En el caso, del peritaje surge claramente que el revólver incautado -que lo había sido sin municiones- resultó no apto para producir disparos en las condiciones en las que fuera recibido, debido a que carece del martillo por completo, pieza directamente vinculada con su ciclo de disparo.
Frente a este panorama, la falta de idoneidad en el objeto referido impide tener por satisfechos los requisitos del tipo objetivo de la figura de portación de armas, en tanto se revela como falto de aptitud para desarrollar sus fines específicos -un arma que no funciona, no es un arma- y, por ende, para provocar una afectación al bien jurídico que protege la norma (artículo 189 bis del Código Penal).

En el caso, corresponde determinar si existe la verosimiltud del derecho alegado, es decir, si con los elementos de juicio reunidos y agregados en las presentes actuaciones, puede haber sospecha suficiente para imputar al encartado el delito de portación de arma de uso civil sin la debida autorización, previsto en el artículo 189 bis del Código Procesal Penal de la Nación.
Si bien comparto la doctrina que sostiene que no se exige el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino una mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido (Fallos, 306:2050;3116:2681, entiendo que en el presente caso no se ha demostrado siquiera éste último extremo, ya que del informe preeliminar que consta en las presentes actuaciones no pueden extraerse ciertos datos que darían cuenta de una situación pasible de ser comprendida en el delito imputado en autos.
En efecto, la falta de pericia del arma impide conocer la aptitud para el disparo, lo que resulta imprescindible, ya que permitiría cuestionar -en el caso de resultar no apta-,el término arma de fuego.
Tal como lo sostiene la defensa, el informe preeliminar agregado en autos solo resulta ilustrativo de las características externas del arma en cuestión, mas no de su funcionamiento y aptitud de disparo, extremos que resultan imprescindibles de determinar, que no deben ser soslayados por la presencia de vainas servidas, menos aún cuando el arma no posee martillo.
Comparto la jurisprudencia que ha considerado atípica la portación ilegal de un arma de fuego inepta para producir disparos (Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Sala 3, 1/3/2004, “Pecchini, R”, J.P.B.A. 124-52; ídem Sala 2, 3/6/2003, “Coria, R.L” J.P.B.A 121-253; ídem C.N Crim y Correc, Sala 1, 30/09/2003, “Noguera, Sandra Elizabeth”) dado que “se descarta la situación de peligro común inherente y esencial a las figuras contenidas en el título que resguarda el bien jurídico seguridad pública” (C.N Crim y Correc, Sala 4, causa 29.609, 8/6/2006, “Pontarelli, Carlos J.”).

La falta de certeza sobre la aptitud del arma, obliga al juez, a realizar una interpretación de los hechos respetuosa de los principios de “in dubio pro reo y favor libertatis”.

En el caso, corresponde absolver al imputado del delito de portación de arma.
En efecto, en el caso existe un margen de duda razonable en cuanto a la falta de certeza de la aptitud de funcionamiento del arma de fuego secuestrada debido a las divergencias de opinión existente entre los peritos actuantes.
Por otra parte, el hecho de que el arma tuviera una vaina servida, implica nada más que la misma en algún momento funcionó, pero en forma alguna ello es suficiente para afirmar que al ser secuestrado el revólver el mismo era apto para el disparo. A tal efecto, tampoco resulta suficiente que se haya verificado la aptitud de las municiones que se encontraron en su interior o la incierta posibilidad de disparar el revolver efectuando alguna maniobra externa, golpeándolo con algún elemento, para acreditar con la certeza necesaria en esta etapa del proceso, que el arma al momento de serle secuestrada al encartado era apta para el disparo.
Al respecto, y si bien hay indicios que podrían indicar que en algún momento el revolver fue accionado y que la rotura pudo haberse producido con posterioridad al informe efectuado por el perito armero, lo cierto es que queda un margen de duda razonable que por imperio del principio "in dubio pro reo", nos lleva a pronunciarnos por la solución mas favorable al imputado, ello es por la inidoneidad del arma.

En el caso, una persona que tiene en su poder un arma que no sea apta para el disparo no entraña un peligro cierto para la seguridad de los ciudadanos; pues si el arma es ineficaz para ser utilizada como arma de fuego no puede sostenerse válidamente que el autor ex ante haya realizado una conducta peligrosa que pusiera en juego el bien jurídico protegido por el artículo 189 bis Código Penal.

En el caso, corresponde revocar la resolución de primera instancia en cuanto dispuso no hacer lugar a la excepción de falta de acción promovida por la defensa del imputado.
En efecto, la pericia efectuada sobre el arma secuestrada en poder del imputado concluyó que la misma no resultaba apta para disparar.
Del artículo 3, Sección II, Decreto Nacional Nº 395/75, reglamentario de la Ley de Armas y Explosivos (Decreto Ley Nº 20.429/73) surge que el arma utiliza la energía de los gases producidos por la deflagración de las pólvoras para lanzar un proyectil a distancia, por lo que, la de autos no se ajusta al concepto de “arma de fuego” allí prevista.
En mérito a ello, y a que el revólver secuestrado en poder del imputado no podía disparar un proyectil a distancia porque había dos proyectiles atorados en su cañon, al momento de los hechos que aquí se investigan, el elemento secuestrado no podía ser utilizado para su función específica.
En consecuencia, nos encontramos frente a una conducta que resulta atípica y en razón de la cual corresponde sobreseer al imputado. Ello es así pues la falta de idoneidad en el objeto referido impide tener por satisfechos los requisitos del tipo objetivo de la figura en cuestión y, por ende, se revela como falto de aptitud para provocar una afectación al bien jurídico protegido por la norma.
Ha señalado la jurisprudencia que “Si lo que se pretendía por vía de la reforma era crear un tipo independiente, donde fueran a parar las hipótesis de uso de arma de fuego inepta para el disparo, descargada o de juguete (lo que parece equiparable, por ser todos casos de mayor intimidación sin peligro) debió habérselo explicitado en el texto legal ( CNCRIM y CORREC- Sala VI. Bunge Campos, Escobar, C. 27.270, “SILVA, Juan Ramón, rta el 15/09/2005. Se citó: Santiago Vismarra, Nuevo régimen del delito de robo con armas, L.L, 28/5/2004)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que dispuso la prisión preventiva del imputado por el delito de tenencia de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización y disponer su inmediata libertad.
En efecto, la falta de certeza sobre la aptitud del arma debido a que el armero de la dependencia policial no pudo expedirse sobre su funcionamiento - situación que debió haber sido advertida y subsanada por el Ministerio Público Fiscal, que contó con tiempo suficiente para ello - obliga a realizar una interpretación de los hechos respetuosa de los principios "in dubio pro reo" y "favor libertatis", motivo por el cual no se encuentra acreditada la verosimilitud en el derecho en términos normativos: “la materialidad del hecho”.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que dispuso la prisión preventiva del imputado por el delito de tenencia de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización y disponer su inmediata libertadad.
En efecto, la resolución en crisis resulta prematura debido a que al momento no se encuentra acreditado el carácter de "arma de fuego" del elemento supuestamente secuestrado en poder del imputado ya que el mismo aún no ha sido peritado.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso la prisión preventiva del imputado por el delito de tenencia de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización y disponer su inmediata libertad.
En efecto, a los fines de dictar la prisión preventiva al imputado, se debe considerar, la aptitud del arma para ser disparada y la ilegitimidad de la tenencia de la misma; por lo que no se encontraban verificados ni siquiera con el grado de probabilidad menor que se exige en esta etapa procesal.
A mayor abundamiento, del informe pericial efectuado no se puede establecer con claridad si se trata de un arma de fuego apta para el disparo o un juguete de escaso uso.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto absuelve al imputado en relación con la contravención prevista en el artículo 85 del Código Contravencional.
En efecto, la absolución resuelta por el “a quo” se fundó en primer lugar en el favor rei legislado en los artículos 10 del Código Contravencional y 2º del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, invocando así un razonable margen de duda sobre cómo ocurrieron los hechos. Pues, no se detectó fisuras en el razonamiento llevado a cabo por el Magistrado conforme las reglas de la lógica y el principio de razón suficiente. Ello así, no corresponde expedirnos sobre el agravio del recurrente referido a la consideración realizada por el judicante de que la conducta resultaba atípica en tanto el revólver secuestrado sin municiones y no apto para el disparo no se subsumiría en el elemento típico de “arma no convencional” incluido en el artículo 85 del Código Contravencional.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y en consecuencia sobreseer al imputado, por el delito de portación ilegítima de arma de fuego de uso civil.
En efecto, la imposibilidad de encuadrar el hecho endilgado al imputado en la figura del artículo 189 bis del Código Penal configura un manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad, quedando descartada la presencia de alguna otra cuestión a zanjar que amerite la apertura de debate, sobre todo teniendo en cuenta que se carece del elemento exigido para que pueda configurarse en la figura legal contemplada (en el art. 189 bis C.P ) , ya que del informe pericial efectuado por la División Balística de la Policía Federal Argentina se determinó en forma categórica que el revolver secuestrado resultó ser no apto para producir disparos.

En el caso, corresponde revocar la resolución que rechazó la excepción de atipicidad y ordenar el archivo de las actuciones.
En efecto, un arma que no resulta apta para el disparo no puede ser incluida dentro del término “arma no convencional” que describe el artículo 85 del código contravencional, ya que no tiene la capacidad autónoma de provocar un daño, siendo materialmente imposible la afectación del bien jurídico tutelado (la seguridad pública). Con mayor razón, cuando se ha acreditado pericialmente que su funcionamiento no es apto para efectuar disparos.
Ello así, la conducta atribuida a los encartados es manifiestamente atípica, no puede subsumirse en la conducta descripta por el artículo 85 del código contravencional en virtud de que el elemento colectado no resulta eficaz para vulnerar la seguridad pública.

En el caso, corresponde revocar la resolución que rechazó la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad.
En efecto, debe entenderse como comprendido dentro de la acción “portar” a aquél que mantiene el arma corporalmente en su poder y en condiciones inmediatas de uso. Si el objeto no era llevado en condiciones de inmediato uso, corresponde descartar la figura de portación. La mera tenencia de un arma convencional pero no apta para el disparo y sin munición, además, no se encuentra sujeta a reproche contravencional.
Tal como surge de la descripción del hecho, el imputado no se encontraba en situación de contacto con el revólver, que se extrajo del interior de una mochila, que sí portaba, ni que pudiera hacer uso inmediato de ella dado que, además de no resultar apta para el disparo, no contaba con munición.
Ello así, no puede serle imputada la conducta tipificada en el artículo 85 del Código Contravencional. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde revocar la resolución que rechazó la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad.
En efecto, el elemento secuestrado no posee las cualidades necesarias para ser considerado como “arma no convencional”. Ello pues, de acuerdo a los principios constitucionales de legalidad y máxima taxatividad, un revolver calibre 22 no apto para el disparo, es decir, que no funciona, no cumple los requisitos que requiere el tipo contravencional , ya que no tiene la capacidad autónoma de provocar un daño, siendo materialmente imposible la afectación del bien jurídico tutelado (la seguridad pública) por la norma.
Ello así, a conducta atribuida al encartado es manifiestamente atípica en los términos del artículo 195 inciso c) del Código Procesal Penal y no puede subsumirse en la conducta descripta por el artículo 85 del Código Contravencional. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución que rechazó la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad.
En efecto, la motivación de la defensa para efectuar el planteo se sustenta en que el arma de fuego si bien no contenía municiones en su tambor y no era capaz de disparar, la misma no deja de ser una arma convencional no apta para el disparo por lo cual difícilmente pueda encuadrarse dentro del tipo legal del artículo 85 del Código Contravencional. Por ello entiende que el arma secuestrada no puede ser considerada como un elemento contundente pues para ello debía utilizarse con tales fines, es decir no se ha acreditado que el encartado haya tenido una actitud hostil por lo que no puede inferirse que el arma estuviera inequívocamente destinada a ejercer violencia o agredir.
Declarar la atipicidad de la conducta, en esta instancia del proceso, resulta prematuro ya que no puede descartarse que el objeto secuestrado encuentre adecuación típica en el referido artículo , que sanciona a quien porte en la vía pública objetos contundentes inequívocamente destinadas a ejercer violencia o agredir.
Ello así, no es posible afirmar que un arma no apta para el disparo no tenga la suficiente entidad idónea como para ejercer violencia o agredir de conformidad con lo establecido en el artículo 85 del Código Contravencional.

En el caso, corresponde revocar la prisión preventiva del encausado.
La prisión preventiva sólo procede respecto de delitos que podrían ser castigados con una pena de cumplimiento efectivo.
La agravante de registrar antecedentes penales por delitos con el uso de armas eleva la pena.
Sin embargo, la agravamente de la portación de arma de fuego no se aplica al caso.
Cuando el Legislador ha previsto agravar con una escala penal que comienza en cuatro años de prisión la portación de armas de fuego por quienes están excarcelados o registran antecedentes por delitos dolosos contra las personas o con el uso de armas ha tenido en consideración conductas particularmente graves.
El imputado no ha sido condenado por esos delitos.
La condena que invocó el Juez de grado fue por robo con el uso de un arma cuya aptitud para el disparo no se pudo acreditar.
El robo por el que fue condenado el aquí encausado no ha sido un robo en el que puede decirse que se utilizó un arma de fuego, dado que su aptitud para el disparo no pudo acreditarse. El referido no fue condenado anteriormente por el delito de robo con armas, sino por un delito atenuado cometido con un arma cuya aptitud para el disparo (para ser calificada como tal) no pudo ser llevada a cabo.
Ello asi, los antecedentes penales que registra el imputado, aunque corresponden a delitos graves, no pueden subsumirse en los que valora la agravante del octavo párrafo del inciso 2° del artículo 189 bis del Código Penal.
Laprohibición de la analogía en materia penal y la interpretación restrictiva de las conductas punibles así lo imponen como corolario del principio de legalidad constitucionalmente garantizado. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado)

En el caso, corresponde hacer lugar a la excepción de atipicidad manifiesta opuesta por la Defensa.
En efecto, la circunstancia de que se haya demostrado la capacidad de percusión del revolver secuestrado, para el que hoy no existen balas, adecuando vainas sin bala de calibre menor a las que se debió suplementar con cinta adhesiva, no permite considerar típica la conducta de quienes están acusados de haberla tenido en su poder, cargada con proyectiles incompatibles con dicha arma (de un calibre mayor al diámetro del cañón del revolver) y que, además, no habían podido ser disparados al momento de ser secuestrada el arma, pese a que habían sido ya percutidos dos de ellos.
Si el arma al momento de ser secuestrada no había logrado ser disparada por quienes la tenían en su poder (pese a que ello había sido intentado en dos ocasiones), no puede considerarse un arma de fuego en los términos de la prohibición legal, dado que no creó peligro concreto alguno de los que pretende conjugar la interdicción legal. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la nulidad del decreto de determinación de los hechos.
En efecto, el acto que genera el planteo de nulidad es aquel mediante el cual el Fiscal, luego de verificar con la pericia correspondiente que el arma incautada no era apta para el disparo, modificó el decreto de determinación de los hechos, aclarando que si bien el hecho descripto fue oportunamente calificado de manera provisoria como tenencia de arma de fuego de uso civil (artículo 189 bis del Código Penal), lo cierto es que al haberse verificado que el arma en cuestión no era apta para su disparo, consideró que la conducta reprochada constituye la contravención prevista en el artículo 85 del Código Contravencional.
La Defensa , ha querido introducir una nulidad por afectación al principio de congruencia, bajo el entendimiento de que el acusador público no puede modificar en el curso del proceso la calificación endilgada en un primer momento a menos que se modifique la base fáctica, y menos aún si se pretende imputar una contravención luego de haberse atribuido un delito.
En nuestro ordenamiento procesal -penal como contravencional- al responder a un sistema acusatorio, el Ministerio Público Fiscal es quien ejerce la acción en ambos procedimientos, correspondiéndole a él recolectar evidencias, cumplir con determinados actos imprescindibles del proceso, y efectuar una calificación provisoria del/los hecho/s investigados hasta la instancia de juicio conforme el artículo 92 del Código Procesal Penal.
En virtud de ello, el acusador público puede modificar la calificación que hace respecto de un hecho si a lo largo de la investigación se le presentan elementos probatorios que hacen que deba cambiar el rumbo. Sin perjuicio de ello, debe procurar, en todos los casos, garantizar el derecho de defensa, haciendo saber al imputado en todo momento el hecho que se imputa y la calificación atribuida.
Ello así, en el caso no ha habido ninguna afectación a ninguna garantía ni derecho del imputado, ni se ha incumplido con ninguna norma procesal que pudieran dar lugar a la nulidad intentada, la idoneidad o veracidad del tipo legal elegido por el Fiscal será algo que deberá debatirse en la instancia de juicio, debiendo en ésta corroborar que no se haya agraviado al encartado en ningún aspecto, lo que no ha ocurrido.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la nulidad del decreto de determinación de los hechos.
En efecto, la Defensa atacó el decreto de determinación del hecho porque el Fiscal “redeterminó” el hecho inicialmente imputado a su defendido en la audiencia del artículo 161 del Código Procesal penal como constitutivo del delito de tenencia de arma de fuego de uso civil (artículo 189 bis Código Penal) a la contravención prevista en el artículo 85 del Código Contravencional.
La Defensa sostiene que esa reformulación sería violatoria del derecho de defensa en juicio, debido proceso, el principio de congruencia.
Sin embargo, el suceso estuvo claramente determinado y descripto desde el comienzo de la investigación.
Si bien al momento de iniciarse el sumario el hecho fue encuadrado en el tipo penal tenencia ilegítima de arma de fuego de uso civil lo cierto es que lo que ha cambiado en el decurso del proceso sólo es la calificación del hecho con base en las pericias realizadas sobre el arma en cuestión, mas no el suceso histórico, por lo que en nada pudo haberse afectado el derecho de defensa del imputado, máxime teniendo en cuenta que en virtud del cambio de calificación, éste fue citado nuevamente a fin de recibirle declaración a tenor de la normativa contravencional (artículo 41 Ley de Procedimiento Contravencional), circunstancia que todavía no se ha materializado.
Lo que reviste vital importancia, es que el evento debe estar claramente relatado a lo largo de todo el proceso porque allí es donde entra a jugar el principio de congruencia, toda vez que ese hecho es el que determina el objeto del juicio (objeto procesal), debiendo permanecer inalterable (congruente) a lo largo de todo el "iter" procesal conformado por sus diversos y progresivos estadios de imputación-intimación-contradicción-prueba-sentencia.
La primera determinación provisoria del objeto procesal es la que guiará el juicio sobre la pertinencia de las medidas a realizar tanto para acreditar o descartar el evento como para reunir los elementos necesarios que permitan definir en mayor medida el episodio investigado.
En el caso, las pericias realizadas fueron posteriores a la audiencia del artículo 161 del Código Procesal Penal , la cual se produjo inmediatamente después de la detención del imputado, y en razón de su resultado el Fiscal modificó la subsunción legal de la conducta.
No obstante, la descripción del suceso resulta suficiente para que el acusado conozca cuál es la situación de hecho que se le endilga y, sobre la base de ella, pueda preparar con su letrado la defensa pertinente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad.
La Defensa sostiene que las conductas atribuidas a los encausados, en tanto constitutivas de los delitos de tenencia de arma de fuego de uso civil y amenazas con armas, resultan manifiestamente atípicas, toda vez que realizado el peritaje del arma de fuego, ella no resultó apta para el disparo en las condiciones en la que fue recibida, en tanto poseía su corredera fuera de sus respectivas guías. De este modo, no se encontraría acreditado uno de los elementos del tipo, que es el que requiere que el arma esté en condiciones de ser utilizada.
Sin embargo, contrario a lo entendido por el recurrente, no corresponde declarar la atipicidad de la acción que conforma el objeto procesal, puesto que la la falta de idoneidad del arma para el disparo versa sobre el modo incorrecto en que se encontraba la corredera del arma, tan sólo fuera de sus vías.
En este sentido, la perito interviniente concluyó que el arma no era apta para el disparo en las condiciones en las que se la recibió, que se desconocía cómo se encontraba al momento de ser secuestrada y trasladada y que, reacomodada su corredera, el arma era apta para el disparo.
En consecuencia, la circunstancia apuntada por la Defensa no repercute necesariamente en la falta de idoneidad del arma en cuestión y se requiere la producción de prueba para resolver ese planteo, oportunidad ajena a esta etapa procesal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad.
La Defensa sostiene que las conductas atribuidas a los encausados, en tanto constitutivas de los delitos de tenencia de arma de fuego de uso civil y amenazas con armas, resultan manifiestamente atípicas, toda vez que realizado el peritaje del arma de fuego, ella no resultó apta para el disparo en las condiciones en la que fue recibida, en tanto poseía su corredera fuera de sus respectivas guías. De este modo, no se encontraría acreditado uno de los elementos del tipo, que es el que requiere que el arma esté en condiciones de ser utilizada.
Sin embargo, la circunstancia de que el arma secuestrada en autos se encontrara con su corredera fuera de las vías no excluye, en principio, la posibilidad de efectuar disparos sino, eventualmente, retarda el procedimiento a que el mismo salga una vez efectuada la maniobra. Es decir que el potencial lesivo del arma de fuego no desaparece por su corredera fuera de lugar, si como en el presente caso, una vez peritada la misma resultó apta para el disparo de funcionamiento normal.
En este sentido, conforme surge de la pericia, al manipular el arma, aplicando la mínima fuerza indispensable y siendo esta realizada por el mismo operador sin ayuda de herramienta externa, aquélla resultó apta para el disparo de funcionamiento mecánico normal.
Por tanto, no es posible afirmar sin más, en esta etapa del proceso, que un arma que posee su corredera fuera de las vías, no tenga la suficiente entidad idónea para configurar el potencial lesivo requerido en el injusto previsto y reprimido en el artículo 189 "bis", inciso 2, párrafo 1° del Código Penal.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en tanto dispuso hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad, interpuesta por la Defensa Oficial y remitir las actuaciones a la Fiscalía de origen para que, firme la presente y se proceda al archivo, por no constituir el hecho pesquisado contravención, y, en consecuencia, devolver las actuaciones a primera instancia a fin de que se continúe con el proceso según su estado.
Conforme las constancias del expediente, se le atribuye al acusado haber tenido en su poder, sin causa que lo justifique, un revólver con un cargador de ocho alveolos, en cuyo interior se hallaba un proyectil. La Fiscalía circunscribió la presente investigación en la contravención prevista y reprimida en el artículo 85 del Código Contravencional.
Sin embargo, la Jueza de grado declaró la atipicidad de la conducta investigada por considerar que el arma incautada no había resultado “apta para el disparo”, que no existía afectación al bien jurídico tutelado “seguridad pública” y que la conducta no se subsumía en delito de tenencia, ni de portación, ni siquiera en contravención, donde el interés social de protección era idéntico. Asimismo, sostuvo que tampoco estaba acreditado en la causa que el efecto secuestrado hubiera sido utilizado como arma impropia para el ejercicio de violencia alguna.
Ahora bien, se ha sostenido en reiterados precedentes de esta Cámara de Apelaciones que para que proceda en esta instancia del proceso la declaración de las excepciones contempladas en el inciso c) del artículo 195 Código Procesal Penal de la Ciudad, resulta ineludible que la atipicidad aparezca manifiesta.
Así las cosas, en este caso no es posible confirmar lo resuelto por la Magistrada de grado, en tanto la cuestión traída a estudio no puede considerarse “manifiesta”, dado que el planteo requiere de la exposición de los hechos y la producción y análisis de prueba, que es ajena al ámbito de las excepciones de previo y especial pronunciamiento y propia de estados ulteriores del proceso.
En efecto, será el debate la ocasión propicia para establecer la forma en la cual el elemento secuestrado fue utilizado o portado, y la posible afectación al bien jurídico en juego, oportunidad en que la Defensa podrá controvertir y producir la prueba que considere necesaria y, el acusado, brindar todas las explicaciones conducentes a la dilucidación del caso, circunstancias que permitirán arribar a una solución condenatoria o absolutoria recién a partir de la valoración integral de los medios probatorios que restan incorporar y que serán materia de mérito una vez concluido el juicio y conforme lo que surja de él.

En el caso, corresponde declarar inadmisible por extemporáneo el recurso de apelación presentado en punto al rechazo de la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad, y en consecuencia, confirmar resolución de grado, en cuanto decidió rechazar el planteo de nulidad de la de detención del imputado.
La Defensa se agravió y sostuvo que la conducta endilgada a su asistido se trataba de un delito de los denominados “de peligro abstracto”, y que un arma que no podía ser considerada siquiera un instrumento que sirva para su finalidad, mucho menos podrá traer aparejada una acción peligrosa, ni riesgo alguno de afectación al bien jurídico protegido, lo cual redundaba en que resultaba atípica la conducta.
Ahora bien, resulta oportuno recordar que, en numerosos casos donde se analizaron cuestiones que pueden asemejarse con la aquí tratada, se ha sostenido que: “...el transporte en la vía pública o en lugares de acceso público de un arma apta para el tiro (extremo no controvertido) que no se encuentre en condiciones de uso inmediato por no hallarse cargada y por no llevar el sujeto consigo las municiones requeridas para hacerlo, si bien conduce a descartar la adecuación del caso al tipo penal más grave del delito de portación (art. 189 bis, inc. 2º, párr. 3, CP), configura la hipótesis residual de tenencia (art. 189 bis, inc. 2º. párr. 1, CP) en la medida que el actuante, por supuesto, no resulte un legítimo tenedor de tales elementos.
Por su parte, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional ha manifestado al respecto: “Tiene el objeto el que puede disponer físicamente de él en cualquier momento, sea manteniéndolo corporalmente en su poder o en un lugar donde se encuentra a disposición del agente, la mera existencia del arma con posibilidades der utilizada, ya amenaza la seguridad común en los términos previstos por la ley. La tenencia ilegítima de un arma de fuego se verifica con la sola acción de tener el arma sin autorización, independientemente de las motivaciones del agente y de su efectivo empleo. El hecho de que el arma, apta para disparar, haya carecido de proyectiles resulta irrelevante, por cuanto este delito, en cuanto a su estructura típica, es de mera conducta".

En el caso, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación presentado por la Defensa, en cuanto al agravio relativo al rechazo de la nulidad del procedimiento policial y en consecuencia, decretar la nulidad del procedimiento llevado a cabo por personal de la Policía de la Ciudad y de todo lo obrado en consecuencia (arts. 79 y 81 del CPPCABA).
Tal como se desprende las presentes actuaciones, se secuestró en: “…un arma de fuego tipo revolver, calibre 22, sin municiones en tambor cargador…”. Pues bien, en mi opinión, ello no se encuentra reprimido por el artículo 189 bis del Código Penal, que castiga la tenencia o portación de armas de fuego en condiciones de inmediato uso.
En este sentido, el legislador ha incriminado especialmente el uso de armas de utilería o de armas cuya aptitud para el disparo no puede acreditarse sólo cuando se las emplea para perpetrar robos (art. 166 inciso 2, último párrafo del CP). No ha previsto agravar las amenazas perpetradas con armas de utilería o no aptas para el disparo ni tampoco reprime la mera tenencia de armas descargadas y, por ello, cuya aptitud para el disparo no puede demostrarse.
En efecto, mi opinión es coincidente con aquél sector de la doctrina y jurisprudencia que entiende que el arma de fuego carente de proyectiles en su interior, descargada, o sin munición apta para el disparo, como en el caso de autos, resulta una conducta atípica respecto del delito de tenencia ilegítima de dicho elemento por no configurar una acción que sobrepase el umbral mínimo de afectación de algún bien jurídico. Así lo impone el principio de lesividad.
Por consiguiente, la conducta atribuida al encausado es manifiestamente atípica, en virtud de que el elemento colectado no resulta eficaz para vulnerar la seguridad pública.(Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar la excepción de atipicidad introducida por la Defensa, en los términos del artículo 207, inciso “c” del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Se le atribuye al encausado las conductas calificadas provisionalmente como constitutivas del delito de portación de arma de guerra prevista en el artículo 189° bis, inciso segundo, párrafo cuarto, del Código Penal de la Nación, en concurso real.
La Defensa planteó la excepción de atipicidad, y sostuvo que no cabían dudas de que el arma se encontraba sin municiones al momento de ser incautada, y que, por lo tanto, el objeto hallado contradecía el tipo penal en cuestión, toda vez que no había existido situación de riesgo de lesión para el bien jurídico protegido por la norma. En ese sentido, hizo hincapié en que el artículo 189 bis del Código Penal determinaba la acción típica de “portar”, es decir, “llevar de una parte a otra” o “llevar sobre sí” un arma de fuego y que, en esa medida, el tipo objetivo exigía que el arma estuviera lista para ser usado como tal, es decir, que estuviera cargada y fuera apta para el disparo.
Así las cosas, asiste razón a la Defensa, en cuanto sostiene que: “Se entiende por portación el traslado del arma en condiciones de ser utilizada efectivamente como tal, es decir, cargada y al alcance del agente” (D´Alessio, Andrés José, Código Penal de la Nación, Comentado y Anotado, T II. La Ley, Bs. As., 2009, p. 606) .
Y, de igual modo, es cierto que del requerimiento de juicio se desprende que “se procedió a la detención de encausado a quien se le secuestró una pistola de fuego con su respectivo cargador, colocado y sin municiones”, es decir y en los términos legales se le atribuye haber llevado entre sus ropas un arma de fuego que no se encontraba cargada.
No obstante, teniendo en cuenta ello, y tal como señaló el Magistrado de grado se imputan hechos y no calificaciones, lo que nos lleva a afirmar que sin perjuicio de la calificación típica que se le atribuya al hecho (tenencia, portación o abuso de arma), en esta instancia del proceso no se puede sostener que carezca de relevancia típica a la luz de las disposiciones penales.
En efecto, sin perjuicio de la calificación escogida por la Fiscalía de grado, nada obsta a que, posteriormente, el/la Juez/a de juicio escoja una nueva tipificación, en virtud del principio “iura novit curi” teniendo en cuenta que la calificación legal de la conducta resulta una facultad privativa del/la Juez/a.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar la excepción de atipicidad introducida por la Sra. Defensora en los términos del artículo 207 inciso “c” del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Por otra parte, ya de la propia alusión realizada por la Defensa, así como de la lectura íntegra del artículo 189 bis del Código Penal, se desprende que, además de la portación, el legislador también ha optado por penar la tenencia de armas de fuego, tanto de uso civil como de guerra. Y, en efecto, el delito de tenencia de arma de fuego no exige que el objeto en cuestión esté cargado, ni en condiciones de uso inmediato, circunstancias que distinguen a ese tipo penal de la figura estudiada “ut supra”, por lo que nada impediría que, de no prosperar, en el caso, la figura de la portación, se optara por la prevista en el segundo párrafo del punto dos del Código Penal.
Por lo demás, aquello tampoco implicaría una modificación en la plataforma fáctica ya fijada ni, por consiguiente, un posible estado de indefensión del imputado.
A la vez, el artículo 189 bis del Código Penal protege la seguridad común entendida como la situación en la cual la integridad de las personas y de los bienes se halla exenta de soportar situaciones peligrosas que puedan amenazarlas.
También cabe afirmar que se trata de un delito de peligro y de carácter permanente cuya tipificación persigue la protección de la seguridad pública y, a través de ella, la integridad física de las personas. Por tanto, es claro que una persona que tiene en su poder un arma apta para el disparo sin haber sido autorizada para ello, aun cuando se encuentre descargada, entraña un peligro cierto para la seguridad de todos los ciudadanos.

En el caso, corresponde revocar la resolución apelada y apartar a la Magistrada de grado interviniente del conocimiento de la causa y ordenar que se proceda al sorteo de un nuevo juez.
El recurrente se agravia por la decisión de la Magistrada de grado en cuanto declaró atípica la acción enrostrada al imputado.
La Judicante entendió que el arma que habría portado el imputado, se encuentra incluida en la categoría de uso civil y no resultaba apta para el disparo.
Asimismo, la Fiscalía se agreviò en cuanto entendiò que la Jueza de grado efectuó un análisis parcializado de la norma y resaltó que el presente caso no se trata de la réplica de un arma de fuego, sino de un arma de fuego, que si bien carecía de posibilidad de disparo dadas sus deficiencias técnicas, en el contexto de autos resultó ser un objeto contundente con destino agresor.
Ahora bien, se requiere la producción y evaluación de la totalidad de la prueba del caso, lo cual sólo puede realizarse acabadamente luego de celebrada la audiencia de juicio.
La ley establece que si el juez considera que para dictar sentencia se requiere un mejor conocimiento de los hechos, llama a audiencia de juicio, pues es precisamente el juicio el escenario previsto por la normativa de forma para realizar el control de la prueba que se valorará en la sentencia.
Entonces, correspondía disponer la continuación del proceso a efectos de esclarecer si las contravenciones fueron cometidas en ocasión del desarrollo de actividades realizadas en nombre, al amparo o beneficio de la empresa. Tal argumentación, vinculada a la sustancia del evento a reprochar, conforma una cuestión que amerita ser objeto de debate y discusión en la audiencia pertinente.
Por lo que corresponde revocar la resolución dictada por la Magistrada de grado.

En el caso, corresponde revocar la resolución apelada y apartar a la Magistrada de grado interviniente del conocimiento de la causa y ordenar que se proceda al sorteo de un nuevo juez.
El recurrente se agravia por la decisión de la Magistrada de grado en cuanto declaró atípica la acción enrostrada al imputado.
La Judicante entendió que el arma que habría portado el imputado, se encuentra incluida en la categoría de uso civil y no resultaba apta para el disparo.
Asimismo, la Fiscalía se agreviò en cuanto entendiò que la Jueza de grado efectuó un análisis parcializado de la norma y resaltó que el presente caso no se trata de la réplica de un arma de fuego, sino de un arma de fuego, que si bien carecía de posibilidad de disparo dadas sus deficiencias técnicas, en el contexto de autos resultó ser un objeto contundente con destino agresor.
Ahora bien, en esta etapa provisoria en que transita el legajo, no aparece fuera de toda discusión la afirmación de que, por sus características y materialidad, el elemento secuestrado se encuentre excluido del ámbito de aplicación del artículo 102 Código Contravencional.
La norma citada sanciona a quien “…porta en la vía pública, sin causa que lo justifique, cualquier tipo de arma no convencional, de aire o gas comprimido, arma blanca u objetos cortantes o contundentes inequívocamente destinados a ejercer violencia o agredir”.
A su vez, se ha sostenido que el arma, de fuego o no, puede ser utilizada como arma impropia, golpeando al sujeto pasivo con la culata, esto es por ejemplo, empleándola como objeto contundente.
En efecto, será el debate la ocasión propicia para establecer la forma en
la cual el elemento secuestrado fue utilizado o portado, y la posible afectación al bien jurídico en juego, oportunidad en que la defensa podrá controvertir y producir la prueba que considere necesaria y, el encartado, brindar todas las explicaciones conducentes a la dilucidación del caso.
Por lo expuesto, la decisión que declaró la atipicidad de la conducta enrostrada al imputado en este estadio procesal, se erige prematura y, por lo tanto, debe ser revocada.
Finalmente, en lo concerniente a la continuación del trámite del legajo, corresponde apartar a la Magistrada interviniente del conocimiento de la causa, en tanto formuló opinión sobre el fondo de la cuestión, ello a fin de no afectar el principio de imparcialidad.