio de ello, el plazo opera como tope, sin que ello pueda significar que en un caso concreto dicho plazo sea incluso excesivo.
Si bien la causa en esta jurisdicción fue recibida el día 18 de octubre de 2013, luego de 10 meses de la detención del joven, cierto es que la audiencia de intimación de los hechos se llevó a cabo recién el día 13/2/2014, fecha en la que se encontraba excedida toda pauta temporal.
Ello así, la instrucción realizada en sede nacional sumada al lapso temporal transcurrido ante esta justicia local insumió un tiempo inadmisiblemente prolongado. Repárese que, tanto el representante del ministerio público fiscal como el magistrado de grado consideraron que el caso se subsumía en lo estatuido por el artículo 47, 2° párrafo del Régimen Procesal Penal Juvenil, pese a lo cual, vulnerando toda garantía al debido proceso y en particular, al plazo razonable, pidieron y consiguieron una abusiva prórroga de 60 días, cuando el máximo autorizado es de 15 días

En el caso, corresponde confirmar la resolución que resolvió hacer lugar a la prórroga de la investigación penal preparatoria por el término de 60 días.
En efecto, del legajo surge que el menor imputado prestó declaración el 13 de febrero de 2014 y en los días posteriores, el 19 de febrero de 2014, la fiscalía formuló el requerimiento de elevación a juicio ante el juzgado interviniente, de modo que la investigación preparatoria fue concluida dentro del plazo legal, por lo que cabe el rechazo de los agravios expuestos en tal sentido.
Si bien no escapa a la suscripta las circunstancias propias de este caso –causa venida de extraña jurisdicción– la tramitación fue contínua a partir de la remisión del legajo a este fuero, sin detectarse atrasos que impliquen el menoscabo de la garantía del plazo razonable de duración del proceso. Entiendo que las normas que prevén los plazos de duración de la investigación penal preparatoria tienden a tutelar en definitiva que hasta “la sentencia final pueda transcurrir un lapso tan prolongado que, por sí solo, pueda irrogarle al imputado un perjuicio de imposible reparación ulterior” (conf. causa Nº 433-01-CC/2004, “Recurso de queja en autos ´Carballo, Jonathan Fabián s/ art. 189 bis´”, Rta. 8/4/05, de esta Sala, entre otras); circunstancia ésta que se vislumbra no ha de suceder en autos puesto que sólo resta sortear el Juzgado que intervendrá en el juicio, por lo que estimamos que el desarrollo de los pasos procesales pertinentes no demandará más del tiempo necesario para la concreción del debate. (Del voto en disidencia de la Dra. De Langhe)

El artículo 1 de la ley 13.944 pena con prisión o multa alternativa al padre que, sin mediar sentencia civil, se sustrajere a prestar los medios indispensables para la subsistencia de sus hijos/as menores de dieciocho años.
Como he sostenido en numerosos precedentes, se trata de un delito de omisión propia, especial y, a mi criterio, de peligro concreto ya que, en este delito en particular como en todo injusto doloso o culposo, debe acreditarse mínimamente la afectación del bien jurídico protegido, constituyendo un mínimo de lesión o un peligro real del bien jurídico protegido un elemento configurativo de la figura aquí tratada, la cual mediante la utilización de una sanción pretende hacer cesar.
Asimismo, constituye un delito continuado, lo que exige que los distintos hechos deban ser abordados como integrantes de una única conducta extendida en el tiempo. Es así que, pese a su pluralidad, son constitutivos, por motivos de política criminal, como una única conducta. Esto es lo que la doctrina entiende al referirse al delito continuado como forma de concurso real impropio o aparente.
Descartase así, la existencia de una pluralidad de hechos típicamente antijurídicos y culpables que lesionan al mismo bien jurídico, pues pese a que el fenómeno da la sensación de una pluralidad de conductas, en rigor de verdad nos encontramos ante una única acción típica determinada por un factor final (conf. ZAFFARONI, Eugenio y otro, Derecho Penal, Parte General, Ediar, pág. 826). (Del voto en disidencia de la Dra. Manes)

En el caso, corresponde rechazar la acción de amparo interpuesta por la actora con la finalidad de que en el plazo de 10 (diez) días el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA), diese inicio a las obras para refaccionar la vivienda que ocupan en el barrio de emergencia "Villa 3 - Fátima".
En este sentido, corresponde destacar que la pretensión de los actores carece de base normativa, en la medida en que no se identifica ninguna disposición jurídica que, en términos concretos, imponga al Estado la obligación jurídica de proceder a reparar la vivienda que habitan. De este modo, la acción de amparo resulta improcedente, pues no se logró identificar ninguna omisión antijurídica que, en forma manifiesta, se pueda imputar a la demandada.
Es más, de los preceptos constitucionales invocados no se colige en sí -y de hecho los apelantes en su recurso no logran comprobarlo- un nexo directo con el derecho que se alega lesionado –o, más precisamente, con el modo en que pretenden que se efectivice-. De hecho, en los mandatos constitucionales (aun los contenidos en los tratados internacionales) citados por los apelantes no existe ningún elemento concreto para sostener que de ellos se siga el deber del Estado en reparar sus viviendas.
En otros términos, los apelantes consideran que el derecho que invocan resulta de explícitos mandatos constitucionales que garantizan el derecho de acceder a una vivienda digna, la salud y la situación de un colectivo vulnerable, como son los menores de edad. Sin perjuicio de ello, la alusión genérica a tales preceptos es insuficiente para imponer al Gobierno una obligación jurídica -la de reparar la vivienda que ocupan los actores- que no se sigue ni de la literalidad de las normas que se invocan, así como tampoco de una razonable ponderación de sus alcances.
Que, en estas condiciones, corresponde señalar que la adjudicación del derecho pretendido exige que se compruebe en términos concretos la lesión a un mandato constitucional o legislativo, pues de otro modo, el reconocimiento solicitado excedería las alternativas propias y el marco cognoscitivo propio de este proceso.

En el caso corresponde hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto por la actora, y en función de la potencial afectación a la integridad física de los actores, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) que previo relevamiento e informe al tribunal de grado, que se deberá realizar en el plazo improrrogable de cinco (5) días, adopte en el término de diez (10) días las medidas indispensables para evitar, que por la precariedad de la vivienda, se lesionen los derechos elementales de los actores, especialmente los riesgos eléctricos y de seguridad en las instalaciones.
En este sentido, es conveniente recordar que el grupo familiar de la actora -conformado por la Sra. L. M. G., madre y abuela de los otros integrantes- habitan una vivienda en el barrio de emergencia “Villa 3 - Fátima” que se encuentra, según señalan, en condiciones extremadamente precarias.
De las constancias -arrimadas a la causa- surge que el grupo familiar se encuentra en vulnerabilidad social. En efecto, el estado en que se encuentran los actores, es digna de atención, pues se trata de un núcleo en el que hay niños menores de edad, y la situación económica es acuciante. Es decir, a estar a las constancias allegadas, sus necesidades básicas están insatisfechas.
Específicamente, y con relación a la vivienda en la que habitan, el GCBA no controvierte su extrema precariedad.
Que sobre tales bases, cabe recordar que entre los distintos derechos humanos existe una relación inescindible, a tenor de la cual una lesión a un derecho humano podría generar una en los otros derechos elementales como ser la vida, la salud o inclusive la integridad física; en fin, la potencial lesión a un derecho humano traslada, generalmente, el agravio a la integralidad de la persona humana, tomada, naturalmente, como una unidad en las distintas dimensiones de su existencia (por todos, “Gómez, Carlos”, exp. 31173/1, decisión de fecha 31/10/08).
Siendo ello así, aun cuando la pretensión de los actores se vincula con establecer si el Gobierno tiene una obligación jurídica en orden a reparar íntegramente la vivienda que habitan, como una eventual derivación del derecho a una vivienda digna; no debe escapar, por lo expuesto, las consecuencias que la denunciada precariedad habitacional genera, razonablemente, en los derechos esenciales señalados.
Y sobre esos derechos, no cabe duda alguna que el Gobierno tiene la obligación jurídica de adoptar medidas concretas para su tutela, especialmente cuando dicho estado de cosas se aprecia como potencialmente perjudicial para personas menores de edad con relación a las cuales el ordenamiento jurídico dispensa una calificada tutela, tal como lo sostienen los apelantes (art. 75, inc. 19 y 23, CN y art. 39, CCABA).(Del voto en disidencia de la Dra. N. Mabel Daniele).

En el caso, corresponde rechazar el pedido de correr vista de las actuaciones a la Asesoría Tutelar ante la presencia de menores de edad habitando el inmueble.
En efecto, el inciso 2 del artículo 49 de la Ley N° 1903 debe complementarse con lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley N° 2451, que sólo refiere la intervención del Asesor Tutelar cuando el menor es víctima, testigo o imputado de un delito (Causas Nº 43729-00-CC/08, “Albarracín, Clara Elina s/infr. art. 181 inc. 1 CP”, rta. el 11/8/09; Nº 13163-01-CC/09, “Inc. de apelación en autos Ortiz, Ernesto Pacífico y otros s/infr. art. 181 inc. 1 CP”, rta. el 01/9/09; Nº 48186-00-CC/11, “Chivel, Juan y otros s/infr. art. 181 inc. 1 CP”, rta. el 28/9/12; y Sala II, N° 15810-03- CC/14, “Incidente de apelación en autos Barrios, Yesica Analía y otros s/art. 181:1 - CP”, rta. el 10/03/15; entre otras).
Ello así, toda vez que por el momento no existe ninguna causal por la cual se infiera que haya menores que revistan las mencionadas calidades (víctima, testigo o imputado), corresponde rechazar el planteo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución que no hizo lugar a la extinción de la acción penal de uno de los hechos investigados.
En efecto, ha sido correcta la decisión del Juez de atenerse, para evaluar la aplicabilidad en el caso del instituto regulado en el artículo 64 del Código Penal, a la descripción del hecho que constituye el objeto de la investigación efectuada en el requerimiento de elevación a juicio.
No es ésta la ocasión procesal para examinar el valor de convicción de los elementos de prueba en que pueda sostenerse la imputación de la Fiscalía, cuya investigación se halla, en una etapa no definitiva.
El suceso en cuestión, en la medida en que pudo afectar a menores de dieciocho años, podría subsumirse en el tipo penal del delito de exhibiciones obscenas agravado, que se encuentra reprimido con pena de prisión (art. 129, párr. 2, CP).
En un caso análogo, hemos dicho que: hasta tanto no sean descartados los extremos fácticos que podrían habilitar la aplicación de esa figura, no corresponde admitir, ya por esa sola razón y sin que ello implique una decisión sobre la concurrencia de los restantes recaudos de procedencia, la posibilidad de extinguir la acción penal mediante el pago del
monto de la multa prevista como sanción del tipo básico (art. 64 CP). Causa nº 51487-01/CC/2009, caratulada “Incidente de apelación en autos Castillo, Rodolfo Antonio s/ inf. art. 129, párr. 1, CP - Apelación”, rta. 16/07/2010.

En el caso, corresponde confirmar la resolución que rechazó el archivo por vencimiento del plazo de investigación preparatoria.
En efectom, la circunstancia de que el presente caso transite ante un determinado Magistrado, conforme lo previsto en el artículo 6° de la Ley N° 2451 en razón de que en la comisión del suceso habrían participado conjuntamente personas mayores y menores de edad, no implica que las prerrogativas fijadas en el régimen penal juvenil resulten extensivas al encausado.
En atención al ámbito personal de aplicación de dicha ley especial, que comprende a los individuos cuya franja etaria se extiende de los 16 a 18 años de edad – art. 1º, Ley 2451-, y conforme una exégesis integral de los artículos 6° y 7° del citado régimen, no puede sino concluirse que tales reglas determinan los sujetos a quienes se aplica la ley especial, no encontrándose el encausado –imputado mayor– alcanzado por dicho ordenamiento.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la audiencia celebrada en los términos del artículo 205 del Código Procesal Penal como así también todo lo obrado en consecuencia.
En efecto, la querella cuestiona que se haya celebrado la audiencia sin la presencia del
Asesor de Menores que representa a la hija de la denunciante.
Asiste razon al recurrente ya que la falta de notificación al Asesor de Menores invalida el acto ya que, si bien las partes habían sido citadas para ese día, a los fines de que se efectúe la audiencia de debate, y el Asesor Tutelar había manifestado que su concurrencia sólo era necesaria en el caso de que la menor tuviera que declarar en Cámara Gesell, lo cierto es que nunca lo anoticiaron de que se había solicitado una suspensión de juicio a prueba.
Al haberse dejado sin efecto el debate para celebrar una "probation", la intervención y el rol del Asesor Tutelar -que defiende los intereses de la víctima- cambia en función de los fines que persigue el mencionado instituto.
La víctima es uno de los actores dentro del procedimiento de decisión de la suspensión, por ello y más allá de la solución que se adopte en el caso, debe ser escuchada previamente para que emita su opinión sobre la procedencia del beneficio, como así también respecto a las pautas de conducta y a la reparación del daño ofrecida.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso interpuesto por el Asesor Tutelar.
En efecto, el recurso no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 279 del Código Procesal Penal en tanto que al momentode interponerse ya carecía el presentante de legitimación activa para interponerlo, conforme lo decidido por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad "in re" "Saucedo", donde se sostuvo que si para dicho momento procesal el imputado menor de edad ya adquirido la mayoría de edad, cesaba desde ése momento la intervención de la Asesoría Tutelar, debiéndose respetar, por cuestiones de seguridad jurídica, lo resuelto por el Superior.

En el caso, corresponde confirmar la resolución que rechazó el pedido de archivo de la causa presentado por la Defensa.
En efecto la Defensa entiende que la causa debe ser archivada por encontrase el imputado comprendido dentro de una causal de exclusión de punibilidad.
De la simple lectura del artículo 11 del Codigo Contravencional surge con claridad la voluntad del legislador de perseguir contravencionalmente a los menores de edad, únicamente en la medida de las responsabilidades nacidas de su derecho a conducir y que, incluso en esos casos, las respuesta punitiva del Estado, siempre será menor a la correspondiente a un mayor de edad.
Esta disposición resulta suficiente para cubrir el estándar constitucional de administrar un trato diferente de los mayores.
Ello asi, la resolución de la Juez resulta ajustada a derecho ya que no resulta lógico que pueda ponerse en cabeza de habilitación para conducir un vehículo en la vía pública, con el implicito riesgo que implica para si y para terceros, con anterioridad a cumplir la mayoría de edad, sin que eso conlleve las mismas responsabilidades que para un adulto. Sin perjuicio de esto, en caso de incumplimiento le será aplicado el Régimen Procesal Penal Juvenil, que prevé un plus de garantías para el joven infractor. Las personas menores de edad pueden ser merecedoras de la imposición de una de las consecuencias jurídicas prevista en la ley contravencional. aunque con una base de mensuración diferente a la de los adultos; ello en cumplimiento de los compromisos internacionales suscriptos por la República Argentina.

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 11 inciso 1 del Código Contravencional y revocar la resolución que rechazó el archivo de las actuaciones solicitada por la Defensa.
En efecto, no puede tolerarse una interpretación del artículo 11 inciso1º del Código Contravencional que permita imponer sanciones a menores de edad, cuando la Ley Penal no permite penar a jóvenes infractores de delitos de determinada cuantía.
No puede ser más gravoso el sistema contravencional que el penal, en cuanto a niños se trata.
Si un menor no es punible por un delito que prevé una pena de multa o de prisión inferior a dos años, mal puede serlo por una contravención de tránsito. (Del voto en disidencia de la Dra. Manes)

En el caso, corresponde confirmar la resolución que no hizo lugar al pedido de nulidad de la declaración del hijo del imputado, menor de edad, en cámara Gesell.
En efecto, la Defensa se agravió de la declaración prestada por un menor en el marco de una cámara Gesell pues el niño, a criterio de esa parte, habría declarado bajo error, en la creencia de que se trataba de un proceso para determinar con quien preferiría vivir y no de una causa penal contra su padre.
Sin embargo, la Licenciada que llevó adelante el acto fue lo suficientemente clara cuando en forma previa a la declaración, manifestó al niño “…sabes que no estás obligado a decir algo que pueda perjudicar a tu papá”, a lo que el menor respondió que “sí”.
Cabe agregar que en el acto intervino la Asesora Tutelar a efectos de resguardar los derechos del menor.

En el caso, corresponde rechazar el pedido de la Asesoría Tutelar de ser tenida por parte en la presente causa por carecer de legitimación.
En efecto, no existe elemento alguno que permita establecer que los menores de edad que habitan en el inmueble cuyo allanamiento, desalojo y restitución a la querella se ha ordenado, cuyos derechos dice representar la Asesoría Tutelar, revistan el carácter que exige la ley para habilitar su intervención (imputado, víctima o testigo), ni hay razones que permitan suponer que aquéllos, además de estar allí bajo la tutela de sus padres o representantes legales, se encuentren desamparados o vayan a estar en una situación de riesgo, a causa de lo que pueda decidirse —provisional o definitivamente— en autos.
La incorporación de sujetos al proceso está regulada por las normas procesales y no puede participar de su trámite cualquier persona u órgano público que lo considere conveniente, sino sólo aquellos que efectivamente cuenten con la necesaria legitimación a tales efectos, que sólo puede ser concedida por mandato legal.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que rechazó la excepción por vencimiento del plazo de la investigación penal preparatoria y sobreseer a los encausados.
En efecto, la presente causa, seguida a un joven menor de edad, debe ser tramitada sin demora (artículo 40.2.III Convención de los Derechos del Niño).
Se investiga la presunta comisión de un ilícito con la participación de dos menores detenidos en flagrancia, que aún no habían sido oídos sobre el hecho que se le imputaba y respecto de quienes debían procederse de acuerdo a la manda legal contenida en el 2° párrafo del artículo 47 del Régimen Procesal Penal Juvenil, concluyendo la investigación preparatoria en quince días.
El Tribunal Superior de Justicia en el expte. N° 9446/13 “Ministerio Público -Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: C.P.M s/ inf. art. 183 CP”, afirmó que la garantía del plazo razonable debe respetarse incluso aunque no se haya llevado a cabo la audiencia de intimación del hecho.
No es posible supeditar el inicio del cómputo del plazo de investigación que establece el artículo 47 referenciado a la concreción de una audiencia de intimación del hecho conforme el artículo 161 del Código Proncesal Penal; menos aún, pretender que es posible exceder dicho término mediante el arbitrio de diferir la concreción de dicho acto de defensa.
Ello tornaría ilusoria la protección que el artículo 47, segundo párrafo del Régimen Procesal Penal Juvenil viene a reglamentar.

En el caso, corresponde no considerar como parte legitimada al Ministerio Público Tutelar.
El Defensor de Cámara solicitó que se corriera vista de las actuaciones a la
Asesoría Tutelar, ante la presencia de menores de edad habitando en el inmueble cuyo allanamiento y desalojo se solicitara, solicitud que fue rechazada por el Fiscal de Grado.
El inciso 2 del artículo 49 de la Ley N° 1903 debe complementarse con lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley N° 2451, que sólo refiere la intervención del Asesor Tutelar cuando el menor es víctima, testigo o imputado de un delito.
Ello así, toda vez que por el momento no existe ninguna causal por la cual se infiera que intervengan menores que revistan las mencionadas calidades (víctima, testigo o
imputado), corresponde no considerar como parte legitimada al Ministerio Público Tutelar.

La declaración de un menor en Cámara Gesell es una medida que debe ser dispuesta con extremo cuidado y sólo en caso que sea realmente imprescindible, por lo cual no resulta improcedente evaluar su pertinencia luego de concluida la etapa investigativa o aun en el curso del debate.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que convalidó el archivo de las actuaciones por inimputabilidad y disponer el sobreseimiento de los encausados.
En efecto, la decisión de grado también se fundó en que los encausados resultaban inimputables de acuerdo a su edad al momento de los hechos, a tenor de la penalidad prevista en el artículo 150 del Código Penal para el delito de violación de domicilio que se les atribuía y a lo establecido en el artículo 1° de la Ley N° 22.278 pues, la prueba testimonial producida ha sido coincidente en cuanto a que no tendrían más de entre 13 y 15 años de edad.
Los jóvenes demorados fueron identificados por los datos que ellos mismos aportaron al personal preventor, pues se hallaban indocumentados, lo cual es lógico y esperable en casos de personas que, como ellos, se hallaban en situación de calle.
Atento lo dispuesto en los artículos 4, 12 y 3 del Régimen Procesal Penal Juvenil, frente a la expresa directiva del artículo 3, a la falta de identificación fehaciente inicial de los jóvenes y a los coincidentes testimonios de las personas escuchadas en autos, en orden a que no tendrían más de entre trece y quince años de edad, la solución adoptada no ha hecho más que aplicar la presunción establecida en el artículo 3° la que no ha sido desvirtuada por ninguna prueba en contrario.
Aún de pensarse que los jóvenes imputados podrían tener entre 16 y 17 años de edad, ello en nada conmovería la convalidación del archivo de las actuaciones por inimputabilidad de los encausados, pues a tenor de la penalidad prevista para el delito de violación de domicilio (de seis meses a dos años de prisión, conforme artículo 150 del Código Penal), también resultarían inimputables en función del artículo 1° de la Ley N° 22.278.

Respecto a los sujetos que intervienen en la concreción del contrato de salud, alguna doctrina ha recurrido a la figura contenida en el artículo 504 del Código Civil (sobre las particularidades de este instituto, ver mi voto en autos AMSA S.A. c/ GCBA s/ otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apelaciones, Expte. Nº RDC 250, 31/5/05), conforme la cual tendríamos que el representante del menor sería el estipulante; el propietario del establecimiento (en el caso, el Estado local), el promitente y el paciente, el beneficiario de la prestación.
Sin embargo, en razón de los deberes que la patria potestad impone a los padres en lo atinente a la salud de sus hijos (arts. 264, inc. 1º y 265 del Código Civil) y la representación que los primeros legalmente ejercen a favor de los segundos, el contrato es celebrado por los padres en su propio nombre y en el de sus hijos, por lo que no resulta necesario acudir a la estipulación a favor de tercero que regula mencionado artículo 504.
Conforme ello, los vínculos entre el propietario del establecimiento de salud, por un lado, y la madre e hijo, por el otro, serán de génesis negocial y, por ello, si el menor sufre un daño, la madre —en su nombre y en el de su hijo— podrá solicitar la reparación dentro de la órbita contractual.

En el caso, corresponde elevar el monto otorgado en la sentencia de grado a la suma de $40.000 en concepto de daño moral sufrido por la madre del menor que fue víctima de abuso sexual mientras estaba internado en un Hospital Público Psiquiátrico.
En efecto, deben tenerse en cuenta las circunstancias que rodearon el hecho que se ventila en autos —entre otras: la corta edad de la víctima, la función que cumplía quien cometió el ilícito, el lugar en el que se produjo el hecho, las negativas derivaciones que un evento como el de marras puede generar en un menor de once años, el sentimiento de la madre al enterarse de lo sucedido— y que también aquélla resultaba acreedora de la obligación de seguridad asumida e incumplida por el hospital público del que es titular la demandada.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la incompetencia de este Fuero, remitiendo las presentes actuaciones a la Justicia Nacional.
En efecto, para así resolver, el Juez de grado entendió que al haber una diferencia temporal entre las denuncias efectuadas tanto por la hija de la imputada, como por su ex pareja, no existía una unidad de conducta. Por esa razón, no coincidió con las partes en cuanto a que por tratarse de hechos suscitados en el marco de un mismo conflicto familiar o vecinal, deba entender, por todas las conductas, el Fuero Correccional de la Justicia Nacional.
Ahora bien, no comparto la calificación legal escogida por el titular de la acción en cuanto a los sucesos investigados en la presente causa (cfr. art. 53, inc. 3, en función del art. 52 del C.C., esto es, “maltrato físico”), pues advierto que los mismos serían susceptibles de ser encuadrados, "prima facie", en el tipo penal previsto en el artículo 89 del Código Penal.
Ello así, en el decreto de determinación de los hechos referenciado se precisó que la encartada “le pegó una cachetada [a su hija] produciéndole su caída al suelo”; intervino en favor de su pareja, arañando a su hijo en el pecho; y rasguñó en el pecho a otra de las hijas y la escupió. Así, se advierte que dichas conductas resultarían idóneas para vulnerar la integridad física de los sujetos pasivos –hijos menores de edad–, por lo que resultaría acertado calificarlas como constitutivas del delito de lesiones leves.
En este sentido, la doctrina se ha expedido sobre el alcance que corresponde otorgar a esta figura en aquellos supuestos en los que el daño en el cuerpo o en la salud sea de poca entidad. La opinión mayoritaria arribó a la conclusión que aunque el daño ocasionado sea ínfimo, la vulneración del bien jurídico “integridad física” se materializa igual, por lo que la imputación por la comisión del ilícito resultaría procedente.
En consecuencia, y dado que todas las conductas denunciadas responden a una problemática de larga data que se enmarca en las previsiones de la violencia doméstica, por lo que –conforme se ha pronunciado esta Sala con anterioridad, siguiendo el lineamiento sentado en “Cazón” de la CSJN– corresponderá a un único Tribunal avanzar con la pesquisa por la totalidad de las actuaciones.
Siendo así, y considerando que el Judicante que posee la competencia necesaria para investigar los hechos encuadrados en el delito de lesiones, previsto y reprimido por el artículo 89 del Código Penal, es el que actúa por ante la Justicia Correccional, corresponde declarar la incompetencia de este Fuero.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la incompetencia de este Fuero, remitiendo las presentes actuaciones a la Justicia Nacional.
En efecto, para así resolver, el Juez de grado entendió que al haber una diferencia temporal entre las denuncias efectuadas tanto por la hija de la imputada, como por su ex pareja, no existía una unidad de conducta. Por esa razón, no coincidió con las partes en cuanto a que por tratarse de hechos suscitados en el marco de un mismo conflicto familiar o vecinal, deba entender, por todas las conductas, el Fuero Correccional de la Justicia Nacional.
Al respecto, el accionar aquí ventilado, en cuanto la imputada habría rasguñado en el pecho a sus hijos menores de edad, siendo que dichos arañazos resultarían visibles conforme lo narrara su ex pareja, como así también el hecho por el cual producto de la cachetada que le propinara a otra de sus hijas–de 9 años de edad al momento del evento- le produjera la caída en el piso; es en principio idóneo para vulnerar la integridad física de los niños damnificados.
En atención a ello, al contexto de violencia familiar en que los distintos comportamientos se habrían llevado a cabo, y certificándose en autos que ante la Justicia Nacional se halla en trámite otra causa por lesiones agravadas seguido contra la aquí imputada, considero que corresponde remitir estos actuados a la Justicia Nacional en lo Correccional, por resultar competente para su conocimiento y en función del lineamiento fijado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (cfr. "Cazón" - CSJN, Competencia n° 475, XLVII, RTA.: 27/12/2012) debiendo un único Tribunal avanzar con la investigación de la totalidad de las actuaciones.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la incompetencia de este Fuero y ordenar que se libre oficio a la Justicia Nacional a fin deque remita las causas seguidas contra la encausada.
En efecto, el Juez de grado entendió que al haber una diferencia temporal entre las denuncias efectuadas tanto por la hija de la imputada, como por su ex pareja, no existía una unidad de conducta. Por esa razón, no coincidió con las partes en cuanto a que por tratarse de hechos suscitados en el marco de un mismo conflicto familiar o vecinal deba entender, por todas las conductas, el Fuero Correccional de la Justicia Nacional.
Al respecto, en el fuero correccional se encuentran en trámite dos causas en las cuales se investigan conductas que habrían sido encuadradas "prima facie" en el tipo penal descrito en el artículo 89 del Código Penal. A su vez, el Fiscal de grado, en este fuero, atribuyó la primer denunciada realizada contra la encausada como constitutivo de la contravención establecida en el artículo 52, agravado por el artículo 53, inciso 3°, del Código Contravencional de la Ciudad.
Ahora bien, en el Anexo de la Ley N° 26.702 –“Tercer Convenio de Transferencia”- se prevé el traspaso del “Capítulo II: Lesiones” (arts. 89 a 94 del C.P.) a la órbita de la competencia local.
Dicho esto, y considerando no sólo la conveniencia de que todos los hechos cuya comisión se le imputa a la encartada se investiguen de manera conjunta –en virtud del contexto de violencia doméstica–, sino también que los Magistrados locales podrían intervenir sin que ello implique un conflicto jurisdiccional de competencia, no encuentro impedimento alguno que censure la posibilidad de que los legajos radicados por ante el Juzgado Nacional en lo Correccional se remitan a la Justicia Penal, Contravencional y de Faltas a los efectos de que su titular investigue la totalidad de los sucesos en danza.
Por último, cabe aclarar que los argumentos con los que sostengo el criterio defendido en el presente voto, no pueden ser enarbolados para solicitar masivamente a la justicia ordinaria que remita todas las causas que se encuentren bajo su órbita en estado de trámite, pues no es ese mi cometido. El caso de autos es específico, en tanto la primera denuncia contra la encartada quedó radicada en el presente fuero, lo que permite atraer las causas que se iniciaron con posterioridad. (Del voto en disidencia del Dr. Vázquez)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que ordenó la devolución de las actuaciones a la Fiscalía a efectos de cumplir con las condiciones impuestas por el Juez previo a librar la orden de allanamiento requerida.
La condición a la que el Magistrado supeditó el allanamiento y la restitución del inmueble fue consentida por el Ministerio Público Fiscal y en consecuencia la Fiscalía realizó acciones tendientes a cumplir con tal imposición.
En efecto, las diligencias efectuadas no fueron suficientes ni arrojaron los resultados requeridos por el Juez.
No se identificó a los habitantes del inmueble y no se garantizó que no se separaran los grupos familiares que lo ocupaban; se omitió efectuar el censo de las personas a desalojar.
No se solicitó la intervención de la Dirección General de la Niñez y Adolescencia ni del Ministerio de Salud a fin de conseguir el alojamiento para un menor discapacitado.
Ninguno de los organismos requeridos dio una respuesta concreta de alojamiento disponible para las personas imputadas ni aseguraron poder mantener junto al grupo familiar.
Por el contrario, los informes producidos dan muestra de una actividad profusa llevada a cabo por la Fiscalía tendiente a cumplir lo requerido por el Magistrado pero sin obtener los resultados esperados.
Ello así, atento que la condición impuesta del Magistrado se encuentra consentida por la Fiscalía, más allá de la voluntad de cumplimiento no se ha logrado determinar las condiciones que habiliten el dictado de la orden de allanamiento y restitución solicitada. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, otorgar el pago del subsidio respecto de cada grupo familiar, distinguiendo entre quienes deben tener garantizado su derecho (arts. 18 y 25 inc. 3, ley 4036), quienes poseen prioridad para acceder a él (art. 6, ley 4036) y quienes encontrándose también en situación de vulnerabilidad social no ostentan tal prioridad.
En efecto, el Juez de grado entendió que al tratarse de una medida de desalojo, el Estado debía garantizar el derecho constitucional de acceso a la vivienda digna (cfr. art. 31 CCABA). En virtud de ello, dispuso que debía otorgarse un subsidio a las familias afectadas que así lo requieran, “el cual estará destinado al pago total de la estadía en los hoteles” a los cuales las mismas serían trasladadas luego del desalojo de la propiedad y que se prolongaría hasta tanto se otorgue alguna de las líneas de créditos previsto por los organismos del Gobierno de esta Ciudad, que permitan la obtención definitiva de una vivienda.
Así las cosas, no comparto la resolución atacada, en tanto se las beneficia arbitrariamente por sobre otros grupos familiares que podrían reunir los requisitos exigidos por la ley para acceder a ellos prioritariamente, más sí considero que le corresponde al Estado brindar una solución al problema habitacional de los grupos afectados, por lo que el decisorio dictado por el A-Quo deberá modificarse. Para ello, resulta fundamental traer a colación la composición de cada uno de los grupos familiares y su problemática concreta, pues no es posible brindar una única respuesta para ofrecer soluciones a las distintas circunstancias particulares.
Dicho esto, y a los efectos de brindar una solución personalizada que se ajuste a la normativa vigente (cfr. leyes nro. 3.706, 4.036 y 4.042 de la CABA) corresponde traer a colación la integración de los grupos familiares que fueron desalojados del inmueble en cuestión.
Ello así, del caso se destacan dos familias a las cuales la legislación les aseguró el acceso a un alojamiento, en virtud del artículo 25, inciso 3°, de la Ley N° 4036: aquellas integradas con personas con discapacidad. Así, el grupo familiar denominado como "N° 1” y "N° 3" merecen ser distinguidos de las demás, en tanto en su seno radican dos menores de edad con estas características (una de las niñas padecería síndrome de down y otra autismo con trastorno mental).
Por tanto, y habiendo descartado la procedencia de la obligación en cabeza del Gobierno local de otorgar una línea de crédito hipotecario, corresponde que los grupos familiares mencionados continúen percibiendo el subsidio mediante el “pago tutelado”, hasta tanto el Poder Ejecutivo de la Ciudad presente una solución que se ajuste a la obligación de brindarles un alojamiento que garantice el derecho a la vivienda que los asiste (cfr. art. 25 inc. 3 de la Ley N° 4036) u otro medio razonable que disponga que no sea parador ni hogar (cfr. art. 2 inc. “a” de la Ley N° 3706).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, otorgar el pago del subsidio respecto de cada grupo familiar, distinguiendo entre quienes deben tener garantizado su derecho (arts. 18 y 25 inc. 3, ley 4036), quienes poseen prioridad para acceder a él (art. 6, ley 4036) y quienes encontrándose también en situación de vulnerabilidad social no ostentan tal prioridad.
En efecto, el Juez de grado entendió que al tratarse de una medida de desalojo, el Estado debía garantizar el derecho constitucional de acceso a la vivienda digna (cfr. art. 31 CCABA). En virtud de ello, dispuso que debía otorgarse un subsidio a las familias afectadas que así lo requieran, “el cual estará destinado al pago total de la estadía en los hoteles” a los cuales las mismas serían trasladadas luego del desalojo de la propiedad y que se prolongaría hasta tanto se otorgue alguna de las líneas de créditos previsto por los organismos del Gobierno de esta Ciudad, que permitan la obtención definitiva de una vivienda.
Así las cosas, no comparto la resolución atacada, en tanto se las beneficia arbitrariamente por sobre otros grupos familiares que podrían reunir los requisitos exigidos por la ley para acceder a ellos prioritariamente, más sí considero que le corresponde al Estado brindar una solución al problema habitacional de los grupos afectados, por lo que el decisorio dictado por el A-Quo deberá modificarse. Para ello, resulta fundamental traer a colación la composición de cada uno de los grupos familiares y su problemática concreta, pues no es posible brindar una única respuesta para ofrecer soluciones a las distintas circunstancias particulares.
Dicho esto, y a los efectos de brindar una solución personalizada que se ajuste a la normativa vigente (cfr. leyes nro. 3.706, 4.036 y 4.042 de la CABA) corresponde traer a colación la integración de los grupos familiares que fueron desalojados del inmueble en cuestión.
Ello así, deben identificarse tres grupos familiares específicos (denominados N° "4", "5" y "6") que ostentan prioridad por sobre los restantes, pues se encuentran integrados por menores de edad. De conformidad con la normativa actual, los mismos reciben carácter prioritario en “todos los programas de vivienda o hábitat que se ejecuten con intervención del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” (cfr. arts. 1 y 6 de la Ley N° 4036 y art. 3 de la Ley N° 4042, en función del art. 25 del CCyCN).
Por tanto, no es posible soslayar que los grupos sindicados ya se encuentran gozando del subsidio mediante el “pago tutelado” de los hoteles, por lo que corresponde que continúen percibiendo dicha prestación hasta tanto se acredite que ha desaparecido la condición de minoridad de los niños, niñas y adolescentes que los integran y el estado de vulnerabilidad y/o emergencia en el que se encuentran.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la aplicación del instituto de la oblación previsto por el artículo 64 del Código Penal en la presente causa donde se investiga el delito de exhibiciones obscenas habiendo sido afectados menores de edad.
La Defensa entiende que la imputación Fiscal que subsume la conducta desplegada por el encausado en el tipo penal descripto por el artículo 129 párrafo segundo del Código Penal, impidió la aplicación del instituto de la oblación previsto en el artículo 64 del mismo Código.
El episodio objeto de investigación en esta causa, según la descripción contenida en el requerimiento de juicio consistió en que el conductor del remise en el que viajaba la denunciante con sus dos hijos se estaba tocando la entrepierna con su pene fuera del pantalón.
En efecto, atento que el planteo se funda en que los menores que se encontraban en el vehículo al momento del hecho no habrían observado la conducta denunciada, asiste razón al Fiscal de Cámara cuando afirma que tal discusión se agota en la dilucidación de extremos fácticos que debe necesariamente llevarse a cabo en el juicio.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la aplicación del instituto de la oblación previsto por el artículo 64 del Código Penal en la presente causa donde se investiga el delito de exhibiciones obscenas habiendo sido afectados menores de edad.
El episodio objeto de investigación en esta causa, según la descripción contenida en el requerimiento de juicio consistió en que el conductor del remise en el que viajaba la denunciante con sus dos hijos se estaba tocando la entrepierna con su pene fuera del pantalón.
El comportamiento descripto fue subsumido por el Fiscal en el tipo penal previsto en el artículo 129, 1° y 2° párrafo del Código Penal y sostuvo que la figura de exhibiciones obscenas agravadas se aplicaba porque el accionar atribuido al imputado fue visto efectivamente por la denunciante y también pudo haber sido observado por los menores de edad que viajaban a bordo del automóvil.
Si bien la Defensa solicitó que se posibilite extinguir la acción penal mediante el pago del monto mínimo de la multa (artículo 64 del Código Penal), el Fiscal postuló el rechazo de ese requerimiento pues el tipo penal en cuestión se halla reprimido con pena de prisión.
En efecto, no es ésta la ocasión procesal oportuna para examinar el valor de convicción de los elementos de prueba en que pueda sostenerse la imputación de la Fiscalía.
El suceso investigado se desarrolló en presencia de dos menores de edad y pudo afectarlos, resulta subsumible en el tipo penal del delito de exhibiciones obscenas agravado, que se encuentra reprimido con pena de prisión.
Ello así, hasta tanto no sean descartados los extremos fácticos que habilitan la aplicación de esa figura, no corresponde admitir la posibilidad de extinguir la acción penal mediante el pago del monto de la multa prevista como sanción del tipo básico.

El delito de exhibiciones obscenas ante menores de edad es un delito de mera actividad que no requiere ser visto por nadie para que se consume. (RIQUERT, MARCELO A., “Artículo 129. Exhibiciones obscenas.” en BAIGÚN D., ZAFFARONI, E. R. (Dir.), Código penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Tomo 4 (arts. 97/133) Parte Especial, Buenos Aires, Hammurabi, 2010, p. 793.)
Lo determinante es que la exhibición, por el lugar donde fue hecha, pudo ser vista por los niños.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la aplicación del instituto de la oblación previsto por el artículo 64 del Código Penal en la presente causa donde se investiga el delito de exhibiciones obscenas habiendo sido afectados menores de edad.
En efecto, la calificación del hecho imputado efectuada por la Fiscalía no permite la extinción de la acción a través del pago voluntario de la multa ya que las exhibiciones obscenas agravadas se encuentran reprimidas con pena privativa de libertad.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso y revocar la resolución de grado que rechazó la aplicación del instituto de la oblación previsto por el artículo 64 del Código Penal en la presente causa y declarar extinguida la acción penal para el caso de ser efectuado el pago voluntario del mínimo de la multa aplicable.
En efecto, la conducta reprochada al encausado ha sido mal calificada en el requerimiento de elevación a juicio respecto del hecho cometido por el chofer del remise donde viajaba la denuciante consistente en masturbarse.
La afirmación del Fiscal de que para la configuración del ilícito baste con la potencialidad de que dicho actuar sea visto involuntariamente por terceros no se aplica a la figura agravada por encontrarse afectados menores de edad.
El artículo 129 del Código Penal, exige que se compruebe que la acción fue vista por algún menor para poder aplicar la agravante (conf. CCC, Sala 1ra., 28/05/2001, De León, Pablo Horacio).
Conforme la descripción del hecho efectuada por la Fiscalía en el requerimiento de elevación a juicio la hija menor de la denunciante se sentó en el vehículo detrás del asiento del conductor, en el que iba sentado el imputado, lugar desde el cual una niña de siete años no estaba expuesta a ver involuntariamente el pene ni las maniobras masturbatorias del encausado que permaneció siempre frente al volante del vehículo.
Tampoco estaba expuesto a ver involuntariamente tales maniobras el niño de un año de edad que iba en los brazos de su madre, sentada en el asiento trasero ubicado detrás del asiento del acompañante. Sea que el niño llevase su rostro enfrentado al de su madre (lo más probable) o que fuese viendo por encima de sus hombros (la otra posibilidad), no podía verse afectado.
Ello así, dado que el fundamento del rechazo del instituto de la oblación se basó en una calificación que no se aplica a los hechos descriptos, corresponde hacer lugar al recurso y, en caso de ser efectuado el pago voluntario del mínimo de la multa corresponderá declarar la extinción de la acción penal. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar a la acción de hábeas corpus colectivo, preventivo y correctivo interpuesto el Asesor Tutelar.
El Asesor Tutelar interpuso acción de habeas corpus colectivo y preventivo en favor de las personas menores de edad que sean privadas de la libertad en el Centro de Identificación y Alojamiento Provisorio de menores dependiente del de la Subsecretaría de Justicia del Gobierno de la Ciudad. Ello, en razón de la existencia de cámaras de video que afectan su derecho a la intimidad.
El Subsecretario de Justicia de la Ciudad cuestiona la legitimidad del hábeas corpus interpuesto por el Asesor Tutelar pues según señala no existen en la actualidad personas concretas que pudieran ser afectadas por las denuncias que alega, a saber la existencia de cámaras de seguridad y la falta de un médico legista que proceda a la revisación de los menores al ingreso y salida del centro de detención.
Ahora bien, en autos, el habeas corpus interpuesto trasciende el mero interés de los que hayan sido afectados, para proyectarse sobre la comunidad toda, introduciéndose una cuestión compleja que reconoce tutela colectiva, bajo los estándares fijados en el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación "in re" "Verbitsky" (328:1146). Pues en el caso se puso en cuestión una práctica (la utilización de cámaras) que tiene injerencia en los derechos fundamentales de un colectivo de personas (en este caso los menores de dieciocho años) lo que reclama la procedencia del planteo efectuado, en tanto la decisión que en definitiva se adopte trasvasa la esfera personal por encontrarse comprometidos intereses ajenos a la individualidad de quienes hayan sido alojados en el centro de detención.
Por ello, consideramos que a pesar de que en la actualidad no haya menores alojados en el centro de detención, ello no impide la procedencia de la acción pues los derechos cuya tutela se reclama trascienden a la existencia de una persona concreta y se proyectan sobre los intereses de la sociedad toda en resguardo de los derechos de las personas menores de dieciocho años.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar a la acción de hábeas corpus colectivo, preventivo y correctivo interpuesto.
El Asesor Tutelar interpuso acción de habeas corpus colectivo y preventivo en favor de las personas menores de edad que sean privadas de la libertad en el Centro de Identificación y Alojamiento Provisorio de menores dependiente del de la Subsecretaría de Justicia del Gobierno de la Ciudad. Ello, en razón de la existencia de cámaras de video que afectan su derecho a la intimidad.
El Subsecretario de Justicia de la Ciudad cuestiona la legitimidad del hábeas corpus interpuesto por el Asesor Tutelar pues según señala no existen en la actualidad personas concretas que pudieran ser afectadas por las denuncias que alega, a saber la existencia de cámaras de seguridad y la falta de un médico legista que proceda a la revisación de los menores al ingreso y salida del centro de detención.
Ahora bien, tal como ha entendido el Judicante, este habeas corpus colectivo y preventivo resultaría la única vía para arribar a una solución y no puede efectivamente realizarse por otro que no sea la evitación del pretenso mal futuro inminente que denuncia el presentante que se acarrearía con la práctica señalada (la existencia de las cámaras que afectaría el derecho a la intimidad y la falta de médicos legistas el derecho a la salud).
Al respecto, entablar una problemática desde una órbita abstracta, vinculada a intereses difusos y ajenos a la subjetividad individual tradicional, implica que la antigua concreta colisión de derechos fundada en ese binomio, debe ahora entenderse desde el concepto colectivo cuando se conforma un cuerpo de intereses que excede la propia persona y asciende a una problemática común.
Por ello, cabe admitir la acción de habeas corpus como una vía efectiva, sencilla, rápida e idónea para garantizar los derechos de los menores que pudieran ser alojados en el centro, aunque tal como en el caso la acción se haya interpuesto en favor de un colectivo indeterminado y variable, pues si bien en la actualidad no existen menores alojados en dicho centro no es posible afirmar que ello no ocurra en lo inmediato.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto ordena al Ministerio de Justicia y Seguridad y a la Subsecretaría de Justicia del Gobierno de la Ciudad a que arbitre los medios necesarios para retirar las cámaras de video ubicadas en el interior del centro de detención.
El Asesor Tutelar interpuso acción de habeas corpus colectivo y preventivo en favor de las personas menores de edad que sean privadas de la libertad en el Centro de Identificación y Alojamiento Provisorio de menores dependiente del de la Subsecretaría de Justicia del Gobierno de la Ciudad. Ello, en razón de la existencia de cámaras de video que afectan su derecho a la intimidad.
Al respecto, y tal como surge de las constancias obrantes en el presente, así como de las pruebas producidas en la audiencia, puede tenerse por acreditado que en el interior del centro de detención se encontraban colocadas cinco cámaras de video en distintos sitios debidamente descriptos en la sentencia, y una de ellas específicamente en el lugar donde se practicaban las requisas.
Así las cosas, y si bien tal como señaló el A-Quo, no se encuentra cuestionado en el caso los motivos que llevaron a la decisión de colocar las cámaras de seguridad, no es posible admitir que aún con la finalidad de procurar la seguridad de los menores, se lleve adelante esta tarea a través de procedimientos que resulten violatorios de otros derechos, como en el caso, el derecho a la intimidad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto ordena al Ministerio de Justicia y Seguridad y a la Subsecretaría de Justicia del Gobierno de la Ciudad a que arbitre los medios necesarios para retirar las cámaras de video ubicadas en el interior del centro de detención.
El Asesor Tutelar interpuso acción de habeas corpus colectivo y preventivo en favor de las personas menores de edad que sean privadas de la libertad en el Centro de Identificación y Alojamiento Provisorio de menores dependiente del de la Subsecretaría de Justicia del Gobierno de la Ciudad. Ello, en razón de la existencia de cámaras de video que afectan su derecho a la intimidad.
Al respecto, si bien no contamos con información detallada acerca del funcionamiento de las cámaras de seguridad, sí hay certeza en relación a que las imágenes que eran transmitidas, ya sea en forma diferida o no, pueden ser observadas por personas ajenas al centro de detención, en el caso funcionarios del Consejo de la Magistratura que no cumplen funciones jurisdiccionales ni tutelares respecto de los menores alojados en el centro.
En tal sentido, el representante del Ministerio de Justicia y Seguridad informó que por decisión del Consejo de la Magistratura de la Ciudad funcionan cinco cámaras de video y que tanto su control como instalación resultan ajenos a la institución que integra, lo que fue reiterado durante la audiencia y en el recurso de apelación oportunidad en la que afirmó que se trató de una decisión del Consejo –quien se encargaba de monitorearlas- para salvaguardar a los menores.
Por tanto, la existencia de cámaras de seguridad en sitios donde se vulnera claramente el derecho a la intimidad de los menores, instaladas en el lugar donde se realizan las requisas así como donde se entrevistan con su defensa, sumado a que tal como señala el Juez de grado, no existe un protocolo ni personal responsable respecto de las imágenes transmitidas por todas las cámaras del Centro conlleva a que se deba disponer su retiro, lo que no impide que se deban adoptar las medidas correspondientes a fin de resguardar la seguridad y velar por la integridad de los menores, pero de un modo que no implique avasallar otros derechos garantizados constitucionalmente.

Si bien el artículo 89 de la Ley N° 2.451 (Régimen Procesal Penal Juvenil) solo se refiere a que los menores deban ser examinados por un médico al ingreso o egreso al centro de detención, el artículo 2° de dicho cuerpo normativo remite a la aplicación de las disposiciones del Código Procesal Penal de la Ciudad (Ley 2303) que en su artículo 35 expresamente consagra que toda persona detenida deberá ser inmediatamente revisada por un médico legista para dejar constancia de su estado físico, la existencia de lesiones y su capacidad para comprender el acto y los hechos que lo motivaron.
Sumado a ello, cabe señalar que así también se ha dispuesto en el punto "V.3" del Anexo del Manual Operativo Obligatorio del Centro de Identificación y Alojamiento Provisorio de Niños, Niñas y Adolescentes que dispone que una vez ingresado el niño al interior del centro se debe proceder en forma inmediata a realizar un informe Médico-Legista por personal sanitario.
Por ello, y teniendo en cuenta lo dispuesto legalmente, no cabe efectuar mayores consideraciones respecto a que la revisación dispuesta en el artículo 89 de la Ley N° 2.451, cuando un menor es detenido, debe ser realizada por un médico legista, quien claramente se trata de un experto que se encuentra facultado e instruido para verificar las lesiones que pudieran presentar los adolescentes detenidos en el centro y de esta forma poder prevenir la existencia de torturas o tratos crueles o degradantes que pudieran sufrir.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado por lo que las cámaras de video deberán permanecer instaladas en el Centro de Identificación y Alojamiento Provisorio de Niños, Niñas y Adolescentes, a excepción de las ubicadas en el sector de requisas y la sala de recreación donde se desarrollan las entrevistas de los menores con sus defensores.
En el presente, corresponde determinar si la instalación de cámaras de video en todo el edificio en el que funcionan Juzgados de primera instancia del fuero Penal, Contravencional y de Faltas y el Centro de Identificación y Alojamiento Provisorio de Niños, Niñas y Adolescentes, sustentada en la necesidad de velar por la seguridad en general y la de los menores alojados en el Centro en particular, encuadra en el principio de "interés superior del niño", o bien, lo contraviene por afectar la privacidad de los mismos conforme lo plantea el Asesor Tutelar en su acción de habeas corpus y admitiera el Juez de grado en la sentencia recurrida.
Advierto en la cuestión así planteada, dos derechos en juego igualmente contemplados en las normas convencionales y constitucionales, de modo que debe determinarse en su ponderación cuál debe priorizarse en función del interés superior de los menores. A estos fines, es indistinto que no exista un menor en particular que haya sido o esté siendo avasallado en su privacidad o privilegiado en su seguridad.
De primar el derecho a la privacidad no queda mucho más que decidir que la remoción de la cámaras de seguridad. En cambio, de contemplarse la seguridad como una garantía/obligación del Estado que se ve concretizada, entre otros modos, con la existencia de las cámaras sin que la afectación a la privacidad la convierta en ilegal, corresponde efectuar un segundo análisis respecto de su ubicación y condiciones de funcionamiento.
Entre ambas alternativas, claramente me inclino por garantizar la seguridad y integridad física y psíquica de los menores, mediante un mecanismo tecnológico que permite verificar y, en su caso, acreditar fehacientemente que el personal del Centro cumpla con sus obligaciones de trato adecuado a la ley.
Ahora bien, sin perjuicio de lo expuesto, con relación a las cámaras instaladas en el sector donde se realizan las requisas y la que funcionaría en un ámbito de reunión de los menores con sus abogados, se impone su necesaria remoción. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Vázquez)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado por cuanto dispuso rechazar la excarcelación solicitada por la Defensa ( artículos 186 y 187 del Código Procesal Penal de la Ciudad) y mantener la prisión preventiva del imputado (artículos 169, 170 y 171 del Código Procesal Penal de la Ciudad).
La Defensa, sostiene que no existen indicios ni pruebas que hagan suponer que su asistido, en caso de recuperar su libertad, trataría de obstaculizar el proceso, ya que aquél siempre estuvo a derecho y fue detenido en el lugar de trabajo.
Asimismo, alega que la investigación ya se encuentra completa, se ha presentado el requerimiento de juicio y no hay medidas pendientes de producción como sucedía al momento del dictado de la medida en cuestión. Sumado a lo anterior afirma que si el acusado quisiera manipular la prueba testimonial podría hacerlo desde el establecimiento penitenciario en el que se halla detenido a través de llamados telefónicos. Por el contrario, señala que su actitud durante la investigación fue colaborativa, no destruyó elementos de prueba ni opuso resistencia durante el allanamiento y su aprehensión.
No obstante ello, consideramos que el cierre de la etapa de investigación penal preparatoria no cambia la circunstancia de que el acusado, estando en libertad, podría ponerse en contacto con las supuestas víctimas para evitar que éstas declaren en su contra en un eventual juicio oral. Por las características de los delitos imputados y de los sujetos pasivos (menores de edad que, prima facie, han sido objeto de abusos sexuales), es claro que el imputado podría ejercer de modo significativo una influencia sobre ellos.
Entonces, y sin perjuicio de que la Fiscalía ya haya recolectado la prueba y presentado el requerimiento de juicio, lo cierto es que los menores supuestamente damnificados han sido ofrecidos como testigos para el debate y por esta razón resta aún resguardar al respecto que no tenga lugar una obstaculización de esas posibles declaraciones.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado por cuanto dispuso rechazar las medidas cautelares planteadas subsidiariamente de prisión domiciliaria y colocación del dispositivo de geo-posicionamiento (artículo174 y cctes. del Código Procesal Penal de la Ciudad) y mantener la prisión preventiva del imputado (artículos 169, 170 y 171 del Código Procesal Penal de la Ciudad).
La Defensa, sostuvo que no se ha fundado debidamente por qué debería preferirse la medida impuesta frente a otras restricciones menos lesivas de la libertad de su asistido. Sobre el punto solicitó que se le permitiera a su asistido aguardar el juicio en prisión domiciliaria y se ofreció la implementación del dispositivo de geo posicionamiento conocido como “pulsera electrónica”.Fundó su pedido en el principio de ultima ratio y necesidad que debe imperar al decidir respecto de la restricción de la libertad del imputado.
Sin embargo, cabe destacar que por las características de los delitos imputados y de los sujetos pasivos (menores de edad que, prima facie, han sido objeto de abusos sexuales), es claro que el imputado podría ejercer de modo significativo una influencia sobre ellos.
Entonces, y sin perjuicio de que la Fiscalía ya haya recolectado la prueba y presentado el requerimiento de juicio, lo cierto es que los menores supuestamente damnificados han sido ofrecidos como testigos para el debate y por esta razón resta aún resguardar al respecto que no tenga lugar una obstaculización de esas posibles declaraciones.
En consecuencia, el cuestionamiento de la Defensa respecto de la necesidad de la medida impuesta no puede prosperar, pues ya es claro que otras medidas restrictivas no tendrán el efecto de garantizar la presencia del imputado en el juicio ni preservar adecuadamente la prueba.

En el caso, corresponde revocar la decisión del Juez de grado en cuanto rechazó el planteo de incompetencia parcial en razón de la materia planteado por la Fiscalía.
El Juez de grado sostuvo que la petición era prematura, puesto que las imágenes que dan cuenta de las lesiones no permiten corroborar que fuera la presunta víctima. A su vez, para el caso de que se constatara que la conducta investigada se subsume en el tipo penal mencionado, expresó que la investigación correspondería a este fuero puesto que es un delito que se encuentra incluido en la Ley N° 26.702.
Sin embargo, cabe destacar que del legajo surgen otros elementos de prueba, a saber, la denuncia ante la Oficina de Violencia Doméstica de la Corte Suprema de la Justicia de la Nación, el informe interdisciplinario de situación de riesgo respecto de la denunciante, realizado por las profesionales Oficina de Violencia Domestica, los informes de asistencia efectuados por la Oficina de Asistencia a la Víctima y Testigo, y el informe médico legal que certifica que las fotografías muestran "lesiones, que desde el punto de vista médicolegal se califican como lesiones contusas, produjeron una inutilidad laborativa menor al mes…”. Asimismo, si bien es cierto que del mencionado informe surge que no se ve la cara del niño lesionado, lo cierto es que, se cuenta con la declaración de testigos, quienes afirman haber visto las marcas descriptas.
De este modo, y contrariamente a lo sostenido por el Juez, consideramos que con lo actuado alcanza para dar por cumplido el requisito de investigación previa que se exige para decidir toda cuestión de competencia.
Así las cosas, el hecho bajo análisis encuadra prima facie en el delito de lesiones previsto en el artículo 89 del Código Penal. De momento, este tipo penal no se encuentra dentro de la órbita de competencias de este fuero. Es cierto que se halla incluido en el tercer convenio de transferencia que se sancionó mediante Ley Nº 26.702. Resta aclarar, sin embargo, que tal convenio no se encuentra vigente hasta tanto se apruebe mediante una norma de la Legislatura Local, conforme lo establece el artículo 8 de la mencionada Ley.
Ello así, corresponde revocar la decisión del Magistrado de grado y declarar la incompetencia de este fuero en relación con el hecho analizado.

En el caso, corresponde confirmar la decisión del Juez de grado en cuanto no hizo lugar al pedido de incompetencia parcial en razón de la materia planteado por la Fiscalía.
El Juez de grado sostuvo que la petición era prematura, puesto que las imágenes que dan cuenta de las lesiones no permiten corroborar que fuera la presunta víctima. A su vez, para el caso de que se constatara que la conducta investigada se subsume en el tipo penal mencionado, expresó que la investigación correspondería a este fuero puesto que es un delito que se encuentra incluído en la Ley N° 26.702.
En efecto, no puede ignorarse el proceso de autonomía de la Ciudad de Buenos Aires, en materia de facultades de jurisdicción y competencia reconocidas por el artículo 129 de la Constitución Nacional y afianzada en el artículo 6 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En este sentido, sin perjuicio de que el artículo 8 de la Ley N° 24.588 limitó la potestad de jurisdicción de la Ciudad a cuestiones de vecindad, contravencionales y de faltas, contencioso–administrativas y tributarias locales, no existen fundamentos constitucionales o institucional para mantener este indebido cercenamiento de las facultades de jurisdicción, máxime cuando luego de establecer la competencia local para entender en las materias señaladas, el legislador nacional se ha vuelto progresivamente en contra de su propio criterio restrictivo.
Por ello se concluye que no existen cuestiones de competencia –ni en razón de la materia, ni del territorio– entre el fuero local y la órbita nacional, sino razones institucionales que demoran la transferencia plena del tratamiento de todos los delitos ordinarios a la justicia de la Ciudad, cuya secuela será la disolución definitiva del fuero criminal de instrucción y correccional. (Cfr. causa Nro. 23330-01-CC/15 “Incidente de Apelación en autos Barco, Jorge s/art. 149 bis CP”, voto de la suscripta de los registros de la Sala I, rta. 19/04/2016).
En esta tesitura, cabe destacar que la competencia material de la Ciudad de Buenos Aires para juzgar delitos es propia por mandato constitucional (artículos129 de la Constitución Nacional y 6 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), por lo que no luce acertado renunciarla automáticamente en favor de una justicia que irrevocablemente está destinada a desaparecer.
En consecuencia, no encuentro escollos constitucionales, institucionales o administrativos que impidan afirmar que el trámite de las actuaciones debe continuar en el fuero local. Este criterio no sólo es conteste con el principio de autonomía jurisdiccional que, como autoridades constituidas, tenemos el deber de preservar –por imperio del artículo 6 de la Constitución local–, sino que tampoco se observa que colisione contra las garantías del justiciable (Conf. Causa Nro. 8402-00-00/16, “Cáceres, Marco Antonio s/ inf. art. 149 bis CP”, entre otras). ( Del voto en disidencia de la Dra. Manes).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la Fiscal, y en consecuencia, anular parcialmente el fallo dictado en cuanto resolvió absolver a la imputada en orden al delito de amenzas agravadas por el uso de anonimato (art. 149 bis del Código Penal), remitiendo el caso a Primera Instancia a fin de que se celebre un nuevo debate en los términos del artículo 286 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
El A-quo fundó su decisorio en que la Fiscal no había logrado el grado de certeza exigible respecto de los hechos, pues "no es posible descartar un estado de duda razonable, en cuanto a la posibilidad de haber sido otra la autora material del envío de los mensajes amenazantes a través del servicio de mensajería de la red social (Facebook).
La Fiscal se agravió y sostuvo que el A-quo absolvió por duda a la imputada. Expresó que es imposible conocer en este tipos de delitos, quién fue que presionó la tecla "enter", por lo que el razonamiento del Juez derivaría indefectiblemente en absolver en todos los casos de estas características, por duda. Además, manifestó que el modo de resolver supone un completo desconocimiento de la prueba presentada en el juicio.
De la lectura de las constancias del caso, surge que quien tenía el móvil y la información de la vida de la víctima de 13 años de edad, era la encausada y también surge que el perfil de la red social utilizada para ocultar su identidad y enviarle mensajes amenazantes y con contenido pornográfico, fue creado a los pocos días de efectuado su despido, luego de un conflicto laboral que tuvo con la madre de la víctima.
En este sentido, si bien es imposible saber quién materialmente envió el mensaje, y que las exigencias probatorias deben acercarse lo más que sea posible a la certeza propia de la instancia, lo cierto es que el A-quo termina absolviendo por no saber exactamente quien presionó la tecla "enter".
Sin embargo, sin perjuicio de las conexiones que se establecieron desde el perfil de la red social (de donde salieron los mensajes amenazantes), en las que la imputada no se encontraba en el mismo país desde donde se realizaron, el presunto uso compartido de dicha cuenta, no permite por sí solo, teniendo en cuenta las restantes probanzas incorporadas, hacer aplicación del artículo 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que contiene el principio de duda razonable.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, que rechazó el planteo de nulidad del acta de procedimiento del allanamiento llevado a cabo en un inmueble donde se encontraba presente un menor con discapacidad, en una causa por delitos atinentes a la pornografía.
La Defensa se agravia que el acta en cuestión presenta vicios formales y de fondo. En cuanto a los primeros, consistirían en la omisión de cumplimiento del Protocolo de la Resolución 275/2016 del Ministerio de Seguridad de la Nación, motivo por el cual no se habrían consignado en el acta las firmas de los integrantes y la firma de la terapeuta que asistió al menor discapacitado.
Sin embargo, el planteo no puede prosperar desde la óptica de los artículos 51 y 52 del Código Procesal Penal de la Ciudad, toda vez que las posibles omisiones que pudieran contemplarse pueden ser suplidas por otros elementos probatorios y, además, no se encuentra expresamente prevista la consecuencia nulificatoria.
Asimismo, la Defensa no ha explicitado cuál sería la afectación a garantías constitucionales de sus defendidos a partir de las presuntas omisiones formales que destacan.
La mera invocación de una afectación de este tipo no puede suplir una debida fundamentación pues, de lo contrario, se incurriría en el excesivo rigorismo formal al que se aludió anteriormente, es decir, la nulidad por la nulidad misma.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, que rechazó el planteo de nulidad del acta de procedimiento del allanamiento llevado a cabo en un inmueble donde se encontraba presente un menor con discapacidad, en una causa por delitos atinentes a la pornografía.
La Defensa señala que el acta de procedimiento en cuestión presenta vicios de fondo, y plantea la absoluta afectación de derechos constitucionales y Tratados Internacionales con jerarquía constitucional con relación al menor discapacitado, toda vez que el allanamiento se habría llevado a cabo sin contemplar su presencia y los recaudos con los que se debería haber procedido.
Sin embargo, la referencia a la presencia de menores en el inmueble y el hecho que uno de ellos sea discapacitado no es por sí sola un motivo para tildar de nulo un allanamiento, y menos aún el acta en el que se plasmó el procedimiento.
No se verifica que se haya afectado en modo alguno el interés superior del niño en el marco de una investigación penal, como así tampoco se han vulnerado sus derechos y garantías.

En el caso, corresponde anular el acta de procedimiento del allanamiento llevado a cabo en un inmueble donde se encontraba presente un menor con discapacidad, en una causa por delitos atinentes a la pornografía.
En efecto, no habiéndose adoptado los recaudos judicialmente ordenados para evitar un innecesario sufrimiento al niño con una especial condición médica que se sabía que vivía en el domicilio y no habiendo suspendido la diligencia pese al descontrol que se le generó al menor el ver invadido su hogar por más de diez personas durante más de cinco horas, corresponde anular dicha diligencia efectuada en violación al compromiso convencional asumido por nuestro país de evitar someter a maltratos e injerencias arbitrarias en la familia y domicilio del niño en cuestión. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto hizo lugar al planteo de atipicidad de la Defensa y sobreseyó al imputado.
La Defensa sostuvo que el elemento subjetivo requerido por el tipo penal del artículo 128 del Código Penal no se encuentra presente en autos.
Sin embargo, una interpretación sistemática del tipo penal de pornografía infantil debe ser al menos conciliable con las demás formas de protección del bien jurídico previstas en el mismo título del Código Penal.
En tanto no existan razones específicas de la figura penal que veden una lectura similar del alcance del delito de pornografía infantil, se debe trasladar la misma interpretación restrictiva del delito de estupro dado que, en ciertos aspectos de este caso concreto, las situaciones son análogas.
Esto se debe a que, de acuerdo a las constancias de la causa, el acusado (que al momento de los hechos imputados tenía dieciséis años) entraba a blogs de adolescentes de su edad y de su misma orientación sexual en los que la manera de participar era intercambiar fotografías. Fue en ese contexto en el que el encausado habría facilitado dos archivos de imagen en los que se observarían menores de edad realizando actividades sexuales explícitas.
Aunque el consentimiento para participar de tales actividades es limitado, pues se trata de personas que, según el Legislador, por su edad no tienen la experiencia ni la madurez sexual como para prestarlo, en esta clase de casos también es menester tomar en consideración la edad del “autor” y la gravedad de la conducta.
Entonces, se debe reconocer cierta autonomía a los menores de edad para decidir acerca de su propio desarrollo sexual, en la medida en que pueda descartarse, como en el caso de autos, un aprovechamiento de la otra parte en virtud, por ejemplo de la mayoría de edad o de fines de explotación.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado en cuanto no hizo lugar al pedido efectuado por la Defensa de nulidad del allanamiento realizado en el domicilio del imputado, en el marco de una causa por lesiones, amenazas y tenencia ilegítima de armas de fuego (artículos 89, 149 bis y 189 bis del Código Penal).
En efecto, no luce como arbitraria la orden de allanamiento para el registro de la finca y para proceder al secuestro de armas, municiones y documentación, en el domicilio del encartado. Ello, por cuanto la fundamentación de la medida cuestionada estuvo basada en los dichos de la denunciante, como así también en la declaración de su hija efectuada bajo la modalidad de la Cámara Gesell en el marco de la cual relató con precisión el hecho, la forma en que fue físicamente agredida, las lesiones que le ocasionara, como así también las amenazas que le profirió a ella, a sus amigas y a su madre. Por otra parte, el A-Quo tuvo en cuenta que el imputado no se encontraba registrado como legítimo usuario para portar armas de fuego. Así, en orden a la latente peligrosidad que la existencia de las mismas implicaría para la seguridad en la vida e integridad física, sobre todo de la denunciante y su hija, tomó como prioritario ese bien jurídico.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado en cuanto no hizo lugar al pedido efectuado por la Defensa de nulidad del allanamiento realizado en el domicilio del imputado, en el marco de una causa por lesiones, amenazas y tenencia ilegítima de armas de fuego (artículos 89, 149 bis y 189 bis del Código Penal).
La Defensa se agravió y sostuvo que si bien la inviolabilidad del domicilio no es un derecho absoluto, no menos cierto es que la fundamentación para realizar semejante medida no puede basarse en los únicos dichos de las supuestas damnificadas sin otro sustento probatorio que una mera probabilidad.
Sin embargo, nos encontramos frente a una medida de coerción, lo que implica la dispensa de un derecho en pos de determinados aseguramientos, bien del proceso en sí, o de elementos probatorios. En este sentido, las manifestaciones de la Defensa a través de las cuales intenta restarle valor probatorio a las declaraciones de las víctimas, son superficiales y carentes de sustento pues en ningún momento se explica en qué punto resultan inverosímiles, incoherentes o contradictorias, o bien, insuficientes a fin de ser consideradas un indicador válido para la procedencia de la medida. Ello así, es dable señalar el informe de la entrevista, realizado por una profesional de la salud, quien describió a la declarante como una persona coherente en su discurso, con una actitud y lenguaje acordes a su edad y nivel de instrucción. Asimismo, concluyó que no se advirtieron en su discurso contradicciones ni discrepancias por lo que podía considerarse un relato consistente y coherente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Juez de grado, en cuanto rechazó el pedido de nulidad del requerimiento de elevación a juicio, planteado por la Defensa, en una causa por amenazas (Artículo 149 bis del Código Penal).
La Defensa se agravió por entender que el Fiscal incumplió con el artículo 168 del Código Procesal Penal de la Ciudad, en lo referido a la evacuación de citas de los extremos declarados por su defendido, en el marco de la intimación del hecho. Específicamente, en cuanto no citó a declarar a los menores que fueron ofrecidos como testigos. Sostuvo que dicha omisión, sin otorgar siquiera fundamentos, resultó violatoria de la garantía constitucional de Defensa en juicio, como así también de los principios de preclusión, debido proceso y legalidad.
Sin embargo, no sólo el Fiscal llevó adelante las medidas que la Defensa solicitó, sino que asimismo dió explicaciones suficientes para tener por fundado el uso de su facultad de negarse a producir la prueba que no considere útil para la investigación, en cuanto consideró que colocar a los menores en una situación de tener que declarar a favor o en contra de los padres -en un caso donde se ventilan cuestiones atinentes a los adultos exclusivamente- debía ser el último recurso del que se tiene que valer la justicia para poder determinar tanto hechos como grados de autoría. Ello así, la omisión, lejos de ser antojadiza se basó en el derecho de los menores y su protección en un caso sensible para ellos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Juez de grado, en cuanto rechazó la nulidad del requerimiento de elevación a juicio, interpuesta por la Defensa, en una causa por amenazas (Artículo 149 bis del Código Penal).
La Defensa se agravió y sostuvo la nulidad de la requisitoria argumentado que debían escucharse las declaraciones de los menores que presuntamente presenciaron el hecho, previo al debate, pues podrían esclarecer los hechos. Asimismo, agregó que la Fiscalía no dió fundamento alguno de la mencionada omisión.
Sin embargo, del juego armónico de los artículos 97 y 168 del Código Procesal Penal de la Ciudad se desprende que le corresponde al Fiscal practicar las diligencias propuestas "cuando las considere pertinentes y útiles para los fines de la investigación preparatoria o cuando sean actos que no puedan producirse en el debate". Es decir, se trata de una facultad del titular del Ministerio Público de ordenar la producción de medidas solicitadas por las partes, a la luz de los criterios enunciados en la citada norma, pero en modo alguno se encuentra obligado a ello, por lo cual la omisión de evacuar las citas propuestas por la Defensa no conlleva la nulidad del libelo procesal "per se".

En el caso, corresponde hacer lugar al planteo de nulidad del requerimiento de elevación a juicio, en una causa por amenazas (Artículo 149 bis del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa surge que el imputado al momento de brindar declaración en los términos del artículo 161 del Código Procesal Penal de la Ciudad solicitó (entre otras cuestiones) que presten declaración sus hijos a través de Cámara Gesell ya que habrían presenciado el hecho imputado (amenazas en el domicilio de la denunciante).
La Defensa se agravió y sostuvo que el Fiscal nunca dió fundamento al omitir citar a declarar a menores que fueron ofrecidos como testigos.
En efecto, el requerimiento de elevación a juicio no resulta una derivación razonada de las constancias de la causa, dado que no descarta razonadamente la citación a brindar testimonio con los recaudos adecuados de acuerdo a la edad de los menores involucrados, para evitar la re victimización de los mismos. En este sentido, la circunstancia de "no colocar a los niños en una situación de tener que declarar a favor o en contra de los padres en un caso donde se ventilan cuestiones atinentes a los adultos", no puede llevar a desoírlos cuando han sido testigos presenciales de uno de los hechos por los que se quiere juzgar a su padre, con quien estarían conviviendo actualmente, por lo que su opinión debe jugar un papel preponderante en el proceso. Así lo postuló el Asesor Tutelar en su dictamen, en donde si bien se opuso a la declaración de la menor (quien tiene 7 años), propició la declaración de sus otros hijos, con los recaudos necesarios. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto condena al imputado por considerarlo autor penalmente responsable del delito usurpación, previsto y reprimido por el artículo 181 inciso 1° del Código Penal, modificándose en cuanto al monto de la pena que se reduce a un (1) año de prisión en suspenso.
El hecho por el cual se investiga en autos al imputado, consiste en haber despojado a su ex pareja, de la posesión de un inmueble, en el que residía junto a sus hijos.
En efecto, teniendo en cuenta las pautas establecidas en el artículo 41 del Código Penal el Magistrado de grado detalló que consideraba como agravantes la extensión del daño causado a las víctimas de los hechos, y la situación de peligro y desprotección a la que fueron sometidos la presunta víctima y sus hijos en virtud de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrolló el suceso. Asimismo, como agravantes, tuvo en cuenta las condiciones personales del imputado, que tenía contención familiar, un nivel de instrucción medio y un estatus socioeconómico que sin lugar a dudas le permitía comprender con mayor facilidad la criminalidad de la conducta y las implicancias de su accionar. Sumado a ello, tuvo en cuenta la situación de vulnerabilidad de la víctima.
Por otro lado, como atenuante consideró la actitud del imputado en forma posterior al hecho “… por cuanto no se acreditó que hubieren tenido lugar nuevos hechos de violencia contra la presunta víctima y su grupo familiar luego de que se consumara el despojo …”.
Ahora bien, aun teniendo en cuenta las circunstancias consideradas por el Magistrado de grado para graduar la sanción, la pena fijada resulta excesiva, pues en el caso se juzga un solo hecho, el imputado no tiene antecedentes y, tal como expresó el "A-Quo", no hubo nuevos hechos contra la denunciante o su grupo familiar.
Ello así, entiendo que resulta adecuado reducir la pena a un (1) año de prisión, de cumplimiento en suspenso.
En efecto, y si bien el mínimo de seis meses establecido legalmente es claramente exiguo, teniendo en cuenta las circunstancias antes apuntadas, resulta acorde a los parámetros de razonabilidad que rigen el principio de proporcionalidad, y adecuada a las exigencias de la prevención general y especial, pautas que deben presidir la elección del monto de pena a imponer, a fin de no sobrepasar la reprochabilidad por el hecho cometido, reducir la sanción impuesta a un (1) año de prisión en suspenso. (Del voto en disidencia de la Dra. Marum).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que declaró inimputable al encartado.
Para así resolver, la Jueza de grado consideró que al momento del hecho investigado el imputado era menor de edad. En consecuencia, dado que el suceso ilícito imputado encuadraba en el tipo penal de daño (art. 183, CP), cuya pena máxima es de un año de prisión, la A-Quo dispuso que en virtud de lo establecido por el Régimen Penal Juvenil, correspondía declarar inimputable al joven (cfr. art. 1° ley 22.278)
Ahora bien, la Ley Nº 22.278 dispone que no es punible respecto de ningún delito el niño que no haya cumplido dieciséis (16) años de edad al momento del hecho materia de investigación; tampoco lo es el que no haya cumplido dieciocho (18) años de edad respecto de los delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos años, o que solamente tengan prevista pena de multa o inhabilitación (TERRAGNI, MARTINIANO R., Justicia Penal de Menores, 2.ª ed., Buenos Aires, La Ley, 2009, p. 52 y ss.).
Sentado ello, para determinar si el encausado resulta imputable por el hecho investigado, corresponde aplicar las normas generales sobre la computación de plazos dispuestas en el Código Civil y Comercial.
En este sentido, toda vez que los plazos abarcan el día completo (cfr. art. 6° CCyC), la adquisición de la plena capacidad de culpabilidad se posterga hasta las cero hora del día siguiente al aniversario numero dieciocho (18) del nacimiento de la persona sometida a proceso. Por tal motivo, al día del hecho investigado el imputado no contaba con esa capacidad y, por ende, corresponde declararlo inimputable.

"En el contexto en el cual se sancionó el Régimen Procesal Penal Juvenil, en realidad, los menores de veintiún (21) años continuaban siendo menores de edad y se justificaba su actuación en la medida en la cual tales personas no tenían capacidad plena de hecho para ejercer sus derechos. Sin embargo, el contexto actual ya no es idéntico y la modificación introducida en el Código Civil impide un paternalismo o proteccionismo extremo sobre quienes tengan dieciocho (18) años cumplidos, pues, al habérseles reconocido su capacidad de hecho absoluta, pueden analizar —con el auxilio de su defensa técnica— las posibles consecuencias y decidir las estrategias a seguir con respecto a los delitos que pudieron haber cometido durante su minoridad. Ello es así, al margen de que deba aplicárseles, para su juzgamiento, el régimen procesal vigente al momento de los hechos que se les imputan (art. 1, RPPJ)…”. (Del voto de la Dra. Ana María Conde en el expediente 7287/10 “Ministerio Público –Asesoría Tutelar de CABA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Romano, José Luis s/inf. art. 189 bis CP”, rta. el 27/4/2011.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a la solicitud de mediación presentada por la Defensa, en una causa iniciada por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (art. 1° de la Ley N° 13.944).
En efecto, la decisión de impedir la solución del conflicto por medio de una vía alternativa, ignorando la voluntad de la madre de la víctima del menor y de la representante del Ministerio Público Tutelar, quien manifestó su rechazo a la oposición fiscal a mediar, debe estar acompañada de un fundamento suficientemente serio y conectado con las circunstancias del caso. Esto último no se verifica en la presente incidencia, en la que se intenta fundar el acuerdo mediante una oposición dogmática y manifiestamente desconectada con la realidad del proceso.
Ya hemos dicho que debe asignarse especial relevancia a la opinión del Ministerio Público Tutelar, órgano constitucional especializado, especialmente llamado a intervenir cuando se encuentren comprometidos derechos de menores de edad (art. 124 y ss. CCABA y 53.1, ley 1903) (Causa N° 697-01-CC/15 incidente de mediación en autos "Quiroga, Ricardo Javier s/infr. art. 1, ley 13.944", rta. el 23/08/16).
Por otra parte, mediante la Convención sobre los Derechos del Niño (Ley N° 23.849), el Estado Argentino se comprometió a que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen los Tribunales, una consideración primordial a la que se atenderá será el interés superior del niño (art. 3°).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que condenó al encausado como autor del delito de amenazas (cfr. art. 149 bis, párr. 1°, CP).
La Defensa cuestiona que la denunciante no haya dado autorización para que su hijo menor de edad declarara en cámara gesell, lo que entiende responde a que él expondría que las amenazas no ocurrieron.
Sin embargo, conforme se desprende de las constancias de la causa, al celebrarse la audiencia prevista en los términos del artículo 210 del Código Procesal Penal de la Ciudad, ninguna de las partes comparecieron a la misma.
Ello así, del acta que documenta el acto, se desprende que el Juez de grado, al resolver sobre la admisibilidad de la prueba ofrecida, manifestó expresamente que haría lugar a la totalidad de la prueba ofrecida por las partes y así resolvió. De este modo, no surge que la Defensa del encausado hubiera propuesto otros testigos en dicha oportunidad.
En consecuencia, resulta claro que la Defensa no insistió en la producción de la prueba en cuestión en la instancia anterior al juicio y dado que el letrado no asistió a la audiencia fijada en virtud del artículo 210 del Código Procesal Penal local, tampoco utilizó esa ocasión para explicar la supuesta pertinencia de la prueba, de hecho en el acta aludida no hay ninguna referencia a aquélla, por lo que el planteo se torna extemporáneo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que condenó al encausado como autor del delito de amenazas (cfr. art. 149 bis, párr. 1°, CP).
La Defensa cuestiona que la denunciante no haya dado autorización para que su hijo menor de edad declarara en cámara gesell, lo que entiende responde a que él expondría que las amenazas no ocurrieron.
Es decir, el apelante pretende probar con este testimonio que el hecho no ocurrió, que todo fue una “novela que armó la denunciante, su madre y hermana”, conforme la misma parte expuso.
Sin embargo, estas afirmaciones resultan a todas luces inconducentes, pues la prueba de cargo resultó suficiente y contundente para acreditar que el hecho existió y así también, el marco de violencia en el que se desarrolló.
En este sentido, varios fueron los testigos que en el debate avalaron la versión de la víctima y además, el equipo interdisciplinario de la Oficina de Violencia Doméstica que la entrevistaron informaron respecto de la existencia de violencia en la relación, por lo que no parece razonable que los solos dichos del menor, aun siendo hipotéticamente en el sentido que indica la Defensa, pudieran desvirtuar todos esos otros elementos que apoyan la versión de la Fiscalía y a través de los cuales se tuvo por demostrada la acusación.
Asimismo, las razones que fueron dadas por la denunciante para oponerse a lo solicitado por el imputado se enfrentan a la hipótesis conspirativa de la apelante, pues responden al fin de no exponerlo y preservar el vínculo con su padre.
Ello así, los argumentos de la oposición se hallan en conformidad con el resguardo del interés superior del niño (artículo 3, Convención sobre los Derechos del Niño).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y en consecuencia declarar la incompetencia de este Fuero y remitir las presentes actuaciones a la Justicia Nacional.
En efecto, cabe advertir que el objeto procesal de la presente causa no sería uno solo. Por el contrario, existen dos presuntos hechos diferentes que deben ser investigados que, a su vez, presentan la particularidad de que no pueden sostenerse al mismo tiempo, pues la afirmación de uno excluye al otro.
De esta manera, un suceso lo constituye la supuesta portación ilegal del arma de fuego de uso civil que se atribuye a los imputados. Por otro lado, existe una hipótesis que se construye a raíz de la denuncia formulada por uno de los imputados que consiste en que el arma de fuego secuestrada en el procedimiento en cuestión fue colocada en el vehículo por los Gendarmes que intervinieron en su detención, la que habría sido puesta por los funcionarios en el interior del vehículo para inculparlos y así cubrir un exceso en su accionar de prevención, hechos que fueron encuadrados por el Fiscal en las figuras de falsedad ideológica (artículo 293 del Código Penal), incumplimiento de los deberes de funcionario público (artículo 248 del Código Penal) y privación ilegal de la libertad agravada (artículo 144 inciso 1 del Código Penal), todas ellas de competencia del Poder Judicial Nacional a la fecha del inicio del procedimiento.
Por lo tanto, se presentan dos supuestos disímiles, incompatibles entre sí.
Ello así, se considera que para una mejor administración de justicia esos hechos por la característica particular que presentan, deben ser investigados simultáneamente ante un mismo Tribunal, en el caso de las presentes actuaciones, deberá entender el Juzgado Nacional de Menores correspondiente, pues es quien posee la competencia más amplia para su conocimiento y, además, es quien intervino en un inicio.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y en consecuencia declarar la incompetencia de este Fuero y remitir las presentes actuaciones a la Justicia Nacional.
En efecto, si bien el tipo penal de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal es de competencia de nuestros tribunales, lo cierto es que los otros presuntos hechos ilícitos, cometidos por los miembros de la Gendarmería Nacional Argentina, los que fueron encuadrados por el Fiscal en las figuras de falsedad ideológica (artículo 293 del Código Penal), incumplimiento de los deberes de funcionario público (artículo 248 del Código Penal) y privación ilegal de la libertad agravada (artículo 144 inciso 1 del Código Penal), exceden la competencia local.
En ese sentido, cabe destacar, que la Ley N°26.702 transfirió al Poder Judicial de la ciudad la competencia para investigar y juzgar los ilícitos allí enumerados —que se detallan en el ANEXO de aquel cuerpo normativo, entre los que se hallan el de abuso de autoridad y violación de los deberes de los funcionarios públicos, la privación ilegal de la libertad que éstos pudieran cometer y la falsedad ideológica (artículos 248, 144 bis, inciso 1, y 293 del Código Penal)— y lo mismo hizo con los nuevos delitos de competencia penal ordinaria, aplicables en su ámbito territorial, que se establezcan en lo sucesivo en toda ley de la Nación (artículos 1 y 2). Ese conocimiento, a su vez, fue aceptado por la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires a través del dictado de la Ley N° 5935.
La norma local estipula expresamente en su artículo 3°, sobre las competencias transferidas, que “la presente ley entrará en vigencia progresivamente durante el año que transcurra a partir de su publicación en el Boletín Oficial de la Ciudad. Dicha progresividad será determinada por resolución conjunta del Ministerio Público, la que deberá ser girada al Consejo de la Magistratura para su consideración, quien debe resolver dentro de los veinte (20) días corridos de recibida. Si no se expidiera en dicho plazo, la resolución conjunta del Ministerio Público quedará aprobada sin más trámite”.
Ahora bien, no obstante ello, en lo que hace a los delitos de los funcionarios públicos contra la libertad individual y al abuso de autoridad y violación de deberes de éstos (artículo 144 bis, inciso 1 y artículo 248 del Código Penal) la competencia que asumió la Ciudad sólo se refiere, en el primer supuesto, al caso en que el hecho “fuera cometido por un miembro de los poderes públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” y, en el segundo, “cuando se tratare de actos cometidos por funcionarios públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o contra sus funcionarios públicos que atenten contra el funcionamiento de sus poderes públicos u ocurran en el marco de un proceso judicial que tramite ante los tribunales locales”, lo que en el "sublite" no ocurre, dado que los autores que habrían abusado de sus atribuciones y llevado a cabo la presunta privación ilegal de la libertad son miembros de la Gendarmería Nacional Argentina.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y en consecuencia declarar la incompetencia de este Fuero y remitir las presentes actuaciones a la Justicia Nacional.
En efecto, si bien el tipo penal de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal es de competencia de nuestros tribunales, lo cierto es que los otros presuntos hechos ilícitos, cometidos por los miembros de la Gendarmería Nacional Argentina, los que fueron encuadrados por el Fiscal en las figuras de falsedad ideológica (artículo 293 del Código Penal), incumplimiento de los deberes de funcionario público (artículo 248 del Código Penal) y privación ilegal de la libertad agravada (artículo 144 inciso 1 del Código Penal), exceden la competencia local.
En ese sentido, cabe destacar, que la Ley N°26.702 transfirió al Poder Judicial de la ciudad la competencia para investigar y juzgar los ilícitos allí enumerados —que se detallan en el ANEXO de aquel cuerpo normativo, entre los que se hallan el de abuso de autoridad y violación de los deberes de los funcionarios públicos, la privación ilegal de la libertad que éstos pudieran cometer y la falsedad ideológica (artículos 248, 144 bis, inciso 1, y 293 del Código Penal)— y lo mismo hizo con los nuevos delitos de competencia penal ordinaria, aplicables en su ámbito territorial, que se establezcan en lo sucesivo en toda ley de la Nación (artículos 1 y 2). Ese conocimiento, a su vez, fue aceptado por la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires a través del dictado de la Ley N° 5935.
Asimismo, no correspondería que el fuero local tomara conocimiento en las presentes actuaciones en virtud de las reglas establecidas respecto de la aplicación temporal de las leyes que regulan estos asuntos de jurisdicción y competencia.
En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que “según el principio de la llamada "perpetuatio jurisdictionis", la competencia se determina de acuerdo con las normas vigentes al momento de iniciarse el proceso, la cual queda fija e inmutable hasta el final del pleito” (Corte Suprema de Justicia de la Nación, (Fallos: 388:419).Pero “las leyes modificatorias de jurisdicción y competencia por ser de orden público, aun en caso de silencio de ellas, se aplican de inmediato a las causas pendientes (Fallos:306:1223, 1615 y 2101;316:2695;327:5261y330:246, entre muchos otros)” (CSJN, Fallos: 388:419). Por aplicación de tal regla, dado que ya ha entrado en vigencia la nueva ley de modificación de la jurisdicción (el primero de marzo de 2018), la norma debería ser aplicada de inmediato a la presente causa. La única excepción a tal regla la constituye, en el "sublite", la disposición expresa en contrario establecida por la cláusula transitoria de la Ley 26.702: “Las causas que por las materias enumeradas precedentemente se hallen pendientes ante los Juzgados Nacionales al momento de perfeccionarse la transferencia de competencias, serán terminadas y fenecidas ante los mismos tribunales”
En ese sentido, nótese que la presente causa al momento de perfeccionarse la transferencia de competencias (el primero de marzo de 2018, según Resolución Conjunta DG n.º 26/18, AGT n.º 17/18y FG n.º 32/18 su rectificación), se hallaba pendiente ante un Juzgado Nacional.

En el caso, corresponde rechazar la intervención del Asesor Tutelar en la presente causa.
En efecto, más allá de que en la sentencia condenatoria se afirmó que una de las imputadas usurpó la finca junto a otras personas que se mencionan en autos; lo cierto es que, según surge de la lectura de las presentes actuaciones, no se ha podido identificar y confirmar que uno de los referidos sea menor de edad.
En este sentido, el inciso 2° del actual artículo 53 de la Ley local Nº 1.903 (Ley Orgánica del Ministerio Público) debe complementarse con lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley Nº 2.451 (Régimen Procesal Penal Juvenil), que sólo contempla la intervención del Asesor Tutelar cuando el menor es víctima, testigo o imputado de un delito (del registro de la Sala I, Causas Nº 43729-00-CC/08, “Albarracín, Clara Elina s/infr. art. 181 inc. 1 CP”, rta. el 11/8/09, entre otras).
Ello así, y toda vez que aún no se ha identificado que el sujeto que habría acompañado a quien fue condenada por el delito de usurpación sea menor de edad, por el momento no existe ninguna causal por la cual se infiera que haya algún menor que revista la calidad de imputado por la que deba tomar intervención el Asesor Tutelar.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que convirtió en prisión preventiva la actual detención del encausado.
En efecto, conforme se desprende de las constancias en autos, se evidencia de manera latente la posibilidad de que el acusado, de recuperar su libertad, intente entorpecer el proceso habida cuenta de mecánica vincular que existe entre los protagonistas –el encausado en su rol de agresor y la denunciante como víctima- hechos que se habrían repetido en el tiempo y que no habrían cesado a pesar de existir una orden judicial que, precisamente, fue dictada con la finalidad de evitarlos.
Ello así pues, pese a que se había establecido una prohibición, el imputado habría tomado contacto con su ex pareja poniendo en riesgo su integridad psicofísica como así también afectando la vida cotidiana de sus familiares, a saber su madre y su pareja.
Esta situación se ve agravada por la circunstancia que quien fuera su pareja es menor de edad (16 años), que se encuentra en situación de desventaja y vulnerabilidad respecto del imputado que ha evidenciado un grado de sometimiento tal que impide asegurar que no se vea afectada la libertad en sus decisiones y presumir la sumisión ante el miedo que las situaciones le provocan conforme consta en el informe médico agregado en autos.
A mayor abundamiento, la medida se sustenta no sólo en la actitud procesal del encausado, sino también en los derechos que les asisten a las víctimas; en tal sentido la Ley Nº 27.372, “Ley de Derechos y Garantías de Personas Víctimas de Delitos” establece el derecho que poseen de que se dicten medidas de coerción tendientes a impedir que el delito continúe en ejecución o alcance consecuencias ulteriores.
En base a lo expuesto, se presume el desapego por parte del imputado de las disposiciones judiciales y que su actitud persistente continúa a pesar de aquellas, lo que torna razonable la medida restrictiva impuesta.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso el archivo de las actuaciones, respecto del imputado, por ser menor de edad.
La Fiscalía sostuvo que aún no se encuentra debidamente acreditada la identidad del encartado y, en consecuencia, no existe certeza respecto de su edad. Agregó que la presunción del artículo 3° del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad se establece sólo a los fines de regular el procedimiento. Por ello, solicitó que este tribunal revoque la resolución recurrida.
Sin embargo, del recurso presentado no surge una refutación de los fundamentos en que se ha basado el A-Quo sino una interpretación diferente de los alcances de la presunción prevista en el arrtículo 3° de la Ley local N° 2.451. No obstante ello, la norma es clara en cuanto señala que: "Mientras no exista una acreditación fehaciente de la edad real del niño, niña o adolescente, se presume que la persona tiene menos de dieciocho (18) años de edad y quedará sujeta a las disposiciones de esta ley", lo que desplaza cualquier otra consideración procesal respecto a su inimputabilidad.
Asimismo, el informe médico legal señala que la edad aparente coincide con la edad biológica declarada y en el informe recibido por la Dirección Nacional de Migraciones consta que cuando el nombrado ingreso a nuestro país tenía 15 (quince) años, por lo que no transcurrieron tres (3) años entre dicho ingreso y la comisión del hecho que se le imputa (art. 181 CP).
En efecto, la apelante no ha explicado razones para dudar de dichos informes y no ha demostrado la diligencia necesaria para acreditar un dato que se puede verificar con facilidad teniendo en cuenta que contaba con las huellas dactilares del imputado y su número de documento originado en un país extranjero, que surge del informe de Migraciones y de la constancia de radicación.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso el archivo de las actuaciones, respecto del imputado, por ser menor de edad.
Se agravia el Ministerio Público Fiscal señalando que no es correcto sellar definitivamente la discusión sobre la edad del imputado, tal como lo hace la decisión del A-Quo, pues entiende que restarían llevar adelante medidas aunque, como señaló la Defensa de Cámara ante esta instancia, no identifica ni explica por qué no las materializó aún.
En cambio, a más de cuatro meses del hecho, se cuenta con prueba documental respecto de la cual la Fiscalía, no explicó porque carecen de valor a fin de acreditar la edad del nombrado.
Adviértase que los funcionarios de la propia Dirección Nacional de Migraciones, al recibir al adolescente en el paso fronterizo por donde ingresó al país hace poco más de tres años, tuvieron a la vista el documento de identidad del aquí imputado, expedido por el Estado Plurinacional de Bolivia que daba cuenta de su fecha de nacimiento.
A su vez, el Estado Argentino, a través de la Dirección Nacional de Migraciones, le otorgó al encartado el permiso para residir en nuestro país con carácter permanente, de la constancia que da cuenta de ello, que obra en el expediente, surge la misma fecha de nacimiento que la constatada cuando éste ingreso al país a través del paso fronterizo.
Por todo lo expuesto es que corresponde confirmar la decisión de grado.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al pedido de prórroga de la investigación penal preparatoria y archivó las actuaciones por afectación al plazo razonable.
Se investiga en las presentes actuaciones la denuncia formulada por la ex pareja del imputado, quien expuso que el nombrado le impidió tomar contacto con el hijo que tienen en común por más de 5 (cinco) meses. Asimismo, refirió que semanas antes de poder volver a contactarse con su hijo, el imputado se habría comunicado al abonado de la denunciante y le habría proferido la frase: “No te voy a decir donde estoy. Lo voy a matar al nene y después me voy a matar yo. Porque me estan persiguiendo” y luego cortó la comunicación.
La Fiscalía sostuvo que desde el inicio de las actuaciones el titular de la acción efectuó diligencias ininterrumpidas y si no se realizó la intimación en debido tiempo fue por proseguir con la investigación hasta obtener todas las medidas probatorias.
Ahora bien, durante el período en el cual se alega la inactividad de la Fiscalía, y más allá de que ésta bien pudo imprimir mayor celeridad, lo cierto es que esa parte solicitó diversas diligencias de prueba, relacionadas con expedientes en trámite ante la Justicia Civil frente a las denuncias cruzadas iniciadas por la denunciante y el aquí imputado, en una de las cuales se dictara en su oportunidad —entre otras medidas— una restricción de acercamiento de la madre del niño respecto éste, circunstancia que no resultaba menor en atención a la naturaleza del proceso aquí ventilado.
Así las cosas, tratándose el presente de un caso que se halla inmerso en un conflicto de violencia familiar complejo, considero que el temperamento arribado por el cual se decretara el archivo de los actuados y se decidiera sobreseer al imputado, no resulta ajustado a derecho.
En suma, voto por revocar la resolución de grado en cuanto fuera materia de agravios por el recurrente.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto por la Aseroría Tutelar por falta de legitimación procesal.
Para fundamentar su intervención, la Asesora Tutelar sostuvo que la decisión que en definitiva se adopte en autos, en donde se investiga el delito establecido en el artículo 181 del Código Penal, tendrá directa repercusión con la vivienda en la que habitan los niños, quienes se encuentran integrados en el barrio y allí desarrollan sus actividades y su centro de vida en comunidad. Agregó que las personas menores de edad eran afectados directos, considerando la edad y el delicado estado de salud de uno de ellos, quien padece de una enfermedad permanente.
Puesto a resolver, considero que la Asesoría Tutelar no se encuentra legitimada para intervenir en esta clase de procesos, puesto que sólo puede hacerlo en casos en los que los menores revistan alguno de los roles estipulados por el artículo 40 del Régimen Procesal Penal Juvenil.
En este sentido y a mayor abundamiento, corresponde traer a colación lo expuesto por la Dra. Conde en su voto, que expresó: “Como lo he dicho en varias oportunidades, la incorporación de sujetos al proceso está regulada por las normas procesales y no puede participar de su trámite cualquier persona u órgano público que lo considere conveniente, sino sólo aquellos que tienen legitimación suficiente para hacerlo, pues debe existir cierta coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y las personas a las cuales la ley habilita para conocer y contradecir respecto de la materia sobre la cual versa el proceso. Los magistrados, para mantener el buen orden del trámite y en ejercicio de facultades instructorias, pueden apartar de las causas a quien efectúa peticiones sin estar legitimado (mi voto, entre otros, ´Ministerio Público —Asesoría Tutelar ante la CCAyT— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en autos: ‘Comisión Municipal de la Vivienda c/ T. R. s/ desalojo’, expte. nº 1472, sentencia del 16 de octubre de 2002)”.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto por la Aseroría Tutelar por falta de legitimación procesal.
Para fundamentar su intervención, la Asesora Tutelar sostuvo que la decisión que en definitiva se adopte en autos, en donde se investiga el delito establecido en el artículo 181 del Código Penal, tendrá directa repercusión con la vivienda en la que habitan los niños, quienes se encuentran integrados en el barrio y allí desarrollan sus actividades y su centro de vida en comunidad. Agregó que las personas menores de edad eran afectados directos, considerando la edad y el delicado estado de salud de uno de ellos, quien padece de una enfermedad permanente.
Ahora bien, de la lectura de los 10 incisos de la Ley Nº 1.903 (Ley Orgánica del Ministerio Público), surge con claridad que se le ha asignado a la Asesoría Tutelar el resguardo de los derechos de las personas menores de edad o de los/las incapaces, frente a los actos de las autoridades públicas (administrativas, legislativas o judiciales), y en el caso bajo análisis, en consonancia con el artículo 40 del Régimen Procesal Penal Juvenil local.
Es decir, de lo anterior se colige que el Asesor Tutelar sólo tiene legitimación procesal para intervenir en aquéllos casos donde los menores revistan el carácter de imputados, víctimas o testigos, situación que no acontece en los presentes actuados y por ende, el recurso presentado por el representante del Ministerio Público Tutelar de primera instancia resulta inadmisible (art. 275, párrafo 2°, CPPCABA).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la nulidad planteada por la Defensa.
En efecto, tienen inicio estas actuaciones en razón de la solicitud efectuada por la Justicia francesa, con fundamento en el Convenio de Asistencia Judicial en Materia Penal entre la Argentina y Francia, que se le recibiera declaración como imputada a la encartada por hechos que se le atribuyeron en Francia, constitutivos —según la Fiscalía de la Ciudad y conforme nuestro ordenamiento jurídico— del delito previsto por los artículos 1º y 2º de la Ley Nº 24.270 (impedimento u obstrucción de contacto de menores de edad con sus padres no convivientes).
Ahora bien, la Defensa plantea que en este caso hay una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada que dice que los niños comprendidos en la requisitoria de la autoridad francesa han sido trasladados y residen legalmente en el país, motivo por el cual rechazó categóricamente el retorno compulsivo a Francia de los menores peticionado por el padre, conforme surge de los términos de la sentencia dictada ante Juzgado Nacional en lo Civil. De tal modo, considera el apelante, la tramitación de la requisitoria en cuestión viola el orden público argentino pues las sentencias son de orden público.
Sin embargo, la actuación llevada a cabo por la Fiscalía tuvo por objeto cumplir con la solicitud cursada por el Tribunal francés solicitante y de modo alguno implica la imputación de la encartada en la jurisdicción local. De tal modo, la grave afectación a la soberanía y al orden público nacional alegada por la parte recurrente no guarda relación con lo actuado en autos. Se trata un procedimiento relacionado con la cooperación internacional entre dos países en el marco de un Convenio vigente.
Es decir, al momento, la Fiscalía se ha limitado a cumplir con la solicitud cursada por la justicia francesa y no ha formalizado ningún tipo de imputación en la justicia local. Así, no se advierte al momento que se hayan vulnerado derechos o garantías de raigambre constitucional que ameriten la anulación de lo actuado. Tampoco aquella afectación resulta efectiva y no cabe expedirse sobre el futuro del proceso sin tener certezas de cómo se desarrollará el mismo.
Sin perjuicio de lo expuesto, es preciso señalar que la rogatoria efectuada por la Justicia francesa podría haberse llevado a cabo en el marco de un exhorto a cargo del Juez de grado, sin la intervención de la Fiscalía, pues se trataba de lograr la declaración de la nombrada sobre aspectos específicos y de solicitar información sobre decisiones la justicia argentina que pudieran estar relacionadas al conflicto ventilado en Francia.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que desestimó la acción de “habeas corpus”.
La accionante sostuvo que fuerzas de prevención habrían irrumpido en el domicilio donde vive el menor y habrían solicitado ingresar al inmueble en cuestión, amenazando con llevarlos a todos detenidos, sin orden judicial alguna, alegando que el joven habría cometido un ilícito del que habrían resultado víctimas vecinos del lugar, sin que existiera alguna en casusa en trámite con relación al suceso en cuestión. Así, la peticionante señaló que la intención de la acción de “habeas corpus” incoada era resguardar al menor y evitar que se le iniciaran causas inventadas. Agregó que el menor cuenta con antecedentes penales y que actualmente está en proceso de recuperación.
Ahora bien, la redacción de la norma en cuestión –art. 3.1 de la Ley Nº 23.098- y el objeto de la acción de “habeas corpus” preventivo exigen la concurrencia de determinados elementos: amenaza o limitación actual -es decir, no conjetural o potencial- de la libertad física que emane de autoridad o funcionario público y la ilegitimidad de tal circunstancia.
Así pues, no basta con la mera enunciación de la fórmula “limitación o amenaza actual” expresada en la norma en trato, sino que el accionante debe acreditar cuáles son los actos o situaciones en concreto que afectan –o puedan afectar- su libertad ambulatoria, limitándola o amenazando con hacerlo de manera actual o inminente.
En este sentido, del informe requerido por la Jueza de grado surge que no pesa sobre el joven ninguna medida restrictiva, que no se ha iniciado ninguna investigación en la comisaría presuntamente a cargo del procedimiento denunciado, relacionada al nombrado ni al inmueble donde este reside, y que no se han llevado a cabo procedimientos en el domicilio en cuestión en la fecha y hora denunciada.
Tales circunstancias resultan suficientes para confirmar la desestimación propiciada por la Magistrada de grado, puesto que la mera posibilidad de la limitación de la libertad del menor en virtud de las circunstancias que menciona la accionante en su presentación y posterior declaración, se exhiben como un razonamiento conjetural y en manera alguna los extremos expuestos se erigen como actos de autoridad o funcionario público que ilegítimamente atenten contra su libertad ambulatoria limitándola, amenazándola o restringiéndola en los términos del artículo 3°, inciso 1°, de la Ley Nº 23.098.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto hizo lugar al planteo de atipicidad de la Defensa y sobreseyó al imputado.
En efecto, el fin del Legislador no ha sido el de castigar menores en casos como el que nos ocupa.
Ello no puede ser entendido como “una solución justa al conflicto social” que presenta el hecho, máxime si se tiene presente que consiste en haber compartido dos fotografías.
No se afirma que un menor de dieciocho años, sólo por la circunstancia de ser menor, no puede ser autor del delito de pornografía infantil, sino que una interpretación adecuada y restrictiva del tipo penal conduce a excluir de su alcance casos como el presente, en donde la “facilitación” (verbo escogido por la Fiscalía en los términos del artículo 128 del Código Penal) del material pornográfico se limita a dos fotografías aportadas por un menor de edad, que tenía dieciséis años en el momento del hecho, y que participaba de un intercambio con otros menores.
Censurable o no, la conducta no es alcanzada por el tipo penal. Sobre todo si no se logra demostrar una afectación a la libertad y al normal desarrollo sexual del menor víctima y, menos aun, una “explotación sexual de menores en la producción de imágenes pornográficas” (D´Alessio, ob. cit., p. 282).

En el caso, corresponde declarar admisible el presente recurso de inconstitucionalidad, y consecuentemente, elevar los actuados a conocimiento del Superior Tribunal de Justicia.
En primer lugar, el recurrente se agravió respecto de que el trámite brindado al pedido de la justicia francesa viola el orden jurídico argentino por desoír una sentencia firme de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ya se ha expedido respecto del objeto procesal de autos. Cuestionó que existiendo una sentencia firme dictada en Argentina con autoridad de cosa juzgada, con la decisión criticada el estado local, se allanó a una solicitud de un tribunal francés que falló en su jurisdicción (sin reconocimiento en Argentina) en sentido opuesto al resuelto por la justicia argentina, poniendo en crisis el orden público y la soberanía jurídica nacional y configurando un claro caso constitucional ante el alzamiento contra la sentencia de nuestros tribunales que ello implica.
Ello es así, respecto a que la Cámara Civil Sala A confirmó la sentencia de primera instancia, mediante la cual se desestimó el pedido de restitución de los menores hijos en común de las partes en autos, decisión confirmada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación , motivada en lo normado por el artículo 13 inciso a del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, aprobado por mediante ley 23857, cuyo texto dispone que la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido, había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención. Por esta razón, alega la Defensa que la justicia nacional concluyó que, en virtud del consentimiento previo oportunamente brindado por el padre, el traslado de los niños y su residencia en Argentina se ajustan a derecho.
Asimismo, la Defensa alega que del acta de intimación de los hechos, se desprende que se atribuyó a su defendida haber obstruido e impedido injustificadamente el contacto del padre con los hijos que tienen en común, conducta tipificada por los artículos 1 y 2 de la ley 24270. Por ello, considero que, dado que Francia firmó un tratado multilateral en virtud del cual Argentina estableció a través de su máximo tribunal que la encausada no debe llevar a sus hijos a territorio francés, no corresponde por ningún motivo que mediante sentencias de extraña jurisdicción, se le impute a la nombrada la comisión de un delito, precisamente por acatar la decisión de la justicia nacional. Es por eso que la recurrente logra vincular los hechos del caso con las normas constitucionales invocadas y corresponde hacer lugar al presente recurso de inconstitucionalidad.

En el remedio procesal introducido por la Defensa, se plantea la posibilidad de sustituir la prisión preventiva dictada al imputado, por medidas restrictivas menos gravosa. Específicamente, hizo alusión a la posibilidad de asegurar su sujeción al proceso mediante la imposición de la modalidad de arresto domiciliario con el respectivo dispositivo electrónico, todo ello a los fines de que no se vean perjudicados los lazos familiares y, en especial, el interés superior del niño (art. 3 CDN) dado la corta edad de sus hijos. A su vez, hizo referencia a la resolución que emitió el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos N° 184/2019 vinculada con la emergencia penitenciaria que estaba transitando nuestras cárceles federales.
Nuevamente cabe destacar que la medida cautelar dispuesta por la Magistrada de grado resulta la más ajustada para estas circunstancias del caso pues es la única que permite evitar la puesta en riesgo de la sujeción del acusado al proceso y, a su vez, la posibilidad de encontrar nuevas líneas de investigación para el Ministerio Público Fiscal, tal como ya fue “ut supra” analizado. Al respecto, cabe reparar en que nada de ello podría garantizarse satisfactoriamente en caso de adoptar respecto del imputado su arresto domiciliario, ya sea con o sin un dispositivo de geolocalización.
Ahora bien, en cuanto a una posible afectación al principio emanado del artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niños, en el presente caso no se advierte vulneración alguna a ese principio supra nacional, toda vez que la medida restrictiva en cuestión no implica dejarlos sin contención o separarlos de su núcleo familiar, ni privarlos de cuidados especiales. Nótese que sus hijos, todos menores de edad, quedaran bajo la custodia y al cuidado de su progenitora, la cual deberá procurar su desarrollo y bienestar como lo debe estar haciendo en virtud del ejercicio de la patria potestad.
Así las cosas, no pueden ser admisibles las simples especulaciones o presunciones sobre una posible afectación al interés superior del niño, realmente importa la acreditación de una situación concreta que ponga en juego el interés superior del niño, lo que no sucede en este caso.
En base lo expuesto, corresponde rechazar el recurso de apelación articulado por la Defensa del encausado y, en consecuencia, dictar la prisión preventiva del mismo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso convertir en prisión preventiva el actual estado de detención del encartado y disponer la prohibición absoluta de uso de cualquier tipo de medio tecnológico relacionado con las redes sociales y su acceso a la web, en cualquiera de sus formas; y sólo permitirle que pueda utilizar el conducto telefónico analógico a los efectos de las comunicaciones que se dan a partir de la pandemia COVID-19 y el aislamiento social, preventivo y obligatorio dispuesto por el Poder Ejecutivo Nacional, y aquel que deviene de haber convertido su actual situación en prisión preventiva.
Se le imputan al encartado varios hechos que la Fiscal encuadró en la figura prevista en el artículo 128, 1er párrafo del Código Penal, consistente en publicar -la acción implica permitir la visualización del material a un número indeterminado de personas- y distribuir -la acción implica la remisión del material a uno o varios individuos seleccionados previamente- material pornográfico con menores de edad. Aunado a ello, destaca que los hechos 1; 2; 3; 4; 5; 8; 9 se encuentran agravados en virtud del 5to párrafo del articulo mencionado toda vez que los sujetos intervinientes serían menores de 13 años.
En estas condiciones, corresponde hacer notar que en cuanto a la verosimilitud de los hechos imputados, se ha alcanzado el grado de probabilidad propio de la etapa procesal en que nos encontramos, puesto que de los elementos probatorios aportados a la causa se puede presumir, al menos con el grado de probabilidad que este estadio procesal exige, que habrían existido los hechos en los términos imputados por la Fiscalía actuante.
En efecto, independientemente de si asiste razón o no a la Defensa en cuanto a la falta de análisis del "A quo" respecto de la materialidad de los hechos, ésta se encuentra acreditada, con el grado de probabilidad necesaria para dictar la medida cautelar de prisión preventiva, y además, también puede afirmarse que nos encontramos ante un evento "prima facie" típico.
Es pertinente aquí hacer este distingo entre la certeza exigida para emitir una condena y la verosimilitud requerida para aplicar esta restricción de los derechos del imputado.
Así, la propia letra de la ley, artículo 173 del Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires, habla de “… elementos de convicción suficientes para sostener, provisoriamente, la materialidad del hecho…”. Por un lado, se hace referencia a un juicio provisorio; por otro lado, se mencionan los elementos de convicción suficientes, esto es, tomando en consideración, precisamente, que no se trata de la certeza requerida para la condena pues ésta sólo se alcanzará, si acaso, luego del debate en el juicio.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso convertir en prisión preventiva el actual estado de detención del encartado y disponer la prohibición absoluta de uso de cualquier tipo de medio tecnológico relacionado con las redes sociales y su acceso a la web, en cualquiera de sus formas; y sólo permitirle que pueda utilizar el conducto telefónico analógico a los efectos de las comunicaciones que se dan a partir de la pandemia COVID-19 y el aislamiento social, preventivo y obligatorio dispuesto por el Poder Ejecutivo Nacional, y aquel que deviene de haber convertido su actual situación en prisión preventiva.
Se le imputan al encartado varios hechos que la Fiscal encuadró en la figura prevista en el artículo 128, 1er párrafo del Código Penal, consistente en publicar -la acción implica permitir la visualización del material a un número indeterminado de personas- y distribuir
-la acción implica la remisión del material a uno o varios individuos seleccionados previamente- material pornográfico con menores. Aunado a ello, destaca que los hechos 1; 2; 3; 4; 5; 8; 9 se encuentran agravados en virtud del 5to párrafo del articulo mencionado toda vez que los sujetos intervinientes serían menores de 13 años.
La Defensa se agravia, y señala que a su parecer no se encuentran acreditados los riesgos procesales previstos por la norma, es decir, peligro de fuga y de entorpecimiento del proceso.
Sin embargo, respecto a la conducta del encartado en este u otros procesos, no puede soslayarse que si bien el encausado siempre estuvo a derecho en las presentes, se vislumbra que a los pocos días de haber celebrado el acuerdo de avenimiento en el marco del anterior proceso penal al que fuera sometido, aquél presumiblemente volvió a incurrir en las mismas actividades, con lo que a priori estaría demostrando una fuerte reticencia al acatamiento de las órdenes judiciales.
De esta forma, se advierte que en el caso también se encuentran presentes las circunstancias exigidas en el artículo170, inciso 3 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para el dictado de la prisión preventiva.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso convertir en prisión preventiva el actual estado de detención del encartado y disponer la prohibición absoluta de uso de cualquier tipo de medio tecnológico relacionado con las redes sociales y su acceso a la web, en cualquiera de sus formas; y sólo permitirle que pueda utilizar el conducto telefónico analógico a los efectos de las comunicaciones que se dan a partir de la pandemia COVID-19 y el aislamiento social, preventivo y obligatorio dispuesto por el Poder Ejecutivo Nacional, y aquel que deviene de haber convertido su actual situación en prisión preventiva.
Se le imputan al encartado varios hechos que la titular de la acción pública encuadró en la figura prevista en el artículo 128, 1er párrafo del Código Penal, consistente en publicar -la acción implica permitir la visualización del material a un número indeterminado de personas- y distribuir -la acción implica la remisión del material a uno o varios individuos seleccionados previamente- material pornográfico con menores. Aunado a ello, destaca que los hechos 1; 2; 3; 4; 5; 8; 9 se encuentran agravados en virtud del 5to párrafo del articulo mencionado toda vez que los sujetos intervinientes serían menores de 13 años.
La Defensa se agravia, y señala que a su parecer no se encuentran acreditados los riesgos procesales previstos por la norma, es decir, peligro de fuga y de entorpecimiento del proceso.
Sin embargo, en tal sentido, en cuanto al riesgo latente de entorpecimiento del proceso –artículo 171 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires-, en principio el mismo se encuentra configurado, dado que de los elementos que constan en estos actuados y aquellos vertidos en la audiencia, surge que la prueba colectada por el tipo de delito perseguido, es fácilmente alterable de manera remota.
Asimismo, existen dos detalles más que hacen ver la presencia de este riesgo procesal.
En primer lugar, la circunstancia de que el encartaqdo hubiera cambiado su "modus operandi" respecto de los hechos por los que fuera condenado en el anterior proceso penal, tendiendo a utilizar la red social “IMGUR” que le proporciona anonimato, es indicativo de su intento, en principio, por eludir la justicia y alterar el curso de las investigaciones.
En segundo, el hecho de no haber sido hallado el teléfono móvil del encausado al momento en que se realizó el allanamiento en su domicilio, habiendo estado él presente en esos momentos, hace fácilmente presumir que lo ha ocultado de alguna manera o incluso destruido a fin de evitar que fuese secuestrado y que, posiblemente, se encontrase dentro del mismo prueba en su contra.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso convertir en prisión preventiva el actual estado de detención del encartado y disponer la prohibición absoluta de uso de cualquier tipo de medio tecnológico relacionado con las redes sociales y su acceso a la web, en cualquiera de sus formas; y sólo permitirle que pueda utilizar el conducto telefónico analógico a los efectos de las comunicaciones que se dan a partir de la pandemia COVID-19 y el aislamiento social, preventivo y obligatorio dispuesto por el Poder Ejecutivo Nacional, y aquel que deviene de haber convertido su actual situación en prisión preventiva.
Se le imputan al encartado varios hechos que la titular de la acción pública encuadró en la figura prevista en el artículo 128, 1er párrafo del Código Penal, consistente en publicar - la acción implica permitir la visualización del material a un número indeterminado de personas- y distribuir -la acción implica la remisión del material a uno o varios individuos seleccionados previamente- material pornográfico con menores. Aunado a ello, destaca que los hechos 1; 2; 3; 4; 5; 8; 9 se encuentran agravados en virtud del 5to párrafo del articulo mencionado toda vez que los sujetos intervinientes serían menores de 13 años.
La Defensa se agravia y subsidiariamente solicita que en lugar de prisión preventiva se otorgue a su pupilo procesal el arresto domiciliario.
Sin embargo, en vista del fin buscado por los representantes de la vindicta pública al solicitar el dictado de esta medida de excepción -el resguardo de la prueba-, y atento a que dicho material probatorio es fácilmente manipulable a distancia, no se encuentra razón para el dictado de un arresto domiciliario, ya que en tales circunstancias el encausado tendría acceso a tecnologías que le permitirían entorpecer el proceso o, inclusive, seguir desarrollando la supuesta actividad delictiva.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado en cuanto rechazó el acuerdo de suspensión del proceso a prueba, y en consecuencia, concederlo, disponiendo que la Magistrada de grado fije el plazo y las pautas de conducta adecuadas al caso.
La Magistrada de grado, para así resolver, entendió que no se encontraba reunido el requisito temporal para su otorgamiento toda vez que el encartado registra una suspensión del proceso a prueba concedida hace dos años por parte de la Justicia Federal, y que sin perjuicio de que al momento de la comisión del hecho era menor de edad, la circunstancia de que no hayan transcurrido los ocho años que marca la ley, impiden la concesión del beneficio.
Sin embargo, resulta necesario traer a colación la imposibilidad establecida legalmente de que los antecedentes del menor sean utilizados a los fines de la reincidencia.
En un dictamen emitido por la Procuradora General de la Nación, se sostuvo que: “…En tales condiciones, si bien dicha información carece de relevancia a los fines de la reincidencia (arts. 5 de la ley 22.178 y 50 del Código Penal), podría ser valorada en decisiones administrativas o judiciales, lo que agrava la criminilización y estigmatización de los niños en conflicto con la ley penal y profundiza las consecuencias no deseadas del proceso penal, lo que implica una grave vulneración de los derechos protegidos por la Convención de los Derechos del Niño” ( S.e. R 551; L. XLVIII R. B. S. y otros/incidente tutelar, Dictamen de la Procuradora General de la Nación Alejandra Magdalena Gils Carbó, emitido el 17/3/2015).
Asimismo y, concretamente, en relación al tema que nos ocupa, es decir, la posibilidad de conceder la suspensión del juicio a prueba en el caso de autos, la mencionada Procuradora General de la Nación fijó un criterio al respecto, afirmando que: “el sistema penal limita fuertemente los efectos negativos de la pena respecto de los jóvenes. Por ejemplo, el artículo 50 del Código Penal determina que los delitos cometidos por menores de dieciocho años de edad no dan lugar a la reincidencia. ‘’

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado en cuanto rechazó el acuerdo de suspensión del proceso a prueba, y en consecuencia, concederlo, disponiendo que la Magistrada de grado fije el plazo y las pautas de conducta adecuadas al caso.
La Magistrada de grado, para así resolver, entendió que no se encontraba reunido el requisito temporal para su otorgamiento toda vez que el encartado registra una suspensión del proceso a prueba concedida hace dos años por parte de la Justicia Federal, y que sin perjuicio de que al momento de la comisión del hecho era menor de edad, la circunstancia de que no hayan transcurrido los ocho años que marca la ley, impiden la concesión del beneficio.
Sin embargo, resulta necesario traer a colación la imposibilidad establecida legalmente de que los antecedentes del menor sean utilizados a los fines de la reincidencia.
En un dictamen emitido por la Procuradora General de la Nación, se sostuvo que: “…En tales condiciones, si bien dicha información carece de relevancia a los fines de la reincidencia (arts. 5 de la ley 22.178 y 50 del Código Penal), podría ser valorada en decisiones administrativas o judiciales, lo que agrava la criminilización y estigmatización de los niños en conflicto con la ley penal y profundiza las consecuencias no deseadas del proceso penal, lo que implica una grave vulneración de los derechos protegidos por la Convención de los Derechos del Niño” ( S.e. R 551; L. XLVIII R. B. S. y otros/incidente tutelar, Dictamen de la Procuradora General de la Nación Alejandra Magdalena Gils Carbó, emitido el 17/3/2015).
Asimismo y, concretamente, en relación al tema que nos ocupa, es decir, la posibilidad de conceder la suspensión del juicio a prueba en el caso de autos, la mencionada Procuradora General de la Nación fijó un criterio al respecto, afirmando que: “el sistema penal limita fuertemente los efectos negativos de la pena respecto de los jóvenes. Por ejemplo, el artículo 50 del Código Penal determina que los delitos cometidos por menores de dieciocho años de edad no dan lugar a la reincidencia. ‘’
En el caso, incluso si el imputado hubiera sido declarado penalmente responsable de acuerdo con el procedimiento regulado en el artículo 4° de la Ley N° 22.278, tal antecedente no hubiera impedido que se le aplicara la suspensión del juicio a prueba siendo adulto, pues el artículo 76 bis del Código Penal sólo impide una nueva concesión del instituto dentro de determinado plazo. En tales condiciones, la aplicación de este instituto por parte del Tribunal de menores obedeció al mandato de los Magistrados de cumplir con la Convención de los Derechos del Niño y, por ello, no puede asignársele los mismos efectos que tendría en el régimen de adultos.
Ha sentado la Corte Suprema que la interpretación de las normas penales en general, y del instituto de la suspensión del juicio a prueba en particular, exige priorizar la exégesis legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal (Fallos: 331:8558). En el marco de dicho legajo consideró que la medida alternativa a la pena aplicada a este joven cuando aún no tenía dieciocho años de edad, bajo el régimen de la suspensión del juicio a prueba, no puede ocasionar consecuencias negativas sobre el régimen penal de adultos. De esta manera, señaló que “el sobreseimiento dictado en tales términos puso fin al conflicto del niño con la ley penal”, obedeciendo, así, “al mandato de los magistrados de cumplir con la Convención de los Derechos del Niño y, por ello, no puede asignársele los mismos efectos que tendría en el régimen de adultos”. (del dictamen de la Procuradora General de la Nación S.C.O 33, L. XLIX O , A G s/causa n°16.150, del 27/03/2015).
Siendo así, corresponde revocar la decisión dictada por la Magistrada de grado en tanto no homologó el acuerdo arribado por las partes y disponer la devolución de la causa al Juzgado a fin de que la “A quo” fije el plazo y las pautas de conducta adecuadas al caso.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto convirtió en prisión preventiva la actual detención de la imputada por considerarla "prima facie" autora del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización.
La Defensa apeló, y afirmó que se realizó una requisa sobre la menor, hija de la imputada, en sus partes íntimas frente a dos testigos masculinos, mientras se hallaba en el Centro de Admisión y Derivación -CAD (ex Instituto Inchausti).
Ahora bien, a partir de las constancias que obran en el legajo pudo conocerse que una vez en el instituto aludido, “personal idóneo del lugar dio aviso inmediato al personal policial presente que la menor tenía en su poder, más precisamente en su parte íntima, un aparato de telefonía celular.” Ante esa circunstancia, el Oficial dio aviso a su superior, quien efectuó consulta con el Fiscal, quien una vez enterado dispuso el secuestro del aparato. Explicó que “a posteriori, se solicitó la cooperación de dos testigos hábiles (…) en presencia de quienes se procedió a secuestrar un teléfono celular de color negro, con la inscripción IPHONE en la parte trasera, con una funda de color rosa claro, en mal estado de conservación (…) se envolvió en un papel de aluminio, y se colocó dentro de un sobre de papel madera, cerrado, encintado y firmado por los testigos, el secundante y por quien declara realizando un acta de secuestro la cual fue rubricada por los presentes y se hace entrega a la oficina judicial junto con el teléfono”.
Igualmente, surge de la audiencia celebrada posteriormente que mientras la menor nombrada se encontraba en el CAD se determinó que traía consigo, escondido en su ropa interior, el celular indicado más arriba.
Así, de la lectura de esos elementos no se desprende quiénes advirtieron que la menor tenía el celular, a qué personal “idóneo” se hace referencia, cómo se enteraron de esa circunstancia.
En este sentido, no se sabe si fue la propia niña quien dio a conocer que llevaba el celular y entregó el aparato; o qué tipo de revisión o inspección se realizó sobre ella. Por otro lado, de los dichos del Oficial surge que los testigos de actuación sólo habrían presenciado el momento del secuestro del objeto.
El artículo 118 del Código Procesal Penal de la Ciuad Autónoma de Buenos Aires establece sobre el particular que “…En estos actos deberá respetarse el pudor de las personas, que serán requisadas por autoridades del mismo sexo. Previamente, se invitará a las personas a mostrar sus efectos. En caso de negarse se procederá a revisar sus ropas, elementos que porten y vehículos. (…).”
En ese orden, si bien no es posible descartar absolutamente que pudieran haberse afectado los derechos de la nombrada, lo cierto es que con los elementos recabados hasta el momento ello no se ha acreditado por lo que no corresponde, por prematuro, decretar en esta instancia la nulidad del acto en cuestión, lo que eventualmente podrá ser dilucidado en la etapa procesal oportuna.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado en cuanto convirtió en prisión preventiva la detención de la imputada por considerarla "prima facie" autora del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización y declarar la nulidad del registro de la bombacha de la niña de trece años de edad, hija de la imputada.
En primer lugar debemos considerar la nulidad del secuestro efectuado, que no ha contado con la debida autorización judicial y corresponde a la violación en el derecho de la intimidad de una menor, que solo cuenta con trece años, a la cual un varón (según denuncia la Defensa) no identificado revisó en sus partes íntimas al ingresar al Instituto I. dependiente del gobierno de esta ciudad.
En efecto, conforme sostiene la Defensa, la niña nombrada que solo cuenta con trece años, fue revisada en sus partes íntimas por un varón no identificado, al ingresar al Instituto I. dependiente del gobierno de esta ciudad.
Cabe aclarar que la afirmación al respecto efectuada por la Defensa no sólo no fue desacreditada sino que en el legajo sólo se indicó que la requisa fue practicada por “personal idóneo”.
Tal acto, que no puede ser pasado por alto, es inadmisible por vulnerar garantías constitucionales básicas de un Estado de Derecho. El mismo vulneró el decoro y pudor, y lo señalado por la Comisión Interamericana en el caso “Arena” (Informe 38/96, caso 10506 del 15/10/96) teniendo en cuenta que no existe una ley que lo autorice y no hubo orden judicial para dicho indebido proceder, que no se fundó de modo alguno en su absoluta necesidad y racionalidad en el caso. Tampoco se dio intervención a un médico para dicho registro personal ni se invitó documentadamente a la menor a entregar espontáneamente lo que ni siquiera se sospechaba que portaba.
En el informe indicado la Comisión Interamericana señaló que: “… El ejercicio de la autoridad pública tiene unos límites que derivan de que los derechos humanos son atributos inherentes a la dignidad humana y, en consecuencia, superiores al poder del Estado … hay ciertos aspectos de la vida de una persona, y especialmente "ciertos atributos inviolables de la persona humana" que están más allá de la esfera de acción del Estado y "que no pueden ser legítimamente menoscabados por el ejercicio del poder público". Además, los Estados partes deben organizar su estructura interna de manera que asegure el pleno goce de los derechos humanos. El Estado que propone medidas cuya ejecución puede conducir, ya sea por sí mismas o por la falta de garantías adecuadas, a la violación de los derechos consagrados en la Convención, transciende el ejercicio del poder público legítimo que reconoce la Convención...”.
En el mismo se indica que: “…68. La Comisión no cuestiona la necesidad de requisas generales antes de permitir el ingreso a una penitenciaría. Sin embargo, las revisiones o inspecciones vaginales son un tipo de requisa excepcional y muy intrusiva. La Comisión quisiera subrayar que el visitante o miembro de la familia que procure ejercer su derecho a una vida familiar no debe convertirse automáticamente en sospechoso de un acto ilícito y no puede considerarse, en principio, que represente una amenaza grave para la seguridad. Aunque la medida en cuestión puede adoptarse excepcionalmente para garantizar la seguridad en ciertos casos específicos, no puede sostenerse que su aplicación sistemática a todos los visitantes sea una medida necesaria para garantizar la seguridad pública…. 72. La Comisión estima que para establecer la legitimidad excepcional de una revisión o inspección vaginal, en un caso en particular, es necesario que se cumplan cuatro condiciones: 1) tiene que ser absolutamente necesaria para lograr el objetivo de seguridad en el caso específico; 2) no debe existir alternativa alguna; 3) debería, en principio, ser autorizada por orden judicial; y 4) debe ser realizada únicamente por profesionales de la salud…”.
Tales directrices han sido receptadas en el actual reglamento de requisas del Servicio Penitenciario Federal (SPF) y en las normas rituales. Si bien no se ha denunciado en el caso de autos que se haya efectuado una requisa vaginal, sí se afirma y admiten las autoridades haber revisado, sin autorización judicial y sin intervención de un médico y sin la presencia de su madre, la bombacha de una niña de trece años. Resulta por lo tanto harto evidente que lo que no puede hacerse en flagrancia contra imputados tampoco puede hacerse contra las niñas, incluso cuando se las ingresa a Institutos de Menores.
Tampoco las razones indicadas en el legajo y la falta de fundamentos sobre la requisa practicada en la menor pueden constituir la flagrancia requerida en el artículo 84 del Código Procesal Penal de la Ciudad. Adviértase que la nombrada ya se encontraba en un establecimiento oficial.
Por ello encontrándose viciado el procedimiento de requisa sin orden judicial y fuera de los casos legalmente autorizados, entiendo que se ha incurrido en la nulidad de orden general prevista en el artículo 72 inciso 2º, por lo que corresponde así declararlo. En consecuencia, deberán desglosarse del sumario las fotos de los efectos hallados haciendo constar que la prueba así obtenida debe considerarse inválida a los efectos de la imputación. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso determinar que la prisión preventiva establecida sea cumplida en el domicilio de la encausada, bajo el control del dispositivo electrónico, solicitando que el rango de control sea el más restrictivo posible para el desplazamiento de la nombrada en el domicilio.
Conforme surge de la causa, la Magistrada de grado, dispuso que la prisión preventiva dictada a la encausada, fuera cumplida en su domicilio, habida cuenta de los problemas de salud que padece la nombrada (hipertensión, VIH, diabetes, hipercolesterolemia), que aún no fue vacunada contra el virus “COVID-19”, que tiene una hija de menos de cinco años y una nieta de pocos meses. A su vez, ordenó que la detención cautelar fuera controlada por un dispositivo electrónico configurado con el rango de control más restrictivo posible para el desplazamiento en el domicilio.
La Fiscal a cargo de la Unidad Fiscal Especializada en la Investigación de Delitos Vinculados con Estupefacientes se agravió específicamente con relación a la modalidad de cumplimiento de la prisión preventiva dispuesta por la Magistrada de grado, por entender que la encausada recibe tratamiento médico por sus padecimientos y que pueden ser correctamente atendidos en un establecimiento penitenciario. Y, en cuanto a los hijos y nietos menores de la imputada, señaló que ellos, conviven “cuanto menos” con otro adulto, e indicó que se desconocen sus reales necesidades y si se encuentran satisfechas.
Al respecto, cabe señalar que este Tribunal comparte la afirmación de que el sólo hecho de que imputada sea paciente de riesgo no justifica la concesión de la prisión domiciliaria, sin embargo, en el caso en estudio, ello se encuentra acompañado de diversas circunstancias, que fueron “ut supra señaladas” y que, en conjunto, nos llevan a confirmar la decisión recurrida.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso determinar que la prisión preventiva establecida sea cumplida en el domicilio de la encausada, bajo el control del dispositivo electrónico, solicitando que el rango de control sea el más restrictivo posible para el desplazamiento de la nombrada en el domicilio.
Conforme surge de la causa, el Ministerio Público Fiscal le atribuyó a la encausada la comercialización o la tenencia para comercialización de estupefacientes, lo tipificó en el artículo 5, inciso “c” de la Ley N° 23.737.
La Magistrada de grado dispuso que la prisión preventiva dictada a la encausada fuera cumplida en su domicilio, debido a que tiene cinco hijos menores de edad a su cargo, siendo la menor de cuatro años de edad, y también se encuentra a cargo de su nieta de un año y dos meses. A su vez, ordenó que la detención cautelar fuera controlada por un dispositivo electrónico configurado con el rango de control más restrictivo posible para el desplazamiento en el domicilio.
Dicha decisión fue recurrida por la representante del Ministerio Público Fiscal, por considerar que la prisión domiciliaria no era útil en el presente caso puesto que desde allí la imputada tenía la posibilidad de hacerse con la sustancia estupefaciente y que tampoco servía para evitar los riesgos procesales que se tuvieron por acreditados. Asimismo, sostuvo que, en consonancia con el interés superior del niño, debía cuestionarse la conveniencia de que los niños vivan en un domicilio en el que se encontraban expuestos a la comisión de ilícitos vinculados con estupefacientes, remarcando el peligro que ello conlleva para su salud.
No obstante, resulta llamativo que la Fiscalía mencione la situación en que viven los menores que comparten domicilio con la encausado, puesto que no se desprende del sumario acompañado que, en el marco del allanamiento que diera inicio a esta causa, se hubiera convocado al Consejo de Niñas, Niñas y Adolescentes u otro organismo de tenor similar para velar por su salud.
En este sentido, en el marco del allanamiento llevado a cabo, se estableció que con la imputada conviven seis niños y niñas menores de diez años de edad, y la funcionaria que recibió la consulta procuró diversas directivas, pero ninguna dirigida a constatar su estado de salud.
En definitiva, más que una preocupación por el estado de salud de los niños y niñas (que nadie mencionó que estuviera en riesgo) dicha propuesta se erige como un argumento a fin que se haga lugar a su solicitud y, por lo tanto, tampoco debe ser atendida. (Del voto en disidencia de fundamentos del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la decisión dictada de grado que rechazó el planteo de atipicidad realizado por la Defensa y, asimismo, disponer que el Magistrado de primera instancia dé intervención al AsesorTutelar.
En el presente se investiga el envío de un mensaje de Whatsapp, desde el abonado de la acusada al de su ex pareja, refiriéndole frases tales como: "A tu hija la voy a golpear y lastimar, es una p..., voy a romperle todos los dientes cuando la cruce", aludiendo a la niña de de tres años de edad. El mensaje fue enviado luego de que el hijo de la imputada y de su ex pareja, sufriera la rotura de un diente en momentos que se encontraba jugando con la niña referida. El hecho fue calificado en el delito de amenazas simples.
La Defensa en su apelación señaló que su parte admitió haber enviado el mensaje, expresando su arrepentimiento y explicando que fue motivado en la bronca. Ello así, el eje de su planteo se vincula con la ausencia total de dolo requerido para incidir en la capacidad de autodeterminación de la persona destinataria de la frase, es decir sostiene que no existió de parte de la imputada la intención de limitar la capacidad psíquica de su ex marido mediante el anuncio de un mal futuro, sino un liso y llano exabrupto.
Ahora bien, la existencia o no de dolo en la conducta de la encartada, claramente resulta una cuestión de hecho y prueba, y los argumentos esgrimidos por la Defensa así lo demuestran, que deberá dilucidarse en la etapa oportuna y es ajeno a la instancia de excepción.
No obstante ello, de acuerdo a lo que fuera atribuido por el Fiscal a la imputada, la frase amenazante endilgada a la imputada no se encuentra dirigida a su ex marido o a la madre de la hija de ambos que es menor de edad, por lo que entiendo que sin perjuicio de que los padres de la niña puedan sentirse afectados por el mensaje, y temerosos frente a él, no resultan el sujeto pasivo del delito en cuestión.
Es así, que sin perjuicio de que la frase amenazante pudiera o no constituir un exabrupto producto de un estado de ofuscación, lo que deberá dilucidarse en la audiencia de juicio sustentado en la relación entre los padres de los niños, entiendo que el Fiscal debe encausar el presente proceso estableciendo -de acuerdo a la frase atribuida a la imputada- quién es el objeto pasivo del delito y en consecuencia dando intervención a la Asesoría Tutelar en atención a que se trata de una menor de 18 años.

En el caso, corresponde confirmar la decisión dictada de grado que rechazó el planteo de atipicidad realizado por la Defensa y, asimismo, disponer que el Magistrado de primera instancia dé intervención al AsesorTutelar.
En el presente se investiga el envío de un mensaje de Whatsapp, desde el abonado de la acusada al de su ex pareja, refiriéndole frases tales como: "A tu hija la voy a golpear y lastimar, es una p..., voy a romperle todos los dientes cuando la cruce", aludiendo a la niña de de tres años de edad.
El mensaje fue enviado luego de que el hijo de la imputada y de su ex pareja, sufriera la rotura de un diente en momentos que se encontraba jugando con la niña referida. El hecho fue calificado en el delito de amenazas simples.
Ahora bien, teniendo en cuenta que de acuerdo a lo establecido en el artículo 40 de la Ley Nº 2.451 “Régimen Penal Juvenil” se consagra la intervención del Asesor Tutelar para otorgar protección jurídica a los niños cuando sean víctimas de un delito, tal como sucede en el supuesto de autos en el cual las amenazas fueron dirigidas a la hija menor de edad de la denunciante y de la ex pareja de la acusada, corresponde que el Magistrado le de a dicho Ministerio la intervención legal correspondiente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de atipicidad.
La Defensa se agravió por entender que de la lectura de la conversación, descripta en la plataforma fáctica que se pretende llevar a juicio, no se advierte una finalidad sexual, que es totalmente relevante, dado que justamente el tipo penal regulado en el artículo 131 del Código Penal exige un propósito sexual en el contacto. Expresó que en la fundamentación de la resolución apelada se reconoce que esa intención exigida por la norma no se advierte explícitamente de la conversación, aludiéndose a elementos de contexto, pero sin precisar cuál habría sido efectivamente en términos concretos. Refirió que el delito de "grooming", solo admite el dolo directo, cuyo alcance debe abarcar los elementos del tipo objetivo, pero además exige una ultraintención, es decir, un plus en la faz subjetiva que está dado por el propósito de cometer un delito sexual en perjuicio del menor de edad.
Ahora bien, en torno al delito previsto en el artículo 131, conocido como "grooming", es menester aclarar que en relación al elemento requerido por esa figura penal respecto a que el contacto sea “con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual”, puede ser caracterizado, a partir de la dogmática penal, como un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo.
Estas exigencias han sido definidas como elementos subjetivos que exceden el puro querer de la realización del tipo objetivo, o particulares ánimos puestos de manifiesto en el modo de obtención de esa realización (Zaffaroni-Alagia-Slokar, “Derecho Penal -Parte General”, Ed. Ediar, Bs. As.-, 2000, pág.517).
A su vez, la presencia de estos elementos condujeron al surgimiento de la categoría “delitos de intención”, en ellos, como el que aquí nos convoca, el autor tiene en vista un resultado que no necesariamente -y a veces nunca- debe alcanzar (Zaffaroni- Alagia-Slokar, ob. cit., pág 519).
De lo aquí expuesto, se desprende que no se trata entonces de delitos de sencilla prueba.
Sin perjuicio de ello, de las frases descriptas en la platafoma fáctica se advierte, por la forma en que el imputado se dirige a la menor, que quería mantener un encuentro con ella y teniendo en cuenta el contexto en el que se dio la comunicación entre ambos, resulta acertado afirmar que -con el grado de provisoriedad propio del proceso- la finalidad del mismo se adecua a lo dispuesto normativamente.
Así, de la descripción acusatoria, surgen entre otras, la frase “Bueno, dale, En q horario salis?, Corazón, No sabes las ganas q tengo de verte, Te voy a esperar el lunes”, al tiempo que el imputado habría intentado concretar un encuentro personal con la menor, lo que evidenciaría, tal como lo indica el Fiscal de Cámara, la intención sexual requerida por el tipo penal.
Así, y conforme las características del hecho atribuido al imputado, en modo alguno se puede descartar en esta etapa del proceso aquella finalidad, tal como lo sostiene la recurrente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de atipicidad, en la presente investigación del delito de "grooming", previsto en el artículo 131 del Código Penal.
La Defensa se agravió y sostuvo que la Fiscalía consignó en la plataforma fáctica una conversación, en forma genérica, sin precisar en definitiva, qué afirmaciones de esa charla constituyen la tipicidad en el delito endilgado. Manifestó que esa falta de claridad en la imputación, importa una afectación al derecho de defensa en juicio.
Ahora bien, no se advierte en el caso, por sus características, una deficiencia descriptiva de la conducta atribuida que conduzca a afirmar la afectación al derecho de defensa en juicio, pues de la lectura de la plataforma fáctica imputada se desprende que el titular de la acción ha indicado claramente cómo habrían sido las comunicaciones efectuadas entre el acusado y la víctima menor de edad, cuándo se habrían producido esos mensajes y cuál era su contenido.
Por tanto, no se advierte en el caso vulneración alguna al derecho de defensa, pues no resulta suficiente con la mera mención por parte de la recurrente sino que debe demostrar el perjuicio concreto que le causa o las pruebas que se vio impedida de ofrecer, lo que no surge del escrito presentado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de atipicidad.
La Defensa se agravió por entender que de la lectura de la conversación, descripta en la plataforma fáctica que se pretende llevar a juicio, no se advierte una finalidad sexual, que es totalmente relevante, dado que justamente el tipo penal regulado en el artículo 131 del Código Penal exige un propósito sexual en el contacto. Expresó que en la fundamentación de la resolución apelada se reconoce que esa intención exigida por la norma no se advierte explícitamente de la conversación, aludiéndose a elementos de contexto, pero sin precisar cuál habría sido efectivamente en términos concretos.
Ahora bien, la excepción articulada se relaciona con la falta de elementos probatorios producidos por la Fiscalía para sostener la imputación efectuada, por lo que el recurrente pretende con su planteo adelantar etapas procesales y sellar anticipadamente la suerte del caso en este momento del proceso.
Por ende, es claro que el análisis que efectúa la Defensa resulta propio de la etapa del juicio oral y público, donde el aporte de los testigos y versiones de las partes -en forma conjunta con la totalidad de los elementos probatorios colectados- podrán ser confrontados por el impugnante y valorados por la Judicatura en un marco donde priman por excelencia los principios básicos del sistema acusatorio, tales como oralidad, contradicción e inmediación.
Siendo así, es el juicio oral el momento procesal en el cual las partes procederán a exponer su teoría de lo ocurrido, oportunidad en que la Defensa podrá ejercer su derecho a través de los interrogatorios y contrainterrogatorios de los testigos citados al efecto.
Así, por ejemplo la declaración de la menor, ofrecida para el debate que será efectuada mediante Cámara Gesell, permitirá determinar si existieron otras conversaciones no documentadas o encuentros en el club a los fines de dilucidar el caso.
En suma, al no surgir de las constancias de autos, de un modo manifiesto, la atipicidad del hecho, tal como esgrime la Defensa, corresponde confirmar la decisión de la Jueza, en cuanto no hizo lugar al planteo de excepción esgrimido por la impugnante.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado en cuanto rechazó "in limine" la acción de "hábeas corpus", y reconducir la petición como una acción de amparo; asimismo, corresponde declinar la competencia en favor del fuero Contencioso Administrativo Federal para que efectúe la sustanciación, donde deberá ser remitido el presente legajo.
La peticionante, en representación de su hijo menor, reclama al Poder Judicial la protección de su libertad en términos amplios, tanto en lo relativo a su faz ambulatoria, como a la posibilidad de que su hijo autodetermine si vacunarse o no, frente a la posible restricción de estos derechos al exigírsele el pase sanitario para la realización de determinadas actividades consideradas de mayor riesgo epidemiológico, según la Decisión Administrativa 1198/2021 de la Jefatura de Gabinete de la Nación.
Asimismo, refirió que su hijo viajará con su novia a la localidad de San Bernardo, Provincia de Buenos Aires, desde el 2 al 6 de febrero del corriente, y agregó que el menor no está inoculado con la vacuna contra el Covid 19, debido a que la familia, dado el carácter experimental de las vacunas, decidido no vacunarse, en el entendimiento de que de ese modo preserva su salud, por lo que es posible entender que reclama que dicho derecho se encontraría en riesgo al imponerse medidas que tengan como finalidad la inoculación de la población restringiendo otras libertades de quien no lo haga.
Frente a este planteo, entiendo que la accionante, en representación de su hijo menor, acude a un instituto específico y restringido como lo es el "habeas corpus" preventivo, cuando en realidad lo que pretende es una acción de amparo tendiente a conseguir que se exima a su hijo de tener que presentar el pase sanitario para realizar determinadas actividades cuya obligatoriedad se impuso a través de la referida Decisión Administrativa 1198/2021.

En el caso corresponde revocar la resolución dictada por la Jueza y ordenar la prisión preventiva del imputado, hasta la celebración del juicio oral y público.
La Magistrada interviniente entendió que no se daban los riesgos procesales para que el imputado continúe detenido en el proceso, disponiendo medidas de protección en los términos de la Ley N° 26.485, por considerarlas más específicas para el caso.
En ese sentido, habré de discrepar con la conclusión a la que arribara la a quo habida cuenta que en el supuesto de que se alcanzara una condena en autos, la misma no podría ser de ejecución condicional, pues tal condena no sería la primera que pesaría sobre el imputado.
Asimismo, respecto a la existencia de arraigo del nombrado, el hecho de que imputado se encuentre residiendo en situación de calle por más de siete años en una determinada intersección, no puede configurar per se la existencia de un arraigo suficiente, y acorde a su situación procesal, en tanto dicha circunstancia no alcanza a descartar la posibilidad de que intente evadir el accionar de la justicia, tal como pusiera de manifiesto el Fiscal.
Respecto al entorpecimiento del proceso, siendo la víctima niña y menor de edad, y toda vez que la hipótesis del caso involucra cuestiones relativas a la violencia de género, es posible sostener que existen elementos que permiten considerar fundadamente que, estando en libertad, el imputado podría perjudicar el normal desenvolvimiento de la investigación, pudiendo influir sobre la víctima al infundirle temor.
Por lo expuesto considero que las medidas restrictivas impuestas por la Jueza no lucen adecuadas como para resguardar y proteger a la niña victima en este proceso, de manera que la privación de libertad de carácter excepcional, surge como la mejor alternativa a tomar en consideración, a la luz de las circunstancias particulares de este caso. (Del voto en disidencia del Dr. Franza)

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso imponer al joven acusado y a favor de la denunciante, las medidas de protección consistentes en prohibición de acercamiento y de tomar contacto por cualquier medio, en los términos de la Ley Nº 26.485.
La presente investigación en orden al delito de desobediencia a la autoridad previsto en el artículo 239 del Código Penal ha sido archivada, por no ser punible el joven acusado en razón del monto de la pena del delito investigado (cfr. art. 1 de la Ley 22.278), y tal decisión se encuentra firme. Este expediente tuvo su génesis en la extracción de testimonios efectuada por el Titular del Juzgado Nacional de Menores para que este Fuero investigue el presunto incumplimiento por parte del joven encausado a las medidas de prohibición de acercamiento y de tomar contacto por cualquier medio con la denunciante dispuestas por ese Juzgado de menores.
Sin perjuicio de dicho archivo, el "A quo" dispuso una serie de medidas a favor de la joven víctima, en virtud de las previsiones de la Ley Nº 26.485 a la que ha adherido la Ciudad de Buenos Aires mediante Ley Nº 4.203.
En efecto, resulta oportuno señalar que el artículo 38 inciso “c” del Código Procesal Penal de la Ciudad establece que los jueces pueden conceder medidas en pos de asegurar la protección física del/la damnificado/a y sus familiares, lo que a su vez es conteste con lo estipulado por el artículo 26 de la Ley Nº 26.485, que ofrece una serie de medidas preventivas que pueden ser dictadas a los efectos de brindar protección a la mujer víctima de violencia.
A su vez, corresponde precisar que las medidas preventivas urgentes previstas por la Ley Nº 26.485 son cautelares destinadas a resguardar la integridad física y psíquica de la víctima de actos de violencia de género fundamentadas en la sospecha de riesgo, adoptadas ante la verosimilitud de los dichos de la denunciante y el peligro en la demora.
En este sentido, la referida ley establece que el juez debe tutelar a la mujer víctima de violencia mediante la adopción de una serie de medidas. Las mismas son susceptibles de ser emitidas aún en ausencia de pena y extenderse más allá del cumplimiento de la hipotética sanción.
Es decir, la ley está pensada teniendo en miras no solamente lo ocurrido, sino también en el riesgo de lo que podrá ocurrir, poniendo en cabeza del magistrado la tarea de ponderar la totalidad de los acontecimientos a fin de realizar una razonable conjetura del riesgo que podría sufrir la víctima, pues en este tipo de medidas el bien tutelado es “el derecho de la mujer a vivir una vida sin violencia” y “(e)stas medidas deben ser aplicadas aun de oficio (art. 26) o por juez incompetente (art.22)”. (TSJ, expte. nro. 9510/13, “Taranco”, rta. 22/04/2014, voto del juez Luis Lozano).

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso imponer al joven acusado y a favor de la denunciante, las medidas de protección consistentes en prohibición de acercamiento y de tomar contacto por cualquier medio, en los términos de la Ley Nº 26.485.
La presente investigación en orden al delito de desobediencia a la autoridad previsto en el artículo 239 del Código Penal ha sido archivada, por no ser punible el joven acusado en razón del monto de la pena del delito investigado (cfr. art. 1 de la Ley 22.278), y tal decisión se encuentra firme. Este expediente tuvo su génesis en la extracción de testimonios efectuada por el Titular del Juzgado Nacional de Menores para que este Fuero investigue el presunto incumplimiento por parte del joven encausado a las medidas de prohibición de acercamiento y de tomar contacto por cualquier medio con la denunciante dispuestas por ese Juzgado de menores.
Sin perjuicio de dicho archivo, el "A quo" dispuso una serie de medidas a favor de la joven víctima, en virtud de las previsiones de la Ley Nº 26.485 a la que ha adherido la Ciudad de Buenos Aires mediante Ley Nº 4.203.
La Defensa apeló lo resuelto, y argumentó sobre la ausencia de pruebas o medidas de prueba suficientes para la adopción de las medidas de protección.
Sin embargo, cabe señalar conforme los hechos fueron descriptos y denunciados, nos encontramos frente a un caso de violencia de género, y a la luz de las obligaciones internacionales asumidas por la República Argentina, corresponde aplicar como pauta interpretativa a los fines de evaluar los hechos y las pruebas acompañadas, la perspectiva de género (Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, Ley 26485 y art. 38 de la CCABA).
De esta manera, y conforme la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha determinado en el precedente “Campo Algodonero” (CIDH, Caso Gonzalez y otras vs. Mexico, sentencia del 16/11/2009), se impone al estado un estándar de “debida diligencia reforzada”. Ese tribunal internacional ha destacado la importancia de que los sistemas jurídicos internos prevean reglas que eviten afirmaciones, insinuaciones y alusiones estereotipadas, extendiendo tal exigencia a la valoración de la prueba.
En base a todo lo expuesto, consideramos que a esta altura de la investigación, y teniendo en cuenta los estándares internacionales que debemos seguir en casos como el que nos ocupa, resulta adecuada la adopción de medidas de protección aún con la sola denuncia por parte de la víctima si la misma resulta verosímil, creíble y coherente, sin perjuicio de que la producción de otras pruebas pueda llevar a decisiones diferentes en el futuro.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado y, en consecuencia, absolver al imputado en orden al delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.
En el presente, se tuvo por probada la configuración de la conducta prevista por el artículo 1° de la Ley Nº 13.944 imputada al acusado, consistente en haber omitido prestar los medios indispensables para la subsistencia de sus hijos de doce y catorce años de edad, concretamente el haber omitido prestar auxilio vinculado a la educación, alimentación, medios en salud, vivienda, vestimenta, tanto ropa informal como escolar, conectividad y esparcimiento de los menores nombrados.
Previo a ingresar al análisis de los agravios en particular, resulta necesario delimitar si efectivamente puede encuadrarse el presente caso en un contexto de violencia de género, así como la perspectiva del interés superior del niño esbozada por la Asesoría Tutelar -tanto de grado como de Cámara-, toda vez que el hecho habría tenido como víctimas directas a dos niños menores, hijos del imputado y la denunciante, y según argumentara el Fiscal, como víctima indirecta a la ex pareja del encausado.
Ahora bien, surge del testimonio y del informe confeccionado por la médica psiquiatra y médica legista que realizara una entrevista psiquiátrica y psicológica semidirigida sobre el imputado, que aquél no presentaba ningún trastorno de personalidad ni cuadro psiquiátrico, como que tampoco había observado signos de impulsividad ni adherencia a estereotipos de género.
Coincidente con ello fue el testimonio de la médica psiquiatra que se desempeña en el Ministerio Público Fiscal, la que adujo que el acusado ostentaba una adecuada adaptación a las normas, que no surgieron estereotipos de género durante su examen y que cumplía con las obligaciones parentales.
En el mismo sentido se expidió el Fiscal de Cámara interviniente en la audiencia prevista en el artículo 296 del Código Procesal Penal de la Ciudad, quien expuso que “(…) Acá no hay un tema de género, las víctimas son los hijos, nunca los inscribió en la Obra Social que sí tenía, sus hijos tuvieron que recurrir a becas para el colegio y el comedor, la Defensa pretende presentar un padre preocupado por haber realizado determinados pagos, cuando en realidad es un padre que no ha cumplido con sus deberes alimentarios (…)”.
De esta manera, corresponde ponderar, a "contrario sensu" de lo manifestado por el Magistrado, que el suceso ventilado no se contextualizó dentro de un conflicto correctamente enmarcado como de violencia contra la mujer, circunstancia que aparta la aplicación del "corpus juris" vinculante en la materia.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso imponer al joven acusado y a favor de la denunciante, las medidas de protección consistentes en prohibición de acercamiento y de tomar contacto por cualquier medio, en los términos de la Ley Nº 26.485 (“Ley de Protección integral a las mujeres”).
La presente investigación en orden al delito de desobediencia a la autoridad previsto en el artículo 239 del Código Penal ha sido archivada, por no ser punible el joven acusado en razón del monto de la pena del delito investigado (cfr. art. 1 de la Ley 22.278), y tal decisión se encuentra firme. Este expediente tuvo su génesis en la extracción de testimonios efectuada por el Titular del Juzgado Nacional de Menores para que este Fuero investigue el presunto incumplimiento por parte del joven encausado a las medidas de prohibición de acercamiento y de tomar contacto por cualquier medio con la denunciante dispuestas por ese Juzgado de menores.
Sin perjuicio de dicho archivo, el "A quo" dispuso una serie de medidas a favor de la joven víctima, en virtud de las previsiones de la Ley Nº 26.485 a la que ha adherido la Ciudad de Buenos Aires mediante Ley Nº 4.203.
La Asesora Tutelar solicitó que se declare la inimputabilidad y el consecuente sobreseimiento del adolescente en función de los artículos 1º de la Ley Nº 22.278 y 12 del Régimen Procesal Penal Juvenil, planteo al que adhirió la Defensa.
Ahora bien, en el caso, es necesario efectuar una doble ponderación de la normativa supralegal, pues si bien las medidas adoptadas lo fueron en un contexto de violencia de género, no es menos cierto que el joven acusado -a quien se le impusieron las medidas-, es menor de edad (por lo que justamente por el monto de la pena de los delitos en los que aquellos fueron subsumidos, se declaró el archivo a su respecto).
Tal como señalan los recurrentes, una vez concluida una causa penal por exclusión de punibilidad no existe base legal para que un juez tome decisiones jurisdiccionales en relación al adolescente.
Sin embargo, aquí no se trata de decisiones en relación al joven imputado (aunque evidentemente lo alcanzan) sino medidas de protección a la denunciante de autos en un contexto de violencia de género, que permite su adopción aun por parte de jueces que no tengan competencia para llevar adelante el caso, tal como es la situación de autos.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso imponer al joven acusado y a favor de la denunciante, las medidas de protección consistentes en prohibición de acercamiento y de tomar contacto por cualquier medio, en los términos de la Ley Nº 26.485 (“Ley de Protección integral a las mujeres”).
La presente investigación en orden al delito de desobediencia a la autoridad previsto en el artículo 239 del Código Penal ha sido archivada, por no ser punible el joven acusado en razón del monto de la pena del delito investigado (cfr. art. 1 de la Ley 22.278), y tal decisión se encuentra firme. Este expediente tuvo su génesis en la extracción de testimonios efectuada por el Titular del Juzgado Nacional de Menores para que este Fuero investigue el presunto incumplimiento por parte del joven encausado a las medidas de prohibición de acercamiento y de tomar contacto por cualquier medio con la denunciante dispuestas por ese Juzgado de menores.
Sin perjuicio de dicho archivo, el "A quo" dispuso una serie de medidas a favor de la joven víctima, en virtud de las previsiones de la Ley Nº 26.485 a la que ha adherido la Ciudad de Buenos Aires mediante Ley Nº 4.203.
La Asesora Tutelar solicitó que se declare la inimputabilidad y el consecuente sobreseimiento del adolescente en función de los artículos 1º de la Ley Nº 22.278 y 12 del Régimen Procesal Penal Juvenil, planteo al que adhirió la Defensa.
Sin embargo, en este contexto particular y tal como lo entendió el "A quo", el archivo de la causa por una causal de no punibilidad, no puede ser un impedimento para que la justicia como garante de la protección de los derechos de las mujeres víctimas de violencia de género, procure la aplicación de medidas cautelares, de manera de brindarle a la damnificada una respuesta adecuada.
En este punto, no puede perderse de vista que las medidas establecidas por la Ley Nº 26.485 tienen un carácter tuitivo y que el bien jurídico tutelado por aquellas es la protección de la integridad física y psicológica de la víctima.
En función de ello, teniendo en cuenta los principios que rigen la materia, los valores en juego y, resultando prioritario tutelar la integridad de la joven víctima, las medidas de protección a su respecto resultan razonables y necesarias.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso imponer al joven acusado y a favor de la denunciante, las medidas de protección consistentes en prohibición de acercamiento y de tomar contacto por cualquier medio, en los términos de la Ley Nº 26.485 (“Ley de Protección integral a las mujeres”).
La presente investigación en orden al delito de desobediencia a la autoridad previsto en el artículo 239 del Código Penal ha sido archivada, por no ser punible el joven acusado en razón del monto de la pena del delito investigado (cfr. art. 1 de la Ley 22.278), y tal decisión se encuentra firme. Este expediente tuvo su génesis en la extracción de testimonios efectuada por el Titular del Juzgado Nacional de Menores para que este Fuero investigue el presunto incumplimiento por parte del joven encausado a las medidas de prohibición de acercamiento y de tomar contacto por cualquier medio con la denunciante dispuestas por ese Juzgado de menores.
Sin perjuicio de dicho archivo, el "A quo" dispuso una serie de medidas a favor de la joven víctima, en virtud de las previsiones de la Ley Nº 26.485 a la que ha adherido la Ciudad de Buenos Aires mediante Ley Nº 4.203.
El Fiscal apeló y argumentó la incompetencia atribuida al fuero local por considerar que existiendo una causa en trámite ante el Fuero Nacional en un estado mas avanzado de la investigación, correspondía que interviniera quien previno, postura que acompañó la Asesoría Tutelar.
Ahora bien, en el expediente que tramita ante el Juzgado Nacional de Menores se dispusieron medidas de protección idénticas a las aquí cuestionadas, las que fueron notificadas al joven y se encuentran vigentes.
En virtud de lo expuesto, si bien entendemos que las medidas de protección dispuestas en los términos de la Ley Nº 26.485 son razonables y proporcionadas, corresponde su control y revisión a la Justicia Nacional de Menores, en tanto allí existe una causa en trámite y las medidas de protección allí adoptadas son idénticas a las dispuestas en nuestro fuero.
Por ello, teniendo en cuenta que las medidas que aquí se confirman, han sido ordenadas con anterioridad y se encuentran vigentes ante la Justicia Nacional de Menores, que interviene y conoce en una causa -en trámite-, entendemos adecuado que el control respecto del cumplimiento de las medidas y cualquier planteo que guarde relación con ellas, se lleve a cabo ante una sola judicatura, que es la que continúa interviniendo, en tanto en este fuero la causa contra el jovenacusado se encuentra archivada.
En este sentido, se destacan motivos de efectiva prestación del servicio de justicia, ya que la causa ante la Justicia Nacional de Menores se encuentra en pleno trámite, con intervención de todos los organismos necesarios para el control de los derechos tanto del imputado como de la víctima, por lo que su mejor conocimiento del caso, redundará en beneficio de ambas partes.

En el caso corresponde confirmar la resolución mediante la cual dispuso no hacer lugar a la excepción de falta de acción y consecuente nulidad de lo actuado.
La defensa particular del imputado, planteó la excepción por falta de acción y la nulidad absoluta de lo resuelto por la Magistrada de grado, en cuanto entendió que quien había dicho ser el progenitor e instado la acción penal contra su defendido, en representación de la víctima menor de edad, no acreditaba dicho vínculo legalmente con la copia simple de una partida de nacimiento, ya que a su criterio no resultaría válida la documentación presentada.
Ahora bien, respecto de la excepción de falta de acción planteada por la defensa particular, debo adelantar que no prosperará.
Cabe mencionar que de la lectura del expediente surge que el padre del menor de edad estaba presente al momento del hecho junto a aquel, y que desde ese momento se identificó como su padre y que como tal expuso su intención de impulsar la acción penal en contra del encartado, tal como se desprende de la declaración del denunciante frente al Fiscal.
En consecuencia, teniendo en cuenta el delito que se le imputa, y la calidad de víctima, resulta suficiente para tener impulsada la acción en los términos del artículo 4 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y por “prima facie” demostrado, en esta instancia, que el denunciante es el padre del damnificado.
No existiendo ningún elemento que cuestione la existencia del vínculo familiar invocado, se impone homologar la decisión recurrida en todo cuanto ha sido materia de agravio.

En el caso corresponde confirmar la resolución mediante la cual dispuso no hacer lugar a la excepción de falta de acción y consecuente nulidad de lo actuado.
La defensa particular del imputado, planteó la excepción por falta de acción y la nulidad absoluta de lo resuelto por la Magistrada de grado, en cuanto entendió que quien había dicho ser el progenitor e instado la acción penal contra su defendido, en representación de la víctima menor de edad, no acreditaba dicho vínculo legalmente con la copia simple de una partida de nacimiento ya que no resultaría válida la documentación presentada.
Ahora bien, cualquier cuestionamiento dirigido al valor probatorio de la evidencia aportada debe ser desarrollado en la instancia del juicio y esa oportunidad es la ocasión propicia para que la defensa pueda controvertir y producir la prueba que considere necesaria, así como también contará con la posibilidad de brindar todas las explicaciones conducentes a la dilucidación del caso.
Aunado a ello, al momento de admitir la prueba para la etapa de debate,
la Jueza de grado hizo lugar a la incorporación de una copia simple de partida de nacimiento de la víctima.
Advirtiendo el suscripto que la pretendida excepción de atipicidad, se traduce en realidad en la alegada falta de legitimación del padre del menor para instar la acción, toda vez que se pone en jaque la validez de la documentación aportada en el legajo y que ello puede efectuarse tanto durante instrucción penal preparatoria como durante el debate, pues se encuentra en juego la garantía de la víctima de ocurrir ante la justicia, es que será la audiencia de juicio oral y público, en todo caso, la oportunidad procesal correcta para que pueda resolverse el punto aquí cuestionado.
Respecto al planteo de nulidad introducido, ello no resulta ajustado a derecho y debe ser rechazado.
Por lo que corresponde confirmar lo resuelto por la Magistrada de grado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución adoptada por el Juez de grado, en cuanto dispuso rechazar el pedido de revocación de la detención domiciliaria, concedida a la imputada en autos.
El Auxiliar Fiscal interviniente entendió que en razón de los incumplimientos efectuados por la imputada, correspondía hacer lugar a la petición efectuada de revocar la detención domiciliaria.
Ante esas irregularidades y el pedido de la Fiscalía, el Sentenciante, luego de ordenar ciertas medidas de prueba, relativas a la capacidad de compresión de la encausada, y en el entendimiento de que mantener la prisión domiciliaria resultaba ser lo más conveniente respecto a la protección de las niñas que conviven con su madre, la rechazó.
Ahora bien, se advierte que el Judicante se pronunció por rechazar el pedido fiscal por la causal vinculada con los hijos, de corta edad, de la condenada, a raíz de que halló configurado un supuesto por el cual considerar que los niños pudieran encontrarse en una situación de extrema vulnerabilidad o desamparo, en caso de hacer lugar a la petición fiscal, ello a la luz de la manda constitucional que otorga supremacía al interés de aquéllos.
Ello así, la propia recurrente en ocasión de solicitar la morigeración del encierro, manifestó que los menores de edad se hallaban a su exclusivo cuidado, siendo la encausada su sustento económico, lo que en un principio permite descartar que aquellos se hallen inmersos en un contexto de vulnerabilidad aún mayor.
En concordancia con lo manifestado por la Asesoría Tutelar, es dable a concluir que mantener el arresto domiciliario de la nombrada, resulta ser la alternativa menos aflictiva para los intereses de sus tres hijos menores de edad.
En consecuencia, corresponde confirmar la decisión adoptada por el Juez de grado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución adoptada por el Juez de grado, en cuanto dispuso rechazar el pedido de revocación de la detención domiciliaria, concedida a la imputada en autos.
El Auxiliar Fiscal interviniente entendió que en razón de los incumplimientos efectuados por la imputada, correspondía hacer lugar a la petición efectuada de revocar la detención domiciliaria.
Ante esas irregularidades y el pedido de la Fiscalía, el Sentenciante, luego de ordenar ciertas medidas de prueba, relativas a la capacidad de compresión de la encausada, y en el entendimiento de que mantener la prisión domiciliaria resultaba ser lo más conveniente respecto a la protección de los niños que conviven con su madre, la rechazó.
Ahora bien, cabe resaltar la necesidad de tener en cuenta en todo momento el interés superior de las personas menores de edad involucradas, conforme el artículo 3 de la Convención De los Derechos del Niño, de la Ley N° 26.061 y el artículo 2 de la Ley N° 114, pauta valorativa que debe orientar y condicionar toda decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos. En esta línea de ideas, conforme lo expresa la Observación General Nº 14 del Comité de los Derechos del Niño de la Naciones Unidas, son elementos fundamentales para la evaluación y la determinación del interés superior del niño/a, su identidad, la preservación del entorno familiar y el mantenimiento de las relaciones, los cuidados, la protección y la seguridad de estos, su situación de vulnerabilidad, entre otros.
Es por ello, que el punto 69 de dicha Observación establece que “Cuando los padres u otros tutores hayan cometido un delito, se deben ofrecer y aplicar caso por caso alternativas a la privación de libertad, teniendo plenamente en cuenta los posibles efectos que puedan tener las distintas condenas en el interés superior del niño o los niños afectados”.
Por lo expuesto, corresponde rechazar el recurso de apelación presentado por la Fiscalía y confirmar la resolución en crisis en todo cuanto fuera materia de agravio.

En el caso, corresponde confirmar la resolución adoptada por el Juez de grado, en cuanto dispuso rechazar el pedido de revocación de la detención domiciliaria, concedida a la imputada en autos.
El Auxiliar Fiscal interviniente entendió que en razón de los incumplimientos efectuados por la imputada, correspondía hacer lugar a la petición efectuada de revocar la detención domiciliaria.
Ante esas irregularidades y el pedido de la Fiscalía, el Sentenciante, luego de ordenar ciertas medidas de prueba, relativas a la capacidad de compresión de la encausada, y en el entendimiento de que mantener la prisión domiciliaria resultaba ser lo más conveniente respecto a la protección de los niños que conviven con su madre, la rechazó.
Ahora bien, la resolución apelada tuvo especial consideración que la imputada tiene un grado de dificultad mayor para comprender las reglas impuestas, toda vez que de uno de los informes realizado por los peritos de la Dirección de Medicina Forense se desprende que cuenta con capacidad para afrontar la etapa de ejecución, de que la encartada presenta indicadores compatibles con un retraso mental leve, asociados a una condición de vulnerabilidad psicosocial y a la falta de estímulos en su desarrollo intelectual.
Asimismo, tanto la licenciada como la médica psiquiatra intervinientes, consideraron que la encausada padece un cuadro de discapacidad intelectual que provoca que su inteligencia se vea comprometida, lo que se manifiesta no sólo en relación a su capacidad de afrontar este proceso, sino en cuestiones concretas, como ser, la crianza de sus hijas, la tramitación de beneficios sociales, etc., lo que provoca cierta incapacidad intelectual.
Por último, cabe recordar que la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada por la Ley N° 26.378, establece el derecho de toda persona con discapacidad a contar con la ayuda, auxilio y contención que, atendiendo a su discapacidad, mejor le permitan el disfrute de una vida plena y digna.
Por los motivos esgrimidos, es que corresponde confirmar la decisión adoptada por el Judicante.

En el caso, corresponde confirmar la resolución adoptada por el Juez de grado, en cuanto dispuso rechazar el pedido de revocación de la detención domiciliaria, concedida a la imputada en autos.
El Auxiliar Fiscal interviniente entendió que en razón de los incumplimientos efectuados por la imputada, correspondía hacer lugar a la petición efectuada de revocar la detención domiciliaria.
Ante esas irregularidades y el pedido de la Fiscalía, el Sentenciante, luego de ordenar ciertas medidas de prueba, relativas a la capacidad de compresión de la encausada, y en el entendimiento de que mantener la prisión domiciliaria resultaba ser lo más conveniente respecto a la protección de los niños que conviven con su madre, la rechazó.
Ahora bien, habida cuenta de las nuevas medidas ordenadas por el Judicante a fin de controlar la ejecución de la pena impuesta a la imputada en autos, dicho seguimiento podrá ser más exhaustivo, asegurando de este modo su cumplimiento y neutralizando así cualquier posible irregularidad en lo referido a la modalidad de ésta.
En consecuencia, considerando el interés superior de los niños, las particulares condiciones de la encartada y las nuevas medidas de control, ordenadas en el marco del presente, es que el resolutorio en crisis se encuentra debidamente fundado y luce ajustado a derecho.
Por lo expuesto, corresponde rechazar el recurso de apelación presentado por la Fiscalía y confirmar la resolución en crisis en todo cuanto fuera materia de agravio.

En el caso, corresponde confirmar las decisiones recurridas, en cuanto rechazaron las peticiones formuladas por la Querella, acerca de ampliar la prohibición de acercamiento establecida respecto de la menor de edad, hija del imputado.
La Querella se agravio en cuanto fue rechazado su pedido de ampliación de la medida cautelar impuesta a la denunciante, a la hija en común que ésta tiene con el imputado de autos.
Refirió que dicha decisión adoptada por el Magistrado interviniente, y luego ante el aporte de nuevos elementos de prueba por la parte de la acusación privada, confirmada por su colega de grado, causaba un gravamen irreparable.
Asimismo, entendió que el Judicante omitió considerar el principio de interés superior de la niña, en un contexto de violencia de género, por lo que su resolución era arbitraria.
Ahora bien, debe destacarse que el estudio del tema abarca dos planos, el primero el derecho de los niños y el segundo derecho de las mujeres víctimas de violencia, que en el caso de la niña hija del imputado y de la denunciante, convergen.
Así, al momento de adoptar decisiones que les conciernen directamente a una niña, se debe tener en cuenta como principio rector el interés superior del niño (artículo 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño; artículo 3° de la Ley N° 26061 y artículo 2 de la Ley N° 114 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
Teniendo en cuenta ello y, conforme se consignó en las presentes actuaciones, la víctima de la presunta contravención que aquí se investiga resulta ser la denunciante, y en modo alguno se desprende que los hechos descritos en la imputación, hayan sido dirigidos a su hija.
Así las cosas, la Convención sobre los derechos del niño, en su artículo 9 dispone que “inciso 1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño (…) 3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.
En este sentido, al menos hasta el momento y de las constancias obrantes en autos, no se vislumbra que la niña haya sido objeto de maltrato o descuido de parte de su padre.
Por lo que corresponde confirmar las resoluciones recurridas.

En el caso, corresponde confirmar las decisiones recurridas, en cuanto rechazaron las peticiones formuladas por la Querella, acerca de ampliar la prohibición de acercamiento establecida respecto de la menor de edad, hija del imputado.
La Querella se agravio en cuanto fue rechazado su pedido de ampliación de la medida cautelar impuesta a la denunciante, a la hija en común que ésta tiene con el imputado de autos.
Refirió que dicha decisión adoptada por el Magistrado interviniente, y luego ante el aporte de nuevos elementos de prueba por la parte de la acusación privada, confirmada por su colega de grado, causaba un gravamen irreparable.
Asimismo, entendió que el Judicante omitió considerar el principio de interés superior de la niña, en un contexto de violencia de género, por lo que su resolución era arbitraria.
Ahora bien, cabe indicar que coincidimos con la Asesora Tutelar interina ante esta Cámara, en cuanto, la Justicia Civil, al ser especializada en la materia, se encuentra en mejores condiciones para poder establecer mediante las evaluaciones de sus equipos técnicos cómo se verían afectados los derechos de la niña, a partir de la conflictiva familiar expuesta, y se encuentran capacitados para evaluar la modalidad de los vínculos paterno y materno, considerando siempre el interés superior del niño. Ello máxime, si ni de la imputación ni de las constancias en autos, surgen hechos que resulten lesivos para los derechos de la niña.
El Judicante, en función del escrito presentado por el denunciado, entendió que los nuevos elementos obtenidos a partir de la causa penal, como así también el informe socio ambiental y la pericia psiquiátrica y psicológica, no permitían acreditar riesgo potencial, ni cuestionar la aptitud paterna para mantener contacto con su hija, al contrario, sugieren la conveniencia de restablecer el vínculo.
A su vez, valoró la calificación de riesgo moderado que efectuó la Oficina de Violencia Doméstica, oportunidad en la que encuadró el caso como "conflictiva relacional que se intensificaría en el marco de la reciente separación", ello sin sugerir la prohibición de contacto peticionada por la progenitora en dicha sede.
Por estos motivos, consideró que no correspondía dictar nueva medida de restricción. Luego, contra dicha decisión, la denunciante interpuso recurso de apelación, motivo por el cual, aquella no se encuentra firme.
Sin perjuicio de ello, no podemos obviar que la Justicia Civil especializada en la materia y con la intervención de profesionales adecuados, evaluó tanto las constancias agregadas al expediente civil, como así también las propias del presente legajo para concluir que no procedía la prohibición de acercamiento del imputado respecto de su hija, que la Querella pretende como medida en el presente proceso.
Por todo lo expuesto, y en base a los demás principios que rigen en la materia, habremos de confirmar las decisiones adoptadas.

En el caso, corresponde confirmar las decisiones recurridas, en cuanto rechazaron las peticiones formuladas por la Querella, acerca de ampliar la prohibición de acercamiento establecida respecto de la menor de edad, hija del imputado.
La Querella se agravio en cuanto fue rechazado su pedido de ampliación de la medida cautelar impuesta a la denunciante, a la hija en común que ésta tiene con el imputado de autos.
Refirió que dicha decisión adoptada por el Magistrado interviniente, y luego ante el aporte de nuevos elementos de prueba por la parte de la acusación privada, confirmada por su colega de grado, causaba un gravamen irreparable.
Asimismo, entendió que el Judicante omitió considerar el principio de interés superior de la niña, en un contexto de violencia de género, por lo que su resolución era arbitraria.
Ahora bien, la Justicia Civil, luego de evaluar las constancias agregadas al expediente civil, como así también las propias del presente legajo, concluyó en que no procedía la prohibición de acercamiento del imputado respecto de su hija, como pretendía la parte Querellante.
Es por ello, y en base a los demás principios que rigen en la materia, teniendo en cuenta los valores en juego, no cabe más que concluir que resultan razonables y ajustadas a derecho las resoluciones recurridas, en cuanto no hacen lugar a las medidas de protección pretendidas por esa parte, en relación a la cual dictaminó la Asesoría Tutelar, pues al momento no se vislumbra que la niña, hija de la denunciante y el imputado, resulte víctima de las contravenciones denunciadas y, por ello, teniendo en cuenta su interés superior en lo relativo a no quebrantar lazos tan importantes como aquellos que genera un padre con su hija en los primeros años de vida, es que cabe confirmar las decisiones impugnadas.
En función de lo expuesto, las medidas de protección requeridas respecto de la niña, no resultan aplicables al caso bajo examen.
Sin perjuicio de que de modificarse las circunstancias propias del presente proceso, o suscitarse hechos nuevos, pueda solicitarse una revisión a su respecto.

En el caso corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso que la pena sea cumplida en prisión domiciliaria, y ordenar que la condena impuesta se cumpla en un establecimiento carcelario.
Se agravia la Fiscalía por cuanto se trata de un supuesto de violencia de género, con reiterados episodios de violencia, donde el imputado ya ha sido detenido en otras oportunidades por agredir a su pareja. A ello se suma que ya estuvo cumpliendo arresto domiciliario en otra oportunidad, en la cual se registraron incumplimientos, y un hecho que derivó en una condena por haber violentado la tobillera electrónica.
Ahora bien, es el juez competente, y no las partes, quien, tras evaluar las características del caso, puede determinar que el condenado a una pena de prisión pueda cumplir aquella en una detención domiciliaria, y es la norma quien supedita la decisión de otorgar la prisión domiciliaria del condenado al hecho de que aquél forme parte de uno de los cinco grupos que, de forma taxativa, allí se mencionan. De ello se desprende que la detención domiciliaria constituye una modalidad alternativa y excepcional de cumplimiento de la pena privativa de la libertad.
Teniendo en cuenta lo expuesto, y de las constancias obrantes en la presente, se desprende que asiste razón al titular de la acción en cuanto a que la situación del condenado no encuadra dentro de ninguno de los supuestos previstos por los artículos 10 del Código Penal y 32 de la ley 24.660, toda vez que si bien surge de las actuaciones que el imputado tendría hijos menores de edad ello no resulta suficiente para la concesión del beneficio en cuestión

En el caso corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso que la pena sea cumplida en prisión domiciliaria, y ordenar que la condena impuesta se cumpla en un establecimiento carcelario.
Ello por cuanto le asiste razón a los miembros del Ministerio Público Fiscal pues si bien el Judicante dispuso que el imputado cumpla arresto domiciliario a fin de colaborar con el cuidado de sus hijos menores de edad, según surge de las constancias obrantes en la presente, las necesidades de sus hijos hasta el momento del dictado de la sentencia condenatoria se encontraban cubiertas, y gozaban del apoyo y contención de su madre, con quien el condenado no convivía, y hasta el momento es quien se ha ocupado de su cuidado.
En consecuencia, coincidimos con la Sra. Fiscal de Cámara en cuanto sostuvo que si los niños no se encontraban a cargo ni bajo el cuidado del condenado quien estaba separado de la madre y no integraba el núcleo familiar, además de residir a más de una hora de distancia entre ambos domicilios, no se explica por qué luego de ser condenado resulta que se encuentra en juego el “interés superior de los niños” y su cuidado.
Por ello, de las constancias obrantes en la presente, y si bien no desconocemos que el condenado podría contribuir a la crianza de sus hijos y el lugar de residencia de los mismos, máxime cuando dejó de hacer el aporte monetario a su manutención, ello no resulta suficiente para considerar que en el caso su detención en un establecimiento carcelario vulnera el denominado “interés superior de los niños”. Pues admitir ello implicaría que todos los padres, y/o las madres, de menores de cualquier edad accedieran al beneficio en cuestión pues siempre podrían realizar algún tipo de contribución a su crianza

En el caso corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso que la pena sea cumplida en prisión domiciliaria, y ordenar que la condena impuesta se cumpla en un establecimiento carcelario.
Ello así por cuanto si bien podría resultar más beneficioso para los hijos del condenado su presencia en el hogar –lo que no se ha constatado, pues tal como afirmó la Sra. Fiscal de Cámara, el Judicante no entrevistó a la madre siquiera- ello no es suficiente para justificar la concesión de la prisión domiciliaria, ni se ha demostrado que la detención en un establecimiento carcelario conlleve una situación de desprotección para sus hijos menores de edad, o que les genere un riesgo físico o psíquico mayor que del que, de por sí, puede generarle que su progenitor se encuentre condenado por un delito penal.
En consecuencia, consideramos que las referencias abstractas efectuadas en la decisión cuestionada respecto a las “obligaciones parentales” y del interés superior del niño desconectado de elementos concretos del caso, no resulta suficiente para apartarse de lo dispuesto normativamente (arts. 10 del Código Penal y 32 Ley 24660) en relación a los supuestos de procedencia de la prisión domiciliaria. Por otra parte, tampoco la sola mención abstracta a la situación de emergencia carcelaria, y las medidas adoptadas al respecto a comienzos de la pandemia COVID19, cuando ni siquiera se relacionan con el estado de salud del condenado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó "in limine" la acción de "hábeas corpus" interpuesta por el Director Nacional de Políticas contra la Violencia Institucional de la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación.
El presentante expresó que la acción fue erigida en virtud de que esa Secretaría recibió diversas denuncias, acompañadas de fotos y videos, “sobre una nutrida presencia policial intimidatoria en la puerta de los establecimientos educativos, donde los policías requieren datos a los/as estudiantes e incluso toman imágenes de los/as jóvenes que ingresan o salen, amenazando de esta manera su libertad y el ejercicio de sus derechos”. Destacó que existirían móviles policiales controlando los ingresos y egresos de los colegios de la Ciudad Autónoma de Buenos ares -en los que los estudiantes están realizando una medidas de acción directa-, grabando con cámaras de videos y sacando fotos de las personas que entran y salen.
Ahora bien, la mera posibilidad de una eventual limitación a la libertad conforma un razonamiento conjetural y en manera alguna se erige en un acto u omisión de autoridad pública que implique: “1. Limitación o amenaza actual de la libertad ambulatoria sin orden escrita de autoridad competente” (conf. art. 3 Ley 23.098).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó "in limine" la acción de "hábeas corpus" interpuesta por el Director Nacional de Políticas contra la Violencia Institucional de la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación.
El presentante expresó que la acción fue erigida en virtud de que esa Secretaría recibió diversas denuncias, acompañadas de fotos y videos, “sobre una nutrida presencia policial intimidatoria en la puerta de los establecimientos educativos, donde los policías requieren datos a los/as estudiantes e incluso toman imágenes de los/as jóvenes que ingresan o salen, amenazando de esta manera su libertad y el ejercicio de sus derechos”. Destacó que existirían móviles policiales controlando los ingresos y egresos de los colegios de la Ciudad Autónoma de Buenos ares -en los que los estudiantes están realizando una medidas de acción directa-, grabando con cámaras de videos y sacando fotos de las personas que entran y salen.
Sin embargo, la existencia de un agravio resulta meramente conjetural, y ello se basaen diversos motivos.
En primer lugar, dado que en la presentación no se indican circunstancias concretas de tiempo, modo y lugar determinado, sino que se dirige directamente a la generalidad de los miembros policiales que se encuentren en la puerta de la totalidad de los establecimientos escolares donde se esté reclamando en los términos de la Ley Nº 26.877 (Nacional) y 137 (CABA).
En segundo lugar, dado que en ella se alude expresamente a que el accionar denunciado genera un efecto intimidatorio para que los estudiantes no ejerzan su derecho a reclamar previsto en la normativa citada. Por lo tanto, la acción no estaría dirigida a proteger la libertad ambulatoria –materia propia del "hábeas corpus"- sino al derecho a peticionar ante las autoridades, lo cual tampoco estimamos como verificado con la prueba acompañada.
En tercer lugar, porque fue el propio accionante quien explicó que los y las estudiantes eran mayoritariamente menores de edad, por lo que no podían ser detenidos ni imputados por supuestas contravenciones (art. 11 del Código Contravencional - no son punibles las personas menores de 18 años ni tampoco quienes se encuentren actuando en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó "in limine" la acción de "hábeas corpus" interpuesta por el Director Nacional de Políticas contra la Violencia Institucional de la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación.
El presentante expresó que la acción fue erigida en virtud de que esa Secretaría recibió diversas denuncias, acompañadas de fotos y videos, “sobre una nutrida presencia policial intimidatoria en la puerta de los establecimientos educativos, donde los policías requieren datos a los/as estudiantes e incluso toman imágenes de los/as jóvenes que ingresan o salen, amenazando de esta manera su libertad y el ejercicio de sus derechos”. Destacó que existirían móviles policiales controlando los ingresos y egresos de los colegios de la Ciudad Autónoma de Buenos ares -en los que los estudiantes están realizando una medidas de acción directa-, grabando con cámaras de videos y sacando fotos de las personas que entran y salen.
Sin embargo, la Asesora Tutelar interviniente -a la que se le dio intervención en función de los intereses del colectivo de menores involucrados-, en la audiencia realizada en los términos del artículo 14 de la Ley Nº 23.098, expresó que certificó que no existían denuncias contra ninguna persona menor de edad -sino, en todo caso, contra sus progenitores-, lo que refrenda más aún la hipótesis de que no existen indicios vehementes o razones fundadas de restricción ilegítima a la libertad de los jóvenes en cuyo favor se interpuso la acción a concretarse.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó "in limine" la acción de "hábeas corpus" interpuesta por el Director Nacional de Políticas contra la Violencia Institucional de la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación.
El presentante expresó que la acción fue erigida en virtud de que esa Secretaría recibió diversas denuncias, acompañadas de fotos y videos, “sobre una nutrida presencia policial intimidatoria en la puerta de los establecimientos educativos, donde los policías requieren datos a los/as estudiantes e incluso toman imágenes de los/as jóvenes que ingresan o salen, amenazando de esta manera su libertad y el ejercicio de sus derechos”. Destacó que existirían móviles policiales controlando los ingresos y egresos de los colegios de la Ciudad Autónoma de Buenos ares -en los que los estudiantes están realizando una medidas de acción directa-, grabando con cámaras de videos y sacando fotos de las personas que entran y salen.
Sin embargo, compartimos lo señalado por la Magistrada y por la Asesora Tutelar interveniente -a la que se le dio intervención en función de los intereses del colectivo de menores involucrados-, en cuanto a que no es posible presumir un riesgo para la libertad ambulatoria por la mera presencia de personal policial en las inmediaciones de los colegios, más aún cuando no se denunció ni acreditó el ingreso de personal policial a dichas escuelas, ni se comprobó filtración de datos o imágenes alguna, ni ningún otro acto que permita pensar que la libertad ambulatoria de los estudiantes podría encontrarse en riesgo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó "in limine" la acción de "hábeas corpus" interpuesta por el Director Nacional de Políticas contra la Violencia Institucional de la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación.
El presentante expresó que la acción fue erigida en virtud de que esa Secretaría recibió diversas denuncias, acompañadas de fotos y videos, “sobre una nutrida presencia policial intimidatoria en la puerta de los establecimientos educativos, donde los policías requieren datos a los/as estudiantes e incluso toman imágenes de los/as jóvenes que ingresan o salen, amenazando de esta manera su libertad y el ejercicio de sus derechos”. Destacó que existirían móviles policiales controlando los ingresos y egresos de los colegios de la Ciudad Autónoma de Buenos ares -en los que los estudiantes están realizando una medidas de acción directa-, grabando con cámaras de videos y sacando fotos de las personas que entran y salen.
Sin embargo, compartimos lo señalado por la "A quo" en cuanto a que la seguridad pública es una garantía del Estado que en ciertos casos se concreta con la presencia de personal policial en los lugares en los que se está llevando a cabo un reclamo, por lo que considerar ilegal su accionar vaciaría de contenido a la Ley Nº 5.688 (Sistema Integral de Seguridad Pública de la CABA).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó "in limine" la acción de "hábeas corpus" interpuesta por el Director Nacional de Políticas contra la Violencia Institucional de la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación.
El presentante expresó que la acción fue erigida en virtud de que esa Secretaría recibió diversas denuncias, acompañadas de fotos y videos, “sobre una nutrida presencia policial intimidatoria en la puerta de los establecimientos educativos, donde los policías requieren datos a los/as estudiantes e incluso toman imágenes de los/as jóvenes que ingresan o salen, amenazando de esta manera su libertad y el ejercicio de sus derechos”. Destacó que existirían móviles policiales controlando los ingresos y egresos de los colegios de la Ciudad Autónoma de Buenos ares -en los que los estudiantes están realizando una medidas de acción directa-, grabando con cámaras de videos y sacando fotos de las personas que entran y salen.
Sin embargo, compartimos las reflexiones vertidas por la Asesoría Tutelar en la audiencia celebrada, en orden a que no puede afirmarse que la presencia de personal policial en la puerta de los establecimientos importa "per se" una amenaza a la libertad ambulatoria de los estudiantes -pues, ninguno de los elementos de prueba acompañados permite inferir lo contrario-, sino que resulta una forma de proteger y resguardar a los jóvenes ante eventuales peligros o situaciones que, en circunstancias como las que se están transitando en los establecimientos escolares, pueden llegar a suscitarse.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó "in limine" la acción de "hábeas corpus" interpuesta por el Director Nacional de Políticas contra la Violencia Institucional de la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación.
El presentante expresó que la acción fue erigida en virtud de que esa Secretaría recibió diversas denuncias, acompañadas de fotos y videos, “sobre una nutrida presencia policial intimidatoria en la puerta de los establecimientos educativos, donde los policías requieren datos a los/as estudiantes e incluso toman imágenes de los/as jóvenes que ingresan o salen, amenazando de esta manera su libertad y el ejercicio de sus derechos”. Destacó que existirían móviles policiales controlando los ingresos y egresos de los colegios de la Ciudad Autónoma de Buenos ares -en los que los estudiantes están realizando una medidas de acción directa-, grabando con cámaras de videos y sacando fotos de las personas que entran y salen.
Sin embargo, confirmamos la desestimación propiciada por la Magistrada, puesto que el riesgo de la limitación de la libertad de los jóvenes estudiantes denunciado se refleja como un razonamiento conjetural y en manera alguna los extremos expuestos se erigen como actos de autoridad o funcionario público que ilegítimamente atenten contra la libertad ambulatoria del colectivo en cuyo favor se interpuso la acción, amenazándola o restringiéndola en los términos del artículo 3 inciso 1º de la Ley Nº 23.098.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado que rechazó "in limine" la acción de "hábeas corpus" colectivo y, en consecuencia, disponer que se celebre en este fuero la audiencia de "habeas corpus" a la que deben ser convocadas las autoridades de las que depende la Policía de la Ciudad.
El Director Nacional de Políticas contra la Violencia Institucional de la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación presentó la acción en trato en favor de los/as jóvenes estudiantes que se encuentran en distintos colegios de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA) realizando medidas de acción directa en reclamo de sus derechos como estudiantes, en la que denuncia acciones intimidatorias a cargo de personal policial de esta Ciudad, que se encuentra armado con sus armas reglamentarias en la puerta de los colegios que se encuentran "tomados" por grupos de alumnos.
Señaló que el personal policial presente en los alrededores de las instituciones educativas que se encuentran realizado reclamos estudiantiles, lleva a cabo tareas consistentes en identificar a quienes ingresan o egresan de los colegios en esa situación, les toma fotos y videos no consentidos y que se exhibe una desusada presencia policial en esos lugares.
Ello sumado a la presencia de vehículos sin patente que, al solicitarse datos, informan que pertenecen al "Consejo del Menor".
De ello, en mi opinión, se desprende que no existe constancia cierta de cuál es la autoridad que ha dispuesto la intervención policial en este asunto ni cuáles son, tampoco, los motivos determinantes de ella.
Se ha invocado una amenaza a la libertad ambulatoria de los y las estudiantes que concurren a las escuelas "tomadas" que, en mi opinión, se ve restringida si la policía obliga a identificarse a quienes ingresan o egresan de los establecimientos escolares o si se tolera en las inmediaciones una desusada presencia policial o la circulación de automotores sin chapa patente.
Antes de desestimar una denuncia de esta naturaleza, efectuada por una repartición nacional encargada de la promoción y protección de los derechos humanos en nuestro país, resulta indispensable determinar las razones por las que se ha autorizado la presencia y actividad policial en las inmediaciones de los establecimientos escolares que han sido "tomados", comprobar si es exacto que circulan y estacionan por la zona vehículos sin chapa patente y se tolera su presencia y, en especial, qué recaudos se están adoptando para evitar males mayores. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado que rechazó "in limine" la acción de "hábeas corpus" colectivo y, en consecuencia, disponer que se celebre en este fuero la audiencia de "habeas corpus" a la que deben ser convocadas las autoridades de las que depende la Policía de la Ciudad.
El Director Nacional de Políticas contra la Violencia Institucional de la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación presentó la acción en trato en favor de los/as jóvenes estudiantes que se encuentran en distintos colegios de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA) realizando medidas de acción directa en reclamo de sus derechos como estudiantes, en la que denuncia acciones intimidatorias a cargo de personal policial de esta Ciudad, que se encuentra armado con sus armas reglamentarias en la puerta de los colegios que se encuentran "tomados" por grupos de alumnos.
Si bien se ha escuchado la opinión de la Asesoría Tutelar sobre la legitimidad del proceder policial, lo cierto es que el personal policial no depende de dicho órgano constitucional, ni cumple sus instrucciones.
Las garantías individuales existen en nuestro país y ciudad y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la constitución nacional y local pero solo cobran vigencia cuando las autoridades las respetan -lo que no parece ocurrir cuando se encomienda a personal policial armado identificar a los y las estudiantes que ingresan a las escuelas y se tolera la presencia en las proximidades, según se denuncia, de vehículos sin chapa patente pertenecientes al "Consejo del Menor" y los jueces, ante denuncias como la que motivan esta acción, garantizamos su vigencia.
Por ello, propongo revocar la decisión en consulta a fin de que se convoque con las autoridades de las cuales depende la Policía de la Ciudad a la audiencia de “hábeas corpus” que ordena la Ley N° 23.098 en su artículo 14. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado que rechazó "in limine" la acción de "hábeas corpus" colectivo y, en consecuencia, disponer que se celebre en este fuero la audiencia de "habeas corpus" a la que deben ser convocadas las autoridades de las que depende la Policía de la Ciudad y remitirse las actuaciones a los Tribunales en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
El Director Nacional de Políticas contra la Violencia Institucional de la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación presentó la acción en trato en favor de los/as jóvenes estudiantes que se encuentran en distintos colegios de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA) realizando medidas de acción directa en reclamo de sus derechos como estudiantes, en la que denuncia acciones intimidatorias a cargo de personal policial de esta Ciudad, que se encuentra armado con sus armas reglamentarias en la puerta de los colegios que se encuentran "tomados" por grupos de alumnos.
Ahora bien, dado que la presentación efectuada ha aportado material fotográfico y fílmico en el cual es posible observar a personal de la Policía de la Ciudad con teléfonos celulares, realizando actividades de vigilancia en los distintos establecimientos educativos de la ciudad que se encuentran llevando a cabo jornadas de protestas por diferentes reclamos a las autoridades del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y, teniendo en cuenta que se podrían encontrar vulnerados derechos fundamentales amparados a nivel constitucional, que merecen una tutela urgente – nótese que el presentante refiere también la existencia de una amenaza al “derecho de petición a las autoridades “de los y las estudiantes de los colegios de la CABA que se encuentran tomando medidas de acción directa, como tomas o pernoctadas en los colegios- considero que deben, además, remitirse a la justicia en lo Contencioso Administrativo y Tributario de CABA testimonios de la presentación que origina estas actuaciones, dado el amplio espectro que dicho fuero tutela. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado que rechazó "in limine" la acción de "hábeas corpus" colectivo y, en consecuencia, disponer que se celebre en este fuero la audiencia de "habeas corpus" a la que deben ser convocadas las autoridades de las que depende la Policía de la Ciudad y remitirse las actuaciones a los Tribunales en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
El Director Nacional de Políticas contra la Violencia Institucional de la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación presentó la acción en trato en favor de los/as jóvenes estudiantes que se encuentran en distintos colegios de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA) realizando medidas de acción directa en reclamo de sus derechos como estudiantes, en la que denuncia acciones intimidatorias a cargo de personal policial de esta Ciudad, que se encuentra armado con sus armas reglamentarias en la puerta de los colegios que se encuentran "tomados" por grupos de alumnos.
Ahora bien, en atención a que se cuestiona el accionar de la Policía de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cuyo marco de actuación se encuentra regulado por la Ley N° 5.688 que establece las bases jurídicas e institucionales fundamentales del Sistema Integral de Seguridad Pública de la Ciudad de Buenos Aires en lo referente a su composición, misión, función, organización, dirección, coordinación y funcionamiento, dicho fuero es quien posee la competencia para evaluar la legalidad de los protocolos utilizados por las fuerzas de seguridad de esta Ciudad con menores de edad. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto condenó al encartado a a la pena de cinco años de prisión de cumplimiento efectivo, por hallarlo autor penalmente responsable y a título de dolo del delito de producir material pornográfico de menores de 18 años de edad.
La Defensa apeló, y en su agravio indicó la atipicidad de la conducta imputada que fue subsumido en el tipo penal de producción de pornografía infantil (art. 128, 1° y último párr. CP). Sostuvo que el término producir se debía interpretar como un eslabón de la cadena de la llamada pornografía infantil, junto y en contexto con el resto de los verbos típicos contemplados en la norma, es decir, la financiación, oferta, comercialización, publicación, facilitación, divulgación y distribución de representaciones sexuales de menores. Señaló que la conducta atribuida a su defendido lejos estaba de satisfacer el tipo penal descripto, ya que de ninguna manera formaba parte integrante de esa cadena. Aseguró que el encartado no intentó producir pornografía infantil y mucho menos publicarla. Indicó que aquél no exhibió el contenido a ninguna persona, es más, apenas tomadas las fotografías las borró del teléfono celular a efectos de que no se reprodujeran bajo ningún motivo.
Sin embargo, contrariamente a lo alegado por la apelante, respecto del verbo “producir”
-conducta imputada en la acusación- la norma citada no exige la divulgación, publicación o exhibición a terceros de la representación.
En efecto, se castiga meramente la acción de “fabricar, elaborar o crear representaciones por medios mecánicos o electrónicos”.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto condenó al encartado a a la pena de cinco años de prisión de cumplimiento efectivo, por hallarlo autor penalmente responsable y a título de dolo del delito de producir material pornográfico de menores de 18 años de edad.
La Defensa apeló. En su agravio indicó la atipicidad de la conducta imputada que fue subsumido en el tipo penal de producción de pornografía infantil (art. 128, 1.° y último párrafo, CP). Sostuvo que no se había probado la naturaleza pornográfica de las imágenes obtenidas, es decir, el fin sexual de la representación.
Sin embargo, no se comparte el punto de vista de la accionante en cuanto argumenta que el comportamiento atribuido consistente en bajar el pantalón de la niña menor, de entonces 10 años de edad, mientras dormía boca abajo, alumbrarla con la luz de su teléfono celular y tomar varias fotografías de su trasero desnudo no reviste el carácter o naturaleza “sexual” que la figura penal requiere.
La norma citada prevé la producción por cualquier medio de toda representación de las partes genitales del menor con fines predominantemente sexuales.
A ese respecto se ha sostenido que “el aspecto simbólico de la representación de un menor de edad puede caer dentro del ámbito de punición de esta figura. Nos referimos a poses, desnudos o situaciones que puedan vincularse de manera objetiva con lo sexual (p. ej., la exhibición de sus genitales ha sido calificada de pornografía infantil) (…) incluso el aspecto simbólico puede referirse a menores de edad representados en escenas o imágenes con un sentido lujurioso o morboso y en este sendero conceptual, es indistinto que el menor de edad asuma una conducta activa o pasiva en la representación sexual”
-cfr. Cám. Nac. de Apelaciones en lo Crim. y Correc. de la Capital Federal, Sala VII, c. 34.158/20, M., J. L. s/ Procesamiento, rta. 10/05/2021”. Allí se cita: Aboso, G. E., Derecho Penal Sexual, Bs. As., Editorial BdF, 2014, p. 417 y 418-.
Sumado a lo anterior, se ha entendido que “una atenta lectura del tipo penal previsto en el artículo 128 del Código Penal permite advertir que allí se refiere a ‘partes genitales’ y no a ‘órganos genitales’, con lo cual, reducir el término ‘partes genitales’ a los órganos hábiles para la cópula, conduciría a una interpretación sesgada, atento que, si el legislador hubiese querido referirse a los ‘órganos genitales’, así lo hubiera expresado.
Justamente, la utilización del término ‘partes genitales’ permite inferir una definición jurídica que excede la definición médica avocada a la descripción anatómica.
Por consiguiente, cabe concluir a partir del análisis de las imágenes tomadas por el condenado en las que se observa cómo aquél bajó el pantalón pijama que vestía la menor para dejar al descubierto su trasero mientras se encontraba acostada en su cama durmiendo, ha infringido la privacidad e intimidad sexual de la niña en circunstancias en que se encontrara totalmente indefensa y fue así reducida y degrada a mero objeto sexual.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto condenó al encartado a a la pena de cinco años de prisión de cumplimiento efectivo por hallarlo autor penalmente responsable y a título de dolo del delito de producir material pornográfico de menores de 18 años de edad.
La Defensa apeló. En su agravio refirió que dado que la víctima nunca se enteró de los hechos, de la existencia de las fotos, entonces, no se generó daño alguno.
Sin embargo, no podrá tener favorable acogida el agravio dirigido al hecho que nos ocupa, en el entendimiento de que falta la afectación al bien jurídico tutelado en la norma, bajo el argumento de que la menor no se enteró de lo ocurrido y por ello, no se produjo un daño.
La doctrina ha incluido como bien jurídico tutelado por la figura del artículo 128 del Código Penal, la dignidad de los niños, niñas y adolescentes que participan en las imágenes. Luego de la reforma del artículo 128, parece claro que ‘el objetivo primario de la incriminación reside en reprimir la explotación de niños en la producción de imágenes pornográficas’ (…) el paradigma es (…) la prohibición de utilizar menores de 18 años para la realización de las acciones que prescribe la norma, en cuanto implican un ataque la indemnidad o integridad sexual de los menores, sin diferencia obviamente de sexo, ni interferencias de terceros en su desarrollo.
Consideramos que el comportamiento achacado al encartado ha tenido entidad suficiente para menoscabar los bienes jurídicos mencionados.
Sobre este punto se ha sostenido en la jurisprudencia que “la protección no recae sobre una porción o distrito particular del cuerpo del menor, sino sobre su persona como integralidad, la que abarca en este particular aspecto, el desarrollo de una sexualidad libre de actos que invadan su reserva, intimidad, pudor y la libertad de obrar, así como también de sus sentimientos” (Tribunal de Casación Penal de Buenos Aires, sala I, en la causa n° 103.255, “D., O. A. s/ Recurso de casación interpuesto por Fiscal General”, rta. el 24/06/2021. Disponible en: TR LALEY AR/JUR/96529/2021).
En la presente causa ha quedado demostrado con la prueba producida durante el debate que el encartado sabía al momento del suceso que tomaba fotografías con su teléfono celular de la cola de una niña de 10 años de edad a quien tuvo que bajarle el pantalón pijama que llevaba puesto a esos efectos.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto condenó al encartado a a la pena de cinco años de prisión de cumplimiento efectivo por hallarlo autor penalmente responsable y a título de dolo del delito de producir material pornográfico de menores de 18 años de edad.
La Defensa apeló. En su agravio alegó que la acción y posterior actitud del nombrado no se condecía con la de un productor de pornografía infantil. Manifestó que él mostró arrepentimiento, vergüenza por lo ocurrido y solicitó ayuda desesperada a los profesionales que lo asistían. Agregó además, que el comportamiento fue producto de un impulso irrefrenable a raíz de que su ahijado procesal padecía de una patología causante de trastornos Obsesivos Compulsivos (TOC), más específicamente, una adicción a las imágenes, consecuencia de un diagnóstico previo de ansiedad y depresión.
El "A quo", por su parte, descartó que esta situación implicara de algún modo un obstáculo para fundar la responsabilidad del nombrado en el hecho.
Ahora bien, tal invocación de la Defensa no llega a configurar un supuesto de inimputabilidad como pareciera pretender esa parte de conformidad con lo establecido en el artículo 34, inciso 1º del Código Penal. En oposición, y tal como resaltó el Fiscal de Cámara, el propio psiquiatra del acusado dijo durante la audiencia de juicio en respuesta a preguntas efectuadas por la Fiscalía que aquél podía discernir entre el bien y el mal, tenía criterio de realidad, no presentaba un trastorno psicótico y, según su punto de vista, podía saber al tiempo del suceso que estaba cometiendo un delito.
Por lo demás, tampoco pudo precisarse durante el juicio en qué consiste exactamente esa adicción a tomar fotografías. No quedó claro si es una adicción a cualquier tipo de representaciones de carácter sexual, o si, por el contrario, el trastorno se presentaría solamente con relación a fotografías de menores de edad desnudas y en contextos predominantemente sexuales.
Ello así, lo referido por la Defensa no alcanza para poner en dudas la capacidad de culpabilidad del condenado al tiempo del suceso investigado. Es decir, no pudo probarse que el encartado no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades o por alteraciones morbosas de las mismas comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que no hizo lugar al planteo de incompetencia.
La Defensa se agravia por el rechazo de su planteo de incompetencia, alegando que se ha violado el juez natural de la causa y el derecho de defensa. Entendió que tratándose de un concurso de delitos corresponde que intervenga un solo juez y que dado que el delito de abuso sexual imputado a su asistido no ha sido transferido a la justicia de la Ciudad, corresponde declinar la competencia en favor de la Justicia Criminal y Correccional nacional, con competencia más amplia para entender.
Los hechos materia de investigación han sido encuadrados de la siguiente manera: hecho 1) producción de material de abuso sexual contra la infancia (ASI) agravada por ser la víctima menor de trece años (art. 128, 1º párrafo agravado en función del quinto párrafo CP); hecho 2) tenencia de material de ASI con fines inequívocos de distribución agravado por ser las víctimas menores de trece años (128, 3º párrafo agravado en función del quinto párrafo CP) y hecho 3) ASI con acceso carnal vía oral agravado (art. 119, 3º párr. agravado en función del párrafo 4, inc. “b” del CP).
Los hechos 1) y 2) concurren en forma ideal entre sí y en forma real con el hecho 3).
En consecuencia, no corresponde que continúe interviniendo este fuero, en tanto el tipo penal establecido en el artículo 119, 3º párrafo del Código Penal, aún no ha sido transferido a la órbita de la justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme surge de las Leyes Nº 25.752 –Primer Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires–; 26.357 –Segundo Convenio de Transferencia–; 26.702 –Transferencia directa dispuesta por el Congreso Nacional–.
Sumado a ello, es menester recordar lo ya sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en cuanto a la necesidad de que se investiguen conjuntamente la totalidad de los hechos cuando ellos se vinculan a la comisión de delitos contra la integridad sexual de personas menores de dieciocho años de edad (CSJN 4011/2015/CS1, “NN s/ exhibiciones obscenas”, rta. el 23/02/2016).
Sentado lo expuesto y con apoyo en lo establecido en el artículo 3º de la ley Nº 26.702 y el artículo 42, inciso 1º del Código Procesal Penal de la Ciudad, siendo que el delito atribuido más grave es el previsto en el artículo 119, 3° párrafo del Código Penal, cuya competencia actualmente, la detenta la Justicia Nacional en lo Criminal y Correccional, corresponde que continúe interviniendo en la totalidad de los hechos dicho fuero, a quien debe remitirse la presente causa. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que hizo lugar a la suspensión del juicio y, en consecuencia, continuar con el trámite de la presente causa, en orden al delito de exhibiciones obscenas.
Del requerimiento de elevación a juicio surge que el acusado fue hasta la puerta de la habitación donde estaba jugando su sobrina de cinco años con una Tablet, a quien llamó por su nombre mientras él estaba desnudo, ya que tenía su pantalón y calzoncillo bajos exhibiéndole su pene.
El hecho fue tipificado bajo la figura de exhibiciones obscenas agravadas por tratarse de una víctima menor de 13 años (art. 129 del Código Penal).
El Juez hizo lugar a la suspensión del proceso a prueba en el entendimiento que se encontraban satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 76 bis del Código Penal para acceder a dicho instituto.
El Asesor Tutelar se agravió de tal decisión puesto que, a su entender, aquélla no tuvo en cuenta el interés superior del niño; en especial, de una niña de cinco años de edad, víctima de un delito de naturaleza sexual, perpetrada por su tío.
Ahora bien, al momento de adoptar decisiones que les conciernen directamente como posibles víctimas de un delito, se debe tener en cuenta como principio rector el interés superior del niño (art. 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño, Ley Nº 26.061 y artículo 2 de la Ley Nº 114 de CABA).
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que “… [e]n tanto pauta de ponderación para decidir un conflicto, la implementación del interés superior del niño exige analizar sistemáticamente cómo los derechos del niño se ven o se verán afectados por las decisiones del tribunal, adoptándose aquella que resulte más beneficiosa para el sujeto que requiere de una especial protección” (CSJ 2209/2019/CS1 “L., M.”, 07/10/2021).
Con ello en mente, y considerando que el Código Procesal Penal de la Ciudad en su artículo 38 inciso “c”, establece que las víctimas tendrán derecho “a requerir medidas conducentes, de protección física y moral y toda otra que sea necesaria para la seguridad propia, de sus familiares hasta segundo grado por consanguinidad y afinidad…” no se vislumbra obstáculo normativo alguno para la adopción de medidas de protección para la niña de autos.
A su vez, el punto 34 de las Directrices sobre la Justicia en Asuntos concernientes a los Niños Víctimas y Testigos de Delitos del Consejo Económico y Social, aplicable conforme el artículo 41 de RPPJ (Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad), estipula -en lo que aquí resulta de interés- que cuando los “…niños puedan ser objeto de intimidación, amenazas o daños, se deberán adoptar las medidas apropiadas para garantizar su seguridad. Esas medidas pueden consistir en: a) evitar el contacto directo entre los niños víctimas y testigos de delitos y los presuntos autores de los delitos durante el proceso de justicia…” (sic).
Asimismo, en consonancia con lo "ut supra" desarrollado, en reiteradas oportunidades se expresó que la implementación de medidas como las de protección que aquí se discuten, está pensada teniendo en miras no solamente lo ocurrido, sino el riesgo de lo que podría ocurrir (Sala I, causas n°12443-02-CC/14 “Inc. de apelación en autos C., C. s/infr. art. 149 bis CP”, rta. 9/10/15; nº 39982/2019-1 “A. J. M. E. s/infr. art. 149 bis del CP’, rta. 4/12/19).
En síntesis, se debe efectuar una interpretación armónica de las normas en su conjunto, y en consecuencia tomar en consideración tanto las disposiciones del ordenamiento procesal local, como las de la citada Ley Nº 26.061.
En base a ellas, a todas las consideraciones vertidas y a los demás principios que rigen en la materia, teniendo en cuenta los valores en juego, no cabe más que concluir que resulta prioritario tutelar el bienestar integral de la víctima menor de edad.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que condenó al encartado en orden al delito de distribución de representación de una persona menor de dieciocho años dedicada a actividades sexuales explícitas.
La Defensa afirmó que el delito previsto por el artículo 128, inciso 1º del Código Penal
-distribución de representaciones de menores de edad dedicada a actividades sexuales explicitas-, no se configuraría, en el caso, por ausencia de dolo. Sostuvo que su asistido desconocía que la persona fotografiada era menor de edad. Especificó que creía que tenía 18 años, y que ello era así porque éste consignó esa edad en la aplicación a través de la cual se contactaron.
Al respecto, cabe indicar que el dolo se acredita a partir de su exteriorización a partir de los actos del autor.
En el caso que nos ocupa, tal como indicó el Tribunal "a quo", cierta duda respecto de la minoridad de la persona fotografiada podría haber albergado el encausado, en el mejor de los casos, hasta el momento en que lo conoció personalmente, pero no luego de ello.
Y es posible afirmar lo expuesto, en primer lugar, porque dado su aspecto cualquier adulto lo advertiría.
Dicho de otro modo, desde la perspectiva de un observador promedio, dicha circunstancia era advertible a la vista.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que condenó al encartado en orden a los delitos de distribución de representación de una persona menor de dieciocho años dedicada a actividades sexuales explícitas, y distribución de imágenes de las partes genitales de tres personas menores de edad con fines predominantemente sexuales.
La Defensa cuestionó que se hubiera acreditado el hecho de que fue el acusado quien envió el video que nos ocupa, toda vez que no constaba quien era el titular del teléfono desde el que fue distribuido.
Sin embargo, el celular en cuestión fue encontrado en el local de propiedad del imputado, y además, éste utilizaba el mismo número telefónico que el otro celular más moderno, que fue secuestrado en poder del acusado al momento de su detención.
Dicho de otro modo, el imputado mantuvo la línea telefónica, pero cambió el aparato.
Es decir, no surge duda alguna de que el teléfono pertenecía al acusado.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que condenó al encartado en orden a los delitos de distribución de representación de una persona menor de dieciocho años dedicada a actividades sexuales explícitas, y distribución de imágenes de las partes genitales de tres personas menores de edad con fines predominantemente sexuales.
La Defensa cuestionó que de las 5000 fotografías y videos hallados en el celular del encausado la Fiscalía habría encontrado solo tres de personas que se fotografiaron desnudas. Y que si bien era cierto que su defendido envió 70 fotografías -entre ellas, las tres mencionadas-, no podía aseverarse que aquéllas no hayan sido modificadas o que pertenezcan a personas reales. Agregó que el imputado había explicado que envió las 70 fotografías todas juntas y que aquéllas no eran de personas reales y figuraban en una página de internet alemana.
Respecto de estas tres fotografías, cabe señalar que se determinó que quienes aparecen en ellas son menores de edad. En este sentido, lo cierto es que ello resulta evidente para cualquier observador -tal como fue valorado por el Tribunal de grado-. Pero, además, en el caso, el propio acusado reconoció advertir que se trataba de menores, pero intentó una justificación, al sostener que dichas imágenes provenían de una página de internet extranjera y que, incluso, podrían ser imágenes modificadas.
Ahora bien, personal de la Unidad Imagen Forense del Cuerpo de Investigaciones Judiciales sostuvo que las fotografías en cuestión no eran trucadas, sino fotos reales.
Sin perjuicio de lo expuesto, lo cierto es que la autenticidad de las imágenes surge, también, del contexto en el que aquéllas fueron remitidas.
Nótese que esas fotografías se enviaron a un chat grupal -denominado “Viajes”- administrado por el encartado, en el que participaban varones jóvenes y en el que solían planificarse encuentros, algunos de ellos, de contenido sexual.
De modo que, el contexto en el que fueron enviadas las imágenes también da cuenta de que lo afirmado por el acusado no encuentra asidero.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que condenó al encartado en orden a los delitos de distribución de una representación de una persona menor de dieciocho años dedicada a actividades sexuales explícitas y distribución de imágenes de las partes genitales de tres personas menores de edad con fines predominantemente sexuales.
La Defensa cuestionó que no se haya identificado a los menores que aparecen en las imágenes en cuestión.
Sin embargo, lo cierto es que no resulta necesario, a efectos de que se configure el tipo objetivo del delito que nos ocupa, la identificación de los sujetos pasivos.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado que condenó al encartado en orden al delito de distribución de una representación de una persona menor de dieciocho años dedicada a actividades sexuales explícitas.
En efecto, entiendo que no se encuentra acreditado el dolo que requiere el tipo penal atribuido.
Pues, debe existir una clara intención del agente de -en el caso- “distribuir” el material de una representación de un menor de 18 años “dedicado a actividades sexuales explicitas” o “la representación de sus genitales con fines predominantemente sexuales”, sabiendo que se encuentra ante un menor y que lo efectúa con ese fin.
De otro modo, al desconocer la edad del adolescente, quien afirmó ser mayor mediante un engaño (usando una aplicación de uso vedado a menores de edad), es posible entender que concurre en el caso un error de tipo.
Repárese en que el tipo penal atribuido no requiere un conocimiento complejo, sino que el agente sepa que está distribuyendo imágenes de un menor de 18 años y tal como señalé, existen en autos datos objetivos -ya aludidos- que robustecen la hipótesis del encausado y excluyen por ello su culpabilidad. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado que condenó al encartado en orden al delito de distribución de una representación de una persona menor de dieciocho años dedicada a actividades sexuales explícitas.
En efecto, entiendo que el hecho atribuido tal como se encuentra descripto no configura el delito de “distribución” en los términos del artículo128 del Código Penal, pues no constituye tal conducta sólo el envío del material prohibido a una persona y en forma privada.
Se ha sostenido que “Distribuir, significa entregar algo a los adquirentes o destinatarios; de esta definición se colige que la acción presupone una indeterminación de receptores. Distribuye el que entrega o hace llegar algo, directamente o por medio de terceros, a sus destinatarios, en plural” (Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional, Sala 5, resuelta el 16/10/20 “Malomo, E”).
Por lo expuesto, corresponde revocar la resolución dictada en este sentido. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispuso condenar al imputado por considerarlo autor penalmente responsable del delito de vejaciones en concurso ideal con lesiones leves agravadas por ser cometidas por funcionario público a la pena de dos años de prisión cuyo cumplimiento se deja en suspenso, inhabilitación especial para ejercer cargos públicos por el plazo de cuatro años y el pago de costas del proceso (artículos 20, 26, 27 bis, 29, 40, 41, 45, 54, 144 bis, inc. 2 y 89 en función de los artículos 92 y 80, inc. 9 del Código Penal y 260 y 355 del Código Procesal Penal de la Ciudad).
De las constancias de la causa surge que el encartado se habría presentado en el lugar de los hechos como apoyo policial, donde bruscamente levantó al menor de edad, que ya se encontraba detenido y sereno, para inmediatamente darle un golpe en el rostro. Ante esto, el menor reaccionó y, fue rápidamente controlado por los oficiales, donde encontrándose ya reducido, el encausado habría aplicado pisotones en las piernas del menor, para luego, pararse sobre ambas piernas de la víctima, tomar el rostro y nuevamente golpearlo.
La Defensa en su agravio sostuvo que se revocara la resolución y, se absuelva a su defendido.
Ahora bien, se deben ponderar como agravantes las especiales circunstancias que rodearon al hecho, es decir, que: la víctima era un menor de edad, siendo una persona más vulnerable; la experiencia que poseía el imputado, dado que poseía un cargo de jerarquía dentro de la comisaría donde se desempeñaba y trabajó en las fuerzas policiales por diecisiete (17) años, lo que -como bien ponderó el judicante- es un indicio que este poseía mayores elementos para actuar a derecho dentro de un procedimiento policial.
En efecto, resulta importante destacar que la naturaleza de los hechos donde el imputado se encontraba en una situación de superioridad frente a la víctima que era un menor de edad, aunado a que los hechos se desarrollaron a plena luz del día, en un espacio público y en presencia de terceras personas.
En este sentido, atento a la escala aplicable al caso, y a partir del contexto de modo, tiempo y lugar expuestos, teniendo en cuenta los principios de proporcionalidad y culpabilidad, previstos constitucionalmente para la graduación de la sanción, entendemos que la pena impuesta resulta ser adecuada a las leyes de la lógica y a los principios de la experiencia, contemplando tanto las circunstancias atenuantes como agravantes del caso concreto

En el caso, corresponde convalidar la asignación oportunamente efectuada, en la que se aplicó la pauta B.
La Magistrada no comparte la asignación efectuada por la Secretaría General, por lo que requiere un sorteo entre todos los Juzgados de turno.
Ahora bien, esta causa se asignó en base a la fecha de la denuncia efectuada y teniendo como lugar de los hechos el domicilio que fuera la última residencia de los menores en este distrito.
Sin embargo, la "A quo" entendió que los menores se encuentran residiendo con su progenitora en la localidad de la Provincia de Buenos Aires, y por esa razón considera que el expediente debió ser “sorteado” entre los Juzgados del fuero y no “asignado”.
Atento a los términos de la denuncia, surge que la madre de sus hijos le informó al denunciante que iría a dicha localidad por el fin de semana y regresaría el lunes. Luego prorrogó su estadía, y posteriormente le notificó vía carta documento que había decidido radicarse en dicha ciudad con sus hijas. En consecuencia, se advierte que la denunciada decidió mudar a sus hijas del domicilio donde habitaban en esta Ciudad, donde hasta ese momento, tenían su centro de vida.
Con lo cual al solo efecto de la determinación de la competencia del tribunal local, es menester que ese pedido sea resuelto por un Juez de este distrito según el último lugar de residencia de los menores dentro de este ámbito citadino (causas Nº 11603/2021), más allá de lo que luego al respecto se disponga.
Ello no hace más que reafirmar la correcta aplicación de la regla de asignación que toma primariamente como dato objetivo el lugar de los sucesos en esta jurisdicción y privilegiar en cierta medida, cuando las circunstancias de lugar se encuentran dadas, la asignación por sobre el álea del sorteo.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso el rechazo de la excepción de falta de acción formulada por la Defensa.
En el presente se le atribuye al imputado la comisión del delito de lesiones leves agravadas por ser cometidas contra su pareja mediando un contexto de violencia de género (artículo 89 y 92 del Código Penal).
La Defensa se agravió planteando la excepción por falta de acción (artículo 208 inc. “b” del Código Procesal Penal de la Ciudad). Afirmó que el hecho aquí imputado es de aquellos que se denominan de instancia privada, es decir que requiere del impulso de la presunta víctima para que el Estado pueda tener injerencia, destacando en este punto que en el presente caso, desde el inicio de las actuaciones en la Oficina de Violencia Doméstica, la denunciante manifestó su negativa a instar la acción penal y que en todas las oportunidades ulteriores en las que fue consultada al respecto sostuvo su voluntad de no continuar con las presentes actuaciones judiciales.
Ahora bien, en el presente caso la víctima se encuentra envuelta en un particular contexto de violencia de género que le impide expresar una voluntad libre o autónomamente conformada, lo que en definitiva, comporta el interés público al que alude la norma.
En efecto, de la reseña de las presentes actuaciones surge que la víctima denunció en otras oportunidades nuevos hechos de violencia que aunque no se relacionan con el objeto principal, permiten dar sustento a las manifestaciones de la damnificada en torno a la situación en la que se encuentra envuelta.
Al ser consultada sobre sus redes, recursos familiares y sociales, respondió: “no tengo, me alejó de todo, mis amigas y mi familia, me alejó de todo. Él tiene amigos y su familia, a él le encanta ‘todos me quieren, me aman’, mientras a la par, al serle preguntado más concretamente dónde iba a permanecer a resguardo, contestó que no tenía a donde ir porque el imputado le quitó su tarjeta y el dinero, siendo que finalmente, como consecuencia de la gravedad de la situación, aceptó ser alojada junto a su hijo pequeño en un refugio de la Dirección General de la Mujer perteneciente al Gobierno Local.
Comprobándose en el caso razones de seguridad e interés público que prevé el artículo 72 del Código Penal, corresponde rechazar la excepción de falta de acción promovida por la Defensa y confirmar la resolución de grado.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso el rechazo de la excepción de falta de acción formulada por la Defensa.
En el presente se le atribuye al imputado la comisión del delito de lesiones leves agravadas por ser cometidas contra su pareja mediando un contexto de violencia de género (artículo 89 y 92 del Código Penal).
La Defensa se agravió planteando la excepción por falta de acción (artículo 208 inc. “b” del Código Procesal Penal de la Ciudad). Afirmó que el hecho aquí imputado es de aquellos que se denominan de instancia privada, es decir que requiere del impulso de la presunta víctima para que el Estado pueda tener injerencia, destacando en este punto que en el presente caso, desde el inicio de las actuaciones en la Oficina de Violencia Doméstica, la denunciante manifestó su negativa a instar la acción penal. Agregó que si bien la sentencia impugnada expresa que el Estado argentino ha suscripto una serie de compromisos internacionales para erradicar la violencia contra la mujer, lo cierto es que, en las sucesivas modificaciones del Código Penal, no se modificó la redacción específica de los artículos. 71 y 72 en lo que atañe al ejercicio de la acción penal.
Cabe señalar, para considerar aplicable la excepción prevista en el artículo 72, inciso 2° apartado b) del Código Penal (impulso procesal de oficio) debe existir una mínima comprobación de la situación real en que se encuentra la mujer, por ejemplo si se encuentra sumergida en un ciclo de violencia que le impide tomar decisiones autónomamente.
Ahora bien, de la reseña de la causa, surge que la víctima se halla inmersa en un contexto de violencia de género (fue agredida físicamente por su pareja estando cursando el séptimo mes de embarazo). Por otro lado al ser consultada sobre sus redes, recursos familiares y sociales, respondió: “no tengo, me alejó de todo, mis amigas y mi familia, me alejó de todo. Él tiene amigos y su familia, a él le encanta ‘todos me quieren, me aman’, mientras a la par, al serle preguntado más concretamente dónde iba a permanecer a resguardo, contestó que no tenía a donde ir porque el imputado le quitó su tarjeta y el dinero, siendo que finalmente, como consecuencia de la gravedad de la situación, aceptó ser alojada junto a su hijo pequeño en un refugio de la Dirección General de la Mujer perteneciente al Gobierno Local.
Por la razones expuestas, corresponde confirmar el decisorio de grado y rechazar la excepción de falta de acción formulada por la Defensa.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto dispuso condenar a los imputados.
La Defensa particular reclama una modificación de la ley aplicable al caso, dado que esta advierte que según el fallo quedó configurado un delito continuado que comenzó a cometerse en vigencia de la ley 26.388 y se consumó en vigencia de la ley 27.436. Por tal motivo, sostiene que debió contemplarse, por estricta aplicación de lo previsto en el artículo 2 del Código Penal, la escala penal prevista en la redacción anterior del tipo, por resultar más benigna.
Concretamente, en la situación del primer imputado, el delito se inició el 29 de enero de 2017 y se extendió hasta el 21 de octubre de 2018. En el caso del segundo imputado, el inicio tuvo lugar el 5 de febrero de 2016 y se extendió hasta el 22 de noviembre de 2018.
En esos períodos de tiempo, efectivamente, se promulgó, el 21 de marzo de 2018, la ley 27.436, que aumentó la pena mínima y máxima del delito tipificado en el primer párrafo del artículo 128, del Código Penal. Asimismo, en el último párrafo se estableció que todas las escalas penales previstas en esa norma se elevarán en un tercio en su mínimo y en su máximo cuando la víctima fuera menor de trece años.
Respecto del principio en el que las defensas fundaron su petición, se encuentra previsto el primer párrafo del artículo 2 del Código Penal, esta norma menciona tres momentos: a) el tiempo de cometerse el delito, b) el del fallo, y c) el lapso intermedio entre ambos.
Teniendo en cuenta ello, debe advertirse que el caso que se nos presenta en esta causa escapa de la hipótesis del citado artículo 2 del Código Penal, que plantea únicamente el supuesto de un cambio de leyes entre el tiempo de comisión del delito y el de la condena o, eventualmente, el intermedio.
En virtud de ello, toda vez que no se trata de un caso de “sucesión de leyes”, sino de coexistencia de leyes, en virtud de la naturaleza jurídica del delito continuado. Por ello, la aplicación de la nueva redacción del artículo 128 del Código Penal, no infringe el principio de legalidad, en lo que hace a la prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal.
De tal forma, esta solución resulta acorde con el principio de culpabilidad y, desde otra óptica, no hiere el de igualdad (artículo 16 de la Constitución Nacional) puesto que no puede equipararse la situación de quien cesó de cometer el delito, una vez que la conminación penal se tornó más severa, con la de quien lo continuó cometiendo a pesar de ello.
Dicho en otras palabras, parece razonable distinguir la situación de aquel que ha completado una maniobra delictiva bajo una ley más benigna, de la de aquel que ha mantenido su voluntad delictiva incluso luego de su reemplazo por la regla más gravosa.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado en cuanto dispuso condenar a los imputados, en orden al delito previsto en el artículo 128 inciso 1, 2 y 5 del Código Penal.
En el presente caso ambos imputados, fueron considerados autores penalmente responsables del delito de facilitación de material de explotación sexual infantil (hecho 1), en concurso real con la tenencia de material de explotación sexual infantil (hecho 2), ambos agravados por ser las víctimas menores de 13 años de edad (arts. 128 incisos 1º, 2º y 5º, y 55 del Código Penal).
Por su parte las Defensas de los mismos cuestionan la calificación legal de los hechos, precisamente, la comprobación de los elementos exigidos por la figura penal en la que fueran subsumidas las conductas atribuidas. Ambas plantean que sus defendidos no facilitaron archivos con dicho contenido. Y que por lo tanto sus conductas resultan atípicas.
Ahora bien, en cuanto al tipo objetivo corresponde señalar que la circunstancia de que no se haya acreditado a qué cantidad de usuarios del programa pudo haberse facilitado o divulgado el material que los imputados compartían, no impide tener por configurado el tipo objetivo del delito atribuido, pues ha sido suficientemente probado que los archivos se encontraron en condiciones de ser descargados por otras personas de la red.
Con relación al aspecto subjetivo de la figura en cuestión, es a partir del propio funcionamiento del sistema eMule, que permitía una utilización sencilla e intuitiva, al punto que de la configuración de su pantalla se podían divisar las barras de progreso de la acción de “descarga” a la par de la de “subida”, presentando un formato de fácil visualización de las acciones que simultáneamente realiza; todo lo cual indicaba que ambos imputados no podían desconocer que los archivos que descargaban a través de esa plataforma, otro usuario los tomaba e iniciaba el proceso de “subida”.
Tampoco podían desconocer la naturaleza de los archivos que descargaban y ponían a disposición de la red, en razón de los criterios de búsqueda empleados para descargarlos, los que resultaban expresamente ilustrativos, como así también los nombres de los archivos que finalmente habían descargado.
Por lo demás, los elementos de prueba resultaron contundentes respecto a la naturaleza de los archivos en cuestión, es decir, a las producciones que los imputados facilitaron o bien tuvieron en su poder, todas ellas relacionadas con niños y niñas, en algunos casos de muy corta edad, involucrados en actividades sexuales explícitas, siendo abusados y/o accedidos carnalmente por adultos o exhibiendo sus partes genitales con fines netamente sexuales. Por lo que la aplicación de la agravante prevista en el quinto párrafo del artículo 128, del Código Penal, resultó ajustada para ambas conductas atribuidas a los dos acusados, toda vez que entre las representaciones de explotación sexual de las niñas víctimas se hallaban menores de trece años.

En el caso, corresponde confirmar la decisión del Juez de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al pedido de cese de la prisión preventiva efectuado por la Defensa y revocar la decisión en cuanto resolvió hacer lugar al pedido de revocatoria de la prisión domiciliaria otorgada.
El Magistrado de grado entendió que las circunstancias que lo llevaron anteriormente a rechazar el cese de la prisión preventiva, no se han visto modificadas, por lo que ordenó la inmediata detención de la imputada en una unidad del Servicio Penitenciario Federal.
La Defensa, esgrimió que no subsistían en autos ni el peligro de fuga ni el riesgo de entorpecimiento del proceso y que revocar un arresto domiciliario porque la imputada habría salido de su domicilio para llevar a su hijo de cinco años al colegio, el primer día de clases, atentaba claramente contra el interés superior del niño.
Ahora bien, respecto a la prisión preventiva, se habrá de compartir con el Judicante la decisión que adoptara pues, desde esta instancia, no se logra advertir que los riesgos procesales oportunamente analizados hubieran culminado, en tanto los medios probatorios que ya se habrían producido por haber sido requerida la causa a juicio, no permiten concluir que el eventual riesgo de entorpecimiento del proceso se encuentre efectivamente desplazado, pues se puede llegar a producir prueba, durante el desarrollo de éste.
Tampoco en autos fue modificada la materialidad de los hechos, la calificación legal de los mismos, ni la magnitud de la pena en expectativa atribuible, a primera vista, a la imputada.
Por lo que sostengo, que debe mantenerse la prisión preventiva oportunamente dictada, debiéndose confirmar la decisión adoptada en cuanto a este aspecto.

En el caso, corresponde confirmar la decisión del Juez de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al pedido de cese de la prisión preventiva efectuado por la Defensa y revocar la decisión en cuanto resolvió hacer lugar al pedido de revocatoria de la prisión domiciliaria otorgada.
El Magistrado de grado entendió que las circunstancias que lo llevaron anteriormente a rechazar el cese de la prisión preventiva, no se han visto modificadas, por lo que ordenó la inmediata detención de la imputada en una unidad del Servicio Penitenciario Federal.
La Defensa, esgrimió que no subsistían en autos ni el peligro de fuga ni el riesgo de entorpecimiento del proceso y que revocar un arresto domiciliario porque la imputada habría salido de su domicilio para llevar a su hijo de cinco años al colegio, el primer día de clases, atentaba claramente contra el interés superior del niño.
Ahora bien, se ha de coincidir con la Defensa respecto de priorizar el interés del niño menor de edad, por lo que no habré de compartir el criterio del Judicante en cuanto a la decisión de revocar el arresto domiciliario de la imputada.
Analizadas las circunstancias familiares y socioculturales en las que se encuentra inmersa tanto la nombrada como su hijo, no resulta posible hacer caso omiso a la situación de vulnerabilidad en que podría encontrarse inmersa la madre.
Asimismo, en los informes elaborados por la Asesoría Tutelar, han sido relevantes las distintas manifestaciones del niño y que fueron advertidas por el Jardín al que acudía en esa oportunidad, expresando su deseo de estar con su madre, como la voluntad de ésta a permanecer con su hijo y de encargarse de su crianza y educación.
En virtud de todo lo expuesto, entiendo conducente que la imputada continúe con la medida de arresto domiciliario, revocándose la decisión adoptada por el Juez de grado, en ese aspecto.

En el caso, no corresponde tratar los agravios expuestos en este incidente, sin convocar a la audiencia que impone el ritual, para garantizar el principio de inmediatez.
El Magistrado de grado entendió que las circunstancias que lo llevaron anteriormente a rechazar el cese de la prisión preventiva, no se han visto modificadas, por lo que ordenó la inmediata detención de la imputada en una unidad del Servicio Penitenciario Federal.
La Defensa, esgrimió que no subsistían en autos ni el peligro de fuga ni el riesgo de entorpecimiento del proceso y que revocar un arresto domiciliario porque la imputada habría salido de su domicilio para llevar a su hijo de cinco años al colegio, el primer día de clases, atentaba claramente contra el interés superior del niño.
Ahora bien, de modificarse la situación de detención de la imputada, el menor de edad dejaría de contar con una contención familiar, lo que afectaría directamente el interés superior del niño.
No existe otra medida más adecuada que la concesión del arresto domiciliario, en tanto no sólo garantiza el resguardo de los riesgos procesales merituados al momento de imponer la prisión preventiva, sino que permite que dicha medida no afecte los derechos de terceros, como acontecería en el caso de autos con el menor de edad.
Ello así, los reiterados incumplimientos que aquí se le reprochan a la imputada, se ven justificados por el estado de necesidad que importó el evitar el mal mayor de poner en riesgo la educación y socialización de su hijo, obligado ya a convivir con la particular situación jurídica que la afecta.
Respecto de la continuidad o cese de la prisión preventiva, es mi opinión que no es posible mantenerla a quien no conocemos ni hemos oído alegar al respecto.
Por lo expuesto, entiendo corresponde revocar el punto dispositivo II de la decisión de instancia, y manteniendo la morigeración de arresto domiciliario otorgada a la imputada, autorizándola, además, a ausentarse de su domicilio los días y horas requeridos para que lleve y vaya a buscar a su hijo al establecimiento educativo. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde convalidar la asignación oportunamente efectuada por aplicación de la pauta B) de las Reglas de Asignación, es decir, por la fecha de la denuncia efectuada y teniendo como lugar de los hechos el último domicilio de residencia del menor .
La "A quo" entendió que se desconoce el lugar donde vive el menor en la actualidad tal como lo refiere el denunciante. Por ello, solicitó que se sortee la causa conforme lo dispuesto en la pauta D) de las Reglas de Asignación.
Sin embargo, si bien en la denuncia inicial el denunciante desconoce el paradero de la madre y de su hijo, lo cierto es que conforme el criterio sostenido por la Presidencia del Tribunal corresponde considerar el último domicilio de residencia del menor conocido en este ámbito citadino (ver causa Nº 48741/2023).

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto no hizo lugar a la suspensión del juicio a prueba solicitada por la Defensa.
La Magistrada rechazó el pedido de suspensión del juicio a prueba, en virtud de la oposición del Ministerio Público Fiscal y de la Asesoría Tutelar al ofrecimiento económico presentado por la Defensa, el cual fue considerado insuficiente. Asimismo valoró en su decisión los reiterados incumplimientos del encartado en relación a sus obligaciones alimentarias respecto de sus hijos menores de edad, desde el año 2013 hasta la actualidad. (conf. artículo 1° de la Ley 13.944).
La Defensa se agravió argumentando que el ofrecimiento económico fue confeccionado según las reglas que la misma Fiscalía estableció, resultando contradictoria su oposición, no resultando claras las pautas a las cuales tendría que ajustarse su defendido.
Ahora bien, de las constancias de autos se evidencia un contexto de violencia doméstica y de género de tipo económico-patrimonial hacia la denunciante dentro del cual se encuadra la conducta reprochada al imputado por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. En efecto, desde el año 2013 el encartado no ha cumplido el pago de la cuota alimentaria fijada en sede civil en relación a sus hijos menores. Si bien en su recurso de apelación la Defensa menciona pagos parciales (como un depósito de $60.000) los mismos son aislados, careciendo de entidad suficiente para cortar el disvalor de la conducta atribuida.
Es importante mencionar que la naturaleza del tipo penal atribuido al imputado se corresponde con la de un delito “de omisión”, “de peligro” y “continuo”. Lo que significa que el disvalor de la acción no se concentra solamente en una única conducta, sino en los distintos incumplimientos mensuales.
Por ello, resulta razonable el extremo invocado por la Fiscalía en cuanto a que manteniéndose vigente el estado consumativo de la omisión, la suspensión del proceso a prueba resulta inadmisible.
Además de los motivos expuestos, el ofrecimiento de reparación efectuado por el encartado consistente en la entrega de la suma de diez mil pesos ($10.000) no resulta razonable, sin perjuicio que aquel no constituye una reparación integral del perjuicio causado, propia de otras ramas de derecho como el civil

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto no hizo lugar a la suspensión del juicio a prueba solicitada por la Defensa.
La Magistrada rechazó el pedido de suspensión del juicio a prueba, en virtud de la oposición del Ministerio Público Fiscal y de la Asesoría Tutelar al ofrecimiento económico formulado por la Defensa, los cuales resultaron vinculantes para la sentenciante.
La Defensa se agravió, argumentando que la denunciante no se había presentado como parte Querellante lo que evidenciaba un claro desinterés por perseguir algún castigo de carácter penal.
Ahora bien, cabe señalar que no le asiste razón a la Magistrada en cuanto sostiene que la oposición del Fiscal resulta vinculante para el otorgamiento del instituto.
En efecto, el artículo 76 del Código Penal (primer párrafo) no establece como requisito para que el Magistrado disponga la procedencia de la suspensión el consentimiento del Fiscal, como así lo hace el cuarto párrafo del mencionado artículo. Ello obedece a que en un principio, los delitos mencionados en el primer párrafo de dicho artículo, revisten una gravedad menor.
Se ha dicho que, en torno a dichos delitos que la ley penal no supedita la procedencia de la suspensión del proceso a conformidad fiscal alguna…” (Baigún, David y Zaffaroni, Raúl “Código Penal y normas complementarias”, Tomo 2 B, Editorial Hammurabi, 2da Edición, Bs. As. 2007, pg.452). Asimismo, se aclara que en esta clase de delitos, el juez debe disponer la suspensión cuando concurran en el caso las condiciones legales de admisibilidad, aun cuando el Fiscal se hubiese expedido desfavorablemente en su dictamen. Concordantemente, se expiden Eleonora Devoto (“Probation” e institutos análogos, Ed. Hammurab, 2da Edición, 2005, Bs. As., pg. 130), y Alberto Bovino (“Suspensión del procedimiento a prueba”, Editores del puerto, 2013, Bs. As. pg. 299/300).
Tampoco resulta vinculante el rechazo de la denunciante a la reparación de daño, ya que el Código Penal establece que ante tal circunstancia, la realización del juicio se puede suspender y la víctima tendrá habilitada la acción civil correspondiente.
Ahora bien, más allá de que en el supuesto de autos no resulta necesaria la anuencia Fiscal y de la Querellante para la procedencia de la "probation", corresponde rechazar la suspensión del juicio a prueba solicitada en virtud de los reiterados incumplimientos en el pago (por parte del imputado) respecto de sus obligaciones como al insuficiente ofrecimiento económico efectuado por la Defensa.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la defensa particular y confirmar la decisión de grado, en cuanto no hizo lugar por el momento, al extrañamiento del condenado por no encontrarse reunidos los requisitos del artículo 64 de la Ley Nº 25871 y I y II del artículo 17 de la Ley Nº 24.660, ni tampoco presentarse una situación excepcional.
Se condenó al incuso, a la pena única de ocho años de prisión de efectivo cumplimiento, por considerarlo autor penalmente responsable de los delitos de comercialización de estupefacientes, y tenencia de arma de fuego de uso civil y guerra, asimismo, se revocó la condicionalidad de la condena dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional, lo que determinó el total de la pena a imponer.
La Defensa solicitó el extrañamiento de su asistido, la Fiscalía ante ello, se expidió en sentido favorable, mientras la Asesoría Tutelar no formuló objeciones.
Ello así, la Magistrada de grado no hizo lugar a lo peticionado y destacó que ya se encontraba una disposición, efectuada por la Dirección Nacional de Migraciones mediante la cual se había declarado irregular la permanencia del condenado en el territorio de la República Argentina, en el que se prohibía su ingreso con carácter permanente.
A su vez, destacó que el condenado se encontraba transitando la Fase de Socialización del Período de Tratamiento de la Progresividad de la Pena, y que éste no se encontraba en condiciones para acceder al pedido de extrañamiento efectuado, ante lo cual la Defensa presentó su recurso de apelación donde cuestionó la interpretación normativa efectuada por la Judicante, considerando arbitraria dicha decisión y que ésta vulneraba el interés superior del niño porque, al denegar la ejecución de la expulsión, habría hecho trascender los efectos de la condena recaída sobre su defendido hacia sus hijos, que tendrían la necesidad de vincularse con su padre.
Ahora bien, el análisis efectuado por la Jueza de grado resulta acertado, y suficientemente revelador de que la resolución adoptada no vulnera el interés de los menores.
Ello así, que si bien la actuación del Ministerio Público Tutelar apuntó, tanto en primera como en segunda instancia, a “no oponerse” al extrañamiento pretendido por el condenado, la realidad es que dicho posicionamiento no obedeció a la iniciativa de facilitar la revinculación del nombrado con sus hijos en Perú, su país de origen, ya que no acompañaron activamente el planteo de la Defensa, sino que simplemente no se opusieron a su petición.
En razón de ello, y teniendo en cuenta que la Asesoría Tutelar de Cámara sostuvo que lo que se resuelva respecto al extrañamiento del condenado no impactaría necesariamente en el interés superior de los niños/as en cuestión, ya que estos se encuentran al cuidado de su abuela, en el barrio en el que ha vivido la familia por años, lo que les permite contar con escolaridad, atención de su salud y sostenimiento de sus vínculos familiares, es que no cabe más que descartar los agravios invocados por el recurrente, y confirmar la resolución dictada por la Judicante.
Por lo que corresponde, rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa particular en la presente causa y confirmar la decisión apelada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispuso condenar al encartado a la pena de tres días de arresto, cuya ejecución queda en suspenso, por ser autor de la contravención de acoso sexual callejero e intimidación, agravadas por haber sido cometidas contra una persona menor de 18 años y por haberse basado en un contexto de desigualdad de género y violencia de género del tipo sexual, piscológica y simbólica conforme el artículo 70 agravado por inciso 1º y 2º; en concurso ideal con el artículo 54 en función del artículo 56 inciso 3º y 5º del Código Contravencional.
La víctima menor de edad, declaró que el encartado (encargado de mantenimiento del edificio donde ella vive) la acoso en la vía pública previo a que ella ingresara al edificio, mediante miradas lascivas y comentarios de índole sexual, provocandole un estado de angustia, temor y aflicción, conducta que se repitió en varias oportunidades, incluso en los espacios comunes del consorcio.
La Defensa se agravió por considerar que el hecho atribuido nunca existió. Señaló que de los videos aportados a la causa, no se había constatado el hecho denunciado. Asimismo sostuvo que entre las declaraciones de la víctima y la madre de ésta, había contradicciones por lo que, los hechos relatados, no podían ser otra cosa que el resultado del imaginario de la adolescente.
Cabe señalar, que el artículo 70 del Código Contravencional incorpora la figura de acoso sexual callejero, una forma de violencia específica que se despliega en contextos urbanos es decir, la violencia es ejercida “en lugares públicos o privados de acceso público” y consiste en las acciones físicas o verbales con contenido sexual contra una persona que no quiere participar de esas acciones.
A su vez, la normativa en análisis agrava las consecuencias jurídicas cuando la víctima es menor de dieciocho (18) años, mayor de setenta (70) o con discapacidad, dado que el acoso sexual callejero es entendido como una expresión de violencia basada en la desigualdad de género.
Cabe señalar, que la tipicidad de la conducta atribuída se configura, cuando la misma se despliega en forma intimidante es decir, cuando causa o genera en el sujeto pasivo, alguna limitación en su esfera de autodeterminación, lo que claramente se evidencia en las presentes.
En efecto, la denunciante declaró que a raíz del accionar del imputado, su forma de vestirse cambió porque se sentía observada y necesitaba cubrirse el cuerpo. A su vez, explicó que estaba muy nerviosa por la presencia del acusado, lo que empeoró su condición de salud ya que tenía continuos ataques intestinales.
En este punto, el testimonio de su madre también es coincidente con el relato de su hija ya que describe como la misma, empezó a cubrir su cuerpo con prendas de ropa, sin importarle que la indumentaria no fuera acorde con el clima, también comenzó a solicitarle ayuda a sus amigos, para que la acompañen hasta su domicilio, por temor de cruzarse con el encartado.
Se concluye que la víctima no se sentía libre, ni segura, cuando debía salir, ingresar o circular por el edificio donde residía; viendo afectada su dignidad, su integridad psíquica, física, sexual y su libertad de tránsito.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispuso condenar al encartado a la pena de tres días de arresto, cuya ejecución queda en suspenso, por la comisión de la contravención de acoso sexual callejero e intimidación, agravadas por haber sido cometidas contra una persona menor de 18 años y por haberse basado en un contexto de desigualdad de género, violencia de género del tipo sexual, psicológica y simbólica conforme el artículo 70 agravado por inciso 1º y 2º; en concurso ideal con el artículo 54 en función del artículo 56 inciso 3º y 5º del Código Contravencional.
La víctima menor de edad, declaró que el encartado (encargado de mantenimiento del edificio donde ella vive) la acosó en la vía pública previo a que ella ingresara al edificio, mediante miradas lascivas y comentarios de índole sexual, provocándole un estado de angustia, temor y aflicción, conducta que se repitió en varias oportunidades, incluso en los espacios comunes del consorcio.
La Defensa se agravió por considerar que el hecho atribuido nunca existió. Señaló que de los videos aportados a la causa, no se había constatado el hecho denunciado. Asimismo sostuvo que entre las declaraciones de la víctima y la madre de ésta, había contradicciones, por lo que los hechos relatados no podían ser otra cosa que el resultado del imaginario de la adolescente.
Cabe señalar, que la tipicidad de la conducta atribuida se configura cuando la misma se despliega en forma intimidante es decir, cuando causa o genera en el sujeto pasivo alguna limitación en su esfera de autodeterminación, lo que claramente se evidencia en las presentes, ya que la víctima no se sentía libre ni segura cuando debía ingresar, salir o circular dentro del edificio donde residía.
De las pruebas rendidas se desprende que la víctima vivenció una serie de conductas intimidantes por parte del imputado en el cual éste le miraba su cuerpo y su cola de una “manera asquerosa” murmurándole cosas, lo que denota que la menor sentía que era un objeto de deseo sexual.
En el contexto en el cual se produjo el hecho, la damnificada cambió su comportamiento, empezando a cubrir su cuerpo con prendas de ropa, sin importarle que la indumentaria no fuera acorde con el clima, solicitando a amigos que la acompañaran hasta su domicilio por temor de cruzarse con el acusado. Es decir, vivió una situación displacentera conforme fuera definido por las peritos intervinientes, por la que la adolescente quedó posicionada en un constante estado de alerta y temor.
En esta línea, como bien lo señaló el "A quo", cuando la madre de la víctima increpó al encartado diciéndole "como le podés decir esas cosas, no ves que podría ser tu hija" éste respondió que "él tenía un hijo varón y que por ello eso nunca le sucedería ", lo que demuestra el lugar de jerarquía y asimetría en el que se posicionó el imputado frente a la damnificada por su condición de género y su edad.
En este contexto, resulta indudable que se configuran los elementos de la figura en análisis, como también se puede afirmar que el comportamiento del encartado fue doloso, ya que lo asumió y lo desplegó de manera sistemática y sostenida por un espacio temporal extenso respecto de la joven damnificada, e incluso perpetró dichas conductas en presencia de su madre, quien también se sintió intimidada.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que permitió la ampliación de la acusación.
En el debate, la Fiscal amplió la acusación en orden a lo establecido por el artículo 243 del Código Procesal Penal de la Ciudad, y atribuyó al encausado el hecho que habría ocurrido en el interior de su consultorio médico, ocasión en que le habría practicado a la víctima una serie de tocamientos en sus partes genitales, quien al momento tenía 13 años de edad, aprovechándose de su inmadurez sexual y valiéndose para ello de la relación de preeminencia, por su condición de médico pediatra respecto del damnificado, situación que aprovechó para tener un encuentro a solas con la víctima, sin que la madre estuviera presente.
La "A quo" sostuvo que más allá de que los artículos 243 y 247 del Código Procesal Penal de la Ciudad no se refieren a hechos nuevos, tuvo en cuenta el tipo de hecho que se juzga y el interés superior del niño para permitir la ampliación de la acusación, y la posibilidad que tanto la Defensa como la Fiscalía puedan ofrecer prueba, en los términos del artículo 247 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Ahora bien, en el presente, el hecho fue develado durante el trámite de un juicio oral donde ya se estaban discutiendo otros delitos contra la integridad sexual contra menores, y en particular contra la misma víctima; a lo que se suma que por las características del nuevo hecho no existían otras probanzas más que las que ya se habían producido en el debate.
Ello así, se comparten las observaciones efectuadas por la Jueza durante el debate en cuanto a que en el presente caso donde las víctimas son menores de edad –lo que genera la necesidad de evitar la revictimización-, y teniendo en cuenta que hechos tenían una vinculación intrínseca e incluso prueba en común, resulta acorde a derecho el trámite otorgado.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto amplió la acusación y atribuyó al encausado el hecho que habría ocurrido en el mes de marzo de 2020 en su consultorio.
En el debate, la Fiscal amplió la acusación en orden a lo establecido por el artículo 243 del Código Procesal Penal de la Ciudad, y atribuyó al encartado el hecho que habría ocurrido en el mes de marzo del 2020, en el interior de su consultorio médico, ocasión en que habría practicado a la víctima una serie de tocamientos en sus partes genitales, quien al momento tenía 13 años de edad, aprovechándose de su inmadurez sexual y valiéndose para ello de la relación de preeminencia, por su condición de médico pediatra respecto del damnificado, situación que aprovechó para tener un encuentro a solas con la víctima, sin que la madre estuviera presente.
La Jueza sostuvo que más allá de que los artículos 243 y 247 del Código Procesal Penal de la Ciudad no se refieren a hechos nuevos, tuvo en cuenta el tipo de hecho que se juzga y el interés superior del niño para permitir la ampliación de la acusación, y la posibilidad que tanto la Defensa como la Fiscalía puedan ofrecer prueba, en los términos del artículo 247 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
En efecto, en el presente donde las víctimas son menores de edad –lo que genera la necesidad de evitar la revictimización-, y teniendo en cuenta que hechos tenían una vinculación intrínseca e incluso prueba en común, resulta acorde a derecho el trámite otorgado.
En este caso concreto ocurre que el hecho fue develado durante el trámite de un juicio oral donde ya se estaban discutiendo otros delitos contra la integridad sexual contra menores, y en particular contra la misma víctima; a lo que se suma que por las características del nuevo hecho no existían otras probanzas más que las que ya se habían producido en el debate.
Por otro lado, la Defensa tuvo oportunidad de ofrecer prueba de descargo, pues la Jueza se encargó de darle la oportunidad de solicitar la suspensión del debate para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa, derecho del que hizo uso.
Es más, la Defensa de Cámara no ha señalado qué probanzas se habría visto privada de aportar, en virtud de lo decidido por la Magistrada, o en qué circunstancia hubiera cambiado que el suceso se ventilara en otro proceso, lo que denota que el agravio sobre este punto debe ser rechazado, pues no afecta en modo alguno los derechos invocados por el recurrente.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto encuadró el hecho en el tipo penal de abuso sexual simple, previsto en el primer párrafo del artículo 119 del Código Penal, y condenó al encartado.
La Defensa en su recurso refirió que es arbitraria la valoración probatoria, pues no se evaluó lo que dijeron los testigos ofrecidos por esa parte y se analizó erróneamente la prueba producida. Manifestó que este no resulta constitutivo del delito imputado, pues no se logró probar que la revisación del menor por parte del pediatra haya revestido un tenor que exceda lo estrictamente profesional. Ello así pues, se debió probar que tuvo una finalidad sexual, erótica o libidinosa distinta a la propia de un control médico y eso no ha ocurrido. Indicó que fue la madre del menor quien refirió que concurrieron a una consulta dado que el botón mamario del joven se encontraba inflamado, de tal manera que creyeron que podía ser cáncer de mama. Agregó que no se tomó en cuenta la declaración de la médica pediatra que declaró que para detectar si hay cáncer de mama, es fundamental no sólo revisar la mama sino también todo el aparato genital, por eso se controlan los testículos. Adunó que no hay pruebas ni certeza sobre la existencia de un dolo de abuso sexual o un sentimiento libidinoso, como fue referido en la sentencia. Por ello, solicitó que se lo absuelva por el mencionado suceso.
La víctima, cuando declaró sobre el suceso expresó que en la última sesión ante de la pandemia entraron al consultorio con su mamá. Luego, cuando el pediatra lo iba a revisar su madre se retiró, porque desde que él había empezado a desarrollarse era así. Tres o cuatro veces pasó que lo revisaba a solas. Manifestó que cuando se sacó la ropa interior, el médico manipuló todo, tocó todo, él no sabía que el pediatra no toca el miembro del paciente, desconocía que el pediatra no tiraba del prepucio del paciente. Indicó que en todas las sesiones el pediatra le tiraba el prepucio para atrás y él pensaba que era normal. Que él no sabía que era así. Manifestó que en esa última consulta, a la hora de revisar su miembro, se tomó un poco más de tiempo, lo notó al médico un poco más deseoso. Indicó que mantuvo su pene y lo tanteó por más tiempo. Que “jugó un poco con el tronco” y masajeaba la zona pegada a los testículos. Refirió que en las revisaciones anteriores era un toque de tres o cuatro segundos, pero esta vez tocó más deseosamente, entre siete y diez segundos. Manoseaba la zona testicular, la sensación dejó de ser un cosquilleo, empezó a tener una mirada preocupada hacia arriba, quería que pare, se le empezaron a endurecer los hombros. Y después, cuando el pediatra lo vió todo contracturado, le dijo que tenía el pene tres veces más grande que el suyo. Cuando se retiró del lugar, sólo le comentó a su mamá que el pediatra le dijo que tenía el miembro tres veces más grande que él.
Ahora bien, estos hechos deben ser evaluados sin dudas en el contexto en el que se dio esta situación, pues el joven refirió que las sesiones se hacían cada vez más personales, “médico buena onda, pero siempre jugando con el límite”. Además, no debe pasarse por alto que en esa última sesión el médico le pidió a la madre el número de teléfono del menor, para que se contacte directamente con él. Por otra parte, la víctima en su declaración rememoró comentarios y situaciones que le parecieron desubicados en los cuales el pediatra sobrepasaba los límites de la relación médico paciente, una de ellas, cuando aquél le escribió un mensaje a su madre y le dijo si yo me llevo a tu hijo un día a ver a los Rolling Stones, vos te enojás?.
Por ello, cabe afirmar que lo narrado por el menor fue claro y contundente, a pesar del tiempo transcurrido, y se mantuvo incólume respecto a las circunstancias, en cuanto al modo, tiempo y lugar de su realización.
También los testimonios e informes practicados por las licenciadas intervinientes describen el relato del menor y afirman que lo vivido es compatible con una maniobra abusiva y no hacen más que corroborar el suceso traumático vivenciado.
Asimismo, los signos de tensión emocional descriptos por el menor, al momento del hecho, se vinculan con el acto de abuso padecido. Así, el testimonio de la víctima puede constituir la base de la imputación, junto con los restantes elementos probatorios suministrados, ya que teniendo en cuenta la experiencia común, este tipo de delito, que atenta contra la integridad sexual, no suele cometerse frente a testigos presenciales.
En ese aspecto, y más allá de que el hecho no haya acontecido en presencia de terceros, su testimonio no puede ser descalificado, pues “la máxima “testigo único, testigo nulo”, que sugiere la descalificación de dicha medida probatoria, ha quedado superada por la evolución del derecho procesal penal, pues la exclusión del valor probatorio no tiene ningún fundamento, dado que si bien no existe la garantía que supone la concordancia entre las declaraciones de varios testigos, ella puede compensarse con la calidad del testigo único y la experiencia y severidad con que el juez aprecie el testimonio”. (“Prueba de Abuso sexual infantil”, Baez, Julio C, Cathedra jurídica, 2020, pág. 48). En igual sentido lo ha expresado el TSJ en el fallo “Newbery Greve”, rto. el 13/9/15, voto de los jueces Lozano y Casas.
A la vez, se ha repetido insistentemente que los delitos contra la integridad sexual presentan la dificultad de su modo de comisión –en soledad- que impiden contar con otro medio de prueba que no sea el testimonio de la presunta víctima. De tal forma su declaración resulta ser la única prueba disponible (CCC y C, Sala II, causa nº 23072/2011/TO1/CNCI, registro 400/2015, rta. el 2/9/15, del voto del juez Sarrabayrouse).

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto encuadró el hecho en el tipo penal de abuso sexual simple, previsto en el primer párrafo del artículo 119 del Código Penal, y condenó al encartado.
La Defensa en su recurso refirió que es arbitraria la valoración probatoria, pues no se evaluó lo que dijeron los testigos ofrecidos por esa parte y se analizó erróneamente la prueba producida. Manifestó que este no resulta constitutivo del delito imputado, pues no se logró probar que la revisación del menor por parte del pediatra haya revestido un tenor que exceda lo estrictamente profesional.
La víctima, por su parte, expresó que en la última sesión ante de la pandemia entraron al consultorio con su mamá. Luego, cuando el pediatra lo iba a revisar, su madre se retiró, porque desde que él había empezado a desarrollarse era así. Tres o cuatro veces pasó que lo revisaba a solas. Manifestó que cuando se sacó la ropa interior, el médico manipuló todo, tocó todo, él no sabía que el pediatra no toca el miembro del paciente, desconocía que el pediatra no tiraba del prepucio del paciente. Indicó que en todas las sesiones el pediatra le tiraba el prepucio para atrás y él pensaba que era normal. Que él no sabía que era así. Manifestó que en esa última consulta, a la hora de revisar su miembro, se tomó un poco más de tiempo, lo notó al médico un poco más deseoso. Indicó que mantuvo su pene y lo tanteó por más tiempo. Que “jugó un poco con el tronco” y masajeaba la zona pegada a los testículos. Refirió que en las revisaciones anteriores era un toque de tres o cuatro segundos, pero esta vez tocó más deseosamente, entre siete y diez segundos. Manoseaba la zona testicular, la sensación dejó de ser un cosquilleo, empezó a tener una mirada preocupada hacia arriba, quería que pare, se le empezaron a endurecer los hombros. Y después, cuando el pediatro lo vió todo contracturado, le dijo que tenía el pene tres veces más grande que el suyo. Cuando se retiró del lugar, sólo le comentó a su mamá que el peditra le dijo que tenía el miembro tres veces más grande que él.
Ahora bien, estos hechos deben ser evaluados sin dudas en el contexto en el que se dio esta situación, pues el joven refirió que las sesiones se hacían cada vez más personales, “médico buena onda, pero siempre jugando con el límite”.
Además, no debe pasarse por alto el relato del otro joven, quien era paciente de pediatra, que precisó en su declaración que hasta los 16 años, cuando salía del consultorio estaba como preocupado. Siempre lo hacía desnudar, aunque él iba por otra cosa. Por ejemplo, iba por una faringe amigdalitis, le daba antibióticos e igual siempre le decía que se desnude, la mamá se daba vuelta y él se quedaba con el pediatra. Recordó que siempre le revisaba la cola.
Este último relato va en línea con el testimonio de la aquí víctima, ambos describieron el mismo accionar del pediatra hacia ellos, no importaba por qué dolencia iban, siempre los hacía desnudar y les revisaba sus partes íntimas.
Es decir, su conducta iba más allá de lo que se puede conocer como un control anual de rutina, cualquier dolencia derivaba en un examen de la cola o los genitales, y en comentarios sexuales lascivos hacia los jóvenes.
Ello así, la calificación legal de estos hechos se subsumen en el tipo previsto en el primer párrafo del artículo 119 del Código Penal.
Para la doctrina mayoritaria (Soler, Fontán Balestra, Nuñez, Arocena, Donna, Buompadre, Pandolfi, Laje Anaya, Edwards, Parma, Aboso, etc.) el nudo del comportamiento típico consiste en “tocamientos o contactos corporales impúdicos ofensivos de la sexualidad de la víctima”, realizados por parte del autor hacia la víctima; o que esta sea obligada a llevarlos a cabo sobre el cuerpo del autor; o que los lleve a cabo con un tercero o a tolerarlos contra su voluntad, o sin su consenso, ya sea que sean practicados por el tercero voluntariamente, o que a su vez también sea obligado (el tercero) a realizarlos sobre el cuerpo de la víctima o ella se los practique al tercero. (Villada, Jorge Luis, “Delitos sexuales y trata de personas”, cuarta edición actualizada y ampliada, La ley, 2021, pág. 76).
En este caso, la integridad sexual del damnificado se encontró agraviada por los tocamientos y la manipulación sexual que efectuó el pediatra en sus genitales, con el fin de tener una satisfacción sexual, por lo que el menor dijo que en esa acción lo “notó más deseoso”, lo que denota el ánimo, por parte del acusado, de realizar esa acción de carácter sexual.
A este respecto, el abuso sexual infantil, desde el derecho represivo, se lo ha rotulado como todo acto de acercamiento o contacto con el cuerpo del menor, con sentido sexual, en el que no media consentimiento de este o que, existiendo el mismo, este se halla viciado en razón de la falta de comprensión del acto. Esta definición abarca los actos que ejecuta el autor del desahogo abyecto, respecto del menor, sobre el cuerpo de este, sobre el de un tercero o sobre el propio cuerpo del imputado (Arce Aggeo, Miguel Angel- Baez, Julio C., Código Penal, T.II, Cathedra Jurídica, Buenos Aires, 2013, pág. 269, citado en Baez, Julio “Prueba de Abuso sexual infantil”, Baez, Julio C, Cathedra jurídica, 2020, pág. 25).
En esa medida, no cabe más que coincidir con la "A quo", al tener por acreditado que hubo una injerencia arbitraria en la esfera sexual del menor de autos, por parte del pediatra, al realizarle tocamientos en los testículos, el pene y el prepucio, en el marco de la revisación médica, con el objeto de satisfacer su líbido. Asimismo, que el menor se vio impedido de reaccionar, por lo sorpresiva que fue la agresión sexual.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto encuadró el hecho en el tipo penal de abuso sexual simple (art. 119 CP), y no hizo lugar a los pedidos de la Fiscalía y de la Asesoría Tutelar de calificarlo en la figura de sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima.
La Asesoría Tutelar sostuvo que no sólo el acto en sí determina que se trate de un comportamiento gravemente ultrajante, sino también el elemento contextual en el que se produce. Indicó que el abuso se perpetró en el consultorio del médico pediatra que debía velar por la salud del niño, y en lugar de ello abusó de él, lo cual impactó severamente en la psiquis del éste, que fue sorprendido por una situación que lo colocó en una posición de mucha mayor indefensión y vulnerabilidad. Agregó que las edades de la víctima y del imputado, como así también su rol de médico pediatra, son elementos que deben ser tenidos en cuenta en la calificación del acto.
Por su parte, el Fiscal de Cámara coincidió con la Asesora Tutelar, en relación a que el hecho constituyó un sometimiento sexual gravemente ultrajante.
Ahora bien, esta forma agravada de abuso sexual, fijada por el legislador en el párrafo 2° del artículo 119 del Código Penal alude a que el abuso gravemente ultrajante puede obedecer a dos motivos, la duración que haya tenido o a las circunstancias de su realización.
Se ha expresado que el primer supuesto requiere que el acto se prolongue temporalmente, lo que puede deberse a que dura más tiempo del normal requerido para la realización del abuso, o que se trate de una modalidad reiterada, o continuada a través del tiempo.
Mientras que, respecto del segundo, la cualidad de “gravemente ultrajante” requerida por el tipo penal se da frente a aquellos actos sexuales que objetivamente tienen una desproporción con el tipo básico y que producen en la víctima una humillación más allá de lo que se verifica con el abuso en sí. Frente a estos casos, lo determinante no es la sensibilidad extrema de la víctima, sino el carácter objetivo del acto. Vale decir, que tampoco queda al arbitrio del juez lo que considera “gravemente ultrajante”, sino lo que conforme a la experiencia general excede el límite de desahogo sexual y se le agrega un contenido sádico al autor (CNCCC, Sala I, “D de M, R F s/abuso sexual”, reg. nº 1319/2017, del voto del Dr. Bruzzone).
En lo que respecta a la duración, cabe señalar que la conducta debe tener prolongación en el tiempo que sea excesiva o inusual en relación a aquél que habitualmente se requiere para consumar el hecho. Precisamente este plus en el tiempo, necesariamente implica un mayor vejamen y degradación para la víctima y allí es donde radica el motivo del agravante (De la Fuente, Javier, “Abusos sexuales”, Hammurabi, De Palma, primera edición 2021, pág. 131).
Así, este supuesto exige que el acto en sí dure un tiempo prolongado, lo que no ha acontecido aquí.
Es decir, más allá de las conductas posteriores desplegadas por el pediatra hacia la aquí víctima, las cuales fueron acreditadas y subsumidas en el delito de "grooming", lo cierto es que el joven indicó que esta situación de abuso sólo ocurrió en una oportunidad.
Es decir, más allá de la gravedad del acto en sí, estamos hablando de una única conducta, que duró entre siete y diez segundos, por lo cual no se mantuvo excesivamente en el tiempo, circunstancia que obsta la aplicación de esta modalidad agravada, en base a su duración.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto encuadró el hecho en el tipo penal de abuso sexual simple (art. 119 CP) y no hizo lugar a los pedidos de la Fiscalía y de la Asesoría Tutelar de calificarlo en la figura de sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima.
La Asesoría Tutelar sostuvo que no sólo el acto en sí determina que se trate de un comportamiento gravemente ultrajante, sino también el elemento contextual en el que se produce. Indicó que el abuso se perpetró en el consultorio del médico pediatra que debía velar por la salud del niño, y en lugar de ello, abusó de él, lo cual impactó severamente en la psiquis del éste, que fue sorprendido por una situación que lo colocó en una posición de mucha mayor indefensión y vulnerabilidad. Agregó que las edades de la víctima y del imputado, como así también su rol de médico pediatra, son elementos que deben ser tenidos en cuenta en la calificación del acto.
El Fiscal de Cámara, por su parte, coincidió con la Asesora Tutelar, en relación a que el hecho constituyó un sometimiento sexual gravemente ultrajante.
Ahora bien, esta forma agravada de abuso sexual, fijada por el legislador en el párrafo 2° del artículo 119 del Código Penal alude a que el abuso gravemente ultrajante puede obedecer a dos motivos, la duración que haya tenido o a las circunstancias de su realización.
Se ha expresado que el primer supuesto requiere que el acto se prolongue temporalmente, lo que puede deberse a que dura más tiempo del normal requerido para la realización del abuso, o que se trate de una modalidad reiterada, o continuada a través del tiempo. Mientras que, respecto del segundo, la cualidad de “gravemente ultrajante” requerida por el tipo penal se da frente a aquellos actos sexuales que objetivamente tienen una desproporción con el tipo básico y que producen en la víctima una humillación más allá de lo que se verifica con el abuso en sí. Frente a estos casos, lo determinante no es la sensibilidad extrema de la víctima, sino el carácter objetivo del acto. Vale decir, que tampoco queda al arbitrio del juez lo que considera “gravemente ultrajante”, sino lo que conforme a la experiencia general excede el límite de desahogo sexual y se le agrega un contenido sádico al autor (CNCCC, Sala I, “D de M, R F s/abuso sexual”, reg. nº 1319/2017, del voto del Dr. Bruzzone).
Sobre el segundo supuesto -circunstancias de realización-, “Esta variante prevé la realización de un acto único que resulte altamente dañoso para el sujeto pasivo, ya sea por el carácter degradante de la conducta o por el peligro que ella trae aparejada para la víctima. Gavier los define como actos, que, en sí mismos, son intrínsecamente escandalosos, humillantes, peligrosos y de un alto contenido vejatorio para la víctima”. (cf. E. A. Donna, Derecho penal, parte especial, Rubinzal Culzoni editores, Santa Fe, 2007, T. I, pág. 551).
En este punto, no puede sostenerse que tales circunstancias se encuentren presentes en el caso.
Nótese que el manoseo de la zona genital del menor con su mano “en forma deseosa” y con sentido libidinoso, aprovechándose de su relación médico paciente, en el consultorio, no puede calificarse como altamente vejatorio, que importe un sometimiento y humillación mayor que justifique apartarse de la figura básica, que constituye un abuso sexual.
Siendo así, cabe agregar que la edad de la víctima al momento del hecho, tampoco define la calificación de gravemente ultrajante pues para que se aplique, se deben valorar además las particulares circunstancias indicadas, relativas a la duración y las características de los actos, las que tal como señalamos aquí no se dan.
A ese respecto, se ha expresado que “… la edad de la niña al momento del hecho no define la calificación de gravemente ultrajante, sino que califica el acto como ultraje, en el sentido de la norma de abuso prevista por el artículo 119, párrafo 1° del Código Penal. Cuando se trata de actos de significado sexual, el verbo ultrajar -cuya raíz es la voz latina "ultra"- implica ir más allá de lo permitido. De modo que todo acto de esa naturaleza realizado sobre una persona que no lo consiente, o que no está en capacidades madurativas o psíquicas de consentirlo, es un ultraje. La calificación del artículo 119, párrafo 2° del Código Penal, no califica al hecho por ser simplemente un “ultraje”, sino por ser “gravemente ultrajante” (CNCC, Sala I, “C G, J A s/abuso sexual”, reg. nº 951/201814, del voto del juez García).

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto encuadró el hecho en el tipo penal de abuso sexual simple, previsto en el primer párrafo del artículo 119 del Código Penal y no hizo lugar al pedido del agravante "por guarda" solicitado por la Fiscalía y por la Asesoría Tutelar.
Tanto la Fiscalía como la Asesoría Tutelar aludieron a la existencia del agravante “por guarda”, pues entendieron que durante el tiempo que duró la revisación del joven, su madre delegó en el pediatra el cuidado de la salud psicofísica de su hijo, quedando el menor imposibilitado de pedir ayuda.
La "A quo" descartó que el pediatra estuviera como encargado de la guarda del menor, de acuerdo a la circunstancia calificante prevista al final del artículo 119 para el tipo penal básico, pues al estar la madre a sólo unos pasos del consultorio, del otro lado de la puerta, no parece que pueda afirmarse seriamente que delegó su cuidado en el médico.
Ahora bien, el inciso b) del cuarto párrafo del artículo 119 del Código Penal agrava todas las formas de abuso cuando entre otros supuestos el hecho fuere cometido por el encargado de la guarda.
Al respecto se ha afirmado que “Por encargado de la guarda cabe entender a quien, sin ser padre, madre, tutor o curador, tiene a su cargo un menor o incapaz, ya sea en forma permanente o transitoria. No es necesario que se trate de una guarda “legal” ni que haya sido otorgada judicialmente, sino que basta con que el autor del abuso haya asumido esa función respecto de la víctima y cometa el abuso aprovechando esa situación” (De la Fuente, Javier, obra citada ut supra, pág 182/183). Es decir, “vinculado con situaciones de hecho, el concepto de encargado de la guarda del que habla este tipo penal debe resolverse según la apreciación que deba efectuarse en función de las particulares circunstancias de cada caso en especial.
En todo caso, habría de estarse a esa relación o vinculación que se suscita cuando la víctima de un delito es encomendada al cuidado de un tercero, cualquiera que fuera la naturaleza jurídica de la relación” (Tazza, Alejandro “Código Penal de la Nación Argentina comentado”, segunda edición actualizada, Tomo I, Rubinzal Culzoni, 2018, págs. 410/411).
A la luz de lo expuesto, entendemos al igual que la Jueza que en el caso no corresponde aplicar este agravante, pues no podemos sostener aquí que la madre del menor, al ausentarse momentáneamente del consultorio, tan sólo unos minutos, para que su hijo sea revisado, pueda haber delegado el cuidado de su hijo en el pediatra.
Ello así toda vez que ella lo había acompañado a la consulta y se mantenía en el lugar, en la sala de espera, por lo que el menor quedó ocasionalmente a solas con el médico un lapso breve de tiempo.
En este aspecto, Soler aclara que “A la condición del encargado de la guarda no debe asimilarse la del que recibe un encargo momentáneo de vigilancia de un menor o incapaz” (Tratado de derecho penal, 1988, Tomo III, Volumen II, pag. 275, citado en De la Fuente, Javier, obra citada ut supra, pág. 183).

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso condenar al imputado a la pena de cuatro años de prisión de efectivo cumplimiento en un complejo o unidad carcelaria, bajo la órbita del Servicio Penitenciario Federal.
La Defensa se agravió en relación a la modalidad de la pena, la que se llevaría a cabo en un establecimiento penitenciario. Señaló que dicha decisión afectaba el principio de igualdad y no discriminación, toda vez que al disponerse una pena de prisión de efectivo cumplimiento el imputado se vería privado de participar en la crianza de su hija menor. Por lo que su entender la detención domiciliaria sería la solución alternativa más adecuada.
Ahora bien, de acuerdo a las constancias de la causa se concluye que de momento no se encuentran cumplidos los requisitos legales que autorizan a otorgar la prisión domiciliaria, sin perjuicio que la cuestión puede evaluarse durante la etapa de ejecución.
En efecto, como bien señaló la Fiscalía de Cámara, no ha quedado suficientemente acreditado que los niños menores o personas con discapacidad estuviesen a su exclusivo cuidado y añade que no se trata simplemente de alegar que la separación entre el niño y su padre podrá dejar secuelas traumáticas en el niño, sino de demostrar que en el momento presente los efectos de la separación sobre la situación física, espiritual y moral de su estadio de desarrollo, son tan graves que justificarían un tratamiento de la prisión del padre diferenciado de las reglas generales que la rigen.
Cabe mencionar que surge del legajo que la hija del encartado nacida cuando su padre estaba aún cumpliendo la pena de ocho años de prisión por la condena de un Tribunal Oral Correcional de la Provincia de Buenos Aires, no se encuentra “a su cargo”, tal como se desprende del informe producido por la propia Defensoría General donde se alcanzó a señalar que el imputado “posee lazos de proximidad con la niña, compartiendo las tareas de crianza y cuidado tres veces por semana”.
Se advierte con toda certeza, aún entre la vaguedad de la descripción que se aventuró a dar por cierta la licenciada en trabajo social del Ministerio Público de la Defensa, no puede afirmarse que el desarrollo vital de la niña pueda encontrarse a cargo del imputado cuando en cambio, sí lo está de quien es su madre y demás integrantes del grupo familiar quienes cubren sus necesidades esenciales.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso regular alimentos provisorios en favor del menor por el monto de 266 unidades fijas.
En el presente caso se le imputa al encausado los hechos constitutivos de los delitos de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (conf. Art. 1 de la Ley Nº 13.944) y amenazas simples (conf. Art. 149 bis 1º párrafo del C.P).
En el marco de la audiencia celebrada por las partes en orden a lo previsto en el artículo 218 del Código Procesal Penal de la Ciudad, el Magistrado de grado dispuso, en virtud a lo dispuesto por el artículo 26 inciso b, apartado “5” de la Ley Nº 26.485, la fijación de un régimen de alimentos provisorios respecto del niño.
Esto motiva el recurso de la Defensa, a partir del cual considero que la cuota fijada en esta sede resultaba improcedente e invasiva de jurisdicción, dado que ya se encontraba ordenada una cuota provisoria en sede civil.
Ahora bien, Como primera medida, resulta oportuno señalar que el artículo 38 inciso c) del Código Procesal Penal de la Ciudad establece que los Jueces pueden conceder medidas en pos de asegurar la protección física del/la damnificado/a y sus familiares, lo que a su vez es conteste con lo estipulado por el artículo 26 de la Ley Nº 26.485, que ofrece una serie de medidas preventivas que pueden ser dictadas a los efectos de brindar protección a la mujer víctima de violencia, tal como ocurre en este caso.
A su vez, corresponde precisar que las medidas preventivas urgentes previstas por la norma mencionada, son cautelares destinadas a resguardar la integridad física y psíquica de la víctima de actos de género.
Asimismo, en función de esta tarea de los tribunales, el artículo 17 del Código Procesal Penal de la Ciudad, dispone que “los/as Jueces/zas en lo Penal, Contravencional y de Faltas son competentes para el dictado de las medidas previstas en los artículos 26, incisos a) y b) de la Ley Nº 26.485”.
Así, el artículo 26 faculta a que durante cualquier etapa del proceso, el Juez interviniente pueda, de oficio o a petición de parte, ordenar las medidas preventivas de acuerdo con los tipos y modalidades de violencia contra las mujeres definidas en los artículos 5 y 6 de la norma.
En efecto, la medida dispuesta en este caso, está contemplada concretamente en el inciso b, 5 del artículo 26 de la Ley Nº 26.485, que indica: “En caso de que se trate de una pareja con hijos/as, se fijará una cuota alimentaria provisoria, si correspondiese, de acuerdo con los antecedentes obrantes en la causa y según las normas que rigen en la materia”.
La norma nacional es clara en punto a que estas medidas preventivas podrán ser ordenadas “durante cualquier etapa del proceso” (conf. Art. 26). Y, específicamente, se dispone que en caso de que se trate de una pareja con hijos/as, se fijará una cuota alimentaria que será provisoria.
Así las cosas, de los hechos enrostrados al encausado imputado, se enmarcaron en un contexto de violencia de género y la decisión cuestionada ponderó efectivamente esa cuestión y, particularmente, el interés superior del menor hijo de la denunciante y el imputado. De este modo, de conformidad con el cuadro normativo reseñado y los antecedentes del caso apuntados, no se observa una vulneración del principio acusatorio o un exceso en la jurisdicción, como fuera señalado por la Defensa.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso regular alimentos provisorios en favor del menor por el monto de 266 unidades fijas.
En el presente caso se le imputa al encausado los hechos constitutivos de los delitos de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (conf. Art. 1 de la Ley Nº 13.944) y amenazas simples (conf. Art. 149 bis 1º párrafo del C.P).
En el marco de la audiencia celebrada por las partes en orden a lo previsto en el artículo 218 del Código Procesal Penal de la Ciudad, el Magistrado de grado dispuso, en virtud a lo dispuesto por el artículo 26 inciso b, apartado “5” de la Ley Nº 26.485, la fijación de un régimen de alimentos provisorios respecto del niño, el que luego sería comunicado a la Justicia Civil y se mantendría vigente hasta tanto en aquel fuero se decida un régimen de alimentos definitivo.
Esto motiva el recurso de la Defensa, a partir del cual considero que la cuota fijada en esta sede resultaba improcedente e invasiva de jurisdicción, dado que ya se encontraba ordenada una cuota provisoria en sede civil.
Ahora bien, valorando muy especialmente el interés superior del niño y sin perjuicio de la competencia específica atribuida a la Justicia Nacional en lo Civil en materia de familia, considero que la decisión adoptada por el Magistrado de grado al disponer la regulación de una obligación alimentaria provisoria, resulta adecuada y ajustada a las constancias del legajo.
Ello en función de los derechos del niño a su protección integral, a que su interés superior sea la consideración primordial en toda decisión que lo involucre y a gozar de un nivel de vida adecuado y a la salud (arts. 75, inc. 22°, CN; 19, CADH; 3, 6, 18, 24 y 27, CDN; 39, CCBA; 3, 7, 8, 14, 29 y ccdtes., Ley Nº 26.061; 2, 3, 4, 6, 10, 21, 22, 23, 34 y ccdtes., Ley Nº 114).
Y en lo que respecta a la superposición de medidas cautelares dispuestas sobre la misma temática en esta sede y en la Justicia Nacional en lo Civil, no cabe sino compartir los argumentos desarrollados por la Fiscal de Cámara y la Asesora Tutelar ante esta instancia en punto a que, la medida que fuera dispuesta por el Juzgado Nacional en lo Civil, ocasión en la que se dispuso una cuota alimentaria provisoria de veinticinco mil pesos ($25.000) mensuales, se ordenó por el término de cuatro meses, habiendo perdido vigencia al momento en que el A quo dictara su resolución, tal como se desprende de la certificación efectuada por el juzgado de grado.