El artículo 35 de la Ley Nº 24.240 reprocha aquellas ofertas realizadas por el proveedor que presupongan la aceptación tácita del consumidor en caso de no existir una manifestación en contrario.
Es decir, la mencionada ley, en concordancia con el artículo 919 del Código Civil, prohíbe que un contrato de consumo se celebre sin una aceptación expresa por parte del consumidor.

Es condición para que se sustancie infracción al artículo 35 de la Ley Nº 24.240, 1) que el proveedor haya enviado propuesta al consumidor por un servicio no solicitado previamente que genere cargos de manera automática y 2) el consumidor deba manifestarse por la negativa para que el cargo no se efectivice.

Los términos y condiciones de contratación, al implicar las cláusulas propias del servicio de medicina prepaga pactado entre las partes, no pueden tenerse por conocidos a través del envío de una misiva sin una mínima constancia de recepción ni mucho menos que su aceptación proceda ante la falta de impugnación de una leyenda en la factura, toda vez que el consumidor debe contar con la posibilidad de optar, con un conocimiento pleno, claro, detallado a los fines de decidir sobre su aceptación o rechazo. De este modo, no puede inferirse válidamente que el mero pago de una factura que contiene una leyenda de aceptación de cambio de plan contratado, manifieste el consentimiento expreso o tácito del cliente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que declaró la nulidad del proceso de revisión ante el Fiscal de Cámara y dispuso el archivo parcial de las actuaciones respecto de uno de los hechos investigados.
En efecto, cuando el archivo dispuesto por el Fiscal en virtud del inciso d) del artículo 199 del Código Procesal Penal resulta no controvertido por la víctima (única legitimada para oponerse al mismo) la causa no puede reabrirse. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado)

En el caso, corresponde rechazar el planteo de arbitrariedad en la valoración de la prueba producida.
En efecto, es indudable que tanto el Tribunal de juicio como las partes han demostrado durante el transcurso del debate que pese a la oralidad propia de éste, continúan aferrados al “expediente”.
Si los hechos estuvieran juzgados por un jurado, tal como lo manda la Constitución Nacional, sus integrantes no hubiesen podido acceder al contenido de todos estos “papeles”.
Sin embargo, la cultura formalista ha llevado a que el “papel” reemplace la oralidad, y que esto sea considerado válido.
No hay dudas que las partes aceptaron la incorporación por lectura “sin lectura” de los testimonios de los testigos de actuacion por una cuestión de facilismo, olvidando que la “prueba no habla por sí sola”.
Pero la ausencia de cuestionamiento de tal extremo por parte de la Defensa y las constancias fílmicas impiden declarar la falta de prueba para la condena.

Lo que reprocha el artículo 35 de la Ley N° 24.240 es toda oferta realizada por el proveedor y que presuponga la aceptación tácita del consumidor. En otras palabras, la Ley de concordancia, en concordancia con el artículo 919 del Código Civil, prohíbe que un contrato de consumo se celebre sin mediar aceptación expresa del consumidor.
A su vez, es reiterada la jurisprudencia de otros fueros, en supuestos análogos al presente, en el sentido de que la infracción al artículo 35 se configura por el mero débito de un cargo no solicitado por el consumidor que genera la necesidad de que éste se oponga a aquél (ver CNFed. CA, S. I, "in re" “Citibank NA”, sentencia del 1 de julio de 1999, entre otros; “Banco Privado de Inversiones SA c/ GCBA s/ otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apel.”, Expte. RDC 1664/ 0, Sala II, sentencia del 28 de agosto de 2007).
Asimismo, se ha señalado que “el artículo 35 de la Ley de Defensa del Consumidor califica como prohibidas aquellas propuestas que, no habiendo sido solicitadas por el usuario o consumidor, presuponen su aceptación y le generan cargos automáticos en un sistema de débito, debiendo recurrir a su negativa para evitar su pago. Cuando la operación se concreta conforme a tal sistema, es decir que se pasó de la propuesta a la generación del cargo, se encuentra también fulminada por nulidad” (cfr. Bersten, Horacio L., Derecho procesal del consumidor, Buenos Aires, Ed. La Ley, 2003, p. 456).
En el presente caso, la Dirección consideró que la recurrente -empresa de telefonía- había efectuado una modificación contractual –esto es, un cambio de plan que supone un aumento de la cuota mensual– sin el previo requerimiento de la consumidora. De acuerdo a lo que surge de las actuaciones administrativas a través de una nota la empresa le informa a la consumidora que su plan será modificado (y que el abono será de un monto mayor), salvo que exprese su oposición dentro de un plazo de sesenta (60) días. Esta modificación unilateral configura una violación al artículo 35 de la Ley N° 24.240 por tratarse del débito de un cargo no solicitado por la consumidora que genera la necesidad de que ésta se oponga a aquél.

En el caso, corresponde confirmar la resolución administrativa, que impuso a la empresa de telefonía celular una sanción pecuniaria, por infracción al artículo 35 de la Ley N° 24.240.
En efecto, la recurrente se agravia al entender que se trata de una potestad que no es contraria al artículo 35 en tanto se encuentra contemplada en la Resolución N° 9/2004 de la Secretaría de Coordinación Técnica y en la resolución 490/97 de la Secretaría de Comunicaciones (Reglamento General de Clientes de los Servicios de Comunicaciones Móviles). Sin embargo, esta posición no puede admitirse.
En primer lugar, la Resolución N° 9/2004 establece que no serán consideradas cláusulas abusivas aquellas que permitan modificaciones unilaterales en contratos por tiempo indeterminado en la prestación de servicios de comunicaciones móviles siempre y cuando se cumplan ciertos requisitos. Entre ellos: a) que los eventuales cambios se hallaren expresamente contemplados en el contrato; y b) que se encuentre prevista la notificación del cambio al usuario, con antelación no inferior a sesenta (60) días de la entrada en vigencia del cambio, y se prevea que el consumidor que no aceptare una modificación contractual tendrá la opción de rescindir sin cargo el contrato. Ahora bien, la empresa no ha demostrado que la posibilidad de efectuar estas modificaciones se encontraba prevista en el contrato suscripto por las partes, por lo que la defensa basada en esta resolución no puede ser siquiera considerada.
En segundo lugar, algo similar puede decirse de la Resolución N° 490/97 de la Secretaría de Comunicaciones (Reglamento General de Clientes de los Servicios de Comunicaciones Móviles), ya que en ésta nada se determina en lo relacionado a la posibilidad de realizar modificaciones unilaterales de los términos convenidos entre las partes. En este sentido, cabe reiterar que la recurrente no ha acompañado el contrato suscripto por la usuaria para poder determinar si la posibilidad de efectuar estas modificaciones fue acordada contractualmente y si el modo en que ésta fue convenida transgrede las reglas de defensa del consumidor (en particular, el art. 35 de la ley 24.240).
En resumidas cuentas, el agravio de la empresa debe ser rechazado debido a que con las constancias acompañadas a la causa no se ha logrado ofrecer una justificación a los nuevos cargos no solicitados por la consumidora.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que declaró la incompetencia del Fuero Penal, Contravencional y de Faltas para entender en la presente investigación de un acto discriminatorio (Ley N° 23.592) y remitir las actuaciones a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal para continuar con su trámite.
En efecto, es competente para entender en la presente la Justicia Federal atento que el acto administrativo cuestionado fue emitido por una Universidad Nacional, siendo ésta una dependencia estatal.
Con relación a una supuesta aceptación tácita de competencia por parte de la Justicia de la Ciudad en razón de las distintas tramitaciones que sufrió el expediente, es necesario reiterar que las cuestiones de competencia pueden y deben ser declaradas de oficio cuando el Juez lo observe a fin de respetar garantías constitucionales consagradas incluso en el derecho internacional.
Así, independientemente de la actuación del Ministerio Público Fiscal y el archivo por él dispuesto, donde inclusive tanto el Fiscal de grado como el Fiscal de Cámara explican que de acuerdo a su interpretación no nos encontraríamos frente a un hecho típico, en la primera oportunidad en la que el Judicante tuvo las actuaciones a su disposición expresó su opinión respecto de la competencia federal de las presentes.
No son las partes las que definen la competencia material sino que es el Juez, con lo que carece de relevancia lo actuado por el Fiscal o por la propia Defensa si aquél claramente se expidió en el sentido de rechazar la competencia más allá de haber resuelto un planteo cautelar en razón de su urgencia.
Sin perjuicio de los señalado, el Ministerio Público Fiscal no aceptó la competencia de forma tácita, sino que se encargó de remarcar la ausencia de tipo penal en los hechos denunciados (disponiendo el archivo de las actuaciones por atipicidad -artículo 199 inciso a) del Código Procesal Penal de la Ciudad) y reafirmando la competencia del fuero Contencioso Administrativo Federal para proseguir con la acción privada.

Es importante tener en cuenta que la intervención de esta Justicia Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad en el tratamiento de las medidas cautelares solicitadas, pueden y deben ser resueltas por cualquier Magistrado, independientemente de su competencia en la materia, en razón del carácter urgente de aquéllas, y que dicha actuación no implica una aceptación tácita de ésta última, ni impide a las partes interponer luego una excepción de competencia. Así se advierte de la lectura de los artículos 179 del Código Contencioso Administrativo y Tributario y del artículo 196 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Ello así, la resolución de la medida cautelar por parte del Juez de grado no prorroga tácitamente su competencia ni invalida su actuación.

En materia de transferencia de competencias penales no pueden soslayarse dos decisiones adoptadas por el Congreso de la Nación que refuerzan el criterio asumido oportunamente por el Tribunal Superior de Justicia (expte. nº 7312/10 “Ministerio Público – Defensoría General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en `Neves Canepa, Álvaro Gustavo y Orono, Franco Ariel s/ infr. art. (s) 193 bis CP´, rta. 21/12/210”).
En primer término, la Ley Nacional N° 26.702 (BO 6/10/2011). Por su intermedio, y con el voto de todos sus miembros, el Congreso Nacional transfirió a esta Ciudad la competencia para investigar y juzgar una importante cantidad de delitos de carácter no federal ("complementarios de los ya transferidos", "contra la administración pública local", "contra la fe pública" y demás delitos vinculados a materia de competencia pública local entre los que se encuentra el que aquí nos ocupa) y de todos los que en el futuro fueran a crearse.
Coherente con esta última manda, dictó la Ley Nacional N° 26.735 (BO del 28/12/2011), modificatoria del régimen penal tributario que, al tipificar como nuevo delito la evasión de tributos locales, le asignó competencia a las jurisdicciones provinciales y de la ciudad, sin necesidad de aceptación expresa de las legislaturas locales conforme la tradicional distribución de funciones establecidas en la Constitución Nacional (art. 75 inc. 12).
Ambas leyes establecen una equiparación entre la ciudad y las provincias respecto de la distribución de competencias jurisdiccionales hacia el futuro, esto es que: salvo que se asigne competencia a la justicia de excepción, en los nuevos delitos que se crean intervienen los Jueces locales.
Finalmente, debe analizarse el silencio de la Legislatura para cumplir con la condición establecida en el artículo 8° de la Ley N° 26.702 (BO 6/10/11). Al respecto, y de forma reiterada, he sostenido que el silencio de la Legislatura para cumplir con la mentada condición supuso ante el tiempo transcurrido una aceptación tácita por omisión constitucional. Ahora bien, la aprobación del convenio en el que se incluye la mayoría de los delitos previstos en la Ley N° 26.702, y se agregan otros, implica la aceptación lisa y llana de la competencia conforme el citado artículo 8°.
Así las cosas, sea tácita o expresamente, la competencia sobre los mismos, corresponde y debe ser ejercida por este fuero Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad.
A esta altura podría interpretarse como una aceptación tácita, en función del tiempo transcurrido, y fundamentalmente, porque no existe -en el marco del sistema federal de gobierno y del proceso de autonomía en particular, sumado al mandato expreso del artículo 6° de la Constitución local, margen ni posibilidad alguna de rechazar la transferencia dispuesta.

En el caso, corresponde no hacer lugar al planteo de nulidad del juicio y confirmar la condena impuesta al imputado por el delito de daño.
La Defensa planteó la nulidad atento que de las grabaciones de la audiencia celebrada —con la presencia física del acusado- en gran parte carecían de audio y no podían oírse las declaraciones de los testigos, lo que representaba una violación a lo prescripto en el artículo 246 del Código Procesal Penal.
Sin embargo, la falta de audio en un tramo de la filmación de aquella jornada que efectivamente pudo apreciarse, carece de entidad para invalidar el juicio como se pretende, máxime cuando lo ocurrido figura registrado en el acta labrada con arreglo a lo establecido en los artículos 50 y 51 del Código Procesal Penal, documento que figura suscripto por la Defensora del acusado, sin que surja algún tipo de cuestionamiento u objeción de su parte sobre el contenido del documento.
Ello así, no se verifica en el caso un menoscabo al ejercicio de defensa en juicio o una limitación sustantiva en la posibilidad de examen por parte de la Cámara de lo actuado en oportunidad del debate, máxime cuando la parte recurrente no ha manifestado qué cosas los testigos dijeron que no quedaron registradas o cuales que sí manifestaron, no fueron debidamente asentadas.

En el caso, corresponde no hacer lugar al planteo de nulidad de la audiencia de debate y confirmar la condena impuesta al imputado por el delito de daño.
La Defensa sostuvo que un segmento de la grabación del segundo día de audiencia carece de audio y que no pueden oírse las declaraciones de los testigos. De esta manera, en tanto no se cuenta con los elementos para realizar los planteos pertinentes, consideró que se afectó tanto el derecho a la tutela judicial efectiva como así también el derecho al recurso del imputado.
Sin embargo, si bien asiste razón a la Defensa en que una parte de la audiencia no fue grabada correctamente, también es cierto que las actas de ese dia (que no fueron cuestionadas por la defensa incluso fueron firmadas por la Letrada Defensora) describen lo ocurrido y cumplen con lo prescripto por el artículos 51 del Código Procesal Penal, en tanto establece que de no ser posible cumplir con las formalidades esenciales a través de la grabación, deberá realizarse un acta complementarla.
Ello así, las actas permiten un correcto ejercicio del derecho al recurso, en tanto describen detalladamente lo declarado por cada uno de los testigos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución administrativa que impuso a la empresa de telefonía celular una multa de $50.000, por infracción al artículo 35 de la Ley N° 24.240.
En efecto, advierto que no le asiste razón por cuanto alega que no se ha configurado el supuesto del artículo 35 dado que no le generó a la consumidora “ningún débito automático”. Del texto de la ley surge con claridad que no es el débito automático lo que sanciona la norma, sino la mera generación de un cargo automático no requerido por el consumidor –y que, para evitar su efectivización, se vea obligado a rechazarlo–.
Resulta evidente que lo que reprocha la norma es toda oferta realizada por el proveedor que presuponga la aceptación tácita del consumidor. En otras palabras, la Ley N° 24.240 prohíbe que un contrato de consumo se celebre sin mediar aceptación expresa del consumidor, circunstancia que ha quedado acreditada en el caso de marras, no solo por lo manifestado por la denunciante, sino a raíz del propio reconocimiento de la empresa denunciada al sostener que ella “no puede saber que en realidad la persona que está solicitando el servicio y comprando equipos no es la persona [que dice ser] sino hasta la efectiva denuncia por parte del consumidor”.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto tuvo por acreditado que el costo de reparación del automóvil de la actora superaba el 80% de su valor de venta y consideró que se había configurado el supuesto de destrucción total.
La compañía de seguros intenta controvertir el derecho de la actora a percibir la indemnización derivada del daño total.
Sin embargo, al iniciar el litigio, la consumidora planteó que el siniestro debía considerarse aceptado por la demandada, puesto que ella había realizado la denuncia correspondiente, pero la empresa no se había opuesto ni había requerido por carta documento que se suspendieran los plazos.
En efecto, la respuesta de la aseguradora fue notificada a la actora pasado el plazo establecido por el artículo 56 de la Ley N°17418 (dentro de los 30 días de recibida la información prevista en el art. 46 de la citada ley) por lo que operó la aceptación tácita del siniestro en los términos del artículo mencionado.

En el caso, no es posible considerar que la demandada haya consentido la entidad de los daños alegados por la actora en su denuncia.
En la demanda, la actora planteó que la aseguradora había aceptado el siniestro dado que no se había opuesto ni había requerido suspensión de plazos.
La resolución de grado tuvo por acreditado que el costo de reparación del automóvil de la actora superaba el 80% de su valor de venta y consideró que se había configurado el supuesto de destrucción total.
Sin embargo, las normas del Derecho del Consumidor no implican una derogación de la Ley de Seguros. En particular, la Ley de Defensa del Consumidor no ha modificado los institutos básicos y fundamentales del contrato de seguro como, por ejemplo, las condiciones contractuales que hacen al riesgo y capital asegurado y las limitaciones de cobertura.
El artículo 56 de la Ley N°17418 dispone que el asegurador debe pronunciarse acerca del derecho del asegurado dentro de los treinta días de recibida la información complementaria prevista en los párrafos 2º y 3º del artículo 46 y que la omisión de pronunciarse importa aceptación.
El artículo 46, segundo y tercer párrafo, establece que el asegurado está obligado a suministrar al asegurador, a su pedido, la información necesaria para verificar el siniestro o la extensión de la prestación a su cargo y a permitirle las indagaciones necesarias a tal fin y que el asegurador puede requerir prueba instrumental en cuanto sea razonable que la suministre el asegurado.
Ello así, a pesar que entre la denuncia del siniestro y la respuesta de la aseguradora transcurrieron más de treinta (30) días, no es posible considerar que la demandada haya consentido la entidad de los daños alegados.
El silencio del asegurador podría importar la aceptación del derecho del asegurado a ser indemnizado, pero no un reconocimiento de la extensión de los daños, ya que ello requiere de la prueba con la que carga el asegurado.
La aceptación tácita que en el caso podría deducirse de una negativa tardía no presupone el reconocimiento de la prestación reclamada, precisamente porque la prestación está condicionada a la prueba del daño. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, no es posible considerar que la demandada haya consentido la entidad de los daños alegados por la actora en su denuncia.
Ello así, a pesar que entre la denuncia del siniestro y la respuesta de la aseguradora transcurrieron más de treinta (30) días (cfr. artículo 56 de la Ley N°17418) , no es posible considerar que la demandada haya consentido la entidad de los daños alegados.
La existencia del daño y su extensión debe ser acreditada por quien lo sufrió (Rubén S. Stiglitz, Derecho de Seguros, Ed. La Ley, 2016, Tomo II, pág. 684).
Dicho de otro modo, el silencio del asegurador no importa un reconocimiento de la extensión de los daños, ya que ello requiere de la prueba a cargo el asegurado.
Ese ha sido el criterio sostenido, entre otros, por la Sala A del Fuero Comercial en cuanto ha señalado que "dicha aceptación tácita no presupone, fatalmente, el reconocimiento de la cobertura reclamada, al hallarse condicionada su concesión a la prueba del nivel de invalidez, esto es, a la entidad del daño... El silencio de la aseguradora importa la aceptación de la existencia del siniestro, pero no la extensión del perjuicio (su gravedad), (la) que siempre debe ser acreditada por el asegurado (acreedor). Tal aseveración recibe la impronta de los principios resarcitorios que gobiernan la materia (artículos 61, 62 y 65 de la Ley de Seguros) de tal suerte que la obligación de la compañía queda condicionada a los límites determinados por el daño real, actual y comprobado (acreditado), o sea, por el perjuicio efectivamente sufrido" (CNCom., Sala A, 8/10/09, "Sánchez J. c. Caja de Seguros", LA LEY, 2009-F, 317). (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)