La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos “Telefónica de Argentina SA c/Municipalidad de General Pico s/Acción Meramente Declarativa” (sentencia del 27 de febrero de 1997), avala el beneficio otorgado por la Ley Nº 19.798- que regula el servicio de telecomunicaciones- y, en pormenorizado análisis, rechaza la aplicabilidad a la empresa actora de la revocación de la exención del pago de impuestos a empresas del Estado que efectúa la Ley Nº 22.016, determinando los sujetos que ésta alcanza, y estableciendo que “...cabe concluir que, al no resultar aplicable la Ley Nº 22.016 respecto de la empresa actora, no puede entenderse que lo dispuesto en ella implique que dicha empresa se encuentre privada de las prerrogativas que establece la Ley Nº 19.798, sobre las que sustenta su posición en este pleito”.

En el caso, la actora cuestiona la conducta del GCBA por considerar que existe omisión de las autoridades locales que en forma arbitraria e ilegal permiten el irregular funcionamiento de las antenas de telefonía celular emplazadas en la terraza del edificio donde habita, puesto que, a criterio de esta parte, la regulación de las circunstancias de “emplazamiento y ubicación” atañe a las autoridades locales. Por otra parte solicita además se ordene la desconexión y remoción de la antena en resguardo de su derecho a la salud y a un ambiente sano.
Ahora bien, el límite de la jurisdicción para los casos como el presente en el que se encuentran involucrados servicios públicos de carácter interjurisdiccional, está dado por el principio de no interferencia recogido en el artículo 75 inciso 30 CN, referido a los establecimientos de utilidad nacional. En virtud de esta disposición se reconoce los poderes de policía e imposición de las provincias y los municipios sobre esos establecimientos, en tanto no interfieran con la finalidad de los objetivos nacionales.
No se encuentran en discusión las facultades del GCBA en materia de control sobre este tipo de antenas ni con relación a la protección de los derechos a la salud y al ambiente, consagrados en los artículos 20 y 26 CCABA y 41 CN, en atención a lo dispuesto en el artículo 129 CN. En este sentido, cabe destacar que la propia ley de telecomunicaciones Nº 19.798 establece que a los fines de la prestación del servicio público de telecomunicaciones “se destinará a uso diferencial el suelo, subsuelo y espacio aéreo del dominio público nacional, provincial o municipal, con carácter temporario o permanente, previa autorización de los respectivos titulares de la jurisdicción territorial para la ubicación de las instalaciones y redes.” (cfr. art. 39).
Además, en virtud de lo dispuesto en el artículo 41 CN el GCBA se encuentra plenamente habilitado para exigir determinados requisitos previos a la instalación de las antenas con el objeto de proteger el ambiente de la Ciudad y la salud de sus habitantes. De esta forma, “la competencia ambiental fue delegada a la órbita federal sólo en lo referido a los presupuestos mínimos de protección. En todo lo demás, las provincias conservaron atribuciones para complementar y extender el resguardo ambiental.
De esta forma, corresponde delimitar la competencia del fuero contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad a fin de entender en el juzgamiento de la supuesta omisión del GCBA en el ejercicio del control local y declarar la incompetencia con relación a la pretensión de desconexión en tanto puede afectar la prestación del servicio de telefonía móvil de conformidad con la doctrina de la CSJN sobre el punto (recientemente in re “Kleiman, Ovidio c/ Telecom S.A. s/ acción negatoria, el 5 de abril de 2005” (Fallos 328:863 y Fallos 324:4468; 325:479 y 327:4650).En este último aspecto, la actora podrá recurrir ante quien corresponda.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto resolvió denegar el levantamiento de la medida cautelar oportunamente decretada, por medio de la cual se había ordenado al GCBA a que —por conducto del Ministerio de Medio Ambiente— y en un plazo de quince (15) días arbitre los medios para que se suspenda el funcionamiento de la antena de telefonía celular que opera en la sede de un colegio hasta tanto se resuelva el fondo de la presente acción de amparo, o bien hasta que se acredite en autos que se ha cumplido acabadamente con el procedimiento de evaluación de impacto ambiental y la Autoridad Ambiental haya extendido la pertinente autorización.
Si bien con posterioridad, se acompañó copia de la disposición de la Dirección General de Política y Evaluación Ambiental del Ministerio de Medio Ambiente, que otorgaba a la empresa de telefonía celular el correspondiente certificado de Aptitud Ambiental, no puede inferirse que la demandada haya dado cumplimiento acabado con el procedimiento de la evaluación de impacto ambiental exigido en el artículo 6º del Acuerdo Nº 381 del Consejo de Plan Urbano Ambiental sobre la Regulación de Antenas en la Ciudad, toda vez que la disposición en cuestión establece que toda instalación en colegios, hospitales y geriátricos o en predios continuos a los mismos deberá evitarse y que, en caso contrario, se deberá justificar la inexistencia de otra alternativa, situación que no se encuentra acreditada en autos.
En virtud de lo expuesto, atento que la antena se encuentra ubicada en una escuela en la cual concurren niños diariamente y encontrándose en juego el derecho a salud, conduce al Tribunal a concluir que no existen elementos suficientes para considerar reunidos los recaudos necesarios que hacen procedente el levantamiento de la tutela cautelar otorgada por la magistrada de primer grado.

En el caso, la Dirección de Defensa al Consumidor del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires es competente para resolver la cuestión referida al presunto incumplimiento del deber de información previo al incremento del valor del pulso telefónico del servicio que presta la sancionada.
Existe entre ella y el denunciante un contrato de prestación de servicios, y lo que se le imputa es la infracción al artículo 4 de la Ley de Defensa del Consumidor, es decir, la falta de información previa a la modificación en las condiciones de contratación. El contrato celebrado entre las partes versa sobre una relación de consumo entre un prestador y un consumidor final, cuyo resguardo obedece a una normativa nacional como es la Ley Nº 24.240.
Por ello, sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones de la Comisión Nacional de Comunicaciones, el consumidor se encuentra amparado por la Constitución Nacional y local, y por la ley de marras. Por tanto existe una potestad reglada en la que se establece la conducta concreta y precisa que Defensa del Consumidor debe llevar a cabo, por lo que la misma no puede ser atacada en el ámbito que le es propio y conforme a las leyes.

En el caso, la finalidad de la Ley Nº 24.240 no es interferir en la prestación del servicio telefónico, sino la protección del consumidor y usuario de servicios públicos. Nótese que tal protección se encuentra impuesta por mandato constitucional (art. 42, 1º y 2º párrafo, CN y art. 46, 1º y 2º párrafo, CCABA).
En su carácter de prestadora de esta clase de servicios, la recurrente se encuentra sometida al cumplimiento de dicha ley y a las jurisdicciones que de ella deriven, sin perjuicio de las demás regulaciones establecidas a nivel nacional y sin que ello implique –prima facie- contradicción alguna entre tales regímenes jurídicos.
Así es que la Dirección de Defensa del Consumidor del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires posee plena autoridad para controlar –en su ámbito- el cumplimiento de la normativa en cuestión. En efecto, el artículo 45 de la citada pauta jurídica, establece la competencia de las jurisdicciones locales para su aplicación, conforme lo cual se dictó la Ley Nº 757 que regula el procedimiento en esta Ciudad.
El hecho de que la autoridad administrativa local posea y ejerza potestades a fin de controlar el efectivo cumplimiento de la Ley Nº 24.240, de ninguna manera implica intromisión alguna en la regulación del servicio telefónico, sino sólo la verificación de que las empresas que se desempeñan en tales actividades se conduzcan de conformidad con lo normado y, eventualmente, la aplicación de las sanciones jurídicamente previstas frente a sus posibles omisiones.

En el caso, no se encuentra en tela de juicio el cumplimiento de los plexos normativos que rigen el servicio telefónico en particular que presta la empresa de telefonía, sino que el caso bajo estudio involucra sólo la configuración de una infracción al artículo 4º de la Ley de Defensa del Consumidor, en particular y básicamente, la omisión por parte de la sancionada de otorgar información al usuario acerca de las modificaciones introducidas en el servicio contratado.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hace lugar a la ejecución fiscal en concepto de Tasa de estudio, Revisión e Inspección (art. 259 del Código Fiscal -t.o. 2001- y art. 39 de la Ley Tarifaria).
Según lo dispuesto por los artículos 6, 39, 40 y 42 de la Ley Nº 19.798, invocados por la parte demandada como fundamento de su derecho, se encuentra exenta de todo gravamen por el uso del suelo, subsuelo y espacio aéreo del dominio público nacional, provincial o municipal a los fines de la prestación del servicio de telecomunicaciones.
La estructura federal de nuestro sistema de gobierno, y los conflictos impositivos que ello puede generar no puede resolverse recurriendo a una simple y llana supremacía federal plasmada en una genérica exención contenida en la vieja Ley Nº 19.798, ya que esta supremacía no es absoluta, sino que existe cuando las atribuciones ejercidas por el gobierno central se desarrollan de acuerdo al esquema constitucional, o sea cuando ejerce atribuciones que válidamente se le han delegado.
La autonomía en su acepción primigenia quiere decir capacidad de autonormarse. La unidad que el ordenamiento jurídico exige para constituir un sistema no puede explicarse en todos los casos por el principio de jerarquía sino por el de competencia. Las leyes locales no valen menos que las nacionales; valen lo mismo, pero excluyen a la ley nacional en el ámbito de sus competencias. Así, el principio de jerarquía y el de competencias ordenan el sistema de fuentes que la constitución define.
Por lo demás, no puede negarse sin más la posibilidad de las autoridades locales –en materia de servicios públicos interjurisdiccionales– de gravar actividades que se desarrollan en su territorio. Ello importaría un grave atentado al sistema federal, y a la autonomía de la Ciudad reconocida en el artículo 129 de la Constitución Nacional.
El gobierno local no puede trabar o impedir el desarrollo del “comercio interjurisdiccional”, en la amplia acepción que este ha recibido. A su vez la Nación no puede privar a la Ciudad de poderes propios. La existencia de la jurisdicción federal en materia de regulación no basta para excluir de plano las facultades impositivas locales.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por la Administración que impuso a la actora, una sanción de multa por infracción a los artículos 4 y 19 de la Ley Nº 24.240.
En cuanto a la falta de información de la empresa de telefonía celular relativa a la facturación de comunicaciones al abonado desde la presión de la tecla SEND (SND) siempre que aquellas hayan resultado exitosas, debo decir que de la lectura de los modelos de contratos acompañados por la empresa no surge la información respecto del modo de facturación de las comunicaciones a los abonados y que tampoco puede considerarse proporcionada dicha información mediante otros canales de comunicación ya que ello implicaría impedirle al contratante conocer claramente los términos del servicio solicitado al momento de contratar. Es decir, el usuario que solicita el servicio debe poder conocer el modo de facturación del servicio al momento de la firma del contrato, a los efectos de poder elegir teniendo una información clara de la oferta en lo que hace a sus términos y condiciones. En este sentido, los canales de información señalados por la empresa (Pagina Web, Insert en Facturas, Manual del Cliente y Pieza de Campaña: “Compromiso Personal”) no resultan vÁlidos a los efectos de brindar una información clara y veraz de las condiciones de facturación del servicio, ya que los mencionados canales se le habilitan al consumidor una vez efectivizada la relación contractual con la firma del contrato.

En el caso, la cláusula contractual que establece que la empresa de telefonía celular podrá rescindir sin invocación de causa el contrato, mediante notificación previa de 60 días corridos, no es una clásula abusiva, a diferencia de lo manifestado por la Administración.
Entiendo que el Contrato de “Solicitud de Servicio” ofrecido por la empresa actora, es un contrato de plazo indeterminado de acuerdo al tipo de operatoria y en consecuencia es alcanzado por la excepción establecida en la Resolución Nº 9/04. Así las cosas, propongo hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora en cuanto a esta cláusula se refiere.

En el caso, la cláusula contractual que establece que la empresa de telefonía celular podrá rescindir sin invocación de causa el contrato, mediante notificación previa de 60 días corridos, no es una clásula abusiva, a diferencia de lo manifestado por la Administración.
Del contrato de solicitud de servicio de la empresa actora surge que, existe a favor de ambas partes, la posibilidad de resolverlo, es decir que se da la facultad - ejercicio de un derecho potestativo - de extinguir el contrato, originado en la inclusión de tal cláusula, liberándose de las obligaciones del mismo, bajo las condiciones y consecuencias allí determinadas.
En cuanto a la naturaleza jurídica, el ejercicio de la cláusula en cuestión es un verdadero acto unilateral, pues se trata de una manifestación de voluntad producida por una sola parte del contrato, que no necesita de la otra, que es lícita y que tiene como finalidad inmediata aniquilar una relación jurídica (arts. 944 y 946 del Código Civil).
La cláusula resolutiva pactada no está condicionada a ningún motivo, a ningún hecho, como no sea la inclusión de la misma en el contrato y, lógicamente, la decisión de la parte que la ejerce de optar por la extinción del servicio.
En otras palabras no interesa el móvil de la resolución, —se trata de un “pacto de displicencia”—, es una verdadera facultad discrecional, al margen de los motivos que pueda tener para adoptarla y que a la ley no le interesan, salvo que no debe ser antifuncional o sea abusivo.
En sintesis, entiendo que el ejercicio de la cláusula en cuestión produce la extinción del contrato y la misma se ubica dentro de la causal denominada “resolución”(esta Sala , in re “Banco Francés S.A. contra G.C.B.A. sobre otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apelaciones”, Expediente Nº RDC Nº 317/0, sentencia del 16 de Noviembre del 2004 entre muchos otros).
No obstante, tiene características especiales, por cuanto su ejercicio difiere de otros casos de resolución —condición resolutoria, pacto comisorio etc.—, pues se trata de un ejercicio discrecional, no automático —como la condición—, librado al arbitrio de quien lo ejerce, o sea, no condicionado a un incumplimiento, como el pacto.
Mas esta cláusula contractual debe ser interpretada de acuerdo a la conducta observada por las partes en los términos del artículo 218 inciso 4 del Código de Comercio.

En el caso, debe rechazarse el planteo de incompetencia introducido por la actora, alegando la superposición de competencias entre la Comisión Nacional de Comunicaciones -CNC- y la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor.
Las presentes actuaciones se originaron a raíz de la actuación de oficio de esta última dirección, que solicitó a la empresa sancionada que le remitiera copia de los textos vigentes de solicitudes, contratos, reglamentos y toda otra documentación que vinculara a esa compañía con sus adherentes, en virtud de los servicios que provee y de los que pudieran surgir derechos y obligaciones para las partes. Ese procedimiento culminó con la imposición de una multa por infracción al artículo 4º de la Ley de Defensa del Consumidor y se declararon ciertas cláusulas contractuales como abusivas en los términos del articulo 37 de esa ley. Es decir, que se impuso una sanción a la actora por incumplimiento de la normativa de defensa del consumidor, en la medida que la empresa presta un servicio a título oneroso y para consumo final del cliente y, como consecuencia, se halla obligada al cumplimiento de la mentada norma, siendo su autoridad de aplicación local la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor.
La CNC, por lo tanto, en atención a la normativa precitada, claramente no es la autoridad de aplicación en materia de defensa del consumidor en forma específica y directa, circunscribriendo su actuación en este ámbito a vigilar, mediante los dispositivos adecuados, el cumplimiento de las exigencias legales y reglamentarias en el desenvolvimiento del servicio de telecomunicaciones móviles (conf. C.N.FedCA, Sala IV, “Telefónica Comunicaciones Personales S.A. c/ Dirección Nac. de Comercio Interior”, sentencia del 6/08/2002).

En el caso, el servicio "Movilink", ofrecido por la actora, se encuentra alcanzado por las previsiones de la Ley de Defensa del Consumidor.
La empresa plantea que el servicio radioeléctrico de concentración de enlaces “Movilink”, no se encuentra alcanzado por la definición de servicios de comunicaciones móviles del Reglamento General de Clientes de los Servicios de Comunicaciones Móviles (res. SC Nº 490/97), porque no es ofrecido a consumidores finales, sino a empresas, no existiendo consecuentemente una relación de consumo en los términos de la Ley Nº 24.240.
Al respecto, cabe aclarar que la única prueba que ofrece la recurrente sobre el tema es un folleto que fue presentado en sede administrativa.
Sin embargo, más allá de la circunstancia de que el folleto aportado como prueba por la actora mencione que el servicio se provee a empresas, no se encuentra probado que no sea ofrecido también, en los hechos, por ejemplo, a un grupo familiar, aplicándose por ende los preceptos de la Ley Nº 24.240. Nótese que las ventajas comparativas que enuncia la propaganda mencionada podrían serle de perfecta utilidad, ya que se ofrecen sistemas de interconexión telefónica y gran cobertura.
Por lo tanto, tal como ya lo afirmó la autoridad de aplicación la prueba aportada por la empresa en sede administrativa respecto a esta cuestión no resulta suficiente para concluir de manera acabada que el servicio es ofrecido únicamente a empresas y no a consumidores finales. Al respecto, cabe agregar también que la recurrente, ya en sede judicial, no ofreció ningún tipo de prueba (por ejemplo, testimonial, informativa, etc.) para fundar su petición.

La cláusula inserta en el contrato por adhesión, dentro de las Condiciones Generales de la prestación del servicio de acceso a la red internet no puede ser tipificada como cláusula “abusiva”, puesto que la misma carece de las características que invoca la Administración para imponer la sanción de multa. Ello es así toda vez que dicha cláusula no impide al consumidor renunciar al servicio en el momento en que lo considere oportuno a su elección, con lo cual no se ve coartada la libertad de renunciar o desvincularse de tal contratación, con posterioridad a su ejecución, siendo en realidad, esta cláusula, un ejemplo de cláusula de arrepentimiento como las que contempla la legislación vigente en otros supuestos.

El art. 8º de la ley de locaciones urbanas (ley Nº 23.091) al establecer la facultad del locatario de extinguir anticipadamente el contrato, prevé una cláusula similar a la establecida en el contrato de acceso a internet que se analiza en el caso, toda vez que permite al locatario resolver en forma unilateral el contrato celebrado, debiendo a cambio abonar al locador una indemnización que la misma ley fija (si la potestad rescisoria se ejerce durante el primer año, la indemnización será una suma equivalente a un mes y medio de alquiler al momento de desocupar la vivienda o de desocupar el inmueble, tratándose de los otros destinos; si se ejerce después, durante el segundo, o el tercero, etc., la indemnización será sólo de un mes, dice la ley). Esta rescisión, originariamente prevista para las locaciones destinadas a vivienda, hoy rige también para los restantes destinos por obra de la ley 24.808.

En el caso, no corresponde confirmar la multa impuesta toda vez que no es cierto que la cláusula inserta en el contrato de acceso a internet, impida al consumidor darle la baja al servicio, es decir, resolver el contrato, antes de cumplir un año de permanencia. La cláusula cuestionada expresamente prevé dicha situación y establece que por tratarse de un servicio contratado mediante “promoción”, “... la solicitud de rescisión (sic) sin causa realizada por parte del CLIENTE durante el plazo mínimo de permanencia, importará la pérdida de la bonificación realizada por ARNET sobre los cargos de Conexión del SERVICIO, y obligarán al CLIENTE a abonar a Arnet dicho cargo, el que asciende a cuatro (4) abonos del servicio Arnet Highway 256k, vigente al momento de la baja del servicio.”, constituyendo esta obligación, la indemnización establecida en el contrato.

En el caso, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada por los actores y en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que suspenda el funcionamiento de la antena de telefonía celular ubicada en un colegio.
La instalación de la antena en cuestión, en tanto se halla emplazada dentro de un colegio, en principio debió evitarse, a menos que se justificase debidamente la inexistencia de otra alternativa en función del plan de implantación de la red (cfr. Acuerdo nº 381 del Consejo del Plan Urbano Ambiental -CPUAM- 2006, arts. 3 y 6.6).
Y lo cierto es que de las actuaciones administrativas no surge la evaluación de otras alternativas de ubicación de la antena, a fin de observar el imperativo de evitar colocarla en el interior de un colegio, zona vedada en los términos del artículo 6.6.
En función de los extremos señalados, la aplicación del principio precautorio — que traduce el deber del Estado de implementar todas las medidas a su alcance para prevenir daños al ecosistema y a la subsistencia humana y ha sido reiteradamente mencionado en esta causa— conjuntamente con la consideración del interés superior de los menores que concurren al establecimiento escolar (criterio primordial para resolver cualquier cuestión que los afecte, de conformidad con el art. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño, norma de rango constitucional a tenor del art. 75, inc. 22, C.N.), exige mantener la desconexión cautelar de la antena para evitar cualquier eventual riesgo sobre la salud de aquellos (arts. 10, 20, 46 y cctes., CCBA).

A las cuestiones planteadas: 1) ¿Es competente este fuero Contencioso Administrativo y Tributario para juzgar en una acción de amparo promovida por un vecino contra el gobierno local y/o los responsables legales de una antena de telefonía celular emplazada en esta Ciudad, tendiente a que se ordene su remoción, alegando el incumplimiento de la normativa local que regula su instalación, habilitación y control, y la presunta afectación de derechos fundamentales como la vida, la salud y el medio ambiente? 2) Dada una acción de amparo de las características enunciadas ¿es factible dividir el objeto procesal del juicio, declarando la competencia de este fuero local para juzgar la conducta del gobierno demandado (presunta deficiencia en el ejercicio del poder de policía en materia ambiental y de la salud); y, paralelamente, declarar la incompetencia de este fuero para conocer sobre la pretensión de desconexión de la antena, con sustento en el carácter interjurisdiccional del servicio público de telecomunicaciones?"
La mayoría de los integrantes de la Cámara Contencioso Administrativo y Tributario reunidos en pleno votaron por la negativa en ambas cuestiones.
A partir del reconocimiento de la autonomía de la Ciudad (cfr. art. 129, CN), la Constitución local establece claras directrices de protección de la salud de las personas y de preservación del medio ambiente. Por ello, no se advierte que existan necesidades o fines federales legítimos que justifiquen federalizar el poder de policía de salubridad y ambiental, con un criterio distinto al que rige en el resto del país.
Por su parte, el legislador local, al momento de delimitar la competencia del fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad, declaró como causas contencioso administrativas a todas aquellas en que el estado local sea uno de los sujetos del proceso (art. 1º del CCAyT).
Ahora bien, en el caso, la cuestión en debate se vincula en forma directa con una materia eminentemente local, esto es, el poder de policía en materia de salubridad y ambiental. No involucra, por tanto, -de manera directa e inmediata- cuestiones referidas al servicio de telecomunicaciones, y tampoco degradación o contaminación efectiva de recursos ambientales interjurisdiccionales. En consecuencia, la acción de amparo intentada debería ser decidida por la jurisdicción de la Ciudad.
Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, cabe destacar que recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha emitido opinión sobre el tema que nos ocupa, en autos "Consorcio de Propietarios Calle República Árabe Siria 3243 contra GCBA y otros s/amparo" el día 23 de febrero de 2010, sosteniendo que resulta competente el Fuero Contencioso Administrativo Federal.
En consecuencia, por motivos de economía y celeridad procesal (conf. CSJN, "Cerámica San Lorenzo", sent. del 04/7/1985, fallos 307:1094), adoptamos la conclusión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación explicitada en este punto, dejando a salvo nuestro criterio personal expuesto 'ab initio'.

A las cuestiones planteadas: 1) ¿Es competente este fuero Contencioso Administrativo y Tributario para juzgar en una acción de amparo promovida por un vecino contra el gobierno local y/o los responsables legales de una antena de telefonía celular emplazada en esta Ciudad, tendiente a que se ordene su remoción, alegando el incumplimiento de la normativa local que regula su instalación, habilitación y control, y la presunta afectación de derechos fundamentales como la vida, la salud y el medio ambiente? 2) Dada una acción de amparo de las características enunciadas ¿es factible dividir el objeto procesal del juicio, declarando la competencia de este fuero local para juzgar la conducta del gobierno demandado (presunta deficiencia en el ejercicio del poder de policía en materia ambiental y de la salud); y, paralelamente, declarar la incompetencia de este fuero para conocer sobre la pretensión de desconexión de la antena, con sustento en el carácter interjurisdiccional del servicio público de telecomunicaciones?"
La minoría de los integrantes de la Cámara Contencioso Administrativo y Tributario reunidos en pleno votó por la negativa en la primera cuestión y por la afirmativa en la segunda.
Respecto a la primera cuestión dijo: El límite de la actuación del fuero está dado por la regla de la no interferencia prevista en el artículo 75 inciso 30 de nuestra Carta Magna. Ello, por supuesto no excluye la posibilidad de dictar medidas cautelares, aun mediando incompetencia, en casos en que la urgencia del caso lo amerite.
En virtud de esta disposición las provincias, los municipios y -en el caso- la Ciudad de Buenos Aires, podrán ejercer sus facultades propias, pero claro está, siempre y cuando no entorpezcan o interfieran el comercio, libre tránsito interprovincial o el cometido federal en juego, es decir, reconoce los poderes de policía e imposición de las provincias y los municipios sobre esos establecimientos, en tanto no interfieran con la finalidad de los objetivos nacionales.
En este punto, cabe señalar que es reiterada la jurisprudencia de la Corte Suprema de justicia de la Nación, donde se ha reconocido en casos similares al de autos, la competencia de la justicia federal para resolver la cuestión debatida.
En efecto el Alto Tribunal -remitiéndose a los fundamentos del dictamen del Sr. Procurador General- señaló que toda vez que puede verse comprometido el servicio "telefónico celular empleado a nivel interprovincial o internacional, ello afectaría intereses que exceden los encomendados a los tribunales provinciales y se encuentran reservados a la jurisdicción federal. Esta doctrina surge de las sentencias recaídas en los autos "Barrionuevo Norma Beatriz c/GTE PCE S.A. y ot. s/amparo", el 13 de marzo de 2001 y "Nextel Argentina c/Municipalidad de Rosario s/amparo", el 23 de octubre de 2001). A ello puede agregarse lo resuelto mas recientemente in re "Kleiman, Ovidio c/ Telecom S.A. s/ acción negatoria, el 5 de abril de 2005 "(Fallos 328:863).
En cuanto a la segunda cuestión: Resulta indiscutible la competencia del fuero local a fin de juzgar la actuación de las autoridades del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires encargadas de cumplir con el control en relación al emplazamiento y ubicación de las antenas ya que se trata claramente del ejercicio de las facultades de contralor locales propias de la Ciudad de Buenos Aires, en virtud de lo dispuesto en el artículo 129 de la Constitución Nacional y normas concordantes de la carta magna tanto nacional como local, entre aquellas principalmente el artículo 75 inciso 30 de la Constitución Nacional.
Esto es así en atención a que el eje del análisis se centra exclusivamente en la actuación del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y no en la prestación del servicio en sí mismo.
Las conclusiones esbozadas no resultan contradictorias con el reciente. pronunciamiento de nuestra Corte Suprema de Justicia, en "Consorcio de Propietarios Calle República Árabe Siria 3243 contra GCBA y otros s/amparo" del día 23 de febrero de 2010, en tanto dicho precedente se focaliza en la pretensión de remoción o desconexión de la antena mas no aborda en su análisis la posible conducta omisiva del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en cuanto al control, aspecto que sí forma parte de los interrogatorios de este plenario. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Nélida M. Daniele).

En el caso, el hecho de que otro organismo -Comisión Nacional de Comunicaciones- pueda pronunciarse –en el ámbito de su competencia– respecto del cumplimiento de las normas que regulan el servicio de telefonía movil, no obsta a la intervención de la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor cuando –como en el presente caso– la conducta reprochada a la empresa actora constituye una violación a la Ley de Defensa del Consumidor sobre los términos pactados para la prestación del servicio.

En el caso, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, con el objeto de suspender la ejecución de los actos administrativos referidos a la deuda por la Tasa de Estudios, revisión e Inspección de Obras en la Vía Pública y/o Espacios de Dominio Público -TERI-.
Sin adelantar opinión sobre el fondo del asunto, es indudable que puede estarse a la existencia de una presunta ilegitimidad en autos, fundado en la pacífica jurisprudencia del Máximo Tribunal en el tema a decidir. Así, en el análisis que la Corte realiza en autos: "Telefónica de Argentina S.A. c/Municipalidad de General Pico s/acción meramente declarativa" (sentencia del 27 de febrero de 1997), se afirma el beneficio impositivo otorgado por la Ley Nº 19.798 y, en pormenorizado análisis, se rechaza la aplicabilidad a la empresa actora de la revocación de la exención que efectúa la Ley Nº 22.016, determinando los sujetos que ésta alcanza, y determinando que "...cabe concluir que, al no resultar aplicable la Ley Nº 22.016 respecto de la empresa actora, no puede entenderse que lo dispuesto en ella implique que dicha empresa se encuentre privada de las prerrogativas que establece la Ley Nº 19.798, sobre las que sustenta su posición en este pleito." Nótese que la suspensión del beneficio que impondría la Ley Nº 22.016, resulta, en el estado larval del presente proceso, uno de los principales agravios de la demandada, defensa que ya fuera tratada y rechazada por el Alto Tribunal.
Cabe destacar que, como se sabe, la reproducción de la jurisprudencia de la Corte, no es obligación estricta de los tribunales inferiores, cuando se encuentren motivos suficientes que justifiquen un apartamiento de ello y estos se funden con prolijidad y rigor expresivo. Sin embargo, en la medida que se requiere un análisis intenso de la cuestión en debate, tal posibilidad no conviene al estado embrionario del presente proceso; máxime ante la posible la analogía de las situaciones planteadas.
Es así, en definitiva, que sobre la base de los precedentes -por cierto numerosos- de la Corte al decidir en la materia, cabe considerar que media sustento suficiente para suspender los efectos de los actos administrativos cuestionados.

En el caso,corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez "a quo", en cuanto hizo lugar a la demanda promovida por la parte actora, con el objeto de que se deje sin efecto la resolución de la Administración, que le exije el pago del gravamen correspondiente al uso, ocupación de la superficie, el espacio aéreo y el subsuelo de la vía pública (artículo 258 del Código Fiscal T.O. 2002).
En su fallo, el a quo decretó la vigencia de la exención dispuesta por la Ley de Telecomunicaciones en su artículo 39, dando fundamentos suficientes de su decisión y advirtiendo, además, que esa es la inveterada postura del Alto Tribunal sostenida, entre otros, en los autos “Telefónica de Argentina SA c/Municipalidad de Gral Pico” sentencia del 27 de febrero de 1997, en cuanto resuelve que dicho artículo resulta constitucional y se encuentra plenamente vigente.
En dichos autos, el Máximo Tribunal despejó toda duda con respecto a la inoponibilidad del artículo 1º de la Ley Nº 22.016 a la actora, por ser un ente privado y no una empresa estatal. Concluye la Corte aclarando que la empresa, misma actora de estos autos, no se halla privada de las prerrogativas establecidas por la citada Ley Nº 19.798 de Telecomunicaciones.
Además, en la causa Hidroeléctrica Norpatagónica SA HIDRONOR C/Pcia de Neuquén” (sentencia del 18/8/1987) la Corte aclaró que la derogación prevista en la Ley Nº 22.016 se encontraba dirigida únicamente a un conjunto específico de sujetos, los mencionados en su artículo1º que revisten el carácter de empresas públicas.
No está demás aclarar en esta ocasión, una cuestión que fue debatida entre las partes durante la sustanciación de la causa, por la que se agravió el demandado. Me refiero a la oponibilidad “erga omnes” de las sentencia dictadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la facultad de los jueces para apartarnos de sus precedentes.
A este respecto, diré que si bien los fallos del Máximo Tribunal de Justicia no resultan obligatorios para casos análogos, las resoluciones de los tribunales inferiores los hacemos propios cuando no encontramos nuevos argumentos que justifiquen el apartamiento a sus precedentes.
En el caso de autos, no encuentro fundamento legal que me conmueva para descartar la solución arribada por la Corte en los autos señalados.

En el caso,corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez "a quo", en cuanto hizo lugar a la demanda promovida por la parte actora, con el objeto de que se deje sin efecto la resolución de la Administración, que le exije el pago del gravamen correspondiente al uso, ocupación de la superficie, el espacio aéreo y el subsuelo de la vía pública (artículo 258 del Código Fiscal T.O. 2002).
En cuanto a la competencia del Gobierno Nacional para disponer de la exención establecida por el artículo 39 de la Ley Nº 19.798, recordaré que la misma fue dictada en el marco de diversas cláusulas constitucionales, como los incisos 13 y 18 de su artículo 75, que le otorgan potestades al Congreso de la Nación para restringir el dominio público local por razones de interés federal.
En este aspecto no debe confundirse esta restricción al dominio forzosa impuesta a la Ciudad, con una invasión a su potestad tributaria, la que se mantiene intacta en la inteligencia del citado artículo 39, mientras lo que se pretenda gravar no sea el uso de bienes públicos.
En otras palabras, la protección brindada al servicio público de telecomunicaciones no puede ser desconocida por las autoridades locales, sin lesionar palmariamente el principio de supremacía legal fijado por el artículo 31 de la Constitución Nacional (conf. CSJN en autos Telefónica de Argentina SA /Municipalidad de la Ciudad de Mendoza” sent. de fecha 29 de febrero de 2000 T- 12XXXIV).
En el caso, estamos ante un gravamen local impuesto a un servicio público de índole federal, que por prestarse en distintas jurisdicciones, su regulación es federal conforme artículo 75 inciso 13 de la Constitución Nacional y por lo tanto “el mencionado artículo 39 - dada su jerarquía normativa- constituía un obstáculo insalvable, como sigue siendo actualmente, para que las municipalidades pudiesen exigir gravámenes como el que ha dado origen a este pleito a tales empresas” (conf. CSJN en autos Telefónica de Argentina SA /Municipalidad de la Ciudad de Mendoza” sent. De fecha 29 de febrero de 2000).
En este contexto, le está vedado a las autoridades locales alterar, interferir u obstaculizar el cometido federal, en virtud a lo dispuesto por en inciso 32 del artículo 75 de la Constitución Nacional, denominado “la regla de la no interferencia”.

En el caso,corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez "a quo", en cuanto hizo lugar a la demanda promovida por la parte actora, con el objeto de que se deje sin efecto la resolución de la Administración, que le exije el pago del gravamen correspondiente al uso, ocupación de la superficie, el espacio aéreo y el subsuelo de la vía pública (artículo 258 del Código Fiscal T.O. 2002).
En su fallo, el "a quo" decretó la vigencia de la exención dispuesta por la Ley de Telecomunicaciones en su artículo 39, dando fundamentos suficientes de su decisión y advirtiendo, además, que esa es la inveterada postura del Alto Tribunal sostenida, entre otros, en los autos “Telefónica de Argentina SA c/Municipalidad de Gral Pico” sentencia del 27 de febrero de 1997, en cuanto resuelve que dicho artículo resulta constitucional y se encuentra plenamente vigente.
Resta tratar una cuestión que ha sido materia de agravio por parte de la demandada, quien aduce que aún considerando la vigencia de la exención establecida por el artículo 39 de la Ley Nº 19.798, no es oponible por la actora quien, además del servicio público de telecomunicaciones, presta otros que no caben incluirlos en dicha exención.
En este aspecto se observa que la Ley Nº 19.798 en ningún momento diferencia entre servicios públicos de telecomunicaciones de otros servicios, por lo que interpreto que la ley se refiere a los servicios de telecomunicaciones en sentido amplio como “servicios públicos de telecomunicaciones”.

En el caso, corresponde rechazar la acción meramente declarativa interpuesta por la parte actora, y en consecuencia, declarar la procedencia de la pretensión fiscal de la Ciudad, respecto del tributo por el uso y ocupación de la superficie, el espacio aéreo del dominio público o privado y el subsuelo, por la posesión de estructura portante con antena (art. 297 del Código Fiscal local- t.o. 2005).
De la documental acompañada se sigue que la empresa de telecomunicaciones obtuvo, por parte de la Comisión Nacional de Comunicaciones, autorización para instalar y poner en funcionamiento la estación radioeléctrica, para prestar los servicios de Transmisión de Datos y Valor Agregado y para operar un Sistema Multicanal Digital, mas en ninguna parte de la prueba producida surge que la antena fuera utilizada por la empresa para proveer el servicio de telefonía básica, servicio que, sería el único de los servicios de telecomunicaciones al que el Tribunal Superior de Justicia en la causa “GCBA c/ Telred Sudamericana SA s/ ej. Fisc – otros s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, Expte, 6729/09, pronunciamiento del 17 de marzo de 2010, ha atribuido carácter de servicio público, y por ese motivo, contaría con el beneficio de la exención tributaria dispuesta en el artículo 39 de la Ley Nº 19.798.
A mayor abundamiento, vale poner de resalto que en el fallo del Tribunal Superior de Justicia, reseñado precedentemente, el máximo Tribunal local consideró que la empresa –que prestaba los servicios de valor agregado y transmisión de datos– no había demostrado que prestara un servicio público.

En el caso, corresponde rechazar la medida cautelar interpuesta por la empresa de telecomunicaciones, con el fin de que se ordene al Gobierno de la Ciudad que se abstenga de perseguir el cobro del gravamen por ocupación del espacio público, en virtud de la exención prevista por el artículo 39 de la Ley Nacional de Telecomunicaciones N° 19798.
Ello así, atento que el servicio de telecomuniaciones móviles y de comunicaciones personales prestado por la actora en condiciones de competencia y con la facultad de establecer libremente el precio (art. 14 del Reglamento General de Comunicaciones Móviles, texto ordenado mediante decreto 266/98), no pareciera en esta etapa inicial del pleito estar equiparado en su tratamiento legal e infralegal con el servicio de servicio básico telefónico, en materia tarifaria, lo que impide, en esta instancia preliminar, y a raíz de lo analizado por el Tribunal Superior en los autos G.C.B.A. c/ Telred Sudamericana S.A. s/ ejecución fiscal de fecha 17 de marzo de 2010,, acceder a la medida solicitada, por ausencia de verosimilitud en el derecho. Ello no importa adelantar opinión respecto del fondo del asunto, ya que la actora tendrá a su alcance un amplio proceso para intentar probar si su actividad debía encontrarse alcanzada por la exención del artículo 39 de la ley referida.

En el caso, corresponde declarar la deserción del recurso de apelación interpuesto por la actora (empresa de telecomunicaciones), contra la sentencia dictada por el Sr. Juez de grado que rechazó la demanda interpuesta con el objeto de impugnar la Resolución a través de la cual se le reclamó el pago de un canon anual en concepto de “Gravamen por el uso y ocupación del subsuelo de la vía pública” (art. 294 del Cód. Fiscal t.o 2006) por cada metro lineal de canalización conforme lo prevé el artículo 40 de la Ley Tarifaria Nº 1856 de 2006. Manifestó que se encontraba exenta de abonar dicho gravamen a tenor de su carácter de prestadora del servicio público de telecomunicaciones que brindaba de conformidad con el artículo 29 de la Ley Nº 19.768.
En efecto, estimo que la expresión de agravios de la actora no cuenta con la clase de argumentación jurídica que exige el artículo 236 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad. En efecto, la recurrente se limita a disentir genéricamente sobre la valoración efectuada por el Magistrado de grado y realiza sencillas apreciaciones subjetivas. Pues, no quedan dudas que, simplemente, la parte accionante volvió a insistir que estaba exenta conforme el artículo 39 de la Ley Nº 19.798 cuando el Juez de grado evaluó las actividades que desempeñaba (servicios de valor agregado, transmisión de datos, videos conferencias y transporte de radiodifusión) concluyendo con sustento en la interpretación normativa, el análisis de las pruebas, las opiniones doctrinarias y la jurisprudencia (en particular un reciente precedente del máximo Tribunal local) que no involucraban “servicios públicos” a fin de ser contemplados por la legislación en cuestión. En función de ello, se equivoca la representación letrada cuando afirma que se trata de una “interpretación fruto de un inconcebible dogmatismo judicial”, porque en tal sentido desconoce el meduloso análisis formulado en la primera instancia para destacar hechos aislados de los cuales intenta valerse sin someterlos a la sana crítica como expresamente postula en su escrito de agravios. En tal sentido, su crítica se basa en la simple discrepancia con la valoración judicial, intentando hacer valer su posición -que carece de un análisis de las partes de la sentencia que entiende equivocadas-, sin ofrecer un adecuado análisis de la cuestión ni aclarando el por qué del error judicial en la valoración y de la jurisprudencia emanada por el Tribunal Superior de Justicia sobre la cual el Juez, sólidamente, resolvió. Iguales razonamientos le son aplicables a la supuesta contradicción con el artículo 10 de la Constitución Nacional y el Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento y respecto de la “doble imposición” del gravamen por el uso y ocupación del subsuelo. De ninguna manera, a criterio de este Sentenciante, se ha podido controvertir las conclusiones del juez de grado. Se ha limitado a transcribir el contenido de normas y brindado escasos argumentos ya esbozados en el escrito de demanda, cuando en primera instancia se ha resuelto que el Gobierno local ha obrado dentro de las facultades que le son propias conforme la normativa local y sin que implique contrariar el resto del ordenamiento jurídico.

En el caso, corresponde declarar la deserción del recurso de apelación interpuesto por la actora (empresa de telecomunicaciones), contra la sentencia dictada por el Sr. Juez de grado que rechazó la demanda interpuesta con el objeto de impugnar la Resolución a través de la cual se le reclamó el pago de un canon anual en concepto de “Gravamen por el uso y ocupación del subsuelo de la vía pública” (art. 294 del Cód. Fiscal t.o 2006) por cada metro lineal de canalización conforme lo prevé el artículo 40 de la Ley Tarifaria Nº 1856 de 2006. Manifestó que se encontraba exenta de abonar dicho gravamen a tenor de su carácter de prestadora del servicio público de telecomunicaciones que brindaba de conformidad con el artículo 29 de la Ley Nº 19.768.
En efecto, la recurrente se ha limitado a alegar que abonaría dos sumas por el mismo hecho imponible, reiterando argumentos ya expuestos en su escrito de inicio y a transcribir los artículos que involucra, sin rebatir los fundamentos de la sentencia ni demostrar que la demandada pretendía cobrarle dos tributos por el mismo hecho imponible. No acreditó, en definitiva, que el Gobierno de la Ciudad le exija el pago de otro tributo ni que hubiera pagado alguno. En función de lo expuesto, la falencia argumental de la parte actora, desde luego, excede la posibilidad del encuadre judicial aún de oficio (iura novit curia), pues se trata de una cuestión fáctica de fundabilidad (la crítica concreta y razonada de la sentencia) que habilite su estudio en esta Alzada, caso contrario entiendo que se estarían vulnerando los derechos y garantías de la parte accionada que, expresamente, planteó la deserción del recurso (con apoyo además del dictamen Fiscal) y con razones suficientes al extremo de encontrar ajustada la petición.

En el caso, no corresponde la aplicación de la exención tributaria prevista en el artículo 39 de la Ley Nº 19.798 que refiere exclusivamente al uso del suelo, subsuelo y espacio aéreo del dominio público nacional, provincial o municipal.
En efecto, no ha resultado controvertido a lo largo de esta contienda que la antena propiedad de la actora se encuentra instalada sobre el espacio aéreo de un bien particular, el que por oposición no integra el dominio público del Estado local, única situación de hecho contemplada por la norma federal y resguardada de la imposición local. En este aspecto, el artículo 2.518 del Código Civil dispuso que “…El propietario es dueño exclusivo del espacio aéreo...”. Lo que este artículo legisló fue un principio que reconoce como excepción las restricciones regidas por el derecho administrativo, impuestas en distintas leyes especiales para salvaguardar el interés público, tal como incluso lo reconoce el anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación elaborado por la Comisión de Reformas creada por el Decreto Nº 191 del 2011 en sus artículos 1945 y 1970). Lo cierto es que en la legislación local, actualmente no existe una norma que contemple el uso del espacio aéreo privado oponible para el supuesto de autos y si bien el Gobierno de la Ciudad argumentó que la antena afecta el espacio aéreo de la cuidad, el que constituye espacio público gravado por la normativa fiscal, no esgrimió ningún fundamento de derecho apreciable para justificar su afirmación. La solución a la que arribo surge de una interpretación armónica de la normativa fiscal local que grava el uso y la ocupación del espacio público de la Ciudad de Buenos Aires con la legislación nacional de fondo, único ordenamiento que regula los alcances de la propiedad de los particulares. En el caso, su desconocimiento implicaría un desconocimiento de lo establecido en el artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional.

En el caso, corresponde hacer lugar a la demanda promovida por la empresa de telecomunicaciones, con el objeto de que se revoque el acto administrativo a través del cual la Dirección General de Rentas del Gobierno de la Ciudad le hizo saber que adeudaba un canon por posesión de antena, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 275 del Código Fiscal (t.o 2003) y el artículo 30 de la Ley Tarifaria Nº 1011.
En efecto, el supuesto de autos estimo que se circunscribe al reclamo de un canon y no sólo por su denominación adoptada por el legislador, de quien no se podría presumir su error, sino y fundamentalmente porque nacería la obligación de su pago para el titular de la antena una vez que utilice el espacio de dominio público o privado del estado local, tal como surge de la interpretación armónica entre la norma fiscal y la Ley Tarifaria Nº 1101 que en su artículo 30 sólo contempló el canon para el uso del espacio aéreo público (Capítulo V referido a “Contribuciones por uso y ocupación de espacios públicos, uso y ocupación de la superficie, subsuelo y espacio aéreo del dominio público”).
Ello así, considero que no asiste razón al Gobierno de la Ciudad cuando al contestar demanda cuestionó la legitimación de la actora para oponer la inaplicabilidad del artículo 275 del Código Fiscal por no ser la titular del inmueble donde se erige su antena. Ello porque el accionante se encuentra habilitado procesalmente para instar su pretensión o defensa desde que es el sujeto obligado al pago del canon y prueba cabal de tal situación es el reclamo que se le persigue por parte del Gobierno de la Ciudad. Aclarado lo expuesto, entiendo que la situación fáctica en la que se encuentra la actora no es aquella prevista en la Ley Tarifaria Nro. 1101, toda vez que en su Capítulo V sólo fueron establecidos los montos del canon por el “uso y ocupación de espacios públicos, uso y ocupación de la superficie, subsuelo y espacio aéreo del dominio público”. Es que no cabría la posibilidad de reconocer al gobierno local una potestad para reclamar el pago de un canon a alguien que no está utilizando un bien de su propiedad. Lo manifestado no obsta reconocerle al Estado local su autonomía y sus potestades tributarias sobre el espacio aéreo del dominio privado, pues no se encontraría dentro de la esfera del artículo 39 de la Ley 19.798, aunque debería contemplarse que su ejercicio no podría interferir ni violentar las cláusulas constitucionales previstas en los incisos 13, 18 y 19 del art. 75 de la Constitución Nacional atento que la inveterada doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que las comunicaciones telefónicas interprovinciales están sujetas a jurisdicción nacional porque ellas constituyen comercio (Fallos 154:104; 192:243, entre otros), forman parte del sistema nacional de postas y correos (Fallos 188:247; 198:445, entre otros).

En el caso, corresponde hacer lugar a la demanda promovida por la empresa de telecomunicaciones, con el objeto de que se revoque el acto administrativo a través del cual la Dirección General de Rentas del Gobierno de la Ciudad le hizo saber que adeudaba un canon por posesión de antena, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 275 del Código Fiscal (t.o 2003) y el artículo 30 de la Ley Tarifaria Nº 1011.
En efecto, incluso en el supuesto de interpretarse que lo reclamado por el Gobierno de la Ciudad es un impuesto, única especie tributaria que podría emparentarse con la pretensión del Gobierno de la Ciudad, atento que para estar en presencia de una tasa debió acreditarse la prestación efectiva de un servicio que ni siquiera fue aludido por el Gobierno de la Ciudad y para el caso de las contribuciones un beneficio para el contribuyente que tampoco resultó individualizado como sustento fáctico de su pretensión, tampoco se dan los supuestos para su reclamo a la actora, atento que ni en el Código Fiscal ni en la Ley Tarifaria nº 1001 fue previsto monto alguno para el uso de un espacio aéreo privado. Se daría en el caso la inexistencia de una hipótesis de incidencia del gravamen. No existiría hecho imponible que afecte tal manifestación de riqueza y su exigibilidad violentaría el principio constitucional de reserva de ley en materia tributaria consagrado en los artículos 4, 16, 17, y 75 incisos 1 y 2 de la Constitución Nacional y en el artículo 51 de la Constitución local.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia condenatoria de grado.
En efecto, en cuanto a la interpretación del artículo 12 de la Resolución Nº 1/SSPLAN/APRA/2008 de la Agencia de Protección Ambiental, que establece “en todo edificio o terreno natural donde se localice un soporte de antenas se informará en lugar visible, en el acceso común más inmediato a la puerta de ingreso al inmueble, acerca su autorización, titular, carácteristicas generales del uso habilitado y profesionales responsables intervinientes”. No es acertado lo manifestado por la defensa en cuanto a que se trataba de una norma que exigía una posterior reglamentación de alcance general. Ello así, toda vez que para estar a derecho, habría bastado con la colocación, por parte de la empresa, de carteles con la información exigida legalmente, en cualquier formato que permitiera el conocimiento de los datos requeridos de manera razonable.

En el caso, coresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda interpuesta por la parte actora, con el objeto de impugnar la resolución administrativa por la que se le hacía saber que debería abonar un canon por la posesión de antenas existentes, en los términos de los artículos 275 del Código Fiscal (t.o. 2003) y 30 de la Ley Tarifaria Nº 1011 (BOCBA nº 1616 del 11/01/2003).
En efecto, debe examinarse si la empresa se encuentra comprendida en la normativa fiscal cuya aplicación se discute. Para ello, debe analizarse el contenido concreto del gravamen establecido por el legislador local.
Así, observo que, en el texto del artículo 275 del Código Fiscal (t.o. 2003), el legislador no efectúa precisiones acerca de cuáles son los espacios en los que deben encontrarse emplazadas las antenas para que resulte exigible el pago del gravamen. Esto es, no discrimina si éstas deben encontrarse instaladas en el dominio público o privado. Por otra parte, tengo presente que, se ha sostenido que lo que se grava en la norma no sería el uso de espacio público o privado, sino la existencia de las antenas con estructuras portantes a raíz de sus molestias a la comunidad y por los fines tenidos en cuenta por el legislador, sin distinguir si ocupan el dominio público o privado (conf. argumentos expresados por la Sra. Fiscal de Cámara en su dictamen de fecha 02/12/2005 en los autos “Impsat S.A. c/ GCBA s/ medida cautelar”, EXP 17.719/1).
Si bien es cierto que, en base a la literalidad de los términos del artículo en cuestión, podría sostenerse que éste no discrimina dónde debería encontrarse emplazada la antena para que sea exigible el pago del gravamen, no lo es menos que existen suficientes elementos como para considerar que la voluntad expresada por el legislador ha sido la contraria.
En primer lugar, se advierte que el artículo bajo análisis se encuentra ubicado dentro del Título VI del Código Fiscal. Éste se denomina “Gravámenes por el uso y la ocupación de la superficie, el espacio aéreo y el subsuelo de la vía pública”. Es decir, el artículo que establece el gravamen se encuentra situado entre aquellos que gravan el uso y la ocupación de espacios públicos. Asimismo, tanto el encabezado del Título VI como el del artículo 275 hacen referencia al uso y la ocupación, circunstancia que excluye que pueda afirmarse que el gravamen pueda recaer sobre la mera posesión de una antena existente.
Por consiguiente, en este punto del desarrollo del análisis, lo que con seguridad puede afirmarse es que se grava el uso y la ocupación que –con la antena con estructura portante– se realiza del espacio aéreo de dominio público del Estado local. Aún si se pretendiera extender el ámbito de aplicación del artículo, recurriendo a su título (vgr. “Uso y ocupación de las superficies, espacio aéreo de dominio público o privado y subsuelo”), éste último sólo podría brindar sustento para la aplicación del gravamen a quienes utilicen u ocupen con antenas el espacio aéreo de dominio privado del Estado local, hipótesis que no ha sido alegada en autos.

En el caso, coresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda interpuesta por la parte actora, con el objeto de impugnar la resolución administrativa por la que se le hacía saber que debería abonar un canon por la posesión de antenas existentes, en los términos de los artículos 275 del Código Fiscal (t.o. 2003) y 30 de la Ley Tarifaria Nº 1011 (BOCBA nº 1616 del 11/01/2003).
En el supuesto de autos, estimo que nos encontramos ante el reclamo de un canon. No sólo porque así lo ha denominado el legislador –de quien no podría presumirse su error–, sino fundamentalmente porque, para el titular de la antena, la obligación de su pago nacería una vez que utilizara el espacio de dominio público o privado del Estado local.
Ello así, considero que no asiste razón al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires cuando, al contestar demanda, cuestionó la legitimación de la actora para oponer la inaplicabilidad del artículo 275 del Código Fiscal (t.o. 2003) por no ser la titular del inmueble donde se erige su antena. Pues, la actora se encuentra habilitada procesalmente para instar su pretensión o defensa desde que es el sujeto obligado al pago del canon. En este sentido, prueba cabal de tal situación es el reclamo que contra ella persigue el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
Lo expuesto precedentemente conduce a concluir que la situación fáctica en la que se encuentra la actora no es aquella prevista en los artículos 275 del Código Fiscal (t.o. 2003) y 30 de la Ley Tarifaria Nº 1101. Es que no cabría la posibilidad de reconocer al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, dentro del marco normativo aplicable al caso de autos, una potestad para reclamar el pago de un canon a quien no está utilizando u ocupando un bien de propiedad del Estado local.

En el caso, coresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda interpuesta por la parte actora, con el objeto de impugnar la resolución administrativa por la que se le hacía saber que debería abonar un canon por la posesión de antenas existentes, en los términos de los artículos 275 del Código Fiscal (t.o. 2003) y 30 de la Ley Tarifaria Nº 1011 (BOCBA nº 1616 del 11/01/2003).
En efecto, aún si se estimase que el gravamen cuyo pago se reclama es un impuesto, única especie tributaria que podría emparentarse con la pretensión del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires –toda vez que para estar en presencia de una tasa debería haberse acreditado la prestación efectiva de un servicio y para el caso de una contribución, un beneficio para el contribuyente, circunstancias que no fueron alegadas ni probadas en autos–, tampoco procedería su reclamo a la actora. Pues, la normativa fiscal aplicable (vgr. Código Fiscal [t.o. 2003] y Ley Tarifaria nº 1011) no prevé monto alguno para el uso de un espacio aéreo privado.
En otras palabras, no existiría hecho imponible que afecte tal manifestación de riqueza y su exigibilidad violentaría el principio constitucional de reserva de ley en materia tributaria (arts. 4, 16, 17 y 75, incs. 1 y 2 de la Constitución Nacional, y 51 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires). Mediante este principio se concede únicamente al Poder Legislativo la facultad de crear tributos, lo que implica que sólo aquél debe establecer por ley todos los elementos que definen el hecho imponible en sus diferentes aspectos: objetivo, subjetivo, temporal y espacial.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, declarar que los ingresos provenientes de la producción de programas no se encuentran exentos del Impuesto sobre los Ingresos Brutos.
En tal sentido, con la vigencia de la Ley Nº 3876, la “actividad audiovisual” quedó caracterizada como industria. Demostrando que, para que esta actividad pudiera recibir una exención en relación con el Impuesto sobre los Ingresos Brutos el legislador sancionó una norma especial, con una sección propia dedicada al tema y con la particularidad de que el beneficio se otorga por un período limitado de tiempo (art. 12).
Dicho lo anterior, conviene recordar que “en materia de interpretación de exenciones, más allá de hacerse mayor o menor hincapié en el criterio estricto con que deben apreciarse, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha reiterado en numerosos pronunciamientos, en términos de sentencia de condena u “obiter dictum”, ya concediéndolas, ya denegándolas, que las exoneraciones fiscales pueden resultar: no sólo del texto de la ley, sino también del indudable propósito del legislador o de la necesaria implicancia de la norma” (cf. voto del juez Casás en “Solares de Conesa SA c/ GCBA s/ impugnación actos administrativos s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” EXP. 5406/07 sentencia del 13/02/2008). Ello conduce a concluir que, conforme la normativa aplicable para los ejercicios fiscales que suscitaron la determinación impugnada y los hechos comprobados de la causa, la producción de programas no se encontraba alcanzada por la exención regulada en beneficio de la actividad industrial por cuanto el tratamiento de excepción reclamado no surge del texto de la ley, tampoco del indudable propósito del legislador, ni de la necesaria implicancia de la normativa en juego.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto estimó que la actividad de producción de programas de televisión se encontraba exenta del Impuesto sobre los Ingresos Brutos en cuestión por tratarse de una actividad industrial.
En efecto, de las actuaciones administrativas y de la prueba colectada en el presente expediente se desprenden indicios suficientes que acreditan la existencia de actividad industrial en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires.
Ahora bien, tengo para mí que la producción, edición y realización de programas de televisión de noticias e informativos implica en sí un proceso de transformación tal como el requerido por el artículo 94 inciso 23 de la Ordenanza Fiscal (t.o. 1994).
Ello es así dado que implica un proceso de creación de un contenido inexistente (en este punto se da el proceso de transformación) en el cual intervienen distintos actores tales como ‘locutores, camarógrafos, auriconistas, archivistas, compaginadores, productores de programas, creativos, supervisores, operadores de exteriores, promotores, procesadores, operadores de control, técnicos electrónicos, locutores de flashes, comentaristas, motociclistas de redacción, ejecutivos de ventas, gerentes generales, secretarias ejecutivas, asesores periodísticos, jefes de archivos, auxiliares de cobranzas, jefes de deportes y sonidistas’ (v. informe pericial), en el que se procesa un material proveniente de una filmación, grabación o registro de la imagen y sonido.
A dicha aseveración debo añadir que la estructura de la actividad audiovisual es multidimensional y compleja. Con diferentes roles como: proveedores de contenido (como es el caso del accionante), compradores de derechos intelectuales, distribuidores de contenido, etc., que operan en la cadena de valor, desde la producción de contenidos hasta su distribución a través del cine, los canales de televisión y los portales de Internet. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Fabiana Schafrik)

En el caso, corresponde admitir formalmente la acción meramente declarativa interpuesta por la empresa de servicios públicos de telefonía con el objeto de que se despeje el estado de incertidumbre que existe sobre la procedencia, constitucionalidad y legalidad de la pretensión fiscal del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires de percibir el cobro de obligaciones supuestamente adeudadas en concepto de la contribución por uso y ocupación sitios públicos, uso y ocupación de la superficie, subsuelo y espacio aéreo del dominio público (art. 298 Ley 541 –t.o. en 2008-; art. 42 Ley 2178 y art. 41 Ley 2568).
Esta acción tiene por objeto despejar el estado de incertidumbre existente respecto de una relación jurídica por medio de una sentencia que, con la sola declaración del derecho, otorgue a las partes la certeza requerida. Persigue, entonces, obtener la declaración de la existencia (positiva) o la inexistencia (negativa) de una relación jurídica, incierta y controvertida, su alcance o modalidad, en tanto se encuentren presentes los presupuestos de la norma en exégesis; eventualidad de su perjuicio o lesión actual al actor sin que éste dispusiese de otro medio legal para ponerle término de inmediato (conf. Fenochietto, Carlos Eduardo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación – Comentado, Anotado y Concordado con los Códigos Provinciales, t. 2, Buenos Aires, Astrea, 1999, p. 261, comentario al art. 322).
En efecto, se presenta un estado de incertidumbre sobre la existencia de una obligación tributaria en cabeza de la actora. Esta situación, sin una declaración judicial sobre la existencia de esa obligación, puede ocasionar un perjuicio a la actora, quien, por otra parte, no dispone de otros medios legales aptos para encaminar su pretensión.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la acción meramente declarativa interpuesta por la empresa prestataria del servicio público de telefonía, con el objeto de que se despeje el estado de incertidumbre que existe sobre la procedencia, constitucionalidad y legalidad de la pretensión fiscal del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires de percibir el cobro de obligaciones supuestamente adeudadas en concepto de la contribución por uso y ocupación sitios públicos, uso y ocupación de la superficie, subsuelo y espacio aéreo del dominio público (art. 298 Ley N° 541 –t.o. en 2008-; art. 42 Ley N° 2178 y art. 41 Ley N° 2568).
En efecto, el Tribunal Superior de Justicia local mediante la sentencia dictada el 8 de agosto de 2012 en autos “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Telefónica de Argentina S.A. c/ GCBA s/ impugnación de actos administrativos” resolvió sobre una cuestión análoga a la planteada en autos. Por ello, considero que razones de economía procesal conducen a modificar la solución adoptada con anterioridad por este Tribunal.
La doctrina que plasmó el Tribunal Superior de Justicia en dicha causa es la siguiente: la exención que se establece en el artículo 39 de la Ley Nº 19.798 “se dirige a favorecer la prestación de aquellos servicios de telecomunicaciones que hubieran sido declarados ‘servicio público’ o, por lo menos, caracterizados de esa manera a los fines de la ley”. En ese marco, se sostuvo que la exención es de las llamadas objetivas, pues la norma exime a una actividad determinada del pago por el uso diferencial del suelo, subsuelo y espacio aéreo que ella importe; no a las empresas prestatarias de ese servicio. En este orden, se concluyó que “el texto legal no abarca toda prestación de servicios o actividades que desarrollen las empresas que tienen una licencia o permiso para explotar el servicio mencionado en el artículo 39, sino sólo aquella a que hace referencia ese artículo” (del voto del Dr. Lozano).
Se destacó, asimismo, que la solución adoptada no implica desconocer la doctrina asentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación "in re" “Telefónica de Argentina c/ Municipalidad de General Pico” (Fallos 320:162), por cuanto en ese antecedente se analizó la exención del artículo 39 de la Ley N° 19.798 respecto del servicio de “comunicaciones telefónicas interestatales”, supuesto que difería del caso "sub examine" en tanto de los antecedentes de la causa surgía que la empresa actora no sólo prestaba el servicio de telefonía básica, sino asimismo, otros servicios de telecomunicaciones como los de “acceso a internet”, “transmisión de datos y valor agregado” y “transporte de señales de radiodifusión” (voto del Dr. Lozano).
En conclusión, de las constancias glosadas a la causa surge que la actora presta, además del servicio de telefonía básica, otros servicios de telecomunicaciones (servicio de transmisión de señales de radiodifusión, de acceso a internet, de valor agregado, etc.). Toda vez que, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Superior local, para contar con la exención establecida por el artículo 39, la actora debió acreditar el carácter de servicio público de la actividad para la que hace uso de la superficie, espacio aéreo y subsuelo de la vía pública, extremo que no surge de las presentes actuaciones, entiendo que la pretensión no puede prosperar.

En el caso, corresponde hacer lugar a la demanda interpuesta por el actor, y en consecuencia, ordenar a la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adoptar, en un plazo de 180 días, las medidas necesarias a fin de exigir a los proveedores de servicios de búsqueda y enlaces o motores de búsqueda en Internet domiciliados en la Ciudad de Buenos Aires que incorporen de manera obligatoria un Protocolo Interno de Protección al Derecho a la Intimidad de los usuarios de Internet.
En efecto, en primer lugar corresponde determinar si estamos en presencia de un “caso judicial”, lo que constituye requisito "sine qua non" para que proceda la intervención del Poder Judicial.
Ahora bien, para que se configure el “caso judicial” se exige la concurrencia de los siguientes elementos: a) un conflicto susceptible de ser resuelto a través de la aplicación del derecho; b) que revista actualidad, es decir que no resulte hipotético; y c) que tenga concreción jurídica, esto es que existan intereses a custodiar y no sea una declaración dogmática (Conf. BIANCHI, Alberto, Control de constitucionalidad, Abaco, 2ª edición, t. I, p. 279).
Sin duda, asiste razón a la parte actora cuando afirma que el bien jurídico en “juego” es la libertad de intimidad de las personas en el ámbito de Internet configurado como un derecho individual homogéneo no patrimonial.
Aun cuando si bien es cierto que con anterioridad un caso sólo era actual si había daño a un interés jurídicamente protegido, no lo es menos que la obsoleta creencia que la función judicial se circunscribe únicamente a dirimir conflictos ha quedado de lado, dando paso a la jurisdicción preventiva. Ello en tanto, una de las notas distintivas de los derechos colectivos individuales homogéneos no patrimoniales es justamente que su protección constitucional no puede llevarse a cabo en idénticos términos que la tutela de los derechos clásicos. Y es esta circunstancia la que melleva en el presente expediente a repensar los contornos y el alcance del concepto “caso judicial”.
Vale recordar, que si bien hubo manifestaciones anteriores el giro copernicano en torno al reconocimiento de esta tipología de derechos se produce con de la sentencia “Halabi”, a partir de la cual se “...admite una tercera categoría, conformada por derechos de incidencia colectiva referente a los intereses individuales homogéneos” donde “... no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Ese dato tiene relevancia jurídica porque en tales casos la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre. Hay un homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte salvo en lo que hace a la prueba del daño...” (CSJN, Fallos 332:111, “Halabi, Ernesto c/ P.E.N. Ley 25.873 Dto. 1563/04”,2009).

En el caso, corresponde hacer lugar a la demanda interpuesta por el actor, y en consecuencia, ordenar a la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adoptar, en un plazo de 180 días, las medidas necesarias a fin de exigir a los proveedores de servicios de búsqueda y enlaces o motores de búsqueda en Internet domiciliados en la Ciudad de Buenos Aires que incorporen de manera obligatoria un Protocolo Interno de Protección al Derecho a la Intimidad de los usuarios de Internet.
En efecto, en primer lugar corresponde determinar si estamos en presencia de un “caso judicial”, lo que constituye requisito "sine qua non" para que proceda la intervención del Poder Judicial.
Ahora bien, para que se configure el “caso judicial” se exige la concurrencia de los siguientes elementos: a) un conflicto susceptible de ser resuelto a través de la aplicación del derecho; b) que revista actualidad, es decir que no resulte hipotético; y c) que tenga concreción jurídica, esto es que existan intereses a custodiar y no sea una declaración dogmática (Conf. BIANCHI, Alberto, Control de constitucionalidad, Abaco, 2ª edición, t. I, p. 279).
Sin duda, asiste razón a la parte actora cuando afirma que el bien jurídico en “juego” es la libertad de intimidad de las personas en el ámbito de Internet configurado como un derecho individual homogéneo no patrimonial.
Empero, de ello no puede deducirse que no sea necesario acreditar la existencia de una controversia, esto es la real conculcación del derecho cuya protección se requiere. Ahora bien, en tanto el objeto de las presentes actuaciones es asegurar el efectivo resguardo de dos derechos de raigambre constitucional, como lo son la libertad de intimidad y los derechos de los consumidores y usuarios. Y toda vez que se trata de un conflicto que revista actualidad ya que no puede desconocerse la amenaza cierta que implican las nuevas tecnologías, como internet, para el derecho a la intimidad –muestra de ello es la abultada jurisprudencia que existe en la temática, sirva de ejemplo los siguientes precedentes:CNCiv., Sala J, “Krum, Andrea Paola c/ Yahoo de Argentina S.R.L. y otro /s daños y perjuicios”, sentencia del 31/08/2012; CNCiv., Sala B, “Paquez, José c/ Google Inc s/ Art. 250 C.P.C. -Incidente Civil”, sentencia del 01/09/2014;CNCiv., Sala H, “A., M. A. G. c/Yahoo de Argentina S.R.L. y Otro s/ medida precautoria”, sentencia del 21/08/2014; CNCiv., Sala A, “R., M. B. c/ Google Inc. y Otro s/ Daños y Perjuicios”, sentencia del 13/05/2013; entre muchos otros-, he de concluir que se encuentra configurado el “caso judicial”.

Los buscadores o direccionadores de internet son proveedores de servicios no excluidos de la aplicación de la Ley N° 24.240, y los que los contratan o utilizan son consumidores a los efectos de la misma ley, encontrándose por ende en el ámbito de la autoridad de aplicación el control y normación de su desenvolvimiento, y el poder de policía sobre la actividad.

En el caso, corresponde hacer lugar a la demanda interpuesta por el actor, y en consecuencia, ordenar a la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adoptar, en un plazo de 180 días, las medidas necesarias a fin de exigir a los proveedores de servicios de búsqueda y enlaces o motores de búsqueda en Internet domiciliados en la Ciudad de Buenos Aires que incorporen de manera obligatoria un Protocolo Interno de Protección al Derecho a la Intimidad de los usuarios de Internet.
En efecto, corresponde verificar si se cumplimentan los requisitos de admisibilidad estipulados para la acción de amparo colectivo (art. 43, CN).
Preliminarmente es del caso destacar que para iniciar una acción de amparo colectivo –al igual que una individual- resultaría necesario acreditar los siguientes extremos: un daño actual o inminente a derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales, las leyes de la Nación, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, las leyes dictadas en su consecuencia y los Tratados Interjurisdiccionales en los que la Ciudad sea parte; un acto u omisión lesivo cuya ilegalidad o arbitrariedad aparezcan de un modo claro y manifiesto; y por último la inexistencia de otro medio judicial más idóneo.
Debo señalar, "ab initio", que en la especie se encuentran presentes la totalidad de los recaudos mencionados. En efecto, están involucrados derechos fundamentales como el derecho a la intimidad de los consumidores de Internet que supuestamente se ve amenazado por la omisión de la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de dictar la normativa pertinente a fin de garantizar una tutela efectiva de la libertad de intimidad, lo que "prima facie" la convierte en arbitraria e ilegal.
Respecto de la inexistencia de otra vía legal más idónea, cabe destacar que la Cámara del fuero en reiteradas oportunidades puso de manifiesto que: “(…) la existencia de otras alternativas judiciales para atender al conflicto planteado, no debe entenderse en un sentido meramente ritual, vale decir que, dada su sola posibilidad formal, se excluya inmediatamente la senda del amparo” (CCAyT, Sala II, "in re" “Ermini, Enrique Bernardino c/ GCBA s/ Amparo -Art.14 CCABA”, Expte. Nº 8868/00, 23/2/2001; Sala II, in re “Rodríguez Eduardo Alejandro c/ GCBA s/ Amparo -Art. 14 CCBA”, Expte. Nº 638/2001, 23/4/2001, entre otras). Ello por cuanto, la simple posibilidad fáctica que las vías ordinarias resulten aptas para dirimir la cuestión no puede ser considerada sin más para negar la procedencia del amparo, sino que deberá evaluarse también si procesos de mayor amplitud temporal no importan un serio perjuicio sobre los derechos que buscan ser reconocidos.

En el caso, corresponde hacer lugar a la demanda interpuesta por el actor, y en consecuencia, ordenar a la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adoptar, en un plazo de 180 días, las medidas necesarias a fin de exigir a los proveedores de servicios de búsqueda y enlaces o motores de búsqueda en Internet domiciliados en la Ciudad de Buenos Aires que incorporen de manera obligatoria un Protocolo Interno de Protección al Derecho a la Intimidad de los usuarios de Internet.
En efecto, ha sido cuestionada la legitimación de la parte actora. Al respecto, la accionada sostiene que no surge del plexo constitucional que el constituyente hubiera reconocido la posibilidad de realizarle consultas al Poder Judicial, como tampoco para incoar demandas abstractas donde no surge la existencia de un derecho colectivo ni subjetivo afectado o lesionado por una omisión manifiestamente arbitraria. Añade que el accionante no acreditó un perjuicio actual y concreto a un derecho subjetivo o de incidencia colectiva.
Para resolver este planteo es indispensable determinar, por un lado, cuál es la naturaleza jurídica del derecho cuya salvaguarda se procura en las presentes actuaciones; y en base a ello, quiénes son los sujetos que se encuentran habilitados para su defensa.
Teniendo en cuenta este esquema metodológico, es importante analizar el criterio establecido por la Corte Suprema de justicia de la Nación en la causa “Halabi” (CSJN, Fallos 332:111, “Halabi, Ernesto c/ P.E.N. Ley 25.873 Dto. 1563/04”,2009). En esta oportunidad sostuvo que “en materia de legitimación procesal corresponde, como primer paso, delimitar con precisión tres categorías de derechos: individuales, de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, y de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos”.
Ello así, la noción de “derechos de incidencia colectiva” ha sido agiornada y actualmente abarca otros supuestos donde -como en las presentes actuaciones- el bien tutelado pertenece de manera individual o divisible a una pluralidad relevante de sujetos, la amenaza inminente proviene de un origen común y las características del caso demuestran la imposibilidad o inconveniencia de tramitar la controversia a través de los moldes adjetivos tradicionales.
En esta hipótesis, desconocer las posibilidades de un proceso colectivo de esta clase de asuntos podría ocasionar dos resultados ciertamente indeseables: i) el colapso del sistema de justicia como consecuencia de la multiplicidad de reclamos por una misma cuestión; y/o ii) provocar un estado de indefensión, cuyo único resultado será fomentar la impunidad de un sinnúmero de lesiones antijurídicas debido a las dificultades materiales que el acceso individual al servicio de justicia trae consigo.

El gran desarrollo de los medios de comunicación digitales provocaron una nueva forma de intercambio de información que representa una amenaza real al control de los usuarios sobre su intimidad y capacidad de autodeterminación. En efecto, es innegable que la rápida evolución tecnológica y la globalización trajeron consigo nuevos retos para la protección de los datos personales, dado que hoy en día el derecho a la privacidad puede verse menoscabado gravemente por la utilización indebida de los datos que de un individuo pueden obtenerse por los hábitos de navegación que tiene cada usuario y que constituye una severa invasión a esta prerrogativa cardinal del plexo normativo.
Puede afirmarse, pues, que el desarrollo de la informática y de las comunicaciones han posibilitado acceder a informaciones de cualquier naturaleza, de un modo sencillo, sumamente rápido, y -prácticamente- desde cualquier lugar del mundo. En este contexto, el tema que preocupa es el de la preservación de la intimidad; ello en tanto, la información vinculada a personas determinadas o determinables en una sociedad en la que la generalidad de las informaciones personales se registran y procesan en sistemas informáticos, y circulan en redes virtuales de alcances prácticamente ilimitados, ha adquirido una trascendencia tal, que la "personalidad virtual" está sustituyendo en la práctica a la "personalidad real". Estoy persuadido que si esa información personal revela aspectos de la personalidad que no se desea que sean conocidos por los demás, se está vulnerando su privacidad. De allí que se sostenga que la telemática y la informática han impulsado el desarrollo de los derechos a la intimidad y a la autodeterminación informativa, en una confluencia que da origen a un derecho derivado de ambos: el "derecho a la intimidad informática" (Conf. PEYRANO, Guillermo F., “El derecho a la "intimidad informática". Garantía de la privacidad personal en los entornos virtuales de las comunicaciones electrónicas”, AbeledoPerrot Nº: 0003/013573).

En principio, todos los derechos fundamentales poseen igual jerarquía lo que significa que la protección de la intimidad debe realizarse con criterios razonables y proporcionados de forma tal que no termine restringiendo de manera arbitraria el derecho a la libertad de expresión.
Ahora bien, el estado actual del desarrollo de la tecnología ha impactado considerablemente en nuestras instituciones jurídicas. Esta “revolución tecnológica” ha puesto de manifiesto la insuficiencia de las herramientas actuales para proteger eficazmente la libertad de intimidad.
En este contexto, se torna imperioso que tanto los institutos jurídicos tradicionales como también los noveles se adapten a estas nuevas situaciones. Es que "… en un sentido general puede decirse que el derecho y su ciencia están en perpetua crisis, esto es, atentos a un continuo esfuerzo, a un incesante trabajo de adaptación, y de reintegración" (Conf. DEL VECCHIO, G., Crisis del Derecho y crisis del Estado, trad. de. Mariano Castaño, Librería General de Victoriano Suárez, Madrid, 1935, p. 41).

En el caso, corresponde hacer lugar a la demanda interpuesta por el actor, y en consecuencia, ordenar a la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adoptar, en un plazo de 180 días, las medidas necesarias a fin de exigir a los proveedores de servicios de búsqueda y enlaces o motores de búsqueda en Internet domiciliados en la Ciudad de Buenos Aires que incorporen de manera obligatoria un Protocolo Interno de Protección al Derecho a la Intimidad de los usuarios de Internet.
En efecto, es indispensable analizar si los institutos jurídicos existentes son herramientas eficaces y suficientes para tutelar el derecho a la intimidad de los usuarios de Internet. A todas luces, los mismos resultan altamente insuficientes y en este contexto cabe preliminarmente aclarar que lo peticionado por el actor, esto es la incorporación obligatoria de un Procedimiento o Protocolo Interno de Protección del Derecho a la Intimidad (PIPDI) por parte de los proveedores de servicios de búsqueda y enlaces en Internet en modo alguno afecta el ejercicio de la libertad de información.
Al respecto, cabe insistir una vez más en que el carácter de libertad preferida que en un Estado democrático ostenta la libertad de expresión no la convierte en un derecho absoluto –inexistentes en nuestro sistema jurídico-, muy por el contrario como todos los derechos que contempla nuestro plexo normativo el mismo debe ser ejercido de manera razonable y no menoscabar el libre ejercicio de los restantes derechos constitucionales, tales como el derecho a la intimidad.
La relación de consumo referida como el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario, se encuentra transversalmente atravesada por bienes jurídicos o valores que su normativa tutela, que su protección justifica y que deben ser respetados en su desenvolvimiento abarcando, el derecho a la vida y a la dignidad del consumidor, el derecho a la salud y la seguridad, a la libertad de elección, a la protección de los intereses económicos, al trato equitativo y digno y por supuesto a la protección de su honra e intimidad. Todos esos valores están presentes en el fenómeno del consumo y su derecho regulador, nacido para encauzar la relación en el respeto a los imperativos que emanan de la dignidad humana.
El consumo es una dimensión esencial del ser humano, que involucra derechos fundamentales que deben ser protegidos por el Estado, de ahí que deba prodigarse al consumo también una tutela de la más alta jerarquía como son los derechos humanos, de cuyos caracteres participa.

En el caso, corresponde hacer lugar a la demanda interpuesta por el actor, y en consecuencia, ordenar a la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adoptar, en un plazo de 180 días, las medidas necesarias a fin de exigir a los proveedores de servicios de búsqueda y enlaces o motores de búsqueda en Internet domiciliados en la Ciudad de Buenos Aires que incorporen de manera obligatoria un Protocolo Interno de Protección al Derecho a la Intimidad de los usuarios de Internet.
A fin de dilucidar si la omisión de la autoridad administrativa implica un cercenamiento a la libertad de intimidad de las personas en el ámbito de Internet se torna indispensable hacer referencia a los presupuestos que rigen el control constitucional de la inactividad de los poderes públicos.
Resulta esclarecedor en tal sentido recordar el voto del Dr. Maier en autos “Usabel Héctor y otros c/ GCBA s/ amparo (Art. 14, CCABA) s/ recursos de inconstitucionalidad concedidos”, sentencia del 14 de septiembre de 2005, donde con excelente criterio identifica como requisito insoslayable para que se configure la inconstitucionalidad por omisión, la existencia de un deber especifico que mande a hacer, o ejecutar, la conducta presuntamente omitida, y que así y todo haya sido omitida ilegítimamente.
Entonces, el primer requisito a revisar es la existencia de un mandato normativo expreso. En la especie, existen dos disposiciones constitucionales de las cuales se derivan obligaciones impuestas a los poderes políticos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Concretamente estoy haciendo referencia a los artículos 10 y 12.3 de la Constitución porteña.
De este último dispositivo constitucional surge un mandato exigible, en virtud de la fuerza normativa que ostenta la Constitución, a todos los poderes públicos. Nótese que el constituyente dispuso expresamente que la Ciudad debe garantizar el derecho a la privacidad e intimidad, lo que se relaciona directamente con los diferentes niveles de obligaciones estatales.
Cabe anticipar, que en abstracto es prácticamente imposible anticipar qué medidas debe adoptar la Administración para satisfacer adecuadamente su obligación de garantizar el derecho, pero lo cierto es que habrá violado claramente el precepto cuando en una situación, como la que se presenta en autos, donde el derecho a la intimidad sufre una amenaza real se limita a no hacer nada.
Es claro que las normas son susceptibles de ser vulneradas tanto por actos como por vía de omisión; este último supuesto, tal como anticipaba, se configura cuando no se actúa adoptando las medidas necesarias para tutelar derechos fundamentales, como la intimidad a pesar de la expresa previsión constitucional. Hipótesis en la que encuadra el segundo de los recaudos exigidos, es decir la omisión del cumplimiento de tal obligación, por parte de la autoridad competente.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la acción de amparo promovida por el actor, con el objeto de solicitar que se establezca un Procedimiento o Protocolo Interno de Protección al Derecho a la Intimidad (en adelante “PIPDI”) por parte de los proveedores de servicios de búsqueda y enlaces o motores de búsqueda en Internet domiciliados en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires respecto de los resultados que posibilitan las búsquedas, por conculcar de forma manifiestamente ilegal y arbitraria el derecho a la intimidad de las personas en el ámbito de Internet.
En efecto, cabe anticipar que al vincularse el planteo del recurrente con la incompetencia de este fuero en razón del carácter federal de la materia involucrada, la prórroga de la jurisdicción hacia la justicia local no puede basarse en el supuesto consentimiento de las partes o del tribunal, pues, según la doctrina jurisprudencial del Alto Tribunal, la competencia federal "ratione materiae" es improrrogable, privativa y excluyente de los tribunales provinciales (Fallos: 329:2790, 328:1248, 327:1211, entre muchos otros).
En el "sub examine", no se trata de atribuciones concurrentes entre la Nación y la Ciudad, pues el eje del debate se vincula con la materia federal, delegada por las jurisdicciones locales en el Gobierno Nacional, siendo por ende exclusiva de éste y excluyente de las autoridades locales (cf. arts. 75 inc. 13, 126 y 129, CN; "mutatis mutandi" CSJN, "in re" “NSS SA c/ GCBA s/ proceso de conocimiento”, del 15/07/14, expte. N. 271. XLVIII y N.273.XLVIII).
En efecto, en el artículo 75, inciso 13 de la Constitución Nacional se establece que corresponde al Congreso de la Nación reglamentar el comercio con las naciones extranjeras y el de las provincias entre sí.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la acción de amparo promovida por el actor, con el objeto de solicitar que se establezca un Procedimiento o Protocolo Interno de Protección al Derecho a la Intimidad (en adelante “PIPDI”) por parte de los proveedores de servicios de búsqueda y enlaces o motores de búsqueda en Internet domiciliados en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires respecto de los resultados que posibilitan las búsquedas, por conculcar de forma manifiestamente ilegal y arbitraria el derecho a la intimidad de las personas en el ámbito de Internet.
En efecto, el servicio de Internet -como red interjurisdiccional-, en principio, se encuentra comprendido dentro de los alcances de la cláusula del artículo 75, inciso 13 de la Constitución Nacional, y, por esa razón, como una materia sobre la que corresponde a la Nación ejercer sus atribuciones reglamentarias, sin que los poderes locales puedan, en ejercicio de sus atribuciones propias, desnaturalizar los alcances de la comunicación interfederal.
Esta interpretación resulta acorde a la jurisprudencia del Alto Tribunal en tanto señaló que las actividades que se llevan a cabo por vía de Internet, medio global de interrelación, que permite acciones de naturaleza extralocal, conlleva a la competencia federal (Fallos: 330:249).
Es que, aun cuando en algunos supuestos la jurisdicción federal no empece el ejercicio de atribuciones locales (esta Sala "in re" “Demonte”), ello no puede llevar al punto de pretender que las autoridades locales adopten resoluciones que determinen aspectos estructurales de una red interjurisdiccional, como es Internet.
Y, en este estado de cosas, pretender que un organismo local reglamente un protocolo para que los habitantes de la Ciudad reclamen frente a datos que potencialmente puedan afectar sus derechos personalísimos, implica incidir en la estructura propia de una red interjurisdiccional y, con ello, el riesgo cierto de desnaturalizar tal carácter.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la acción de amparo promovida por el actor, con el objeto de solicitar que se establezca un Procedimiento o Protocolo Interno de Protección al Derecho a la Intimidad (en adelante “PIPDI”) por parte de los proveedores de servicios de búsqueda y enlaces o motores de búsqueda en Internet domiciliados en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires respecto de los resultados que posibilitan las búsquedas, por conculcar de forma manifiestamente ilegal y arbitraria el derecho a la intimidad de las personas en el ámbito de Internet.
En efecto, los motores de búsqueda resultan elementales en el funcionamiento de Internet, y, por cierto, en su carácter interjurisdiccional. Los servicios de los motores de búsqueda son servicios que facilitan enlaces a otros contenidos o incluyen en los suyos directorios o instrumentos de búsqueda o de contenidos (v. CSJN "in re" “Rodríguez, María Belén c/ Google Inc.”, del 28/10/14). Con tal comprensión, su actuación se produce necesariamente sobre el alcance interjurisdiccional de Internet, no resultando, pues, comprobado en la causa de qué modo se podría establecer, dentro de las facultades locales, una regulación sobre esta materia que no interfiera o avance sobre el carácter extra local de tal medio de circulación de ideas.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de las medidas producidas previo a la determinación de los hechos.
En efecto, no se cuestionan los datos aportados por el denunciante sino, por el contrario, las diligencias realizadas contraviniendo lo expresamente dispuesto por la Ley N° 19.798 y la Ley N° 25.220.
La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires resguarda la información personal y el derecho a la privacidad, intimidad y confidencialidad como parte inviolable de la dignidad humana (art. 12.3 y 13.8 de la Constitución local).
El artículo 117 del Código Procesal Penal reglamenta estas garantías.
Si el juez en la etapa de investigación en nuestro procedimiento local cumple el rol de garantizar que se respeten las garantías constitucionales referidas al debido proceso, deviene razonable y coherente que deba efectuar un contralor de todo acto de la investigación que pueda cercenarlos invadiendo un área de intimidad vinculada con el imputado.
El alcance del significado dado por el legislador a la expresión “interceptaciones telefónicas” es comprensiva de los informes solicitados en tanto una amplia protección al derecho a la intimidad obliga a entender que la identificación de un usuario del servicio de telecomunicaciones se encuentran alcanzada por la regla que ampara la privacidad y sólo con orden judicial pueden requerirse informes sobre estos datos, en principio, reservados.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de las medidas producidas previo a la determinación de los hechos.
En efecto, de la Ley N°19.798 ey de la Ley Nº 25.520 se extrae que el principio general que para cualquier tipo de conocimiento acerca de una o varias comunicaciones, (incluso información sobre su registro) se requiere la orden de un juez para salvaguardar la garantía contenida en el artículo 18 de la Constitución Nacional y en el artículo 13.8 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
La regulación legal vigente obligaba a requerir una orden judicial, incluso para obtener la información relativa a las llamadas recibidas o efectuadas por el imputado.
Dado que la información solicitada afecta la garantía a la inviolabilidad de los papeles privados del artículo 18 de la Constitución Nacional y 13.8 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, debió ser autorizada por el juez.
Ello así, corresponde excluir como evidencia los informes aportados por las empresas de telecomunicaciones.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de incompetencia y violación a la garantía de Juez Natural interpuesto por la Defensa.
En efecto, sostuvo la apoderada de la presunta infractora que existe un “ grave daño a las garantías del debido proceso, conforme el artículo 18 de la Constitución Nacional, al verse privado de su derecho a que entienda su Juez Natural, es decir la Justicia Federal en razón de la materia..." Agregó que “la incompetencia en razón de la materia de la Unidad Administrativa de Control de faltas dependiente del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y del propio Gobierno de la Ciudad (y su fuero Penal, Contravencional y de Faltas) para realizar el control respecto de la instalación de las estructuras soporte de antenas y como consecuencia de ello la aplicación de multas, ya que si bien el a quo funda su decisión en el poder de policía local, no se puede pasar por alto que tanto la red, como cada una de las antenas,que permiten la prestación de un servicio interjurisdiccional resultan de competencia federal”.
La Ciudad de Buenos Aires posee el poder de policía respecto a la conducta endilgada. Ello en tanto la circunstancia de que la presunta infractora desarrolle actividades relacionadas con las telecomunicaciones no implica el desplazamiento del ejercicio del poder de policía local conferido por el artículo 104 inciso 11 de la Constitución de la Ciudad.

En el caso, corresponde confirmar el rechazo del planteo de incompetencia y violación a la garantía del juez natural interpuesto por la Defensa.
La circunstancia de que la presunta infractora desarrolle actividades relacionadas con las telecomunicaciones no implica el desplazamiento del ejercicio del poder de policía local conferido por el artículo 104 inciso 11 de la Constitución de la Ciudad.
En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Casino Estrella de la Fortuna s/ allanamiento- causa 1666” con adhesión al dictamen del Procurador General de la Nación, sostuvo que “… en los establecimientos de utilidad pública de la Nación, sólo imperarán la jurisdicción y las leyes nacionales en lo afectado o inherente a esa utilidad nacional, para servir a objetivos expresamente encomendados al Gobierno Federal por la constitución y las leyes nacionales. En lo no comprendido en ese uso, las provincias mantendrán su jurisdicción o podrán ejercer los actos de ésta se deriven, en tanto no interfieran directa o indirectamente en las actividades normales que tal utilidad nacional implique.” Y agregó en relación a esta ciudad que “el régimen de gobierno autónomo de la ciudad de buenos aires, con facultades propias de legislación y jurisdicción, así como la cláusula de progreso económico y desarrollo humano (artículos 125 y 129 de la CN), conllevan necesariamente al establecimiento de un régimen comunal de contravenciones y faltas, en protección de la población. Actividad ésta propia de cualquier régimen municipal, y hasta tal punto esencial, que sólo bajo su aseguramiento por parte de las provincias, el Gobierno federal les garante a éstas el goce y ejercicio de sus instituciones (art. 5 de la Constitución Nacional)”.
En similar sentido se expidió nuestro Tribunal Superior en el expte. n° 8303/11 “Telefónica Móviles Argentina S.A s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en autos Local sito en Hipólito Yrigoyen 440 (Telefónica Móviles Argentina S.A.) s/ infr. Art. 4.1.1.2 habilitación y su acumulado expte. n° 8396/11 “Telefónica Móviles Argentina S.A s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ´Recurso de inconstitucionalidad en autos Local sito en Hipólito Yrigoyen 440 (Telefónica Móviles Argentina S.A) s/ infracción art. 2.1.25 de la ley 451”.
Ello asi y atento no haber demostrado los presentantes la interferencia entre el servicio que presta y el poder de policía del gobierno local, corresponde confirmar la resolución apelada en este punto.

En el caso, corresponde confirmar el rechazo del planteo de incompetencia y violación a la garantía del juez natura linterpuesto por la Defensa.
La recurrente insiste con su tesis consistente en que la regulación del servicio de telecomunicaciones corresponde a las autoridades federales, pero no acredita que la imposición de una sanción pecuniaria a la empresa condenada, frente a una infracción comprobada al régimen de faltas locales pueda llegar a significar una interferencia directa e inmediata, en el regular el funcionamiento del servicio de telecomunicaciones
En efecto, resulta claro que el lugar donde se labró el acta se encuentra dentro de los límites territoriales de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires –art. 8 Constitución de la CABA -, razón por la cual, ésta posee el poder de policía sobre las actividades que allí se desarrollen y rigen, en consecuencia, todas las leyes de la Ciudad.
En relación a la materia sobre la que versa la presente causa, si bien el artículo 3 de la Ley Nacional de Telecomunicaciones (ley 19.798), prevé que los servicios de telecomunicaciones prestados en la Ciudad son de Jurisdicción Nacional, lo cierto es que el artículo 39 de dicha norma prevé expresamente que el titular de la jurisdicción territorial en la que se ubiquen las instalaciones y redes para la prestación del servicio de telecomunicaciones es quien debe autorizar la ubicación de la instalación.
“La Ciudad tiene el poder de policía sobre todo su territorio, el que también alcanza a los establecimientos en él ubicados, aunque el Congreso los hubiera declarado de utilidad nacional, ya que debe descartarse que existan dentro de los límites de su jurisdicción enclaves federales inmunes y, mucho menos, privados” (TSJ de la CABA, Expediente nº 456/00 y su acumulado expte. nº 457/00, “Centro Costa Salguero S.A. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo s/recurso de queja por denegación de recurso inconstitucionalidad”, 24 de octubre de 2000, votos de los Dr. Conde, Dr. Casas, Dra. Ruiz, Dr. Muñoz, Dr. Maier).

En el caso, corresponde confirmar el rechazo del planteo de incompetencia y violación a la garantía del juez natural interpuesto por la Defensa.
En efecto, no se desprende en autos que el ejercicio del poder de policía de la Ciudad de Buenos Aires haya interferido con el federal (art. 75, inc. 30), es por ello que el Tribunal Superior de Justicia destacó que “… la recurrente insiste con su tesis consistente en que la regulación del servicio de telecomunicaciones corresponde a las autoridades federales, pero no acredita que la imposición de una sanción pecuniaria a la empresa condenada, frente a una infracción comprobada al régimen de faltas locales – por no exhibir el cartel identificatorio exigido por el art. 12 de la Resolución 01-APRA-SSPLAN-2008- pueda llegar a significar una interferencia directa e inmediata, en el regular el funcionamiento del servicio de telecomunicaciones…” TSJ Expte. n° 10500/13, “Telefónica Móviles Argentina SA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ´Telefónica Móviles Argentina SA s/infr. Art. 2.1.25 de la Ley 451”, rta. 10/12/14. Del voto de la Dr. Osvaldo Casas.

En el caso, corresponde confirmar el rechazo del planteo de incompetencia y violación a la garantía del juez natural interpuesto por la Defensa.
En efecto, la actividad desplegada por la empresa de telecomunicaciones no es esencial al establecimiento de utilidad nacional y que el ejercicio del poder de policía local sobre dicho inmueble mal puede interferir con los fines específicos que justifican la Jurisdicción Federal. Validar un planteo de incompetencia importaría vulnerar la autonomía del Estado local, establecida en la Constitucional Nacional desde 1994, lo que no puede ser admitido. (Art. 6 de la CCABA)”.

En el caso, corresponde confirmar la resolución administrativa que impuso a la empresa de telefonía una sanción pecuniaria, por infracción al artículo 46 de la Ley N° 24.240.
Corresponde referirse a las críticas de la apelante relacionadas con el "quantum" de la multa aplicada.
La recurrente afirma que el monto de la sanción resulta irrazonable e infundado. Agrega que la autoridad de aplicación no tuvo en cuenta la carencia de perjuicio para el usuario y de beneficio para la empresa.
En la disposición recurrida, la autoridad administrativa expresó que "la actora es reincidente en los términos del artículo 16 de la Ley N° 757. Asimismo, a los efectos de graduarse la sanción se ha tomado en cuenta su generalización para los usuarios del servicio de telefonía y el servicio de Internet y la posición en el mercado de la infractora”.
La actora no alega, mucho menos prueba, que no sea reincidente ni que el monto de la multa resulte desproporcionado. Por último, resulta importante señalar que el monto de la multa impugnada, se encuentra mucho más cerca del mínimo previsto en el artículo 47 de la Ley de Defensa del Consumidor, que del límite máximo de graduación allí establecido.

En el caso, corresponde revocar la resolución administrativa que impuso a la empresa de telefonía una sanción pecuniaria, por infracción al artículo 46 de la Ley N° 24.240.
En efecto, la disposición atacada fue dictada, es decir, más de tres años después de la fecha en que el denunciante efectuó la denuncia original y también más de tres años después de denunciado el incumplimiento del acuerdo.
El instituto de la prescripción frente al poder punitivo estatal se diferencia claramente de la prescripción liberatoria del Derecho Civil. Por ello, las normas que regulan lo relativo a la prescripción en materia de sanciones administrativas deben integrarse con los principios y fundamentos que gobiernan el instituto en el derecho penal. Ello así, además, atento a que el instituto de la prescripción es el instrumento jurídico adecuado para consagrar efectivamente la garantía al plazo razonable en los sumarios administrativos, destacado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Losicer, Jorge Alberto y otros c/ BCRA” del 26 de junio de 2012 (Fallos 335:1126).
Entonces, si bien en el caso bajo examen no ha sido opuesta una excepción a tal efecto, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir de los resuelto en la causa “Grenillon” (Fallos 186:289) ha resuelto que la prescripción en materia penal es de orden público, se produce de pleno derecho y debe ser declarada de oficio en cualquier instancia del juicio y por cualquier tribunal (Fallos, 207:86; 275:241; 297:215; 301:339; 310:2246; 311:1029; 311:2205; 312:1351; 313:1224; 323:1785, entre otros).
En consecuencia, si el legislador estableció como plazo máximo de las acciones en esta materia el plazo de tres años, habiendo transcurrido ese plazo entre el inicio de las actuaciones y el dictado de la resolución atacada, la Administración no podía legítimamente dictar el acto administrativo porque la acción punitiva estatal no puede ser ejercida fuera del plazo que la ley establece como límite al "ius puniendi".
En razón de los fundamentos expuestos precedentemente, considero que corresponde declarar de oficio la prescripción de la acción por haber transcurrido el plazo de tres años establecido en la normativa aplicable entre el inicio del sumario y el dictado de la resolución. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 17 del Decreto N° 17/GCBA/2003, y en consecuencia, decretar nulidad de la resolución administrativa que decidió aumentar el monto de la multa impuesta en primer término a la empresa de telefonía, en un cien por ciento de su valor primigenio por la falta de publicación de la sanción en el diario.
En efecto, los agravios expresados por la recurrente, se dirigen a considerar que el Decreto impugnado, reglamentario de la Ley N° 757 relativa al Procedimiento Administrativo para la Defensa de los Derechos del Consumidor y del Usuario, incurre en un exceso reglamentario ya que incorpora al texto original del artículo Nº 18 de la referida norma un sentido no previsto en sus fines y objetivos.
En este punto, advierto que originariamente el artículo respectivo refiere a la condena accesoria a publicar las resoluciones condenatorias de la autoridad de aplicación de la ley. Luego, en el año 2003, el decreto de marras agregó que “[e]l incumplimiento del presente [la publicación], dará lugar a lo dispuesto en el segundo párrafo del inciso b) del Art. 17 del presente”. Dicho artículo, dispuso “[e]n caso de incumplimiento, la Autoridad de Aplicación podrá incrementar el monto de la multa aplicada, hasta el 100% del valor de la misma”.
En este sentido, el referido decreto carece de razonabilidad ya que, pretende, con exceso reglamentario, integrar y complementar la Ley N° 757, fuera de sus fines, agregando una sanción que no se encontraba prevista en la norma originaria (art. 102 CCABA y 28 CN).
Tal como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la competencia reglamentaria del Poder Ejecutivo –en materia de reglamentos de ejecución- debe orientarse a establecer “los simples detalles” de la ley (Fallos 207:133), o bien “reglar ciertos pormenores o detalles necesarios para la ejecución de la ley” (Fallos, 298:61; 300:271) y, dentro de tales límites, las normas reglamentarias forman parte de la ley misma (Fallos, 190:301).

En el caso, corresponde confirmar la resolución administrativa que decidió aumentar el monto de la multa impuesta en primer término a la empresa de telefonía en un cien por ciento de su valor primigenio por la falta de publicación de la sanción en el diario (art. 17, decreto N° 17/GCBA/2003).
En efecto, adelanto que el agravio de la recurrente vinculado a la falta de previsión legal para que la Administración pudiese aumentar una multa -ante el incumplimiento de la publicación- debe ser rechazado.
Ello así, por cuanto el Poder Ejecutivo local con el dictado del Decreto Nº 17/GCBA/2003 no excedió su facultad reglamentaria constitucional. Nótese que en dicha reglamentación no se incurrió en contradicción con lo dispuesto en la ley sino que sus preceptos resultaron adecuados y proporcionales para tutelar su finalidad, cual es que el público consumidor tenga la posibilidad de acceder a una información adecuada y veraz respecto de la infracción que se ha cometido.
Al respecto, se ha dicho que “…cuando el poder ejecutivo es llamado a ejercitar sus poderes reglamentarios en presencia de una ley que ha menester de ellos, lo hace no en virtud de una delegación de atribuciones legislativas, sino a título de una facultad propia consagrada por el artículo 86, inciso 2°, de la Constitución Nacional, y cuya mayor o menor extensión queda determinada por el uso que de la misma facultad haya hecho el poder legislativo. Habría una especie de autorización legal implícita dejada a la discreción del poder ejecutivo sin más limitación que la de no alterar el contenido de la sanción legislativa con excepciones reglamentarias, pues, como es obvio, el poder ejecutivo no podría ir más allá de donde llega la intención de aquélla, ni crear la ley, ni modificarla” (confr. Fallos: 148:430).
Ello así, incumbe puntualizar que la Ley Nº 757 supone la integración de sus preceptos con las disposiciones administrativas. A tal fin, el Poder Ejecutivo local dentro del marco legal fijado posee la facultad de reglar lo atinente para lograr el cumplimiento eficaz y cabal de la norma, pues no se trata sólo de cumplir formalmente con la ley.
En este aspecto, considero que la resolución impugnada se encuentra en consonancia con los preceptos legales sin afectar principio constitucional alguno. Ello, habida cuenta de que el incremento del monto hasta el 100% del valor de la multa aplicada (confr. art. 18 del decreto Nº17/GCBA/2003) no supera el tope dinerario dispuesto en la Ley Nacional de Defensa del Consumidor a cuyas disposiciones se reenvía en el artículo 15 de la Ley Nº 757. (Del voto en disidencia del Dr. Fernando E. Juan Lima)

En el caso, corresponde declarar la nulidad del acto administrativo decidió aumentar el monto de la multa impuesta a la empresa de telefonía en un cien por ciento de su valor primigenio por la falta de publicación de la sanción en el diario .
En cuanto al alcance de la potestad reglamentaria se ha dicho que “no puede juzgarse inválido, en principio, el reconocimiento legal de atribuciones que queden libradas al arbitrio razonable del órgano ejecutivo, siempre que la política legislativa haya sido claramente establecida. Y ello habida cuenta de que, en tales supuestos, ese órgano no recibe una delegación proscripta por los principios constitucionales, sino que, al contrario es habilitado para el ejercicio de la potestad reglamentaria que le es propia (art. 86, inc. 2°), cuya mayor o menor extensión depende del uso que de la misma potestad haya hecho el Poder Legislativo (Fallos: 148:430, considerando 11° y otros)” (ver por todo Fallos 280:25).
Desde esa perspectiva, cabe destacar que tanto el tercer párrafo del artículo 47 de la Ley Nº 24.240 como el artículo 18 de la Ley local Nº 757 tienen como finalidad que la resolución condenatoria o una síntesis de ella sea publicado por el infractor o por la autoridad de aplicación a costa del infractor. Por su parte, el Decreto Nº 17/GCBA/2003 estableció que en caso de incumplimiento del deber de publicar la autoridad de aplicación “podrá incrementar el monto de la multa aplicada hasta el 100% del valor de la misma.”
En este contexto, si bien es admitido que el Poder Ejecutivo, al hacer uso de sus facultades reglamentarias, determine el modo que considere más adecuado para cumplir con la finalidad del artículo 18 de la Ley Nº 757, el decreto citado al conferir a la autoridad de aplicación la potestad de “incrementar el monto de la multa aplicada hasta el 100% del valor de la misma” creó "ex novo" una sanción que no había sido prevista por el legislador ni resulta idónea para cumplir la finalidad perseguida, tal como la Ley Nº 757 la contempló en el texto originario, vigente al momento de los hechos aquí analizados.
En esa línea, se advierte que la multa aplicada en la disposición, por infracción a los artículos 4° y 19 de la Ley Nº 24.240, agotó el poder punitivo conferido a la autoridad de aplicación por el régimen jurídico del consumidor (cf. arts. 41 de la ley Nº24.2450 y arts. 1, 2 y 15 de la ley Nº757). Luego, al haber incumplido el recurrente el deber de publicar la disposición condenatoria (cf. art. 47 de la ley Nº24.240 y art. 18 de la ley Nº757) la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor, invocado lo previsto en el Decreto Nº 17/GCBA/2003, no pudo válidamente modificar aquella multa aun cuando el incremento dispuesto no superara el tope previsto en el artículo 47 de la Ley Nº 24.240. Ello por cuanto según quedó dicho, la segunda multa o bien representa una sanción no prevista por el legislador o configura un modo de agravar el resultado de una acción sancionatoria ya agotada.

En el caso, corresponde confirmar la improcedencia de la pretensión de Telecom de extender la aplicación de la exención prevista en el art. 39 de la ley federal de telecomunicaciones N° 19.798, a gravámenes que inciden sobre servicios que no son técnicamente considerados como servicios públicos.
En ese sentido y si bien este tribunal ya se ha pronunciado sobre la extensión que correspondía darle a la referida exención tributaria en múltiples ocasiones, en función de la nueva doctrina sentada por el TSJ en la referida causa y en autos “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Telefónica de Argentina S.A. c/ GCBA s/ impugnación de actos administrativos’” sentencia del 8 de agosto de 2012, (doctrina que esta sala en su actual composición ha receptado muy recientemente en autos “Telefónica de Argentina S.A c/ GCBA s/ acción meramente declarativa, expte. 35151/0”, voto del Dr. Centanaro al cual adherí) razones de economía procesal motivaron que fuera necesario revisar y modificar el criterio anterior.
Que como ha sido expresado en la referida causa “Telefónica” de esta sala, el TSJ ha entendido que tanto el decreto 62/PEN/92 como el 1185/PEN/90 efectúan una distinción entre el servicio básico de telefonía (que tendría los caracteres del servicio público) y los demás servicios prestados en régimen de competencia y que, posteriormente, mediante el decreto 764-PEN-00, se vincularon los “servicios estatales de telecomunicaciones” y el “servicio universal” con el “servicio básico telefónico”. Ello significa que, según esta postura, la categorización como “servicio público” no abarca a todas las actividades definidas en el artículo 2 de la ley 19.798 (in re “GCBA c/ Telred Sudamericana S.A. s/ ejecución fiscal”, sentencia del 17/03/2010).

De acuerdo al Código Fiscal, (t.o. 2007); la Ley N° 2.178 (Ley Tarifaria 2007) y el art. 39 de la Ley N° 19.798, el canon por posesión de antenas con estructura portante no puede considerarse aisladamente sino que debe hacerse en consonancia con el resto de las normas que gravan o imponen obligaciones a la infraestructura en cuestión. En este sentido, el análisis del artículo 293 del Código Fiscal (t.o. 2007) permite concluir que el legislador local estructuró la imposición lato sensu al uso y ocupación del espacio aéreo a través de tres figuras distintas: (i) un impuesto trimestral al uso y ocupación del espacio aéreo con postes, contrapostes, puntales, etc.; (ii) un derecho por única vez a la instalación de antenas con estructura portante y (iii) un canon trimestral a la posesión de antenas con estructura portante, estén o no instaladas o en servicio. Así, aunque a partir de la literalidad de la norma (tercer párrafo del artículo citado) sería posible sostener que el hecho tenido en cuenta por el legislador local para exigir el pago del canon es la mera posesión de antenas con estructura portante, independientemente de su instalación, lo cierto es que lo realmente tenido en cuenta (aunque el legislador local lo “fragmente” en hechos escindibles unos de los otros) es el uso y ocupación del espacio aéreo por las antenas y sus estructuras portantes.
El artículo 34 de la Ley N° 2.187 (ley tarifaria 2007) solamente establece la tarifa del canon a partir de la altura medida desde el nivel de anclaje de la antena, por lo que respecto de aquellas no instaladas, no estaría definida la medida de la obligación tributaria y, consecuentemente, la misma no podría exigirse sin menoscabo del principio de legalidad de la tributación. Lo anterior contribuye a reafirmar la conclusión respecto de lo realmente tenido en cuenta por el legislador local para exigir el pago del canon: ciertamente, la artificialidad de gravar diferenciadamente el uso y ocupación del espacio aéreo por las estructuras portantes, luego la instalación y finalmente la posesión de las antenas, resulta evidente en cuanto se analiza la irracionalidad económica de realizar una actividad sin la otra (podríamos preguntarnos retóricamente para qué usar y ocupar el espacio aéreo con una estructura que finalmente no portará una antena) o la implicación de una con la otra (de la misma forma, la posesión de la antena es un presupuesto de su instalación).

Dado que lo realmente tenido en cuenta por el legislador local para exigir el pago del canon es el uso y ocupación del espacio aéreo por las antenas y sus estructuras portantes y no su mera posesión, corresponde determinar si el gravamen incide solamente sobre el uso y ocupación del espacio aéreo del dominio público, o también incluye al dominio privado, lo que se encuentra íntimamente vinculado con la determinación de la naturaleza jurídica del canon. Es decir, si al utilizar dicho término el legislador local quiso ceñirse al concepto de canon del derecho administrativo, lo que sería consistente con la primera opción, o realmente intentó establecer un tributo (más precisamente, un impuesto), lo que sería más consistente con la segunda.
Este tribunal ya ha tenido oportunidad de expedirse sobre la naturaleza de las relaciones jurídicas cuestionadas. En efecto, en el caso “Metrored Telecomunicaciones c/ GCBA s/ impugnación de actos administrativos”, expte. Nº 17.950/0, sentencia del 15 de agosto de 2012, esta Sala sostuvo que el gravamen cuestionado incide solamente sobre el uso y ocupación del espacio aéreo del dominio público. En primer lugar, el artículo 11 del Código Fiscal (t. o. 2007 –8º del t. o. 2012–) establece que la interpretación de dicho texto debe realizarse conforme los principios del derecho tributario. En este orden de ideas, reconocida doctrinaria y jurisprudencialmente la autonomía calificadora del derecho tributario, es un principio de hermenéutica jurídico–tributaria que cuando el legislador no usa la facultad de dar a los conceptos de la ley tributaria un significado distinto del atribuido por la rama del derecho de la cual provienen, debe estarse a dicho significado. Así, dado que no existe en el Código Fiscal una definición del concepto de “canon”, debe estarse al atribuido por el derecho público, es decir, el de contraprestación por el uso especial de un bien del dominio público del Estado (cfr. en general, García Belsunce, Horacio A., Las retribuciones que perciben los municipios bonaerenses por el uso del dominio público municipal no son tributos, en Impuestos, 2006–5 (marzo), 685). Esta circunstancia, sumada a la ubicación sistemática del artículo 293 del Código Fiscal (t. o. 2007) en el título referido a los “gravámenes por el uso y la ocupación… del espacio aéreo… de la vía pública” (el destacado me pertenece) no solamente permiten concluir en la incidencia limitada del gravamen, en principio solamente sobre el uso y ocupación del espacio aéreo del dominio público, sino que permiten interpretar adecuadamente las referencias que el título del artículo citado y su cuarto párrafo realizan al espacio aéreo de dominio privado. En este sentido, el criterio central a la luz del cual deben interpretarse dichas referencias es el de la naturaleza contractual (más bien, bilateral) del canon, por cuanto la obligación de pagarlo nace a partir del permiso o concesión de uso especial del bien del dominio público del Estado de que se trate, que típicamente responderá a una solicitud del particular. Así, la noción de voluntariedad resulta diametralmente opuesta a las de coactividad y generalidad que caracterizan a los tributos, en que la obligación de pago nace de la ley como derivación del ejercicio de la potestad tributaria estatal, y cuyo fundamento último es el deber de contribuir al sostenimiento del estado. Ambos conceptos son tan diferentes que el constituyente local, al momento de enumerar los recursos de la Ciudad (ver artículo 9º de la Constitución de la Ciudad), los distinguió nítidamente, incluyendo a los tributos (sea recaudados por el Estado local o por el Estado Nacional –impuestos coparticipables–) en los tres primeros incisos, y a los cánones en el inciso 6º. Así, la naturaleza contractual o bilateral del canon –de la que fluye la noción de voluntariedad– es la que determina que las referencias contenidas en el artículo 293 del Código Fiscal (t. o. 2007) al espacio aéreo privado deban interpretarse como limitadas, en todo caso, al espacio aéreo del dominio privado del Estado, puesto que sólo a su respecto el Estado podría permitir o conceder su uso para la instalación de antenas y sus estructuras portantes.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la excepción de inhabilidad de título opuesta por la demandada, y rechazó la presente ejecución fiscal.
En efecto, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se agravió de la sentencia, por entender que la actividad de la demandada no se encontraría alcanzada por la exención establecida en el artículo 39 de la Ley N° 19.798 (de Telecomunicaciones). Ello en tanto en la norma se contemplaba la exención de todo gravamen a las empresas prestadoras del “servicio público de telefonía básica” (único servicio comprendido en la exención), mientras que la empresa demandada realizaría un “servicio de transferencia de datos”.
Ahora bien, el recurrente no precisó a partir de qué disposición logró alcanzar dicha interpretación ni cuáles de las actividades de telecomunicaciones definidas en el artículo 2º de la citada ley se incluirían en la categoría “servicio público”.
Además, cabe destacar que mediante la Ley N° 27.078 se declaró “…de interés público el desarrollo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, las Telecomunicaciones, y sus recursos asociados, estableciendo y garantizando la completa neutralidad de las redes”.
A lo expuesto debe sumarse lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “NSS S.A. c/ GCBA s/ proceso de conocimiento”, del 15/07/14 al respecto del alcance del régimen de exención.
En ese sentido el Alto Tribunal ha resuelto que “…mal podría considerarse que el legislador ha circunscripto la dispensa únicamente al servicio público de telecomunicaciones conocido al momento de promulgación de la norma, en el mes de agosto de 1972, impidiendo que ella abarcase también a los demás servicios que, producto de la innovación tecnológica en la materia, pudieran inventarse. Por el contrario, la intención del legislador fue la opuesta, y ello surge con claridad a poco que se repare que el segundo párrafo de la nota. que acompañó el proyecto de ley manifiesta que ‘El propósito fundamental de este proyecto es adaptar la legislación a la realidad de nuestro país proponiendo al más fluido manejo de los sistemas de comunicaciones y a su racional utilización, ya sea en los antiguos como en los modernos medios de que dispone la técnica, o en otros a crearse".
Por tanto, no quedaría limitado el ámbito de la exención al servicio mencionado sino que podría considerarse que alcanza a otros servicios que la empresa presta (enumerados en el consid. 6°).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la excepción de inhabilidad de título opuesta por la demandada, y rechazó la presente ejecución fiscal.
En efecto, respecto del agravio del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires referido a la improcedencia del carácter “erga omnes” de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se ha resuelto que “…no obstante que la Corte Suprema sólo decide en los procesos concretos que le son sometidos, y su fallo no resulta obligatorio para casos análogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquéllas (confr. doc. de Fallos, t. 25, p. 364). De esa doctrina, y de la de Fallos, t. 212, ps. 51 y 160 (Rev. LA LEY, t. 54, p. 307; t. 53, p. 39) emana la consecuencia de que carecen de fundamento las sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de los precedentes de la Corte sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición sentada por el tribunal, en su carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia (confr. causa: "Balbuena, César A. s/ extorsión" -Rev. LA LEY, 1982-B, p. 150-, resuelta el 17 de noviembre de 1981)” (Fallos 307:1094).
En razón de ello, encontrándose en juego la interpretación de una norma federal, resulta necesario adecuarse a la doctrina sentada por el Tribunal cimero en autos “NSS S.A. c/ GCBA s/ proceso de conocimiento”, del 15/07/14 respecto del alcance del régimen de exención previsto en el artículo 39 de la Ley N° 19.798.

En el caso, corresponde conceder parcialmente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el demandado.
En efecto, respecto al agravio formulado por la demandada invocando la violación al principio de legalidad en torno a la omisión del análisis de la Ley N° 27.078 referida a las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, queda fuera de la consideración del Tribunal, en tanto, recién fue introducido al momento de interponer el recurso en cuestión. En tal sentido, el Tribunal Superior de Justicia ha sostenido que “la ausencia de introducción oportuna determina la inexistencia de un pronunciamiento que pueda ser objeto de revisión requisito ineludible para suscitar la intervención de este tribunal por la vía intentada, pues de otro modo estaría obrando como instancia originaria respecto de tal cuestión” ("in re" “Jockey Club Argentino s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘GCBA c/ Jockey Club Argentino s/ ejecución fiscal -otros” Expte nº 4590/06, sentencia del 13 de septiembre de 2006, voto del Dr. Francisco Lozano).
Sin perjuicio de lo expuesto, es dable señalar que el cuestionamiento referido al supuesto desplazamiento inadecuado de las normas locales (artículos 298 del Código Fiscal (T.O 2008) y 41 y 42 de la Ley Tarifaria correspondientes a los períodos fiscales 2007 y 2008) resulta idóneo para conceder, parcialmente, el recurso de inconstitucionalidad interpuesto al haberse declarado inaplicables las leyes locales en beneficio de la ley.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de la Defensa basado en la falta de competencia de la Justicia de la Ciudad de Buenos Aires para verificar posibles infracciones al régimen de penalidades de faltas en relación a antenas de telefonía móvil.
En efecto, el artículo N° 39 de la Ley Nacional de Telecomunicaciones Nº 19798 prevé expresamente la autorización por parte del titular de la jurisdicción territorial para la ubicación de las instalaciones y redes, asimismo establece “A los fines de la prestación del servicio público de telecomunicaciones se destinará a uso diferencial el suelo, subsuelo y espacio aéreo del dominio público nacional, provincial o municipal, con carácter temporario o permanente, previa autorización de los respectivos titulares de la jurisdicción territorial para la ubicación de las instalaciones y redes. Este uso estará exento de todo gravamen”.
Resulta claro que la antena de telefonía móvil se encuentra ubicada dentro de los límites territoriales de la Ciudad, razón por la cual ésta posee el poder de policía a su respecto; esta situación no se modifica por el hecho de que las actividades de la encartada se relacionen con las telecomunicaciones.
La Corte Suprema ha establecido que existen poderes concurrentes entre el Estado soberano y sus miembros autónomos, lo que no implica que la Ciudad deba ceder sus facultades de poder de policía frente al Estado Nacional sino meramente que cada uno lleva a cabo las actividades de control sobre aquellas materias específicamente delegadas.
En nada se modifica la potestad de policía de la Ciudad de Buenos Aires por el mero hecho de que la antena se utilice para prestar el servicio de telecomunicaciones; si la antena se emplaza dentro de los límites de la Ciudad, ésta cuenta con el poder de policía para poder llevarlo a cabo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el planteo de incompetencia del fuero de la Ciudad de Buenos Aires para intervenir en la presente causa donde se investiga la infracción consistente en incumplir la obligación de suministrar información sobre instalaciones u obras (arículo 2.1.24 de la Ley N° 451).
La recurrente entiende que la regulación de las telecomunicaciones y todo lo que ello implica, constituye una materia reservada a los órganos federales, en virtud de las Leyes N° 19.798 y 27.078 y que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires es incompetente para aplicar una sanción a las empresas prestadoras de dichos servicios.
En efecto, el artículo 104 inciso 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires reconoce al Jefe de Gobierno la responsabilidad de ejercer el poder de policía incluso sobre los establecimientos de utilidad nacional que se encuentren en la Ciudad.
A su vez, el artículo 105 inciso 6 le impone el deber de disponer las medidas necesarias para el cumplimiento de las normas de higiene, seguridad y órden público.
Del texto de las Leyes N° 19.798 y 27.078 y las disposiciones constitucionales referidas, queda claro que todo lo relativo a la prestación del servicio de telecomunicaciones y tecnologías de la información es de competencia y jurisdicción nacional, no pudiendo ejercer los gobiernos provinciales el poder de policía sobre la prestación de tales servicios, pues de ningún modo pueden obstruir el ejercicio de las funciones que corresponden al gobierno federal. Pero ello no obsta a que los gobiernos provinciales, y, en el caso, el de la Ciudad de Buenos Aires, se reserven el poder de policía para controlar las instalaciones de las antenas que se encuentren en su territorio, utilizadas para la prestación de los servicios mencionados, a fin de velar por la seguridad pública.
Se debe distinguir entre la prestación del servicio de telecomunicaciones que indiscutiblemente corresponde al Gobierno Nacional, de la regulación de sus instalaciones, que, en el ámbito de la ciudad, corresponde al gobierno local.
Ello así, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires ejerce su competencia en forma concurrente con el Nacional para emplazar tales antenas en su territorio, con el objeto de que se respete la normativa atinente a garantizar la seguridad pública, sin afectar el funcionamiento y prestación de los servicios afectados.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el planteo de incompetencia del fuero de la Ciudad de Buenos Aires para intervenir en la presente causa donde se investiga la infracción consistente en incumplir la obligación de suministrar información sobre instalaciones u obras (arículo 2.1.24 de la Ley N° 451).
En efecto, se imputó a la sociedad encausada la conducta consistente en incumplir con la Resolución 1/GCABA-APRA/08 en cuanto la firma no colocó el cartel identificatorio que exige el artículo 12 de dicho instrumento, pero de ningún modo se obstruyó la prestación y el correcto funcionamiento de los servicios que la firma presta.
El agravio de la parte basado en la competencia federal para toda cuestión relacionada a las telecomunicaciones no puede prosperar, pues no hubo en el caso ningún perjuicio concreto que la parte haya sufrido como consecuencia del cumplimiento de la normativa local, que habilita a los inspectores actuantes a labrar el acta de comprobación obrante en el expediente, ejerciendo el Gobierno de la Ciudad el poder de policía reservado para preservar la seguridad pública.
Ello así, el Gobierno de la Ciudad se encuentra facultado para sancionar el incumplimiento de la normativa reguladora de las instalaciones de antenas en el ámbito de su territorio, sin que por ello se interfiera en la jurisdicción y competencia que el Gobierno Nacional posee sobre la prestación de los servicios de Telecomunicaciones.

En el caso, corresponde rechazar el recurso directo interpuesto y confirmar la disposición que impuso una multa a la compañía telefónica por infracción al artículo 19 de la Ley N° 24.240 (Ley de Defensa al Consumidor).
En efecto, corresponde rechazar el planteo referido a la inexistencia de la infracción a lo dispuesto en el artículo 19 de la LDC.
En el caso en particular, la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires le habría formulado esta imputación en virtud de que la sumariada le habría seguido cobrando al consumidor por un servicio que este había dado de baja.
Así, el denunciante solicitó la baja del servicio el 30 de noviembre de 2007 y se le facturó con fecha posterior el cargo por el mentado servicio.
En este sentido, también reconoció que le reintegró en la factura de vencimiento 6 de febrero de 2008 todo lo facturado desde la entrega del módem (11 de diciembre de 2007).
En este contexto, al momento de criticar el acto administrativo, el recurrente sostuvo que el inconveniente se encontraba resuelto antes de la celebración de la audiencia de conciliación, lo cual tornaba abstracto el reclamo efectuado por el denunciante.
Nótese lo falaz del argumento que este se contradice con la propia nota de crédito (acompañada por la parte actora) donde consta que el 31 de marzo de 2008 la empresa sancionada seguía ajustando la facturación errónea.
Habida cuenta de ello, el recurrente no logró demostrar haber cumplido con las modalidades de prestación a las cuales se obligó, cuyo incumplimiento originó la sanción que se le aplicó.
Por lo tanto, el recurrente no demostró que, con fecha anterior a la denuncia del consumidor, haya subsanado el error en la facturación que luego terminaría reconociendo con posterioridad a la audiencia conciliatoria, configurándose de esta manera la infracción por la cual fue sancionada. (Del voto en disidencia del Dr. Fernando Juan Lima).

En el caso, corresponde rechazar el recurso directo interpuesto y confirmar la disposición que impuso una multa a la compañía telefónica por infracción al artículo 19 de la Ley N° 24.240 (Ley de Defensa al Consumidor).
En efecto, corresponde rechazar el planteo referido a un vicio en la causa del acto sancionador, donde el recurrente sostuvo que la disposición dictada no se sustentó en antecedentes de hecho ni de derecho alguno.
Cabe recordar que la causa primaria de todo acto administrativo radica en la juridicidad que proviene de la Constitución Nacional, a partir de la cual adquieren significación para el derecho los hechos, las conductas y los restantes componentes normativos del ordenamiento. Es decir, la causa del acto se encuentra determinada por los antecedentes de hecho y derecho que motivaron su emisión. Así, se entiende que los antecedentes de hecho que se invoquen como causa del acto deben ser real y objetivamente comprobables, sin perjuicio de la discrecionalidad que tiene la Administración en cuanto a su apreciación, la que de forma alguna podrá ser arbitraria. En lo que respecta a los antecedentes de derecho, se sostiene que la validez de un acto administrativo individual consiste en la correspondencia de éste con el derecho objetivo vigente al momento de su dictado (conf. Julio R. Comadira, “El Acto Administrativo”, ed. La Ley, Año 2006, pág. 36/37).
Así, ha quedado demostrada a través de documentación aportada (incluso por la propia parte actora) la existencia de una infracción a lo establecido en el artículo 19 de la LDC.
Por otra parte, la Administración, al momento de dictar el acto, fundó su decisión en la prueba documental aportada al expediente administrativo.
En virtud de ello, quedó demostrado en el expediente que la actora procedió a cobrar un servicio con posterioridad a la baja dada por el consumidor.
Cabe destacar, que en relación con la acusada nulidad por falta de causa en el acto impugnado, cabe afirmar que las genéricas invocaciones de la recurrente no logran demostrar de qué manera el acto cuestionado adolecía de algún vicio. En efecto, la parte sólo se limitó a denunciar dicha anomalía sin aportar prueba alguna tendiente a demostrar las afirmaciones realizadas.
De este modo, el recurrente habría incumplido con las disposiciones legales mencionadas, lo cual constituye un antecedente de hecho y de derecho suficientes para imponer la multa en cuestión. (Del voto en disidencia del Dr. Fernando Juan Lima).

En el caso, corresponde rechazar el recurso directo interpuesto y confirmar la disposición que impuso una multa a la compañía telefónica por infracción al artículo 19 de la Ley N° 24.240 (Ley de Defensa al Consumidor).
En efecto, corresponde rechazar el planteo referido a que la disposición impugnada no se encontraba motivada, dado que se fundó usando argumentos dogmáticos.
Cabe determinar si la decisión adoptada en el marco de la disposición impugnada fue sustentada en los hechos y antecedentes que le servían de causa, motivándose su emisión en los hechos y el derecho aplicable.
En el caso, al momento de dictar la sanción, la Administración explicó los motivos por los cuales la parte actora debía ser sancionada. En este sentido, coincidiendo con lo dictaminado al respecto por el Señor Fiscal, fueron debidamente fundados los motivos que sustentaron la imposición de la multa.
A su vez, de la lectura del acto cuestionado surge que este ha sido fundado en los hechos y en la prueba existente en el "sub lite". En efecto, claramente la autoridad de aplicación identificó cuáles eran las conductas desplegadas por la parte actora que constituían una infracción a las disposiciones de la ley.
En este sentido, puntualmente tuvo por probado el cobro indebido de un servicio que el consumidor había dado de baja con anterioridad.
De esta manera, surgen de forma palmaria los motivos por los cuales se estableció la sanción aplicada a la empresa telefónica, toda vez que este debió haber evitado facturar un servicio con posterioridad a la baja dada por el consumidor. (Del voto en disidencia del Dr. Fernando Juan Lima).

En el caso, corresponde rechazar el recurso directo interpuesto y confirmar la disposición que impuso una multa a la compañía telefónica por infracción al artículo 19 de la Ley N° 24.240 (Ley de Defensa al Consumidor).
En efecto, el planteo efectuado respecto a la improcedencia de la duplicación de la multa dispuesta en el artículo 18 de la Ley N° 757 no configura un agravio.
Ello es así por cuanto, en el caso, debió presentarse el supuesto de hecho (incumplimiento de la publicación) que habilitara la sanción, para que se diera lugar al consecuente (incremento de hasta un cien por ciento -100%- de la multa aplicada).
Es decir, que la posibilidad de aumentar hasta el doble el valor de la multa (apercibimiento) no se efectiviza hasta tanto no se produzca el incumplimiento de la disposición en cuestión. Así las cosas, el valor de la multa aumentará si el sumariado no cumple con la publicación ordenada.
En virtud de ello, no se verifica la existencia de un agravio, por cuanto no se ha hecho efectiva la duplicación de la sanción impuesta, ya que para que ello suceda, primero deberá verificarse el incumplimiento de condena. (Del voto en disidencia del Dr. Fernando Juan Lima).

En el caso, corresponde rechazar el recurso directo interpuesto y confirmar la disposición que impuso una multa a la compañía telefónica por infracción al artículo 19 de la Ley N° 24.240 (Ley de Defensa al Consumidor).
En efecto, corresponde rechazar el agravio planteado por la parte actora que cuestionó el acto por considerar que no se habría respetado el principio de insignificancia.
Al respecto, sostuvo que el mentado principio permitía al particular la posibilidad de “… poder subsanar una falta de presentación en término en la medida que se muestre como arbitrario el resultado ante un rigorismo formal que se torna exacerbado e injusto”.
Cabe recordar, respecto al informalismo que alega el sumariado, que este es un principio procedimental que tiende a garantizar al particular que sus peticiones realizadas en sede administrativas no serán obstaculizadas por defectos formales.
En virtud de ello, este principio se aplica a las exigencias formales no esenciales, las cuales pueden identificarse como aquellas cuya inobservancia traerá aparejada la nulidad relativa. Es decir, se establece la posibilidad de que el cumplimiento de las formas pueda ser efectuado con posterioridad, admitiendo la eventual subsanación del acto o procedimiento. En otras palabras, lo que dispone este principio es el diferimiento y no su inobservancia.
En el caso en particular, la parte no explica de qué manera el mentado principio tiene aplicación al caso "sub examine", solo se limita a mencionar el eventual rigorismo formal al cual puede estar sometido el particular, pero sin darle la correspondiente proyección al caso en particular.
Es por ello que el principio de informalismo no es aplicable al caso, puesto que la omisión del proveedor no es posible de cumplimiento posterior. (Del voto en disidencia del Dr. Fernando Juan Lima).

En el caso, corresponde rechazar el recurso directo interpuesto y confirmar la disposición que impuso una multa a la compañía telefónica por infracción al artículo 19 de la Ley N° 24.240 (Ley de Defensa al Consumidor).
En efecto, el actor no ha demostrado de qué manera se ha violado el principio de defensa en juicio consagrado en el artículo 18 de la Constitución. Simplemente se limitó a declamar que la Administración era quien debía demostrar su culpabilidad sin exponer en qué punto fueron vulnerados sus derechos.
Cabe destacar que la propia parte actora gozó de todas las posibilidades que el procedimiento administrativo brinda. De este modo, presentó su descargo en sede administrativa, acompañó prueba junto con su descargo, produjo prueba en el marco del procedimiento administrativo, pericial contable, se le dio la posibilidad de controlarla, ha interpuesto recurso directo contra la disposición que estableció una sanción en su contra teniendo la posibilidad de ofrecer prueba ante este Tribunal, de la cual hizo uso,entre las demás garantías constitucionales que se le respetaron a lo largo de todo el proceso.
Por lo tanto, carece de todo sustento su argumento respecto a la inexistencia de prueba sobre la infracción cometida por el sumariado, así como tampoco se advierte que se hayan violentado sus garantías. Es por ello que corresponde rechazar el planteo en cuestión. (Del voto en disidencia del Dr. Fernando Juan Lima).

En el caso, corresponde rechazar el recurso directo interpuesto y confirmar la disposición que impuso una multa a la compañía telefónica por infracción al artículo 19 de la Ley N° 24.240 (Ley de Defensa al Consumidor).
En efecto, el actor criticó que la autoridad de aplicación fijó la sanción de manera irrazonable, que no se sujeta a las pautas legales para la determinación de la sanción y que no trataron las mentadas pautas utilizadas para graduar la multa.
Ahora bien, el marco normativo sobre el cual se basó el demandado para fijar la multa cuestionada, está compuesto por los artículos 15 y 16 de la Ley N° 757 y por el artículo 47 de la Ley N° 24.240.
Cabe destacar, que el dictamen en el cual se basó la autoridad de aplicación para determinar la sanción, se utilizaron las pautas de graduación fijadas en el artículo 16 de la Ley N° 757.
Para ello, la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires consideró el perjuicio resultante de la infracción, la gravedad de los riesgos que podría ocasionar la infracción cometida, la generalidad de dicha infracción y la condición de reincidente del proveedor, detallando los números de expedientes en los cuales se constataron las faltas.
Así, de las normas en las cuales se basó la Administrtración para dictar la resolución cuestionada, estimo que la sanción resulta razonable, puesto que al momento de fijarse la Administración ha tenido en cuenta los máximos y mínimos fijados en la ley y los demás parámetros mencionados en el párrafo anterior. En consecuencia, la parte no ha logrado demostrar cuáles serían los motivos que tornan a la multa desproporcionada e irrazonable corresponde rechazar el agravio. (Del voto en disidencia del Dr. Fernando Juan Lima).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la actora y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que se abstenga de perseguir por vía judicial la ejecución de la deuda que le atribuye a la actora en concepto de “Tasa de Estudio, Revisión e Inspección de Obras en la Vía Pública y/o Espacios de Dominio Público”.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
Ello así, la actora se encuentra obligada al pago en “concepto de único impuesto y contribución, tanto de índole fiscal como en lo referente al uso del dominio público municipal” del seis por ciento (6 %) de las entradas brutas recaudadas por venta de energía eléctrica dentro de la Ciudad de Buenos Aires y también debe abonar las tasas retributivas por servicios o mejoras de orden local, por ejemplo, las tasas o contribuciones de mejoras correspondientes a sus propiedades o las tasas por servicio de alumbrado, barrido, limpieza, conservación de la vía pública y otros similares correspondientes a esas mismas propiedades, entre otras.
Sin embargo, la actora está exenta del pago del gravamen por “uso y/o ocupación de espacio público” porque aunque pudieran ser tasas retributivas de algún servicio, éstas quedan exentas por referirse al uso del dominio público, comprendido en la tasa general del seis por ciento (6%) prevista en el artículo 19 del Decreto N° 714/PEN/1992.
En efecto, de acuerdo con el citado artículo 19 del decreto la participación —del 6% de las entradas brutas por la venta de energía eléctrica efectuada dentro de la jurisdicción, que las empresas distribuidoras se comprometieron a abonar mensualmente a la entonces Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires— “tendrá el concepto de único impuesto y contribución, tanto de índole fiscal como en lo referente al dominio público municipal”. Tal participación es sustitutiva de cualquier otro gravamen local (cf. TSJCABA, voto del juez José O. Casás "in re": “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en `Edenor S.A. c/ GCBA s/ impugnación actos administrativos´”, expte. n° 9805/13, sentencia del 7/05/2015).
Así, opino que la empresa actora se encuentra exenta del pago de la Tasa de Estudio, Revisión e Inspección de Obras en la Vía Pública y/o Espacios de Dominio Público (TERI) cuyo pago reclama la Ciudad mediante la resolución impugnada (cf. artículos 19 y 21 del Decreto nacional N° 714/1992).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto rechazó la medida cautelar solicitada por la actora, con el objeto de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires abstenerse de aplicar la tasa prevista en el artículo 44 de la Ley N° 5238 y de iniciar los procedimientos determinativos o de ejecución.
Así las cosas, los fundamentos esgrimidos por la actora no logran controvertir la falta de peligro en la demora advertida por el Magistrado de grado.
En efecto, la recurrente se limita a señalar que el requisito se encuentra configurado a partir del "quantum" de la pretensión fiscal y del hecho de que “cualquier alteración de la ecuación económica de la concesión, afectará en forma grave e inminente no sólo [sus] intereses (…) sino de la Nación y de la comunidad toda como beneficiaria del régimen instituido por el Contrato de Concesión”.
Sin embargo, más allá de las razones apuntadas, la recurrente no ha acreditado la magnitud del daño que le ocasionaría el rechazo de la medida solicitada.
Por último, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que el régimen de medidas cautelares en materia de reclamos y cobros fiscales deber ser analizada con particular estrictez (“Firestone SA” en Fallos 313:1420). Ello, atento a que no solo está en juego el principio de presunción de validez de los actos de los poderes públicos, sino también el interés público. En efecto, señaló que la percepción de las rentas públicas en el tiempo y modo dispuestos por las respectivas normas constituye una condición indispensable para el funcionamiento regular del Estado (“Trebas SA” en Fallos 312:1010, y más cercana en el tiempo en Compañía de Circuitos Cerrados SA c/Administración Federal de Ingresos Públicos - Dirección Impositiva, del 25/10/2005). (Del voto en disidencia del Dr. Hugo R. Zuleta)

En el caso, corresponde anular parcialmentela resolución del Juez de grado en cuanto rechazó el planteo de nulidad incoados por la Defensa respecto de los informes solicitados por la Fiscalía a la empresa proveedora del servicio de internet sobre la dentificación de los clientes a los que se les había asignado ciertas direcciones IP, en una fecha y hora determinada.
La Defensa sostiene que los informes presentados por esa firma resultan nulos puesto que fueron solicitados sin contar con una orden judicial y, en consecuencia, se afectó el derecho a la intimidad e inviolabilidad de los datos personales y privados de su asistido. A criterio de esa parte tal pedido únicamente puede ser efectuado por un Juez, y no por un Fiscal como sucedió en este caso.
En efecto, a fin de solicitarle a dicha compañía los datos correspondientes a una IP, la Fiscalía debía contar con autorización judicial, para resguardar el derecho a la intimidad (artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional).
Ello por cuanto los datos solicitados corresponden a un contrato particular celebrado entre el usuario con la compañía de telecomunicación, amparado en la esfera de privacidad inviolable (salvo fundada disposición judicial en contrario) y se proyecta sobre dicha relación, hallándose protegida por el derecho a la intimidad.
Por tal motivo, toda información que se haya obtenido a partir de tal requisitoria sin la debida autorización judicial debe descartarse de las presentes actuaciones, pues se trata de diligencias realizadas contraviniendo lo expresamente dispuesto por la Ley de Facto N°19.798 y la Ley N° 25.220.
De ambas regulaciones se extrae que el principio general es que para cualquier tipo de conocimiento acerca de una o varias comunicaciones, (incluso información sobre su registro) se requiere la orden de un Juez para salvaguardar la garantía contenida en el artículo 18 de la Constitución Nacional y en el artículo 13.8 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En tal línea de pensamiento, no caben dudas de que la regulación legal vigente obligaba a la Fiscalía a requerir una orden judicial, previo a solicitar dichos informes a Cablevisión, lo que no ocurrió en el "sub lite", motivo por el cual corresponde hacer lugar a la nulidad intentada por la Defensa.(Del voto en disidencia parcial de la Dra. Manes).

En el caso, corresponde confirmar la resolución administrativa que impuso a la empresa de telefonía una sanción pecuniaria, por infracción al artículo 19 de la Ley N° 24.240.
En efecto, cabe señalar que todo servicio deberá ser prestado conforme a lo que se exprese en su oferta y el proveedor siempre debe cumplir con lo convenido, teniendo en cuenta las particularidades de cada caso, recurriendo a los principios generales de la Ley N° 24.240 y al principio de buena fe consagrado en el artículo 1198 del Código Civil (art. 961 del nuevo CCyCN).
No se encuentra en discusión la falta de prestación del servicio comprometido por la actora en el plazo convenido, sino que la recurrente alega que su incumplimiento fue consecuencia de que se vio impedida de realizar la instalación del servicio de internet a causa de la inseguridad de la zona del domicilio del denunciante, situación que sería de público conocimiento y que, además, constituiría, a su entender, un supuesto de fuerza mayor o caso fortuito que la eximiría de responsabilidad.
En este marco, de acuerdo con las constancias de autos, surge que la recurrente no ha arrimado a la causa elementos de prueba tendientes a demostrar que estamos frente a un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor pues, al momento de la contratación, la empresa no podía desconocer dónde se encontraba el domicilio de su cliente, es decir, el lugar donde se debía realizar el servicio en cuestión. Es más, la propia empresa alega que la inseguridad del barrio era de público conocimiento.
Asimismo, cabe agregar que el denunciante, al momento de contratar el servicio de internet, ya era cliente de la empresa, según consta de la factura del expediente administrativo. De todas formas, se procedió a celebrar el contrato sin establecer ningún tipo de condición o salvedad en relación con la alegada inseguridad en el barrio donde vive el denunciante.
En conclusión, toda vez que al momento de contratar el servicio la empresa conocía el lugar donde debía prestarse, mal puede considerarse que se configuró un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor. Por lo tanto, no resulta posible eximirla de responsabilidad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, que condenó a la empresa de telefonía contraventora, a la pena principal de multa, con más la sanción accesoria (artículo 23 del Código Contravencional de la Ciudad) de clausura de las torres de refigeración que producen ruidos molestos (por el plazo de 180 días) y el pago de las costas del proceso, por encontrarla autora responsable de la contravención de ruidos molestos (artículo 82 del Código Contravencional local).
La Defense planteó la incompetencia del Fuero Local. Sostuvo que el mismo no tiene competencia para intervenir en cuestiones relacionadas con las telecomunicaciones -como la adoptada a partir de la clausura dispuesta-, ya que las potestades regulatorias, de control y sanción se encuentran atribuidas al Gobierno Federal en función de lo dispuesto en el artículo 75, incisos 13, 14, 18 y 19 de la Constitución Nacional.
Sin embargo, la emisión de ruidos molestos, independientemente de cual sea su fuente, es una cuestión eminentemente local, que debe ser regulada por las autoridades del lugar donde estos se producen, en virtud de los artículos 121 de la Constitución Nacional y 27 inciso 2 de la Constitución de la Ciudad, y de la lógica de interpretar que el Estado Nacional no puede encargarse de atender problemas de vecindad en todos los puntos del país.

La existencia de un permiso vigente para la instalación de antenas con estructura portante genera la obligación de pago del canon previsto en el artículo 298 del Código Fiscal (t.o. 2008).
Así, se ha postulado como fundamento que el Estado puede “cobrar por adquirir un derecho válidamente negado […] Los especialistas en derecho tributario contemplan la posibilidad de que el Estado exija el cumplimiento de obligaciones de dar sumas de dinero a los particulares cuando se encuentran en la situación de ser beneficiados por liberarse de prohibiciones comunes a todos los sujetos de derechos. En esos casos, el pago del impuesto constituye un requisito para poder alcanzar o mantenerse en el goce del privilegio, esto es, la autorización (permiso) correspondiente, sin el cual el ejercicio de la actividad sería ilegal [..] La circunstancia de que el permiso es otorgado o mantenido a solicitud del contribuyente supone un consentimiento que debe tenerse en consideración a la hora de examinar el cuestionamiento de la pretensión del Fisco” (conf. voto del Dr. Lozano "in re" “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Metrored Telecomunicaciones c/ GCBA s/ impugnación actos administrativos” del 29 de octubre del 2014”).
En el mismo sentido, se expidió el Señor Fiscal General (a cuyos fundamentos se remiten los votos de la mayoría del Tribunal Superior de Justicia en los autos “GCBA c/ Intepla SRL s/ ej. fisc. – otros s/ recurso de apelación ordinario concedido”, Expte. N° 12183/15) al sostener que “no resulta relevante para la configuración del hecho imponible la posesión –que con los alcances que el Código Civil otorga a la posesión- tenga efectivamente el sujeto pasivo del gravamen. Ello así en tanto, ese consentimiento al que alude en el voto del Dr. Lozano precedentemente transcripto, se materializa en la solicitud de permiso. Así, y entretanto dicho permiso no sea dado de baja ‘el ejercicio de la actividad’ continúa vigente y consecuentemente persiste la obligación del pago del gravamen”.
Por ello, se sostuvo que “… el hecho gravado no es la posesión de la estructura, sino el ser beneficiario de un permiso para el ejercicio de una actividad que "prima facie" se encuentra prohibida para la comunidad en general; y que siendo así, otorgado dicho permiso y mientras el mismo se encuentre vigente y no sea dado de baja, persiste la obligación de pagar el gravamen”.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, declarar inhábil el título ejecutivo respecto de los gravámenes sobre estructuras, soportes o portantes de antenas, cuyo cobro persigue el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en la presente ejecución fiscal.
En efecto, para el cálculo del tributo se debió considerar, tal como indica el artículo 33 de la Ley Tarifaria 2008, el metraje de las antenas “desde el nivel de anclaje”. Sin embargo, de las actuaciones de la causa surgen numerosos elementos que acreditan el apartamiento de la Administración del mecanismo de cálculo previsto al momento de liquidar la deuda reclamada.
De esta manera surge, a tenor de las explicaciones que ha brindado la propia Comisión Nacional de Comunicaciones -CNC-, que no resulta equivalente para calcular el gravamen computar la altura de las antenas declaradas para obtener una autorización radioeléctrica y la altura que posee desde el nivel de anclaje una antena con estructura portante. Así, los metros que poseen las estructuras portantes, según la determinación efectuada por el organismo recaudador, no quedan válidamente respaldados por la información proveniente de Comisión Nacional de Comunicaciones por cuanto el alcance de las declaraciones de los permisionarios ante esa repartición difiere sustancialmente de los parámetros previstos en la Ley Tarifaria.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, declarar inhábil el título ejecutivo respecto de los gravámenes sobre estructuras, soportes o portantes de antenas, cuyo cobro persigue el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en la presente ejecución fiscal.
En efecto, la Administración liquidó el impuesto que intenta ejecutar en este pleito, interpretando que las antenas declaradas ante la Comisión Nacional de Comunicaciones -CNC- que se encontraban ubicadas en “BUENOS AIRES” estaban situadas en un domicilio determinado, mientras que, a criterio del demandado y así ha planteado su defensa en sede administrativa y judicial, se trataría de antenas que de acuerdo con el detalle de la CNC estarían ubicadas en otro domicilio, puesto que se trata del mismo expediente administrativo, bajo el cual había tramitado permisos para esa ubicación.
Justamente, por ello, la demandada sostuvo reiteradamente “[n]ingún ser racional, puede pensar que para cada antena necesita una estructura soporte y que además sería IMPOSIBLE instalar 6 estructuras soportes de 90 metros una al lado de la otra con sus riendas en un predio de una manzana...”.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, declarar inhábil el título ejecutivo respecto de los gravámenes sobre estructuras, soportes o portantes de antenas, cuyo cobro persigue el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en la presente ejecución fiscal.
Ello así dadas las discordancias e inconsistencias en los antecedentes administrativos anejados a la causa.
En efecto, el instrumento que constituye la base del hecho imponible, se encuentra basado exclusivamente en una planilla provista por la Comisión Nacional de Comunicaciones, circunstancia que no fue controvertida por la actora a lo largo de este juicio.
Eso implicó que se traslade, para el cálculo del gravamen, la altura en la que se encontraban las antenas y no la cantidad de metros que poseían las estructuras portantes o, como textualmente reza el artículo 33 de la Ley Tarifaria 2008, la altura de las antenas “desde el nivel de anclaje”. Ello se traduce en la imposibilidad de tener por acreditados los extremos que permitirían sostener que el título ejecutivo consigna una obligación que resulte exigible, puesto que el impuesto ha sido cuantificado en abierta contradicción legal.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, declarar inhábil el título ejecutivo respecto de los gravámenes sobre estructuras, soportes o portantes de antenas, cuyo cobro persigue el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en la presente ejecución fiscal.
En efecto, el instrumento que constituye la base del hecho imponible, establece una ubicación respecto de las antenas gravadas que no coincide totalmente con la información brindada por la Comisión Nacional de Comunicaciones, ni ha obtenido debido respaldo en ninguna otra información incorporada al expediente administrativo por la parte actora.
Por tanto, el permiso, o alta, que configura uno de los presupuestos fundamentales de procedencia del reclamo tributario instado presenta errores que impiden atribuirle fuerza ejecutiva al título que los invoca como fundamento de la deuda perseguida.

En el caso, corresponde revocar la resolución administrativa que impuso a la empresa actora una sanción pecuniaria, por infracción al artículo 11 de la Ley N° 24.240.
El denunciante adquirió un teléfono, de un importador particular que no reviste carácter de distribuidor oficial de la firma sancionada. Este equipo, tal como se infiere del instrumento acompañado, y como reiteradamente señala la recurrente en su escrito, estaba dirigido al mercado italiano.
De acuerdo al artículo 13 de la Ley N° 24.240, “[s]on solidariamente responsables del otorgamiento y cumplimiento de la garantía legal, los productores, importadores, distribuidores y vendedores de las cosas comprendidas en el artículo 11”. No se ha comprobado que la compañía actora, interviniera en este negocio jurídico en ninguna de las mencionadas calidades, por lo que no puede considerársela obligada por la garantía reclamada.
Sin perjuicio de lo anterior, no puede soslayarse que al acercarse el denunciante a un servicio técnico oficial de la empresa, se observó que el celular presentaba daños que invalidaban la garantía. Es importante enfatizar que los dos servicios técnicos que inspeccionaron el aparato advirtieron que el sensor de humedad se encontraba activo y la carcasa quebrada, limitándose el consumidor a sostener que esto se debía a la mala calidad del producto. Sin embargo, al serle requerido que pusiera el equipo a disposición del Instituto Nacional de Tecnología Industrial -INTI- para que se llevara a cabo una pericia oficial, se rehusó a hacerlo. No puede presumirse que las conclusiones contenidas en las órdenes de trabajo –emanadas de los aludidos servicios técnicos– sean falsas o inexactas, cuando el mismo denunciante impidió que se realizara una pericia que podría haber esclarecido la controversia. A mayor abundamiento, el denunciante también se negó a entregar el aparato para la pericia técnica ordenada durante la tramitación del expediente judicial.

En el caso, corresponde confirmar la resolución administrativa que impuso a la empresa actora una sanción pecuniaria, por infracción al los artículos 4° y 11 de la Ley N° 24.240.
En efecto, la empresa alegó que no había incumplido sus deberes de información y de garantía a la luz de los artículos imputados, ya que la exclusión de la garantía había obedecido a una falla atribuible al usuario.
Como ya he sostenido en mi carácter de integrante de la Sala II de esta Cámara, el deber de información es previo, concomitante y posterior a la formalización del contrato, para que el consumidor obtenga la ejecución satisfactoria con relación al bien o servicio contratado (cfr. doctrina en causa “Sociedad Italiana de Beneficencia c/ GCBA s/ otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apelación”, Expte. RDC 519/0, Sala II, sentencia del 01 de junio 2004; CNFed. CA, "in re" “Diners Club Argentina”, Sala II, sentencia del 04 de noviembre de 1997), lo cual hace al leal y cabal conocimiento que el consumidor debe tener sobre los alcances de la relación jurídica que lo vincula con quien posee el poder económico de predisponer los términos contractuales.
La actora aduce que la orden de reparación da adecuado cumplimento a esta obligación. La orden en cuestión indica que el aparato “[t]iene el botón de reposo trabado. No toma carga, debido a que tiene el conector dock dañado. Ingresa para escalación de cambio”.
Contrariamente a lo que afirma la actora, de este breve diagnóstico no se desprende que la rotura en la unidad haya sido el resultado de un mal uso. Por lo tanto, al no haberle brindado al denunciante ninguna explicación convincente acerca de las razones por las cuales asumía que la falla en el artefacto electrónico había sido exclusivamente inducida por el usuario y no respondía, en cambio, a un defecto de fabricación, la empresa violó el deber de información. Del mismo modo, al haberse rehusado a reparar o cambiar el aparato por otro en buen estado, la empresa también incumplió la obligación de garantía.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la excepción de inhabilidad de título opuesta por la demandada y rechazó la presente ejecución fiscal.
En relación con la cuestión planteada, es pertinente recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el pronunciamiento recaído en la causa “NSS SA c/ GCBA s/ proceso de conocimiento” –citada por el Juez de grado-, concluyó que la pretensión tributaria local de gravar el uso diferencial del espacio público se opone a la exención prevista por el artículo 39 de la Ley N° 19.798 y “constituye un inequívoco avance sobre la reglamentación que el gobierno nacional ha hecho en una materia delegada por las provincias a la Nación (incs. 13, 14, 18 y 32 del art. 75 de la Constitución Nacional), importa el desconocimiento del ámbito de protección que la ley federal otorga a dicho servicio público y, en definitiva, lesiona palmariamente el principio de supremacía legal del artículo 31 de la Constitución Nacional” (considerando 12).
En sentido concordante, el Alto Tribunal ha señalado que “el hecho de que el servicio de telecomunicaciones sea prestado por diversas empresas privadas en un régimen de competencia –con una minuciosa regulación- no altera la calidad de servicio público reconocido a aquél por la Ley N° 19.798 ni excluye la protección dada por el legislador a través del artículo 39 de ese ordenamiento” (considerando 15 del precedente citado). En ese orden de ideas, la Corte Suprema entendió que “mal podría considerarse que el legislador ha circunscripto la dispensa [del art. 39 mencionado] únicamente al servicio público de telecomunicaciones conocido al momento de promulgación de la norma, en el mes de agosto de 1972, impidiendo que ella abarcase también a los demás servicios que, producto de la innovación tecnológica en la materia, pudieran inventarse” (considerando 19 de la sentencia indicada, texto entre corchetes intercalado). Tal interpretación –aseveró la Corte- sería contraria a la intención del legislador e “implicaría vaciar de contenido útil a la franquicia” (considerando 20).
Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad tuvo ocasión de expedirse en un caso análogo al presente, en el que se debatía la constitucionalidad y legalidad de la pretensión fiscal del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires de percibir el cobro de obligaciones originadas en la contribución por uso y ocupación de la superficie, subsuelo y espacio del dominio público. En tal oportunidad sostuvo, por mayoría, que razones de economía procesal aconsejan “estar a la interpretación del derecho federal realizada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación” (en “Telefónica de Argentina SA c/ GCBA s/ acción meramente declarativa (art. 277 CCAyT) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, expte. 11712/14, sentencia del 14/12/16).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la excepción de inhabilidad de título opuesta por la demandada y rechazó la presente ejecución fiscal.
En relación con la cuestión planteada, es pertinente recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el pronunciamiento recaído en la causa “NSS SA c/ GCBA s/ proceso de conocimiento” –citada por el Juez de grado-, concluyó que la pretensión tributaria local de gravar el uso diferencial del espacio público se opone a la exención prevista por el artículo 39 de la Ley N° 19.798 y “constituye un inequívoco avance sobre la reglamentación que el gobierno nacional ha hecho en una materia delegada por las provincias a la Nación (incs. 13, 14, 18 y 32 del art. 75 de la Constitución Nacional), importa el desconocimiento del ámbito de protección que la ley federal otorga a dicho servicio público y, en definitiva, lesiona palmariamente el principio de supremacía legal del artículo 31 de la Constitución Nacional” (considerando 12).
En sentido concordante, cabe poner de relieve que la Corte de Suprema entendió que la ejecutada contaba con “el título o certificado pertinente para operar los servicios de telefonía local, de larga distancia nacional e internacional (resolución SCN 468/2000); que ello le permitía instalar y ampliar sus sistemas y medios y sistemas de telecomunicaciones; que la ley 19.798 reservó –para la ubicación de tales instalaciones y redes- un uso diferencial del suelo, subsuelo y espacio aéreo del dominio público nacional, provincial y municipal, y estableció que el referido uso "estará exento de todo gravamen" ” (cf. CSJN, en “GCBA y otro s/ ejecución fiscal”, CSJ 1937/2014/RH1, sentencia del 04/10/16). Tales observaciones del alto tribunal son plenamente aplicables al "sub lite", en función de la similitud entre las circunstancias del caso citado y el presente: el Fisco local reclama el mismo tributo a la misma persona jurídica por la misma vía procesal, y la apelante no aporta argumentos que permitan apartarse de la solución adoptada.
Por último, resulta pertinente agregar que el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, en razón de lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia en el precedente citado en el párrafo anterior, admitió la queja e hizo lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto por Telmex Argentina SA (en expte. 9279/13, “Telmex Argentina SA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: GCBA c/ Telmex Argentina SA s/ ej. Fisc.-otros”, sentencia del 03/05/17). En consecuencia, revocó la sentencia de esta Cámara que confirmó la decisión de primera instancia que había desestimado la excepción de inhabilidad de título opuesta por la demandada y había mandado llevar adelante la ejecución.
El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no ha aportado argumentos de orden fáctico o jurídico que no hayan sido analizados por el Alto Tribunal que permitan arribar a una solución contraria a los precedentes análogos reseñados.

En el caso, corresponde confirmar la condena a la firma encausada por el hecho calificado como constitutivo de la infracción prevista en el artículo 2.1.25 de la Ley N° 451 consistente en incumplir la obligación de suministrar información sobre ubicación de antenas emisoras o receptoras de señales de radiofrecuencia y sus estructuras portantes.
La Denfensa entendió que el hecho por el que se condenó a la empresa no constituye el tipo infraccional previsto en el artículo 2.1.25 toda vez que, para su configuración, se requiere que una autoridad pública haya hecho un requerimiento a la empresa acerca de información sobre la estructura portante de antenas y que, a su vez, la empresa no haya cumplido con la obligación de brindar la información requerida.
En efecto, de la lectura del artículo en cuestión se desprende, contrariamente a lo sostenido por el recurrente, que la conducta reprimida no se encuentra prevista para sancionar un accionar sujeto al incumplimiento de un requerimiento previo sino a la omisión de suministrar información o brindar información fidedigna.
No cabe duda alguna de que el vocablo “requerimiento” utilizado en la norma debe ser interpretado como “solicitud” o “”exigencia” de presentar a quien lo solicita, en el caso, el funcionario del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, la documentación correspondiente, pero en modo alguno, como una intimación previa cuya inobservancia devendría en la infracción en cuestión.
No resulta controvertido el hecho de que la infractora haya incumplido con la obligación de suministrar información sobre la existencia de la antena pues no contaba con el cartel identificatorio que exige la reglamentación.
Ello así y si bien la recurrente pretende la aplicación del artículo 4.1.22 de la Ley N° 451 que sanciona la falta de exhibición de documentación obligatoria, corresponde la aplicación de la norma que regula en forma específica la materia, como lo es el artículo 2.1.25.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda interpuesta por la actora, con el objeto de impugnar la resolución administrativa que determinó de oficio el cobro del gravamen por uso, ocupación de la superficie, el espacio aéreo y el subsuelo de la vía pública (conf. art. 275, CF t.o. 2003 y concordantes anteriores).
En efecto, las consideraciones vertidas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “NSS SA c/ GCBA s/ proceso de conocimiento” (del 15/07/14, en Fallos, 337:858) me inclinan a propiciar la solución del caso.
En dicho precedente, la Corte afirmó que “el hecho de que el servicio de telecomunicaciones sea prestado por diversas empresas privadas en un régimen de competencia –con una minuciosa regulación– no altera la calidad de servicio público reconocido a aquél por la Ley N° 19.798 ni excluye la protección dada por el legislador a través del artículo 39 de ese ordenamiento” (v. consid. 15). En tal sentido, agregó que “no obsta a la aplicación de la dispensa el hecho de que NSS SA utilice sus instalaciones para prestar, paralelamente al servicio público de telecomunicaciones, otros cuya categoría jurídica, en principio, sería diversa de aquélla” (consid. 17, 1° párr.). En el mismo orden de ideas, añadió que “mal podría considerarse que el legislador ha circunscripto la dispensa únicamente al servicio público de telecomunicaciones conocido al momento de promulgación de la norma, en el mes de agosto de 1972, impidiendo que ella abarcase también a los demás servicios que, producto de la innovación tecnológica en la materia, pudieran inventarse” (v. consid. 19). Así, concluyó que “el resultado al que se llegaría de seguirse la tesitura propuesta por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires implicaría vaciar de contenido útil a la franquicia por la circunstancia de que la evolución técnica habida desde la sanción de la Ley N° 19.798 hasta estos días permite que, además del servicio público de telefonía, las instalaciones mencionadas sirvan para ofrecer y desenvolver servicios adicionales a los conocidos en ese momento, y con olvido de que […] en el examen de esta cuestión no debe prescindirse del interés de los usuarios y consumidores de contar con servicios de calidad y eficiencia” (v. consid. 20).
Si bien la demandada argumentó que las antenas que motivan el gravamen son utilizadas para prestar otros servicios que carecerían del carácter mencionado, no ha identificado la prueba de la que pretende prevalerse para acreditar tal afirmación. En efecto, el Gobierno local ha señalado que el servicio de telefonía básica (el único cuyo carácter público no controvierte) no se presta mediante la instalación de antenas y que la empresa actora cuenta con licencias que no sólo se refieren a tal servicio. Sin embargo, no ha ofrecido prueba que demuestre que las instalaciones en cuestión son utilizadas con exclusividad a fin de desarrollar actividades vinculadas con las licencias que identificó. No hay constancias de las que se desprenda que la prestación de los demás servicios requiera de instalaciones diferenciadas o que éstos impliquen un uso distinto o de mayor amplitud del espacio aéreo de dominio público que el necesario para la prestación del servicio público de telefonía básica.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda interpuesta por la actora, con el objeto de impugnar la resolución administrativa que determinó de oficio el cobro del gravamen por uso, ocupación de la superficie, el espacio aéreo y el subsuelo de la vía pública (conf. art. 275, CF t.o. 2003 y concordantes anteriores).
En efecto, las consideraciones vertidas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “NSS SA c/ GCBA s/ proceso de conocimiento” (del 15/07/14, en Fallos, 337:858) me inclinan a propiciar la solución del caso.
En dicho precedente, la Corte afirmó que “el hecho de que el servicio de telecomunicaciones sea prestado por diversas empresas privadas en un régimen de competencia –con una minuciosa regulación– no altera la calidad de servicio público reconocido a aquél por la Ley N° 19798 ni excluye la protección dada por el legislador a través del artículo 39 de ese ordenamiento” (v. consid. 15). En tal sentido, agregó que “no obsta a la aplicación de la dispensa el hecho de que NSS SA utilice sus instalaciones para prestar, paralelamente al servicio público de telecomunicaciones, otros cuya categoría jurídica, en principio, sería diversa de aquélla” (consid. 17, 1° párr.). En el mismo orden de ideas, añadió que “mal podría considerarse que el legislador ha circunscripto la dispensa únicamente al servicio público de telecomunicaciones conocido al momento de promulgación de la norma, en el mes de agosto de 1972, impidiendo que ella abarcase también a los demás servicios que, producto de la innovación tecnológica en la materia, pudieran inventarse” (v. consid. 19).
Ahora bien, no se encuentra en discusión que la empresa actora –tal como NSS SA en el precedente antes citado– presta un servicio público de telecomunicaciones. El Gobierno local incurre en el mismo error que criticara el Alto Tribunal puesto que definió en forma muy restringida cuales son los servicios que ingresan dentro del concepto de servicio público sin considerar a los que fueron desarrollados como producto de la innovación tecnológica con posterioridad a la promulgación de la Ley de Telecomunicaciones.
En ese sentido, de los considerandos del Decreto N° 764/00 –que desreguló el servicio de telecomunicaciones y aprobó los reglamentos de licencias para servicios de telecomunicaciones, nacional de interconexión, general del servicio universal y sobre administración, gestión y control de espectro radioeléctrico– se desprende que “el anterior régimen establecía divisiones de servicios que no se correspondían con la evolución real de su prestación en el mundo, observándose por ejemplo, que se establecían distingos entre el servicio telefónico, los servicios de telecomunicaciones –excepto telefonía– y los servicios de valor agregado” y que “dichas distinciones no responden a tendencias cada vez más actuales toda vez que, poco a poco, Internet – denominada red de redes – podría transformarse en servicio básico y configurar la red básica, absorbiendo en su prestación a los demás servicios de datos y de telefonía en un período relativamente corto” y que “el esquema de licencias anterior tenía sentido cuando una empresa escogía un servicio o varios servicios específicos para prestarlos, pues por lo general, se usaban tecnologías diferentes para cada uno de ellos” (párr. 21, 22 y 27). Por tanto, se estableció un “régimen de licencia única”.
A la luz de las consideraciones que anteceden, el criterio de distinción propuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires para incrementar su recaudación fiscal –a la par que encarece los costos del acceso a un servicio de calidad y eficiencia por parte de consumidores y usuarios en virtud de su indudable traslación– resulta anacrónico y contrario al objetivo por el que el legislador nacional consagró la exención, esto es, no entorpecer la innovación y el desarrollo tecnológico del sector de las telecomunicaciones.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por la actora, con el objeto de impugnar la resolución administrativa que determinó de oficio (conf. art. 275, cf, t.o. 2003 y concordantes anteriores).
En efecto, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que “ni de la letra de la ley ni de la intención del legislador federal surge que las empresas cuyas instalaciones ocupen el espacio de dominio público local para ser empleadas en el servicio de telecomunicaciones que la autoridad nacional competente ha considerado que reviste carácter de público, se vean privadas del beneficio que se encuentra en discusión –ni siquiera parcialmente- por el mero hecho de que aquellas instalaciones sirvan y sean empleadas, de manera concomitante, para brindar servicios adicionales, aunque éstos no se encuadren en la categoría jurídica mencionada” (Fallos: 337:858).
De acuerdo con este criterio, si se encontrara probado que la actora utiliza las antenas de que aquí se trata para prestar el servicio público de telecomunicaciones, eso bastaría para hacerla acreedora de la exención, aunque utilizara también las estructuras para prestar otros servicios. Pero el problema es que en autos no existe prueba alguna sobre el uso que la empresa da a las antenas en cuestión.
Conforme establece el artículo 301 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, “[i]ncumbe la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes tiene la carga de probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción”.
La actora impugnó un acto administrativo y se opuso a la pretensión fiscal del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Adujo, a fin de fundar su postura, que mediante las antenas en cuestión brindaba un servicio público y que estaba exenta del pago del gravamen en cuestión en virtud de establecido en el artículo 39 de la Ley N° 19.798. Sin embargo, nada probó al respecto. (Del voto en disidencia del Dr. Hugo R. Zuleta)

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado en cuanto dispuso rechazar el planteo de incompentencia planteado por la Defensa.
La Defensa impugna el rechazo de la alegada incompetencia, en el entendimiento de que en materia de telecomunicaciones las potestades regulatorias, de control y sanción se encuentran atribuidas exclusiva y excluyentemente al Gobierno Federal (artículos 75, incisos 13, 14,18 y 19 de la Constitución Nacional y 3 de la Ley N°19.798), de suerte tal que cuando la normativa local entre en pugna con la de carácter federal, como acontece en el caso, debe prevalecer ésta última.
Puntualmente sostiene que en la presente causa debió entender el fuero Contencioso Administrativo Federal, con asiento en la Ciudad de Buenos Aires (conforme artículo 4 Ley N° 27.078), habida cuenta que las actividades que lleva a cabo la empresa encuadran en lo normado por el artículo 1 de dicha norma.
En referencia al conflicto de competencia, se ha considerado que “el cumplimiento de la norma nacional -que no se encuentra cuestionado-no excluye ... el de aquellas que surjan como ejercicio de las atribuciones legiferantes propias de la Ciudad, regidas en este caso por el art. 129 de la Constitución Nacional, la Ley N° 24.588 y los artículos 80 y 104 de la Carta Magna local...”(Ver Causa N°14524-00/CC/2007, “DEHEZA S.A.I.C.F.I. s/ falta de matafuegos y otras”, rta. 26/09/07), y que “...los recurrentes deben cumplir con el conjunto de reglas constitucionales, legales y reglamentarias citadinas que se refieran a la actividad comercial que realiza, sin perjuicio de la observancia de la normativa que además le corresponda ante la Nación. Ello así, toda vez que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no sólo posee la atribución sino el deber de ejercer el poder de policía en aras de proteger la seguridad de las personas que habitan su territorio. (Ver Causa Nº17947-00/CC/2007, “HIPÓDROMO ARGENTINO DE PALERMO S.A. s/ Infr. art. 9.1.1, obstrucción de inspección”, rta. 31/10/07).
Ello así, no existen motivos para considerar a la resolución atacada como violatoria de la ley ni arbitraria, ni se han aportado fundadas razones susceptibles de conmover lo decidido por el Magistrado de grado ni por inveterada jurisprudencia, por lo que el pronunciamiento recurrido habrá de ser confirmado en este punto.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el planteo de incompetencia formulado por la sociedad infractora.
La Defensa afirma que la actividad de la sociedad infractora (telecomunicaciones) se encuentra sometida en forma exclusiva y excluyente a la competencia Federal, conforme lo resuelto en la segunda instancia del expediente caratulado “Telefónica de Argentina S. A. c/ GCBA s/ Medida Cautelar (Autónoma)” N° 80783/2017, que la competencia para resolver las cuestiones allí dilucidadas corresponde a los Jueces Contencioso Administrativos Federales con asiento en la Ciudad de Buenos Aires conforme lo prevé el artículo 4° de la Ley Nº 27.078, en razón de la materia.
Sin embargo, y tal como lo afirmó el Juez de grado en la presente causa, en autos se trata del juzgamiento de faltas, sin que se hubiese comprometido el servicio en sí de telecomunicaciones. De este modo, no está bajo juzgamiento la regulación de las telecomunicaciones ni la prestación del tal servicio, sino la “colocación de un poste de madera en la vía pública sin permiso”.
En consecuencia, las actividades comerciales que la sociedad encartada ejerza en el territorio de la Ciudad de Buenos Aires y que vinculan a una actividad comercial, están sujetas al poder de policía de la Ciudad.

En referencia a la competencia del Poder Judicial de la Ciudad para el juzgamiento de faltas cometidas por sociedades cuya actividad comercial principal es la de telecomunicaciones, es aplicable la doctrina emanada del Tribunal Superior de Justicia, en cuanto sostiene que “…si bien TMA entiende que la prestación del servicio de telefonía móvil se encuentra regulada por normas federales -lo cual no fue desconocido en autos- no alcanza a explicar a partir de esa sola razón que se encuentren configurados los presupuestos que justifiquen la intervención de la justicia de excepción. Al respecto, la actuación del gobierno local en el caso habría tenido lugar en cumplimiento de funciones propias derivadas del poder de policía que no se vinculan directamente con el ámbito regulado por aquellas normas. Por el contrario, resulta incuestionable la facultad que tiene la Ciudad de controlar la colocación de antenas o estructuras, instaladas en altura, en los edificios emplazados en su territorio, en tanto dicha instalación sí se relaciona estrechamente con la seguridad edilicia, con la prevención de siniestros, con la preservación y ordenamiento del espacio urbano y también con el eventual impacto ambiental que podría importar. A su vez, resulta igual de incuestionable la potestad local indelegable de verificar si aquellas instalaciones respetan lo establecido por la normativa local vigente, aun cuando se traten de antenas o estructuras que tengan por finalidad auxiliar al servicio de telecomunicaciones. Dicho de otra manera, la pretensión de sustraerse del poder de policía que constitucionalmente tiene esta Ciudad en estas cuestiones -so pretexto de que cualquier actividad de la firma TMA sólo podría ser objeto de revisión, regulación e intervención por parte de las autoridades nacionales, independientemente del impacto que tal actividad pudiera provocar en esta urbe- no resiste mucho análisis; y por lo demás ni siquiera se hace cargo de que la normativa federal cuya aplicación exclusiva solicita precisamente exige a los prestadores del servicio la “previa autorización de los respectivos titulares de la jurisdicción territorial para la ubicación de las instalaciones” (artículo 39 Ley Nº 19.798), autorización sin la cual aquellas instalaciones “se considerarán clandestin[a]s” (artículo 36). Finalmente, establecer las condiciones y/o las obligaciones a las cuales está sujeto el otorgamiento y/o mantenimiento de aquella autorización se trata de una discusión de derecho público eminentemente local y cuya razonabilidad parece haber sido objeto de controversia en este proceso, en el cual se le ha atribuido a TMA no haber cumplido fielmente el deber de brindar información adecuada de una instalación” (del voto de la Dra. Ana María Conde, Expte. n° 10500/13 “Telefónica móviles Argentina S.A. s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en “Telefónica Móviles de Argentina SA s/ Infr. art. 2.1.25 de la ley 451”, rta. 10.12.14).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que condenó a la firma infractora.
La sociedad encausada planteó la nulidad del acta de comprobación que dio inicio a las actuaciones por supuesto vicio intrínseco. Sostiene que del informe agregado en autos se desprende que el acto típico descripto por el inspector no coincide con la realidad, toda vez que se puede visualizar el cartel identificatorio que cumple con la norma supuestamente infringida (art. 2.1.25 Ley N° 451, Res. N° 1 -APRA-SSPLAN/08).
Ahora bien, conforme se desprende del legajo, en la fotografía glosada se aprecia la oblea identificatoria que el inspector asentó haber observado, donde el funcionario consigna los detalles de su revisión.
Sin embargo, la Jueza de grado -con acierto- ha manifestado que la oblea no reunía los requisitos exigidos por la Agencia de Protección Ambiental (Resolución N° 1 -APRA-SSPLAN/08).
En esa tesitura la A-Quo remarca que la referida resolución exige que en todo edificio donde se localice una antena de telecomunicaciones se debe informar, en un lugar visible, no solo la existencia de la antena, sino también debe brindar información acerca de su autorización, titular, características generales del uso y profesionales responsables intervinientes; recaudos que decididamente no reúne el permiso.
En consecuencia, la afirmación de la Defensa, respecto de que el cartel cumplir con la normativa, no logra revertir la acusación.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la excepción de inhabilidad de título opuesta por la demandada y rechazó la presente ejecución fiscal.
En relación con la cuestión planteada, es pertinente recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el pronunciamiento recaído en la causa “NSS SA c/ GCBA s/ proceso de conocimiento” –citada por el Juez de grado-, concluyó que la pretensión tributaria local de gravar el uso diferencial del espacio público se opone a la exención prevista por el artículo 39 de la Ley N° 19.798 y “constituye un inequívoco avance sobre la reglamentación que el gobierno nacional ha hecho en una materia delegada por las provincias a la Nación (incs. 13, 14, 18 y 32 del art. 75 de la Constitución Nacional), importa el desconocimiento del ámbito de protección que la ley federal otorga a dicho servicio público y, en definitiva, lesiona palmariamente el principio de supremacía legal del artículo 31 de la Constitución Nacional” (considerando 12).
El Alto Tribunal ha señalado que “el hecho de que el servicio de telecomunicaciones sea prestado por diversas empresas privadas en un régimen de competencia –con una minuciosa regulación- no altera la calidad de servicio público reconocido a aquél por la Ley N° 19.798 ni excluye la protección dada por el legislador a través del artículo 39 de ese ordenamiento” (considerando 15 del precedente citado). En ese orden de ideas, la Corte Suprema entendió que “mal podría considerarse que el legislador ha circunscripto la dispensa [del art. 39 mencionado] únicamente al servicio público de telecomunicaciones conocido al momento de promulgación de la norma, en el mes de agosto de 1972, impidiendo que ella abarcase también a los demás servicios que, producto de la innovación tecnológica en la materia, pudieran inventarse” (considerando 19 de la sentencia indicada, texto entre corchetes intercalado). Tal interpretación –aseveró la Corte- sería contraria a la intención del legislador e “implicaría vaciar de contenido útil a la franquicia” (considerando 20).
Por su parte, resulta pertinente agregar que el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, en razón de lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia en el precedente citado en el párrafo anterior, admitió la queja e hizo lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto por Telmex Argentina SA (en expte. 9729/13, “Telmex Argentina SA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: GCBA c/ Telmex Argentina SA s/ ej. Fisc.-otros”, sentencia del 03/05/17). En consecuencia, revocó la sentencia que confirmó la decisión de primera instancia que había desestimado la excepción de inhabilidad de título y mandado llevar adelante la ejecución.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y declarar la incompetencia de la Justicia de la Ciudad de Buenos Aires en favor de la Justicia de la Provincia de Jujuy para continuar investigando los hechos consistentes en publicar fotos pornográficas de menores de edad.
El Fiscal de grado se agravió de la decisión de no hacer lugar a la solicitud de incompetencia en razón del territorio, en razón de que consideró que los elementos incorporados al legajo resultan precisos a la hora de establecer que los hechos investigados se cometieron desde la localidad de San Salvador de Jujuy, provincia de Jujuy, por lo que corresponde que se declare la incompetencia de este fuero.
Explicó que, si bien algunos de los hechos investigados se llevaron a cabo a través de una IP de una empresa de comunicaciones que presta servicios en Jujuy y otros con una IP de una empresa nacional, lo cierto es que todos ellos ocurrieron el mismo día y a la misma hora por lo que atento el lugar de prestación de servicios de las referidas empresas, resulta evidente y claro que los sucesos denunciados ocurrieron en Jujuy, en la medida en que es imposible que una persona pueda estar usando una línea de WhatsApp en dos lugares diferentes al mismo tiempo.
El Juez de grado, por su parte, no hizo lugar al pedido de la Fiscalía, en tanto destacó que de otro informe producido surgen tres lugares diferentes desde donde se habrían producido las conexiones que dieron origen a la presente causa –en San Salvador de Jujuy, Salta y San Miguel de Tucumán– y consideró que el Ministerio Público Fiscal no había explicado esa circunstancia, y que ello resultaba contradictorio con la hipótesis sostenida por el acusador público, relativa a que una persona no podría estar utilizando la misma línea de WhatsApp en dos lugares diferentes al mismo tiempo.
Sin embargo, el único dato certero con el que se cuenta es que la empresa que provee una de las IP identificadas sólo presta servicios de internet en la ciudad de San Salvador de Jujuy por lo que ninguna duda cabe que al menos varios de los hechos investigados tuvieron lugar en dicha Provincia.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y declarar la incompetencia de la Justicia de la Ciudad de Buenos Aires en favor de la Justicia de la Provincia de Jujuy para continuar investigando los hechos consistentes en publicar fotos pornográficas de menores de edad.
El Juez de grado destacó que de otro informe producido surgen tres lugares diferentes desde donde se habrían producido las conexiones que dieron origen a la presente causa –en San Salvador de Jujuy, Salta y San Miguel de Tucumán– y consideró que el Ministerio Público Fiscal no había explicado esa circunstancia, y que ello resultaba contradictorio con la hipótesis sostenida por el acusador público, relativa a que una persona no podría estar utilizando la misma línea de WhatsApp en dos lugares diferentes al mismo tiempo.
Sin embargo, resulta clarificador lo precisado por el Fiscal de Cámara, en cuanto a que los registros pueden coincidir o no con el lugar donde los recursos de la IP están siendo efectivamente utilizados, debido a que las empresas titulares de las direcciones IP informan voluntariamente la zona donde van a ser utilizadas, pero no el lugar donde efectivamente se usan.
Si los once hechos se llevaron a cabo el mismo día, y exactamente a la misma hora y una de las tres direcciones IP intervinientes en ellos tiene su asiento en la ciudad de San Salvador de Jujuy, los hechos deben haberse producido, en su totalidad, en esa ciudad, en tanto no resulta posible que una persona pueda estar utilizando una misma línea de WhatsApp, en dos sitios a la vez y en el mismo momento.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y declarar la incompetencia de la Justicia de la Ciudad de Buenos Aires en favor de la Justicia de la Provincia de Jujuy para continuar investigando los hechos consistentes en publicar fotos pornográficas de menores de edad.
La Jueza de grado, dada la especial gravedad de los hechos investigados, consideró que, previo declararse incompetente para entender en los presentes actuados, era necesario contar con información fehaciente respecto del lugar desde el cual se habrían publicado los archivos de contenido sexual.
El Fiscal de grado consideró que los elementos incorporados al legajo resultaban precisos a la hora de establecer que los hechos investigados se cometieron desde la localidad de San Salvador de Jujuy, provincia de Jujuy, por lo que corresponde que se declare la incompetencia de este fuero.
En efecto, asiste razón al Fiscal en cuanto afirma que no será posible obtener más información respecto de las IP brindadas por la empresa de comunicaciones en la medida en que dicha empresa no resguarda los datos de sus asignaciones de IP, por lo que resulta imposible rastrearlas.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda interpuesta por la actora, y revocó la resolución administrativa que la intimó al pago del gravamen por uso y ocupación del subsuelo de la vía publica establecido en el artículo 42 de la Ley N° 2.187, con relación al período fiscal 2007.
El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires demandado se agravia por cuanto considera que el canon reclamado no poseía naturaleza tributaria, toda vez que aquel tenía como causa el pedido de autorización concedido a la actora para ocupar el subsuelo de la vía pública con carácter precario y sujeto a revocatoria.
Ahora bien, es dable puntualizar que tal como lo he expresado en anteriores pronunciamientos -v. “Telecom Argentina S.A. c/ GCBA y otros s/ impugnación actos administrativos”, Expte. Nº34.192/0-, aun cuando el Gobierno local se ha esforzado por desvincular al canon exigido de las previsiones del Código Fiscal y el artículo 42 de la Ley Tarifaria para el año 2007, desconociendo su naturaleza tributaria, en realidad estamos frente a un tributo que tiene su origen en el Código Fiscal.
En efecto, así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “NSS SA c/ GCBA s/ proceso de conocimiento” (del 15/07/14, en Fallos, 337:858), al sostener que “…el propio legislador local ha caracterizado a la prestación relacionada con el uso [u] ocupación de espacios públicos de ‘gravamen’ primero, y de ‘impuesto’ después, por lo cual resulta inatendible el argumento de la representante del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires tendiente a quitarle naturaleza tributaria a las cargas establecidas por las citadas normas locales, para -contradiciendo el texto de las propias disposiciones- llevar esas cargas al ámbito contractual aduciendo que se trataría del precio por el alquiler del dominio público”.
En el referido precedente se consideró que se trataba de “…una contribución de naturaleza tributaria pues las normas definen un presupuesto de hecho que, al verificarse en la realidad del caso concreto, da lugar a la obligación de ingresar al erario público una suma de dinero, en las condiciones establecidas por aquéllas, y cuyo cumplimiento se impone coactivamente a los particulares, cuya voluntad carece, a esos efectos, de toda eficacia (confr. Fallos: 334:1198 y su cita, entre otros)”.
En consecuencia, toda vez que la prestación reclamada oportunamente por el Gobierno demandado a la actora reviste naturaleza tributaria, corresponde desestimar el agravio.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda interpuesta por la actora, y revocó la resolución administrativa que la intimó al pago del gravamen por uso y ocupación del subsuelo de la vía publica establecido en el artículo 42 de la Ley N° 2.187, con relación al período fiscal 2007.
El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires demandado, se agravia por cuanto considera la actora posee licencia para prestar servicios de telecomunicaciones no públicos, respecto de los cuales no resulta aplicable la exención prevista en el artículo 39 de la Ley N° 19.798.
Ahora bien, y a partir de lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “NSS SA c/ GCBA s/ proceso de conocimiento” (del 15/07/14, en Fallos, 337:858), puede concluirse en que la dispensa prevista en el artículo 39 de la Ley N° 19.789 resulta aplicable en el caso de que el contribuyente prestara no sólo el servicio público de telecomunicaciones, sino también en aquellos casos en que lo hiciera conjuntamente con otros -tales como los servicios de larga distancia nacional e internacional, entre otros-, siempre que esto último no implicara un uso diferenciado de la superficie, el subsuelo y el espacio aéreo de la vía pública.
En ese contexto, es dable apuntar que en autos se encuentra acreditado que la parte actora posee licencia para la prestación de diversos servicios de telecomunicaciones: servicio de radiocomunicaciones móvil celular, servicio de telefonía larga distancia nacional e internacional, servicio de transmisión de datos, servicio de valor agregado, servicio de avisos a personas, servicio radioeléctrico de concentración de enlaces, servicio de telefonía móvil y servicio de comunicaciones personales-.
De ese modo, corresponde determinar si para que resulte admisible que la empresa demandante pueda ampararse en la previsión del artículo 39 de la Ley N° 19.798 debió haber demostrado que el servicio que prestaba a través de la canalización subterránea revestía el carácter de servicio público.
Al respecto, cabe traer a colación que conforme lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “GCBA y otro s/ Ejecución Fiscal”, Expte. Nº CSJ 1937/2014/RHl, del 04/10/16, a los fines de analizar si resulta aplicable la exención en cuestión debe estarse a la verdadera naturaleza pública de los servicios de telecomunicaciones que presten las empresas de que se trate, circunstancia que resultaría aplicable al caso de autos en virtud de la prueba producida, y mencionada precedentemente.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda interpuesta por la actora, y revocó la resolución administrativa que la intimó al pago del gravamen por uso y ocupación del subsuelo de la vía publica establecido en el artículo 42 de la Ley N° 2.187, con relación al período fiscal 2007.
El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se agravia por cuanto considera que los servicios prestados por la actora eran llevados a cabo en régimen de competencia, y que de la prueba producida en autos no surgía el carácter público de aquéllos. Expresó que a partir del dictado de la Ley N° 27.078, en cuyo artículo 54 se expresa que el servicio básico telefónico mantiene su condición de servicio público, resulta claro que sólo aquellos contribuyentes que prestan dicho servicio se encuentran amparados por la exención establecida en el artículo 39 de la Ley N° 19.798.
Ahora bien, cabe puntualizar que la contradicción que el Gobierno demandado plantea entre el artículo 39 de la Ley N° 19.798 con el artículo 53 de la Ley N° 27.078 -que implicaría su derogación en virtud de lo previsto en el artículo 89 de la Ley citada en último término- no posee relevancia en el caso de autos por cuanto la Ley N° 27.078 no se encontraba vigente al momento en que habrían nacido las obligaciones tributarias reclamadas por la parte demandada y que son objeto de conflicto en esta causa.
Asimismo, comparto lo sostenido por el Dr. Casás en cuanto a que “…el hecho de que el artículo 54 de la Ley N° 27.078 establezca que ‘el servicio básico telefónico mantiene su condición de servicio público’ no incide, necesariamente, en la interpretación que la Corte Suprema de Justicia de la Nación realizó del artículo 39 de la Ley Nº 19.798, teniendo en cuenta lo sostenido por la Corte en los considerandos 17 a 19 del precedente “NSS SA c/ GCBA s/ proceso de conocimiento” (conf. TSJCABA "in re" “Telmex Argentina S.A. c/ GCBA s/ acción meramente declarativa (art. 277 CCAyT) s/ recursos de apelación ordinario y de inconstitucionalidad concedidos” Expte. Nº 13393/13 y su acumulado “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Telmex Argentina S.A. c/ GCBA s/ acción meramente declarativa (art. 277 CCAYT)”, Expte. N°13315/16, del 05/09/18.)
En virtud de lo expuesto, entiendo que corresponde rechazar el planteo expresado por el Gobierno recurrente.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda interpuesta por la actora, y revocó la resolución administrativa que la intimó al pago del gravamen por uso y ocupación del subsuelo de la vía publica establecido en el artículo 42 de la Ley N° 2.187, con relación al período fiscal 2007.
Con respecto al carácter restrictivo de las exenciones alegado por el Gobierno recurrente, cabe señalar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha abandonado el criterio meramente restrictivo con relación a la interpretación de las exenciones, al sostener que aquellas deben resultar de la letra de la ley, de la indudable intención del legislador o de la necesaria implicancia de las normas que las establezcan.
En efecto, tal fue el criterio utilizado por el máximo Tribunal para decidir en la causa “NSS SA c/ GCBA s/ proceso de conocimiento” (del 15/07/14, en Fallos, 337:858).
En este sentido, en el pronunciamiento mencionado dispuso que “…en materia de exenciones, se ha establecido que ellas deben resultar de la letra de la ley, de la indudable intención del legislador o de la necesaria implicancia de las normas que las establezcan (Fallos: 277:373; 279:226; 283:61; 284:341; 286:340; 289:508; 292:129; 302: 1599) y que su interpretación debe practicarse teniendo en cuenta el contexto general de las leyes y los fines que las informan (Fallos: 285:322, entre otros)”.
Por su parte, es dable apuntar que en dicho precedente la Corte Suprema de Justicia entendió que la exención prevista en el artículo 19 de la Ley N° 19.798 resultaba plenamente aplicable a las actividades desplegadas por el contribuyente en cuestión.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad del artículo 39 de la Ley N° 19.798 planteado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
Ello así, resulta apropiado tener presente que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expedido en la causa “NSS SA c/ GCBA s/ proceso de conocimiento” (del 15/07/14, en Fallos, 337:858).
En efecto, el Máximo Tribunal sostuvo que no se encontraba en discusión el poder de policía de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sino que la controversia residía en determinar si los poderes de policía y de imposición reconocidos a aquella por la Constitución Nacional podían dificultar el ejercicio, por parte de las autoridades federales competentes, de los poderes que las Provincias delegaron en la Nación para el logro de propósitos de interés general. En este sentido, la Corte señaló que los poderes de policía e imposición locales no podían amparar una conducta que interfiriese en la satisfacción de un interés público nacional, ni justificar la prescindencia de la solidaridad requerida por el destino común de la Nación.

En el caso, corresponde revocar la resolución recurrida en cuanto impone la pena accesoria de clausura de las torres de refrigeración de la empresa de telecomunicaciones condenada y sustituirla por la reparación del daño causado.
La Defensa afirma que la clausura de las torres de refrigeración implicarían la obstaculización de un servicio de jurisdicción nacional, en los términos del artículo 6 de la Ley N°19.798, y en el caso en particular se estaría afectando a las telecomunicaciones, materia de competencia federal.
Ahora bien, corresponde analizar si la clausura impuesta tuvo un fin retributivo o protectorio del bien jurídico que se vio afectado.
En este orden, cabe hacer énfasis en el modo en que la Magistrada de grado impuso la clausura, fijando el cese de dicha medida no al momento en que se subsanen los daños producidos sino imponiéndole un plazo de efectividad, esto es, ciento ochenta días. De ello se deduce el fin retributivo de dicha sanción y por ende corresponde sustituir esa pena por una cuya imposición no implique un exceso en la competencia de esta Justicia de la Ciudad.
A tal fin, voto por sustituir la pena accesoria de clausura por la de reparación del daño, prevista en el artículo 5 de la Ley Nro 1.472, para lo que deberá acreditarse por medio de profesionales idóneos si las obras efectuadas por la condenada regularizaron efectivamente las emisiones de sonidos o si, por el contrario, persistieron los ruidos molestos en el tiempo, ante lo cual la empresa cargará con el debe de insonorizar los departamentos perjudicados por los mismos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar al planteo nulidad del requerimiento de juicio.
La Defensa esgrime que la Fiscalía no citó presencialmente a la denunciante, por lo cual ella no fue escuchada. Cuestiona además que se la haya entrevistado sólo por teléfono, lo que entiende que denota una investigación escasa, que en definitiva se plasma en una falta de fundamentación del requerimiento de juicio.
Sin embargo, el requerimiento de juicio cumple con todos los requisitos previstos en el artículo 206 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, no advirtiéndose vulneración de garantías constitucionales porque la víctima haya instado la acción por el delito de lesiones ante la Comisaría interviniente (y no ante el Fiscal), ni por el hecho de que la Fiscalía entrevistara telefónicamente a la denunciante (en lugar de convocarla presencialmente), lo que no acarrea por sí la nulidad de dicha pieza acusatoria.
Y aquí es menester realizar dos precisiones:
Primero, que la instancia de la acción penal por el delito de lesiones en sede policial es suficiente para su prosecución en los términos del artículo 71 del Código Penal, pues la norma no requiere formalidades ni formas sacramentales a tales efectos, siendo suficiente la expresión de voluntad de la presunta víctima en tal sentido, tal como ha ocurrido en el "sub examine".
Segundo, que las entrevistas telefónicas de la denunciante no son las únicas medidas probatorias en las cuales la Fiscalía ha motivado su requisitoria de juicio. Nótese que se sustenta en numerosas probanzas, entre ellas, la declaración prestada por la víctima el día del hecho ante la Comisaría donde da cuenta de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se desarrolló el suceso, razón por la cual aun prescindiendo de los dichos vertidos por ella en forma telefónica, la pieza se encuentra debidamente fundada. Asimismo, la Fiscalía solicitó la convocatoria de más de quince personas para recibirles declaración testimonial durante el juicio y solicitó la exhibición de informes médicos y médicos legales en el marco habilitado por la normativa de forma.
Por otra parte en cuanto a que se habría vulnerado el derecho a ser oída de la denunciante, cabe señalar que dentro de los testigos convocados se encuentra la denunciante, quien podrá ejercer su derecho a ser oída en la etapa procesal más oportuno para ello, el debate oral y público.
Entonces, se advierte que los elementos probatorios colectados resultan suficientes, con el grado de provisionalidad propio de esta etapa del proceso, para tener por fundada la remisión a juicio.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda interpuesta por la actora, con el objeto de impugnar la Resolución Administrativa que convalidó la pretensión fiscal de exigir el pago del tributo por uso, ocupación de la superficie, el espacio aéreo y el subsuelo de la vía pública, por determinados períodos fiscales.
El Gobierno recurrente se agravia al considerar que la parte actora no resultó prestataria del servicio público de telecomunicaciones y, por tanto, no le cabe por los períodos fiscales en juego la exención prevista en el artículo 39 de la Ley Nº 19.798. Postuló que mediante el dictado de la Ley Nº 27.078 perdió virtualidad el temperamento adoptado por la Corte Suprema de Justicia, en la medida que allí se ratificó “...que sólo el servicio de telefonía básica es considerado servicio público”. Destacó que recién a través del Decreto Nº 690/2020 -es decir, con posterioridad a los períodos fiscales en debate- “...servicios como internet o telefonía móvil pasaron a ser públicos”.
Ahora bien, la Corte, en la causa “NSS c/ GCBA s/ proceso de Conocimiento”, sentencia del 15/07/2014, si bien tuvo por acreditado que la parte actora contaba con licencia para prestar el servicio de telefonía pública -extremo que, adelanto, no se encuentra probado en autos-, destacó que “…tampoco puede sostenerse que el legislador haya circunscripto la dispensa únicamente al servicio público de telecomunicaciones conocido al momento de promulgación de la norma (22 de agosto de 1972), impidiendo que ella abarcase también a los demás servicios que, producto de la innovación tecnológica en la materia, pudieran inventarse. Por el contrario, la intención del legislador fue la opuesta, y ello surge con claridad a poco que se repare que el segundo párrafo de la nota que acompañó el proyecto de ley manifiesta que `El propósito fundamental de este proyecto es adaptar la legislación a la realidad de nuestro país proponiendo al más fluido manejo de los sistemas de comunicaciones y a su racional utilización, ya sea en los antiguos como en los modernos medios de que dispone la técnica, o en otros a crearse´”.
Resulta menester recordar que aun cuando la Corte Suprema sólo decide en los procesos concretos que le son sometidos, y sus fallo no resultan obligatorios para casos análogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquéllas. Por ello, carecen de fundamento las sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de los precedentes de la Corte Suprema sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición sentada por el Tribunal, en su carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia (Fallos: 307:1094, entre otros).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda interpuesta por la actora, con el objeto de impugnar la Resolución Administrativa que convalidó la pretensión fiscal de exigir el pago del tributo por uso, ocupación de la superficie, el espacio aéreo y el subsuelo de la vía pública por determinados períodos fiscales.
El Gobierno recurrente se agravia al considerar que la parte actora no resultó prestataria del servicio público de telecomunicaciones y, por tanto, no le cabe por los períodos fiscales en juego la exención prevista en el artículo 39 de la Ley Nº 19.798. Postuló que mediante el dictado de la Ley Nº 27.078 perdió virtualidad el temperamento adoptado por la Corte Suprema de Justicia, en la medida que allí se ratificó “...que sólo el servicio de telefonía básica es considerado servicio público”. Destacó que recién a través del Decreto Nº 690/2020 -es decir, con posterioridad a los períodos fiscales en debate- “...servicios como internet o telefonía móvil pasaron a ser públicos”.
Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un proceso en el que la situación de hecho resultó análoga a la presente -es decir, la parte actora que requirió la dispensa fijada en la Ley Nº 19.798 contaba con licencia para prestar servicios de telecomunicaciones, pero ninguno que fuera de carácter público-, remarcó que tal circunstancia “...no puede conducir a ocultar la verdadera naturaleza pública de la actividad de [la demandante], ni a desconocer el ámbito de proyección que la ley federal le otorga a tal actividad y que es[e] Tribunal ha reconocido en numerosos precedentes...´” (Fallos: 344:1769).
A su vez, se reiteraron los términos sentados en “NSS c/ GCBA s/ proceso de Conocimiento”, sentencia del 15/07/2014, referentes a que “...mal podría considerarse que el legislador ha circunscripto la dispensa únicamente al servicio público de telecomunicaciones conocido al momento de la promulgación de la norma, en el mes de agosto de 1972, impidiendo que ella abarcarse también a los demás servicios que, producto de la innovación tecnológica en la materia, pudieran inventarse”.
Resulta menester recordar que aun cuando la Corte Suprema sólo decide en los procesos concretos que le son sometidos, y sus fallo no resultan obligatorios para casos análogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquéllas. Por ello, carecen de fundamento las sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de los precedentes de la Corte Suprema sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición sentada por el Tribunal, en su carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia (Fallos: 307:1094, entre otros).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda interpuesta por la actora, con el objeto de impugnar la Resolución Administrativa que convalidó la pretensión fiscal de exigir el pago del tributo por uso, ocupación de la superficie, el espacio aéreo y el subsuelo de la vía pública por determinados períodos fiscales.
El Gobierno recurrente se agravia al considerar que las exenciones en materia tributaria constituyen “...una excepción a la regla que es la gravabilidad”.
Ahora bien, cabe señalar que las normas que establecen exenciones no deben interpretarse con el alcance más restringido que el texto admite, sino, antes bien, en forma tal que el propósito de la ley se cumpla de acuerdo con los principios de una razonable y discreta interpretación, lo que vale tanto como admitir que las liberalidades tributarias pueden resultar del indudable propósito de la norma y de su necesaria implicancia (Fallos: 322:2624, entre muchos otros).

En el caso, corresponde declarar parcialmente desierto el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires contra la sentencia que hizo lugar a la demanda interpuesta por la actora, con el objeto de impugnar la Resolución Administrativa que convalidó la pretensión fiscal de exigir el pago del tributo por uso, ocupación de la superficie, el espacio aéreo y el subsuelo de la vía pública.
Conforme los artículos 236 y 237 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, debe existir una argumentación clara e idónea contra la validez del pronunciamiento apelado que permita refutar las argumentaciones allí contenidas, indicando las partes de la sentencia cuestionada que se consideran equivocadas, con el objeto de demostrar su ilegalidad, injusticia o arbitrariedad, así como el perjuicio que ocasiona [esta Sala, en los autos “B. S. y otros contra GCBA sobre daños y perjuicios (excepto resp. médica)”, Expte. N°39254/2010-0, sentencia del 4/6/20].
Ahora bien, trasladado ello a autos, cabe adelantar que las objeciones comprometidas no resultan suficientes para satisfacer los recaudos exigidos.
En efecto, los planteos formuladas por el apelante no constituyen una crítica concreta y razonada de los argumentos brindados en la sentencia atacada y no resultan idóneos para conmover lo allí decidido.
En este punto, toca recordar que en la instancia de grado se hizo lugar a la pretensión de la parte actora con apoyo en la jurisprudencia fijada por la Corte Suprema de Justicia en los autos “NSS c/ GCBA s/ proceso de Conocimiento”, sentencia del 15/07/2014. Frente a ello, el apelante soslayó especificar fundadamente en qué consistió el error de interpretación atribuido a la sentenciante que impondría arribar a un resultado diverso al adoptado.
Nótese que, en función de la línea jurisprudencia aplicable en la materia, la parte actora -quien, durante los períodos fiscales involucrados, prestó servicios de telecomunicaciones- se encuentra dentro del ámbito de destinatarios de la exención prevista en el artículo 39 de Ley Nº 19.789. Ello, según el temperamento adoptado por la Corte Suprema, aun cuando no tenga licencia para prestar el servicio público de telefonía básica.

En el caso, corresponde declarar parcialmente desierto el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires contra la sentencia que hizo lugar a la demanda interpuesta por la actora, con el objeto de impugnar la Resolución Administrativa que convalidó la pretensión fiscal de exigir el pago del tributo por uso, ocupación de la superficie, el espacio aéreo y el subsuelo de la vía pública.
Conforme los artículos 236 y 237 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, debe existir una argumentación clara e idónea contra la validez del pronunciamiento apelado que permita refutar las argumentaciones allí contenidas, indicando las partes de la sentencia cuestionada que se consideran equivocadas, con el objeto de demostrar su ilegalidad, injusticia o arbitrariedad, así como el perjuicio que ocasiona [esta Sala, en los autos “B. S. y otros contra GCBA sobre daños y perjuicios (excepto resp. médica)”, Expte. N°39254/2010-0, sentencia del 4/6/20].
Ahora bien, trasladado ello a autos, cabe adelantar que las objeciones comprometidas no resultan suficientes para satisfacer los recaudos exigidos.
En efecto, cabe reiterar que la tesitura propuesta por el Gobierno ha sido desestimada –enfáticamente- por la Corte Suprema de Justicia en diversos precedentes; sin que la sanción de la Ley Nº 27.078 referida al desarrollo de la tecnologías de la información y las comunicaciones -del año 2014- o el dictado del Decreto Nº 690/2020 -que modificó la norma antes aludida- hayan tenido entidad para modificar la posición asumida por la Corte Suprema en lo relativo a la dispensa tributaria fijada en la Ley Nº 19.798. Más aún, luego de sancionada la normativa mencionada, la Corte Suprema mantuvo su consolidada jurisprudencia en la temática involucrada (v. Fallos: 344:1769).
En esa línea, la posición asumida por el Gobierno no aporta nuevos argumentos tendientes a desvirtuar la decisión de grado.

En el caso, corresponde declarar parcialmente desierto el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires contra la sentencia que hizo lugar a la demanda interpuesta por la actora, con el objeto de impugnar la Resolución Administrativa que convalidó la pretensión fiscal de exigir el pago del tributo por uso, ocupación de la superficie, el espacio aéreo y el subsuelo de la vía pública.
En efrecto, la Corte Suprema de Justicia desplegó en su sentencia del 26 de diciembre de 2019 dictada en la causa “Farina” los fundamentos de por qué sus conclusiones expuestas en una causa deben ser consideradas y consecuentemente seguidas por los tribunales inferiores, en casos “sustancialmente análogos”.
Entre sus considerandos destacó: a) a la Corte Suprema como intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia y de “intérprete final de la ley en la República Argentina”; b) la responsabilidad institucional de la Corte Suprema como titular del Departamento Judicial del Gobierno federal; c) la tranquilidad pública, la paz social y la estabilidad de las instituciones; d) principios de igualdad y seguridad jurídica, que imponen evitar sentencias contradictorias y e) razones de celeridad y economía procesal, que hacen conveniente evitar todo dispendio de actividad jurisdiccional (Fallos: 342:2344).
Es en virtud de tales consideraciones que dado que, tal como sostuvo la Jueza de grado, la controversia planteada fue resuelta por la Corte Suprema en causas análogas en las que se basa el decisorio atacado y toda vez que el Gobierno local, en su memorial, no ha esbozado argumento alguno que contenga una crítica concreta y razonada de los argumentos que lo sostienen y que lo descalifique como un acto jurisdiccional válido, corresponde declarar desierto el recurso en este aspecto.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación y, en consecuencia, confirmar la resolución de grado que rechazó las excepciones de inadmisibilidad e inhabilitación de instancia planteadas por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
Las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen de la Sra. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
Se trata de una acción meramente declarativa iniciada por la empresa actora contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires con el fin de que se declare que la Ciudad carece de derechos a reclamarle el pago de tasas originadas en la presunta ocupación del subsuelo por cuanto (i) dicha ocupación no existe y (ii) de existir, la demandada carece de facultades para gravar la ocupación del subsuelo cuando la misma se realiza con cables afectados a la realización de servicios de telecomunicaciones (cf. exención otorgada por el artículo 39 de la Ley N° 19.798).
La actora señaló que la exención se le aplica porque es una empresa cuyo objeto exclusivo es la prestación de servicios de telecomunicaciones, titular de la Licencia de Telecomunicaciones y que dicho carácter es un hecho público y notorio que no puede ni pudo haber sido ignorado por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
El apelante en sus agravios plantea que la actora debió agotar la instancia administrativa pero sin hacerse cargo de rebatir fundadamente las razones que expresó el magistrado de grado al rechazar el planteo formulado por el Gobierno local.
Tampoco desarrolla argumentos aptos para cuestionar la conclusión de la resolución de grado que tuvo por configurada en autos una situación de incertidumbre susceptible de generar un perjuicio o lesión actual.
Adviértase, al respecto, que en su expresión de agravios el recurrente se limitó a formular manifestaciones genéricas que solamente traducen un disenso con la conclusión a la que se arribó en la sentencia, pero sin un desarrollo crítico de ella.
En efecto, la recurrente no se encarga de rebatir el criterio adoptado por el juzgador –con remisión al dictamen fiscal–, para concluir que la afirmación de la demandada orientada a demostrar que en el caso no se presentaba una situación de incertidumbre, en realidad, no tornaba a la acción en “ formalmente ” inadmisible sino que era un extremo a evaluar en la sentencia de mérito.
Despejado lo anterior, tampoco se ha logrado demostrar un error en el encuadre adoptado en la anterior instancia, al afirmarse que la vía procesal elegida, al no cuestionarse un acto administrativo concreto, releva al contribuyente de transitar la instancia administrativa previo a la demanda judicial.
En este contexto, considero que los argumentos brindados por la apelante no pueden prosperar.

En el caso, corresponde confirmar la sanción de multa de ochenta y cinco mil pesos ($85.000) impuesta por la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor a la empresa de telecomunicaciones por infracción al artículo 19 de la Ley N°24240.
La actora planteó que el monto de la multa era excesivo y que la autoridad de aplicación había omitido aplicar los parámetros establecidos a fin de graduar la sanción. Destacó que no se había estimado que no hubo daño al consumidor y solicitó la reducción del valor dela multa.
Sin embargo, no se advierte que la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor haya incurrido en una conducta arbitraria, desproporcionada o irrazonable, ya que tuvo en cuenta las circunstancias del caso y que la empresa era reincidente.
El artículo 47 de la Ley N°24240, vigente al momento de la sanción, establecía que la sanción debía graduarse entre un mínimo de cien ($100) y un máximo de cinco millones de pesos ($5 000 000).
Ello así, la multa de ochenta y cinco mil pesos ($85.000) se encuentra dentro del rango mencionado y fue establecida por la funcionaria competente en ejercicio de sus facultades, teniendo en cuenta que se trataba de un comportamiento disvalioso de la infractora en el desarrollo de su actividad profesional que justifica el agravamiento de la sanción, con el objeto de disuadir la comisión de futuras transgresiones.

En el caso, corresponde rechazar el recurso directo interpuesto por la empresa de telefonía contra la Disposición de la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor que le impuso sanción de multa por violación del artículo 19 de la Ley de Defensa del Consumidor.
La consumidora presentó denuncia por falta de colocación de una línea telefónica fija en su domicilio. Solicitó que la línea sea “sin Wi-Fi” porque tiene una hija enferma y que, por seguridad, debe tener un teléfono que funcione incluso ante una eventual interrupción en el suministro de energía eléctrica.
Afirmó que falta el cable que une la instalación del edificio donde vive con la línea de la calle y que el 9 de marzo de aquel año un técnico enviado por la empresa telefónica constató la existencia de cableado interno; pero que, pese a ello, no llevó a cabo la instalación. Continuó diciendo que la empresa sancionada adujo falta de cableado interno como impedimento.
Sin embargo, de la prueba agregada en autos surge que la empresa de telefonía se comprometió a que su sector técnico se pusiera en contacto con la denunciante para acordar el día de la instalación. Dicha nota no fue desconocida por la empresa.
Luego, la empresa le comunicó a la denunciante que se estaba “analizando la disponibilidad técnica y/o topográfica según corresponda, para poder brindarle así el mejor servicio”.Sin perjuicio de las afirmaciones realizadas en la comunicación anterior, en ningún momento se hizo referencia a la falta de vacantes u obsolescencia de la tecnología requerida por la consumidora.
Al mismo tiempo, señaló que “el edificio en donde usted vive no se encontraba con cableado interno y con la conexión para la distribución interna del servicio de telecomunicaciones en nuestro último contacto de fecha 18/12/17”.
Estas afirmaciones pueden ser descartadas con la prueba agregada en autos que tampoco cuestionó la recurrente, de la que surge que los trabajos de cableado interno del fueron terminados mucho antes de la fecha señalada por la empresa en su última comunicación ya referida.

En el caso, corresponde rechazar el recurso directo interpuesto por la empresa de telefonía contra la Disposición de la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor que le impuso sanción de multa por violación del artículo 19 de la Ley de Defensa del Consumidor.
La consumidora presentó denuncia por falta de colocación de una línea telefónica fija en su domicilio. Solicitó que la línea sea “sin Wi-Fi” porque tiene una hija enferma y que, por seguridad, debe tener un teléfono que funcione incluso ante una eventual interrupción en el suministro de energía eléctrica.
Afirmó que falta el cable que une la instalación del edificio donde vive con la línea de la calle y que el 9 de marzo de aquel año un técnico enviado por la empresa telefónica constató la existencia de cableado interno; pero que, pese a ello, no llevó a cabo la instalación. Continuó diciendo que la empresa sancionada adujo falta de cableado interno como impedimento.
Sin embargo, las invocaciones que realiza la empresa sancionada alrededor de sus facultades para disponer sobre la tecnología que aplica en la prestación de sus servicios no alcanzan a rebatir los argumentos puntualizados en la Disposición recurrida referidos a que a la consumidora se le ofreció un determinado servicio (telefonía fija por cable) y que ello fue incumplido.
Sin dudas el marco regulatorio en la materia le permite a la empresa utilizar la tecnología que considere adecuada para la mejor prestación de su servicio dentro de un marco de competencia regulado. Ello, sin embargo, no significa que pueda incumplir con las obligaciones a su cargo como es la de respetar las condiciones y modalidades con las que ofreció al servicio, en este caso, a la consumidora.

En el caso, corresponde rechazar el recurso directo interpuesto por la empresa de telefonía contra la Disposición de la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor que le impuso sanción de multa por violación del artículo 19 de la Ley de Defensa del Consumidor.
La consumidora presentó denuncia por falta de colocación de una línea telefónica fija en su domicilio. Solicitó que la línea sea “sin Wi-Fi” porque tiene una hija enferma y que, por seguridad, debe tener un teléfono que funcione incluso ante una eventual interrupción en el suministro de energía eléctrica.
En efecto, no pueden pasarse por alto las necesidades invocadas por la denunciante referidas a la obtención de un servicio que le permita comunicarse incluso ante interrupciones en la provisión del servicio de energía eléctrica en atención al estado de salud de su hija.

En el caso, corresponde rechazar el recurso directo interpuesto por la empresa de telefonía contra la Disposición de la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor que le impuso sanción de multa por violación del artículo 19 de la Ley de Defensa del Consumidor.
La actora aduce que el monto de la multa impuesta resulta exorbitante, pero es incapaz de demostrarlo.
Asimismo, alega que la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor obvió en forma arbitraria aplicar el parámetro legal establecido en el artículo 49 de la Ley de Defensa del Consumidor (y 16 de la Ley Nº757), sin justificativo alguno.
Sin embargo, tal como surge de las consideraciones de la Disposición atacada, la autoridad administrativa ha merituado, para fijar el valor de la multa, la obligación contenida en el artículo 19 de la Ley Nº24.240 (en tanto constituye uno de los pilares fundamentales sobre los que se cimenta el ordenamiento legal consumeril) así como su carácter de reincidente, dando cuenta de su comportamiento.
Por último, y tal como se desprende de las pautas previstas por el artículo 49 de la Ley de Defensa del Consumidor y artículo 16 de la Ley Nº757, las circunstancias a tener en cuenta por la autoridad de aplicación al momento de graduar la sanción no son solamente, y tal como pretende sostener la actora, “el daño causado o que pudo ser causado”, sino, también, la reincidencia, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización.
En este sentido, la Dirección citó diferentes disposiciones, en las cuales la empresa fue sancionada, otorgándole el carácter de reincidente, lo cual demuestra, tal como se sostiene en la disposición recurrida, “un comportamiento disvalioso generalizado” en su conducta.
Ello así, la recurrente no logró demostrar que el análisis ponderativo de la Dirección haya sido arbitrario.

En el caso, corresponde rechazar el recurso directo interpuesto por la empresa de telefonía contra la Disposición de la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor que le impuso sanción de multa por violación del artículo 19 de la Ley de Defensa del Consumidor.
En efecto, si bien no hay constancias de un acuerdo expreso celebrado entre la recurrente y la denunciante con el fin de brindar el servicio de telefonía fija por cableado de cobre en el domicilio de la segunda, en el expediente hay datos de relevancia que permiten concluir que eso fue lo convenido.
Surge de la copia de un e-mail obrante en el expediente con un presupuesto para la instalación de una línea telefónica en cuestión; asimismo, en una hoja con el membrete de la empresa se observa el detalle del mentado asesoramiento.
También obra copia de una factura en concepto de haber dado término a los trabajos de la instalación telefónica en el edificio donde reside la consumidora.
La actora califica como errónea la conclusión a la que arribó la Administración al considerar que de las constancias de autos surgiría que se había pactado una conexión por cables de cobre y que ello explicaría la realización de los referidos trabajos. Justifica su crítica diciendo que “no cabe la posibilidad de que se garantice la prestación por tal o cual medio, y mucho menos que se obligue al consumidor a realizar cableado interno en un edificio.
Sin embargo, en ningún momento desconoce ni se hace cargo del contenido del documento que da cuenta del trabajo de “asesoramiento” impreso en una hoja con el membrete de la empresa.
Tampoco explica la discordancia que hay entre una nota mediante la que comunicó a la denunciante que el edificio de su residencia no contaba con “cableado interno y con la conexión para la distribución interna del servicio de telecomunicaciones”) y los documentos que dan cuenta de que se habían hecho obras para colocar un cableado interno y que la prueba de la instalación había sido aprobada
Ello así, hay suficientes razones para concluir que la empresa se había comprometido a brindar el servicio de telefonía fija por cable y no por un medio alternativo, como la tecnología inalámbrica o “LEC”.

En el caso, corresponde rechazar el recurso directo interpuesto por la empresa de telefonía contra la Disposición de la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor que le impuso sanción de multa por violación del artículo 19 de la Ley de Defensa del Consumidor.
En efecto, hay suficientes razones para concluir que la empresa se había comprometido a brindar el servicio de telefonía fija por cable y no por un medio alternativo, como la tecnología inalámbrica o “LEC”.
También resulta lógico que así lo hiciera, en atención a la delicada situación familiar informada y demostrada por la denunciante que tornaría necesaria la provisión de un servicio no susceptible de ser interrumpido por cortes de energía eléctrica.
Las alegaciones vertidas por la sancionada en punto a su presunta potestad de determinar los medios por los que sería más adecuado prestar el servicio de telefonía fija carecen de virtualidad para eximirse de responder por su conducta, toda vez que en este expediente no se discute qué puede o no hacer como prestadora de un servicio público, sino si efectivamente lo brindó a una usuaria en los términos en los que se había comprometido a hacerlo.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso directo interpuesto por la empresa de telefonía y revocar la Disposición de la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor que le impuso sanción de multa por violación del artículo 19 de la Ley de Defensa del Consumidor.
Mediante la Disposición atacada, la Dirección de Defensa y Protección al Consumidor, impuso a Telefónica de Argentina SA una multa de noventa mil pesos ($90 000), debido a la infracción de lo previsto en el artículo 19 de la Ley Nº24240.
En efecto, se tuvo por acreditado que la empresa sancionada se comprometió a proveer su servicio de telefonía fija a la denunciante, compromiso este último que implicaba el de efectuar las instalaciones técnicas que hicieran posible la conexión a la red telefónica” y que “en el caso de marras, acreditada la existencia, contenido y alcances de la relación de consumo habida entre los interesados, la obligación de la sumariada se traducía en la de prestar el servicio conforme las modalidades convenidas e ínsitas en el mismo o, específicamente, accionar en la forma y en los plazos estipulados todas las diligencias que permitieran el normal suministro del servicio” .
Sin embargo, no obra ningún contrato celebrado entre la denunciante y la empresa ni ningún elemento que permita conocer la modalidad en la que el servicio fue ofrecido.
Si bien la denunciante manifestó que la empresa se comprometió a brindar un servicio de telefonía con una línea tradicional de cobre, no obra prueba alguna de tal oferta en el expediente.
En estos términos, no hay elementos para saber cómo fue pactado el servicio y no es posible inferir el incumplimiento a raíz de una interpretación de las respuestas de Telefónica.
Por lo demás, si bien es cierto que la denunciante acompañó documental que daría cuenta de ciertas obras que se habrían realizado en su edificio, cuando el técnico de la empresa se presentó indicó que no estaban dadas las condiciones para la instalación con cableado interno.
Ello así, no hay elementos para concluir que las tareas realizadas por la denunciante obedecieran a expectativas generadas por la demandada, ni si la sola instalación fuera suficiente para acceder a la tecnología pretendida. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso directo interpuesto por la empresa de telefonía y revocar la Disposición de la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor que le impuso sanción de multa por violación del artículo 19 de la Ley de Defensa del Consumidor.
La consumidora afirmó que la empresa denunciada había omitido instalar una línea telefónica fija según lo acordado; indicó que solicitó una que funcionase sin wifi -por cableado interno- debido a que necesitaba tener comunicación constante con su hija, aún en caso de interrupción del servicio eléctrico.
Sin embargo, la Ley Nº27078 de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones prescribe que “la efectiva prestación del servicio básico telefónico debe ser considerada de manera independiente a la tecnología o medios utilizados para su provisión a través de las redes locales, siendo su finalidad principal el establecimiento de una comunicación mediante la transmisión de voz entre partes” (artículo 55).
Por su parte, el artículo 11 de la citada Ley dispone que “el otorgamiento de la licencia para la prestación de los servicios previstos en esta ley es independiente de la tecnología o medios utilizados para ofrecerlos y de la existencia y asignación de los medios requeridos para la prestación del servicio”.
En consecuencia, no se ha probado que Telefónica se haya comprometido a ofrecer una determinada tecnología, ni tampoco es posible concluir que la actora tuviera derecho a exigir un tipo específico de conexión.
Ello así, se le impuso a la recurrente una multa por una supuesta modificación en las condiciones en las que se habría convenido prestar un servicio sin conocerse las condiciones pactadas inicialmente –ni pudiendo inferirlas de las pruebas producidas- por lo que no puede tenerse por acreditado el incumplimiento de la empresa. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda interpuesta por la actora, con el objeto de impugnar la Resolución Administrativa que convalidó la pretensión fiscal de exigir el pago del tributo por uso, ocupación de la superficie, el espacio aéreo y el subsuelo de la vía pública, por determinados períodos fiscales.
El Gobierno recurrente se agravia al considerar que la parte actora no resultó prestataria del servicio público de telecomunicaciones –“…cuya única expresión lo constituye el servicio de telefonía básica”- y, por tanto, no le cabe por los períodos fiscales en juego la exención prevista en el artículo 39 de la Ley Nº 19.798. Postuló que mediante el dictado de la Ley Nº 27.078 se ratificó “...que sólo el servicio de telefonía básica es considerado servicio público”, por lo que la liberalidad prevista en el artículo 39 de la Ley Nº 19789 solo resultaría aplicable a los contribuyentes que presten el servicio de telefonía básica.
Ahora bien, tuve oportunidad de expedirme sobre el alcance de la liberalidad prevista en el artículo 39 de la Ley Nº 19.798 en diversos precedentes [Sala I del fuero, en los autos “Telmex Argentina S.A. contra GCBA sobre acción meramente declarativa (art. 277 del CCAyT)”, expte. Nº33882/0, del 30/10/15; esta Sala en los autos “Telefónica Móviles Argentina SA Res Nº905- MHGC-13) contra GCBA sobre impugnación de actos administrativos”, expte. N°2566/2014-0, del 02/06/2022; y, Sala III del fuero, en los autos “Telefónica de Argentina SA contra GBCA sobre impugnación actos administrativos”, expte. Nº16531/0, sentencia del 6/7/18; entre muchos otros], en los que se resolvió la cuestión en debate de conformidad con la jurisprudencia sentada por la Corte Suprema de Justicia.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, en la causa “NSS c/ GCBA s/ proceso de Conocimiento”, sentencia del 15/07/2014, si bien tuvo por acreditado que la parte actora contaba con licencia para prestar el servicio de telefonía pública - extremo que, adelanto, no se encuentra probado en autos-, destacó que “...tampoco puede sostenerse que el legislador haya circunscripto la dispensa únicamente al servicio público de telecomunicaciones conocido al momento de promulgación de la norma (22 de agosto de 1972), impidiendo que ella abarcase también a los demás servicios que, producto de la innovación tecnológica en la materia, pudieran inventarse. Por el contrario, la intención del legislador fue la opuesta, y ello surge con claridad a poco que se repare que el segundo párrafo de la nota que acompañó el proyecto de ley manifiesta que `El propósito fundamental de este proyecto es adaptar la legislación a la realidad de nuestro país proponiendo al más fluido manejo de los sistemas de comunicaciones y a su racional utilización, ya sea en los antiguos como en los modernos medios de que dispone la técnica, o en otros a crearse…”.
Resulta menester recordar que aun cuando la Corte Suprema de Justicia sólo decide en los procesos concretos que le son sometidos, y sus fallos no resultan obligatorios para casos análogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquéllas. Por ello, carecen de fundamento las sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de los precedentes de la Corte sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición sentada por el Tribunal, en su carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia (Fallos: 307:1094, entre otros).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda interpuesta por la actora, con el objeto de impugnar la Resolución Administrativa que convalidó la pretensión fiscal de exigir el pago del tributo por uso, ocupación de la superficie, el espacio aéreo y el subsuelo de la vía pública, por determinados períodos fiscales.
El Gobierno recurrente se agravia al considerar que la parte actora no resultó prestataria del servicio público de telecomunicaciones –“…cuya única expresión lo constituye el servicio de telefonía básica”- y, por tanto, no le cabe por los períodos fiscales en juego la exención prevista en el artículo 39 de la Ley Nº 19.798. Postuló que mediante el dictado de la Ley Nº 27.078 se ratificó “...que sólo el servicio de telefonía básica es considerado servicio público”, por lo que la liberalidad prevista en el artículo 39 de la Ley Nº 19789 solo resultaría aplicable a los contribuyentes que presten el servicio de telefonía básica. Remarcó que la “…división entre servicios públicos y no públicos subsiste y la intención del legislador de no consagrar exenciones indiscriminadas ha quedado plasmada…”.
Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia en un proceso en el que la situación de hecho resultó análoga a la presente -es decir, la parte actora que requirió la dispensa fijada en la Ley Nº 19.798 contaba con licencia para prestar servicios de telecomunicaciones, pero ninguno que fuera de carácter público-, remarcó que tal circunstancia “...no puede conducir a ocultar la verdadera naturaleza pública de la actividad de [la demandante], ni a desconocer el ámbito de proyección que la ley federal le otorga a tal actividad y que es[e] Tribunal ha reconocido en numerosos precedentes...´” (Fallos: 344:1769). A su vez, se reiteraron los términos sentados en “NSS c/ GCBA s/ proceso de Conocimiento”, sentencia del 15/07/2014, referentes a que “...mal podría considerarse que el legislador ha circunscripto la dispensa únicamente al servicio público de telecomunicaciones conocido al momento de la promulgación de la norma, en el mes de agosto de 1972, impidiendo que ella abarcarse también a los demás servicios que, producto de la innovación tecnológica en la materia, pudieran inventarse”.
Resulta menester recordar que aun cuando la Corte Suprema de Justicia sólo decide en los procesos concretos que le son sometidos, y sus fallos no resultan obligatorios para casos análogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquéllas. Por ello, carecen de fundamento las sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de los precedentes de la Corte sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición sentada por el Tribunal, en su carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia (Fallos: 307:1094, entre otros).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda interpuesta por la actora, con el objeto de impugnar la Resolución Administrativa que convalidó la pretensión fiscal de exigir el pago del tributo por uso, ocupación de la superficie, el espacio aéreo y el subsuelo de la vía pública, por determinados períodos fiscales.
El Gobierno recurrente se agravia al considerar que las exenciones en materia tributaria constituyen “...una excepción a la regla que es la gravabilidad”, por lo que deben ser interpretadas y aplicadas con carácter restrictivo.
Ahora bien, cabe señalar que las normas que establecen exenciones no deben interpretarse con el alcance más restringido que el texto admite, sino, antes bien, en forma tal que el propósito de la ley se cumpla de acuerdo con los principios de una razonable y discreta interpretación, lo que vale tanto como admitir que las liberalidades tributarias pueden resultar del indudable propósito de la norma y de su necesaria implicancia (Fallos: 322:2624, entre muchos otros).

En el caso, corresponde declarar parcialmente desierto el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires contra la sentencia que hizo lugar a la demanda interpuesta por la actora, con el objeto de impugnar la Resolución Administrativa que convalidó la pretensión fiscal de exigir el pago del tributo por uso, ocupación de la superficie, el espacio aéreo y el subsuelo de la vía pública.
Conforme los artículos 236 y 237 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, debe existir una argumentación clara e idónea contra la validez del pronunciamiento apelado que permita refutar las argumentaciones allí contenidas, indicando las partes de la sentencia cuestionada que se consideran equivocadas, con el objeto de demostrar su ilegalidad, injusticia o arbitrariedad, así como el perjuicio que ocasiona [esta Sala, en los autos “B. S. y otros contra GCBA sobre daños y perjuicios (excepto resp. médica)”, Expte. N°39254/2010-0, sentencia del 4/6/20].
Ahora bien, trasladados los postulados mencionados al supuesto de autos, cabe adelantar que las objeciones comprometidas no resultan suficientes para satisfacer los recaudos exigidos.
En efecto, toca recordar que en la instancia de grado se hizo lugar a la pretensión de la parte actora con apoyo en la jurisprudencia fijada por la Corte Suprema de Justicia en los autos “NSS c/ GCBA s/ proceso de Conocimiento”, sentencia del 15/07/2014. Frente a ello, el apelante soslayó especificar fundadamente en qué consistió el error de interpretación atribuido a la sentenciante que impondría arribar a un resultado diverso al adoptado.
El argumento atinente a que lo decidido se contradeciría con el criterio adoptado por la Corte Suprema de Justicia en la causa “Aguas Argentinas S.A. c/ GCBA y otros s/ proceso de conocimiento”, del 20/08/2020, no logra modificar en modo alguno el pronunciamiento atacado.
Nótese que los antecedentes fácticos de aquella causa como el régimen legal allí aplicado difieren, sustancialmente, de la situación aquí verificada y la normativa que la regula.
En concreto, en el precedente invocado por el Gobierno, la discusión versaba sobre si correspondía reconocer a la contribuyente una franquicia tributaria otorgada a Obras Sanitarias de la Nación que, al margen del carácter subjetivo de aquella liberalidad, había sido derogada -en el año 1979- antes de que la allí actora resulte adjudicataria y concesionaria del servicio público comprometido (v. Fallos 343:681).

En el caso, corresponde declarar parcialmente desierto el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires contra la sentencia que hizo lugar a la demanda interpuesta por la actora, con el objeto de impugnar la Resolución Administrativa que convalidó la pretensión fiscal de exigir el pago del tributo por uso, ocupación de la superficie, el espacio aéreo y el subsuelo de la vía pública.
Conforme los artículos 236 y 237 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, debe existir una argumentación clara e idónea contra la validez del pronunciamiento apelado que permita refutar las argumentaciones allí contenidas, indicando las partes de la sentencia cuestionada que se consideran equivocadas, con el objeto de demostrar su ilegalidad, injusticia o arbitrariedad, así como el perjuicio que ocasiona [esta Sala, en los autos “B. S. y otros contra GCBA sobre daños y perjuicios (excepto resp. médica)”, Expte. N°39254/2010-0, sentencia del 4/6/20].
Ahora bien, trasladados los postulados mencionados al supuesto de autos, cabe adelantar que las objeciones comprometidas no resultan suficientes para satisfacer los recaudos exigidos.
En efecto, toca recordar que en la instancia de grado se hizo lugar a la pretensión de la parte actora con apoyo en la jurisprudencia fijada por la Corte Suprema de Justicia en los autos “NSS c/ GCBA s/ proceso de Conocimiento”, sentencia del 15/07/2014. Frente a ello, el apelante soslayó especificar fundadamente en qué consistió el error de interpretación atribuido a la sentenciante que impondría arribar a un resultado diverso al adoptado.
En efecto, el argumento atinente a que lo decidido se contradeciría con el criterio adoptado por la Corte Suprema de Justicia en la causa “Aguas Argentinas S.A. c/ GCBA y otros s/ proceso de conocimiento”, del 20/08/2020, no logra modificar en modo alguno el pronunciamiento atacado.
Nótese que los antecedentes fácticos de aquella causa como el régimen legal allí aplicado difieren, sustancialmente, de la situación aquí verificada y la normativa que la regula.
Ello así, cabe destacar que en función de la línea jurisprudencial aplicable en la materia, la parte actora -quien, durante los períodos fiscales involucrados, prestó servicios de telecomunicaciones- se encuentra dentro del ámbito de destinatarios de la exención prevista en el artículo 39 de Ley Nº 19.789. Ello, según el temperamento adoptado por la Corte Suprema de Justicia, aun cuando no tenga licencia para prestar el servicio público de telefonía básica.

En el caso, corresponde declarar parcialmente desierto el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires contra la sentencia que hizo lugar a la demanda interpuesta por la actora, con el objeto de impugnar la Resolución Administrativa que convalidó la pretensión fiscal de exigir el pago del tributo por uso, ocupación de la superficie, el espacio aéreo y el subsuelo de la vía pública.
Conforme los artículos 236 y 237 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, debe existir una argumentación clara e idónea contra la validez del pronunciamiento apelado que permita refutar las argumentaciones allí contenidas, indicando las partes de la sentencia cuestionada que se consideran equivocadas, con el objeto de demostrar su ilegalidad, injusticia o arbitrariedad, así como el perjuicio que ocasiona [esta Sala, en los autos “B. S. y otros contra GCBA sobre daños y perjuicios (excepto resp. médica)”, Expte. N°39254/2010-0, sentencia del 4/6/20].
Ahora bien, trasladados los postulados mencionados al supuesto de autos, cabe adelantar que las objeciones comprometidas no resultan suficientes para satisfacer los recaudos exigidos.
En efecto, la tesitura propuesta por el Gobierno ha sido desestimada –enfáticamente- por la Corte Suprema de Justicia en diversos precedentes; sin que la sanción de la Ley Nº 27.078 referida al desarrollo de las tecnologías de la información y las comunicaciones -del año 2014- y la decisión arribada en la causa “Aguas Argentinas S.A. c/ GCBA y otros s/ proceso de conocimiento” -del año 2020- hayan modificado el alcance otorgado por aquel Tribunal a la dispensa tributaria fijada en la Ley Nº 19.798.
Más aún, la Corte Suprema de Justicia, luego de sancionada la norma mencionada y del dictado de la sentencia en la causa citada precedentemente, mantuvo ante situaciones análogas a la presente su consolidada jurisprudencia en la temática involucrada (v. Fallos: 344:1769 y CSJ 1573/2018/CS1).
En esa línea, la posición asumida por el Gobierno no aporta nuevos argumentos tendientes a desvirtuar la decisión de grado.