La doctrina sostiene que el autor de un delito por omisión es sólo aquél que tiene una posición de garante efectiva respecto del bien jurídico quien, en esta posición no evita el resultado típico a pesar de poder hacerlo y que la capacidad para la evitación del resultado dirigido finalmente, presupone en particular entre otras circunstancias el conocimiento de la situación típica, es decir, de la inminente producción del resultado (Welzel, Hans, Derecho Penal Alemán, Jurídica de Chile. 3ra. Edición, 1987, p. 289 y 291).

En los delitos impropios de omisión existe una equiparación entre la omisión y la acción que viola la norma prohibitiva, pues no evitar el resultado, equivale a la producción activa el mismo. En el caso, atribuir al imputado “ no haber evitado que el menor comprara en el local a su cargo la bebida alcohólica” (artículo 51 del código contravencional) no resulta suficiente la referencia a su condición de encargado, pues se requiere la acreditación de otros elementos. Así, la presencia de una situación típica que es la que representa un peligro para el bien jurídico y de la cual surge el deber de actuar, la exteriorización de una conducta distinta de la ordenada y la posibilidad física de realizar la acción debida o capacidad de acción. Tales elementos tienen su correlato en la tipicidad subjetiva; es decir, que para atribuir el hecho a título doloso, debe hallarse acreditado que el imputado tenía un efectivo conocimiento de la situación típica a fin de poder exigirle la evitación de la venta de la bebida alcohólica al menor por parte de otro empleado.
Por ello, si bien en los delitos de omisión impropia se impone al “ garante” un deber de evitar el resultado, en el caso nos encontramos frente a la inexistencia de datos objetivos y externos que permitan inferir o deducir aquellos elementos subjetivos de la tipicidad, lo que impide afirmar la plena congruencia entre representación y realidad en que se basa el dolo; conocimiento que, al no haberse acreditado, obsta a afirmar también que el imputado haya podido impedir la venta de la bebida al menor, por parte del dependiente.

Las fuentes de la posición de garante admitidas por la doctrina y jurisprudencia son: Ley, contrato, ingerencia (o conducta precedente) y una especial relación de lealtad (o estrecha relación vital) (Welzel, Derecho Penal Alemán, ed. Jurídica de Chile, 1987, p. 292/99; Stratenwerth, Gunter, Derecho Penal. Parte General. El hecho punible I, Edersa, 1982, p. 293/300; Maurach, Reinhart, Derecho Penal. Parte General 2, p. 248 y sgtes., y demás doctrina citada por la defensa).
La primera fuente requiere de alguna norma que expresamente así lo indique; la segunda, la existencia de una relación contractual. En relación a la tercera se requiere que el peligro haya sido creado por la previa actuación de quien la ostenta.
Algunos autores agregan la asunción voluntaria, hipótesis en la que resulta relevante que otras personas, confiando en la disposición a intervenir expresada por el garante, se expongan a un peligro mayor que en circunstancias distintas, o renuncien a otro tipo de protección, pues solo en tales casos la asunción justifica una responsabilidad.

La posición de garantía constituye una característica objetiva no escrita del tipo de los delitos omisivos impropios, no puede ser creada arbitrariamente, pues importa la afectación del principio de legalidad. De allí que los autores se han preocupado por precisar las fuentes del deber de garantía, ofreciendo criterios metodológicos para el establecimiento de los criterios que la originan (Huerta Tocildo, Problemas Fundamentales de los delitos de omisión, Centro de Publicaciones, Madrid, 1987, p. 75). Además, cabe destacar que la propia responsabilidad del agente que actúa pone un límite a la responsabilidad jurídico penal de otro.

Para que la omisión de una conducta que hubiere impedido el resultado sea, sin mas, típica, es preciso que el omitente se halle en posición de garante. La calidad de líder de una manifestación no es fuente de posición de garante y no lo hace autor del hecho. Ella implica una especial situación que genera la obligación de garantizar determinados bienes jurídicos.

En el caso, del recurso de apelación intentado por la impugnante se desprende que ésta cuestiona que, el tipo contravencional del artículo 82 del Código Contravencional, se le imputa a su prohijada a título omisivo, al considerar que se encuentra en posición de garante respecto del bien jurídico protegido, cuando el mismo -según entiende- se encuentra consagrado legalmente de manera activa, lo que vulneraría el principio de legalidad.
Al respecto, cabe mencionar que el artículo 4 de la Ley Nº 1472 consagra el principio de legalidad en materia contravencional y establece que “Ningún proceso contravencional puede ser iniciado sin imputación de acciones u omisiones tipificadas por ley dictada con anterioridad al hecho e interpretada en forma estricta”. A su vez el artículo 1 de la norma citada expresa que “... sanciona las conductas que por acción u omisión dolosa o culposa implican daño o peligro cierto para los bienes jurídicos individuales o colectivos protegidos”, es decir establece expresamente que las conductas previstas en la norma pueden afectar el bien jurídico por acción u omisión.
A partir de ello, es dable afirmar que el artículo 82 supra mencionado, que recepta la contravención atribuida a la imputada, abarca tanto la comisión como la omisión impropia o comisión por omisión, inclusión que no resulta contraria a dicho principio, y por tanto a las disposiciones constitucionales. Ello en razón de que, tal como se ha afirmado “... Esta dificultad dogmática no radica en las deficiencias de una ley determinada, sino en la naturaleza de la cosa. Es imposible, por principio, circunscribir concreta y exhaustivamente en tipos legales la inmensa variedad de posibles autores de omisión ...” (Hans Welzel, “Derecho penal alemán”, Ed. Jurídica de Chile, 1987, pág 288).
En otras palabras, el tipo omisivo no escrito funciona como un tipo abierto que el juez debe cerrar en cada caso con relación a la posición de garante, porque es imposible prever todos los supuestos en que el autor se encuentre en una posición jurídica tal que la realización de una conducta distinta de la debida sea equivalente a la realización activa. Nótese que lo mismo sucede con los tipos culposos en la medida en que es el juez el que debe determinar en cada caso cual era el deber de cuidado que tenía el autor, pues es inimaginable el número de variables de conductas posibles que impliquen la violación de aquel deber.

La teoría del dominio del hecho presenta doctrinariamente cierta dificultad en distinguir la autopuesta en peligro del consentimiento expreso.
La persona que ha puesto la última condición irreversible del resultado es quien ha desarrollado el hecho jurídicamente relevante. La moderna teoría de la imputación objetiva discute quien posee la posición de garante para la evitación de determinados resultados dañosos.
El que apostó su dinero personal en juegos de azar no permitidos como el de “la mosqueta” ha colocado esa última condición irreversible. La participación del tercero en dicha actuación debe considerarse como una participación impune.
Si bien está prohibido por el ordenamiento contravencional la organización, explotación, promoción y comercialización de juego, la realización del daño debe recaer sobre un bien jurídico de carácter general: el patrimonio del Estado. Realizar la apuesta queda librada a la voluntad de la víctima que presta su consentimiento libre de imposiciones.
Que los bienes de la víctima se hayan de tratar según su libre voluntad se rige, no por lo que la víctima piense, sino por si le incumbía o no su autoprotección.
Por eso es posible que un afectado que se exponga él mismo a una situación arriesgada, resulte responsable de las consecuencias previstas e incluso de las no previstas. El manejo descuidado de los bienes propios conlleva el riesgo propio, que exime de responsabilidad al tercero.
Los terceros no tienen que ajustar su organización a riesgos que el titular del bien ha propiciado, con mas cuidado que éste mismo...El que el riesgo lo tuviera en cuenta el dañador de un modo suficiente para el dolo, es igualmente indiferente en estos casos para la incumbencia del afectado” (Günther Jakobs; Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y Teoría de la Imputación; 2ª Ed. corregida; Marcial Pons Ed Jurídicas; Madrid; 1997; pag 306)

El delito previsto en el artículo 106 del Código Penal es de peligro concreto, razón por la que se discierne que, de un lado, al autor habrá de serle factible objetivamente evitar el riesgo, mientras que, por otra parte, el sujeto pasivo debe hallarse imposibilitado de recibir la asistencia inmediata de otra persona.
Autor de este delito no puede ser cualquier persona; sólo pueden serlo aquellos que tienen un especial deber de cuidado. En otras palabras, autor es quien ocupa una “posición de garante”.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar el planteo de nulidad del alegato de clausura del Ministerio Público Fiscal.
En efecto, la Defensa sostiene que el titular de la acción ha modificado su acusación, lo que implicó una modificación fáctica y jurídica que vulneró el principio de congruencia, pues ha abarcado la conducta atribuida al imputado en todo el primer párrafo del artículo 106 del Código Penal.
Al respecto, el Tribunal considero acreditado que el imputado cometió el delito de abandono de persona (art. 106 CP) al haber puesto en peligro la salud y la vida de su conviviente y poderdante, quien padecía una grave enfermedad y se encontraba inmovilizado, ello al privarlo de los cuidados debidos que requería su condición, tales como no brindarle alimentos ni líquidos o impidiendo su internación a través de su servicio médico.
Así las cosas, para que el principio de congruencia resulte lesionado, alguna de las piezas procesales debe contener un dato ajeno que signifique una sorpresa para quien se defiende, circunstancia que no se advierte en la presente, pues el hecho de que se le haya atribuido el abandono de persona y la posición de garante, no solo surge de la descripción de las conductas efectuada en la audiencia de intimación del hecho, en el requerimiento –y mantenida en el inicio de la audiencia de juicio-, sino además fue tratada al introducirse el planteo de nulidad incoado oportunamente por su parte.
En razón de lo expuesto, y si bien el titular de la acción se extendió en su explicación referida a como a partir de las pruebas producidas en la audiencia de juicio podía tenerse por configurada la posición de garante respecto del encartado, ello no constituye un hecho nuevo, un cambio de calificación u alguna otra circunstancia que haya configurado una sorpresa a la recurrente, y ni que por ello le haya dificultado desplegar su estrategia defensista.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, hacer lugar al planteo de nulidad del alegato de clausura del Ministerio Público Fiscal.
En efecto, la Defensa sostiene que el titular de la acción ha modificado su acusación, lo que implicó una modificación fáctica y jurídica que vulneró el principio de congruencia, pues ha abarcado la conducta atribuida al imputado en todo el primer párrafo del artículo 106 del Código Penal.
En este sentido, la novedosa introducción de la posición de garante por parte de la acusación en el alegato de cierre, afectó la imputación del hecho dirigido al imputado, impidiéndole ejercer de manera adecuada su defensa. De haber sido oportuna y adecuadamente informado de que se le reprochaba haber estado en posición de garante, el encartado pudo haber diversificado y ampliado su defensa, toda vez que de los mismos testimonios producidos como así también de la correspondencia electrónica obrante se advierte la directa incidencia de terceros sobre el suceso en curso.
Ello así, ante la imposición de una especial condición o rol, surge la automática pregunta de quién o quiénes eran los que debían (en los términos del art. 106 CP) brindar los cuidados a la víctima. Quienes podían o debían disponer de sus bienes, entre otras hipótesis. Y por qué solo el condenado tendría dicho rol y no la otra persona que convivía y cocinaba para todos los que allí cohabitaban. O por qué no tendrían dicho rol los familiares directos y herederos del fallecido.
Este trastorno provocado a la defensa, excedió los límites del principio "iura novit curia". En mi opinión, si el titular de la acción decidió en algún momento introducir la especial calidad tenida en cuenta para ser autor del delito imputado, debió habérselo informado al Tribunal y éste proceder de acuerdo a lo normado por el artículo 230 del Código Procesal local que, precisamente regulaba el caso. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al encausado por considerarlo autor material y penalmente responsable del delito de abandono de persona.
En efecto, la sentencia recogió el alegato fiscal en cuanto sostuvo que la imputación por la cual solicitaba la condena del imputado, lo era a título de su "rol de garante" en la que se había colocado con respecto al fenecido. Para fundamentar dicha posición, la Fiscalía citó testimonios vertidos en la audiencia, así también, informes incorporados a la causa, dando cuenta del registro del condenado en la forma impresa que se llena al ingreso de todo hospital, bajo el rótulo de "cuidador". Asimismo, el Tribunal tuvo en cuenta la estrecha relación entre el imputado y la víctima, como así también, el manejo de la precaria economía por parte del condenado, catalogándose la relación como un supuesto de "comunidad de vida".
Así las cosas, el mandato que en el segundo supuesto del artículo 106 del Código Penal, el Legislador impone al sujeto activo –por su especial condición-, se encuentra redactado como “…deba mantener o cuidar…”. Este deber ha sido unánimemente interpretado como aquél fundado en una ley o en un contrato, preexistente al hecho. Ambos supuestos se encuentran ausentes en nuestro caso.
Ello así, de la prueba producida en la audiencia de juicio llevada a cabo, pudo advertirse que evidentemente existía una relación, calificable de estrecha, entre el acusado y el fenecido. Pero también se advierte que éste último mantenía vinculaciones con otras personas de su entorno, estando siempre comunicado.
Sin perjuicio de ello, la situación en la que la víctima desenvolvió sus últimos meses de vida no representó un secreto para sus sobrinas, sus vecinos, sus colegas de la congregación religiosa a la que pertenecía o incluso para el personal del Programa de Atención Médica Integral (PAMI) que lo visitó en más de una oportunidad, desaconsejando su internación.
Esta progresiva situación, colisiona con la especial condición de garante que la Fiscalía intentó atribuir al acusado. Pues su obligación ya no resultaba exclusiva ni tampoco era especialmente dependiente de su accionar omisivo. Así, la teoría de dominio del hecho se vuelve difusa ante la concurrencia de distintos actores que, de una u otra manera, pudieron incidir de manera directa en la situación que se estaba llevando a cabo, pero sin poder atribuir de manera especial, su desenvolvimiento a una de todas ellas.

La posición de garante, cuando no se encuentra fundada en una ley o un contrato, traba relación no sólo con el contexto en el que la omisión se lleva a cabo, sino también con otros elementos que exige el tipo penal y que demandan su ocurrencia en el caso para poder justificar dicha condición.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al encausado por considerarlo autor material y penalmente responsable del delito de abandono de persona.
En efecto, el Tribunal considero acreditado que el imputado cometió el delito de abandono de persona (art. 106 CP) al haber puesto en peligro la salud y la vida de su conviviente y poderdante, quien padecía una grave enfermedad y se encontraba inmovilizado, ello al privarlo de los cuidados debidos que requería su condición, tales como no brindarle alimentos ni líquidos o impidiendo su internación a través de su servicio médico.
Al respecto, de la atenta lectura del expediente tramitado, como así también de la escucha del registro fílmico de los testimonios producidos en la audiencia de debate, puedo sostener fundadamente que no se encuentra acreditada una posición de garante en cabeza del acusado.
En este sentido, me remito a los correos electrónicos intercambiados por la sobrina menor del difunto y el aquí acusado, quien la mantenía al corriente de la situación, no sólo de su tío sino también del deteriorado estado del departamento como de la precaria situación económica que atravesaban. A ello deben sumarse las declaraciones –también reseñadas que acreditaron la falta de impedimento alguno por parte del encartado para permitir la asistencia de médicos, familiares, amigos y demás profesionales de la salud que acudieron al domicilio.
Asimismo, la acreditada presencia de un teléfono al lado de la cama de la víctima, con el cual se comunicaba con distintas personas, situación de hecho que conspira contra una postura maliciosa del imputado para consolidar un abandono (en los términos del art. 106 CP) que constituya una real y concreta situación de peligro para el sujeto pasivo.

En estrecha relación con la acreditación de un especial rol de garante, se encuentra aquél imputado que ha provocado u originado el mal que asecha al sujeto pasivo del tipo penal. Aquí no cabrían dudas sobre la imputación objetiva del injusto a aquella persona que, por haber colocado en situación de riesgo a otra, o por abandonarla a su suerte, debe asumir una posición de protección especial del sujeto pasivo. De la misma manera se encontraría aquél autor que, existiendo un riesgo presente de forma previa, aumente el umbral del mismo exponiendo al sujeto pasivo.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto declinó la competencia de este fuero por considerarse incompetente en razón del territorio.
En efecto, la Judicante sostuvo que el hecho denunciado debía ser investigado por el tribunal que corresponde al lugar donde la víctima recibió las primeras atenciones médicas, sito en la Ciudad de San Carlos de Bariloche, antes del desenlace fatal producido en esta Ciudad.
Al respecto, si bien en el decreto de determinación de los hechos la conducta investigada fue "prima facie" calificada como constitutiva de la figura de abandono de persona seguido de muerte (art. 106 del C. Penal), los elementos hasta ahora recolectados no resultan suficientes para, por un lado, establecer en forma acabada dónde se produjo la desatención médica de la víctima que culminó con su posterior fallecimiento; y por otro, identificar a los posibles autores del hecho y comprobar quién se encontraba en posición de garante para evitar la puesta en peligro de la salud y la integridad física del fenecido.
En estas condiciones, la declinatoria de competencia resulta a todas luces prematura, pues toda decisión de esa naturaleza merece encontrarse precedida de una adecuada investigación que permita individualizar los hechos sobre los cuales versa, las circunstancias de modo y lugar en que habrían ocurrido y las calificaciones que les pueden ser atribuidas (Fallos 306:7278; 301:472 y 302:853), extremos que aún no se verifican en forma fehaciente en el trámite de las presentes actuaciones.

Incumplir la cuota alimentaria dispuesta por un Juzgado Civil no es una conducta típica en el sentido de la Ley N° 13.944, pues la omisión penal se refiere a los "medios indispensables", mientras que la obligación civil tiene en cuenta otros rubros. En este sentido, no solamente la obligación civil puede ser más amplia que el deber penal, sino que además el civilmente obligado podría incumplir lo dispuesto por un Juez —es decir, podría no pagar la cuota de alimentos establecida— pero cumplir con su deber de garante, por ejemplo asumiendo el pago de ciertos gastos para asegurar los medios indispensables para la subsistencia del menor a su cargo.

El abandono de personas constituye un delito de omisión impropia cuya configuración requiere desde lo objetivo, la puesta en peligro de la vida o la salud de una persona incapaz de valerse, derivada de la colocación en situación de desamparo o del abandono por parte de quien tiene la obligación de mantenerla o cuidarla y la posibilidad objetiva de evitar el riesgo por medio de la conducta debida. Y desde lo subjetivo, el conocimiento de aquellos extremos, especialmente, de la situación objetiva de peligro concreto para la vida o la salud.
Así, abandonar significa colocar al sujeto pasivo en una situación de desamparo material. Es de los denominados delitos puros de omisión, es decir que es la inacción la que se convierte en delictiva, el sujeto activo debe actuar por imperio legal y no lo hace, dejando de prestar los auxilios o cuidados necesarios. En este sentido, es unánime en la doctrina nacional, que el especial rol de garante conmina al sujeto activo a actuar, comprometiendo su libertad de acción y el margen de ésta, lo que le exige llevar a cabo una conducta específicamente detallada, es decir, prestar auxilio.
En consecuencia, desde el análisis del tipo objetivo, no cualquier persona puede ser el sujeto activo de este delito, solo lo es quien está obligado a prestar auxilio, es decir, este supuesto está limitado a personas que detenten una posición de garante en relación a la víctima.
En este aspecto la condición de garante supone que el autor debe comportarse de acuerdo a su rol, y desde el punto de vista objetivo, lo que exige el desempeño de este rol es realizar una obligación de hacer, que se traduce en mantener fuera de peligro y prestar cuidados a una persona incapaz de valerse por sí misma. Además, cabe agregar, exige la figura que el sujeto activo pueda realizar la conducta debida y no lo haga. Con ello, el nexo de evitación se ve configurado con la no realización de la conducta debida que evita el peligro de daño a la vida o la salud de la víctima.
Por otro lado, es sujeto pasivo quien se encuentra expuesto a peligro por medio del abandono y solo puede recaer sobre una persona incapaz de obtener los auxilios necesarios por sí. Por tanto, se configura el abandono, conforme lo ya manifestado, cuando se priva a la víctima – aún de manera temporaria- de auxilio o de los cuidados debidos poniendo en peligro su vida o su salud.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la nulidad del requerimiento de juicio.
En efecto, la Defensa sostuvo que el requerimiento de juicio careció de elementos mínimos de convicción que permitan habilitar la apertura del debate oral puesto que existe una falta de verificación de los elementos del tipo en conexión con la prueba. Así, solicitó que se revoque la resolución de la Magistrada de Grado y que se declare la nulidad del requerimiento de juicio.
Al respecto, se le atribuye al encartado el hecho ocurrido en el interior de su morada, ocasión en la que el nombrado, teniéndo conocimiento de que su pareja habría ingerido en exceso diversas pastillas con alcohol, omitió prestarle asistencia.
Ahora bien, en relación a la acreditación de un riesgo cierto para la salud o la vida, se extrae de las presentes que la víctima fue internada en un hospital de esta Ciudad producto de una intoxicación medicamentosa, verificándose de forma concreta "prima facie" el umbral de peligro que exige la figura en cuestión.
A su vez, dicha circunstancia tiene vínculo directo con el nexo de evitación, que se exteriorizó con la omisión de actuación por parte del imputado, quien no ayudó a la supuesta víctima. En este sentido, la esposa del encartado fue hallada por su hija, en su cama, orinada, vomitada, sin despertarse; mientras que el imputado -que se encontraba en la morada- supuestamente estaba viendo televisión.
Por otro lado, cabe resaltar, el endilgado mantenía una posición de garante respecto de la víctima, ya que era el marido de ésta, teniéndo un deber especial de asistencia para con la misma.
Por último, en función a lo que atañe a la faz subjetiva del tipo penal imputado, se requiere dolo por parte del agente. Estos iniciales parámetros de estudio, dan cuenta que aparentemente el encausado habría tenido conocimiento de que su esposa había ingerido pastillas en exceso con alcohol y no la asistió, teniendo la obligación de hacerlo, no siendo palmario su falta de conexión entre los elementos del tipo objetivo y la prueba obtenida al momento.

En relación con el delito de abandono de personas, es unánime en la doctrina nacional, que el especial rol de garante conmina al sujeto activo a actuar, comprometiendo su libertad de acción y el margen de ésta, lo que exige llevar a cabo una conducta específicamente detallada, es decir, prestar auxilio.
En lo tipos omisivos, aquellos en los que el legislador pone en cabeza del agente un mandato (evitar el resultado), por su excepcionalidad, son circunstanciados. Es por ello que debe prestarse una especial y preeminente atención a sus circunstancias.
Ahora bien, adentrándonos en la en el análisis de la estructura típica de la figura penal en estudio, es que deben reunirse los requisitos del tipo objetivo y subjetivo.
En este sentido, en el análisis del tipo objetivo, no cualquier persona puede ser el sujeto activo de este delito, solo lo es quien está obligado a prestar auxilio, es decir, este supuesto está limitado a personas que detenten una posición de garante en relación a la víctima. En este aspecto la condición de garante supone que el autor debe comportarse de acuerdo a su rol, y desde el punto de vista objetivo, lo que exige el desempeño de este rol es realizar una obligación de hacer, que se traduce en mantener fuera de peligro y prestar cuidados a una persona incapaz de valerse por sí misma.
Al respecto, es sujeto pasivo quien se encuentra expuesto a peligro por medio del abandono, y solo puede recaer sobre una persona incapaz de obtener los auxilios necesarios por sí. Así, se configura el abandono, conforme lo ya manifestado, cuando se priva a la víctima -aún de manera temporaria- de auxilio o de los cuidados debidos poniendo en peligro su vida o su salud.
Además, exige la figura que el sujeto activo pueda realizar la conducta debida y no lo haga. Con ello, el nexo de evitación se ve configurado con la no realización de la conducta debida que evita el peligro de daño a la vida o la salud de la víctima.
Finalmente, el tipo subjetivo exige que el sujeto activo posea conocimiento de las circunstancias y de su deber de actuar, sin admitirse la forma culposa.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad, en la presente causa iniciada por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (art. 1 de la Ley Nº 13.944).
La Defensa cuestionó la conducta enrostrada no sólo porque el incumplimiento castigado en la figura atribuida a su asistido no se encontraría subordinado a la obligación alimentaria impuesta por una sentencia civil, sino también porque aquélla ni siquiera le había sido debidamente notificada.
En este sentido, asiste razón al apelante en tanto se considera que no solamente la obligación civil puede ser más amplia que el deber penal, sino que además el civilmente obligado podría no acatar lo dispuesto por el Juez —es decir, no pagar la cuota de alimentos establecida— pero cumplir con su deber de garante (p. ej. asumiendo el pago de ciertos gastos para asegurar los medios indispensables para la subsistencia del menor a su cargo).
Así las cosas, el hecho de incumplir la cuota alimentaria dispuesta por el juzgado civil no es una conducta típica en el sentido de la ley que nos ocupa, pues por un lado la omisión penal se refiere a los medios indispensables, mientras que la obligación civil tiene en cuenta otros rubros, y por otro lado el suceso descripto por la Fiscalía en las presentes actuaciones, no hace referencia a la omisión en cierto sentido general que prevé la ley, sino a una omisión específica (la fijada jurisdiccionalmente) que no necesariamente coindice con aquélla.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto dispuso absolver al encartado del delito de abandono de persona agravado por muerte (art. 106, CP).
Se atribuye al imputado haber puesto en peligro la vida de la víctima, al abandonarla a su suerte en el interior del inmueble en el que convivían, pese a haberla observado tendida en el suelo producto de un estado de inconciencia.
Sin embargo, el delito de abandono de persona es una figura exclusivamente dolosa que no admite bajo ninguna circunstancia que pueda ser cometida por negligencia o impericia, pues rechaza la forma culposa, y en el presente, existen dudas acerca de que el imputado conociera que su omisión ponía en peligro la vida de la víctima.
En efecto, surge del legajo que no se trató de una situación aislada el que la víctima haya quedado sedada producto de la ingesta de bebidas alcohólicas.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto absolvió al imputado del delito de abandono de persona, agravado por muerte (art. 106, CP).
Se atribuye al imputado haber puesto en peligro la vida de la víctima, al abandonarla a su suerte en el interior del inmueble en el que convivían, pese a haberla observado tendida en el suelo producto de un estado de inconciencia.
Para así resolver, el A-Quo adujo —con respecto al régimen de convivientes— que el ordenamiento civil al momento de los hechos (Ley N° 17.711) no contemplaba derechos y deberes entre personas que no hubieran contraído matrimonio, que el hecho aquí enrostrado es anterior a la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, por lo que dicha normativa no era aplicable al caso.
Sostuvo que las prescripciones del citado Código, ante el silencio normativo, no pueden ser equiparadas a la relación personal del encartado con la víctima del caso, pues no puede utilizarse la analogía en contra del imputado en los procesos penales, por lo que a su criterio queda descartada la posición de garante adjudicada al aquí imputado.
Sin embargo, en este punto, no resulta acertada la afirmación del Judicante, pues ello no se sustenta en la ley, sino en la existencia de una comunidad de vida.
Sin perjuicio de lo expuesto, tratándose de un tipo omisivo circunstanciado, el autor debe conocer las circunstancias indispensables para que surja el deber de actuar. En autos, no ha logrado acreditarse con certeza que el encartado tuviera un efectivo conocimiento de que se hallaba frente a esta situación típica, lo que resulta necesario para que cobre vigencia el mandato de acción.
En este sentido, vale remarcar que no se trató de una situación aislada el que la víctima haya quedado sedada producto de la ingesta de bebidas alcohólicas.
Esta insuficiencia sobre la existencia del dolo de puesta en peligro, necesario para la configuración del tipo penal, sólo nos permite concluir que existe una duda razonable que impide construir una sentencia condenatoria e inclina la balanza en favor del principio "in dubio pro reo".

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto declaró la extinción de la acción contravencional y sobreseyó al encausado, en orden a la contravención prevista el artículo 57 del Código Contravencional.
Se imputa al encartado el haber obstaculizado el ingreso o la salida de lugares públicos o privados, a título omisivo, al considerarse que se encontraba en posición de garante respecto del bien jurídico protegido, por ser progenitor de uno de los alumnos de un establecimiento educativo en el que los alumnos procedieron a su toma, entendiéndose por dicho procedimiento la circunstancia de permanecer físicamente en él, pernoctar en su interior y disponer de las instalaciones, impidiendo y obstaculizando sin causa que justifique tal proceder, el ingreso del alumnado que no participaba en dicha medida, como así también de los profesores y autoridades, manteniéndose en dicho accionar pese a que sus progenitores habían sido notificados de la situación.
La Defensa opone excepción de falta de acción, y sostiene que toda vez que los menores han sido desvinculados del proceso, no queda otro camino que el archivo de la causa.
En efecto, el proceso contravencional fue archivado por la Magistrado de grado respecto de todas las personas menores de edad que, conforme la hipótesis de la Fiscalía, habrían tomado los establecimientos educativos, por encontrarse amparadas por una condición personal de exclusión de la punibilidad (artículo 11.1 del Código Contravencional, artículo 6° Ley de Procedimiento Contravencional y artículos 4° y 12 del Régimen Procesal Penal Juvenil).
En su decisión, la Jueza expresó que en atención a la imposibilidad de que los jóvenes puedan ser investigados por el hecho en cuestión (en virtud de las previsiones del art. 12 de la Ley Nº 2.451), tampoco es viable la atribución de su comisión por omisión a los progenitores, en tanto la especificación de la conducta debida depende de la determinación de si la conducta existió o no.

En los delitos impropios de omisión existe una equiparación entre la omisión y la acción que viola norma pohibitiva, pues no evitar el resultado equivale a la producción activa del mismo.
Sin embargo, para atribuir a alguien "no haber evitado que su hijo menor ingresara en el lugar y permanezca en él contra la voluntad de quien tiene el derecho de admisión", no resulta suficiente la referencia a su condición de progenitor, pues se necesita la acreditación de otros elementos.
Así, se requiere que se encuentre en posición de garante, la presencia de una situación típica que es la que represente un peligro para el bien jurídico y de la cual surge el deber de actuar, la exteriorización de una conduta distinta de la ordenada, la posibilidad física de realizar la acción debida o capacidad de acción y desde el punto de vista subjetivo el conocimiento de cada uno de los elementos y la voluntad de omitir (Causa N° 113/00-CC/05 "Moccia, Emiliano s/art 51 CC", del 7/6/05).

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto declaró la extinción de la acción contravencional y sobreseyó al encausado.
Se imputa al encartado el haber obstaculizar el ingreso o la salida de lugares públicos o privados, a título omisivo, al considerarse que se encontraba en posición de garante respecto del bien jurídico protegido, por ser progenitor de uno de los alumnos de un establecimiento educativo en el que los alumnos procedieron a su toma, entendiéndose por dicho procedimiento la circunstancia de permanecer físicamente en él, pernoctar en su interior y disponer de las instalaciones, impidiendo y obstaculizando sin causa que justifique tal proceder, el ingreso del alumnado que no participaba en dicha medida, como así también de los profesores y autoridades, manteniéndose en dicho accionar pese a que sus progenitores habían sido notificados de la situación.
El Fiscal calificó la conducta en las previsiones del artículo 57 del Código Contravencional. La imputación efectuada fue enmarcada en un supuesto de "comisión por omisión" en el que incurrieron los progenitores de los alumnos al no haber impedido, ni desarrollado conducta tendiente siquiera a esbozar un impedimento válido, conforme su rol de posición de garante, en relación a la "toma" que sus hijos llevaban adelante.
Sin embargo, el padre no está obligado a evitar los delitos de sus hijos adultos. Tratándose de menores de edad, no puede soslayarse que los niños deben ser educados pretendiendo su autonomía, no es deseable educativamente que exista una supervisión y control ininterrumpido. Por lo tanto deben ser ponderados los intereses de la generalidad de conservación del bien frente a los intereses de desarrollo de la libertad de los hijos en la educación parental.
En el caso, se trata de menores de 16 años, que habrían cometido el hecho invocando los derechos constitucionales de reunión y petición a las autoridades, por lo que resulta claro que al encausado no puede serle imputada la contravención por omisión, en base a su carácter de progenitor de uno de los ingresantes al establecimiento.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto declaró la extinción de la acción contravencional y sobreseyó al encausado.
Se atribuyó al encartado el hecho ocurrido cuando alumnos de un establecimiento educativo procedieron a la toma del lugar, entendiéndose por dicho procedimiento la circunstancia de permanecer físicamente en él, pernoctar en su interior y disponer de las instalaciones, impidiendo y obstaculizando sin causa que justifique tal proceder, el ingreso del alumnado que no participaba en dicha medida, como así también de los profesores y autoridades, manteniéndose en dicho accionar pese a que sus progenitores habían sido notificados de la situación.
La imputación efectuada fue enmarcada en un supuesto de “comisión por omisión” en el que incurrieron los progenitores de los alumnos al no haber impedido, ni desarrollado conducta tendiente siquiera a esbozar un impedimento válido, conforme su rol de posición de garante, en relación a la “toma” que sus hijos llevaban adelante.
La Fiscalía sostiene que es posible imputarle al encausado el tipo contravencional del artículo 57 del Código Contravencional, a título omisivo, al considerar que se encontraba en posición de garante respecto del bien jurídico protegido.
Sin embargo, no se evidencia que el encausado hubiera tenido un dominio sobre la causa del resultado no evitado, que fundamentalmente dicho resultado pueda serle atribuido, por lo que desde este ángulo no resulta viable la imputación.
En otro orden de ideas, cabe señalar que la redacción del actual Código Contravencional –Ley Nº 1.472- ha excluido expresamente la figura de la "Falta de Supervisión del Menor"(artículo 50 de la redacción original), por lo que cabe afirmar que no ha sido la intención del legislador seguir manteniendo como posibilidad de atribución de responsabilidad a los padres respecto de las conductas de sus hijos menores de edad, como actos punibles.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto declaró la extinción de la acción contravencional y sobreseyó al encausado, en orden a la contravención prevista el artículo 57 del Código Contravencional.
Se le atribuyó al encartado el hecho ocurrido cuando alumnos de un establecimiento educativo procedieron a la toma del lugar, entendiéndose por dicho procedimiento la circunstancia de permanecer físicamente en él, pernoctar en su interior y disponer de las instalaciones, impidiendo y obstaculizando sin causa que justifique tal proceder, el ingreso del alumnado que no participaba en dicha medida, como así también de los profesores y autoridades, manteniéndose en dicho accionar pese a que sus progenitores habían sido notificados de la situación.
Sin embargo, en atención a las características del derecho penal y sin perjuicio de la responsabilidad parental receptada en los artículos 638 y subsiguientes del Código Civil, la responsabilidad por los daños causados por los hijos a la que aluden los artículos 1.754 y 1.755 hacen nacer una obligación -en sentido jurídico- en tanto deben "responder" o ser "responsables" por el daño padecido por otra persona, pero ello no rige en procesos como los ventilados en autos cuya finalidad, de naturaleza penal, difiere de la civil.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto declaró la extinción de la acción contravencional y sobreseyó al encausado.
Se atribuyó al encartado el hecho que ocurrió cuando alumnos de un establecimiento educativo procedieron a la toma del lugar, entendiéndose por dicho procedimiento la circunstancia de permanecer físicamente en él, pernoctar en su interior y disponer de las instalaciones, impidiendo y obstaculizando sin causa que justifique tal proceder, el ingreso del alumnado que no participaba en dicha medida, como así también de los profesores y autoridades, manteniéndose en dicho accionar pese a que sus progenitores habían sido notificados de la situación.
La imputación efectuada fue enmarcada en un supuesto de "comisión por omisión" en el que incurrieron los progenitores de los alumnos al no haber impedido, ni desarrollado conducta tendiente siquiera a esbozar un impedimento válido, conforme su rol de posición de garante, en relación a la "toma" que sus hijos llevaban adelante y el Fiscal enmarcó la conducta en las previsiones del artículo 57 del Código Contravencional.
Sin embargo, la norma en cuestión contiene una causal de justificación, a saber, incluye el término "sin causa justificada" y, a su vez, el Código Contravencional establece como motivo de ininputabilidad al que "obrare en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de su derecho" (art. 11.4), cuya eventual presencia no puede precisarse en el caso, en atención a la imposibilidad de investigar la conducta de los menores. Ello así, pues dada su condición de menores de edad, las actuaciones iniciadas a su respecto han sido archivadas.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia en cuanto absolvió a la imputada.
La imputada se encontraba a cargo como médica, en local bailable donde ingresó la víctima.
El Tribunal Colegiado, por mayoría, decidió la absolución de la imputada en orden al delito de abandono de persona.
La Querella y la Fiscalía se agraviaron por entender que estaba acreditado que las acciones llevadas acabo por la imputada fueron mal realizadas.
Sin embargo, el dolo necesario para que se configure la omisión de auxilio implica no sólo conocer la situación generadora del deber y la que genera la posición de garante sino que exista la posibilidad material de obrar y el omitir a sabiendas, con dolo o cuasi dolo. Hay un aspecto potencial en la posibilidad de conocimiento que se requiere en el tipo subjetivo omisivo: debe serle posible al sujeto representarse la realización de la conducta debida, y cuando hay resultado típico relevante, la vía por la cual pueda evitarlo.
Este aspecto subjetivo del tipo que se pretende atribuir a la aquí imputada, es lo que la Defensa sostuvo que en el caso no lograron acreditar ni la Fiscalía ni la Querella en sus agravios.
Sobre este punto, la sentencia recurrida ha valorado correctamente la prueba producida cuando concluye que en el caso no se ha logrado probar el dolo, ni en su aspecto cognitivo ni volitivo, es decir, que la médica se hubiera representado otra conducta -la debida a fin de evitar el resultado- y que voluntariamente la hubiera omitido.
El dolo que admite el artículo 106 del Código Penal no puede presumirse por principio dogmático, sino que debe acreditarse mediante elementos de juicio probatorios idóneos que hagan surgir sin dudas razonables su existencia.

En lo atinente al artículo 6 de la ley 24.769 (modificado por la ley 26.735) que prevé la figura de la apropiación indebida de tributos, la doctrina ha establecido que se trata de un delito especial, de omisión impropia, en el marco del cual solo podrán ser autores/as quienes tengan la calidad de agentes de retención o de percepción de tributos.
Los delitos de omisión impropia -también llamados de comisión por omisión- son aquellos en que se hace responsable a un omitente por el hecho de que él estaba especialmente obligado a neutralizar un peligro para un bien jurídico protegido por el ordenamiento penal, y que, sin perjuicio de ello, no lo conjuró, pese a que podía hacerlo (Sancinetti, Marcelo A., Casos de Derecho Penal, ed. Hammurabi, Tomo III, pag. 108).
Así, este tipo de delitos requiere, para que su faz objetiva esté completa, una situación generadora del deber de obrar; la no realización de la acción mandada; la capacidad de realización de esa acción y una posición de garante por parte del sujeto activo.
En ese sentido, la conducta típica en estudio “consiste en no ingresar (depositar) total o parcialmente al Fisco el tributo retenido o percibido (art. 4º) -ausencia de conducta debida- por quien es agente de retención o percepción dentro de los treinta días corridos de vencido el plazo de ingreso -situación típica-. Con relación a esto último, vale recordar que como nos ilustra Jescheck [214, ps. 559 y 560] ‘...omisión no significa ‘no hacer nada’; sino ‘no hacer algo determinado’..” (Riquert, Marcelo A. en Zaffaroni, Eugenio R., Código Penal, ed. Hammurabi, Tomo 13, pag. 386).
La posición de garante, por su parte, está dada por el carácter de agente de retención o de percepción de tributos que deben tener las personas físicas imputadas.
En este punto, corresponde precisar, en cuanto a los roles establecidos por el artículo, que “Retiene quien mantiene en su poder algo que ya tenía y percibe quien recibe algo que hasta el momento no tenía. En función de los alcances de la norma, en una operación comercial se retiene parte de la suma a abonar y se percibe un plus de la suma correspondiente al pago por aquella operación, para su posterior depósito a favor del organismo fiscal... el deber de depositar nace con el acto de retención o percepción anterior” (Borinsky, Mariano H; Galván Greenway, Juan Pedro; López Biscayart, Javier y Turano, Pablo N., Régimen Penal Tributario y Previsional, Ley 24.769 con las reformas de la ley 26.735; Ed. Rubinzal-Culzoni, págs. 98/100).
A su vez, se ha entendido que “el agente de percepción o de retención no debe ser considerado como un administrador de los bienes de la agencia recaudadora, sino como alguien que tiene a cargo el cuidado de un bien ajeno y sólo actúa con relación a una gestión específica, que debe cumplir según los parámetros de un buen custodio”. Así, “el dinero es retenido (o percibido) por el agente en carácter de custodio de los intereses ajenos. La obligación de fidelidad es respecto del Fisco. En estos casos el dinero no ingresa en ningún momento al patrimonio del sujeto activo del delito, sino que éste lo custodia en virtud de una disposición legal y ésta obligado, consecuentemente, a cuidarlo y a proceder con fidelidad en favor del patrimonio del organismo recaudador” (Orce, G./ Trovato, G. F., Delitos tributarios. Estudio analítico del régimen penal de la ley 24.769, Bs. As., Abeledo-Perrot, pag. 147).
En este punto, también es necesario destacar que el delito no requiere ningún ardid, engaño, ocultación o falseamiento para su configuración, sino que, por el contrario, basta con que aquél que tenga deber de garante omita depositar oportunamente el tributo que hubiera retenido o percibido, en el lapso de tiempo que la norma indica (Riquert, Marcelo A. en Zaffaroni, Eugenio R., Código Penal, ed. Hammurabi, Tomo 13, pág. 386, el destacado nos pertenece).
Por otra parte, en cuanto al tipo subjetivo de la figura bajo análisis, corresponde establecer que es un delito doloso, y que, en consecuencia, no será punible la acción típica concretada de forma imprudente.
Según explica la doctrina, “la actitud dolosa trasuntará del conocimiento que tenga el autor de la obligación que sobre él pesa de ingresar en legal término el tributo o aporte percibido o retenido y la voluntad de no efectuar dicho depósito. En otras palabras, debe conocer su calidad de agente de percepción o retención y tener la voluntad de no cumplir con el mandato preceptivo (depositar), o sea, querer concretar el tipo objetivo” (Riquert, Marcelo A., Régimen penal tribunatario y previsional, ed. Hammurabi, pag. 169).

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que dispuso no hacer lugar a la excepción de falta de participación criminal.
La Defensa ha centrado su planteo en que la conducta exigida al acusado, en su carácter de representante técnico de la empresa constructora, debía regirse por la normativa aplicable al momento en que se tramitó el permiso para la obra (14/08//2018) y no aquella vigente al momento de la producción del derrumbe del edificio lindero a dicha obra (1/04/2019).
En efecto, la figura penal escogida como marco -aún preliminar- presenta una forma o estructura que como particularidad, para satisfacer su aspecto objetivo, remite a distintas fuentes formales e informales para determinar la posición de garante.
Así, el artículo 189 del Código Penal, primer párrafo, estipula: “Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que, por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesión o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, causare un incendio u otros estragos (…)”.
Dicha estructura no permite descartar sin más, como propone la Defensa, las distintas fuentes que se han invocado para sostener –insistimos, de manera preliminar- la posición de garante que en el caso, se situaría en cabeza del imputado.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado que dispuso no hacer lugar a la excepción de falta de participación criminal.
Se le imputa al acusado, "en su carácter de arquitecto y formalmente representante técnico de la empresa constructora, haber inobservado respecto de una obra los deberes de cuidado a su cargo y con ello permitió que se llevaran a cabo tareas de excavación y submuración en el muro lindero a la finca que se derrumbó; que al apartarse del plan diseñado inicialmente por el ingeniero que fuera presentado ante la Dirección General de Obras y Catastro del GCBA, y contrariando la normativa vigente en la materia, provocó el derrumbe el edificio de tres pisos donde a consecuencia directa de lo cual falleció una persona y se puso en peligro la vida de otra.
La Defensa postula la manifiesta falta de participación criminal del encartado por dos órdenes de motivos que se hayan íntimamente vinculados. Niega que su defendido pueda ser considerado representante técnico de la empresa constructora, puesto que aunque figure con tal denominación en la documentación obrante ante la autoridad de control, lo cierto es que -tal como el nombrado declaró al ser intimado de los hechos- nunca arribó a un acuerdo económico con la empresa constructora respecto de sus honorarios y por lo tanto el ingeniero le refirió que sería él mismo quien asuma las funciones propias del representante técnico. En apoyo de su postura, alega la inexistencia de un contrato que lo vincule a la empresa, así como tampoco se ha acreditado que percibiera suma alguna en concepto de honorarios profesionales.
Así, al no surgir de la normativa aplicable al momento de la tramitación del permiso de obra, las obligaciones de los representantes técnicos de las empresas constructoras en cada caso se determinaban, tal como lo alega la Defensa, en el contrato entre estos.
Lo cierto es que dicho contrato, del que podría surgir la eventual responsabilidad del encausado, no se alegó que existiera, no figura como evidencia a ser producida como prueba en el juicio y, además, él mismo manifestó que el pacto celebrado con la empresa se limitaba a la suscripción de los planos. Esto, reitero, no ha sido desvirtuado por la acusación pública ni privada.
Tanto el Manual para el Ejercicio Profesional del Arquitecto como el decreto ley 7887/55 fijan pautas orientativas relativas a los honorarios que debiera percibir un representante técnico de la empresa constructora pero no son suficientes para construir en un caso determinado la existencia de un deber de cuidado, en tanto no imponen obligaciones legales ni se ha acreditado que las pautas que brindan hayan sido adoptadas contractualmente por el encartado en el caso concreto.
Por lo tanto, entiendo que con los elementos que las acusaciones pretender probar en juicio, no es posible afirmar que las responsabilidades del encausado se extendieran más allá de la correcta confección de los planos de la obra a llevarse a cabo en la obra (que no se encuentra puesta en duda), por lo que con la legislación aplicable no es posible avizorar la existencia de un deber de cuidado que lo coloquen en posición de garante respecto a la ejecución de la mencionada obra, por lo que su falta de participación criminal resulta manifiesta.
Frente a la ausencia de una fuente normativa para establecer la posición de garante del encausado, cabe decir que tampoco se ha invocado que exista una fuente contractual que así lo determine ni un comportamiento anterior propio que lo obligara a controlar el riesgo que desembocó en el estrago imputado.
Por ello entiendo que surge de manera palmaria la ausencia de participación criminal del encausado en el hecho aquí investigado, debiendo revocar la resolución apelada, hacer lugar a la excepción planteada por la Defensa y sobreseer al nombrado (art. 207 inc. c del CPPCABA). (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).