Si bien el artículo 54 de la Ley Nº 24.660 introdujo la figura de la libertad asistida que permite a los condenados sin la medida accesoria del artículo 52 del Código Penal el egreso anticipado a la fecha de agotamiento de la pena y, que dicho artículo 52 establece que en los casos de reincidencia múltiple que allí describe, se impondrá reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última condena -pudiendo los tribunales, por única vez, dejar en suspenso la aplicación de dicha medida accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el artículo 26-; corresponde dejar sentado que la posibilidad de dejar en suspenso la pena accesoria se refiere a su aplicación y no a la ejecución de la misma, y dar a las actuaciones el trámite del artículo 54 de la Ley Nº 24.660.

El artículo 54 de la Ley Nº 24.660 dispone que la libertad asistida permitirá al condenado “sin la accesoria del artículo 52 Código Penal” el egreso anticipado en las condiciones allí establecidas.
La cuestión central es si con la aplicación en suspenso de dicha accesoria debe considerarse que el condenado se halla “sin la accesoria del artículo 52”, o si por el contrario, no se reúne esta exigencia, pues en el primero de estos supuestos la libertad asistida sentido si la aplicación ha sido dejada en suspenso, no se aplican los efectos propios de su imposición y no rigen las limitaciones inherentes a ella. Ello así porque la “suspensión” implica que se “difieren”, se “detienen” o se “frenan” las consecuencias propias de aquel instituto. De modo que su situación fáctica y jurídica es equivalente, mientras se encuentre vigente la suspensión, a la de quien no se le ha impuesto la accesoria, es decir a la de aquél que se encuentra “sin la accesoria”, de lo que cabe colegir que podría ser viable la concesión si concurren los restantes requisitos exigidos legalmente.

El régimen de libertad asistida ha sido previsto para los casos de reincidentes, ya que el mismo procede cuando no es posible la libertad condicional (Zaffaroni, Alagia, Slokar “Derecho Penal, Parte General”, Ediar 2000, página 911) para posibilitar la progresiva reinserción en la sociedad seis meses antes del agotamiento de la pena temporal. No obstante, dependiendo de la clase y cantidad de pena, habrá de prosperar en relación a los reclusos no reincidentes o primarios cuando resulte más beneficioso que la libertad condicional.

En el ámbito del ordenamiento nacional y en lo atinente a la vía prescripta en el artículo 491 del Código Procesal Penal de la Nación para la etapa de ejecución, se ha dicho que los principios de la ley de ejecución penal y el derecho constitucional a la doble instancia judicial exigen una aplicación amplia del recurso de casación, es decir, despojada de los límites que originariamente fijó la Cámara de Casación Penal. Debe comprender, por ello, la posibilidad de un vasto reexamen de todas aquellas decisiones que signifiquen una modificación sustancial del contenido de la pena –sea por cambios en la duración temporal del encierro o en las condiciones de cumplimiento-. (Cfr. Salt, Marcos G., “Los recursos en la etapa de ejecución penal”, en “Los recursos en el procedimiento penal”, copiladores Maier, Julio, Bovino, Alberto y Díaz Cantón, Fernando, Editores del Puerto S.R.L., 2º Edición actualizada, Buenos Aires, 2004, ps. 387/401)
Así, si bien dicho Tribunal sostuvo que las cuestiones relativas a la libertad asistida (arts. 54 a 56, Ley 24.660) quedan, en principio, bajo la exclusiva decisión de los jueces de ejecución, sin posibilidad de ser modificadas en otra instancia, “...no lo es menos...que esas decisiones de la justicia de ejecución serán susceptibles de impugnación mediante la vía intentada cuando, como en este caso, se discuta una cuestión de carácter netamente jurídico vinculada a la libertad del condenado (art. 4, inc. a), tal la presunta inobservancia del art. 54 ley 24.660.” (CNCP, Sala II, “Alcaraz, Carlos M.”, 30/6/00, “Corrarello, Carlos A.”, 4/10/00, “Farías, Cristóbal Ariel”, 11/5/00, entre muchas otras).

Sin perjuicio de que en el sub-lite el condenado fue incorporado al régimen de libertad asistida, la defensa se agravia de que haya sido intimado a comparecer al Patronato de Liberados Bonaerense con posterioridad al vencimiento de la pena privativa de la libertad.
Sin embargo, dicha convocatoria no se traduce en modificación sustancial alguna del cumplimiento de la pena ni implica una decisión definitiva en punto a su eventual extinción sino que, como explicitó la Juez a quo en el dispositivo impugnado, la citación responde a la necesidad de oír al penado en relación a su incomparecencia al Patronato durante la vigencia de la condena. Por lo demás, la eventual injustificación de esa inobservancia, podrá acarrear diversas consecuencias –y no necesariamente la revocación del beneficio de libertad asistida y su inmediata detención-.
De allí que, atendiendo a que la intimación no pone en peligro la libertad del recurrente sino que tiende a efectivizar su derecho a ser oído en punto a la razón de su falta, no se observa agravio actual, concreto, que justifique la intervención de este Tribunal. La comunicación que aquí nos ocupa es de resorte exclusivo de la Sra. Magistrada de ejecución y no se traduce, tampoco, en la materialización de perjuicio alguno para la situación del imputado. De producirse eventualmente alguna de las situaciones imaginadas por la defensa, ella contará con las oportunidades procesales idóneas para ventilarlas.

La pena privativa de la libertad no puede ser identificada con el encierro. Si bien éste es su máxima manifestación y rige para el cumplimiento de la mayor parte de las fases ejecutivas de esta penalidad, el último tramo de la ejecución, aunque tenga lugar sin él, está sometido a una restricción ambulatoria que no puede dejar de considerarse pena. Por ello, tanto la libertad condicional como la asistida no implican una modificación de la condena sino una forma de cumplimiento de ésta.
De allí que la privación de la libertad no culmine con el tiempo dentro de la prisión –que abarca también el encierro preventivo (cfr. art. 24 CP)- sino que corresponde computar, además, la restricción a ese derecho sufrida extramuros en razón de las condiciones aplicadas (arts. 54, 55 y cctes., ley 24.660).

El instituto del artículo 54 de la Ley Nº 24.660 (libertad asistida) no opera automáticamente. Si bien es un beneficio, no por ello puede ser considerado un acto graciable ni discrecional. Cuando están reunidos sus requisitos formales y materiales, el condenado tiene derecho a reclamarlo y el tribunal, el deber de acordarlo. Lo contrario implicaría sacar a la libertad asistida del ámbito de los actos judiciales y remitirla a la categoría de acto político, en que la cesación del encierro quedaría supeditada a la decisión de órganos administrativos. En consecuencia, la ausencia de los informes del art. 54 no puede determinar su denegatoria sino que se impone su urgente requerimiento. En la misma dirección, un dictamen adverso tampoco vincula al juez de ejecución.

En el caso, en atención a lo solicitado por el condenado, no puede imputarse el término excedente cumplido en prisión -superior al establecido para otorgar libertad asistida- como sustituto a la condena de pena pecuniaria convertida en prisión.
En efecto, “...la aplicación de una sanción de multa tiene un sentido de menoscabo pecuniario. Por ello, la ley busca por todos los medios el cumplimiento de la pena que fue seleccionada por el juzgador para sancionar el obrar disvalioso del sentenciado, y no proporciona laxamente el cumplimiento de otra pena...”.(Sala II, c/nº 224-01-CC/2004, “Incidente de apelación en autos `Abichain, Carlos Santos y otros s/ Incidente de ejecución´, 13/10/04)
En este orden de ideas, “...la obligación que incumbe al tribunal de ejecutar la multa...tiene por objeto que no sea la mera voluntad de éste la que cambie una pena pecuniaria en una pena de prisión...”.(Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, “Derecho Penal, Parte General”, Ed. Ediar, 2º edición, Buenos Aires, p. 976, con cita del despacho de la comisión de diputados, Moreno (h), II, p. 98.)
Por ello, existen una serie de alternativas previas a la sustitución pretendida, la cual, por lo demás, debe ser declarada formalmente.

Si bien la Ley Nº 24.660 de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad estipula que los establecimientos destinados a la ejecución de las penas privativas de libertad deben contar con un equipo multidisciplinario que debe estar integrado por determinada cantidad de miembros (art. 185, inciso “b”), ello no implica que el informe técnico criminológico, elaborado en el caso a fin de evaluar el pedido de salidas transitorias -artículo 17 apartado IV-, deba estar suscripto por la totalidad de los integrantes del equipo de profesionales.

La obtención de buenas calificaciones no es el único requisito que debe observarse para hacer lugar al instituto de las salidas transitorias.
Los artículos 15 inciso b) de la Ley Nº 24.660, y 34 inciso a) del Decreto Nº 396/99, establecen la posibilidad de que el condenado que se encuentre transitando el período de prueba obtenga salidas transitorias del establecimiento de detención.
En el caso, el condenado no satisface dicho requisito al encontrarse desarrollando la fase de consolidación.

En el caso, la circunstancia de que se le hayan revocado al condenado las salidas transitorias con anterioridad en otra causa sí resulta impedimento para una nueva concesión del instituto.
En efecto, no puede obviarse que al imputado se le revoca el permiso de salidas transitorias que gozaba como consecuencia del inicio de este sumario en el que finalmente resultó condenado.

El artículo 314 Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se complementa con las prescripciones de la Ley Nº 24.660 y del Decreto Nº 396/99
Ello así atento a que el artículo 228 de la mencionada Ley ordena a las provincias revisar la legislación y las reglamentaciones penitenciarias a fin de que se adecuen a su contenido, y el artículo 229 establece que la norma es complementaria del Código Penal, de aplicación a todo el territorio nacional (art. 75, inc. 12, de la C.N).
En este sentido, la jurisprudencia ha dicho que “(l)a aplicación en la jurisdicción provincial de la normativa prevista en materia de ejecución penal por la ley nacional 24.660 (Adla, XLIX-A, 50), no implica avasallamiento alguno de la autonomía provincial desde que esa atribución no vulnera facultades reservadas.” (Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal de San Martín, sala I, “Báez, Víctor M.”, rta.: 07/02/2006, LLBA, 2006, 1392, LL On Line).

La Ley de Ejecución de la Pena Privativa de Libertad -Ley Nº 24.660- prevé expresamente -artículos 4 y 5- que el proceso de ejecución estará permanentemente sometido al control judicial puesto que en esta etapa es donde la coeorción estatal se manifiesta con mayor peso.
En este sentido, el principio de judicialización supone que todas aquéllas decisiones que impliquen una modificación de las condiciones cualitativas de cumplimiento de la punición impuesta que hayan recaído en el transcurso de aquella (vgr. tipo de establecimiento en el que se alojará el interno o su ubicación en el régimen progresivo una vez calificado por el organismo criminológico, aplicación de sanciones disciplinarias que importen privaciones de derechos, avances y retrocesos en el régimen progresivo, obtención de prerrogativas penitenciarias -salidas transitorias, semilibertad, libertad condicional, alternativas oara situaciones especiales-, etc) conforme las prescripciones de la ley penal, deben ser tomadas o controladas por un juez, dentro de un marco en el que se observen las garantías propias del procedimiento penal.
El ordenamiento, en concordancia con los postulados de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos (Art. 10.3 PIDCP y Art. 5.6 CADH), procura que el condenado comprenda la ley como paso previo al respeto que se le exige, pregonando su reinserción social.
Para alcanzar dicho propósito, el régimen se basa en un sistema de progresividad, que prevé la posibilidad de que el sujeto pueda, conforme su evolución, ser incorporado paulatinamente a diversas etapas, desde una situación de rigidez carcelaria hasta estadios de prueba y autodisciplina, ingresando luego a modalidades de confianza que le permitan egresar periódicamente, hasta hacerlo en forma anticipada y eventualmente condicionada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de primera instancia que resolvió no hacer lugar a la solicitud de adelantamiento de fase de ejecución de la pena ni al cambio del concepto (regulado por la Ley Nº 24.660) dispuesto por el Consejo Correccional respecto del imputado.
La primera reflexión que cabe postular respecto de la evaluación impugnada en el escaso tiempo -desde su ingreso al establecimiento- con el que contaba el Consejo que lo evaluaría a efectos de realizar el seguimiento y evolución del interno respecto del itinerario aplicado. Si bien los sucesivos cambios de Unidad que protagonizó el imputado no pueden serle enrostrados frente a su petición, la corta estadía que tuvo en uno y otro sitio dificultaron en el contralor de su desempeño y progreso, y la continuidad de las labores y estudios emprendidos, de vital importancia para su cómputo en el régimen de progresividad penitenciario.
Por último, no puede pasarse por alto el comportamiento protagonizado por el imputado durante una autorización de salida excepcional para visitar a un pariente enfermo ya que del informe de los galenos del nosocomio al que asistió se destaca una actitud agresiva e insultante que demostró el incuso en aquella oportunidad, lo que motivó la suspensión de la maniobra, más la reconsideración de la conveniencia de continuar con dichos encuentros familiares.

No resulta correcto entender como pauta determinante del “quantum” de la condena el modo en que ésta habrá de cumplirse (de forma efectiva o condicional) o si procederá otorgar en el caso la libertad condicional.
El componer con tales circunstancias la valoración por la que se fija la sanción no sólo resulta por completo extraño a las reglas previstas en los artículos 40 y 41 del Código Penal sino que además podría conducir a la irrazonable necesidad de efectuar un pronóstico sobre el comportamiento futuro del imputado, del cual dependerá la subsistencia de una condenación condicional ya dictada o bien la incorporación al régimen de progresividad regulado en la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad (Ley Nº 24.660).

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 121, inciso “c” de la Ley 24.660 de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad, en cuanto dispone respecto al condenado la retención del 25% de la retribución de su trabajo en prisión para costear los gastos que causare en el establecimiento, por resultar violatoria de los principios constitucionales (arts. 14 bis y 18 CN, art. 10 del PIDCyP, 5 y 6 CADH -art. 75 inc. 22 CN-).
En atención a la vaguedad que adolece la norma y a las distintas posturas jurisprudenciales que han girado en torno a la cuestión, cabe determinar a qué “gastos” se refiere el artículo que debe costear el condenado con su actividad laboral desarrollada intramuros, y una vez definido aquello, si supera el test de constitucionalidad
Las distintas Salas de la Cámara Nacional de Casación Penal han argüido dos posturas antagónicas respecto de la constitucionalidad del mentado artículo 121 inciso “c”. La primera, que sostiene la constitucionalidad de la norma, se basa en que la retención por parte de la administración es con el propósito de conformar un fondo de garantía mediante el cual se pueda contar con recursos para afrontar hipotéticos o eventuales gastos que pudiera provocar el interno en el establecimiento. La segunda, entiende que es inconstitucional, en atención a su clara conculcación con normas constitucionales.
Ahora bien, la retribución del condenado sufre las siguientes restricciones conforme el artículo 121 de la ley de Ejecución, siendo los parámetros seleccionados por el legislador para realizar los descuentos sobre el salario: a) 10% para indemnizar los daños y perjuicios causados por el delito, conforme lo disponga la sentencia, b) 35% para la prestación de alimentos, según el Código Civil, c) 25% para costear los gastos que causare en el establecimiento y d) 30% para formar un fondo propio que se le entregará a su salida.
Sobre esta base, ciertas retenciones parecen razonables y compatibles con el resto de la normativa jurídica, como ser los incisos a y b, pues cualquier ciudadano que se encuentre en libertad también debería afrontarlas en caso de dictarse una sentencia que así lo establezca.
Respecto al inciso c del artículo de mención, se entiende que se refiere a costear los gastos sobre la “manutención del condenado” durante su encierro, incompatible con principios constitucionales. Pues, si fuera ante los daños que el interno pudiera provocar intencional o culposamente sobre bienes del Estado o de terceros, el artículo 129 de la ley resuelve la situación al permitir el descuento de hasta el 20% de la remuneración, en concepto de reparación, por lo que no puede sostenerse válidamente que la retención a la que alude el artículo 121 inciso “c” se refiera a los mismos gastos extraordinarios contemplados en otra norma.
Ello así, la norma en crisis no supera el test de razonabilidad que surge de la aplicación concreta del artículo 28 de la Constitución Nacional; al ser el descuento del salario para solventar los costos de su detención, ajena a los principios del artículo 120 de la Ley Nº 24.660, y artículo 14 bis y 18 de la Constitución Nacional, y que excede a la propia pena impuesta al condenado.

En el caso, corresponde disponer el inmediato reintegro, en concepto de reembolso, de los montos descontados al interno en función al artículo 121 inciso “c” la Ley 24.660 de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad, los que deberán ser acreditados en su fondo de reserva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 128 de dicha ley. Ello, atento a que se dispuso en la presente sentencia declarar la inconstitucionalidad del mencionado artículo 121 inciso “c”, en cuanto dispone respecto al condenado la retención del 25% de la retribución de su trabajo en prisión para costear los gastos que causare en el establecimiento, por resultar violatoria de los principios constitucionales (arts. 14 bis y 18 CN, art. 10 del PIDCyP, 5 y 6 CADH -art. 75 inc. 22 CN-).
En efecto, de conformidad con lo establecido en los artículos 60, 63, 65 y 143 de la Ley de Ejecución Penal, el interno será provisto por la administración de los elementos de higiene necesarios, de la vestimenta, de la alimentación suficiente y asistencia médica, siendo el deber del Estado de proveer de esos elementos y servicios a las personas privadas de su libertad, responsabilidad que asume cuando decide disponer su encierro (art. 18 CN).
Es por ello que no resulta lógico que el sujeto deba afrontar conjuntamente con el Estado los gastos que su manutención genere, cuando es la autoridad administrativa la que debe arbitrar los medios necesarios para dar cumplimiento a la exigencia constitucional (Ver Expte. Nº 5230, “De Bunder, Sergio Rubén s/leg. de ejecución”, rta. 7/2006).
Si bien el trabajo dentro de la unidad se relaciona con el fin resocializador de la pena privativa de la libertad, no parece razonable que el Estado aproveche de esa situación para disminuir con motivo de “gastos” –cuya naturaleza es difícil de precisar- el salario de los trabajadores intra muros, afectando así el velo protector que las leyes ejercen sobre el trabajo, las que asegurarán condiciones dignas y equitativas de labor.
Si bien el condenado se encuentra aún cumpliendo la pena privativa de la libertad, resulta actual el agravio, pues el EN.CO.PE. (Ente Cooperativo Penitenciario) en la practica no reintegra ese dinero (el 25% de reembolso) cuando el interno definitivamente recupera su libertad sino el remanente del fondo propio, salvo que expresamente lo ordene, mediante oficio el Juzgado por el que se encontraba detenido. Por tanto, la devolución no es automática al obtener la libertad sino que el condenado debe gestionar la devolución de ese porcentaje, a través de su letrado defensor quien deberá solicitar la inconstitucionalidad de la norma que autoriza la deducción monetaria, de lo contario ese “fondo de garantía” queda dentro de la administración pública.

La ley de ejecución de la pena privativa de libertad -Nº 24.660- preve expresamente en el artículo 3º: que el proceso de ejecución estará permanentemente sometido al control judicial puesto que en esta etapa es donde la coerción estatal se manifiesta con mayor peso.
En este sentido, el principio de judicialización supone que todas aquéllas decisiones que impliquen una modificación de las condiciones cualitativas de cumplimiento de la punición impuesta que hayan recaído en el transcurso de aquella (vgr. tipo de establecimiento en el que se alojará el interno o su ubicación en el régimen progresivo una vez calificado por el organismo criminológico; aplicación de sanciones disciplinarias que importen privaciones de derechos, avances y retrocesos en el régimen progresivo; obtención de prerrogativas penitenciarias -salidas transitorias, semilibertad, libertad condicional, alternativas para situaciones especiales-, etc.) conforme las prescripciones de la ley penal, deban ser tomadas o controladas por un Juez, dentro de un marco en el que se observen las garantías propias del procedimiento penal.
A tal fin, el artículo 97 de la Ley Nº 24.660 establece que “Las sanciones y los recursos que eventualmente interpongan los sancionados, deberán ser notificados al juez de ejecución o juez competente por la vía más rápida disponible dentro de las seis horas subsiguientes a su dictado o interposición”.
Por otra parte, el artículo 45 inc. f) del Decreto Nº 18/97 preve que la resolución del director del establecimiento mediante la que se imponga una medida disciplinaria deberá contener la “Orden de remitir al Juez competente dentro de las seis horas subsiguientes a su dictado y por la vía más rápida disponible copia autenticada del decisorio”. Ambas normativas establecen, por lo demás, que el recurso del condenado “no tendrá efecto suspensivo, a menos que así lo disponga el magistrado interviniente” (art. 96, ley 24.660; art. 49, decreto 18/97).
La inmediata y completa comunicación al juez cumple, entonces, aquel objetivo de garantizar el necesario control jurisdiccional sobre decisiones queimplican una restricción de la libertad que va más allá de lo que debe tolerar el interno ya por el hecho de la condena. Tanto la omisión de la comunicación en el plazo fijado, como que ésta no se cumpla en debida forma, es decir, mediante copia de la resolución en la que consten los fundamentos de la decisión, obstan a un control judicial oportuno de las sanciones impuestas.
La notificación al magistrado interviniente permitirá, por lo demás, el debido ejercicio del derecho de defensa del interesado, el cual de ninguna manera se halla completamente garantizado por la sola comunicación al condenado, sino que exige asegurar la posibilidad de que su letrado defensor tome conocimiento de la medida dispuesta por las vías procesales correspondientes.
Tal recaudo asegura entonces la vigencia de garantías constitucionales insoslayables, de cuyo goce de ninguna manera puede verse privado aquel que precisamente se haya sujeto a una de las formas más graves de intervención del Estado en el ámbito de las libertades de los ciudadanos.

En el caso corresponde confirmar la resolución de grado que dispuso declarar la inconstitucionalidad del inciso c) del artículo 121 de la Ley Nº 24.660 que ordena la retención del 25% de la retribución de su trabajo para costear los gastos que causare en el establecimiento.
En efecto, con dicho artículo queda distribuido el sueldo legítimamente habido por los internos en las proporciones correspondientes: un 10% para indemnización de los daños producidos por el delito; un 35% para la prestación de alimentos, un 25% para los gastos que su detención produzca en el establecimiento y un 30% apenas restante, como fondo propio. Esta última porción, luego, puede ser percibida por la administración o por el interno (artículo 122). Es atribución del órgano administrativo autorizar disponer de hasta un 30% de ésta. Si a ello le agregamos el supuesto previsto por el artículo 129, donde se le resta nuevamente un 20% por daños causados en el establecimiento o a terceros, lo que convierte al fondo propio en un 10%, cuya disponibilidad es irrisoria, nos hallamos ante un patético ejemplo de confiscatoriedad, abolida como pena por el artículo 17 de la Constitución Nacional y entendida por la Corte Suprema de Justicia de un modo amplio, como cualquier quita de un haber legítimamente habido sin indemnización previa..." (cfr. Cerutti-Rodríguez, Ejecución de la Pena Privativa de la libertad (Ley 24.600), Ed. La Rocca, Bs. As. 1998)".
En tal sentido, se considera que la previsión en crisis no supera el test de razonabilidad que surge de la aplicación concreta del artículo 28 de la Constitución Nacional, siendo el descuento del salario para solventar los costos de su detención, ajena a los principios del artículo 120 de la Ley Nº 24.660, y el artículo 14 bis y 18 de la Constitución Nacional, lo que excede la propia pena.

En el caso corresponde confirmar la resolución de grado mediante la cual se decide no hacer lugar a la disposición anticipada - bimestralmente en forma automática - del fondo de reserva del imputado (artículo 128 Ley Nº 24.660).
En efecto, el artículo 129 de la Ley Nº 24.660 tiende a la protección del patrimonio del condenado y la excepción a la regla se halla comprendida por situaciones de urgencia impostergables.
El imputado se encuentra próximo a obtener la libertad asistida, etapa del período de prueba en la que abandonará el establecimiento carcelario, siendo ésta la primera oportunidad en la que el fondo de reserva le permitirá solventar los primeros gastos de su vida en semi libertad.