La concesión de obra pública ha sido identificada como aquel contrato administrativo que permite la realización de un trabajo público sin que la Administración tenga que abonarlo (Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III -B). El sistema de la concesión de obra pública, importa que son los usuarios de la obra o servicio quienes solventan el costo de la obra y la contraprestación del concesionario. Es decir, a diferencia del régimen de la obra pública, cuyo financiamiento parte -por regla- de fondos del tesoro estadual, en el contrato en cuestión la obra es directamente pagada por terceros ajenos a la relación Estado - comitente.
Es decir, en el contrato en cuestión “...existe una obra que el concesionario construye y que se incorpora automáticamente al patrimonio del comitente. Como el comitente no la paga [...] el constructor se ve obligado a quedarse operando el servicio que la obra presta, cobrándose el precio de la obra de los clientes usuarios”(Fanelli Evans, Guillermo; La Concesión de Obra Pública, p. 23).

En el caso, coreponde hacer lugar a la medida cautelar peticionada por la actora, con el objeto de que se suspenda una ejecución fiscal, donde se pretende el cobro de la contribución de Alumbrado, Barrido y Limpieza (conf. artículo 192 del Código Fiscal-Ley Nº 541).
No parece -prima facie- que la concesión de obra pública encuadre o constituya un negocio jurídico equivalente a la ocupación de propiedades del Gobierno por concesión o permiso precario o a término a título gratuito -como se refiere la norma citada-.
Vale decir, que -en principio- las específicas características del contrato de concesión de obra pública, en la cual -en definitiva- se financia una obra pública de forma específica y el opus es de exclusiva y excluyente propiedad del Estado, no encuentra adecuada correlación con un permiso o concesión -a título gratuito- de bienes del Gobierno.
Es que, en este análisis apriorístico del caso, no pareciera que promediara -en rigor- la gratuidad a la que alude la norma fiscal y, fundamentalmente, ello sería así -también- porque en los supuestos a los que se refiere la norma tributaria no existiría el complejo negocio jurídico que hay en la concesión de obra pública, relacionado con la financiación específica y diferenciada de un trabajo público.

En el caso, se debe determinar si las tareas de mantenimiento, refacción o reparación constituyen una actividad encuadrable en el rubro construcción y, en consecuencia, resultan exentas de tributar el impuesto a los ingresos brutos o deben hacerlo a una alícuota diferenciada -según el período fiscal de que se trate- o si, por el contrario, constituyen una actividad diferente y deberían gravarse con la alícuota general. Para ello, hace falta dilucidar el alcance y sentido que corresponde asignar a la expresión “construcción”.
De conformidad con el criterio expuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, debe atenderse al uso común del término y, a tal efecto, resulta pertinente recurrir a la definición receptada en el Diccionario de la Lengua Castellana. Así, según la Real Academia Española, construir significa “fabricar, edificar, hacer de nueva planta una obra de arquitectura o ingeniería, un monumento o en general cualquier obra pública”. A su vez, por mantenimiento se entiende “conjunto de operaciones y cuidados necesarios para que instalaciones, edificios, industrias, etc., puedan seguir funcionando correctamente”, refaccionar significa “restaurar o reparar especialmente hablando de edificios” y, finalmente, reparar es definido como “arreglar una cosa rota o estropeada”. Es decir, que de acuerdo al uso común que corresponde asignar al término construcción, no resulta posible sostener que las actividades de mantenimiento, refacción o reparación -que no implican una nueva obra sino tan sólo conservar o restaurar una obra preexistente- se encuentran comprendidas dentro de su significado, toda vez que ambos conceptos denotan la ejecución de actividades materialmente diferentes.

En el caso, en el contrato suscripto entre la ex Municipalidad de Buenos Aires y la actora con el objeto de otorgar en concesión la construcción, conservación y explotación de una obra pública, se distingue claramente el concepto técnico de “obras” del de “mantenimiento”. En su cláusula referida a obras a ejecutar y servicios a desarrollar, nuevamente se diferencian las “obras iniciales”, las “obras complementarias” y los “servicios de mantenimiento y limpieza”. Ello evidencia que la propia accionante ha entendido que se trata de actividades sustancialmente diferentes.
Asimismo, en el citado contrato las partes determinaron los documentos integrantes del contrato de concesión a los efectos de su aplicación e interpretación, enunciando a la Ley Nº 17.520 sobre obras públicas realizadas por cobro de tarifas o peaje. Esta norma establece claramente en su artículo 1º, luego de la reforma introducida por la Ley Nº 23.696, una distinción entre la concesión para la construcción o explotación y la que se otorga para la reparación, conservación o mantenimiento de obras ya existentes. Esta interpretación se ve corroborada, de acuerdo a un criterio sistemático, por el artículo 9 de la Ordenanza Fiscal (t.o. por Decreto Nº 324/98).
De acuerdo con Decreto Nº 19.324/49, reglamentario de la Ley Nº 13.064 de obras públicas -de aplicación en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en virtud de lo dispuesto en la Cláusula Transitoria Tercera de la Ley Nº 70- los conceptos construcción y reparación se utilizan con significados diferentes y refieren a supuestos distintos. En sentido concordante, la Ley Nº 17.520 sobre obras públicas realizadas por cobro de tarifas o peaje, distingue claramente entre ambos conceptos.
Toda vez que estas normas son de derecho público, no corresponde hacer una extensión analógica de las normas, conceptos o términos del derecho privado en los términos del artículo 9 de la Ordenanza Fiscal texto ordenado por Decreto Nº 324/98, sino tan sólo una interpretación armónica de distintas fuentes normativas de derecho público, que integran un mismo ordenamiento y respecto de las cuales se aplican los mismos principios rectores.

En el caso, es necesario determinar si la actividad desplegada por la empresa -y respecto de la cual la Dirección General de Rentas pretende ejercer su poder tributario- es la de construcción o si se trata, en cambio, de mantenimiento, refacción o reparación, ya que difiere en uno u otro rubro la alícuota a pagar.
Para ello, debe atenderse primordialmente al principio de la realidad económica, que constituye el criterio rector en materia de configuración del hecho imponible. Este principio, receptado en el artículo 9 de la Ordenanza Fiscal (t.o. 1992) y en el artículo 10 de la Ordenanza Fiscal de 1998 (t.o. por Decreto Nº 324/98), establece que “para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible se debe atender a los actos, situaciones y relaciones económicas que efectivamente realicen, persigan o establezcan los contribuyentes”.
Vale decir que, a efectos de comprobar si las actividades que efectivamente lleva a cabo la demandante y respecto de las cuales el fisco pretende ejercer su poder tributario se adecuan, de acuerdo con su naturaleza económica, al rubro “construcción”, revisten especial relevancia las actas de medición de obras y las órdenes internas del expediente administrativo, que no han sido motivo de controversia. De acuerdo al detalle de actividades que surge de las mismas, es posible verificar, con notoria claridad, que éstas constituyen tareas de mantenimiento, refacción o reparación.
Por lo expuesto, respecto de los períodos reclamados tales actividades deben tributar el impuesto a los ingresos brutos de acuerdo a la alícuota general.

En el caso, a la apelante le podría haber correspondido al momento del otorgamiento de la concesión de obra pública un beneficio tributario en virtud de estar vinculada por medio de un contrato de concesión de obra pública, pero no una disminución o exención del impuesto a los ingresos brutos, ya que estas últimas deben estar establecidas por ley.
Se configura una decisión política, plasmada en una norma, de excluir del pago del tributo a quienes están comprendidos dentro del presupuesto fáctico-jurídico del hecho imponible. El principio de legalidad exige tanto que el hecho imponible como su liberación estén precisados en la ley. La exención debe ser concebida con criterio de tipicidad.
Los beneficios impositivos de los que podría gozar la apelante por el hecho de ser el contrato que vincula a ambas partes una concesión de obra pública deberían figurar en el Pliego de las Condiciones Particulares, el cual no es el caso de autos.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por el Sr. Juez de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por la concesionaria de obra pública -a título gratuito-, con el objeto de que se declare la nulidad de la resolución administrativa que exigía el pago de Alumbrado, Barrido y Limpieza sobre el inmueble concesionado.
En efecto, el artículo 167 de la Ordenanza Fiscal para 1980 -y sus homólogas posteriores- indica que son sujetos pasivos de la contribución de Alumbrado, Barrido y Limpieza los “ocupantes de propiedades del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires mediante concesión precaria o a término, a título gratuito”. A efectos de resolver la exigencia o no del tributo en cuestión, será menester determinar si la situación de la demandante se adecua o no a la descripción contenida en el texto transcripto.
Al respecto, es dable señalar que los concesionarios de una obra pública, en la medida en que se les confiere el derecho a explotarla económicamente, son “ocupantes” de ella, en el sentido más cabal del término. Es decir que, en razón del contrato aludido, acceden a la tenencia de la obra, a ejercer un poder físico sobre el inmueble (arg. arts. 2352 y 2461 del Código Civil), que les permite autorizar su utilización por parte de terceros –los usuarios–, a cambio de una contraprestación dineraria
Por consiguiente, puede deducirse de lo dicho que el artículo 167 de la Ordenanza Fiscal para 1980 y sus sucesoras comprenden en su ámbito de aplicación a las concesiones de obra pública.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por el Sr. Juez de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por la concesionaria de obra pública -a título gratuito-, con el objeto de que se declare la nulidad de la resolución administrativa que exigía el pago de Alumbrado, Barrido y Limpieza sobre el inmueble concesionado.
En efecto, considero que la actora, en tanto titular de una concesión de obra pública encuadrada en el sistema de la mal llamada Ley Nº 17.520 -regulatoria de las concesiones de obra pública mediante tarifa o peaje-, es ocupante en el marco del artículo 167 de la Ordenanza Fiscal para 1980 y sus homólogas posteriores.
Ello así, un análisis literal de la cláusula materia de debate y su confronte con otras normas del orden jurídico vigente no arrojan razones que autoricen a limitar el alcance del vocablo “concesión” a la de uso –como lo hace la sentencia en recurso– y a excluir de él a la concesión de obra pública.
En primer lugar, ambas especies integran el género “concesión”; por lo tanto, la exclusión de una de ellas importaría introducir distinciones que no están previstas por la propia ley interpretada. Esta inteligencia, por otro lado, compatibiliza con el artículo 27 de la Ordenanza Fiscal para 1980 (análogo al art. 80 del CF t.o. 1999 y al 100 del CF t.o. 2003), que prescribía que “[l]os permisionarios o concesionarios de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires no deberán adeudar a ésta suma alguna en concepto de tasas, derechos, impuestos o contribuciones para poder mantenerse en el goce del permiso o concesión”. Como puede verse, en el texto transcripto se usa la palabra “concesión” en un sentido amplio.
Al respecto, es oportuno recordar que “cuando la ley emplea determinados términos es la regla más segura de interpretación la de que esos términos no son superfluos sino que han sido empleados con algún propósito, por cuanto, en definitiva, el fin primordial del intérprete es dar pleno efecto a la voluntad del legislador cuidando de no alterar, y de buscar (...) por vía de la interpretación, el equilibrio del conjunto del sistema” (CSJN, en autos “Buenos Aires, Provincia de c/Telefónica de Argentina S.A. s/remoción de instalaciones”, sentencia del 13/05/2008, Fallos 331:1234). Aplicando estos parámetros al presente caso, puede decirse que el hecho de que la norma haya usado el vocablo “concesión”, sin mencionar de modo específico alguna de sus modalidades, no puede ser soslayado por el intérprete sin vaciar de contenido el texto.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por el Sr. Juez de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por la concesionaria de obra pública -a título gratuito-, con el objeto de que se declare la nulidad de la resolución administrativa que exigía el pago de Alumbrado, Barrido y Limpieza sobre el inmueble concesionado.
En efecto, la situación en que se halló la demandante cumple con las pautas exigidas por el artículo 167 de la Ordenanza Fiscal para 1980 y sus homólogas, en tanto: a) hizo ocupación de un bien del Gobierno de la Ciudad (Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, a la fecha del contrato); b) accedió a tal ocupación en virtud de un contrato de concesión que, en el caso, era de obra pública; c) el contrato de referencia tenía un plazo de duración (veinticinco años); d) el contrato señalado fue celebrado a título gratuito.
Ello así, no es posible soslayar el hecho de que la mal llamada Ley Nº 17.520, regulatoria de las concesiones de obra pública mediante tarifa o peaje, establece un régimen especial para los contratos de este tipo, y efectúa una caracterización de la gratuidad que no coincide con la propia del derecho privado. En el marco de la ley citada –concretamente, a tenor de su artículo 2º–, la gratuidad tiene una connotación residual. Vale decir, una concesión de obra pública será a título gratuito en tanto no sea: a) onerosa –esto es, no imponga al concesionario “una contribución determinada en dinero o una participación sobre sus beneficios a favor del Estado”–; ni b) subvencionada por el Estado. Indubitablemente, el negocio jurídico que vinculó a las partes en la presente controversia se ajusta a la caracterización de gratuidad contenida en la norma específica aludida.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por el Sr. Juez de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por la concesionaria de obra pública -a título gratuito-, con el objeto de que se declare la nulidad de la resolución administrativa que exigía el pago de Alumbrado, Barrido y Limpieza sobre el inmueble concesionado.
En efecto, el artículo 167 de la Ordenanza Fiscal para 1980 y sus homólogas, suministran tres pautas cuya configuración activa la consecuencia legal; esto es, genera el deber de pagar el tributo en cuestión: la ocupación, la concesión y la gratuidad. Este último elemento es, a mi juicio, el que pone de manifiesto el fin de la cláusula, la intención del legislador que –según todo lo indica– consiste en establecer una contrapartida a la ocupación de inmuebles del Gobierno de la Ciudad a título gratuito, siempre que la relación se hubiere instrumentado mediante concesión precaria o a término. Vale decir: la obligación tributaria prevista en la norma es una compensación económica por la ocupación gratuita de inmuebles de propiedad estatal, a la que el Fisco local puede acceder siempre que concurran las demás condiciones mencionadas en la citada disposición. Obsérvese que el hecho de la ocupación gratuita se verifica tanto en las concesiones de uso de bienes del Estado en las que el concedente no percibe contraprestación alguna como en las concesiones de obra pública. Por ende, parece atinado concluir que la "ratio legis" abarca ambas hipótesis.
A diferencia de lo resuelto en la decisión apelada, encuentro que la finalidad señalada adquiere aún mayor sentido en los casos en que se trate de una concesión de obra pública por tarifa o peaje, en los que el cocontratante se halla autorizado a obtener un provecho económico mediante la explotación de la obra. En estos supuestos, la gratuidad se formaliza por la existencia de un beneficio pecuniario para el concesionario, del que la Administración no participa. Esta utilidad, precisamente, es índice cierto de capacidad contributiva, la cual constituye uno de los basamentos del sistema tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (cf. art. 51 de la CCABA).

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por el Sr. Juez de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por la concesionaria de obra pública -a título gratuito-, con el objeto de que se declare la nulidad de la resolución administrativa que exigía el pago de Alumbrado, Barrido y Limpieza sobre el inmueble concesionado.
En efecto, el fin de instaurar un gravamen a la ocupación gratuita de bienes del Gobierno de la Ciudad (art. 167, Ordenanza Fiscal para 1980 y sus homólogas posteriores) no resulta opuesto al objetivo de fomentar la realización de obras públicas. Desde luego, la tarifa o el peaje percibidos por el concesionario de obra pública deben ser suficientes para permitirle obtener un reembolso del costo de construcción y de explotación de la obra y lograr un margen de ganancia razonable (arg. art. 2.4. del PBCG). Esta ganancia, precisamente, constituye el estímulo principal para la realización del emprendimiento y no se ve neutralizada por la imposición de un gravamen sobre la valuación fiscal del inmueble ocupado por el concesionario. Ello, claro está, siempre que el tributo de que se trate no resulte confiscatorio ni altere la ecuación económico-financiera del contrato. La demandante no adujo que hubiera concurrido ninguna de estas circunstancias, ni planteó argumentos vinculados a una excesiva cuantía de la obligación tributaria; antes bien, sostuvo que su situación no se ajustaba al hecho imponible definido por el artículo 167 de la Ordenanza Fiscal para 1980 y sus sucesoras y, tales alegaciones no pueden obtener favorable recepción.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por el Sr. Juez de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por la concesionaria de obra pública -a título gratuito-, con el objeto de que se declare la nulidad de la resolución administrativa que exigía el pago de Alumbrado, Barrido y Limpieza sobre el inmueble concesionado.
En efecto, el Sr. Juez de grado limitó el alcance del vocablo "concesión" del artículo 167 de la Ordenanza Fiscal para 1980 -que regula la contribución de Alumbrado, Barrido y Limpieza de bienes de la Ciudad dados en concesión a título gatuito-, a la de uso, y así excluyó de dicho vocablo a la concesión de obra pública, para luego resolver que la normativa no resultaba aplicable a la actora.
Ello así, estimo que el criterio sustentado en la sentencia apelada no sólo se aparta de la "ratio legis" de la norma analizada, sino que conduce a considerar exentos de la obligación tributaria que ella establece a sujetos que, además de cumplir con el supuesto de hecho que describe, evidencian una clara capacidad contributiva. Tal línea interpretativa, entonces, no puede ser mantenida, ya que omitió valorar las consecuencias prácticas del criterio elegido y prescindió de la real significación económica del precepto en discusión.
Las consideraciones formuladas hasta aquí llevan a concluir que, conforme a un análisis del precepto en cuestión efectuado tanto desde un punto de vista gramatical y sistemático –es decir, ajustado a su literalidad y a su conexión con otras normas que integran el orden jurídico–, sin forzar las palabras de la ley ni alterar su significación común, como también tomando en cuenta el fin de la norma y su significado económico, el contrato de concesión de obra pública del que tratan estas actuaciones se halla comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 167 de la Ordenanza Fiscal para 1980, del artículo 201 del Código Fiscal (t.o. 2003) y de sus similares de años intermedios.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por el Sr. Juez de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por la concesionaria de obra pública -a título gratuito-, con el objeto de que se declare la nulidad de la resolución administrativa que exigía el pago de Alumbrado, Barrido y Limpieza sobre el inmueble concesionado.
En efecto, la conclusión de que la actora se encuentra comprendida en el artículo 167 de la Ordenanza Tributaria para 1980, en el artículo 185 del Código Fiscal (t.o. 1999), o en el artículo 201 del Código Fiscal (t.o. 2003) y sus semejantes, no es producto de una deducción de carácter analógico. El hecho de que la actora sea concesionaria de obra pública a título gratuito se encuentra comprendido en el ámbito de aplicación de la norma examinada, sea que se la analice desde el punto de vista gramatical o literal, sistemático, teleológico –es decir, orientado a la búsqueda de la "ratio legis"– o económico. Dicho en otros términos: en los hechos del "sub lite" se verifican todas las condiciones que dan lugar al surgimiento de la consecuencia jurídica prevista en la disposición tributaria en discusión; o sea, la obligación de abonar la contribución de Alumbrado, Barrido y Limpieza. No se trata de aplicar la solución de la norma a un supuesto “afín” al contemplado por ella, sino a una relación jurídica plenamente alcanzada por la previsión legal.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por el Sr. Juez de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por la concesionaria de obra pública -a título gratuito-, con el objeto de que se declare la nulidad de la resolución administrativa que exigía el pago de Alumbrado, Barrido y Limpieza sobre el inmueble concesionado.
En efecto, la recurrente -GCBA- se agravió por cuanto el pronunciamiento de grado consideró que la actitud de la Administración -consistente en no reclamar el pago del tributo por largo tiempo- constituyó una manifestación de su voluntad de no gravar "situaciones como la de la actora". Por su parte, la actora reiteró su posición conforme a la cual el cambio en el comportamiento de su contraria constituía una contradicción con su propio actuar precedente, por lo que resultaba inadmisible.
Ello así, en el marco de un Estado de Derecho la sujeción a la ley es un mandato que obliga a todos los poderes del Estado. Vale decir que la actuación estatal encuentra un límite concreto en la ley. La denominada “voluntad administrativa”, entonces, no puede operar válidamente fuera de las lindes que el legislador ha establecido. De manera que, si la conducta del Fisco durante cierto lapso no se ajustó en plenitud al orden jurídico vigente –que, en el caso, le imponía exigir la cancelación del tributo a los responsables– y posteriormente se corrigió este proceder, no existe en realidad, oposición entre dos cursos de acción jurídicamente relevantes, sino adecuación del obrar administrativo a la ley. Así las cosas, no es procedente desconocer la eficacia de esta modificación, con fundamento en la doctrina de los actos propios. Ello importaría negar la posibilidad de que los poderes públicos enmendaran eventuales errores u omisiones en que hubieran podido incurrir, aun cuando tal subsanación no menoscabara derechos constitucionales de los afectados por ella. Obsérvese que, en la especie, la rectificación del obrar administrativo no implicó vulnerar derechos adquiridos del particular, lesionar su derecho de propiedad, ni desconocer los efectos liberatorios de pagos efectuados por él.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por el Sr. Juez de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por la concesionaria de obra pública -a título gratuito-, con el objeto de que se declare la nulidad de la resolución administrativa que exigía el pago de Alumbrado, Barrido y Limpieza sobre el inmueble concesionado.
En efecto, es dable apreciar que: a) El contrato de concesión de obra pública del que tratan estas actuaciones se halla comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 167 de la Ordenanza Fiscal para 1980, del artículo 201 del Código Fiscal (t.o. 2003) y de sus similares de los años anteriores. b) Por consiguiente, se produjo respecto de la demandante la consecuencia jurídica prevista en las normas de mención: concretamente, la obligación de pagar la contribución de Alumbrado, Barrido y Limpieza. c) En función de lo anterior, se advierte que los actos administrativos impugnados no adolecen de los vicios que les atribuyó la sentencia de grado. Es decir, no presentan defectos en el objeto ni en su causa. d) La interpretación que la decisión apelada realizó de la disposición fiscal materia de controversia acotó indebidamente su contenido, contrariando la propia literalidad del precepto y su finalidad. e) La demandada no tenía la carga de probar que su oponente previó y computó el costo económico del tributo. f) La voluntad estatal fue claramente expresada en las normas tributarias analizadas, sin que tal conclusión se vea desmentida por la eventual aplicación a estos autos de la doctrina de los propios actos o del principio de protección de la confianza legítima, que resulta improcedente.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por el Sr. Juez de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por la concesionaria de obra pública -a título gratuito-, con el objeto de que se declare la nulidad de la resolución administrativa que exigía el pago de Alumbrado, Barrido y Limpieza sobre el inmueble concesionado.
En efecto, el Gobierno de la Ciudad se agravió de la interpretación que el Sr. Juez de grado confirió al artículo 167 de la Ordenanza Fiscal para 1980 en cuanto equiparó los términos “ocupación” y “uso”, para luego resolver que la norma fiscal se refiere únicamente a la concesión de uso, razón por la cual estimó que el actor, no se encontraba alcanzado por el mentado tributo.
Al respecto entiendo que valorando la totalidad de la prueba sustanciada, ha quedado debidamente acreditado que la actora, en cuanto concesionaria de una obra pública, no se encuentra exenta de tributar la tasa por Alumbrado, Barrido y Limpieza, toda vez que cumple con todos los requisitos condicionantes del hecho imponible previsto en la norma "sub examine". Esto es: a) hizo ocupación de un bien del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, a la fecha el contrato); b) el contrato de referencia tenía un plazo de duración (veinticinco años); c) el contrato señalado fue celebrado a título gratuito.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por el Sr. Juez de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por la concesionaria de obra pública -a título gratuito-, con el objeto de que se declare la nulidad de la resolución administrativa que exigía el pago de Alumbrado, Barrido y Limpieza sobre el inmueble concesionado.
El Gobierno de la Ciudad se agravió de la interpretación que el Sr. Juez de grado confirió al artículo 167 de la Ordenanza Fiscal para 1980 en cuanto equiparó los términos “ocupación” y “uso”, para luego resolver que la norma fiscal se refiere únicamente a la concesión de uso.
En efecto, disiento con el temperamento adoptado por el "a quo" en cuanto estimó exentos del pago de Alumbrado, Barrido y Limpieza a los concesionarios de obra pública. Pues así como no se puede gravar analógicamente supuestos no previstos en la norma, no se pueden excluir discrecionalmente aquéllos expresamente dispuestos, pues la presunción que debe presidir la interpretación es que el legislador lo que no ha gravado lo previó y lo excluyó, a sabiendas, de la imposición (Dino Jarach, Finanzas Públicas y Derecho Tributario, Abeledo.-Perrot segunda edición pág. 318, el igual sentido CSJN en autos “Nación Administradora de Fondos de Jubilaciones Fleischmann Argentina” sentencia del 13/6/1990).
En el caso, el artículo 167 de la Ordenanza Fiscal para 1980 y sus homólogas, grava las “concesiones a plazo y a título gratuito” sin distinción de especie, puesto que el legislador no diferenció las concesiones de uso con las de obra pública. Pero además, independientemente del "nomen iuris" que corresponda a la figura de que se trate, lo que resulta central es la ocupación del bien efectuado a título gratuito. Lo trascendente es dicha ocupación gratuita y en nada modifica la situación el hecho de que se produzca en el marco de un contrato de obra pública o en cualquier otro si se verifica que ha existido una concesión de uso gratuita de bienes de dominio del Gobierno local.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por el Sr. Juez de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por la concesionaria de obra pública -a título gratuito-, con el objeto de que se declare la nulidad de la resolución administrativa que exigía el pago de Alumbrado, Barrido y Limpieza sobre el inmueble concesionado.
Con respecto a la falta de reclamo por parte del Fisco del mentado tributo por períodos anteriores a los reclamados en autos, invocada por el actor como acto propio de la Administración, en nada incide a la solución propiciada, pues la adecuación del obrar del Fisco no implicó vulnerar derechos adquiridos del particular, ni lesionó derechos de su propiedad.
Asimismo, tampoco modifica mi postura el hecho que la demandada no haya reclamado el tributo a otras concesionarias de obras públicas, porque como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “S.A. La Martona v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires” (CSJN, 25/06/1945, Fallos 202:130) “[s]i la norma es constitucional, aquel a quien se la aplica no puede oponerse a ello en razón de que en los hechos sólo a él le fue aplicada”.
En otras palabras, que no se le haya reclamado al actor en períodos anteriores el tributo, no significa que se encontrara exento, sino como pasible de reclamo. En virtud de ello, considero que la actora se halla comprendida por la normativa fiscal vigente para el año 1999 (art. 185 del Código Fiscal) y sus concordantes posteriores.

En el caso, corresponde confirmar la resolución que condenó a la sociedad encausada.
En efecto, la recurrente afirma que debió haberse citado al tercero ofrecido a fin que aquél se presente a ofrecer su descargo, ya que, señala, fueron sus empleados quienes trabajaban en el lugar al momento del hecho enrostrado, y quienes resultarían responsables del eventual daño material. En este mismo sentido, sostiene la recurrente que la omisión en esta citación violentó el derecho de defensa en juicio de la encausada en cuanto prescinde de prueba decisiva que por otra parte hubiera servido para desincriminar a la firma condenada.
La Ley de Procedimiento de Faltas -Ley N° 1217- no prevé la citación de terceros.
La encartada manifestó que quién realizo la obra de marras fue la empresa cuya citación pretendía y con la que tendría una relación contractual, aportando fotocopias simples del contrato referido.
Sin embargo, tales expresiones son insuficientes para eliminar su calidad de supuesto infractor, independientemente de la responsabilidad solidaria que pudiera corresponderle en los términos del artículo 5º de la Ley N° 451, ante la condena impuesta en la presente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución que condenó a la sociedad encausada.
En efecto, la encausada se agravia por la negativa a la citación del tercero ofrecido.
Respecto de la intervención de terceros, siguiendo los antecedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación , en el orden local se ha aplicado el siguiente criterio: para admitir la citación de un tercero, se hace necesario que el interesado demuestre la existencia de una comunidad de controversia que haga ceder el principio restrictivo con que cabe interpretar la citación coactiva de terceros .
Tampoco debe perderse de vista el principio de responsabilidad objetiva en materia penal administrativa.
La empresa condenada no acreditó ningún eximente de responsabilidad en cuanto a la falta endilgada, más allá de la alegada relación contractual existente entre la encausada y la empresa cuya citación como tercero pretendía.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda iniciada por la actora contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires con la finalidad de impugnar el acto administrativo que dispuso la caducidad de la concesión de obra pública.
La actora recurrente se agravia por cuanto considera que el Intendente de la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires resulta incompetente para declarar la caducidad de la concesión de obra pública, argumentando que conforme la Ley N° 19.987 el Concejo Deliberante era el único órgano competente para ello.
Ahora bien, corresponde señalar que lo decidido en cuanto a la culminación del contrato de concesión por caducidad es una competencia que se le acordó al Poder Ejecutivo tanto por convenio de partes cuanto por la normativa en ese entonces vigente. Nótese que en el Pliego de Bases y Condiciones, y en el contrato suscripto en el año 1982, se le otorgó al intendente municipal la facultad de revocar la concesión.
A mayor abundamiento se destaca que su potestad también obedeció a una fuente legal atributiva de un derecho expresamente reconocido a la comuna (ver Ley N° 19.987).
Es decir, que la competencia para el dictado del acto en cuestión reconoce un origen contractual con respaldo legal para su acuerdo.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda iniciada por la actora contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires con la finalidad de impugnar el acto administrativo que dispuso la caducidad de la concesión de obra pública.
La actora recurrente se agravia por cuanto considera que el Intendente de la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires resulta incompetente para declarar la caducidad de la concesión de obra pública, argumentando que si la concesión había sido dispuesta por medio de una ordenanza entonces debió extinguirse de la misma manera, en virtud del principio del paralelismo de las formas.
Ahora bien, la actora no se ha hecho cargo de analizar el régimen normativo ni la interpretación efectuada por la Magistrada de grado.
En efecto, no puede dejar de señalarse que si bien el acto recibió la designación de ordenanza lo cierto es que fue decretada por el entonces Intendente municipal del Gobierno y no por el Concejo Deliberante.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda iniciada por la actora contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires con la finalidad de impugnar el acto administrativo que dispuso la caducidad de la concesión de obra pública.
La actora recurrente considera que el acto mediante el cual se dispuso la caducidad de su derecho es nulo por cuanto se basaba en supuestos incumplimientos, sin existir intimación previa.
En este contexto, se recuerda que “…la Administración debe constituir en mora al particular que presuntamente ha incumplido con sus obligaciones contractuales, dado que la caducidad (…) no opera de pleno derecho” (conf. Armando N. Canosa en la obra “Tratado General de los Contratos Públicos” dirigida por Juan Carlos Cassagne, Tomo III, pág. 88). En igual sentido se ha expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde el precedente “Borgo” y hasta el día de hoy en cuanto a que el incumplimiento de un recaudo sustancial -como es la constitución en mora del administrado- acarrea la nulidad absoluta del acto en el que se dispone la caducidad.
Así las cosas, la ausencia de intimación conllevaría derechamente la declaración de nulidad de la caducidad, por tratarse de un presupuesto esencial.
Sin perjuicio de ello, el breve agravio de la actora, en el que no se ha hecho cargo siquiera de enunciar cuáles serían aquellos incumplimientos cuya interpelación previa se habría omitido, impide que en esta instancia se analice el acierto o error de la decisión de grado.
Entiéndase bien, para poder concluir en que se omitió cumplir con la intimación previa debería determinarse cuál habría sido la falla de la Administración Pública en el decreto de intimación, y esta carga pesa sobre la apelante, quien debió efectuar una crítica acabada de la decisión de grado.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda iniciada por la actora contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires con la finalidad de impugnar el acto administrativo que dispuso la caducidad de la concesión de obra pública.
La actora recurrente se agravia por cuanto en la sentencia de grado no fueron tratados los daños y perjuicios reclamados.
Ahora bien, la parte actora no ha desarrollado un solo argumento que permitiera inferir arbitrariedad en la decisión o una incorrecta valoración de la prueba.
En efecto, la pretensión consistió en una indemnización por daños y perjuicios acaecidos como consecuencia de un acto administrativo inválido. Al respecto, cabe recordar que “en ciertos casos, puede ocurrir que el particular cuestione la legitimidad de un acto administrativo -pretensión de impugnación- y, a su vez, reclame el resarcimiento por los perjuicios que éste le ha causado -pretensión resarcitoria-. En este escenario, el interesado debe necesariamente impugnar el acto ilegítimo, toda vez que, según el Código Contencioso Administrativo y Tributario, no puede demandarse autónomamente la reparación de los daños y perjuicios ocasionados por actos administrativos ilegítimos sin haberse impugnado, en tiempo y forma, el acto que se pretende lesivo” (confr. Balbín Carlos F., “Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires comentado y anotado”, tomo I, 2ª ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, págs. 53 y 54).
En consecuencia, en atención a que ha sido rechazada la pretensión impugnatoria del acto administrativo en que se decidió la caducidad, resulta improcedente analizar el reclamo indemnizatorio.
Sin perjuicio de lo expuesto se reitera que la mera enunciación efectuada por la sociedad de haber reclamado daños y perjuicios resulta circundante para que se analice la pertinencia de la decisión en esta instancia.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de primera instancia que rechazó la demanda interpuesta por la parte actora, con el objeto de que se decrete la nulidad del acto que rescindió el contrato de concesión de servicio público por su culpa.
En efecto, la empresa concesionaria adujo supuestos incumplimientos del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, que le habrían ocasionado afectación al flujo de fondos y que la habrían obligado a paralizar los trabajos. Sin embargo, no logró acreditar dicha circunstancia.
Debemos recordar que la suspensión de las obras por parte del contratista es válida si tiene como base situaciones que no le son imputables y afectan la continuidad del contrato en las condiciones pactadas (v. en ese sentido Cassagne, Juan Carlos “Curso de Derecho Administrativo” 11º edición actualizada, Buenos Aires, La Ley, 2016, pág. 630).
En igual sentido se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la Nación al expresar que en el marco de un contrato administrativo la contratista debe acreditar una razonable imposibilidad de cumplir con sus obligaciones frente al incumplimiento del comitente (Fallos 316:212).
Ahora bien la recurrente no logra rebatir lo fundamentado por el "a quo". Véase que el Sr. Magistrado entendió que la falta de prohibición de estacionar no le impedida a la actora continuar con las obras comprometidas.
A ello añadió que cinco meses antes de la finalización de las playas subterráneas que abarcaban la primera etapa del contrato, la empresa actora ya había dado expresas instrucciones a sus proyectistas y encargados de obra de interrumpir los trabajos y proyectos de superficie, de modo que, no cabe entender que la paralización de las obras se debió a una eventual merma de fondos por falta de prohibición de estacionamiento cuyas sumas estimaba recaudar durante las restantes etapas del emprendimiento sino que, en su caso, ello se debió a la propia conducta de la accionante de obtener un acuerdo con la Sociedad Rural Argentina, el cual no logró que se concrete.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios y atribuyó responsabilidad a la Unión Transitoria de Empresas (UTE), empresa concesionaria de la ampliación de la línea de Subterráneos, por los daños sufridos por un motociclista que cayó de su vehículo al golpear contra la saliente de una rejilla de ventilación de la obra.
En efecto, si se analizan las fotos de la alcantarilla (una cosa inerte), se advierte que se encontraba por encima del nivel de la calzada, motivo por el cual se transforma en una cosa riesgosa.
Aunado a ello, no existe norma ni principio razonable que impida a una persona transitar por lugares destinados a ese fin, como son las calles. De suyo, el tránsito permitido no puede causar daño a nadie y al desplazarse por la arteria en cuestión, la víctima no violó ningún deber jurídico ("mutatis mutandi": CNCiv.Com.Fed., Sala II, Causa 1410/2001 cuyos autos son “Ojeda, María Elena c/ Edesur SA s/ Daños y Perjuicios”, sentencia del 14/04/2003, El Dial nº 1289, año IV).
En tal orden de ideas, no puede exigirse al conductor que desarrolle atributos o destrezas especiales para sortear los inconvenientes que supone transitar sobre calles en mal estado, rotas o en desnivel.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar al pedido de pesificación de la franquicia del seguro de la Unión Transitoria de Empresas (UTE) concesionaria de la ampliación de la línea de Subterráneos, y que cubre su responsabilidad por los daños sufridos por un motociclista que cayó de su vehículo al golpear contra la saliente de una rejilla de ventilación de la obra.
En efecto, tal como lo señalara la Sra. Fiscal de Cámara, la normativa aplicable es la Ley Nº 25.561 y el Decreto Nº 214/2002, que revisten carácter de orden público, lo que trae aparejada la irrenunciabilidad de sus disposiciones. Asimismo, la metodología para el cálculo del coeficiente de estabilización de referencia (CER), fue establecida por la Ley Nº 25.713.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha tenido oportunidad de analizar la razonabilidad del régimen establecido mediante las leyes "ut supra" mencionadas (CSJN, Fallos 329:5913; 330:855, entre otros). De modo tal que, los mecanismos legislativos adoptados habrían tenido en miras lograr una equitativa recomposición de las obligaciones asumidas en un contexto de grave perturbación económica y social.
Por su parte, en un fallo posterior "in re" “Longobardi, Irene c/ Instituto de Educación Integral S.R.L.” (Fallos 330:5345), más allá de reconocer “el papel fundamental -que el legislador le atribuyó- al Coeficiente de Estabilización de Referencia” y en aras de lograr un adecuado equilibrio de las prestaciones “a través de una distribución proporcional de las cargas, el bloque normativo de emergencia ha dejado abierta la posibilidad de recurrir a otras vías cuyo tránsito debería ser abordado con arreglo al principio de equidad” (considerando 28), advirtió caminos alternativos.
Tales mecanismos son: "a) aplicar los parámetros indicados en las prescripciones legales referidas en los considerandos anteriores (en síntesis, determinar el "quantum" de la obligación según la paridad 1 a 1 más CER, más intereses); y 2) ordenar la distribución equitativa entre los contendientes de las consecuencias de la variación cambiaria (las diferencias entre un dólar igual un peso y el dólar de mercado, más sus intereses)” (considerando 29). Prevalecerá la utilización del que arroje un resultado superior.

En el caso, corresponde declarar desierto el recuro de apelación interpuesto por la demandada contra la imposición de costas.
En efecto, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se agravió en cuanto a que, según su entender, no hubo una parte vencida en los términos del Código Contencioso Administrativo y Tributario, “ya que no existe una condena en su contra” y agregó que “la controversia ha devenido abstracta porque las circunstancias fácticas han cambiado al momento del dictado de la sentencia”.
Cabe señalar, que el memorial presentado por el recurrente no constituye una crítica concreta y razonada de la resolución recurrida.
En efecto, el Juez de grado impuso las costas del proceso al Gobierno toda vez que, a su entender, fue su conducta la que obligó a la actora a iniciar esta acción de amparo. En este sentido, cabe reiterar que el "a quo" ponderó que el proceso licitatorio impugnado en autos evidenció “un déficit de participación ciudadana” y que éste “debió ser reparado en sede judicial con la realización de la […] audiencia pública” y que las obras cuestionadas, fueron dejadas sin efecto “una vez iniciadas las acciones, generando actividad de las actoras conducentes a esos fines”.
Sin embargo, al apelar, el recurrente se limitó a señalar, principalmente, que las costas deben ser impuestas en el orden causado, puesto que, principalmente, su obrar se ajustó a derecho y que la extinción de la concesión de obra pública no se debió a las pretensiones de las actoras, sino a una decisión que no resulta susceptible de revisión judicial -extinción de la concesión de obra pública.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la demanda incoada, condenando de manera solidaria al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y a la empresa concesionaria, por los daños y perjuicios que sufrió el menor como consecuencia del accidente ocurrido en una plaza de la Ciudad.
En efecto, afirmado el deber de la Ciudad de responder por sus omisiones dañosas, es necesario determinar, a continuación, los presupuestos que tornan procedente esa responsabilidad.
La Ciudad –sobre quien pesa el deber de mantener en condiciones adecuadas de uso los bienes del dominio público–, puede legítimamente inclinarse por encomendar esas tareas a otra persona. Pero la tercerización “…exige como elemento fundamental la responsabilidad de los Estados en fiscalizar su ejecución, para garantizar una efectiva protección de los derechos humanos de las personas bajo su jurisdicción…” (Corte IDH, “Ximenes Lopes vs. Brasil”, 4/7/06).
Adicionalmente, y sin perjuicio de que la sola existencia de una concesionaria no conduciría inexorablemente a la conclusión que postula la Ciudad, lo cierto es que el GCBA no ha brindado precisiones ni acreditado el contenido y alcances del contrato celebrado con la codemandada.
Si bien en el informe de la Junta Comunal 12, se desprende que: “[…] la empresa contratista que habría realizado los trabajos de puesta en valor, mantenimiento y/o mejoras en la plaza... -cerca de la zona de juegos- a la fecha del accidente (10/12/13) o inmediato anterior, a los efectos de requerir su citación como tercero, previendo que podría haber ejercido sus trabajos en forma antirreglamentaria es: (la codemandada).
Posteriormente, se presentó la contratista, quien negó el mal estado de la obra y sostuvo que no había recibido observación alguna por parte del GCBA.
Si bien la demandada en su expresión de agravios alega que la contratista no cumplió acabadamente con las obligaciones dispuestas en el respectivo contrato –que considera de resultado–, pesaba sobre su parte la carga de identificar puntalmente las funciones encomendadas e incumplidas por aquella y adjuntar la documentación respaldatoria.
Ciertamente, no es posible soslayar que contar con el contrato entre el GCBA y la Cooperativa en cuestión, podría haber arrojado luz sobre el alcance de las obligaciones de la contratista. Sin embargo, y pese a la relevancia de este elemento probatorio para sustentar la posición de la Ciudad, omitió adjuntarlo.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la demanda incoada, condenando de manera solidaria al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y a la empresa concesionaria, por los daños y perjuicios que sufrió el menor como consecuencia del accidente ocurrido en una plaza de la Ciudad.
En efecto, afirmado el deber de la Ciudad de responder por sus omisiones dañosas, es necesario determinar, a continuación, los presupuestos que tornan procedente esa responsabilidad.
En efecto, las constancias probatorias resultan insuficientes para acreditar la inexistencia de responsabilidad del GCBA, en particular en cuanto a su deber de regulación, ordenación y control respecto a las condiciones técnicas y constructivas de la obra encomendada. Por caso, no es posible precisar el cumplimiento de las normas de seguridad vigentes, la adopción de medidas de prevención adecuadas, las condiciones de señalización que debía cumplir la obra, la existencia y periodicidad de la supervisión sobre el avance de la obra por parte de los agentes de la Ciudad, si se efectuaron verificaciones e inspecciones y, en su caso, y si existieron observaciones a partir de los controles realizados.
A mayor abundamiento, cabe resaltar que si bien la codemandada ofreció como prueba oficiar al GCBA a fin de que informara si se realizaron inspecciones durante la obra, qué trabajos se ejecutaron, si se cumplía con las normas de seguridad legales vigentes, etc., lo cierto es que fue declarada negligente en su producción.
Así las cosas, la relación entre el GCBA y la empresa a quien se encomendó la realización de ciertas obras y mantenimiento de un bien de su propiedad, sin constar en autos sus condiciones y vigencia, no lo exime de responsabilidad por los daños que pudo ocasionar la inejecución de los deberes de la segunda.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la demanda incoada, condenando de manera solidaria al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y a la empresa concesionaria, por los daños y perjuicios que sufrió el menor como consecuencia del accidente ocurrido en una plaza de la Ciudad.
En efecto, afirmado el deber de la Ciudad de responder por sus omisiones dañosas, es necesario determinar, a continuación, los presupuestos que tornan procedente esa responsabilidad.
Resultan relevantes para el caso las previsiones del artículo 2340 del Código Civil, según el cual “quedan comprendidos entre los bienes públicos: [...] 7) las calles, plazas, caminos, canales, puentes, y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común”. Ahora bien, la titularidad de estos bienes apareja para el Estado el deber de conservarlos y mantenerlos en forma adecuada.
En este sentido, el Máximo Tribunal ha sostenido reiteradamente que “el uso y goce de los bienes del dominio público por los particulares importa para el Estado (considerado lato sensu) la obligación de colocar sus bienes en condiciones de ser utilizados sin riesgos ... Es que la comuna, parte integrante de la administración pública encargada de atender al bienestar general, debe privilegiar la obligación de obrar ‘con prudencia y pleno conocimiento de las cosas’ (art. 902 del Código Civil), especialmente en lo que se refiere al uso y goce de los espacios de libre acceso que integran el dominio público del Estado” (CSJN, “Pose, José Daniel c. Chubut, Provincia del y otras daños y perjuicios”, sentencia del 01/12/1992, fallos 315:2836 y CSJN, “Cebollero, Antonio Rafael y otros c/ Córdoba, provincia de s/ daños y perjuicios”, sentencia del 14/8/2000, fallos 326:1910; entre otros).
De esta forma, una interpretación armónica de ambas disposiciones lleva a sostener que, toda vez que las plazas de la ciudad de Buenos Aires son bienes del dominio público del Estado, pesa sobre las autoridades de la Ciudad la obligación de conservarlas en buenas condiciones, de manera que las personas puedan concurrir a ellas sin riesgo para su salud o integridad. Por eso, si como consecuencia del incumplimiento de ese deber de mantenimiento y conservación, los particulares sufren un daño cierto y efectivo y, a su vez, se presentan los restantes presupuestos que hacen procedente la responsabilidad estatal, por aplicación de las normas antes citadas, corresponde que la Ciudad de Buenos Aires indemnice los perjuicios causados.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la demanda incoada, condenando de manera solidaria al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y a la empresa concesionaria, por los daños y perjuicios que sufrió el menor como consecuencia del accidente ocurrido en una plaza de la Ciudad.
Los actores, en representación de su hijo menor de edad, promovieron demanda de daños y perjuicios contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante “GCBA”) y/o quien resultare competente de la construcción, mantenimiento y reparación de los “espacios verdes y/o lugares de recreación”, en razón de los daños y perjuicios que sufrió el menor como consecuencia del accidente sufrido en una plaza de la Ciudad.
En efecto, afirmado el deber de la Ciudad de responder por sus omisiones dañosas, es necesario determinar, a continuación, los presupuestos que tornan procedente esa responsabilidad.
En el caso, la responsabilidad estatal encuentra apoyo en dos órdenes de razones.
Por un lado, la Ciudad debió supervisar el modo en que la codemandada desarrolló las tareas de mantenimiento del espacio público; actividad que, vale destacar, se llevó adelante en el marco de un contrato sobre cuyos términos las accionadas no han brindado ninguna precisión.
Por otro lado, no es posible soslayar que la lesión del menor se originó por el impacto contra un pilón inconcluso, de propiedad estatal. De allí que el Estado, en su condición de dueño de la cosa riesgosa, deba responder por los daños así ocasionados.
Ello es así, sin perjuicio de la repetición que eventualmente pudiere instar contra la codemandada.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la demanda incoada, condenando de manera solidaria al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y a la empresa concesionaria, por los daños y perjuicios que sufrió el menor como consecuencia del accidente ocurrido en una plaza de la Ciudad.
Respecto a la incapacidad física y daño estético, la magistrada de la anterior instancia resolvió que teniendo en cuenta el informe pericial, en el cual se señala que la actora presenta una incapacidad física parcial y permanente del 4% de la T.O. y T.V., que guarda relación con el hecho de autos, corresponde el resarcimiento solicitado por este concepto (incluyendo el daño estético) hasta la suma de pesos ochenta mil ($ 80.000).
Al respecto, la actora consideró que la suma otorgada no resarce de manera integral el daño ocasionado.
En ese contexto, corresponde recordar que la prueba pericial es, en principio, el medio más idóneo para aclarar cuestiones de una especialidad técnica ajena al conocimiento judicial.
En este punto, cabe advertir que el peritaje médico concluyó que “[e]n virtud del caso en cuestión, los certificados obrantes en autos, las consideraciones medico legales y del examen clínico efectuado, este perito determina que como consecuencia de un traumatismo facial leve al impactar de frente contra un elemento metálico el menor sufrió un corte en el entrecejo y otro en el párpado superior derecho los que debieron ser suturados de urgencia en la Guardia Médica" de un hospital público, "la evolución de ambas lesiones fue buena, quedando como secuela una cicatriz en la zona del entrecejo, motivo por el cual se le otorga una incapacidad parcial y permanente del 4 % de la TO y TV. En relación al padecimiento sufrido”.
Delimitada así la cuestión, teniendo en cuenta los términos en que fue planteado el reclamo del presente rubro en la demanda, lo que surge del peritaje producido, y de las demás constancias probatorias obrantes en el expediente, considero que la indemnización reconocida en la instancia de grado resulta acorde a la entidad del daño acreditado y, por lo tanto, resarce adecuadamente el perjuicio de índole patrimonial originado en el evento dañoso que se analiza en autos.
En efecto, si bien la parte actora impugnó el informe médico, lo cierto es que, más allá de la disconformidad que planteó en relación con el temperamento adoptado por el profesional, no aportó fundamentos que logren apartarse del criterio expuesto.
Resta agregar, en cuanto al argumento referido a la integridad de la reparación y a la desvalorización de los montos solicitados en el escrito de inicio, que a las sumas reconocidas en la sentencia de grado, corresponde la aplicación de la tasa de interés allí determinada –cuestión que no fue materia de agravio–, sin que se evidencie que el importe resultante desnaturalice el sentido resarcitorio de la reparación.
Desde esta perspectiva, considerando la entidad del hecho dañoso, el tiempo transcurrido, y sus consecuencias, entiendo que la suma reconocida en la anterior instancia de ochenta mil pesos ($ 80.000) –a valores históricos– resarce adecuadamente las implicancias patrimoniales del daño sufrido, por lo que corresponde rechazar el presente agravio.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la demanda incoada, condenando de manera solidaria al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y a la empresa concesionaria, por los daños y perjuicios que sufrió el menor como consecuencia del accidente ocurrido en una plaza de la Ciudad.
La jueza de grado consideró el resarcimiento solicitado por daño estético dentro del daño patrimonial, junto con la incapacidad física. La parte actora, por su lado, objetó el rechazo del daño estético como rubro autónomo.
En relación con este aspecto de la sentencia recurrida, a fin de analizar la procedencia de los cuestionamientos vertidos, considero que es necesario determinar, en primer lugar, si el daño estético puede ser considerado un rubro resarcible autónomo del daño patrimonial y moral. Adelanto mi opinión de que la pretendida autonomía de esta categoría deviene de una incorrecta valoración del concepto de daño.
En efecto, en nuestro sistema normativo, el daño indemnizable sólo puede ser patrimonial –daño emergente o lucro cesante- o moral. El primero está regulado en los artículos 519, 1068, 1069 y concordantes del Código Civil, mientras que el segundo ha sido establecido en los artículos 522, 1078 y concordantes del referido cuerpo legal.
En este contexto normativo, las lesiones a la estética constituyen formas de lesividad que pueden generar, según la índole de los intereses afectados y de las proyecciones patrimoniales o no de sus consecuencias, una lesión que configure un daño patrimonial, un daño moral, o ambos a la vez, pero nunca un daño autónomo que no encuadre en ninguna de las categorías antes enunciadas (Bueres, “El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la sique, a la vida en relación y a la persona en general”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 1992, Nº 1, pág. 267; Lorenzetti, “Las normas fundamentales de derecho privado”, pág. 411; Zavale de González, “Resarcimiento de daños. Daños a las personas (integridad psicofísica)”, Tomo 2ª, pág. 161 y ss.).
En esa dirección, también se ha dicho al respecto que “el llamado daño estético no es un concepto autónomo. La corriente doctrinaria, con eco en algunos fallos, que lo independiza, confunde el bien extrapatrimonial afectado –integridad física, derecho a la personalidad- con las repercusiones que pueda tener en el damnificado. Cuando las cicatrices provocan una merma de posibilidades de ingresos (caso de artistas, modelos publicitarios, deportistas profesionales, etc.) comportan daño patrimonial indirecto; de lo contrario son resarcibles a título de daño moral” (énfasis agregado, Zanonni, Eduardo, “El daño en la responsabilidad civil”, 2º Edición, pág. 160 y ss.).
Así las cosas, en tanto la magistrada de la anterior instancia consideró que el daño estético acreditado en autos se encuentra incluido entre los perjuicios que han sido objeto de resarcimiento a través del reconocimiento de una indemnización por daño patrimonial, es plausible sostener que el daño material derivado de la lesión estética se encuentra adecuadamente resarcido por la sentencia de grado, más allá que también corresponda analizar si también comporta una lesión a un interés no patrimonial, a fin de determinar el resarcimiento de la indemnización por daño moral.
Por lo expuesto, considero que los agravios planteados por la apelante sobre este punto no pueden prosperar y, en consecuencia, corresponde confirmar la sentencia de grado en este aspecto.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la demanda incoada, condenando de manera solidaria al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y a la empresa concesionaria, por los daños y perjuicios que sufrió el menor como consecuencia del accidente ocurrido en una plaza de la Ciudad.
La parte actora reclamó la suma de cuarenta mil pesos ($ 40.000) por daño psicológico, alegando que a raíz del accidente el menor padece un impacto psicológico que debe ser reparado.
A su turno, la sentenciante desestimó la indemnización por este concepto, dado que del informe pericial psicológico producido surge que no presenta secuelas psicológicas ni incapacidad psíquica y no requiere tratamiento psicológico.
Ahora bien, corresponde definir el daño psíquico como "[...] una perturbación patológica de la personalidad de la víctima que altera su equilibrio básico o agrava algún desequilibrio precedente" (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Tomo 2 a -Daños a las personas (integridad sicofísica), Ed. Hammurabi, 2a. edición, pág. 231) y que consiste en un rubro diferenciado del daño moral. De hecho, debe considerárselo parte integrante del ítem de incapacidad sobreviniente (v. sentencia de Sala I en autos “Martitegui Edgardo Anibal c. GCBA y otros s/ daños y perjuicios (excepto responsabilidad médica)”, ya citado).
Al respecto, de la pericia surge que del examen realizado al niño no se han hallado signos de una patología reactiva como consecuencia del hecho que origina estos actuados. Puntualmente señaló la experta que “[a]tento a la evaluación realizada, es posible afirmar que no se han hallado signos de una patología reactiva que pueda encuadrarse en el concepto de daño psíquico en el examinado. Para que un trastorno emocional llegue a ser considerado daño psíquico deberá reunir determinadas características, ya que no todo trastorno psíquico es daño psíquico. No debe considerarse daño psíquico a los síntomas aislados que no constituyen una enfermedad, como tampoco a los cuadros no incapacitantes (es decir, que no han ocasionado un desmedro de las aptitudes mentales previas). A lo largo de todo el proceso de evaluación, no se han encontrado indicadores típicos de trauma psicológico en el peritado”.
En este entendimiento, y de acuerdo a que de autos no surgen elementos de prueba que acrediten el daño esgrimido, que logren modificar el criterio adoptado al respecto en el decisorio de la anterior instancia, sino que los agravios refieren a la presencia de padecimientos de índole moral, que no se traducen en un cuadro incapacitante susceptible de reparación patrimonial, sumado a los términos genéricos expuestos en la impugnación del peritaje, también corresponde confirmar la sentencia en este aspecto.

En el caso, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de la actora, y en consecuencia, modificar la sentencia de grado y elevar la reparación del daño moral del menor, en la suma de treinta mil pesos ($ 30.000), a valores históricos, por los daños y perjuicios que sufrió el menor como consecuencia del accidente ocurrido en una plaza de la Ciudad.
La parte demandante estimó como daño moral del menor la suma de cuarenta mil pesos ($ 40.000) como consecuencia de los padecimientos sufridos a raíz del evento de autos, que fue reconocido en la sentencia de grado por la suma de veinte mil pesos ($20.000).
En este sentido, debe recordarse que, a mi entender, el daño moral constituye una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, por una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquél al que se hallaba antes del hecho y anímicamente perjudicial, que debe ser reparado con sentido resarcitorio (Pizarro, Ramón Daniel, “Daño Moral”, Ed. Hammurabi, 1996, pág. 47).
El daño moral para ser resarcible debe ser; a) cierto –es decir, que resulte constatable su existencia actual, o cuando la consecuencia dañosa futura se presente con un grado de probabilidad objetiva suficiente–, b) personal –esto es, que solamente la persona que sufre el perjuicio puede reclamar su resarcimiento–; c) derivar de la lesión a un interés extrapatrimonial del damnificado –la afectación debe recaer sobre un bien o interés no susceptible de apreciación económica– y, finalmente; d) debe existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho dañoso y el perjuicio sufrido. En caso de concurrir estos presupuestos, el daño moral se torna indemnizable y, a tal efecto, resulta indiferente que éste se origine en el marco de una relación contractual, o bien que derive de un vínculo de naturaleza extracontractual.
A su vez, por aplicación del principio general previsto en el artículo 301 del CCAyT, la acreditación sobre la concurrencia de los presupuestos que hacen procedente el resarcimiento del daño moral está, lógicamente, a cargo de la parte que invoca el perjuicio y pretende su reparación (Pizarro, Ramón Daniel, ob. cit., pág. 563).
Determinado el marco descripto, cabe señalar que no se encuentra cuestionado en autos la existencia de un perjuicio de índole personal originado en el evento dañoso que se analiza en autos, que le ha generado padecimientos espirituales que justifican el otorgamiento del resarcimiento en concepto de daño moral, encontrándose únicamente discutido por la actora el monto de condena por considerarlo insuficiente.
Al respecto, estimo que la indemnización fijada en la anterior instancia a raíz de los padecimientos sufridos por la actora a raíz del accidente sufrido resulta exigua.
A fin de cuantificar el daño, es menester ponderar las circunstancias descriptas, teniendo en consideración la edad del menor al momento del hecho, y que las lesiones sufridas lo restringieron para realizar sus actividades cotidianas.
En especial, debe considerarse que, además de los dolores y molestias causados por el golpe, el menor fue sometido a dos suturas, debió asistir a controles, todo lo que, presumiblemente, alteró su ritmo normal de vida.
En ese contexto, considerando la entidad de las lesiones sufridas por la víctima, condiciones personales y demás particularidades que muestra la causa, incluyendo las consecuencias no patrimoniales del daño estético acreditado, estimo razonable hacer lugar al agravio de la parte actora en lo que atañe a este punto, y, en consecuencia, elevar la reparación en la suma de treinta mil pesos ($ 30.000), a valores históricos.

En el caso, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de la actora, y en consecuencia, modificar la sentencia de grado y reconocer por daño moral de los padres una indemnización a favor de los co-actores, en forma conjunta, por la suma de quince mil pesos ($ 15.000), a valores históricos, por los daños y perjuicios que sufrió el menor como consecuencia del accidente ocurrido en una plaza de la Ciudad.
Respecto al daño moral de los padres, solicitaron en la demanda se reconozca un resarcimiento por la suma de veinticuatro mil pesos ($ 24.000). Por su lado, la jueza desestimó el reclamo en atención a las prescripciones del artículo 1078 del Código Civil.
Dicho precepto legal sienta el principio general de que sólo el damnificado directo tiene legitimación activa para reclamar el daño moral. La excepción al carácter directo y personal del daño moral está dada por el mismo artículo 1078 para el caso de muerte, en el que la legitimación pasa a sus herederos forzosos, o sea, descendientes, ascendientes y cónyuges.
Ahora bien, esta distinción no impide que, tal como he sostenido en distintas oportunidades, en ciertos casos las lesiones sufridas por una persona justifiquen la reparación del daño moral así infligido a miembros de su grupo familiar.
Así las cosas, encuentro que en autos el daño sufrido por el menor también fue padecido por los integrantes de la familia, en tanto trajo consecuencias evidentemente negativas para todos los miembros del grupo, quienes de esa forma devinieron en damnificados por las secuelas del hecho.
Consecuentemente, no cabe sino concluir que los accionantes se encuentran legitimados para reclamar el daño moral por el hecho de autos y por lo tanto corresponde hacer lugar al recurso de apelación incoado en cuanto a la procedencia del rubro.
Ello resuelto, en cuanto al alcance de la reparación, corresponde recordar que los actores solicitaron por este concepto una indemnización por la suma de veinticuatro mil pesos ($ 24.000).
Ello asentado, de acuerdo con las constancias obrantes en el expediente, encuentro que los accionantes han logrado acreditar la existencia de un perjuicio de índole moral originado en el evento dañoso que se analiza en autos, que les ha generado padecimientos espirituales que justifican el otorgamiento del resarcimiento en dicho concepto.
Al respecto, cabe considerar los padecimientos que sufrieron los padres como consecuencia del hecho, tales como enfrentarse a una emergencia médica, acompañar al menor en su atención, acudir a los tratamientos y controles, todo lo que, presumiblemente, alteró el ritmo normal de vida.
En consecuencia, estimo apropiado reconocer por el presente rubro una indemnización a favor de los co-actores, en forma conjunta, por la suma de quince mil pesos ($ 15.000), a valores históricos.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la demanda incoada, condenando de manera solidaria al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y a la empresa concesionaria, por los daños y perjuicios que sufrió el menor como consecuencia del accidente ocurrido en una plaza de la Ciudad.
Respecto a la incapacidad física y daño estético, la Magistrada de la anterior instancia resolvió que teniendo en cuenta el informe pericial, en el cual se señala que la actora presenta una incapacidad física parcial y permanente del 4% de la T.O. y T.V., que guarda relación con el hecho de autos, corresponde el resarcimiento solicitado por este concepto (incluyendo el daño estético) hasta la suma de pesos ochenta mil ($ 80.000).
En otros casos en los que tuve oportunidad de referirme al rubro daño estético, admití su procedencia en forma autónoma. Sin embargo, cabe destacar que en dicha oportunidad se había producido prueba que sustentaba su admisión (v. mi voto en los autos: “R. O. c/ GCBA y otros s/ Responsabilidad Medica” Expte. Nº 28614/0, sentencia de fecha 29 de abril de 2016).
Ello no obstante, también sostuve que lo importante era que se otorgase una reparación integral, más allá de los términos o “rubros” utilizados para ese fin, tal como lo analicé al votar como vocal de la Sala II de esta Cámara (en autos “G., C. P. c/ GCBA s/ daños y perjuicios” EXP 30555/0, sentencia del 29/12/2016).
Entonces, toda vez que el daño estético acreditado en autos se encuentra incluido entre los perjuicios que han sido objeto de resarcimiento en la sentencia de grado, conforme el análisis pericial corresponde confirmar la sentencia de grado.