No sólo la disponibilidad inmediata del arma permite diferenciar los supuestos de mera tenencia de aquellos de portación, sino además, el que define el ámbito propio de la autoría. En efecto, el Director de Asuntos Jurídicos del Registro Nacional de armas –Dr. Carlos Alberto Sívori- enseña que el concepto de “portación” se define como el hecho de disponer en un lugar público o de acceso público de un arma de fuego cargada o en condiciones de uso inmediato. Así, la portación conlleva dos elementos característicos: en primer término, en cuanto hace a las condiciones de uso inmediato, lo que implica que el arma debe estar cargada o en condiciones para ser utilizada. En segundo término, debe tratarse de lugar público o de acceso público.

En el caso, el recurrente expresa que el arma que se le secuestrara no se encontraba en un lugar público, sino en el interior de un automóvil particular de alquiler -un remis-, que no reviste tales características. Asimilar un vehículo que transita por la vía pública a lugar privado, con la consecuente intimidad y reserva frente a toda injerencia estatal que este garantiza es, cuanto menos, un exceso interpretativo que torna irracional el planteo.
Las expectativas de privacidad deben entenderse disminuidas, siguiendo los lineamientos doctrinales y jurisprudenciales sobre la materia, de quienes se movilizan en un vehículo por la vía pública, satisfaciéndose plenamente el tipo objetivo del artículo 189 bis inciso 2) tercer párrafo del Código Penal cuando el arma de uso civil la porta el sujeto activo llevándola consigo en el interior de un automóvil particular.

En el caso, acreditado el estado de sospecha del imputado, el hecho de que la requisa y posterior secuestro hubiera sido llevado a cabo en el sector próximo a la sala de pre-embarque de una estación ferroviaria, satisface adecuadamente la exigencia del artículo 230 bis del Código Procesal Penal de la Nación, relativa al lugar de materialización de tales intervenciones, al menos en cuanto la disposición alude a un lugar de acceso público.

A fin de configurar el delito de portación se requieren como elementos típicos el hecho de disponer en un lugar público o de acceso público de un arma de fuego cargada o en condiciones de uso inmediato.

Al analizar la figura del artículo 189 bis, inciso 2º, párrafo 3º, del Código Penal, esta Sala ha sostenido que el elemento normativo de “disponibilidad o uso inmediato”, son propios del delito de portación ilegal de un arma de fuego (artículo 189 bis, inciso 2º, párrafo tercero del C.P), no así del tipo de tenencia, que no los prescribe.
Es que si es apta para el disparo conserva entonces la naturaleza propia que la caracteriza como tal, en tanto la circunstancia de que no posea carga -como en el caso- o el cartucho hallado en su interior sea inidóneo, repercute en que ella no pueda ser utilizada en forma inminente más no en la aptitud aludida.
Efectivamente, es la disponibilidad inmediata de uso propio y efectivo lo que permite diferenciar el tipo de mera tenencia del de portación, descontando en ambos casos del otro elemento diferenciador, cual es el espacio público donde se comprueba la posesión ilegal de aquella. Tampoco interesan los motivos del sujeto y/o la posibilidad cierta de su utilización, sino que el delito se halla consumado con la tenencia del instrumento prohibido.

En el caso, corresponde declarar la nulidad del requerimiento de elevación a juicio por resultar atípico el hecho enrostrado (art. 189 bis CP).
En efecto, la portación consiste en llevar un arma consigo o a su alcance en condiciones de uso inmediato. En autos, tres personas se hallaban en un lugar público, en la oscuridad, cerca de un arma de fuego. El Fiscal de grado no se refiere a ninguna vinculación entre el imputado y el arma que vaya más allá de encontrarse cerca del objeto secuestrado. De igual modo, la selección del imputado y el descarte de los otros dos sólo se debe a que uno de ellos se dio a la fuga y el otro fue declarado inimputable, lo que también demuestra la imposibilidad de afirmar la participación criminal en la conducta descripta en el requerimiento de elevación a juicio (art. 195, inc. c, CPP).
Así las cosas, la doctrina tiene dicho que “la tenencia supone que el agente puede disponer físicamente del arma en cualquier momento, llevándola en su poder, o dejándola “guardada” en algún lugar y teniéndola a su disposición (p. ej. escondida)” (D’Alessio, Código Penal, 2009, t. II, p. 896).
Ello así, dado que el acusado se encontraba en un lugar público, es una exigencia del tipo penal que llevara el arma consigo, lo que no surge de la imputación, o que la tuviese guardada en un lugar, extremo que, de igual manera, no puede afirmarse exclusivamente respecto del encartado en virtud de la pluralidad de posibles autores.
Asimismo, tampoco se ha formulado la acusación en una hipótesis de “descarte” del arma, es decir, que el encartado se hubiese desprendido del objeto del delito momentos antes de la intervención policial, pues ello no sería posible en este caso, en el que tres personas estaban cerca del arma, fueron requisadas y se constató que no llevaban ningún material vinculado con un ilícito. Es decir que en el caso del “descarte” faltaría la participación del imputado en el hecho por la circunstancia de que no podría afirmarse un “triple descarte” por parte de los tres imputados.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y hacer lugar a la excepción de atipicidad planteada por la Defensa y sobreseer al imputado (art. 195, inc. c, art. 197 in fine, CPP).
En el caso que nos ocupa, ya la descripción del hecho en la imputación efectuada por la fiscalía impide afirmar que la conducta enrostrada haya sido realizada en coautoría por parte de ambos imputados.
Según el propio relato de la conducta atribuida, es el otro coimputado quien habría portado el arma cargada en la cintura. En ningún momento ambos pudieron simultáneamente hacer uso inmediato del arma, de manera que no puede afirmarse que los dos jóvenes tenían posibilidades reales de acceder al arma.
Por el contrario, sólo el otro coimputado estaba en poder de hecho y disponía del revólver en condiciones de uso inmediato.
A diferencia del hecho de la causa “Pomponio” (Causa Nº 172-00-CC/2004, rta. el 8/7/04), en la que los imputados llevaban el arma cargada en un bolso que estaba debajo de los asientos del colectivo en el que viajaban, de manera que ambos podían hacer uso de ella de manera inmediata, en el caso que nos ocupa el aquí imputado no tenía el arma en su esfera de custodia ni podía hacer uso inmediato de ella (cf. Causa nº 5720-00/13, “A., E. V., rta.: 21/11/13), sino que sólo llevaba consigo municiones del mismo calibre que el arma portada por otro.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad.
En efecto, la Defensa entiende que tratándose de un transporte público como es el caso del subterráneo de la Ciudad, no se puede conceder la protección concedida al tipo de domicilio que contempla la norma del artículo 150 del Código Penal
Sin embargo, disentimos con la postura defensista dado que si bien el subterráneo es un lugar de acceso público, el lugar donde se encontraba el encartado, esto es, un taller de una estación del subte, era de acceso restringido, por tanto, el hecho encuadra “prima facie” en la figura analizada.
En este sentido, se ha dicho que “Los sitios o dependencias excluidos del acceso público se rigen por el principio general señalado para la morada, por el que la voluntad de exclusión se presume” (Fontán Balestra, Carlos, Derecho Penal. Parte Especial, actualizado por Guillermo Ledesma, 17ª, -ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, pg. 382 y 385).
Es decir, cuando se trata de un lugar abierto al público, la regla general se invierte y se presume que el ingreso está permitido, salvo que el titular manifieste lo contrario. Si se trata de un sector no destinado al público –como es el caso del taller del subterráneo- rige la voluntad de exclusión presunta.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del juez de grado, en cuanto dispuso la prisión preventiva del imputado, en una causa por portación de arma de fuego, de uso civil, sin autorización legal, agravada por registrar antecedentes penales por delito doloso (artículo 189 bis, inciso 2, párrafo 3 y 8 del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa, surge que un inspector de la Policía de la Ciudad, fue advertido por un transeúnte, respecto de un automóvil que estaba merodeando la zona y que conforme su declaración, dentro del mismo, se encontraba una persona que había sido autor de un delito contra él y su hermano. Seguidamente, el policia lo detuvo y al identificar a quienes se encontraban dentro, encontró un arma con aptitud para el disparo, por lo que procedió a su secuestro y a la detención de las personas.
En efecto, se halla acreditado con el grado de probabilidad necesaria para dictar esta medida cautelar que nos encontramos ante un hecho prima facie típico. En este sentido, es pertinente, hacer un distingo entre la certeza exigida para emitir una condena y la verosimilitud requerida para aplicar esta restricción de los derechos del imputado. En efecto, la propia letra de la ley artículo 173 del Código Procesal Penal, habla de "elementos de convicción suficientes para sostener, provisoriamente, la materialidad del hecho". Por un lado, se hace referencia a un juicio provisorio; por otro lado, se mencionan los elementos de convicción suficientes, esto es, tomando en consideración, precisamente, que no se trata de la certeza requerida para la condena, pues ésta sólo se alcanzará, si acaso, luego del debate de juicio.