En el caso, corresponde hacer parcialmente lugar a la demanda por diferencias salariales y en consecuencia, establecer que el adicional en concepto de “Fondo Nacional de Incentivo Docente - Ley Nº 25053” deberá ser liquidado a los actores con carácter remunerativo y bonificable.
La Ley Nº 25.053 no establece el carácter bonificable o no del suplemento en cuestión, resultando aplicable así lo señalado por el Tribunal Superior en el precedente “G.C.B.A. s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: «Ruiz, María Antonia c/ G.C.B.A. s/ cobro de pesos»”-, del 14/9/05 en cuanto a que aún cuando el artículo 119 del Estatuto Docente no establezca cuál es la base sobre la que debe liquidarse la bonificación por antigüedad, debe entenderse que apunta a aplicarlos sobre los previstos en el artículo 118 inciso a) y sobre aquellos del inciso c), a menos que se hubiese previsto lo contrario, previsión que, como se dijo, la norma en cuestión no efectuó.
Lo expuesto anteriormente no es sino más que una aplicación de la doctrina invocada por este Tribunal en cuanto a que en caso de ocurrir en el contexto de una relación laboral una situación dudosa, que admita más de una interpretación posible -como la que se ventila en este sub examine-, debe preponderar aquella que sea más favorable al trabajador, sobre todo porque esta ley en particular, no califica al adicional como “no bonificable”. Cuando la ley no distingue no debemos esforzarnos en distinguir porque de lo contrario, se haría decir a la ley lo que efectivamente ella no dice (conf. esta Sala en autos “Vetere, Alejandro, Enrique y otros c/ G.C.B.A. s/empleo público (no cesantía ni exoneración)”, expediente 17828/0, sentencia del 28/5/2009).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto rechaza la acción interpuesta por la parte actora en lo que respecta al planteo de inconstitucionalidad del carácter no bonificable del suplemento proveniente del "Fondo Nacional de Incentivo Docente" (FO. NA. IN. DO) creado por la Ley Nº 25.053.
Del artículo 17 de la ley mencionada se sigue que dicho concepto compone un rubro del sueldo del docente liquidado en forma separada de los restantes suplementos, de forma que no está contenido en el sueldo básico -como pretende la actora-.
Asimismo, puesto que el máximo Tribunal local, ha fijado una postura en un tema análogo al que aquí nos ocupa en la causa “Ruíz, María Antonieta c/GCBA s/cobro de pesos”, fallo del 14/9/2005, corresponde, por razones de economía procesal, seguir dicho lineamiento general.
Al respecto sostuvo, sintéticamente: a) Para poner en práctica el principio “in dubio pro operario” es requisito insoslayable verificar la existencia de un supuesto de oscuridad o duda. b) Los conceptos en cuestión fueron expresamente establecidos por el Poder Ejecutivo, con carácter no bonificable. Frente a ello, no es posible dudar de la voluntad del Poder Ejecutivo, y optar por una solución distinta a la consignada en los decretos mencionados... d) La autoridad competente enfrentada con el deber de distribuir recursos necesariamente limitados (finitos) puede elegir o pactar una distribución orientada a favorecer a los más jóvenes morigerando el incremento salarial por razones de antigüedad que presenta una relación directamente proporcional a la edad. Una elección de esa especia no supone reducir los recursos destinados a solventar salarios, en realidad implica disponer de ellos de una manera particular, destinada por ejemplo, a generar incentivos específicos que impactan sobre el perfil de docente pretendido. e) Ocluir la potestad de diseñar una política salarial con tales características, al imponer, en sede judicial por vía de sentencia, naturaleza bonificable a todo adicional remunerativo exhibe un doble problema. Por un lado, petrifica potestades privativas de otras ramas del gobierno sin haber demostrado ejercicio ilegítimo para justificar un control con tal alcance. Por otro, desplaza la ejecución presupuestaria de la autoridad competente al juez, que la modifica, por fuera del esquema de distribución de poder diseñado por la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires. Es en interés colectivo de los trabajadores ampliar la masa salarial, y en interés de la sociedad que se respeten las previsiones del presupuesto aprobado por la Legislatura (voto del Dr. Casás).

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, establecer que el adicional en concepto de "Fondo Nacional de Incentivo Docente - Ley Nº 25.053" deberá ser liquidado a los actores con carácter remunerativo y no bonificable.
En efecto, en cuanto al carácter de “bonificable”, pretendido por la parte actora, considero que no asiste razón al recurrente en este punto, puesto que, de conformidad con lo resuelto por el Tribunal Superior de Justicia en relación a los suplementos creados por los Decretos Nº 4748/90 y Nº 1442/98, en la causa “G.C.B.A. s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: «Parotti María Elena y otros c/ G.C.B.A. s/ cobro de pesos»”, del 14/9/05, siguiendo las consideraciones hechas en un precedente análogo, -“G.C.B.A. s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: «Ruiz, María Antonia c/ G.C.B.A. s/ cobro de pesos»”-, del 14/9/05, entiendo que en el particular no resulta aplicable el principio “in dubio pro operario” “... por la previsión constitucional contenida en el artículo 43 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires [...]” puesto que no existe en este caso, un supuesto de “duda”.
Es que, si bien la Ley Nº 25.053 no establece su carácter bonificable o no, un nuevo estudio de la cuestión a la luz de los Decretos Nº 878/99 y Nº 1125/99 me lleva a concluir que resulta aplicable así lo expuesto por el Tribunal Superior en el precedente “Ruiz” ya citado en cuanto a que aún cuando el artículo 119 del Estatuto Docente no establezca cuál es la base sobre la que debe liquidarse la bonificación por antigüedad, debe entenderse que apunta a aplicarlos sobre los previstos en el artículo 118 inciso a) y sobre aquellos del inciso c), a menos que se hubiese previsto lo contrario, previsión que, como se dijo, la norma en cuestión no efectuó.
Ahora bien, una vez que fueron consensuados los criterios definitorios y distributivos relativos a esta asignación especial, entre el Consejo Federal de Cultura y Educación y las Organizaciones Gremiales Docentes, el acuerdo al que se arribó fue plasmado en el decreto reglamentario del Poder Ejecutivo Nacional Nº 878/99, y su modificatorio Nº 1125/99, el cual dispuso que la “asignación especial, por tratarse de un incentivo no incorporado definitivamente al salario y a percibir sólo durante los CINCO (5) años de vigencia de la Ley, será no bonificable por ningún concepto, estando sujeta únicamente a los aportes y contribuciones con destino a la obra social sindical y cuota sindical” (art 1º, reglamentación del art. 13 de la ley 25.053).
De la reseña normativa, así como de la negociación gremial que concluyó en el dictado de los Decretos Nº 878/99 y Nº 1125/99, surge el carácter no bonificable de esta asignación.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, establecer que el suplemento de la Ley Nº 25.053 (Fondo Nacional de Incentivo Docente -FONAINDO-) debe ser declarado bonificable.
Es que, entiendo que el presente caso presenta una situación, cuanto menos dudosa sino inconstitucional, en perjuicio de los derechos de los trabajadores y que contraría la integridad del salario, en tanto el principio general es que toda suma que percibe el trabajador de su empleador compone el salario y, como tal, resulta remunerativa y bonificable.
En efecto, es cierto que el artículo 13 de la reglamentación de la ley, texto modificado según Decreto Nº 1125/99, estableció que esta asignación, “por tratarse de un incentivo no incorporado definitivamente al salario y a percibir sólo durante los CINCO (5) años de vigencia de la Ley, será no bonificable por ningún concepto, estando sujeta únicamente a los aportes y contribuciones con destino a la obra social sindical y cuota sindical”.
Tal texto me impide agotar allí el análisis, ya que tal artículo confrontado con la realidad evidencia contradicciones insoslayables con la protección integral al trabajador que consagra nuestra Carta Magna local.
Ciertamente, la transitoriedad inicial del suplemento invocada por el decreto de mención para negar su carácter bonificable, que se ha prolongado –hasta ahora- nada menos que por quince años. En efecto, la Ley Nº 26.728 que aprueba el Presupuesto General de la Administración Nacional para el Ejercicio 2012 prorrogó el incentivo por 9 años a contar desde el 1 de enero de 2004.
En estas condiciones, la limitación establecida por el Decreto Nº 1125/99 ha perdido sentido por el cambio del derecho objetivo y se presenta solamente como un escollo al goce de la plenitud de derechos que constitucionalmente le corresponden al trabajador.
En este sentido, teniendo en cuenta el propio texto de la ley que asigna carácter remunerativo, el cambio operado en el derecho objetivo y la protección del salario y del trabajador entiendo el dicho decreto resulta un exceso reglamentario y por ende, ha de ser declarado inconstitucional.
No obsta a esta solución el hecho de que la actora no haya solicitado explícitamente la declaración de inconstitucionalidad, en tanto ésta resulta un recaudo necesario a los fines de despejar del caso una norma que limita la procedencia de lo solicitado.
Es que encuentro en autos verificados los recaudos establecidos por nuestro máximo tribunal para admitir la inconstitucionalidad de oficio en el famoso leading case “Rita Aurora Mill de Pereyra y otros v. Provincia de Corrientes” (Fallos 324:3219), en la medida en que resulta efectivamente imprescindible para remover un obstáculo que impide el ejercicio de un derecho planteado ante los estrados del tribunal, y se encuentra dictada dentro de un verdadero “caso” causa” o “controversia”. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. N. Mabel Daniele).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que rechazó "in limine" la demanda por diferencias salariales, y en consecuencia, disponer en función del modo en que se decide, que se sortee un nuevo magistrado.
Así las cosas, es menester señalar que según jurisprudencia de este Tribunal, el rechazo "in limine" de la acción, es una facultad que debe ser ejercida en forma restrictiva (esta Sala in re "Cocito", expte. 27440, pronunciamiento del 6/4/2009), cuando su improponibilidad resulte manifiesta e insalvable.
Por esa razón, lo que corresponde establecer es la proponibilidad de la acción, en cuanto a su pocedencia y no, naturalmente, en cuanto a su mérito.
El conflicto de autos es el siguiente: los actores dedujeron demanda en la que peticionaron el reconocimiento de un rubro con carácter remunerativo y, en consecuencia, el pago de diferencias salariales. Esa pretensión fue rechazada y la sentencia quedó firme.
Sin embargo, otras personas en otras tantas causas, habrían solicitado similar reconocimiento que, en función de un afianzamiento de la jurisprudencia habrían sido admitidas, generando, según parece, una situación de desigualdad entre quienes se encontrarían en análogas condiciones. Es decir, la eventual injusticia del acto judicial anteriormente dictado no sería intrínseca, sino sobreviniente, por cuestiones que exceden la actuación del juez, y reposarían en la estructura del sistema judicial.
Ahora bien, que esta Sala no desconoce el valor de la cosa juzgada, en cuanto tiende a brindar seguridad jurídica y, de ahí, mantener el orden social (Fallos, 331:1116, entre muchos). Sin embargo, esa razón, "per se", no impide tramitar un proceso en el que, en definitiva, se cuestiona su justicia y, por lo pronto, su concordancia con los principios constitucionales que se dicen vulnerados.
Incluso el Máximo Tribunal aceptó, bajo ciertas condiciones y puntualmente relacionado a casos referidos sobre responsabilidad del Estado por actividad judicial, la tramitación de causas que involucraba la justicia de una decisión judicial firme (por todos: "Egües", E. 66. XXV, sentencia de fecha 29/10/1996, considerandos 15 y 17).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que rechazó "in limine" la demanda por diferencias salariales, y en consecuencia, disponer en función del modo en que se decide, que se sortee un nuevo magistrado.
Así, del planteo de los actores se infiere que habría promediado una ruptura del principio de igualdad, porque en función de un posterior afianzamiento de una doctrina jurisprudencial en un sentido diverso, la sentencia otrora dictada (y firme) generaría una situación de desigualdad con quienes se encontrarían en una situación, en forma estructural, análoga.
El conflicto denunciado, en palabras simples, sería el siguiente: los actores dedujeron demanda en la que peticionaron el reconocimiento de un rubro con carácter remunerativo y, en consecuencia, el pago de diferencias salariales. Esa pretensión fue rechazada y la sentencia quedó firme.
Sin embargo, otras personas en otras tantas causas, habrían solicitado similar reconocimiento que, en función de un afianzamiento de la jurisprudencia habrían sido admitidas, generando, según parece, una situación de desigualdad entre quienes se encontrarían en análogas condiciones. Es decir, la eventual injusticia del acto judicial anteriormente dictado no sería intrínseca, sino sobreviniente, por cuestiones que exceden la actuación del juez, y reposarían en la estructura del sistema judicial.
Es dable insistir, en ese orden, que este resolutorio no implica reconocer el derecho que los actores alegan titularizar, sino (en lo referido al carácter remunerativo del suplemento) reconocer el derecho a la acción y con ello obtener respuesta de parte de un tribunal de justicia sobre el punto constitucional sometido a debate y, despejado ello, sobre la naturaleza jurídica del suplemento. Por lo demás, el punto constitucional en cuestión, los tribunales de justicia tienen, también, el deber de tratarlo y resolverlo en forma oficiosa (CSJN "in re" "Banco Comercial de Finanzas", sentencia del 19/8/2004), de modo de ajustar su decisión al valor de justicia.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que rechazó "in limine" la demanda por diferencias salariales, y en consecuencia, disponer en función del modo en que se decide, que se sortee un nuevo magistrado.
En efecto, la facultad de rechazar "in limine" la acción, desnaturalizaría el objeto y alcance de la accíon interpuesta.
El conflicto de autos es el siguiente: los actores dedujeron demanda en la que peticionaron el reconocimiento de un rubro con carácter remunerativo y, en consecuencia, el pago de diferencias salariales. Esa pretensión fue rechazada y la sentencia quedó firme.
Sin embargo, otras personas en otras tantas causas, habrían solicitado similar reconocimiento que, en función de un afianzamiento de la jurisprudencia habrían sido admitidas, generando, según parece, una situación de desigualdad entre quienes se encontrarían en análogas condiciones. Es decir, la eventual injusticia del acto judicial anteriormente dictado no sería intrínseca, sino sobreviniente, por cuestiones que exceden la actuación del juez, y reposarían en la estructura del sistema judicial.
La situación planteada, de no proceder a tramitar la pretensión, podría acarrear, por sus singularidades, el incumplimiento de diversas garantías asumidas por nuestro país en la Convención Americana de Derechos Humanos, a la cual el constituyente le otorgó en el año 1994 jerarquía constitucional (cf. art. 75, inc. 22 CN).
En efecto, la pretensión de fondo se refiere a la posible lesión de la garantía de igualdad de trato (art. 24 de la CADH) y, de ahí, al derecho de propiedad. Naturalmente que para hacer valer esa pretensión sustantiva, el Estado debe proveer a sus habitantes de órganos y medios judiciales para su tutela (arts. 8 y 25 de la CADH). Es que la tutela judicial efectiva, no sólo importa el deber de que existan tribunales imparciales e independientes donde iniciar la acción, sino, fundamentalmente, medios procedimentales (recursos) para la tramitación útil y efectiva de esas pretensiones (Corte Interamericana de DDHH, caso "Barbani Duarte", de fecha 13/10/2011).
En tal dirección, la Corte Interamericana señaló que la garantía de un recurso efectivo "...constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención" (caso "Cantoral Benavides", sentencia de 18/8/2000). Esos recursos por lo demás, no sólo tienen que ser nominales, sino efectivos para el tratamiento sustantivo de la pretensión (caso "Cantos", sentencia del 28/11/2002).
Desde esta perspectiva, se debe garantizar a los actores, más allá de su éxito final, la posibilidad de deducir la acción y tramitarla, en tanto su fundamento importa, en primer término, establecer la justicia de una decisión judicial firme, para el reconocimiento sustantivo de su pretensión, cuando en rigor lo que se alega es una potencial lesión al principio de igualdad, garantizado tanto en el plano interno como en el supranacional.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que rechazó "in limine" la demanda por diferencias salariales, y en consecuencia, disponer en función del modo en que se decide, que se sortee un nuevo magistrado.
Así pues, resulta claro que la pretensión de autos coincide parcialmente con un pronunciamiento judicial que se encuentra firme. Sin embargo, ello no permite, en esta etapa del proceso, extender los efectos de la cosa juzgada del modo en que lo hace el "a quo". Según mi parecer, esta conclusión resulta particularmente clara en lo concerniente a períodos posteriores a la fecha en que la sentencia del primer juicio adquirió firmeza. En otras palabras, resulta prematuro sostener que la pretensión debe ser desestimada en su totalidad, premisa de la que parte la decisión del juez de primera instancia impugnada en este contexto. Vale recordar que el rechazo "in limine" de la acción procede sólo para situaciones excepcionales, cuya configuración debe evaluarse sobre la base del principio "pro actione" y su eventual vulneración. Éste, como ha destacado la Corte Suprema, constituye un principio rector en materia contencioso administrativa (conf. "Guerrero, Luis Ramón c/ Municipalidad de Córdoba", sent. del 8/8/1989, Fallos 312:1306; "Transchaco SA c/ Dirección Provincial de Vialidad y/o Provincia del Chaco", 9/11/1993, La Ley Online AR/JUR/3364/1993, entre otros; conf. asimismo mi voto como juez de la Sala I del fuero en autos "Osmifa SA c/ Dirección General de Rentas", sent. del 10/9/2001, La Ley Online AR/JUR/4986/2001).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto rechazó "in limine" la demanda por diferencias salariales.
Al respecto, corresponde hacer notar que en otro expediente (expte. 18481/0) se reclamó para que se reconociera -en lo que aquí interesa- el carácter remunerativo y bonificable del código 399 "FO.NA.IN.DO. ley 25.053", se lo incluyera en el rubro sueldo y se obligara a la demandada a realizar los aportes previsionales y, en forma retroactiva, se abonasen las diferencias salariales devengadas.
Por su parte, en esta causa la pretensión consiste en que se declare el carácter remunerativo y bonificable del código 399 "FO.NA.IN.DO" y que, en consecuencia, se obligue a la demandada a incorporar ese suplemento en el rubro sueldo, se realicen los aportes previsionales retroactivamente y se abonen las diferencias salariales en concepto de aguinaldos y antigüedad.
Ciertamente que ambas causas, como lo sostuvo el "a quo", concuerdan en lo que es el objeto de la pretensión y la decisión recaída en ese otro expediente, produce los efectos de la cosa juzgada en relación al reclamo articulado en el "sub examine".
En efecto, el aspecto principal de ambos reclamos es reconocer, en primer término, el carácter remunerativo (integrativo del rubro sueldo) del código 399 "Fondo Nacional de Incentivo Doceten -FO.NA.IN.DO- Ley Nº 25.053" y luego, accesorio a ello, el reclamo de sumas retroactivas no prescriptas, que es obvio responden a distintos períodos. Sin embargo, ese aspecto naturalmente no modifican que se trate, en suma, de proponer al debate del tribunal, la misma cuestión.
Sobre el punto, el artículo 282 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, en su inciso 7º prevé -al tratar las excepciones previas- que la procedencia de la cosa juzgada requiere que se trate del mismo asunto o incluso que exista "...continencia, conexidad, accesoriedad o subsidiariedad...". Es así que el diferente período del reclamo de retroactividades no altera la sustancia del planteo que se relaciona con el carácter del suplemento en cuestión. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que rechazó "in limine" la demanda con el fin de que se declare el carácter remunerativo y bonificable el adicional denominado Fondo Nacional de Incentivo Docente establecido por la Ley Nº 23.053, y en consecuencia, sortear un nuevo Juzgado para entender en la causa.
Así pues, resulta claro que la pretensión de autos coincide parcialmente con un pronunciamiento judicial que se encuentra firme. Sin embargo, ello no permite, en esta etapa del proceso, extender los efectos de la cosa juzgada del modo en que lo hace el "a quo". Según mi parecer, esta conclusión resulta particularmente clara en lo concerniente a períodos posteriores a la fecha en que la sentencia del primer juicio adquirió firmeza. En otras palabras, resulta prematuro sostener que la pretensión debe ser desestimada en su totalidad, premisa de la que parte la decisión del juez de primera instancia impugnada en este contexto.
Vale recordar que el rechazo "in limine" de la acción procede sólo para situaciones excepcionales, cuya configuración debe evaluarse sobre la base del principio "pro actione" y su eventual vulneración. Éste, como ha destacado la Corte Suprema, constituye un principio rector en materia contencioso administrativa (conf. “Guerrero, Luis Ramón c/ Municipalidad de Córdoba”, sent. del 8/8/1989, Fallos 312:1306; “Transchaco SA c/ Dirección Provincial de Vialidad y/o Provincia del Chaco”, 9/11/1993, La Ley Online AR/JUR/3364/1993, entre otros; conf. asimismo mi voto como juez de la Sala I del fuero en autos “Osmifa SA c/ Dirección General de Rentas”, sent. del 10/9/2001, La Ley Online AR/JUR/4986/2001).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que rechazó "in limine" la demanda con el fin de que se declare el carácter remunerativo y bonificable el adicional denominado Fondo Nacional de Incentivo Docente establecido por la Ley Nº 23.053, y en consecuencia, sortear un nuevo Juzgado para entender en la causa.
En tal sentido, el pronunciamiento atacado resolvió rechazar "in limine" la demanda por entender que la pretensión esgrimida en autos estaba alcanzada por los efectos de una sentencia, pasada en autoridad de cosa juzgada, dictada en un proceso anterior trabado entre las partes.
La resolución de tal cuestión, en su caso, conforme surge de las previsiones del artículo 282 del Código Contencioso Administrativo y Tributario requiere una secuencia de intervención y bilateralidad que no se ha observado en el supuesto que nos ocupa. Esa circunstancia, determinante para el correcto desarrollo del proceso en condiciones de imparcialidad, resulta suficiente para admitir la apelación de la parte actora.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda interpuesta por la parte actora, a fin de obtener el cobro de las diferencias no abonadas por la Ley N° 25.053 (Incentivo Docente) en relación al tercer cargo que desempeñan o desempeñaron en la Escuela Pública.
En efecto, los actores cuestionaron el modo en que la propia norma diseñó el alcance del suplemento.
Así las cosas, la resolución del presente agravio depende exclusivamente de analizar la validez de la ley nacional a la luz de las cláusulas constitucionales que la parte actora estima vulneradas. A su vez, una eventual condena, acorde con los términos de la normativa en juego, debería recaer sobre autoridades de la esfera nacional en función del origen de los suplementos y la disponibilidad de los fondos comprometidos.
El contexto reseñado conduce a sostener que por el carácter de las cuestiones sometidas a decisión, vinculadas de modo principal y exclusivo con la validez de la Ley Nº 25.053, así como por el destinatario de la condena que en su caso pudiera dictarse, el rechazo del agravio queda impuesto ante la falta de legitimación pasiva del demandado.
Al respecto, la jurisprudencia es conteste en cuanto al alcance que cabe atribuir a las jurisdicciones locales ante supuestos como el que nos ocupa (CSJN, Fallos 325:3443; 326:1053; 326:3669; 327:3488 y 308:610; 310:877; 311:919; 313:127; 314:508; 315:1479; 323:1716; entre otros). En efecto, como se dijera "ut supra", la pretensión de los actores se centró en cuestionar la validez de los límites fijados por una ley sancionada por el Congreso Nacional y aplicada por el Consejo Federal de Cultura y Educación. Sin embargo, pese a ello, el Estado Nacional no ha sido convocado a tomar intervención en el proceso.
Todo lo dicho pone de resalto que, por un lado, quien debió ser demandado para, si fuera pertinente, obtener el reconocimiento de las diferencias salariales reclamadas no lo fue y, por otro, que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no podría ser condenado en autos pues no es titular de la relación jurídica sustancial en que se sustenta la pretensión (CSJN, Fallos: 310:2944; 321:551; 322:385; 326:1211).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda por diferencias salariales interpuesta con el objeto de que se reconozca el carácter "remunerativo" y "bonificable" del Fondo Nacional de Incentivo Docente -en adelante FONAINDO-.
En efecto, corresponde determinar si el demandado en autos resulta titular de la relación jurídica invocada por la parte actora.
Liminarmente, debe recordarse que la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostiene que falta de legitimación supone la ausencia de un requisito intrínseco de admisibilidad de la pretensión y puede hacerse valer cuando alguna de las partes no sea titular de la relación jurídica sustancial que dio motivo a la controversia, con prescindencia de que ésta tenga o no fundamento (Fallos: 322:2525; 330:4811; 332:752; entre muchos otros).
En este sentido, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no tiene la potestad de disponer de los fondos involucrados en el sistema implementado mediante la Ley Nº 25.053, y sus normas complementarias. Por el contrario, sólo tendría la facultad para distribuir el monto que le otorgase el Estado Nacional en la proporción que le correspondiese a cada docente, en base a las planillas que en su momento le hubiese entregado a la autoridad competente con carácter de declaración jurada (v. puntos 14 y 15 del anexo de la resolución Nº102/CFCyE/99).
Al ser ello así, al debatirse en autos la naturaleza de un suplemento creado por el Estado Federal (v. ley N°25053 y sus normas complementarias), financiado con fondos nacionales (v. art. 1° de la mencionada ley N°25053, art. 13 de la ley Nº25239 y art. 2º de la ley Nº25919), delimitado en cuanto a sus alcances y forma de pago por organismos ajenos al Estado local (conf. arts. 13, 14, 18, entre otros, de la ley N°25053, y resoluciones Nº102/CFCyE/99 y 122/CFCyE/99), así como que el Estado Nacional habría reconocido expresamente el límite de la labor de la Ciudad de Buenos Aires en el pago del suplemento FONAINDO a una actuación de “distribuidor” de los fondos (v. anexos de los decretos Nº548/01, 620/02, 742/04, entre otros), no puede sino concluirse en que el aquí demandado no resulta ser titular de la relación jurídica sustancial objeto de autos, circunstancia que sella la suerte del recurso.

En el caso, corresponde revocar el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar al pedido de citación de tercero del Estado Nacional, en el marco de la demanda por diferencias salariales, por el adicional creado por la Ley N° 25.053.
En efecto, dado que en autos se cuestiona la naturaleza de un suplemento creado y financiado por el Estado Nacional, el eventual progreso de la demanda podría afectar tanto recursos como potestades que, según la regulación del Fondo Nacional de Incentivo Docente -“FO.NA.IN.DO.”- mencionada, estarían conferidos a autoridades del ámbito nacional.
Ello así, la citación de tercero requerida por la parte demandada de ser admitida.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto rechazó el pedido de citación de tercero del Estado Nacional formulado por el Gobierno de la Ciudad, en el marco de la demanda por diferencias salariales, por el adicional creado por la Ley N° 25.053.
En efecto, el régimen normativo en cuestión presenta la naturaleza propia de las “leyes-convenio”; tal cosa es así a poco que se advierta que la temática sobre la que gira la ley reseñada se relaciona con atribuciones de las provincias, así como de la Nación, y que su preceptiva se impone en la medida en que cada jurisdicción adscriba a la normativa nacional.
En el caso específico de la Ley N° 25.053, las provincias y la Ciudad Autónoma pueden decidir si quieren gozar de la transferencia de los recursos que se implementan en aquélla; ahora bien de aceptar dichos recursos para liquidar el incentivo allí establecido, las jurisdicciones locales quedan sujetas a sus términos, sin poder -en forma unilateral- derogarlo o modificarlo.
Al respecto, en diversas ocasiones, la Corte Suprema ha señalado que las leyes convenio se incorporan al derecho público local, aunque con diversa jerarquía. Pues al ser la expresión de voluntad de la Nación y al contener la adhesión, en este caso, de las provincias implica una jerarquía específica dentro del derecho federal, que implica la imposibilidad de su derogación unilateral por las partes (Fallos: 322:1781, 314:862, entre muchos otros).
A partir de la naturaleza jurídica asignada a la norma en cuestión, y frente al planteo concreto de los actores en su presentación inaugural, no se advierten razones para admitir la intervención del Estado Nacional.
Ello así, los actores en su demanda, no cuestionan el régimen en sí mismo, sino la aplicación -no remunerativo ni bonificable- que el Gobierno de la Ciudad Autónoma realiza de él.
Asimismo, y aun cuando lo expuesto resulta dirimente para rechazar la excepción articulada, la naturaleza del régimen jurídico implica su incorporación dentro del derecho público local, extremo que por el objeto concreto que se demanda descarta que la Nación resulte ser parte sustancial de esta "litis" como para admitir su citación. (Del voto en disidencia de la Dra. N. Mabel Daniele)

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda por diferencias salariales interpuesta por la parte actora, con el objeto de que se reconozca el carácter "remunerativo" y "bonificable" del Fondo Nacional de Incentivo Docente -FONAINDO.
En efecto, en las presentes actuaciones se cuestionó el alcance del suplemento “FONAINDO” pues, a criterio de la parte actora, se desconoció el carácter remunerativo y bonificable que la propia normativa -Ley 25.053- le otorgaba, lo cual le habría generado diferencias salariales a su favor, cómo así también una incorrecta omisión de aportes previsionales.
Ello así, por el carácter de las cuestiones sometidas a decisión, vinculadas de modo principal y exclusivo con el alcance y la aplicación de la Ley Nº 25.053, así como por el destinatario de la condena que en su caso pudiera dictarse, el rechazo del recurso queda impuesto ante la falta de legitimación pasiva del demandado.
Al respecto, la jurisprudencia es conteste en cuanto al alcance que cabe atribuir a las jurisdicciones locales ante supuestos como el que nos ocupa (Fallos 325:3443; 326:1053; 326:3669; 327:3488 y 308:610; 310:877; 311:919; 313:127; 314:508; 315:1479; 323:1716; entre otros). En efecto, la pretensión de los actores se centró en cuestionar la validez de los límites fijados por una ley sancionada por el Congreso Nacional y aplicada por el Consejo Federal de Cultura y Educación. Sin embargo, pese a ello, el Estado Nacional no ha sido convocado a tomar intervención en el proceso.
Todo lo dicho pone de resalto que, por un lado, quien debió ser demandado para, si fuera pertinente, obtener el reconocimiento de las diferencias salariales reclamadas no lo fue y, por otro, que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no podría ser condenado en autos pues no es titular de la relación jurídica sustancial en que se sustenta la pretensión (Fallos: 310:2944; 321:551; 322:385; 326:1211). El cumplimiento de los “requisitos constitutivos de la acción” no sólo requiere verificar “la existencia objetiva de una relación concreta entre el hecho específico afirmado y la norma jurídica invocada, sino que debe, además, exigir que la persona que pide la providencia, y aquella respecto de la cual se pide, se encuentren respecto de aquel hecho específico en una situación individual tal que les haga aparecer como especialmente cualificados para afirmar y contradecir respecto de la materia” pues en lo que aquí importa es necesario que “la demanda sea propuesta por el acreedor no satisfecho en contradicción con el deudor incumplidor” (Piero Calamandrei, “Instituciones de Derecho Procesal Civil”, Volumen I, Gráfica Faf SRL, CABA, 1996, pag. 256, 262/263).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda interpuesta por los actores, con el objeto de obtener el cobro de sumas de dinero por diferencias no abonadas con relación a los sucesivos aumentos otorgados por la Ley N° 25.053 -incentivo docente- con relación al tercer cargo y/o al exceso de horas cátedras ejercidas.
En efecto, los actores objetaron que en la sentencia del Juez de primera instancia se resolvió que en el presente caso no se advierte una violación al principio de igual remuneración por igual tarea por no haber sido acreditado que algún docente recibiera una mayor remuneración en las mismas circunstancias laborales que los actores.
Sobre la cuestión, los actores manifestaron que demostraron haber excedido el tope de la carga horaria prevista en la normativa y sufrir el límite al pago del suplemento hasta los dos cargos y/o 34 horas cátedra.
Así las cosas, considero que no se viola el principio de igualdad cuando todos los docentes que superen el límite establecido por la normativa, "ut supra" señalada, se encuentran inmersos en las mismas condiciones y reciben la misma suma salarial, es decir, que todos los que superen las horas cátedra determinadas en los topes se encontrarían en una misma e idéntica situación sin que "prima facie" se advierta una desigualdad en la remuneración.
En este sentido, la desigualdad que propugnan los actores en su escrito de agravios -mediante el enunciado de ejemplos hipotéticos - implicaría, en los hechos, una comparación de personas que claramente no se encuentran en una misma situación jurídica, ya que se pretende hacer un cotejo entre aquellos que no superan el tope de horas cátedra con aquellos que efectivamente sí lo hacen.
Distinto seria el caso en que los accionantes demostrasen que, dentro del universo de docentes en igualdad de circunstancias, existen agentes que efectivamente perciben el suplemento por las horas en exceso o por el tercer cargo docente. No obstante, dicha situación no ha sido acreditada en autos.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda interpuesta por los actores, con el objeto de obtener el cobro de sumas de dinero por diferencias no abonadas con relación a los sucesivos aumentos otorgados por la Ley N° 25.053 -incentivo docente- con relación al tercer cargo y/o al exceso de horas cátedras ejercidas.
En efecto, la normativa mencionada otorga diversos aumentos por los cargos docentes desempeñados siempre y cuando, en total, no excedan las 34 horas cátedra, pero no para aquellos cargos que excedan dicho límite.
Los actores sostienen que la normativa cuestionada traza distinciones tales que, de hecho, quienes trabajan más de 34 horas cátedra ganan menos que quienes trabajan menos de 34 horas cátedra.
Ello así, el resultado de dividir el total de la remuneración mensual percibida por el número total de horas cátedra será mayor en el caso de docentes que dictan hasta 34 horas cátedra que en el de aquellos que excedan tal límite. Sin embargo, debe señalarse, en primer lugar, que, de acuerdo con la normativa bajo análisis, aquellos docentes que laboran durante más de 34 horas también perciben el incentivo con respecto a las tareas realizadas durante las primeras 34 horas, de modo que, dentro de ese tramo, la remuneración es idéntica.
En segundo lugar, cuadra recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha interpretado que "la garantía constitucional de la igualdad sólo comporta la consecuencia de que todas las personas sujetas a una legislación determinada dentro del territorio de la Nación, sean tratadas del mismo modo, siempre que se encuentren en idénticas condiciones y circunstancias. Además, las distinciones establecidas por el legislador en supuestos que estime distintos son valederas en tanto no obedezcan a propósitos de injusta persecución o indebido privilegio" (Fallos: 321:92 y, en el mismo sentido, Fallos: 303:1580, 304:390, 305:823,306:1844,307:582,1121 y 327:5118). En el mismo sentido, el Tribunal Superior de Justicia ha sostenido que "es posible para el legislador crear categorías, grupos o clasificaciones que impongan un trato diferente, pero el criterio de la distinción deberá ser 'razonable', es decir, fundado en pautas objetivas que mantengan correspondencia con la finalidad perseguida por la norma." (del voto de los Dres. Conde y Casás en los autos "Gigacable SA cl GCBA sI acción declarativa de inconstitucionalidad", expte. 4627/06, sentencia del 11/12/07).
Por los motivos recién expuestos, considero que las normas bajo análisis no violan la garantía constitucional de igualdad ante la ley ni el principio de igual remuneración por igual tarea.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda interpuesta por los actores, con motivo del reclamo de diferencias salariales por el carácter bonificable del adicional creado por la Ley N° 25.053 -Fondo Nacional de Incentivo Docente (FO.NA.IN.DO).
En efecto, corresponde determinar si el demandado en autos resulta titular de la relación jurídica invocada por la parte actora.
Liminarmente, debe recordarse que la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostiene que la falta de legitimación supone la ausencia de un requisito intrínseco de admisibilidad de la pretensión y puede hacerse valer cuando alguna de las partes no sea titular de la relación jurídica sustancial que dio motivo a la controversia, con prescindencia de que ésta tenga o no fundamento (Fallos: 322:2525; 330:4811; 332:752; entre muchos otros).
En este contexto, cabe destacar que de los términos del escrito de demanda así como los de la expresión de agravios de la parte actora, se desprende que en estos obrados se cuestiona el sistema establecido mediante la Ley Nº 25.053 y sus normas reglamentarias.
En este sentido, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no tiene la potestad de disponer de los fondos involucrados en el sistema implementado mediante la Ley Nº 25.053, y sus normas complementarias.
Al ser ello así, al debatirse en autos la naturaleza de un suplemento creado por el Estado Federal (v. ley N°25.053 y sus normas complementarias), financiado con fondos nacionales (v. art. 1° de la mencionada ley N°25.053, art. 13 de la ley Nº25.239 y art. 2º de la ley Nº25.919), delimitado en cuanto a sus alcances y forma de pago por organismos ajenos al Estado local (conf. arts. 13, 14, 18, entre otros, de la Ley N° 25.053, y Resoluciones Nº102/CFCyE/99 y Nº122/CFCyE/99), así como que el Estado Nacional habría reconocido expresamente el límite de la labor de la Ciudad de Buenos Aires en el pago del suplemento FO.NA.IN.DO. a una actuación de “distribuidor” de los fondos (v. anexos de los decretos Nº548/01, Nº620/02, Nº742/04, entre otros), no puede sino concluirse en que el aquí demandado no resulta ser titular de la relación jurídica sustancial objeto de autos, circunstancia que sella la suerte del recurso.
En consecuencia, en atención a que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires -en el marco de lo previsto en la Ley N° 25.053 y sus normas complementarias- no puede ser considerado válidamente como el sujeto pasivo del mandato requerido por los actores ("mutatis mutandi" fallos: 330:555; 332:1422; entre otros), no habiendo sido el Estado Nacional demandado en los presentes obrados, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por los actores.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó el pedido de los actores de declarar bonificable el adicional creado por la Ley N° 25.053 -Fondo Nacional de Incentivo Docente (FO.NA.IN.DO).
En efecto, corresponde determinar si el demandado en autos resulta titular de la relación jurídica invocada por la parte actora.
Liminarmente, debe recordarse que la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostiene que la falta de legitimación supone la ausencia de un requisito intrínseco de admisibilidad de la pretensión y puede hacerse valer cuando alguna de las partes no sea titular de la relación jurídica sustancial que dio motivo a la controversia, con prescindencia de que ésta tenga o no fundamento (Fallos: 322:2525; 330:4811; 332:752; entre muchos otros).
En este contexto, cabe destacar que de los términos del escrito de demanda así como los de la expresión de agravios de la parte actora, se desprende que en estos obrados se cuestiona el sistema establecido mediante la Ley Nº 25.053 y sus normas reglamentarias.
En este sentido, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no tiene la potestad de disponer de los fondos involucrados en el sistema implementado mediante la Ley Nº 25.053, y sus normas complementarias.
Al ser ello así, al debatirse en autos la naturaleza de un suplemento creado por el Estado Federal (v. ley N°25.053 y sus normas complementarias), financiado con fondos nacionales (v. art. 1° de la mencionada ley N°25.053, art. 13 de la ley Nº25.239 y art. 2º de la ley Nº25.919), delimitado en cuanto a sus alcances y forma de pago por organismos ajenos al Estado local (conf. arts. 13, 14, 18, entre otros, de la Ley N° 25.053, y Resoluciones Nº102/CFCyE/99 y Nº122/CFCyE/99), así como que el Estado Nacional habría reconocido expresamente el límite de la labor de la Ciudad de Buenos Aires en el pago del suplemento FO.NA.IN.DO. a una actuación de “distribuidor” de los fondos (v. anexos de los decretos Nº548/01, Nº620/02, Nº742/04, entre otros), no puede sino concluirse en que el aquí demandado no resulta ser titular de la relación jurídica sustancial objeto de autos, circunstancia que sella la suerte del recurso.
En consecuencia, en atención a que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires -en el marco de lo previsto en la Ley N° 25.053 y sus normas complementarias- no puede ser considerado válidamente como el sujeto pasivo del mandato requerido por los actores ("mutatis mutandi" fallos: 330:555; 332:1422; entre otros), no habiendo sido el Estado Nacional demandado en los presentes obrados, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por los actores.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, en consecuencia se declare la inconstitucionalidad de la limitación establecida por el artículo 13 del Decreto Nº 1125/99 y se condene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a abonar las diferencias salariales emergentes de contabilizar como base de cálculo para la liquidación de la bonificación por antigüedad el suplemento creado por la Ley N° 25.053
Es que, entiendo que el presente caso presenta una situación, cuanto menos dudosa sino inconstitucional, en perjuicio de los derechos de los trabajadores y que contraría la integridad del salario, en tanto el principio general es que toda suma que percibe el trabajador de su empleador compone el salario y, como tal, resulta remunerativa y bonificable.
En efecto, es cierto que el artículo 13 de la reglamentación de la ley, texto modificado según Decreto Nº 1125/99, estableció que esta asignación, “por tratarse de un incentivo no incorporado definitivamente al salario y a percibir sólo durante los CINCO (5) años de vigencia de la Ley, será no bonificable por ningún concepto, estando sujeta únicamente a los aportes y contribuciones con destino a la obra social sindical y cuota sindical”.
Tal texto me impide agotar allí el análisis, ya que tal artículo confrontado con la realidad evidencia contradicciones insoslayables con la protección integral al trabajador que consagra nuestra Carta Magna local.
Ciertamente, la transitoriedad inicial del suplemento invocada por el decreto de mención para negar su carácter bonificable, que se ha prolongado –hasta ahora- nada menos que por diecisiete (17) años. En efecto, la Ley Nº 26.728 que aprueba el Presupuesto General de la Administración Nacional para el Ejercicio 2012 prorrogó el incentivo por 9 años a contar desde el 1° de enero de 2004 y posteriormente, se prorrogó tácitamente con la aprobación de los presupuestos que incluían este incentivo.
En estas condiciones, la limitación establecida por el Decreto en cuestión ha perdido sentido por el cambio del derecho objetivo y se presenta solamente como un escollo al goce de la plenitud de derechos que constitucionalmente le corresponden al trabajador.
En este sentido, teniendo en cuenta el propio texto de la ley que asigna carácter remunerativo, el cambio operado en el derecho objetivo y la protección del salario y del trabajador entiendo el dicho decreto resulta un exceso reglamentario y por ende, ha de ser declarado inconstitucional.
No obsta a esta solución el hecho de que la actora no haya solicitado explícitamente la declaración de inconstitucionalidad, en tanto ésta resulta un recaudo necesario a los fines de despejar del caso una norma que limita la procedencia de lo solicitado. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. N. Mabel Daniele).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto declaró el carácter no bonificable del adicional "Fondo Nacional de Incentivo Docente" creado por la Ley N° 25.053.
En efecto, el legislador no le asignó carácter de “bonificable” al suplemento al momento de sancionar la ley en cuestión ni en las posteriores reformas, pero sí dispuso su naturaleza remunerativa. Por su parte, la calificación como “bonificable” tampoco fue contemplada por el Poder Ejecutivo que, al reglamentar la norma, excluyó ese carácter.
En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que: “…el Tribunal ha distinguido ambas propiedades [en referencia a los caracteres remunerativo y bonificable] al señalar que una cosa es considerar que un adicional forma parte de la percepción normal, habitual y permanente, y que su contenido es de esencia retributiva, y otra muy distinta, que por tal circunstancia deba automáticamente ser tenido en cuenta para el cálculo de otras bonificaciones (conf. Fallos: 321:663; 325:2171; 326: 3683; y 328:4232 y 4246)” (Fallos, 333:123).
En la misma sentencia, la Corte expresó que: “…también se ha dicho que el carácter ‘bonificable’ del suplemento no es susceptible de surgir, a diferencia del ‘remunerativo’, de una simple constatación de hecho que atienda a la circunstancia de que el importe pertinente hubiera sido otorgado a la generalidad del personal, sino que es menester indagar cuál es la voluntad del legislador sobre el punto (conf. Fallos: 325:2171; 326:928 y 3683)”.

Si bien como vocal de la Sala II he tenido oportunidad de expedirme acerca del carácter remunerativo y no bonificable en relación al régimen previsto en la Ley N° 25.053 (“Larrategui, Alicia Marta y otros c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)”, Expte. 23.310/0, del 02/07/13; “Bianchi, Hilda y otros c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)”, Expte. 19.859/0, del 19/09/13; entre otras), un nuevo estudio de la cuestión efectuado en dicho Tribunal en las causas “Turek, Claudia Patricia y otros c/ GCBA s/ Empleo Público (no cesantía ni exoneración)”, EXP 45407/0, sentencia del 07/07/2015,“Perroni, Mariana Marcela y otros c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)”, EXP 43.437/0, sentencia del 14/07/2015 y “Vidal José Antonio y otros c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)”, Expte. 43.652/0, entre otras, determina que, de conformidad con nuevas argumentaciones, pruebas y constancias con la que se cuenta a la fecha de la presente, deba apartarme del criterio previamente sostenido, por las razones y fundamentos que seguidamente se expondrán.
Así pues, de la lectura de la Ley N° 25.053 y sus normas reglamentarias puede advertirse que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no tiene la potestad de disponer de los fondos involucrados en el sistema implementado mediante dicha ley. Por el contrario, sólo tiene la facultad para distribuir el monto que le otorga el Estado Nacional en la proporción que le corresponde a cada docente, en base a las planillas que en su momento le entrega a la autoridad competente con carácter de declaración jurada (v. puntos 14 y 15 del anexo de la resolución 102/CFCyE/99).
Siendo esto así, toda vez que se encuentra debatido en autos la naturaleza de un suplemento creado por el Estado Federal (v. ley 25.053 y sus normas complementarias), financiado con fondos nacionales (v. art. 1° de la mencionada ley 25.053, art. 13 de la ley 25.239 y art. 2º de la ley 25.919), delimitado en cuanto a sus alcances y forma de pago por organismos ajenos al Estado local (cf. arts. 13, 14, 18, entre otros, de la ley 25.053, y resoluciones 102/CFCyE/99 y 122/CFCyE/99), así como que el Estado Nacional habría reconocido expresamente el límite de la labor de la Ciudad de Buenos Aires en el pago del suplemento FO.NA.IN.DO. a una actuación de “distribuidor” de los fondos (v. anexos de los decretos 548/01, 620/02, 742/04, entre otros), no puede sino concluirse en que el aquí demandado no resulta ser titular de la relación jurídica sustancial objeto de autos.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto denegó la citación como tercero del Estado Nacional.
En particular, respecto a la viabilidad de la citación del Estado Nacional frente a la demanda dirigida contra autoridades locales, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que peticiones de tal clase deben ser evaluadas con criterio especialmente restrictivo por la incidencia que -eventualmente- puedan tener sobre la autonomía de los poderes provinciales y el desplazamiento de la competencia (cf. Fallos, 330:4234; 332:2446; 327:4768).
Asimismo, el Alto Tribunal ha resaltado que la incorporación de terceros al proceso debe analizarse de forma también restrictiva cuando “… es solicitada por la parte demandada y, según lo dispuesto en el artículo 96 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (texto conf. ley 25.488), [pues] la sentencia dictada los alcanzará como a los litigantes principales” (cf. fallos, 330:182).
En consecuencia, no se advierte que los motivos esgrimidos por el demandado resulten suficientes para hacer lugar a la citación del Estado Nacional.
En efecto, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no logró demostrar de qué modo su parte tendría una controversia común o una acción de regreso contra aquél y ello tampoco surge de la sentencia recurrida.
El hecho de que -como lo aduce el demandado- el Estado Nacional sea quien distribuye las sumas del fondo creado por Ley N° 25053, no constituye razón suficiente para acceder a lo peticionado, máxime cuando la intervención del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires resulta indispensable para que los docentes de la Ciudad perciban el suplemento.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por los actores, con motivo del reclamo de diferencias salariales por el carácter remunerativo y bonificable del adicional creado por la Ley N° 25.053 (Fondo Nacional de Incentivo Docente -en adelante FONAINDO).
En efecto, corresponde determinar si el demandado en autos resulta titular de la relación jurídica invocada por la parte actora.
Liminarmente, debe recordarse que la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostiene que falta de legitimación supone la ausencia de un requisito intrínseco de admisibilidad de la pretensión y puede hacerse valer cuando alguna de las partes no sea titular de la relación jurídica sustancial que dio motivo a la controversia, con prescindencia de que ésta tenga o no fundamento (Fallos: 322:2525; 330:4811; 332:752; entre muchos otros).
En este contexto, cabe destacar que de los términos del escrito de demanda así como los de la expresión de agravios de la parte actora, se desprende que en estos obrados se cuestiona el sistema establecido mediante la Ley Nº 25053 y sus normas reglamentarias.
Ahora bien, puede advertirse que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no tiene la potestad de disponer de los fondos involucrados en el sistema implementado mediante dicha normativa.
Al ser ello así, al debatirse en autos la naturaleza de un suplemento creado por el Estado Federal (v. ley N°25053 y sus normas complementarias), financiado con fondos nacionales (v. art. 1° de la mencionada ley N°25053, art. 13 de la ley Nº25239 y art. 2º de la ley Nº25919), delimitado en cuanto a sus alcances y forma de pago por organismos ajenos al Estado local (conf. arts. 13, 14, 18, entre otros, de la ley N°25053, y resoluciones Nº102/CFCyE/99 y 122/CFCyE/99), así como que el Estado Nacional habría reconocido expresamente el límite de la labor de la ciudad de Buenos Aires en el pago del suplemento FONAINDO a una actuación de “distribuidor” de los fondos (v. anexos de los decretos Nº548/01, 620/02, 742/04, entre otros), no puede sino concluirse en que el aquí demandado no resulta ser titular de la relación jurídica sustancial objeto de autos, circunstancia que sella la suerte del recurso.
En definitiva, tomando en cuenta que el Gobierno local -en el marco de lo previsto en la Ley N° 25053 y sus normas complementarias- no puede ser considerado válidamente como el sujeto pasivo del mandato requerido por los actores ("mutatis mutandi" Fallos: 330:555; 332:1422; entre otros) y no habiendo sido el Estado Nacional demandado en los presentes obrados, corresponde hacer lugar al recurso interpuesto por la parte demandada y, en consecuencia, revocar la sentencia de grado

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por los actores, con motivo del reclamo de diferencias salariales por el carácter remunerativo y bonificable del adicional creado por la Ley N° 25.053 (Fondo Nacional de Incentivo Docente -FONAINDO-).
En efecto, corresponde determinar si el demandado en autos resulta titular de la relación jurídica invocada por la parte actora.
Liminarmente, debe recordarse que la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostiene que la falta de legitimación supone la ausencia de un requisito intrínseco de admisibilidad de la pretensión y puede hacerse valer cuando alguna de las partes no sea titular de la relación jurídica sustancial que dio motivo a la controversia, con prescindencia de que ésta tenga o no fundamento (Fallos: 322:2525; 330:4811; 332:752; entre muchos otros).
En esa línea cabe destacar aquí que de los términos del escrito de demanda así como los de la expresión de agravios de la parte actora, se desprende que en estos obrados se cuestiona el sistema establecido mediante la Ley N° 25.053 y sus normas reglamentarias.
Ello así, puede advertirse que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no tiene la potestad de disponer de los fondos involucrados en el sistema implementado mediante dicha normativa.
Siendo esto así, toda vez que se encuentra debatido en autos la naturaleza de un suplemento creado por el Estado Federal (v. ley 25.053 y sus normas complementarias), financiado con fondos nacionales (v. art. 1° de la mencionada ley 25.053, art. 13 de la ley 25.239 y art. 2º de la ley 25.919), delimitado en cuanto a sus alcances y forma de pago por organismos ajenos al Estado local (cf. arts. 13, 14, 18, entre otros, de la ley 25.053, y resoluciones 102/CFCyE/99 y 122/CFCyE/99), así como que el Estado Nacional habría reconocido expresamente el límite de la labor de la Ciudad de Buenos Aires en el pago del suplemento FO.NA.IN.DO. a una actuación de “distribuidor” de los fondos (v. anexos de los decretos 548/01, 620/02, 742/04, entre otros), no puede sino concluirse en que el aquí demandado no resulta ser titular de la relación jurídica sustancial objeto de autos, circunstancia que sella la suerte del recurso.
En consecuencia, en atención a que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires -en el marco de lo previsto en la Ley N° 25.053 y sus normas complementarias- no puede ser considerado válidamente como el sujeto pasivo del mandato requerido por los actores ("mutatis mutandi" fallos: 330:555; 332:1422; entre otros), no habiendo sido el Estado Nacional demandado en los presentes obrados, por los fundamentos desarrollados en la presente, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la demandada.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechaza parcialmente la demanda por diferencias salariales, y declara como "no bonificable" el suplemento creado por Ley N° 25.053.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que: “…el Tribunal ha distinguido ambas propiedades [en referencia a los caracteres remunerativo y bonificable] al señalar que una cosa es considerar que un adicional forma parte de la percepción normal, habitual y permanente, y que su contenido es de esencia retributiva, y otra muy distinta, que por tal circunstancia deba automáticamente ser tenido en cuenta para el cálculo de otras bonificaciones (conf. Fallos: 321:663; 325:2171; 326: 3683; y 328:4232 y 4246)” (Fallos, 333:123).
En la misma sentencia, la Corte expresó que: “…también se ha dicho que el carácter ‘bonificable’ del suplemento no es susceptible de surgir, a diferencia del ‘remunerativo’, de una simple constatación de hecho que atienda a la circunstancia de que el importe pertinente hubiera sido otorgado a la generalidad del personal, sino que es menester indagar cuál es la voluntad del legislador sobre el punto (conf. Fallos: 325:2171; 326:928 y 3683)”. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto declaró el carácter "no bonificable" del adicional "Fondo Nacional de Incentivo Docente" por la Ley N° 25.053.
En efecto, si bien la Ley N° 25.053 no establece su carácter bonificable o no, un nuevo estudio de la cuestión a la luz de los Decretos Nº 878/99 y 1125/99 me lleva a concluir que resulta aplicable así lo expuesto por el Tribunal Superior de Justicia en el precedente “G.C.B.A. s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: «Ruiz, María Antonia c/ G.C.B.A. s/ cobro de pesos»”-, del 14/9/05, en cuanto a que aun cuando el artículo 119 del Estatuto Docente no establezca cuál es la base sobre la que debe liquidarse la bonificación por antigüedad, debe entenderse que apunta a aplicarlos sobre los previstos en el Artículo. 118 inciso a) y sobre aquellos del inciso c), a menos que se hubiese previsto lo contrario, previsión que, como se dijo, la norma en cuestión no efectuó [cfr. doctr. causa “Larrategui Alicia Marta y otros c/ G.C.B.A. s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)”, EXP 23310/0, sentencia del 02/07/2013].
Ahora bien, una vez que fueron consensuados los criterios definitorios y distributivos relativos a esta asignación especial, entre el Consejo Federal de Cultura y Educación y las Organizaciones Gremiales Docentes, el acuerdo al que se arribó fue plasmado en el Decreto Reglamentario del Poder Ejecutivo Nacional Nº 878/99, y su modificatorio Nº 1125/99, el cual dispuso que la “asignación especial, por tratarse de un incentivo no incorporado definitivamente al salario y a percibir sólo durante los CINCO (5) años de vigencia de la Ley, será no bonificable por ningún concepto, estando sujeta únicamente a los aportes y contribuciones con destino a la obra social sindical y cuota sindical” (art 1º, reglamentación del art. 13 de la ley 25.053).
De la reseña normativa, así como de la negociación gremial que concluyó en el dictado de los Decretos Nº 878/99 y Nº 1125/99, surge el carácter no bonificable de esta asignación.
En definitiva, si bien la Ley N° 25.053 nada dice al respecto, cierto es que a la luz de sus decretos reglamentarios surge expresamente que el FO.NA.IN.DO se ha establecido con carácter no bonificable por antigüedad, por lo que considero pertinente la aplicación de la doctrina del Tribunal Superior de Justicia ya referida.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por los actores, con motivo del reclamo de diferencias salariales por el carácter remunerativo y bonificable del adicional creado por la Ley N° 25.053 (Fondo Nacional de Incentivo Docente -en adelante FONAINDO).
En efecto, corresponde determinar si el demandado en autos resulta titular de la relación jurídica invocada por la parte actora.
Destaco que he tenido oportunidad de expedirme en los autos “Tavella Luis Horacio y otros c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)”, Expte. Nº 30295/0, sentencia del 1º de junio de 2015. Allí sostuve que conforme los términos de la Ley Nº 25.053, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no sería el titular de la relación jurídica sustancial en que se sustenta esta pretensión.
Ello es así pues, el artículo 1º de la referida Ley estableció la creación del Fondo Nacional de Incentivo Docente. Asimismo del artículo 16 surge que las autoridades educativas de las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires presentarán al Ministerio de Cultura y Educación las plantas docentes, sobre cuya base se realizarán las transferencias de los recursos a cada jurisdicción.
En el ámbito local se instrumentó el régimen de la Ley N° 25.053 a través de las Resoluciones N° 1024/99 y N° 1169/99 de las Secretarías de Educación y Hacienda y Finanzas del GCBA.
Por tanto, una eventual condena en este punto, acorde los términos de la normativa nacional, debería recaer en autoridades de esa esfera en función del origen de los suplementos y la disponibilidad de los fondos comprometidos. Autoridades que no han sido demandadas en la presente causa.
A mayor abundamiento, cabe destacar que no se ha ofrecido prueba ni tampoco surge de las constancias de autos elemento alguno que permita identificar actos u omisiones del GCBA que impliquen atribuirle algún tipo de responsabilidad en lo que respecta a obligaciones que le hayan sido impuestas por la referida Ley.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda interpuesta por los actores, con el objeto de obtener el cobro de sumas de dinero por diferencias no abonadas con relación a los sucesivos aumentos otorgados por los Decretos N° 1442/98 y siguientes y concordantes, como así también por la Ley N° 25.053 (Incentivo Docente) con relación al tercer cargo que desempeñan o desempeñaron.
En efecto, en su recurso de apelación los actores expresaron que, al fin de demostrar la violación al principio constitucional, no es necesario acreditar que existe algún docente que en iguales condiciones a las suyas sí recibe el adicional por el tercer cargo o el exceso de horas.
Así las cosas, considero que no se viola el principio de igualdad cuando todos los docentes que superen el límite establecido por la normativa, se encuentran inmersos en las mismas condiciones y reciben la misma suma salarial, es decir, que todos los que superen las horas cátedra determinadas en los topes se encontrarían en una misma e idéntica situación sin que prima facie se advierta una desigualdad en la remuneración.
En este sentido, la desigualdad que propugnan los actores en su escrito de agravios –mediante el enunciado de ejemplos hipotéticos – implicaría, en los hechos, una comparación de personas que claramente no se encuentran en una misma situación jurídica, ya que se pretende hacer un cotejo entre aquellos que no superan el tope de horas cátedra con aquellos que efectivamente sí lo hacen. Distinto sería el caso en que los accionantes demostrasen que, dentro del universo de docentes en igualdad de circunstancias, existen agentes que efectivamente perciben el suplemento por las horas en exceso o por el tercer cargo docente. No obstante, por un lado dicha situación no ha sido acreditada en autos.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda interpuesta por los actores, con el objeto de obtener el cobro de sumas de dinero por diferencias no abonadas con relación a los sucesivos aumentos otorgados por los Decretos N° 1442/98 y siguientes y concordantes, como así también por la Ley N° 25.053 (Incentivo Docente) con relación al tercer cargo que desempeñan o desempeñaron.
En efecto, lo expresado por la parte actora en su expresión de agravios no revela más que su disconformidad con la interpretación del caso y con la solución adoptada. No han sido aportados elementos que permitan afirmar que los límites fijados por la normativa cuestionada contraríen el paradigma igualitario establecido en la Constitución Nacional (cf. arts. 11 de la CCABA, 14 bis y 16 de la CN).
Respecto del artículo 16 de la Constitución Nacional, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que “la garantía de la igualdad sólo comporta la consecuencia de que todas las personas sujetas a una legislación determinada dentro del territorio de la Nación sean tratadas del mismo modo, siempre que se encuentren en idénticas circunstancias y condiciones, y las distinciones establecidas por el legislador en supuestos que estime sean valederas, en tanto no obedezcan a propósitos de injusta persecución o indebido privilegio, sino a una razón objetiva de discriminación, aunque su fundamento sea opinable” (Fallos, 303:1580, 304:390, 305:823, 306:1844, 307:582, 1121, 321:92 y 327:5118). La Corte también tiene dicho que “la igualdad establecida en el artículo 16 de la Constitución no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales circunstancias se concede a otros” (cf. “Pérez Ortega, Laura Fernanda c/ Honorable Cámara de Diputados de la Nación s/ empleo público”, del 21/02/13).

En el caso, corresponde revocar el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, admitir el pedido de citación de tercero del Estado Nacional formulado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires demandado en los términos del artículo 88 del Código Contencioso Administrativo y Tributario.
En efecto, dado que en autos se cuestiona la naturaleza de un suplemento creado y financiado por el Estado Nacional -Ley N° 25.053 -, el eventual progreso de la demanda podría afectar tanto recursos como potestades que, según la regulación del FONAINDO -Fondo Nacional de Incentivo Docente-, estarían conferidos a autoridades del ámbito nacional.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto declara remunerativo el adicional del Fondo Nacional de Incentivo Docente (FO.NA.IN.DO).
En efecto, el apoderado del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires afirmó que la sentencia le resulta de imposible cumplimiento “si no es condenando en este sentido el pagador Estado Nacional”.
Ahora bien, conforme surge de la Ley N° 25.053 –tanto en su redacción original como en la vigente– el Legislador dispuso que se trata de una “asignación especial de carácter remunerativo…” (cf. art. 13 de la ley 25053) y que “[l]as autoridades de cada provincia y del gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires liquidará y abonará a cada docente que reúna las condiciones determinadas por el artículo 13, el importe pertinente discriminado bajo el rubro –Fondo Nacional de Incentivo Docente– con los recibos de sueldo correspondientes y mientras esté vigente el impuesto que se crea” (cf. art. 17 de la ley 25053). Es decir, si bien los fondos son recaudados y distribuidos por el Gobierno Nacional, corresponde al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en lo que aquí interesa, realizar su distribución entre los docentes que cumplan los requisitos exigidos por la norma.
De la normativa reseñada surge que, al aceptar la aplicación del Fondo, y reglamentar los criterios para su distribución (decreto reglamentario 878/99 y resolución 102/99 del Consejo Federal de Cultura y Educación ), el propio Gobierno reconoció el carácter remunerativo de la asignación, por lo que no podría negárselo más de quince años después de su implementación.

En el caso, propongo revocar la sentencia de grado, en cuanto hace lugar al reclamo de diferencias salariales y confirmarla en cuanto declara el carácter remunerativo del rubro Fondo Nacional de Incentivo Docente (FO.NA.IN.DO).
Si bien en anteriores decisiones he adherido al criterio sostenido por el Dr. Centanaro en cuanto a que la Ciudad de Buenos Aires no es titular de la relación jurídica sustancial de autos, un nuevo análisis de la cuestión me convence de lo contrario.
Así lo pienso porque los actores no tienen relación jurídica alguna con el Estado Nacional, de modo que, aunque los fondos del FO.NA.IN.DO. sean provistos por éste, lo cierto es que aquéllos carecen manifiestamente de legitimación para demandarlo. Ello así, la admisión de la falta de legitimación pasiva aducida por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires tendría la consecuencia disvaliosa de que los actores no tendrían posibilidad alguna de canalizar sus reclamos.
Por otro lado, entiendo que lo que cuestionan los actores no es el régimen establecido por la Ley N° 25.053 sino la forma en que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires implementó el pago del incentivo, por lo que cabe concluir que éste, en su condición de empleador y liquidador de los sueldos de los docentes, ha sido correctamente demandado.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por los actores, con motivo del reclamo de diferencias salariales por el carácter remunerativo y bonificable del adicional creado por la Ley N° 25.053 (Fondo Nacional de Incentivo Docente -FONAINDO-).
En efecto, corresponde determinar si el demandado en autos resulta titular de la relación jurídica invocada por la parte actora.
Liminarmente, debe recordarse que la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostiene que la falta de legitimación supone la ausencia de un requisito intrínseco de admisibilidad de la pretensión y puede hacerse valer cuando alguna de las partes no sea titular de la relación jurídica sustancial que dio motivo a la controversia, con prescindencia de que ésta tenga o no fundamento (Fallos: 322:2525; 330:4811; 332:752; entre muchos otros).
En esa línea cabe destacar aquí que de los términos del escrito de demanda así como los de la expresión de agravios de la parte actora, se desprende que en estos obrados se cuestiona el sistema establecido mediante la Ley N° 25.053 y sus normas reglamentarias.
Ello así, puede advertirse que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no tiene la potestad de disponer de los fondos involucrados en el sistema implementado mediante dicha normativa.
Siendo esto así, toda vez que se encuentra debatido en autos la naturaleza de un suplemento creado por el Estado Federal (v. ley 25.053 y sus normas complementarias), financiado con fondos nacionales (v. art. 1° de la mencionada ley 25.053, art. 13 de la ley 25.239 y art. 2º de la ley 25.919), delimitado en cuanto a sus alcances y forma de pago por organismos ajenos al Estado local (cf. arts. 13, 14, 18, entre otros, de la ley 25.053, y resoluciones 102/CFCyE/99 y 122/CFCyE/99), así como que el Estado Nacional habría reconocido expresamente el límite de la labor de la Ciudad de Buenos Aires en el pago del suplemento FO.NA.IN.DO. a una actuación de “distribuidor” de los fondos (v. anexos de los decretos 548/01, 620/02, 742/04, entre otros), no puede sino concluirse en que el aquí demandado no resulta ser titular de la relación jurídica sustancial objeto de autos, circunstancia que sella la suerte del recurso.
En consecuencia, en atención a que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires -en el marco de lo previsto en la Ley N° 25.053 y sus normas complementarias- no puede ser considerado válidamente como el sujeto pasivo del mandato requerido por los actores ("mutatis mutandi" fallos: 330:555; 332:1422; entre otros), no habiendo sido el Estado Nacional demandado en los presentes obrados, por los fundamentos desarrollados en la presente, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la demandada. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro)

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por los actores, con el objeto de obtener el cobro de las diferencias no abonadas con relación a los sucesivos aumentos otorgados por los Decretos N° 1442/98 y siguientes y concordantes, como así también por la Ley N° 25.053 (Incentivo Docente) con relación al tercer cargo y/o al exceso de horas cátedra ejercidas.
En efecto, en su recurso de apelación el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires sostuvo que la suerte de la demanda dependía de que los actores demostraran la existencia de personal docente al que le sean abonados los suplementos objeto de la presente litis por encima de los límites normativos previstos.
Así las cosas, considero que no se viola el principio de igualdad cuando todos los docentes que superen el límite establecido por la normativa, se encuentran inmersos en las mismas condiciones y reciben la misma suma salarial, es decir, que todos los que superen las horas cátedra determinadas en los topes se encontrarían en una misma e idéntica situación sin que prima facie se advierta una desigualdad en la remuneración.
En este sentido, la desigualdad que propugnan los actores en su escrito de agravios –mediante el enunciado de ejemplos hipotéticos – implicaría, en los hechos, una comparación de personas que claramente no se encuentran en una misma situación jurídica, ya que se pretende hacer un cotejo entre aquellos que no superan el tope de horas cátedra con aquellos que efectivamente sí lo hacen.
Distinto sería el caso en que los accionantes demostrasen que, dentro del universo de docentes en igualdad de circunstancias, existen agentes que efectivamente perciben el suplemento por las horas en exceso o por el tercer cargo docente. No obstante, por un lado dicha situación no ha sido acreditada en autos.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por los actores, con el objeto de obtener el cobro de las diferencias no abonadas con relación a los sucesivos aumentos otorgados por los Decretos N° 1442/98 y siguientes y concordantes, como así también por la Ley N° 25.053 (Incentivo Docente) con relación al tercer cargo y/o al exceso de horas cátedra ejercidas.
En efecto, la normativa mencionada otorga diversos aumentos por los cargos docentes desempeñados siempre y cuando, en total, no excedan las 34 horas cátedra, pero no para aquellos cargos que excedan dicho límite.
Si bien es cierto que, de acuerdo con las categorías trazadas en los decretos bajo análisis, aquellos docentes que trabajaban más que la cantidad de horas establecida por cada norma -32 o 34, según el caso- o que ejercían más de dos cargos percibían en concepto de asignación una suma menor que la que percibían quienes se encontraban por debajo de tales parámetros, por cargo u hora cátedra, debe resaltarse que, de acuerdo con la normativa bajo análisis, aquellos docentes que laboran durante más de 32 o 34 horas o que se desempeñan en más de dos cargos también perciben dicho incentivo con respecto a las tareas realizadas durante las primeras 32 o 34 horas o en los primeros dos cargos, de modo que, dentro de ese tramo, la remuneración es idéntica, por lo que no se advierte la violación del principio de igual remuneración por igual tarea.
Cuadra recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha interpretado que “la garantía constitucional de la igualdad sólo comporta la consecuencia de que todas las personas sujetas a una legislación determinada dentro del territorio de la Nación, sean tratadas del mismo modo, siempre que se encuentren en idénticas condiciones y circunstancias. Además, las distinciones establecidas por el legislador en supuestos que estime distintos son valederas en tanto no obedezcan a propósitos de injusta persecución o indebido privilegio” (Fallos: 321:92 y, en el mismo sentido, Fallos: 303:1580, 304:390, 305:823, 306:1844, 307:582, 1121 y 327:5118). En el mismo sentido, el Tribunal Superior de Justicia ha sostenido que “es posible para el legislador crear categorías, grupos o clasificaciones que impongan un trato diferente, pero el criterio de la distinción deberá ser ‘razonable’, es decir, fundado en pautas objetivas que mantengan correspondencia con la finalidad perseguida por la norma.” (del voto de los Dres. Conde y Casás en los autos “Gigacable SA c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. 4627/06, sentencia del 11/12/07).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda por diferencias salariales interpuesta por la parte actora, con el objeto de que se reconozca el carácter "remunerativo" y "bonificable" del Fondo Nacional de Incentivo Docente -FONAINDO.
En efecto, en las presentes actuaciones se cuestionó el alcance del suplemento “FONAINDO” pues, a criterio de la parte actora, se desconoció el carácter remunerativo y bonificable que la propia normativa -Ley 25.053- le otorgaba, lo cual le habría generado diferencias salariales a su favor, cómo así también una incorrecta omisión de aportes previsionales.
Ello así, por el carácter de las cuestiones sometidas a decisión, vinculadas de modo principal y exclusivo con el alcance y la aplicación de la Ley Nº 25.053, así como por el destinatario de la condena que en su caso pudiera dictarse, el rechazo del recurso queda impuesto ante la falta de legitimación pasiva del demandado.
Al respecto, la jurisprudencia es conteste en cuanto al alcance que cabe atribuir a las jurisdicciones locales ante supuestos como el que nos ocupa (Fallos 325:3443; 326:1053; 326:3669; 327:3488 y 308:610; 310:877; 311:919; 313:127; 314:508; 315:1479; 323:1716; entre otros). En efecto, la pretensión de los actores se centró en cuestionar la validez de los límites fijados por una ley sancionada por el Congreso Nacional y aplicada por el Consejo Federal de Cultura y Educación. Sin embargo, pese a ello, el Estado Nacional no ha sido convocado a tomar intervención en el proceso.
Todo lo dicho pone de resalto que, por un lado, quien debió ser demandado para, si fuera pertinente, obtener el reconocimiento de las diferencias salariales reclamadas no lo fue y, por otro, que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no podría ser condenado en autos pues no es titular de la relación jurídica sustancial en que se sustenta la pretensión (Fallos: 310:2944; 321:551; 322:385; 326:1211). El cumplimiento de los “requisitos constitutivos de la acción” no sólo requiere verificar “la existencia objetiva de una relación concreta entre el hecho específico afirmado y la norma jurídica invocada, sino que debe, además, exigir que la persona que pide la providencia, y aquella respecto de la cual se pide, se encuentren respecto de aquel hecho específico en una situación individual tal que les haga aparecer como especialmente cualificados para afirmar y contradecir respecto de la materia” pues en lo que aquí importa es necesario que “la demanda sea propuesta por el acreedor no satisfecho en contradicción con el deudor incumplidor” (Piero Calamandrei, “Instituciones de Derecho Procesal Civil”, Volumen I, Gráfica Faf SRL, CABA, 1996, pag. 256, 262/263).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda por diferencias salariales interpuesta por la parte actora, con el objeto de que se reconozca el carácter "remunerativo" y "bonificable" del Fondo Nacional de Incentivo Docente -FONAINDO.
En efecto, conforme los términos de la Ley de Fondo Nacional Docente N° 25.053, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no sería el titular de la relación jurídica sustancial en que se sustenta esta pretensión.
Cabe destacar que no se ha ofrecido prueba ni tampoco surge de las constancias de autos elemento alguno que permita identificar actos u omisiones del Gobierno local que impliquen atribuirle algún tipo de responsabilidad en lo que respecta a obligaciones que le hayan sido impuestas por la referida ley.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por los actores, con motivo del reclamo de diferencias salariales por el carácter remunerativo y bonificable del adicional creado por la Ley N° 25.053 (Fondo Nacional de Incentivo Docente -FONAINDO-).
En efecto, corresponde determinar si el demandado en autos resulta titular de la relación jurídica invocada por la parte actora.
Liminarmente, debe recordarse que la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostiene que la falta de legitimación supone la ausencia de un requisito intrínseco de admisibilidad de la pretensión y puede hacerse valer cuando alguna de las partes no sea titular de la relación jurídica sustancial que dio motivo a la controversia, con prescindencia de que ésta tenga o no fundamento (Fallos: 322:2525; 330:4811; 332:752; entre muchos otros).
En esa línea cabe destacar aquí que de los términos del escrito de demanda así como los de la expresión de agravios de la parte actora, se desprende que en estos obrados se cuestiona el sistema establecido mediante la Ley N° 25.053 y sus normas reglamentarias.
Ello así, puede advertirse que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no tiene la potestad de disponer de los fondos involucrados en el sistema implementado mediante dicha normativa.
Siendo esto así, toda vez que se encuentra debatido en autos la naturaleza de un suplemento creado por el Estado Federal (v. ley 25.053 y sus normas complementarias), financiado con fondos nacionales (v. art. 1° de la mencionada ley 25.053, art. 13 de la ley 25.239 y art. 2º de la ley 25.919), delimitado en cuanto a sus alcances y forma de pago por organismos ajenos al Estado local (cf. arts. 13, 14, 18, entre otros, de la ley 25.053, y resoluciones 102/CFCyE/99 y 122/CFCyE/99), así como que el Estado Nacional habría reconocido expresamente el límite de la labor de la Ciudad de Buenos Aires en el pago del suplemento FO.NA.IN.DO. a una actuación de “distribuidor” de los fondos (v. anexos de los decretos 548/01, 620/02, 742/04, entre otros), no puede sino concluirse en que el aquí demandado no resulta ser titular de la relación jurídica sustancial objeto de autos, circunstancia que sella la suerte del recurso.
En consecuencia, en atención a que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires -en el marco de lo previsto en la Ley N° 25.053 y sus normas complementarias- no puede ser considerado válidamente como el sujeto pasivo del mandato requerido por los actores ("mutatis mutandi" fallos: 330:555; 332:1422; entre otros), no habiendo sido el Estado Nacional demandado en los presentes obrados, por los fundamentos desarrollados en la presente, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la demandada.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda por diferencias salariales interpuesta por la parte actora, con el objeto de que se reconozca el carácter "remunerativo" y "bonificable" del Fondo Nacional de Incentivo Docente -FONAINDO, Ley N° 25.053.
Ello así, por el carácter de las cuestiones sometidas a decisión, vinculadas de modo principal y exclusivo con el alcance y la aplicación de la Ley Nº 25.053, así como por el destinatario de la condena que en su caso pudiera dictarse, el rechazo del recurso queda impuesto ante la falta de legitimación pasiva del demandado.
Al respecto, la jurisprudencia es conteste en cuanto al alcance que cabe atribuir a las jurisdicciones locales ante supuestos como el que nos ocupa (Fallos 325:3443; 326:1053; 326:3669; 327:3488 y 308:610; 310:877; 311:919; 313:127; 314:508; 315:1479; 323:1716; entre otros). En efecto, la pretensión de los actores se centró en cuestionar la validez de los límites fijados por una ley sancionada por el Congreso Nacional y aplicada por el Consejo Federal de Cultura y Educación. Sin embargo, pese a ello, el Estado Nacional no ha sido convocado a tomar intervención en el proceso.
Todo lo dicho pone de resalto que, por un lado, quien debió ser demandado para, si fuera pertinente, obtener el reconocimiento de las diferencias salariales reclamadas no lo fue y, por otro, que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no podría ser condenado en autos pues no es titular de la relación jurídica sustancial en que se sustenta la pretensión (Fallos: 310:2944; 321:551; 322:385; 326:1211). El cumplimiento de los “requisitos constitutivos de la acción” no sólo requiere verificar “la existencia objetiva de una relación concreta entre el hecho específico afirmado y la norma jurídica invocada, sino que debe, además, exigir que la persona que pide la providencia, y aquella respecto de la cual se pide, se encuentren respecto de aquel hecho específico en una situación individual tal que les haga aparecer como especialmente cualificados para afirmar y contradecir respecto de la materia” pues en lo que aquí importa es necesario que “la demanda sea propuesta por el acreedor no satisfecho en contradicción con el deudor incumplidor” (Piero Calamandrei, “Instituciones de Derecho Procesal Civil”, Volumen I, Gráfica Faf SRL, CABA, 1996, pag. 256, 262/263).

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda por diferencias salariales contra el Estado Nacional, respecto del suplemento creado por la Ley N° 25.053.
Ahora bien, conforme surge de dicha Ley –tanto en su redacción original como en la vigente– el legislador dispuso que se trata de una “asignación especial de carácter remunerativo…” (cf. art. 13 de la ley 25053) y que “[l]as autoridades de cada provincia y del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires liquidará y abonará a cada docente que reúna las condiciones determinadas por el artículo 13, el importe pertinente discriminado bajo el rubro –Fondo Nacional de Incentivo Docente- con los recibos de sueldo correspondientes y mientras esté vigente el impuesto que se crea” (cf. art. 17 de la ley 25053). Es decir, si bien los fondos son recaudados y distribuidos por el Gobierno Nacional, corresponde al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en lo que aquí interesa, realizar su distribución entre los docentes que cumplan los requisitos exigidos por la norma.
En efecto, del Decreto Reglamentario N° 878/99, N° 1125/99 y artículo 7° del anexo de la Resolución N° 102/99 del Consejo Federal de Cultura y Educación surge que, al aceptar la aplicación del Fondo, y reglamentar los criterios para su distribución, el propio Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires reconoció el carácter remunerativo de la asignación, por lo que no podría negárselo más de quince años después de su implementación. Por otra parte, cabe acotar que si la Ley N° 25.053 en su artículo 13 le atribuyó dicho carácter, las normas reglamentarias de rango inferior no pueden válidamente cercenar los efectos que naturalmente se desprenden de aquélla declaración.
Por estas consideraciones, el Estado Nacional – Ministerio de Educación, en su rol de recaudador y distribuidor de los fondos, no tuvo intervención en los pagos realizados a los docentes dependientes del Gobierno local que fueran cuestionados en autos. En este escenario, mal puede responder –siquiera solidaria o concurrentemente– por el hecho de que el Estado local haya abonado el suplemento sin considerar el carácter remunerativo que legalmente correspondía. En tal sentido, de las constancias de la causa no se advierte que el Estado Nacional hubiera incumplido, respecto a los actores, su deber de transferir los recursos en concepto de Fondo Nacional de Incentivo Docente a la jurisdicción de la Ciudad.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda por diferencias salariales contra el Estado Nacional, respecto del suplemento creado por la Ley N° 25.053.
Si bien en anteriores decisiones he sostenido que la Ciudad de Buenos Aires no es titular de la relación jurídica sustancial de autos, un nuevo análisis de la cuestión me convence de lo contrario.
Así lo pienso, puesto que lo que cuestionan los actores no es el régimen establecido por la Ley N° 25.053 sino la forma en que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires implementó el pago del incentivo, por lo que cabe concluir que éste, en su condición de empleador y liquidador de los sueldos de los docentes, ha sido correctamente demandado.
Por idénticas razones, entiendo que la demanda contra el Estado Nacional no puede tener favorable acogida.

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por el Estado Nacional contra la sentencia de grado que lo condena a abonar las diferencias salariales por el carácter remunerativo del suplemento creado por la Ley N° 25.053.
En efecto, cabe expedirse acerca de la condena concurrente y solidaria establecida por el Juez de primera instancia con relación a los codemandados.
El Estado Nacional asegura que no posee legitimación pasiva en tanto es el empleador quién liquida y abona el incentivo a los docentes.
Por su parte, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires sostiene que la condena debe recaer exclusivamente sobre el Estado Nacional puesto que es quien tiene a su cargo en forma privativa la implementación, financiación y alcances del fondo estímulo.
Cabe indicar que el escrito de expresión de agravios es el acto mediante el cual, fundando la apelación, el recurrente refuta total o parcialmente las conclusiones establecidas por la sentencia en lo que atañe a la apreciación de los hechos o de la prueba o a la aplicación de las normas jurídicas.
En relación a su naturaleza jurídica, señalan Fenochietto-Arazi (Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, Astrea, 1993, t. I, p. 939, § 1; con cita de Carnelutti, Sistema, III, p. 639) que la expresión de agravios “[...] tiene la trascendencia de una demanda destinada a abrir la segunda instancia, pues sin expresión de agravios el tribunal se halla imposibilitado de entrar a verificar la justicia o injusticia del acto apelado [...] sin ella en nuestra legislación no hay juicio de apelación”.
En el "sub lite", corresponde puntualizar que los agravios expuestos por los codemandados no contienen una crítica concreta y razonada. Las argumentaciones expuestas sólo demuestran una mera disconformidad con el análisis exhaustivo que efectuó el Magistrado, sin rebatir puntual y fundadamente los aspectos que, según el criterio de los apelantes, comportan un error.
A la luz de los requisitos reseñados, estimo que los agravios presentados por los codemandados no cuentan con la clase de argumentación jurídica que se adecue a las exigencias de fundabilidad que prescribe el artículo 236 del Código local.
En efecto, el Estado Nacional no ha cuestionado fundadamente el razonamiento del Juez de grado relativo a que de acuerdo con la normativa aplicable es quien crea e implementa el suplemento.
En idéntico sentido, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires alegó que su función es de mero pagador del suplemento sin cuestionar el papel de empleador otorgado por el Magistrado de la instancia para argumentar su condena concurrente y solidaria.
En tales condiciones estimo que los recurrentes se han limitado a disentir genéricamente con las soluciones adoptadas por el Juez de grado, sin poner de manifiesto concretos errores u omisiones en que aquél podría haber incurrido. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro)

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por los actores, con motivo del reclamo de diferencias salariales por el carácter remunerativo y bonificable del adicional creado por la Ley N° 25.053 (Fondo Nacional de Incentivo Docente -en adelante FONAINDO).
Corresponde examinar el agravio introducido por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires demandado y determinar si el demandado en autos resulta titular de la relación jurídica invocada por la parte actora.
Si bien en diversas causas he tenido oportunidad de pronunciarme sobre cuestiones vinculadas al régimen previsto en la mencionada ley (Sala II "in re" “Larrategui, Alicia Marta y otros c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)” expte. Nº23.310/0, del 02/07/13; “Bianchi, Hilda y otros c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)” expte. Nº19.859/0, del 19/09/13; entre otras), un nuevo estudio de la cuestión determina que, de conformidad con la información con la que se cuenta a la fecha de la presente, deba apartarme del criterio previamente sostenido, por las razones y fundamentos que seguidamente se expondrán.
De la lectura de la Ley N° 25.053, podría advertirse que el Gobierno local no tendría la potestad de disponer de los fondos involucrados en el sistema implementado mediante dicha ley, y sus normas complementarias. Por el contrario, sólo tendría la facultad para distribuir el monto que le otorgase el Estado Nacional en la proporción que le correspondiese a cada docente.
Siendo ello así, al debatirse en autos la naturaleza de un suplemento creado por el Estado Federal, financiado con fondos nacionales, delimitado en cuanto a sus alcances y forma de pago por organismos ajenos al Estado local, así como que el Estado Nacional habría reconocido expresamente el límite de la labor de la Ciudad de Buenos Aires en el pago del suplemento FONAINDO a una actuación de “distribuidor” de los fondos , no puede sino concluirse en que el aquí demandado no resulta ser titular de la relación jurídica sustancial objeto de autos.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda por diferencias salariales contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, respecto del suplemento creado por la Ley N° 25.053, por falta de legitimación pasiva del demandado.
En efecto, resulta necesario determinar si el demandado en autos resulta titular de la relación jurídica invocada por la parte actora.
Si bien en anteriores decisiones he sostenido que la Ciudad de Buenos Aires no es titular de la relación jurídica sustancial de autos, un nuevo análisis de la cuestión me convence de lo contrario.
Así lo pienso, puesto que lo que cuestionan los actores no es el régimen establecido por la Ley N° 25.053 sino la forma en que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires implementó el pago del incentivo, por lo que cabe concluir que éste, en su condición de empleador y liquidador de los sueldos de los docentes, ha sido correctamente demandado.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda por diferencias salariales provenientes de la incorrecta liquidación del Código 399, correspondiente al Fondo Nacional de Incentivo Docente –en adelante, FONAINDO-.
En efecto, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires niega el carácter bonificable del FO.NA.IN.DO. y, si bien nada dice respecto de su carácter remunerativo, niega que se le deba suma alguna a los actores en concepto de diferencias salariales.
Ello así, resulta que no se encuentra controvertido que el FONAINDO es un suplemento remunerativo, mas sí las consecuencias de dicha calidad, y su carácter bonificable.
Ahora bien, del artículo 7° del Anexo de la Resolución N° 102/99 del Consejo Federal de Cultura y Educación y de la Resolución N° 1024/99 se desprende que si bien el incentivo tiene carácter remunerativo, “[n]o estará sujeto a ninguno de los aportes y contribuciones que recaen sobre el básico salarial” y “[n]o será bonificable por ningún concepto y no podrá ser utilizado en la base del cálculo del Sueldo Anual Complementario -SAC- de cada semestre”.
De la norma citada surge claramente que el suplemento no tiene carácter bonificable y que, si bien ostenta el carácter de remunerativo, ello no tiene las consecuencias que los actores pretenden.
Por tanto, al no estar la Ley N° 25.053 y sus complementarias –incluyendo el citado decreto- cuestionadas, no existen suficientes razones para reconocer el derecho de los actores a percibir las diferencias salariales que pretenden.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda por diferencias salariales provenientes de la incorrecta liquidación del Código 399, correspondiente al Fondo Nacional de Incentivo Docente –en adelante, FONAINDO-.
Cabe observar que la Ley N° 25053 (modificada por sus similares 25239, 25264, 25733 y 25919), sancionada el 18 de noviembre de 1998 y promulgada parcialmente el 10 de diciembre del mismo año, dispuso la creación del Fondo Nacional de Incentivo Docente, que sería financiado con un impuesto anual, también creado por esa ley (cf. arts. 2º a 9º). La norma determinó los requisitos que debían cumplir las provincias y la Ciudad de Buenos Aires (cf. art. 16) así como el carácter remunerativo de la asignación (cf. art. 13). Asimismo, estableció que los criterios para definir la asignación por cargo debían ser elaborados por el Consejo Federal de Cultura y Educación, en acuerdo con las organizaciones gremiales docentes (cf. art. 14), hecho que se concretó con el dictado de la Resolución N° 102/99 del Consejo Federal. La ley fue reglamentada por el Decreto N° 878/99, luego modificado por su similar N° 1125/99. Por último, en lo que aquí interesa, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires emitió la Resolución N° 1024/99 en la que fijó los criterios para la percepción del Fondo por el personal docente dependiente de la Secretaría de Educación (luego ampliada por la resolución 1169/99).
De la normativa reseñada surge que, al aceptar la aplicación del Fondo, y reglamentar los criterios para su distribución, el propio Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires reconoció el carácter remunerativo de la asignación, por lo que no podría negárselo más de quince años después de su implementación.
La declaración del carácter remunerativo del complemento trae como necesaria consecuencia la condena al pago de las diferencias de Sueldo Anual Complementario (SAC) con él vinculadas. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda interpuesta por los actores, con motivo del reclamo de diferencias salariales por el carácter bonificable del adicional creado por la Ley N° 25.053 -Fondo Nacional de Incentivo Docente (FO.NA.IN.DO).
En efecto, corresponde determinar si el demandado en autos resulta titular de la relación jurídica invocada por la parte actora.
Liminarmente, debe recordarse que la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostiene que la falta de legitimación supone la ausencia de un requisito intrínseco de admisibilidad de la pretensión y puede hacerse valer cuando alguna de las partes no sea titular de la relación jurídica sustancial que dio motivo a la controversia, con prescindencia de que ésta tenga o no fundamento (Fallos: 322:2525; 330:4811; 332:752; entre muchos otros).
En este contexto, cabe destacar que de los términos del escrito de demanda así como los de la expresión de agravios de la parte actora, se desprende que en estos obrados se cuestiona el sistema establecido mediante la Ley Nº 25.053 y sus normas reglamentarias.
En este sentido, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no tiene la potestad de disponer de los fondos involucrados en el sistema implementado mediante la Ley Nº 25.053, y sus normas complementarias.
Siendo esto así, toda vez que se encuentra debatido en autos la naturaleza de un suplemento creado por el Estado Federal (ver ley 25.053 y sus normas complementarias), financiado con fondos nacionales (ver art. 1° de la mencionada ley 25.053, art. 13 de la ley 25.239 y art. 2° de la ley 25.919), delimitado en cuanto a sus alcances y forma de pago por organismos ajenos al Estado local (cfr. arts. 13, 14, 18, entre otros, de la ley 25.053, y resoluciones 102/CFCyE/99 y 122/CFCyE/99), así como que el Estado Nacional habría reconocido expresamente el límite de la labor de la Ciudad de Buenos Aires en el pago del suplemento FO.NA.IN.DO. a una actuación de “distribuidor” de los fondos (ver anexos de los decretos 548/01, 620/02, 742/04, entre otros), no puede sino concluirse que el aquí demandado no resulta ser titular de la relación jurídica sustancial objeto de autos, circunstancia que sella la suerte del recurso.
En consecuencia, en atención a que el Gobierno local –en el marco de lo previsto en la ley 25.053 y sus normas complementarias– no puede ser considerado válidamente como el sujeto pasivo del mandato requerido por los actores (mutatis mutandi Fallos 330:555; 332:1422; entre otros), no habiendo sido el Estado Nacional demandado en estos autos, por los fundamentos desarrollados en la presente, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la demandada. (del voto en disidencia parcial del Dr. Esteban Centanaro)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda interpuesta por los actores, con motivo del reclamo de diferencias salariales por el carácter remunerativo y bonificable del adicional creado por la Ley N° 25.053 (Fondo Nacional de Incentivo Docente -en adelante FONAINDO).
Si bien en diversas causas he tenido oportunidad de pronunciarme sobre cuestiones vinculadas al régimen previsto en la mencionada ley (Sala II "in re" “Larrategui, Alicia Marta y otros c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)” expte. Nº23.310/0, del 02/07/13; “Bianchi, Hilda y otros c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)” expte. Nº19.859/0, del 19/09/13; entre otras), un nuevo estudio de la cuestión determina que, de conformidad con la información con la que se cuenta a la fecha de la presente, deba apartarme del criterio previamente sostenido, por las razones y fundamentos que seguidamente se expondrán.
De la lectura de la Ley N° 25.053, podría advertirse que el Gobierno local no tendría la potestad de disponer de los fondos involucrados en el sistema implementado mediante dicha ley, y sus normas complementarias. Por el contrario, sólo tendría la facultad para distribuir el monto que le otorgase el Estado Nacional en la proporción que le correspondiese a cada docente.
Siendo ello así, al debatirse en autos la naturaleza de un suplemento creado por el Estado Federal, financiado con fondos nacionales, delimitado en cuanto a sus alcances y forma de pago por organismos ajenos al Estado local, así como que el Estado Nacional habría reconocido expresamente el límite de la labor de la Ciudad de Buenos Aires en el pago del suplemento FONAINDO a una actuación de “distribuidor” de los fondos , no puede sino concluirse en que el aquí demandado -GCBA- no resulta ser titular de la relación jurídica sustancial objeto de autos.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda de diferencias salariales interpuesta por la parte actora contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por el adicional previsto en la Ley Nº 25.053 que creó el Fondo Nacional de Incentivo Docente.
En efecto, más allá de la participación del Estado Nacional en el régimen, no debe perderse de vista que se trata de empleados públicos de la Ciudad.
El agente público es aquella persona física de que se vale el Estado para el cumplimiento de sus fines. Consecuentemente, sus conductas, en el marco del ejercicio de sus funciones, constituyen actuaciones del propio Estado (conf. mi Tratado de Derecho Administrativo, 2ª ed., La Ley, tomo II, pág. 282 y siguientes).
Ahora bien, que los actores sean agentes de la Ciudad es relevante porque la propia Ley N° 25.053 en su artículo 13 atribuye carácter remunerativo al suplemento. Por mi parte, he reconocido tal naturaleza al concepto en distintos precedentes (ver esta Sala en “Díaz, María Inés y otros c/GCBA s/Empleo público”, sentencia del 26 de septiembre de 2012 –a cuyos fundamentos en este punto remito–, entre otros).
El carácter remunerativo del suplemento y la relación de empleo entre los actores y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires conducen a abordar el conflicto de autos como una cuestión inequívocamente salarial.
Llegados a este punto, cabe preguntarse si es plausible obligar al agente a exigir el pago de un concepto remunerativo a alguien distinto del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Entiendo que la respuesta es negativa, toda vez que el obligado a abonar el salario es el empleador. Con esto no abro juicio sobre la eventual responsabilidad que pueda caberle al Estado Nacional. Simplemente, sostengo que entre la actora y la demandada existe una relación jurídica que determina la legitimación pasiva de la Ciudad.
Adicionalmente, los servicios que constituyen la contraprestación de ese salario –que incluye el suplemento en cuestión– son prestados a la Ciudad, para que esta cumpla una manda constitucional. En efecto, la Constitución local establece que “[l]a Ciudad asume la responsabilidad indelegable de asegurar y financiar la educación pública, estatal, laica y gratuita en todos los niveles y modalidades…”. Además, “… [s]e responsabiliza por la formación y perfeccionamiento de los docentes para asegurar su idoneidad y garantizar su jerarquización profesional y una retribución acorde con su función social” (art. 24).
A mi juicio, lo dicho hasta aquí no se ve invalidado por el hecho de que el suplemento sea financiado mediante un impuesto nacional.
En este punto, es necesario distinguir entre el sujeto obligado y los recursos con los que se satisface la obligación.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda de diferencias salariales interpuesta por la parte actora contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por el adicional previsto en la Ley Nº 25.053 que creó el Fondo Nacional de Incentivo Docente -FO.NA.IN.DO.
Si bien en oportunidad de expedirme como Jueza de primera instancia y, asimismo, como miembro de esta Cámara de Apelaciones, he sostenido constantemente “que conforme los términos de la Ley Nº 25.053, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no sería el titular de la relación jurídica sustancial en que se sustenta esta pretensión” por lo que un juicio como el presente debería estar dirigido contra el Estado Nacional en función del origen de los suplementos y la disponibilidad de los fondos comprometidos; lo cierto es que, a la luz de nuevos elementos probatorios acompañados en los expedientes en trámite, he realizado un nuevo examen de la cuestión debatida.
En este sentido, un análisis global de los artículos 13, 16 y 17 de la ley me llevan a considerar que, más allá de la participación fundamental del Estado Nacional en el régimen obtención de los fondos (por cuanto el suplemento en cuestión es financiado con un impuesto anual que se aplica sobre determinados vehículos) que luego serán distribuidos a las Provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la propia norma ha asignado responsabilidades a cargo de los estados federados e incluso dispuso el carácter remunerativo del suplemento de marras.
A modo de síntesis observo que, será cada jurisdicción la encargada de elevar las nóminas de empleados en condiciones de percibir el FO.NA.IN.DO., de su lado una vez aprobada dicha nómina y transferidos los fondos desde el Estado Nacional, las jurisdicciones locales deberán llevar a cabo las liquidaciones correspondientes de acuerdo a las pautas fijadas por la Ley N° 25.053 y sus reglamentaciones. Luego de practicar la liquidación abonarán las sumas resultantes a los empleados que fueran incluidos en la nómina enviada a la autoridad nacional.
En el presente caso, observo que no es posible seguir sosteniendo la ausencia de legitimación pasiva por parte del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de primera instancia, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda interpuesta por los actores contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires para que se les liquide como remunerativo el rubro Fondo Nacional de Incentivo Docente -FO.NA.IN.DO- (creado por Ley N° 25.053), y se les abonaran las diferencias salariales correspondientes.
Si bien en oportunidad de expedirme como Jueza de primera instancia y, asimismo, como miembro de esta Cámara de Apelaciones, he sostenido constantemente “que conforme los términos de la Ley Nº 25.053, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no sería el titular de la relación jurídica sustancial en que se sustenta esta pretensión” por lo que un juicio como el presente debería estar dirigido contra el Estado Nacional en función del origen de los suplementos y la disponibilidad de los fondos comprometidos; lo cierto es que, a la luz de nuevos elementos probatorios acompañados en los expedientes en trámite, he realizado un nuevo examen de la cuestión debatida.
En efecto, un análisis global de los artículos 13 y 16 de la Ley N° 25.053, me llevan a considerar que, más allá de la participación fundamental del Estado Nacional en el régimen obtención de los fondos (por cuanto el suplemento en cuestión es financiado con un impuesto anual que se aplica sobre determinados vehículos), que luego serán distribuidos a las Provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la propia norma ha asignado responsabilidades a cargo de los estados federados e incluso dispuso el carácter remunerativo del suplemento bajo estudio.
Ello así, resulta lógico reconocer en cabeza del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, cuanto menos, tres responsabilidades: la primera radicaría en verificar dentro del cuadro de sus empleados aquellos que estén en condiciones de cobrar el suplemento (art. 1° de la Res. 1169/ SEDHyF/1999), la segunda consistiría en efectuar las liquidaciones correspondientes tomando para ello las pautas de la ley y contrastándolas con la situación salarial particular de cada empleado (art. 2° de la misma Res. 1169 op.cit.); luego, practicada la liquidación proceder a abonar con cada recibo de sueldo la suma resultante para cada empleado.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de primera instancia, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda de los actores contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires para que se les liquide como remunerativo el rubro Fondo Nacional de Incentivo Docente -FO.NA.IN.DO- (creado por Ley N° 25.053), y se les abonaran las diferencias salariales correspondientes.
En el presente caso, observo que no es posible seguir sosteniendo la ausencia de legtimación pasiva del Gobierno local.
En efecto, a la luz de las constancias de autos se desprende, con meridiana claridad que, al momento de abonar el salario correspondiente a los actores, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires liquidó la suma resultante del FO.NA.IN.DO. contrariando, las pautas que dispone la Ley N° 25.053 de creación del referido rubro.
En este sentido, no observo prueba alguna que permita justificar dicho proceder por parte del Estado local. Aun cuando pudiera sostener que, de acuerdo a los montos totales transferidos, no podría abonarse con carácter remunerativo el rubro en crisis sin que ello importe una disminución de la base del suplemento, tampoco podría atenderse un argumento como tal, en la medida en que aquel no exige una suma predeterminada.
Por lo demás, en el reciente voto efectuado por el Sr. Juez de Cámara Carlos F. Balbín en los autos “Santaolalla Norma y otros c/GCBA y otros s/Empleo Público” Exp. 67193/0 (sentencia del día 03/11/2017) y a la luz de las probanzas del expediente, al tratarse de agentes de la Ciudad, la liquidación y el abono de sus salarios resulta ser una responsabilidad resorte de la Administración local.
Además, debe ponderarse que el artículo 14 bis de la Constitución Nacional y, por ende, el principio protectorio del trabajo y del trabajador que enuncia, son aplicables por entero al empleado público y a la relación de empleo público (conf. Fallos 336:672).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de primera instancia y en consecuencia, hacer lugar a la demanda de los actores contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires para que se les liquide como remunerativo el rubro Fondo Nacional de Incentivo Docente -FO.NA.IN.DO- (creado por Ley N° 25.053), y se les abonaran las diferencias salariales correspondientes y que ello sea tenido en cuenta a los efectos de los aportes y contribuciones y del cálculo del sueldo anual complementario.
En efecto, de acuerdo a la propia letra de la Ley N° 25.053, el suplemento en cuestión posee carácter remunerativo. Ahora bien, las sucesivas reglamentaciones que sufrió dicha norma, e incluso la Resolución N° 1169 mediante la cual se implementó en el ámbito local, han establecido una limitación a los alcances que el carácter remunerativo del FO.NA.IN.DO. conlleva.
En tal sentido, de la lectura del artículo 3° del Anexo I a la Resolución N° 1169/GCABA/SED/99 surge que: “[l]a asignación será de carácter remunerativo y no bonificable a los únicos efectos de integrar la remuneración. No estará sujeta a aportes y contribuciones que recaen en el básico salarial, ni se calculará para el Sueldo anual Complementario…”.
A tal respecto, la doctrina especializada ha afirmado que reconocer el carácter remuneratorio importa decir que el adicional o suplemento de que se trate integra el salario, entendido como la contraprestación recibida por el empleado como consecuencia del vínculo laboral con su empleador y que configura una ventaja para el trabajador (conf. “Ley de Contrato de Trabajo 20.744 comentada”, 3era. Edición actualizada y ampliada, Maza, Miguel Ángel director- , La Ley, p. 208).
A la par de ello, dos nociones o características básicas nos permiten identificar si una prestación tiene carácter salarial; dichas notas son la “generalidad” y la “habitualidad” con la que se las percibe.
En línea con ello, considero que todo pago que es considerado remuneración, está sujeto a aportes y contribuciones; a su vez, se lo considerará para las liquidaciones de aguinaldos, vacaciones, indemnizaciones, etc.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de primera instancia, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda de los actores contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires para que se les liquide como remunerativo el rubro Fondo Nacional de Incentivo Docente -FO.NA.IN.DO- (creado por Ley N° 25.053), y se les abonaran las diferencias salariales correspondientes y que ello sea tenido en cuenta a los efectos de los aportes y contribuciones y del cálculo del Sueldo Anual Complementario -SAC.
En efecto, la lectura de los artículos 13 y 16 de la Ley N° 25.053, aunado a las notas de habitualidad y generalidad con que observo se abona el suplemento, me llevan sostener que no resulta razonable que el suplemento tenga dicho carácter y que, a la vez, no sea computado para aportes, contribuciones y el Sueldo Anual Complementario. Ello, toda vez que estos últimos se calculan conforme los ítems salariales que integran la remuneración, y generaría un menoscabo carente de fundamentación que se excluya el FO.NA.IN.DO. en cuanto este -por poseer naturaleza salarial/remunerativa- constituye remuneración.
Vale recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación expresó en un caso cuyas argumentaciones cabe aplicar "mutatis mutandi" que "la naturaleza jurídica de una institución debe ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador o los particulares, le atribuyan... sobre todo cuando cualquier limitación constitucional que se pretendiese ignorar bajo el ropaje del "nomen juris" sería inconstitucional" y que "el artículo 103 bis [de la Ley de Contrato de Trabajo], inciso c), no proporciona elemento alguno que, desde el ángulo conceptual, autorice a diferenciar a la concesión de los vales alimentarios asumida por el empleador de un mero aumento de salarios adoptado a iniciativa de éste". Agregó que "toda ganancia que el trabajador obtiene del empleador, con motivo o a consecuencia del empleo, resulta un salario, una contraprestación de este último sujeto y por esta última causa. Esa contraprestación sólo puede ser llamada jurídicamente, salario, remuneración o retribución” (CSJN, Fallos 332:2043).
Por lo dicho hasta aquí, invocando la interpretación más beneficiosa para el trabajador, atento la irrazonabilidad del artículo 3° del Anexo I de la Resolución N° 1169/GCABA/SED/99 que reglamenta el Fondo Nacional de Incentivo Docente, corresponde declarar el carácter remunerativo del suplemento y, en consecuencia, se deberán abonar las diferencias resultantes de dicho reconocimiento, por los períodos no prescriptos.
Teniendo en cuenta lo antedicho y de conformidad con el criterio adoptado por el Tribunal Superior de Justicia en autos “Perona, Adine del Carmen c/ GCBA s/ empleo público” (sentencia del 22 de octubre de 2013), corresponderá poner en conocimiento de la Administración Nacional de Seguridad Social -ANSES- y de la Administración Federal de Ingresos Públicos -AFIP- lo decidido en el presente proceso, con el objeto de que dichos organismos adopten las medidas que estimen corresponder respecto de los aportes adeudados.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la sentencia de grado en cuanto rechazó la demanda de los actores para que se reconozca el carácter bonificable del rubro Fondo Nacional de Incentivo Docente -FO.NA.IN.DO- (creado por la Ley N° 25.053).
En efecto, la caracterización como bonificable implicaría que determinado adicional o suplemento debiera ser considerado dentro del básico de la remuneración, de modo que ingrese en la base de cálculo para la determinación de otros suplementos, que se suelen fijar de conformidad con algún índice o porcentaje sobre ese básico (vgc. la bonificación por antigüedad).
Al respecto, conviene recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiene dicho que "el carácter ‘bonificable’ del suplemento no es susceptible de surgir, a diferencia del ‘remunerativo’, de una simple constatación de hecho que atienda a la circunstancia de que el importe pertinente hubiera sido otorgado a la generalidad del personal, sino que es menester indagar cuál es la voluntad del legislador sobre el punto…". (CSJN, “Bidau, Sara Margarita y otros c/ANSeS s/Recurso de hecho”; sentencia del 23 de febrero de 2010. En el mismo sentido, conf. Fallos: 325:2171 y 321:663, entre otros).
Lo anterior implica que el reconocimiento del carácter de bonificable es una facultad discrecional del legislador. Conviene agregar, en este aspecto, que del texto de los artículos 118 y 119 del Estatuto Docente (Ordenanza nº 40.593 y sus modificaciones) no surge directiva alguna que impida al Poder Ejecutivo fijar rubros remuneratorios no bonificables por antigüedad.
Es que “al decidir -en ejercicio de sus propias facultades- incrementar las remuneraciones, bien pudo hacerlo por vía de aumentar el valor de los índices de los cargos respectivos, o por vía de la creación de nuevos beneficios; rubros éstos respecto de los cuales estaba en su esfera de atribuciones disponer que se computaran a los efectos del cálculo de los otros adicionales, como que no se lo hiciera” (CSJN, Fallos 321:663, considerando 5º).
En consecuencia, no es posible asimilar automáticamente el carácter remunerativo de un suplemento y su naturaleza bonificable. Aunando a ello, nuestro Tribunal cimero sostuvo que: “[e]l Tribunal ha distinguido ambas propiedades al señalar que una cosa es considerar que un adicional forma parte de la percepción normal, habitual y permanente, y que su contenido es de esencia retributiva, y otra muy distinta, que por tal circunstancia deba automáticamente ser tenido en cuenta para el cálculo de otras bonificaciones (conf. Fallos: 321:663; 325:2171; 326:3683; y 328:4232 y 4246)” (CSJN, “Bidau”, op. cit.; el destacado es propio).
A mayor abundamiento, la Ley N° 25.053 dispone expresamente que los adicionales otorgados no serán computables para el cálculo de la antigüedad, por lo que no se presenta una situación de indeterminación normativa.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y en consecuencia, rechazar la demanda por diferencias salariales interpuesta contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por no ser el legitimado pasivo que corresponde en las cuestiones vinculadas con el Fondo Nacional de Incentivo Docente (FO.NA.IN.DO.).
Si bien en los autos “Santaolalla Norma y otros c/GCBA y otros s/ Empleo Público (excepto cesantía o exoneraciones)” Expte. 67193/0, sentencia de esta misma Sala del día 3 de noviembre de 2017, sostuve que la pretensión referida al reconocimiento del carácter remunerativo del suplemento aquí debatido, debía ser acogida favorablemente en atención al plexo normativo de su creación y a la habitualidad y generalidad en su pago, teniendo en cuenta el reciente precedente del Tribunal Superior de Justicia en el que se consideró que “no se le puede reconocer al Estado local el carácter de titular de la relación jurídica sustancial…”, y toda vez que la cuestión allí debatida resulta sustancialmente análoga a la de autos, por celeridad y economía procesal corresponderá seguir este último criterio (“GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Ghiotto Raquel Teresa y otros c/GCBA s/Empleo Público, excepto cesantía o exoneraciones” Expte. 14090/16, del 6 de diciembre de 2017, ver punto 4.1 del voto de los Dres. Casás y Weinberg, al que adhirió la Dra. Conde en el punto 4 de su voto- y también el Dr. Lozano en el punto 5 de su voto).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto reconoció la legitimación pasiva del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires para ser demandado por diferencias salariales respecto al Fondo Nacional de Incentivo Docente -FO.NA.IN.DO.-, previsto en la Ley N° 25.053.
En efecto, si bien en anteriores decisiones he sostenido que la Ciudad de Buenos Aires no es titular de la relación jurídica sustancial de autos, un nuevo análisis de la cuestión me convenció de lo contrario, tal como lo expresé en los fallos “Alonso Susana Raquel y otros c/GCBA y otros s/ Empleo público”, Expte. EXP 44748/0, sentencia del 19/10/16 y “Orue María Alejandra y otros c/ GCBA y otros s/ empleo público”, Expte.C11075-2014/0, sentencia del 24/08/17, entre otros.
Así lo pienso porque los actores no tienen relación jurídica alguna con el Estado Nacional, de modo que, aunque los fondos del FO.NA.IN.DO. sean provistos por éste, lo cierto es que aquéllos carecen manifiestamente de legitimación para demandarlo. Ello así, la admisión de la falta de legitimación pasiva aducida por el Gobierno local tendría la consecuencia disvaliosa de que los actores no tendrían posibilidad alguna de canalizar sus reclamos.
Por otro lado, que lo que cuestionan los actores no es el régimen establecido por la Ley N° 25.053 o sus normas complementarias sino la forma en que el Gobierno recurrente implementó el pago del incentivo, por lo que cabe concluir que éste, en su condición de empleador y liquidador de los sueldos de los docentes, ha sido correctamente demandado.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto reconoció la legitimación pasiva del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires para demandarlo por diferencias salariales respecto al fondo previsto en la Ley N° 25.053.
En efecto, el Gobierno recurrente afirmó que la sentencia resultaba de imposible cumplimiento “si no es condenado en este sentido el pagador Estado Nacional”.
Ahora bien, conforme surge de la Ley N° 25.053 –tanto en su redacción original como en la vigente– el Legislador dispuso que se trata de una “asignación especial de carácter remunerativo…” (cf. art. 13 de la ley 25053) y que “[l]as autoridades de cada provincia y del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires liquidará y abonará a cada docente que reúna las condiciones determinadas por el artículo 13, el importe pertinente discriminado bajo el rubro –Fondo Nacional de Incentivo Docente- con los recibos de sueldo correspondientes y mientras esté vigente el impuesto que se crea” (cf. art. 17 de la ley 25053). Es decir, si bien los fondos son recaudados y distribuidos por el Gobierno Nacional, corresponde al Gobierno local, en lo que aquí interesa, realizar su distribución entre los docentes que cumplan los requisitos exigidos por la norma.
De la normativa reseñada -decreto reglamentario 878/99, decreto 1125/99 y resolución 102/99 del Consejo Federal de Cultura y Educación y resolución 1024/99 emitida en conjunto por los Secretarios de Educación y Hacienda y Finanzas- surge que, al aceptar la aplicación del Fondo, y reglamentar los criterios para su distribución, el propio Gobierno reconoció el carácter remunerativo de la asignación, por lo que no podría negárselo más de quince años después de su implementación.

En el caso, corresponde rechazar la demanda interpuesta por los actores, con motivo del reclamo de diferencias salariales por el carácter remuneratorio del adicional creado por la Ley N° 25.053 -Fondo Nacional de Incentivo Docente (FO.NA.IN.DO).
En efecto, corresponde determinar si el demandado en autos resulta titular de la relación jurídica invocada por la parte actora.
Liminarmente, debe recordarse que la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostiene que la falta de legitimación supone la ausencia de un requisito intrínseco de admisibilidad de la pretensión y puede hacerse valer cuando alguna de las partes no sea titular de la relación jurídica sustancial que dio motivo a la controversia, con prescindencia de que ésta tenga o no fundamento (Fallos: 322:2525; 330:4811; 332:752; entre muchos otros).
En este contexto, cabe destacar que de los términos del escrito de demanda así como los de la expresión de agravios de la parte actora, se desprende que en estos obrados se cuestiona el sistema establecido mediante la Ley Nº 25.053 y sus normas reglamentarias.
En este sentido, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no tiene la potestad de disponer de los fondos involucrados en el sistema implementado mediante la ley, y sus normas complementarias.
Siendo esto así, toda vez que se encuentra debatido en autos la naturaleza de un suplemento creado por el Estado Federal (ver ley 25.053 y sus normas complementarias), financiado con fondos nacionales (ver art. 1° de la mencionada ley 25.053, art. 13 de la ley 25.239 y art. 2° de la ley 25.919), delimitado en cuanto a sus alcances y forma de pago por organismos ajenos al Estado local (cfr. arts. 13, 14, 18, entre otros, de la ley 25.053, y resoluciones 102/CFCyE/99 y 122/CFCyE/99), así como que el Estado Nacional habría reconocido expresamente el límite de la labor de la Ciudad de Buenos Aires en el pago del suplemento FO.NA.IN.DO. a una actuación de “distribuidor” de los fondos (ver anexos de los decretos 548/01, 620/02, 742/04, entre otros), no puede sino concluirse que el aquí demandado no resulta ser titular de la relación jurídica sustancial objeto de autos, circunstancia que sella la suerte del recurso.
En consecuencia, en atención a que el Gobierno local –en el marco de lo previsto en la ley 25.053 y sus normas complementarias– no puede ser considerado válidamente como el sujeto pasivo del mandato requerido por los actores ("mutatis mutandi" Fallos 330:555; 332:1422; entre otros), no habiendo sido el Estado Nacional demandado en estos autos, por los fundamentos desarrollados en la presente, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la demandada. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda interpuesta por los actores, con el objeto de cobrar las diferencias salariales que se habrían generado como consecuencia de no haber percibido los aumentos otorgados por los Decretos N° 1442/98, N° 260/03, N° 310/04, N° 483/05, N° 682/06 y por la Ley N° 25.053 -Fondo de Incentivo Docente-, con relación al tercer cargo y/o al exceso de horas cátedras ejercidas.
En efecto, considero que la normativa cuestionada no resulta violatoria de la garantía de igualdad ante la ley ni, en particular, del principio de igual remuneración por igual tarea, consagrados en los artículos 14 bis y 16 de la Constitución Nacional y en los artículos 11 y 43 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, por los siguientes motivos.
Si bien es cierto que traza distinciones tales que, de hecho, el resultado de dividir el total de la remuneración mensual percibida por el número total de horas cátedra será mayor en el caso de docentes que dictan hasta 34 horas cátedra que en el de aquellos que excedan tal límite, debe resaltarse que, de acuerdo con la normativa bajo análisis, aquellos docentes que laboran durante más de 34 horas también perciben el incentivo con respecto a las tareas realizadas durante las primeras 34 horas, de modo que, dentro de ese tramo, la remuneración es idéntica.
En este sentido, cuadra recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha interpretado que "la garantía constitucional de la igualdad sólo comporta la consecuencia de que todas las personas sujetas a una legislación determinada dentro del territorio de la Nación, sean tratadas del mismo modo, siempre que se encuentren en idénticas condiciones y circunstancias. Además, las distinciones establecidas por el legislador en supuestos que estime distintos son valederas en tanto no obedezcan a propósitos de injusta persecución o indebido privilegio" (Fallos: 321:92 y, en el mismo sentido, Fallos: 303:1580, 304:390, 305:823,306:1844,307:582,1121 y 327:5118). En el mismo sentido, el Tribunal Superior de Justicia ha sostenido que "es posible para el legislador crear categorías, grupos o clasificaciones que impongan un trato diferente, pero el criterio de la distinción deberá ser 'razonable', es decir, fundado en pautas objetivas que mantengan correspondencia con la finalidad perseguida por la norma." (del voto de los Dres. Conde y Casás en los autos "Gigacable SA c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", expte. 4627/06, sentencia del 11/12/07).
Por lo expuesto, considero que las normas bajo análisis no violan la garantía constitucional de igualdad ante la ley ni el principio de igual remuneración por igual tarea.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda interpuesta por los actores, con el objeto de cobrar las diferencias salariales que se habrían generado como consecuencia de no haber percibido los aumentos otorgados por los Decretos N° 1442/98, N° 260/03, N° 310/04, N° 483/05, N° 682/06 y por la Ley N° 25.053 -Fondo de Incentivo Docente-, con relación al tercer cargo y/o al exceso de horas cátedras ejercidas.
En efecto, considero que la normativa cuestionada no resulta violatoria de la garantía de igualdad ante la ley ni, en particular, del principio de igual remuneración por igual tarea, consagrados en los artículos 14 bis y 16 de la Constitución Nacional y en los artículos 11 y 43 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, por los siguientes motivos.
En este sentido, las distinciones trazadas por las normas bajo análisis no parecen obedecer a propósitos de injusta persecución o indebido privilegio ni resultan manifiestamente irrazonables o arbitrarias. Podrían atribuirse a motivos redistributivos, presupuestarios o de generación de incentivos en el desarrollo de la actividad docente -entre otros-, que son facultades propias de la Administración. Sobre esta cuestión, debe tenerse en cuenta que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que el diseño de las políticas salariales corresponde al Poder Ejecutivo y que "las decisiones de esa naturaleza, adoptadas sobre la base de criterios de oportunidad, mérito o conveniencia tenidos en cuenta al momento de su dictado, no son susceptibles de revisión judicial, y sólo corresponde a los jueces controlar la legitimidad del obrar de las autoridades administrativas, no estando facultados para sustituirse a ellas en la valoración de las circunstancias ajenas al campo de lo jurídico" (conf. "Rodríguez, Rafael Antonio y otros c/ Consejo Nacional de Educación Técnica s/ Empleo Público", del 2/4/1998, en el que se cita la doctrina de Fallos: 308:2246; 311:2128).
Por lo expuesto, considero que las normas bajo análisis no violan la garantía constitucional de igualdad ante la ley ni el principio de igual remuneración por igual tarea.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y en consecuencia, rechazar la demanda por diferencias salariales interpuesta por la parte actora contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, respecto al adicional del Fondo Nacional de Incentivo Docente, creado por la Ley N° 25.053.
Ello encuentra fundamento en que siempre se ha reconocido la conveniencia de que los tribunales ajusten sus fallos a los criterios sostenidos por el Tribunal Superior de Justicia, tanto por razones de economía procesal como en beneficio de la seguridad jurídica, que requiere la previsibilidad de las decisiones judiciales.
En este sentido, cuadra destacar que el Máximo Tribunal local en la causa “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en/ Ghiotto, Raquel Teresa y otros c/ GCBA s/ empleo público (excepto cesantía o exoneraciones)”, causa N° 14090/2016, sentencia del 06/12/2017, concluyó “que el Estado local no puede ser considerado válidamente con legitimación pasiva para resistir la pretensión esgrimida por los actores pues de las normas reseñadas no surge que el Gobierno de la Ciudad tenga margen de decisión respecto de la determinación ni el modo de liquidar el adicional en cuestión”.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda interpuesta por los actores contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, con motivo del reclamo de diferencias salariales por el carácter remunerativo del adicional creado por la Ley N° 25.053 -Fondo Nacional de Incentivo Docente (FO.NA.IN.DO).
En efecto, el Gobierno recurrente afirmó que la sentencia resultaba de imposible cumplimiento “si no es condenado en este sentido el pagador Estado Nacional”.
Ahora bien, conforme surge de la Ley N° 25.053 –tanto en su redacción original como en la vigente– el Legislador dispuso que se trata de una “asignación especial de carácter remunerativo…” (cf. art. 13 de la ley 25053) y que “[l]as autoridades de cada provincia y del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires liquidará y abonará a cada docente que reúna las condiciones determinadas por el artículo 13, el importe pertinente discriminado bajo el rubro –Fondo Nacional de Incentivo Docente- con los recibos de sueldo correspondientes y mientras esté vigente el impuesto que se crea” (cf. art. 17 de la ley 25053). Es decir, si bien los fondos son recaudados y distribuidos por el Gobierno Nacional, corresponde al Gobierno local, en lo que aquí interesa, realizar su distribución entre los docentes que cumplan los requisitos exigidos por la norma.
De la normativa reseñada -decreto reglamentario 878/99, decreto 1125/99 y resolución 102/99 del Consejo Federal de Cultura y Educación y resolución 1024/99 emitida en conjunto por los Secretarios de Educación y Hacienda y Finanzas- surge que, al aceptar la aplicación del Fondo, y reglamentar los criterios para su distribución, el propio Gobierno reconoció el carácter remunerativo de la asignación, por lo que no podría negárselo más de quince años después de su implementación. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por los actores contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, con motivo del reclamo de diferencias salariales por el carácter remunerativo del adicional creado por la Ley N° 25.053 -Fondo Nacional de Incentivo Docente (FO.NA.IN.DO).
En efecto, corresponde determinar si el demandado en autos resulta titular de la relación jurídica invocada por la parte actora.
Liminarmente, debe recordarse que la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostiene que la falta de legitimación supone la ausencia de un requisito intrínseco de admisibilidad de la pretensión y puede hacerse valer cuando alguna de las partes no sea titular de la relación jurídica sustancial que dio motivo a la controversia, con prescindencia de que ésta tenga o no fundamento (Fallos: 322:2525; 330:4811; 332:752; entre muchos otros).
En este contexto, cabe destacar que de los términos del escrito de demanda, se desprende que en estos obrados se cuestiona el sistema establecido mediante la Ley Nº 25.053 y sus normas reglamentarias. En este sentido, la parte actora solicitó que se reconozca el carácter "remunerativo" del suplemento creado por la normativa mencionada.
Siendo esto así, toda vez que se encuentra debatido en autos la naturaleza de un suplemento creado por el Estado Federal (ver ley 25.053 y sus normas complementarias), financiado con fondos nacionales (ver art. 1° de la mencionada ley 25.053, art. 13 de la ley 25.239 y art. 2° de la ley 25.919), delimitado en cuanto a sus alcances y forma de pago por organismos ajenos al Estado local (cfr. arts. 13, 14, 18, entre otros, de la ley 25.053, y resoluciones 102/CFCyE/99 y 122/CFCyE/99), así como que el Estado Nacional habría reconocido expresamente el límite de la labor de la Ciudad de Buenos Aires en el pago del suplemento FO.NA.IN.DO. a una actuación de “distribuidor” de los fondos (ver anexos de los decretos 548/01, 620/02, 742/04, entre otros), no puede sino concluirse que el aquí demandado no resulta ser titular de la relación jurídica sustancial objeto de autos, circunstancia que sella la suerte del recurso.
En consecuencia, en atención a que el Gobierno local –en el marco de lo previsto en la ley 25.053 y sus normas complementarias– no puede ser considerado válidamente como el sujeto pasivo del mandato requerido por los actores (mutatis mutandi Fallos 330:555; 332:1422; entre otros), no habiendo sido el Estado Nacional demandado en estos autos, por los fundamentos desarrollados en la presente, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la demandada.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda interpuesta por los actores contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, con motivo del reclamo de diferencias salariales por el carácter remunerativo del adicional creado por la Ley N° 25.053 -Fondo Nacional de Incentivo Docente (FO.NA.IN.DO).
En efecto, el Gobierno recurrente afirmó que la sentencia resultaba de imposible cumplimiento para su parte pues quien debe pagar es el Estado Nacional.
Ahora bien, conforme surge de la Ley N° 25.053 –tanto en su redacción original como en la vigente– el legislador dispuso que se trata de una “asignación especial de carácter remunerativo…” (cf. art. 13 de la ley 25053) y que “[l]as autoridades de cada provincia y del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires liquidará y abonará a cada docente que reúna las condiciones determinadas por el artículo 13, el importe pertinente discriminado bajo el rubro –Fondo Nacional de Incentivo Docente- con los recibos de sueldo correspondientes y mientras esté vigente el impuesto que se crea” (cf. art. 17 de la ley 25053). Es decir, si bien los fondos son recaudados y distribuidos por el Gobierno Nacional, corresponde al Gobierno local, en lo que aquí interesa, realizar su distribución entre los docentes que cumplan los requisitos exigidos por la norma.
De la normativa reseñada -decreto reglamentario 878/99, decreto 1125/99 y resolución 102/99 del Consejo Federal de Cultura y Educación y resolución 1024/99 emitida en conjunto por los Secretarios de Educación y Hacienda y Finanzas- surge que, al aceptar la aplicación del Fondo, y reglamentar los criterios para su distribución, el propio Gobierno reconoció el carácter remunerativo de la asignación, por lo que no podría negárselo más de quince años después de su implementación. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por los actores contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, con motivo del reclamo de diferencias salariales por el carácter remunerativo del adicional creado por la Ley N° 25.053 -FO.NA.I.N.DO (Fondo Nacional de Incentivo Docente).
El Gobierno local se agravió argumentando su falta de legitimación pasiva. Sostuvo que el adicional fue creado por una Ley Nacional, y que los fondos para financiarlo tienen igual origen, por lo cual son transferidos por el Estado Nacional a los gobiernos locales para su pago.
La pretensión de los actores se centró en cuestionar la validez de los límites fijados por una ley sancionada por el Congreso Nacional y aplicada por el Consejo Federal de Cultura y Educación. Sin embargo, pese a ello, el Estado Nacional no ha sido convocado a tomar intervención en el presente proceso.
Todo lo dicho pone de resalto, por un lado, que quién debió ser demandado, para si fuera pertinente, obtener el reconocimiento de las diferencias salariales reclamadas no lo fue, y por el otro, que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no podría ser condenado en autos, pues no es titular de la relación jurídica sustancial en la que se sustenta la pretensión (CSJN Fallos:310:2944; 321:351; 322:385;326:1211).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda por los actores contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, con motivo del reclamo de diferencias salariales por el carácter remunerativo del adicional creado por la Ley N° 25.053 -FO.NA.I.N.DO (Fondo Nacional de Incentivo Docente) e imponer las costas en el orden causado.
El Gobierno local se agravió de la imposición de costas en la instancia de grado.
Ahora bien, cabe destacar que cuando la sentencia de Cámara es revocatoria o modificatoria de la de primera instancia, el tribunal debe adecuar la decisión en materia de costas conforme al contenido del pronunciamiento (artículo 249 del Código Contencioso Administrativo y Tributario).
Ello es así, pues en tales supuestos, la revocación o modificación de la sentencia de primer grado conlleva, paralelamente la alteración de los parámetros ponderados al distribuir aquellas (articulos 62 del Código Contencioso Administrativo y Tributario y concordantes) conforme ésta Sala "in re" " Zárate Herrera José Robinson c/ GCBA s/ amparo" expediente 7041/0 sentencia del 19/05/2004, entre muchos otros precedentes).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la pretensión de la parte actora de que se le reconozca el carácter bonificable al liquidar el Fondo Nacional de Incentivo Docente - en adelante, FONAINDO-.
En efecto, las actoras aducen que, atento el silencio del legislador en torno al punto en estudio y por aplicación del principio "in dubio pro operario", se debe liquidar el FO.NA.IN.DO con ese carácter.
Cuadra recordar que los conceptos bonificables son aquellos que integran la base de cálculo de otros conceptos, como por ejemplo, antigüedad. En el caso, dado el objeto de la demanda y los puntos de la sentencia de grado que han quedado firmes, la cuestión a decidir radica, justamente, en determinar si las sumas abonadas en concepto de incentivo docente deben ser consideradas al momento de calcular los montos a abonar por el concepto antigüedad.
Ello sentado, vale destacar que, conforme ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en reiteradas oportunidades, “el carácter `bonificable’ de un suplemento no es susceptible de surgir, a diferencia del "remunerativo", de una simple constatación de hecho que atienda a la circunstancia de que el importe pertinente hubiera sido otorgado a la generalidad del personal, sino que es menester indagar cuál es la voluntad del legislador, en sentido amplio” (Fallos: 325:2171; 326:928 y 3683; 333:123, entre otros).
Ahora bien, conforme señalan las actoras, en la Ley N° 25.053 y sus modificatorias no se aclara en forma expresa si el incentivo allí creado tiene carácter bonificable o no.
La composición del salario docente y, en caso de corresponder, la escala correspondiente al concepto en estudio es fijada por cada provincia y se abona de conformidad con las normas de cada jurisdicción.
Las normas locales, claramente, no le son oponibles al Gobierno Nacional. Así las cosas, no se podría solicitar al recaudador y librador de los fondos que tuviera en cuenta tales escalas al momento de girar los fondos a cada jurisdicción. Asimismo, tampoco sería factible modificar las sumas destinadas a cada docente por el Estado Nacional, otorgándole menos dinero del incentivo a los docentes con menos antigüedad a fin de cubrir las sumas debidas por este concepto a los docentes más antiguos –las que, en algunos casos, pueden ser superiores al monto del concepto sobre el cual se calcula-. Tampoco se podría, en virtud de lo expresamente previsto en el artículo 16 de la Ley N° 25.053, establecer un concepto de liquidación denominado “antigüedad s/FONAINDO” ni ninguno similar. Recordemos que este mismo artículo pena la falta de cumplimiento de las condiciones establecidas en dicha ley con la quita del incentivo. De esta manera, la posibilidad de liquidar la bonificación de antigüedad con sumas provenientes del fondo queda eliminada.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la pretensión de la parte actora de que se le reconoce el carácter bonificable al liquidar el Fondo Nacional de Incentivo Docente - en adelante, FONAINDO-.
Ahora bien, el legislador no asignó el carácter de “bonificable” al suplemento en cuestión al momento de sancionar la Ley N° 25.053 ni en las posteriores reformas, aunque dispuso su naturaleza remunerativa. La calificación como “bonificable” tampoco fue contemplada por el Poder Ejecutivo que, al reglamentar la norma, excluyó ese carácter.
En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha distinguido ambas propiedades [en referencia a los caracteres remunerativo y bonificable] al señalar que una cosa es considerar que un adicional forma parte de la percepción normal, habitual y permanente, y que su contenido es de esencia retributiva, y otra muy distinta, que por tal circunstancia deba automáticamente ser tenido en cuenta para el cálculo de otras bonificaciones (conf. Fallos: 321:663; 325:2171; 326: 3683; y 328:4232 y 4246) (Fallos, 333:123).
En la misma sentencia, la Corte destacó que … el carácter ‘bonificable’ del suplemento no es susceptible de surgir, a diferencia del ‘remunerativo’, de una simple constatación de hecho que atienda a la circunstancia de que el importe pertinente hubiera sido otorgado a la generalidad del personal, sino que es menester indagar cuál es la voluntad del legislador sobre el punto (conf. Fallos: 325:2171; 326:928 y 3683).

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda y declarar el carácter bonificable del adicional en concepto de "Fondo Nacional de Incentivo Docente-Ley N° 25.053".
Liminarmente, cabe recordar que los jueces no están obligados a pronunciarse sobre todos los argumentos esgrimidos por las partes, ni a hacer referencia a la totalidad de las pruebas producidas, bastando que valoren sólo las que sean conducentes para la correcta composición del litigio (art. 310 del CCAyT y doctrina de Fallos: 327:225, 274:486, 276:132 y 287:230, entre otros). Asimismo, debe tenerse presente que todos aquellos puntos que no han sido objeto de agravio se encuentran firmes y por lo tanto no compete a este Tribunal su revisión ni estudio.
En tal orden de ideas, vale recordar que el rechazo de la citación de Estado Nacional solicitada por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ha quedado firme, así como la obligación del demandado de abonar las diferencias salariales resultantes del reconocimiento del carácter remunerativo de las sumas creadas por la Ley N° 25.053.
Así las cosas, la cuestión traída a conocimiento de este Tribunal únicamente radica en reconocer –o no- el carácter bonificable de aquellas sumas.
Como integrante de la Sala II he tenido oportunidad de expedirme acerca del tema al votar en la causa “Martínez Huerta Adela Elvira y otros c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)”, Expediente 17274/0, sentencia del 04/06/2013. Allí, en coincidencia con los fundamentos brindados por la Dra. Mabel Daniele, reconocí el carácter bonificable del adicional. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la pretensión de la parte actora de que se le reconozca el carácter bonificable al liquidar el Fondo Nacional de Incentivo Docente - en adelante, FONAINDO-.
En efecto, las actoras aducen que, atento el silencio del legislador en torno al punto en estudio y por aplicación del principio "in dubio pro operario", se debe liquidar el FO.NA.IN.DO con ese carácter.
Cuadra recordar que los conceptos bonificables son aquellos que integran la base de cálculo de otros conceptos, como por ejemplo, antigüedad. En el caso, dado el objeto de la demanda y los puntos de la sentencia de grado que han quedado firmes, la cuestión a decidir radica, justamente, en determinar si las sumas abonadas en concepto de incentivo docente deben ser consideradas al momento de calcular los montos a abonar por el concepto antigüedad.
Ahora bien, conforme señalan las actoras, en la Ley N° 25.053 y sus modificatorias no se aclara en forma expresa si el incentivo allí creado tiene carácter bonificable o no.
La composición del salario docente y, en caso de corresponder, la escala correspondiente al concepto en estudio es fijada por cada provincia y se abona de conformidad con las normas de cada jurisdicción.
Ahora bien, no es factible considerar que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires esté obligado a solventar el pago de ese concepto con presupuesto propio. Lo contrario implicaría aceptar que el Estado Nacional puede interferir en una materia oportunamente trasferida a los gobiernos provinciales (ley 24.049) y asumir obligaciones a nombre de estos, lo cual sería inconstitucional (arts. 121 y 123, CN).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que reconoció el carácter remunerativo del suplemento Fondo Nacional de Incentivo Docente (FONAINDO) percibidos por los actores en carácter de docentes de la Ciudad de Buenos Aires y le ordenó a la demandada que liquidara el rubro en cuestión con dicho carácter y abonara a los accionantes las diferencias salariales emergentes de incluirlo en la base de cálculo de su Sueldo Anual Complementario (SAC).
En efecto, se discute si el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires es el sujeto pasivo de la relación jurídica sustancial que involucra a las partes de este tipo de controversias, por el hecho de que los fondos con los que se financia el FONAINDO provienen del Estado Nacional.
En oportunidad de resolverse causas análogas, la Procuradora General de la Nación ha brindado argumentos que dan cuenta de que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no es un sujeto ajeno a la relación jurídica sustancial en supuestos como el de autos y que, en consecuencia, no es plausible restarle legitimación procesal para ser demandado en autos (“Bruno, Marcelo José y otros s/ queja” CSJ 404/2017/RH1, dictamen del Ministerio Público Fiscal de la Nación del día 19 de junio de 2018).
Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dejó asentado que “la circunstancia de que el pago del suplemento en cuestión se solvente con dinero que la provincia recibe del Fondo Nacional de Incentivo Docente, no autoriza por sí sola, a atribuir al Estado Nacional legitimación pasiva para actuar en el proceso […] tampoco justifica su intervención en tal carácter el hecho de que sea demandado por su actividad legislativa, lo que sólo determina el marco jurídico aplicable […] sin pasar por ello a integrar la relación jurídica sustancial sobre la base de la cual se entabla la demanda, de forma tal que la sentencia que se dicte le resulte obligatoria” (considerando 5° autos Avanzatti, Emilia Zunilda Alejandra y otros c/Entre Ríos Provincia de y otro s/ordinario”, sentencia del 29 de agosto de 2017)
De la doctrina de la Corte es posible inferir que el sólo hecho de que el FONAINDO se solvente con fondos nacionales no resulta suficiente para desligar a las administraciones locales de la responsabilidad que les atañe en tanto empleadores de los docentes a los que, como ya he dicho, la propia norma asigna la responsabilidad de liquidar y abonar un suplemento que desde su creación ha sido denominado “remunerativo” (ver, en particular, el artículo 13 de la Ley N° 25.053).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que reconoció el carácter remunerativo del suplemento Fondo Nacional de Incentivo Docente (FONAINDO) percibidos por los actores en carácter de docentes de la Ciudad de Buenos Aires y le ordenó a la demandada que liquidara el rubro en cuestión con dicho carácter y abonara a los accionantes las diferencias salariales emergentes de incluirlo en la base de cálculo de su Sueldo Anual Complementario (SAC).
En efecto, resulta improcedente el argumento del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por medio del cual pretende eludir la responsabilidad por la liquidación y pago del FONAINDO a empleados que revistan bajo su propia órbita.
Es necesario distinguir entre el sujeto obligado y los recursos con los que se satisface la obligación.
Ello así, en virtud de las disposiciones de la Constitución Nacional, de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, la Ley Nacional N° 25.053 (que creó el Suplemento en cuestión), de la Ley Nº 471 que regula las “Relaciones Laborales en la Administración Pública de la Ciudad” y del el artículo 7 inciso b) del Estatuto Docente (Ordenanza N° 40.593) no es posible seguir sosteniendo la ausencia de legitimación pasiva por parte del demandado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que reconoció el carácter remunerativo del suplemento Fondo Nacional de Incentivo Docente (FONAINDO) percibidos por los actores en carácter de docentes de la Ciudad de Buenos Aires y le ordenó a la demandada que liquidara el rubro en cuestión con dicho carácter y abonara a los accionantes las diferencias salariales emergentes de incluirlo en la base de cálculo de su Sueldo Anual Complementario (SAC).
De acuerdo a la letra de la Ley N° 25.053, el suplemento Fondo Nacional de Incentivo Docente -FONAINDO- posee carácter remunerativo.
Las sucesivas reglamentaciones que sufrió dicha norma, e incluso la Resolución N°1169/SEDHyF/1999 mediante la cual se implementó en el ámbito local, han establecido una limitación a los alcances que el carácter remunerativo del FONAINDO conlleva.
Del artículo 3° del anexo I a la Resolución citada surge que la asignación será de carácter remunerativo y no bonificable a los únicos efectos de integrar la remuneración. No estará sujeta a aportes y contribuciones que recaen en el básico salarial, ni se calculará para el Sueldo Anual Complementario.
A tal respecto, la doctrina ha afirmado que reconocer dicho carácter importa decir que el adicional o suplemento de que se trate integra el salario, entendido como la contraprestación recibida por el empleado como consecuencia del vínculo laboral con su empleador y que configura una ventaja para el trabajador (conf. “Ley de Contrato de Trabajo 20.744 comentada”, 3era. Edición actualizada y ampliada, Maza, Miguel Ángel director-, La Ley, p. 208).
A la par de ello, dos nociones o características básicas nos permiten identificar si una prestación tiene carácter salarial; dichas notas son la “generalidad” y la “habitualidad” con la que se las percibe.
En línea con ello, todo pago que es considerado remuneración, está sujeto a aportes y contribuciones; a su vez, se lo considerará para las liquidaciones de aguinaldos, vacaciones, indemnizaciones, etc.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que reconoció el carácter remunerativo del suplemento Fondo Nacional de Incentivo Docente (FONAINDO) percibidos por los actores en carácter de docentes de la Ciudad de Buenos Aires y le ordenó a la demandada que liquidara el rubro en cuestión con dicho carácter y abonara a los accionantes las diferencias salariales emergentes de incluirlo en la base de cálculo de su Sueldo Anual Complementario (SAC).
En efecto, existe una contradicción entre la naturaleza remunerativa que la Ley N° 25.053 le ha reconocido al Fondo Nacional de Incentivo Docente (FONAINDO) y que, a la vez, no sea computado para aportes, contribuciones, vacaciones y Sueldo Anual Complementario conforme lo dispone la Resolución 1169/SEDHyF/1999 mediante la cual se implementó el fondo en el ámbito local.
Ello, toda vez que estos últimos se calculan conforme los ítems salariales que integran la remuneración, y generaría un menoscabo carente de fundamentación que se excluya el FO.NA.IN.DO. en cuanto éste -por poseer naturaleza salarial/remunerativa- constituye remuneración.
Por tanto, atento la irrazonabilidad del artículo 3° del Anexo I de la Resolución N° 1169/GCABA/SED/99, asiste razón al actor en cuanto a la pretensión relativa al carácter remunerativo del rubro analizado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que reconoció el carácter remunerativo del suplemento Fondo Nacional de Incentivo Docente (FONAINDO) percibidos por los actores en carácter de docentes de la Ciudad de Buenos Aires y le ordenó a la demandada que liquidara el rubro en cuestión con dicho carácter y abonara a los accionantes las diferencias salariales emergentes de incluirlo en la base de cálculo de su Sueldo Anual Complementario (SAC).
El agravio de la demandada se centra en el rechazo del carácter bonificable del FONAINDO.
Sin embargo, el reconocimiento del carácter de bonificable es una facultad discrecional del legislador y, del texto de los artículos 118 y 119 del Estatuto Docente (Ordenanza nº 40.593 y sus modificaciones) no surge directiva alguna que impida al Poder Ejecutivo fijar rubros remuneratorios no bonificables por antigüedad.
La reglamentación bajo examen dispone expresamente que los adicionales otorgados no serán computables para el cálculo de la antigüedad, por lo que no se presenta una situación de indeterminación normativa.
La caracterización como bonificable implicaría que determinado adicional o suplemento debiera ser considerado dentro del básico de la remuneración, de modo que ingrese en la base de cálculo para la determinación de otros suplementos, que se suelen fijar de conformidad con algún índice o porcentaje sobre ese básico (autos "Damiano Carlos Manuel y otros c/GCBA s/Empleo Público”, exp. 57341, sentencia del 24 de noviembre de 2017 y también en autos “Sivori Marcelo Eugenio y otros c/GCBA s/Empleo Público (no cesantía ni exoneración), sentencia del 31/03/2015).
Las consideraciones expuestas, forman mi convicción en el sentido de que la naturaleza bonificable o no bonificable constituye un resorte propio del órgano encargado de fijar la política salarial del sector en cuestión, a diferencia de lo que sostuvieron los actores en su recurso.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que reconoció el carácter remunerativo del suplemento denominado Fondo Nacional de Incentivo Docente -FONAINDO- que percibieran en su carácter de docentes de la Ciudad de Buenos Aires y le ordenó al Gobierno local que liquidara el rubro en cuestión con dicho carácter y abonara a los accionantes las diferencias salariales emergentes de incluirlo en la base de cálculo de su Sueldo Anual Complementario (SAC); todo ello por los períodos no prescriptos.
En efecto, se desprende con meridiana claridad que al momento de abonar el salario correspondiente a los accionantes, la suma resultante del Fondo en cuestión fue liquidada contrariando las pautas que la norma dispone ya que de los recibos de sueldo de los actores, surge que se les abonó el rubro aquí discutido sin que el importe percibido en tal concepto haya incidido en el cálculo de los descuentos (aportes y contribuciones) correspondientes.
No observo prueba alguna que permita justificar dicho proceder por parte del Estado local.
Aun cuando pudiera sostener que, de acuerdo a los montos totales transferidos, no podría abonarse con carácter remunerativo el rubro en crisis sin que ello importe una disminución de la base del suplemento, tampoco podría atenderse un argumento como tal, en la medida en que aquel no exige una suma predeterminada.
Ello así se ha verificado un incumplimiento atribuible al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en su carácter de empleador de los actores y responsable de liquidar y abonar su salario en forma adecuada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que reconoció el carácter remunerativo del suplemento denominado Fondo Nacional de Incentivo Docente -FONAINDO- que percibieran en su carácter de docentes de la Ciudad de Buenos Aires y le ordenó al Gobierno local que liquidara el rubro en cuestión con dicho carácter y abonara a los accionantes las diferencias salariales emergentes de incluirlo en la base de cálculo de su Sueldo Anual Complementario (SAC); todo ello por los períodos no prescriptos.
En efecto, los actores solicitaron no sólo que se liquide genéricamente con carácter remunerativo (lo que quedó zanjado de acuerdo al desarrollo realizado en el considerando anterior) sino que ello sea tenido en cuenta a los efectos de los aportes y contribuciones y del cálculo las vacaciones y del Sueldo Anual Complementario.
Existe en el caso una contradicción entre la naturaleza remunerativa que se le ha reconocido legalmente al Fondo en cuestión y la circunscripción efectuada en las distintas reglamentaciones. No resulta razonable que el suplemento tenga dicho carácter y que, a la vez, no sea computado para aportes, contribuciones, vacaciones y SAC.
Ello, toda vez que estos últimos se calculan conforme los ítems salariales que integran la remuneración, y generaría un menoscabo carente de fundamentación que se excluya el Fondo en cuestión en cuanto este -por poseer naturaleza salarial/remunerativa- constituye remuneración.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda interpuesta por los actores contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, con motivo del reclamo de diferencias salariales por el carácter remunerativo del adicional creado por la Ley N° 25.053 -Fondo Nacional de Incentivo Docente (FO.NA.IN.DO).
En efecto, corresponde rechazar el agravio de la demandada sosteniendo la falta de legitimación pasiva del GBCA frente a reclamos por el suplemento FO.NA.IN.DO.
El Tribunal Superior de Justicia resolvió en la causa “Lamberti, Ana María Gloria y otros s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Lamberti, Ana María Gloria y otros c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)”, Expte. N° QTS 14302/2017-0, sentencia del 04/11/2020 al adecuar su criterio a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “Rapacini, Daniel Horacio y Otros c/GCBA s/Empleo Público”, sentencia del 02/07/2020.
La Corte estableció que la Ley N° 25.053 crea un régimen jurídico que instituye a los docentes como beneficiarios de una asignación especial para sus salarios y al GCBA como sujeto responsable de la liquidación y pago de tal asignación.
En tal sentido, determinó que el rol del GCBA excede el de un mero “distribuidor del incentivo” sino que es “el responsable de realizar la liquidación de los importes correspondientes al rubro en cuestión y quien, en ejercicio de esa competencia, fijó el criterio que agravió a los demandantes en su calidad de beneficiarios de la asignación y los llevó a iniciar este pleito”.
Cabe señalar que el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, en razón de lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia en el precedente citado, admitió la queja e hizo lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el GCBA y revocó la sentencia dictada por la Sala I de la Cámara del fuero del 18/11/2016, y dispuso que se dicte una nueva sentencia de conformidad con las pautas establecidas en el decisorio de la Corte, respecto a la legitimación pasiva del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para ser demandado en autos.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda interpuesta por los actores contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, con motivo del reclamo de diferencias salariales por el carácter remunerativo del adicional creado por la Ley N° 25.053 -Fondo Nacional de Incentivo Docente (FO.NA.IN.DO).
En efecto, corresponde rechazar el agravio de la demandada referido al carácter no remunerativo del adicional en concepto de “Fondo Nacional de Incentivo Docente - Ley N° 25.053".
Cabe señalar que el artículo 13 de la Ley N° 25.053, que crea el mentado suplemento, establece expresamente su carácter “remunerativo”. Sin embargo, de las constancias de la causa se desprende que este adicional no es abonado con tal carácter a los coactores.
Por lo tanto, en atención a que la propia ley otorga al mentado adicional “carácter de remunerativo”, así debe ser abonado por la demandada, no existiendo razón alguna para apartarse de lo ordenado por la normativa en cuestión y lo resuelto por la Magistrada de grado.
Por otra parte y, a mayor abundamiento, menos aún puede exonerarse de responsabilidad a la demandada de abonar las contribuciones correspondientes a ese adicional por no ser ella quien liquida y paga, sino el Gobierno Nacional, como sostuvo, toda vez que la obligación de su pago corresponde al empleador, puesto que en la medida que acepta que se abone dicho suplemento, se encuentra implícita la aceptación de su naturaleza remunerativa (cf. arts. 12, 13, 16 y 17 de la ley 25.053).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado desestimó la liquidación de la parte actora y ordenó remitir las actuaciones al Cuerpo de Peritos Contadores Oficiales de la Justicia de la Ciudad de Buenos Aires a fin de que profesionales con capacitación específica en la materia se expidan sobre los cálculos realizados por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y, en su caso, practiquen una nueva liquidación teniendo en cuenta las pautas que indicó.
De conformidad con lo dispuesto en la sentencia definitiva, correspondía excluir de la base de cálculo los rubros FONAINDO, suma remunerativa Decreto N° 483/05 y su bonificación por antigüedad (códigos 399, 125 y 185 respectivamente), dado que se abonan en función de la jornada (simple o completa) o cantidad de horas trabajadas y la equiparación del valor de la hora cátedra no modificaba su monto.
En efecto, toda vez que la resolución recurrida se condice con lo dispuesto en la sentencia definitiva, corresponde rechazar el planteo de la parte actora tendiente a que se incorporen a la base de cálculo de la liquidación la totalidad de los rubros que componen el salario docente.
La actora cuestionó la exclusión de rubros. Sostuvo que la resolución recurrida no permite una equiparación plena de haberes y contraría los principios de igualdad ante la ley y de igual remuneración por igual tarea. Solicitó que se le ordenase la confección de una nueva liquidación en la que se incluyeran la totalidad de los rubros salariales y se aplicasen los descuentos previsionales y por obra social, sin la intervención del cuerpo de peritos, a fin de evitar pérdidas de tiempo innecesarias.
De los términos de la sentencia definitiva surge que las diferencias salariales fueron analizadas en función del valor de la hora cátedra en términos de puntaje, por lo que la liquidación debe incluir únicamente los conceptos que se ven afectados al equiparar el puntaje asignado a los cargos históricos y transferidos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado desestimó la liquidación de la parte actora y ordenó remitir las actuaciones al Cuerpo de Peritos Contadores Oficiales de la Justicia de la Ciudad de Buenos Aires a fin de que profesionales con capacitación específica en la materia se expidan sobre los cálculos realizados por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y, en su caso, practiquen una nueva liquidación teniendo en cuenta las pautas que indicó.
De conformidad con lo dispuesto en la sentencia definitiva, correspondía excluir de la base de cálculo los rubros FONAINDO, suma remunerativa Decreto N° 483/05 y su bonificación por antigüedad (códigos 399, 125 y 185 respectivamente), dado que se abonan en función de la jornada (simple o completa) o cantidad de horas trabajadas y la equiparación del valor de la hora cátedra no modificaba su monto.
La actora interpuso recurso de apelación y cuestionó la exclusión de rubros. Solicitó que se le ordenase la confección de una nueva liquidación en la que se incluyeran la totalidad de los rubros salariales y se aplicasen los descuentos previsionales y por obra social, sin la intervención del cuerpo de peritos, a fin de evitar pérdidas de tiempo innecesarias.
En cuanto a lo ordenado por el Juez de grado en torno a remitir las actuaciones al cuerpo de peritos se enmarca dentro de sus facultades como director del proceso, y está orientado a que la liquidación sea practicada por un auxiliar técnico independiente que coadyuve a poner fin a los debates que se han suscitado en las presentes actuaciones.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado desestimó la liquidación de la parte actora y ordenó remitir las actuaciones al Cuerpo de Peritos Contadores Oficiales de la Justicia de la Ciudad de Buenos Aires a fin de que profesionales con capacitación específica en la materia se expidan sobre los cálculos realizados por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y, en su caso, practiquen una nueva liquidación teniendo en cuenta las pautas que indicó.
De conformidad con lo dispuesto en la sentencia definitiva, correspondía excluir de la base de cálculo los rubros FONAINDO, suma remunerativa Decreto N° 483/05 y su bonificación por antigüedad (códigos 399, 125 y 185 respectivamente), dado que se abonan en función de la jornada (simple o completa) o cantidad de horas trabajadas y la equiparación del valor de la hora cátedra no modificaba su monto.
En efecto, respecto a las costas del presente, procede la aplicación del principio de gratuidad establecido en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Trabajo, por tratarse de un juicio de naturaleza laboral, por lo que debe eximirse a la parte actora de su imposición.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora respecto a la omisión de ordenarse en la sentencia de grado el pago de las diferencias salariales en concepto de vacaciones, derivadas del reconocimiento del carácter remunerativo de los rubros Fo.Na.In.Do. y Material Didáctico y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a abonar a las actoras y al actor el pago las diferencias salariales en concepto de vacaciones que se hubieran originado, en virtud del modo en que la demandada liquidaba dichos suplementos.
En efecto, la Constitución Nacional garantiza la protección del trabajo en sus diversas formas y asegura a los/las trabajadores/as descanso y vacaciones pagados (artículo 14 bis).
Según la doctrina, a efectos de calcular las sumas debidas en concepto de vacaciones, el principio general aplicable establece que el/la trabajador/a debe percibir un importe similar al que le hubiese correspondido en épocas normales de prestación de servicios (Rodríguez Mancini, Jorge, Ley de Contrato de Trabajo. Comentada, Anotada y Concordada, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2da ed., 2013, Tomo III, art. 155).
En consonancia con ello, en el Convenio Nº 52 de la OIT -ratificado por la Ley Nº 13.560- se prevé que toda persona a la que se concedan vacaciones, en virtud del artículo 2, deberá percibir durante las mismas: a) su remuneración habitual calculada según condiciones que deberán ser fijadas por la legislación nacional, aumentada, en su caso, con el equivalente de su remuneración en especie; o, b) una remuneración fijada por convenio colectivo” (artículo 3).
En el caso de autos, tras declarar el carácter remunerativo de los rubros bajo estudio, el Juez de grado ordenó al demandado a abonar a las actoras y al actor las diferencias salariales resultantes correspondientes al Sueldo Anual Complementario mas nada dijo sobre el ítem vacaciones.
Ello así, toda vez que ese rubro se calcula de conformidad con los conceptos salariales que integran la remuneración, resultaría irrazonable que un suplemento de carácter remunerativo no fuera computado para su cálculo.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora respecto del rechazo de las pretensiones referidas al pago fuera de término y ausencia de pago del incentivo Fo.Na.In.Do durante ciertos períodos, y a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia de grado.
En efecto, contrariamente a lo sostenido por la parte actora, de la reseña de los artículos 11, 13 y 13 bis de la Ley Nº 25.053 de creación del incentivo, no se desprende la imposibilidad de abonar en tiempo y forma el rubro Fo.Na.In.Do.
En efecto, el hecho de que en el artículo 11 se haya establecido la obligación de incluir anualmente en la partida presupuestaria del Ministerio de Educación, Ciencia y Tecnología las sumas destinadas a su financiación, simplemente responde al mecanismo de formulación del Presupuesto del Gobierno Nacional normado por la Ley Nº 24.156.
Así, dicha circunstancia en nada obsta, sino que en todo caso permite -tras la promulgación de la Ley de Presupuesto General- realizar los pagos necesarios durante el ejercicio fiscal siguiente; entre ellos, el pago mensual del Fo.Na.In.Do. previsto por el artículo 13 de Ley Nº 25.053.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora respecto del rechazo de las pretensiones referidas al pago fuera de término y ausencia de pago del incentivo Fo.Na.In.Do durante ciertos períodos, y a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia de grado.
En efecto, debe desestimarse lo afirmado por las demandantes respecto de que de las propias manifestaciones del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y del Estado Nacional surgía que la información para el pago del incentivo era solicitada por semestre o trimestre vencido, lo cual generaba una mora en el pago mensual.
De la revisión del expediente surge que el Estado Nacional nada alegó al respecto, mientras que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires negó la mencionada irregularidad en los pagos del suplemento y luego expresó que las actoras no acompañaron las cuentas y/o demás cuestiones que acreditaran el supuesto menoscabo en su patrimonio.
Tampoco la prueba informativa producida da cuenta de ninguna afirmación en tal sentido.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora respecto del rechazo de las pretensiones referidas al pago fuera de término y ausencia de pago del incentivo Fo.Na.In.Do durante ciertos períodos, y a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia de grado.
Si bien los Jueces no se encuentran obligados a valorar la totalidad de las pruebas agregadas a la causa, bastando que analicen aquello que a su juicio sea decisivo para la correcta composición del litigio (artículo 310 del Código Contencioso, Administrativo y Tributario) en la sentencia de grado se valoró adecuadamente que la parte actora no había precisado en la demanda ni los períodos ni los montos que el demandado le adeudaría, ni había cumplido con su carga de probar tales extremos.
Puntualmente, la demandante había desistido de prueba informativa ofrecida y no había instado la producción de la prueba pericial contable diferida por el Magistrado de grado.
Según lo dispuesto por el artículo 301 del Código Contencioso, Administrativo y Tributario la parte que afirma la existencia de un hecho controvertido tiene la carga de probarlo.
En este caso, la parte actora no ha desplegado actividad probatoria suficiente para acreditar tal extremo.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora respecto del rechazo de las pretensiones referidas al pago fuera de término y ausencia de pago del incentivo Fo.Na.In.Do durante ciertos períodos, y a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia de grado.
En efecto, la parte actora no ha desplegado actividad probatoria suficiente para acreditar el extremo que funda su agravio.
No corre mejor suerte su planteo si se aplica la teoría de las cargas probatorias dinámicas, que adquiere especial relevancia cuando se trata de relaciones laborales.
Según dicha teoría, la parte que está en mejores condiciones fácticas para producir la prueba vinculada a los hechos controvertidos de la causa, es quien soporta el "onus probandi", al mismo tiempo que su deber procesal de colaboración se acentúa, siendo portadora de una carga probatoria más rigurosa que su contraparte.
En el caso bajo estudio, la parte accionante debió haber acreditado -ya sea mediante prueba en su poder o en poder de la demandada a producirse en virtud de dicha teoría- que las sumas percibidas mensualmente por el incentivo docente no se correspondían con el período inmediatamente anterior devengado, o que hubo períodos por los cuales no se efectuó ningún pago por tal concepto.
Empero, el demandado sí acompañó constancias de las liquidaciones de sueldo de las actoras y del actor desde enero de 2007 hasta junio de 2011, los cuales no fueron objeto de impugnación.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado que hizo lugar a la citación con carácter de tercero al Estado Nacional.
Cabe recordar que el artículo 88 del Código Contencioso Administrativo y Tributario al regular el instituto de la intervención obligada de terceros exige la existencia de una “comunidad de controversias”; esto es, que la relación jurídica sobre la que versa el proceso guarde conexión con otra relación jurídica que necesariamente involucra al tercero cuya citación se pretende.
Así, la relación sustancial que se ventila entre actor y demandado debe ser común al tercero, o existir una conexión de título, de objeto, o de ambos con otra relación en donde el tercero se encuentra vinculado con el actor o con el demandado. De esta forma, el tercero habría podido eventualmente asumir la posición de litisconsorte del actor o del demandado.
Cabe mencionar que la sentencia en crisis no ha tenido en consideración lo resuelto por el la Corte Suprema de la Nación en un caso similar al presente (CSJN "in re" “Avanzatti, Emilia Zunilda Alejandra y otros e/Entre Rios, Provincia de y otros/ ordinario”, sentencia del 29/08/17, CSJ 600/2016), en donde sostuvo que no se advertía que el Estado Nacional tuviera un interés directo en el juicio, en tanto no era titular de la relación jurídica sustancial en que se sustenta la pretensión.
En este contexto, y teniendo en cuenta que en el "sub examine" se cuestiona el modo en que fue pagado el sumplemento Fondo Nacional de Incetivo Docente (Fonaindo), no se advierte que en el caso exista una comunidad de controversia con el Estado Nacional, conforme ha sido explicado por el máximo Tribunal Federal en el precedente recordado.
Consecuentemente, no habiéndose demostrado la existencia de una controversia común que habilite la intervención del Estado Nacional (cfr. art. 88 del CCAyT), debe desestimarse el pedido de citación de tercero.
En efecto, teniéndose en cuenta que la incorporación al proceso de quien resulta extraño al tema debatido importaría una innecesaria dilación en su trámite, lo que podría afectar el derecho de la actora a la tutela judicial efectiva, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto y revocar la decisión de grado.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda interpuesta por los actores contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, con motivo del reclamo de diferencias salariales por el carácter remunerativo del adicional creado por la Ley N° 25.053 -Fondo Nacional de Incentivo Docente (FO.NA.IN.DO).
En efecto, corresponde rechazar el agravio de la demandada referido al carácter no remunerativo del adicional en concepto de “Fondo Nacional de Incentivo Docente - Ley N° 25.053".
Cabe señalar que el artículo 13 de la Ley N° 25.053, que crea el mentado suplemento, establece expresamente su carácter “remunerativo”.
Las normas reglamentarias no pueden cercenar válidamente los efectos que se desprenden de aquélla declaración.
La Secretaría de Educación local, en la Resolución N° 1196/99, determinó los criterios para la aplicación del FO.NA.IN.DO. en la Ciudad y dispuso: “La asignación será de carácter remunerativo y no bonificable a los únicos efectos de integrar la remuneración. No estará sujeta a aportes y contribuciones que recaen en el básico salarial, ni se calculará para el Sueldo Anual Complementario” (v. Anexo I, pto. 3 “Tipo de asignación”).
Cabe destacar que la reglamentación citada por la demandada recepta el carácter remunerativo establecido por la Ley Nacional pero desnaturaliza sus efectos al excluir el suplemento del cálculo del sueldo anual complementario (SAC). La consecuencia de la declaración del carácter remunerativo de las sumas analizadas importa necesariamente la inclusión del incremento en la base de cálculo para el sueldo anual complementario. Establecer que la asignación es de carácter remunerativo tiene incidencia directa en el cálculo del SAC (ver Fallos, 333:699 y 337:365).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda interpuesta por los actores contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, con motivo del reclamo de diferencias salariales por el carácter remunerativo del adicional creado por la Ley N° 25.053 -Fondo Nacional de Incentivo Docente (FO.NA.IN.DO).
En efecto, corresponde rechazar el agravio de la demandada sosteniendo la falta de legitimación pasiva del Gobierno local frente a reclamos por el suplemento FO.NA.IN.DO.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo lugar a la queja interpuesta en los autos “Leston, Elsa y otros sobre queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Leston, Elsa y otros contra GCBA sobre empleo público (no cesantía ni exoneraciones)” (CSJ 2031/2016/RH1), declaró procedente el recurso extraordinario federal y, en consecuencia, revocó la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de esta Ciudad que rechazó la queja por recurso de inconstitucionalidad denegado interpuesta por las actoras.
La Corte Suprema se remitió a lo resuelto en los autos “Bruno, Marcelo José y otros s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado” (Fallos, 343:412), precedente en el que concluyó que el Gobierno local era el legitimado pasivo de la demanda dirigida a cuestionar la forma de liquidación del suplemento denominado Fondo Nacional de Incentivo Docente (FO.NA.IN.DO).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda interpuesta por los actores contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, con motivo del reclamo de diferencias salariales por el carácter remunerativo del adicional creado por la Ley N° 25.053 -Fondo Nacional de Incentivo Docente (FO.NA.IN.DO).
En efecto, corresponde rechazar el agravio las actoras cuestionando el rechazo del carácter bonificable.
Cabe señalar que el legislador no asignó tal carácter al suplemento al momento de sancionar la Ley N° 25.053 ni en las posteriores reformas. Asimismo, la reglamentación del Poder Ejecutivo excluyó la calificación aquí solicitada.
Tampoco puede interpretarse, como pretende la parte actora, que la mención al plazo de vigencia del suplemento en la reglamentación que caracterizó las sumas como no bonificables signifique que luego de ese plazo su carácter cambió.
Tal interpretación implicaría darle un alcance que no puede ser inferido del análisis del conjunto de normas que regulan el instituto.
El Decreto N° 1125/99 (modificatorio del 878/99) se limitó a establecer que “[l]a asignación especial, por tratarse de un incentivo no incorporado definitivamente al salario y a percibir sólo durante los cinco (5) años de vigencia de la Ley, será no bonificable por ningún concepto, estando sujeta únicamente a los aportes y contribuciones con destino a la obra social sindical y cuota sindical” (cf. art. 1º que modificó la reglamentación del art. 13 de la Ley 25053). Puede observarse que de ningún modo establece que el suplemento cambiaría su carácter de no bonificable luego de ese período.
En este sentido, la Corte ha distinguido ambas propiedades, en referencia a los caracteres remunerativo y bonificable, al señalar que una cosa es considerar que un adicional forma parte de la percepción normal, habitual y permanente, y que su contenido es de esencia retributiva, y otra muy distinta, que por tal circunstancia deba automáticamente ser tenido en cuenta para el cálculo de otras bonificaciones (conf. Fallos: 321:663; 325:2171; 326:3683; 328:4232; 328:4246 y 333:123).
En este contexto, las actoras no han logrado demostrar que del conjunto de normas que regulan el instituto bajo estudio surja su carácter bonificable.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto resolvió hacer lugar parcialmente a la demanda promovida por la parte actora, reconoció el carácter remunerativo del suplemento establecido por Ley N° 25.053 y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires abonar las diferencias adeudadas.
En efecto, es dable destacar que los agravios de la demandada se centran en que la implementación, financiación y alcances del complemento salarial creado por la Nación son extraños a las potestades del Gobierno local, en tanto la Ciudad se limita a recibir los fondos y a distribuirlos conforme pautas fijadas o aprobadas en el ámbito nacional.
Ahora bien, cabe señalar que tales argumentos fueron resueltos por el Tribunal Superior de Justicia en la causa “Avalos, Roberto Alejandro y otros s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en/ Avalos, Roberto Alejandro y otros c/ GCBA s/ empleo público (excepto cesantía o exoneraciones)”, Expte. N° QTS 13050/2016-0, al adecuar su criterio a la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos caratulados “Avalos, Roberto Alejandro y otros s/ Queja por Recurso de Inconstitucionalidad Denegado en ´Avalos Roberto Alejandro y Otros c/ GCBA s/ Empleo Público (no cesantía ni exoneración)”, Expte. N° CSJ 2050/2016/RH1; del 02/07/2020, en donde el Máximo Tribunal se remitió a los fundamentos expuestos en la causa “Bruno, Marcelo José y otros”, Expte. N° CSJ 404/2017/RH1, del 18/06/2020.
En dicha oportunidad, la Corte Suprema consideró que “… la pretensión de los actores se funda en la existencia de un régimen jurídico que instituye a los docentes como beneficiarios de una asignación especial para sus salarios, y al Gobierno de la Ciudad demandado como responsable de la liquidación y pago de tal asignación. Y lo debatido en el pleito versa, precisamente, sobre los alcances de los derechos y obligaciones de las partes en el marco de esa relación. Tal circunstancia surge, con meridiana claridad, del artículo 17 de la Ley Nº 25.053, que establece que ‘el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires liquidará y abonará a cada docente que reúna las condiciones determinadas por el artículo 13, el importe pertinente discriminado bajo el rubro –Fondo Nacional de Incentivo Docente– con los recibos de sueldo correspondientes y mientras esté vigente el impuesto que se crea’” (conf. considerando 7° del fallo en los autos “Bruno”).
De modo que, aun cuando el Gobierno local sea demandado pasivo subsisten las obligaciones del Estado Nacional tal como detallo la señora Procuradora Fiscal en su dictamen en la citada causa “Bruno, Marcelo José y otros”.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto resolvió hacer lugar parcialmente a la demanda promovida por la parte actora, reconoció el carácter remunerativo del suplemento establecido por Ley N° 25.053 y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires abonar las diferencias adeudadas.
En efecto, es dable destacar que los agravios de la demandada se centran en que la implementación, financiación y alcances del complemento salarial creado por la Nación son extraños a las potestades del Gobierno local, en tanto la Ciudad se limita a recibir los fondos y a distribuirlos conforme pautas fijadas o aprobadas en el ámbito nacional.
Ahora bien, cabe señalar que tales argumentos fueron resueltos por el Tribunal Superior de Justicia en la causa “Avalos, Roberto Alejandro y otros s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en/ Avalos, Roberto Alejandro y otros c/ GCBA s/ empleo público (excepto cesantía o exoneraciones)”, Expte. N° QTS 13050/2016-0, al adecuar su criterio a la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos caratulados “Avalos, Roberto Alejandro y otros s/ Queja por Recurso de Inconstitucionalidad Denegado en ´Avalos Roberto Alejandro y Otros c/ GCBA s/ Empleo Público (no cesantía ni exoneración)”, Expte. N° CSJ 2050/2016/RH1; del 02/07/2020, en donde el Máximo Tribunal se remitió a los fundamentos expuestos en la causa “Bruno, Marcelo José y otros”, Expte. N° CSJ 404/2017/RH1, del 18/06/2020.
En dicha oportunidad, la Corte Suprema sostuvo que “… el rol del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires excede el de un mero ‘distribuidor del incentivo’ que le asignaran las instancias jurisdiccionales locales (…) sino que era el responsable de realizar la liquidación de los importes correspondientes al rubro en cuestión y quien, en ejercicio de esa competencia, fijó el criterio que agravió a los demandantes en su calidad de beneficiarios de la asignación y los llevó a iniciar este pleito” (conf. considerandos 7° y 8°).
A partir de ello, se advierte que si bien del análisis integral de las normas que regulan el rubro en cuestión se desprenden una serie de obligaciones atribuidas tanto al Gobierno local como al Estado Nacional, lo cierto es que el Gobierno demandado es el titular de la relación jurídica sustancial que se debate en el expediente.
En efecto, ello se desprende de la Ley N° 25.053 que creó el Fondo Nacional de Incentivo Docente (FO.NA.IN.DO), la cual establece que, en lo que aquí interesa, las autoridades de la Ciudad de Buenos Aires deben presentar a la cartera educativa nacional las plantas docentes que cumplen con las condiciones determinadas en la citada ley y su decreto reglamentario (decr. nac. 878/99), sobre cuya base se realizarán las transferencias de los recursos a la jurisdicción (art. 16).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto resolvió hacer lugar parcialmente a la demanda promovida por la parte actora, reconoció el carácter remunerativo del suplemento establecido por Ley N° 25.053 y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires abonar las diferencias adeudadas.
En efecto, al analizar el carácter asignado al adicional reclamado, es la propia ley que crea el suplemento la que establece expresamente su carácter remunerativo (ver en particular art. 13 de la Ley N° 25.053) y ello es reafirmado en sus normas reglamentarias y en las que regulan su aplicación en el ámbito local.
Al respecto, debe recordarse que la primera fuente de interpretación de las leyes es su letra y cuando ésta no exige esfuerzo de comprensión debe ser aplicada directamente (Fallos: 313:1007; 314:458; 315:1256; 318:950; 324:2780).
Por lo tanto, dado que así debe ser abonado por la demandada y no existiendo razón alguna para apartarse de lo ordenado por la normativa en cuestión, no cabe más que concluir que de las constancias de autos se desprende con meridiana claridad que al momento de abonar el salario de los accionantes, la suma en concepto de Fondo Nacional de Incentivo Docente (FO.NA.IN.DO) fue liquidada contrariando las pautas que la norma dispone.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto resolvió hacer lugar parcialmente a la demanda promovida por la parte actora, reconoció el carácter remunerativo del suplemento establecido por Ley N° 25.053 y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires abonar las diferencias adeudadas.
En cuanto -el demandado- solicita que se deje sin efecto la condena de abonar el suplemento con carácter remunerativo en los haberes futuros de los actores, cabe señalar lo siguiente.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación expresó que “Cuando un fallo judicial establece como debió y deberá ser interpretado y aplicado, durante su vigencia, un contrato en curso y de larga duración, no debe verse en ello una condena o sentencia de futuro, sino la expresión como debió y ha de valorarse la relación de derecho que desde tiempo atrás une a las partes que intervienen en la Litis” (Fallos: 314:881). De ello surge evidente que, lo decidido por el Sentenciante de la anterior instancia traduce la manera en que debió y deberá interpretarse una relación jurídica existente. Así, mientras la situación jurídica básica no se vea alterada –es decir, mientras los actores continúen en actividad y la normativa aplicable al caso no sea modificada- el valor declarativo de la sentencia se mantiene. Por tanto, el reconocimiento efectuado en la sentencia en análisis operará hacia el futuro siempre que se mantengan las circunstancias de hecho y de derecho allí consideradas.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto resolvió rechazar el pedido de la part actora de reconocer el carácter bonificable del suplemento establecido por Ley N° 25.053.
Sobre la cuestión planteada, vale destacar que, conforme ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en reiteradas oportunidades, “… el carácter `bonificable’ de un suplemento no es susceptible de surgir, a diferencia del ‘remunerativo’, de una simple constatación de hecho que atienda a la circunstancia de que el importe pertinente hubiera sido otorgado a la generalidad del personal, sino que es menester indagar cuál es la voluntad del legislador, en sentido amplio” (Fallos: 325:2171; 326: 3683; 333:123, entre otros).
En esa línea, “… la jurisprudencia de CSJN impide asimilar o asociar automáticamente el carácter remunerativo de un adicional y su naturaleza bonificable. Un adicional puede presentar ambas notas pero ello no es imprescindible, el carácter remunerativo no se encuentra unido por medio de un cordón umbilical al beneficio de bonificación por antigüedad. En palabras del Tribunal Superior de Justicia “‘una cosa es considerar que ellos [los adicionales] forman parte de la percepción normal, habitual y permanente, y que su contenido es —pese a la confusa terminología con que fueron caracterizados— de esencia retributiva, y otra, muy distinta, que por tal circunstancia deban automáticamente ser tenidos en cuenta para el cálculo de otras bonificaciones´ (Fallos: 321:663)’” (conf. TSJ Expte. Nº 3879/05, “Ruiz María Antonieta c/ GCBA s/ cobro de pesos”, del 14/09/05).
A partir de ello se advierte que el reconocimiento del carácter bonificable de un suplemento es una facultad discrecional del legislador y que no es posible asimilar automáticamente el carácter remunerativo de un suplemento y su naturaleza bonificable.
En el presente, la reglamentación bajo examen dispuso de manera expresa que el adicional Fondo Nacional de Incentivo Docente (FO.NA.IN.DO) no debía ser abonado con carácter bonificable, es decir, que no sería computable para el cálculo de la antigüedad, por lo que, a diferencia de lo alegado por la actora, no existe al respecto una indeterminación normativa sobre este punto.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia hacer parcialmente lugar a la demanda promovida por la parte actora, reconocer el carácter remunerativo del suplemento establecido por Ley N° 25.053 –Fondo Nacional de Incentivo Docente (FONAINDO)-, y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires abonar las diferencias que de ello se derive, así como también, de las emergentes de incluirlo en la base de cálculo del Sueldo Anual Complementario –SAC- por los períodos no prescriptos.
Se agravió la actora recurrente, al sostener que el Gobierno local posee legitimación pasiva para ser demandado en autos, puesto que su obligación al pago del suplemento surge sin más de su carácter de empleador en el marco de la relación de empleo público que mantiene con las accionantes
Ahora bien, cabe señalar que tales argumentos fueron resueltos por el Tribunal Superior de Justicia en la causa “Pittaluga, Cristina Elisa y otros”, expte. N° QTS 14048/2016-0, al adecuar su criterio a la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia en los autos caratulados “Pittaluga, Cristina Elisa y otros c/ GCBA s/ empleo, expte. N° CSJ 565/2018/RH1, del 27/08/2020, en donde el Máximo Tribunal se remitió a los fundamentos expuestos en la causa “Bruno, Marcelo José y otros”, expte. N°CSJ 404/2017/RH1, del 18/06/2020.
En dicha oportunidad, la Corte Suprema de Justicia consideró que “…la pretensión de los actores se funda en la existencia de un régimen jurídico que instituye a los docentes como beneficiarios de una asignación especial para sus salarios, y al Gobierno de la Ciudad demandado como responsable de la liquidación y pago de tal asignación. Y lo debatido en el pleito versa, precisamente, sobre los alcances de los derechos y obligaciones de las partes en el marco de esa relación. Tal circunstancia surge, con meridiana claridad, del artículo 17 de la Ley Nº 25.053, que establece que ‘el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires liquidará y abonará a cada docente que reúna las condiciones determinadas por el artículo 13, el importe pertinente discriminado bajo el rubro –Fondo Nacional de Incentivo Docente– con los recibos de sueldo correspondientes y mientras esté vigente el impuesto que se crea’” (conf. considerando 7° del fallo en los autos “Bruno”).
De modo que, aun cuando el Gobierno local sea demandado pasivo subsisten las obligaciones del Estado Nacional tal como detallo la señora Procuradora Fiscal en su dictamen en la citada causa “Bruno, Marcelo José y otros”.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia hacer parcialmente lugar a la demanda promovida por la parte actora, reconocer el carácter remunerativo del suplemento establecido por Ley N° 25.053 –Fondo Nacional de Incentivo Docente (FONAINDO)-, y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires abonar las diferencias que de ello se derive, así como también, de las emergentes de incluirlo en la base de cálculo del Sueldo Anual Complementario –SAC- por los períodos no prescriptos.
Se agravió la actora recurrente, al sostener que los fondos que el Gobierno local recibe por parte del Estado Nacional se corresponden con la preliquidación que aquel le envía; de ese modo, si “... el Estado Nacional envía los fondos sin lo que como consecuencia del carácter remunerativo corresponde, será porque el GCBA lo liquido incorrectamente…”.
Ahora bien, cabe señalar que tales argumentos fueron resueltos por el Tribunal Superior de Justicia en la causa “Pittaluga, Cristina Elisa y otros”, expte. N° QTS 14048/2016-0, al adecuar su criterio a la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia en los autos caratulados “Pittaluga, Cristina Elisa y otros c/ GCBA s/ empleo, expte. N° CSJ 565/2018/RH1, del 27/08/2020, en donde el Máximo Tribunal se remitió a los fundamentos expuestos en la causa “Bruno, Marcelo José y otros”, expte. N°CSJ 404/2017/RH1, del 18/06/2020.
En dicha oportunidad, la Corte Suprema de Justicia sostuvo que “…el rol del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires excede el de un mero ‘distribuidor del incentivo’ que le asignaran las instancias jurisdiccionales locales (…) sino que era el responsable de realizar la liquidación de los importes correspondientes al rubro en cuestión y quien, en ejercicio de esa competencia, fijó el criterio que agravio a los demandantes en su calidad de beneficiarios de la asignación y los llevó a iniciar este pleito” (cf. considerandos 7° y 8°).
A partir de ello, se advierte que si bien del análisis integral de las normas que regulan el rubro en cuestión se desprende una serie de obligaciones atribuidas tanto al Gobierno local como al Estado Nacional, asiste razón a las accionantes en tanto el Gobierno demandado es titular de la relación jurídica sustancial que se debate en autos.
En efecto, en la Ley N° 25.053 se establece que las autoridades de la Ciudad de Buenos Aires deben presentar a la cartera educativa nacional las plantas docentes que cumplen con las condiciones determinadas en la citada ley y su decreto reglamentario, sobre cuya base se realizarán las transferencias de los recursos a la jurisdicción (art. 16).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia hacer parcialmente lugar a la demanda promovida por la parte actora, reconocer el carácter remunerativo del suplemento establecido por Ley N° 25.053 –Fondo Nacional de Incentivo Docente (FONAINDO)-, y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires abonar las diferencias que de ello se derive, así como también, de las emergentes de incluirlo en la base de cálculo del Sueldo Anual Complementario –SAC- por los períodos no prescriptos.
En efecto, la propia ley que crea el suplemento establece expresamente su carácter remunerativo (ver en particular art. 13 de la Ley N° 25.053), por lo tanto, así debe ser abonado por la demandada, no existiendo razón alguna para apartarse de lo ordenado por la normativa en cuestión.
No obstante, toca indicar que de la prueba acompañada al expediente, se desprende con meridiana claridad que al momento de abonar el salario de las accionantes, la suma en concepto de FONAINDO fue liquidada contrariando las pautas que la norma dispone.
Además, cabe agregar que del recibo de sueldo de una de las coactoras surge que el demandado pagó el rubro aquí cuestionado sin que el importe percibido en tal concepto haya incidido en el cálculo de los descuentos correspondientes, todo lo cual permite inferir que la parte demandada liquidó el adicional reclamado con carácter no remunerativo.
Así las cosas, corresponde hacer lugar al planteo efectuado por la parte actora.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto resolvió rechazar el pedido de la parte actora de reconocer el carácter bonificable del suplemento establecido por Ley N° 25.053 –Fondo Nacional de Incentivo Docente (FONAINDO)-.
Los actores alegaron que, atento el silencio del legislador y por aplicación del principio “in dubio pro operario”, se debe liquidar el FONAINDO con carácter bonificable.
Sobre la cuestión planteada, conforme ha sostenido la Corte Suprema de Justicia en reiteradas oportunidades, “…el carácter `bonificable’ de un suplemento no es susceptible de surgir, a diferencia del ‘remunerativo’, de una simple constatación de hecho que atienda a la circunstancia de que el importe pertinente hubiera sido otorgado a la generalidad del personal, sino que es menester indagar cuál es la voluntad del legislador, en sentido amplio” (Fallos: 325:2171; 326: 3683; 333:123, entre otros).
En esa línea, “…la jurisprudencia de CSJN impide asimilar o asociar automáticamente el carácter remunerativo de un adicional y su naturaleza bonificable. Un adicional puede presentar ambas notas pero ello no es imprescindible, el carácter remunerativo no se encuentra unido por medio de un cordón umbilical al beneficio de bonificación por antigüedad. En palabras del máximo tribunal local “‘una cosa es considerar que ellos [los adicionales] forman parte de la percepción normal, habitual y permanente, y que su contenido es -pese a la confusa terminología con que fueron caracterizados- de esencia retributiva, y otra, muy distinta, que por tal circunstancia deban automáticamente ser tenidos en cuenta para el cálculo de otras bonificaciones´ (Fallos 321:663)’” (cf. TSJ en los autos Ruiz María Antonieta c/GCBA s/cobro de pesos, expte. Nº 3879/05, del 14/09/2005).
A partir de ello, se advierte que el reconocimiento del carácter bonificable de un suplemento es una facultad discrecional del legislador y que no es posible asimilar automáticamente el carácter remunerativo de un suplemento y su naturaleza bonificable.
En el caso de autos, la reglamentación bajo examen dispuso de manera expresa que el adicional FONAINDO no debía ser abonado con carácter bonificable, es decir, que no sería computable para el cálculo de la antigüedad, por lo que no se presenta como lo sostuvieron las actoras una indeterminación normativa sobre este punto.

En el caso, corresponde hacer parcialmente lugar a la demanda promovida por la parte actora, reconocer el carácter remunerativo del suplemento establecido por Ley N° 25.053 –Fondo Nacional de Incentivo Docente (FONAINDO)-, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires abonar las diferencias que de ello se derive, y poner en conocimiento de la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) y de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) lo aquí decidido.
En efecto, y con relación a la integración de aportes y contribuciones requerida, corresponde traer a colación lo resuelto por el Tribunal Superior de Justicia en la causa “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Perona, Adine del Carmen c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)”, expte. Nº9122/12, del 22/10/13.
En el mentado pronunciamiento, con relación a la cuestión previsional de los trabajadores, accesoria a la pretensión principal, el Tribunal citado señaló que “…no podrían ventilarse aquí aspectos relativos a la exigibilidad, determinación y cancelación de la eventual deuda previsional que podría interesar a la AFIP en su carácter de ente acreedor, u otras cuestiones también vinculadas a distintos aspectos de dicho crédito -por ejemplo, la prescripción de los poderes y acciones para perseguir su cobro-. Ello es así, pues, de lo contrario, no solo se violaría el derecho de defensa en juicio de la AFIP (que no tuvo intervención en autos) sino también se excedería la competencia de los tribunales porteños (al avanzar sobre temáticas previsionales cuyo tratamiento le ha sido asignado al fuero federal de la seguridad social en virtud del art. 2 de la ley nº 24.655)”.
Por ello, entendió que “correspond[ía] poner en conocimiento de la Administración Federal de Ingresos Públicos lo decidido en el (…) proceso con el objeto que la misma proceda como estime corresponder”.

En el caso, corresponde rechazar el agravio del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en torno a su falta de legitimidad pasiva frente a reclamos por el carácter remunerativo y bonificable del suplemento FO.NA.IN.DO. (Fondo Nacional de Incentivo Docente).
En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al resolver el recurso de queja por la denegación del recurso extraordinario federal interpuesto por la actora, estableció que la Ley N°25.053 crea un régimen jurídico que instituye a los docentes como beneficiarios de una asignación especial para sus salarios y al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires como sujeto responsable de la liquidación y pago de tal asignación.
En tal sentido, el máximo tribunal determinó que el rol del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires excede el de un mero “distribuidor del incentivo”, sino que es “el responsable de realizar la liquidación de los importes correspondientes al rubro en cuestión y quien, en ejercicio de esa competencia, fijó el criterio que agravió a los demandantes en su calidad de beneficiarios de la asignación y los llevó a iniciar este pleito.
Frente a tal contexto, no cabe más que reafirmar la legitimidad pasiva del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en la presente causa.

En el caso, corresponde rechazar el agravio del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en torno al carácter remunerativo al suplemento FO.NA.IN.DO. (Fondo Nacional de Incentivo Docente).
En efecto, de la lectura de los artículos 13, 16 y 17 de la Ley Nacional N°25.053 no surgen dudas acerca de la naturaleza remunerativa que la propia norma ha asignado al suplemento en cuestión.
Asimismo, se observa que la ley ha establecido que el Estado Nacional transferirá a cada jurisdicción los recursos mientras que ha dejado en cabeza de los gobiernos locales la liquidación y el pago de dicho concepto a los docentes que ejerzan funciones en su jurisdicción y que cumplan con las condiciones determinadas en ley y su decreto reglamentario.
Ello así, no resultan atendibles las defensas esgrimidas por el demandado tendientes a justificar el pago de dicho suplemento como no remunerativo, en franca contradicción con lo dispuesto por el precepto legal.

En el caso, corresponde rechazar el agravio de la actora relativo a que el suplemento FONAINDO (Fondo Nacional de Incentivo Docente) debe ser considerado bonificable por antigüedad e incluido en el sueldo básico.
En efecto, de la lectura del artículo 17 de la Ley Nacional N°25.053 se sigue que dicho concepto compone un rubro del sueldo del docente liquidado en forma separada de los restantes suplementos, de modo que no se encuentra contenido en el sueldo básico.

En el caso, corresponde rechazar el agravio del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en torno a su falta de legitimidad pasiva frente a reclamos por el carácter remunerativo y bonificable del suplemento Fondo Nacional de Incentivo Docente (FO.NA.IN.DO.).
En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al resolver el recurso de queja por la denegación del recurso extraordinario federal interpuesto por la actora, estableció que la Ley N° 25.053 crea un régimen jurídico que instituye a los docentes como beneficiarios de una asignación especial para sus salarios y al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires como sujeto responsable de la liquidación y pago de tal asignación.
En tal sentido, el máximo tribunal determinó que el rol del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires excede el de un mero “distribuidor del incentivo”, sino que es “el responsable de realizar la liquidación de los importes correspondientes al rubro en cuestión y quien, en ejercicio de esa competencia, fijó el criterio que agravió a los demandantes en su calidad de beneficiarios de la asignación y los llevó a iniciar este pleito.
Frente a tal contexto, no cabe más que reafirmar la legitimidad pasiva del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en la presente causa.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que declaró el carácter remunerativo del suplemento Fondo Nacional de Incentivo Docente (FO.NA.IN.DO.).
En efecto, de la lectura de los artículos 13, 16 y 17 de la Ley Nacional N° 25.053 no surgen dudas acerca de la naturaleza remunerativa que la propia norma ha asignado al suplemento en cuestión.
Asimismo, se observa que la ley ha establecido que el Estado Nacional transferirá a cada jurisdicción los recursos mientras que ha dejado en cabeza de los gobiernos locales la liquidación y el pago de dicho concepto a los docentes que ejerzan funciones en su jurisdicción y que cumplan con las condiciones determinadas en ley y su decreto reglamentario.
Así, no se encuentra justificado el pago de dicho suplemento como no remunerativo, en franca contradicción con lo dispuesto por el precepto legal.

En el caso, corresponde rechazar el agravio de la actora relativo a que el suplemento Fondo Nacional de Incentivo Docente debe ser considerado bonificable por antigüedad e incluido en el sueldo básico.
En efecto, de la lectura del artículo 17 de la Ley Nacional N° 25.053 se sigue que dicho concepto compone un rubro del sueldo del docente liquidado en forma separada de los restantes suplementos, de modo que no se encuentra contenido en el sueldo básico.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar parcialmente a la demanda contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, respecto al reclamo de diferencias salariales por el carácter remunerativo del adicional creado por la Ley N° 25.053 -Fondo Nacional de Incentivo Docente (FO.NA.IN.DO).
En efecto, corresponde rechazar el agravio las actoras cuestionando el rechazo del carácter bonificable.
Cabe señalar que el legislador no asignó tal carácter al suplemento al momento de sancionar la Ley N° 25.053 ni en las posteriores reformas.
La calificación de “bonificable” tampoco fue contemplada por el Poder Ejecutivo que, al
reglamentar la norma, excluyó ese carácter (cf. arts. 1º de los Decretos 878/99 y
1125/99 que establecieron la reglamentación del art. 13 de la Ley 25053).
Al precisar los criterios de distribución del Fondo Nacional de Incentivo Docente, las Resoluciones 102/99 del Consejo Federal de Cultura y Educación (v. punto 7 de su anexo) y 1169/99 de los secretarios de Educación, de Salud, de Cultura y de Hacienda y Finanzas del Gobierno local (v. punto 3 de su anexo) también precisaron que la asignación seria “no bonificable”.
En ningún caso se estableció que el concepto mutaria a “bonificable” por el mero transcurso del tiempo, como parece sugerir la parte actora.
En este sentido, la Corte Suprema de la Nación ha distinguido ambas propiedades, en referencia a los caracteres remunerativo y bonificable, al señalar que una cosa es considerar que un adicional forma parte de la percepción normal, habitual y permanente, y que su contenido es de esencia retributiva, y otra muy distinta, que por tal circunstancia deba automáticamente ser tenido en cuenta para el cálculo de otras bonificaciones (conf. Fallos: 321:663; 325:2171; 326:3683; 328:4232; 328:4246).
En este contexto, la parte actora no ha logrado demostrar que del conjunto de normas que regulan el instituto bajo estudio surja su carácter bonificable.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y confirmar la resolución de grado que hizo lugar parcialmente a la demanda y reconoció el carácter remunerativo de las sumas creadas por la Ley Nº 25.053 —Fondo Nacional de Incentivo Docente— y ordenó que la demandada pague a las actoras las diferencias salariales correspondientes, por los periodos no prescriptos y con más intereses calculados conforme la doctrina plenaria sentada en “Eiben”.
El demandado se agravia en tanto —a su entender— se limita a recibir los fondos y efectuar el pago de las sumas enviadas, siendo el Ministerio de Educación de la Nación quien fija las pautas de financiación y los alcances de dicho suplemento. Por ello, sostuvo que, al tratarse de cuestiones privativas del Estado Nacional, es a éste a quien debería haber demandado la parte actora si pretendía la modificación que requiere.
Sin embargo, sobre la legitimación pasiva del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, más allá de la participación del Estado Nacional en el régimen, no debe perderse de vista que se trata de agentes públicos de la Ciudad. Entonces, no resulta plausible obligar al agente a exigir el pago de un concepto remunerativo a alguien distinto del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y confirmar la resolución de grado que hizo lugar parcialmente a la demanda y reconoció el carácter remunerativo de las sumas creadas por la Ley Nº 25.053 —Fondo Nacional de Incentivo Docente— y ordenó que la demandada pague a las actoras las diferencias salariales correspondientes, por los periodos no prescriptos y con más intereses calculados conforme la doctrina plenaria sentada en “Eiben”.
El demandado objetó el reconocimiento del carácter remunerativo del suplemento objeto de autos y el pago de las diferencias salariales.
Sin embargo, debe destacarse que el artículo 13 de la propia Ley N°25.053 le atribuye tal condición al suplemento. A su vez, esta Sala ha reconocido tal naturaleza al concepto en distintos precedentes, a partir de su habitualidad y generalidad.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en referencia al rechazo del reconocimiento del carácter bonificable del suplemento correspondiente al FO.NA.IN.DO resuelta por el Juez de grado.
En efecto, la propia norma establece el carácter no bonificable del suplemento (artículo 1 del Decreto Nº 878/99, modificado por el Decreto Nº 1125/99).
Sobre esta cuestión corresponde tener presente que su reconocimiento es facultad propia del Legislador.
A ese respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación especificó que "[…] el carácter ‘bonificable’ del suplemento no es susceptible de surgir, a diferencia del ‘remunerativo’, de una simple constatación de hecho que atienda a la circunstancia de que el importe pertinente hubiera sido otorgado a la generalidad del personal, sino que es menester indagar cuál es la voluntad del legislador sobre el punto […]" (cfr. CSJN, “Bidau, Sara Margarita y otros c/ANSeS s/ Recurso de hecho”, sentencia del 23 de febrero de 2010).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer parcialmente lugar a la demanda interpuesta por los actores, y condenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a liquidar el suplemento establecido por la Ley Nº 25.053 –Fondo Nacional de Incentivo Docente (FONAINDO)- con carácter remunerativo, y a abonar las diferencias salariales que de ello se derivase al incluirlo en el Sueldo Anual Complementario -SAC-.
La actora se agravia al considerar que la sentencia es arbitraria ya que la demanda nunca planteó la excepción de falta de legitimación activa.
Ahora bien, a contrario de lo sostenido por la parte actora, la legitimación puede ser revisada de oficio en cualquier momento y estado del proceso, toda vez que ella constituye un presupuesto de la actuación jurisdiccional (ver Fallos: 331:2257; 308:1489, entre muchos otros y fallos del Tribunal Superior de Justicia-en adelante TSJ- Expediente n° 8133/11: “Yell Argentina SA” del 23 de mayo de 2012 y expediente N° 8668 “Di Filippo”, del 15 de abril de 2014).
No obstante, considero que en el caso la parte actora se encuentra legitimada para instar la acción en tanto lo que reclama es el abono de las diferencias salariales ocasionadas por el reconocimiento del carácter remunerativo de las sumas percibidas en concepto de FONAINDO.
En tal sentido, asiste razón a la parte actora en cuanto a que el reconocimiento del carácter remunerativo del suplemento reclamado implica -más allá de que el organismo previsional efectúe las contribuciones pertinentes- la consecuencia de abonar las diferencias salariales en concepto de SAC no abonadas.
Así, habiendo tenido por probado que los conceptos que percibían los actores bajo el rubro FONAINDO, lo hacían como remuneración mensual, normal y habitual, no encuentro razones para excluir dicho rubro del abono del SAC.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer parcialmente lugar a la demanda interpuesta por los actores, y condenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a liquidar el suplemento establecido por la Ley Nº 25.053 –Fondo Nacional de Incentivo Docente (FONAINDO)- con carácter remunerativo, y a abonar las diferencias salariales que de ello se derivase al incluirlo en el Sueldo Anual Complementario -SAC-.
En efecto, deviene necesario determinar quién es el sujeto obligado.
En tal sentido, esta cuestión ya fue resuelta por el Tribunal Superior de Justicia en la causa “Silvestre, Anali Silvia y otros s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en/ Silvestre, Anali Silvia y otros c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)”, Expte. N° QTS 13422/2016-0, al adecuar su criterio a la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia, en donde se remitió a los fundamentos expuestos en la causa “Bruno, Marcelo José y otros”, expte. N° CSJ 404/2017/RH1, del 18/06/2020.
En dicha oportunidad, la Corte Suprema de Justicia consideró que “… la pretensión de los actores se funda en la existencia de un régimen jurídico que instituye a los docentes como beneficiarios de una asignación especial para sus salarios, y al Gobierno de la Ciudad demandado como responsable de la liquidación y pago de tal asignación. Y lo debatido en el pleito versa, precisamente, sobre los alcances de los derechos y obligaciones de las partes en el marco de esa relación. Tal circunstancia surge, con meridiana claridad, del art. 17 de la ley 25.053, que establece que ‘el gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires liquidará y abonará a cada docente que reúna las condiciones determinadas por el artículo 13, el importe pertinente discriminado bajo el rubro -Fondo Nacional de Incentivo Docente- con los recibos de sueldo correspondientes y mientras esté vigente el impuesto que se crea’” (conf. considerando 7° del fallo en los autos “Bruno”).
De modo que, aun cuando el Gobierno de la Ciudad sea demandado pasivo subsisten las obligaciones del Estado Nacional tal como detallo la señora Procuradora Fiscal en su dictamen en la citada causa “Bruno, Marcelo José y otros”.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer parcialmente lugar a la demanda interpuesta por los actores, y condenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a liquidar el suplemento establecido por la Ley Nº 25.053 –Fondo Nacional de Incentivo Docente (FONAINDO)- con carácter remunerativo, y a abonar las diferencias salariales que de ello se derivase al incluirlo en el Sueldo Anual Complementario -SAC-.
En efecto, deviene necesario determinar quién es el sujeto obligado.
En tal sentido, esta cuestión ya fue resuelta por el Tribunal Superior de Justicia en la causa “Silvestre, Anali Silvia y otros s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en/ Silvestre, Anali Silvia y otros c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)”, Expte. N° QTS 13422/2016-0, al adecuar su criterio a la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia, en donde se remitió a los fundamentos expuestos en la causa “Bruno, Marcelo José y otros”, expte. N° CSJ 404/2017/RH1, del 18/06/2020.
En dicha oportunidad, la Corte Suprema de Justicia indicó que también resultaba relevante “…lo dispuesto por el decreto nacional 878/99 que, al reglamentar el art. 13 de la ley citada, estableció que ‘a fin de la distribución y transferencia de los fondos recaudados, se suscribirán Actas Complementarias entre la autoridad de aplicación y cada una de las jurisdicciones, fijándose las obligaciones que asume cada parte estipulando el plazo y forma de cumplimiento de cada una de ellas. Para ello, cada Provincia y la Ciudad de Buenos Aires deberán: a) remitir al Ministerio de Cultura y Educación las plantas docentes de todas las escuelas de gestión pública y de gestión privada subvencionadas, conforme a los criterios fijados entre el Consejo Federal de Cultura y Educación y los gremios docentes con representación nacional; b) incorporar los desembolsos de fondos en las respectivas leyes de presupuesto’” (conf. considerando 7°).
Asimismo, añadió que “… en la demanda se reclamó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires el incumplimiento de una norma de exclusiva naturaleza local –la Ley 1528 de ‘Dignidad del Salario Docente’- que había dispuesto, en lo que aquí interesa, que ‘los conceptos que perciben los docentes dependientes de la Secretaría de Educación de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que en los recibos de haberes conforman adicionales no remunerativos serán incorporadas al sueldo básico rubro 001, eliminándose así la actual naturaleza no remunerativa’” (conf. considerando 7°)
De modo que, aun cuando el Gobierno de la Ciudad sea demandado pasivo subsisten las obligaciones del Estado Nacional tal como detallo la señora Procuradora Fiscal en su dictamen en la citada causa “Bruno, Marcelo José y otros”.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer parcialmente lugar a la demanda interpuesta por los actores, y condenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a liquidar el suplemento establecido por la Ley Nº 25.053 –Fondo Nacional de Incentivo Docente (FONAINDO)- con carácter remunerativo, y a abonar las diferencias salariales que de ello se derivase al incluirlo en el Sueldo Anual Complementario -SAC-.
En efecto, deviene necesario determinar quién es el sujeto obligado.
En tal sentido, esta cuestión ya fue resuelta por el Tribunal Superior de Justicia en la causa “Silvestre, Anali Silvia y otros s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en/ Silvestre, Anali Silvia y otros c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)”, Expte. N° QTS 13422/2016-0, al adecuar su criterio a la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia, en donde se remitió a los fundamentos expuestos en la causa “Bruno, Marcelo José y otros”, expte. N° CSJ 404/2017/RH1, del 18/06/2020.
En dicha oportunidad, la Corte Suprema de Justicia sostuvo que “… el rol del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires excede el de un mero ‘distribuidor del incentivo’ que le asignaran las instancias jurisdiccionales locales (…) sino que era el responsable de realizar la liquidación de los importes correspondientes al rubro en cuestión y quien, en ejercicio de esa competencia, fijó el criterio que agravio a los demandantes en su calidad de beneficiarios de la asignación y los llevó a iniciar este pleito” (conf. considerandos 7° y 8°).
A partir de ello, se advierte que si bien del análisis integral de las normas que regulan el rubro en cuestión se desprende una serie de obligaciones atribuidas tanto al Gobierno local como al Estado Nacional, lo cierto es que asiste razón a las accionantes en tanto el Gobierno local es titular de la relación jurídica sustancial que aquí debate.
Asimismo, cabe destacar que la Ley N° 25.053 que creó el FO.NA.IN.DO, establece que las autoridades de la Ciudad de Buenos Aires deben presentar a la cartera educativa nacional las plantas docentes que cumplen con las condiciones determinadas en la citada ley y su decreto reglamentario, sobre cuya base se realizarán las transferencias de los recursos a la jurisdicción (art. 16). En tal sentido, prevé luego, que son las autoridades del Gobierno quienes liquidarán y abonarán a cada docente que reúna las condiciones determinadas por el artículo 13, el importe pertinente discriminado bajo el rubro FO.NA.IN.DO con los recibos de sueldo correspondientes y mientras esté vigente el impuesto que se crea. (art. 17)
De modo que, aun cuando el Gobierno de la Ciudad sea demandado pasivo subsisten las obligaciones del Estado Nacional tal como detallo la señora Procuradora Fiscal en su dictamen en la citada causa “Bruno, Marcelo José y otros”.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto resolvió rechazar el pedido de la parte actora de reconocer el carácter bonificable del suplemento establecido por Ley N° 25.053 –Fondo Nacional de Incentivo Docente (FONAINDO)-.
La parte actora alegó que, atento el silencio del legislador en torno a la cuestión en estudio y por aplicación del principio más favorable al trabajador, se debe liquidar el FONAINDO con carácter bonificable.
Sobre la cuestión planteada, vale destacar que, conforme ha sostenido la Corte Suprema de Justicia en reiteradas oportunidades, “…el carácter `bonificable’ de un suplemento no es susceptible de surgir, a diferencia del ‘remunerativo’, de una simple constatación de hecho que atienda a la circunstancia de que el importe pertinente hubiera sido otorgado a la generalidad del personal, sino que es menester indagar cuál es la voluntad del legislador, en sentido amplio” (Fallos: 325:2171; 326: 3683; 333:123, entre otros).
En esa línea, “…la jurisprudencia de CSJN impide asimilar o asociar automáticamente el carácter remunerativo de un adicional y su naturaleza bonificable. Un adicional puede presentar ambas notas pero ello no es imprescindible, el carácter remunerativo no se encuentra unido por medio de un cordón umbilical al beneficio de bonificación por antigüedad. En palabras del máximo tribunal local “‘una cosa es considerar que ellos [los adicionales] forman parte de la percepción normal, habitual y permanente, y que su contenido es —pese a la confusa terminología con que fueron caracterizados— de esencia retributiva, y otra, muy distinta, que por tal circunstancia deban automáticamente ser tenidos en cuenta para el cálculo de otras bonificaciones´ (Fallos 321:663)’” (cf. Tribunal Superior de Justicia, Expte. Nº 3879/05, “Ruiz María Antonieta c/ GCBA s/ cobro de pesos”, Expte. Nº 3879/05, del 14/09/2005).
A partir de ello, se advierte que el reconocimiento del carácter bonificable de un suplemento es una facultad discrecional del legislador y que no es posible asimilar automáticamente el carácter remunerativo de un suplemento y su naturaleza bonificable.
En el caso de autos, la reglamentación bajo examen dispuso de manera expresa que el adicional FONAINDO no debía ser abonado con carácter bonificable, es decir, que no sería computable para el cálculo de la antigüedad, por lo que no se presenta como lo sostuvo la parte actora, una indeterminación normativa sobre este punto.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, reconocer el carácter remunerativo del suplemento establecido por Ley N° 25.053 –Fondo Nacional de Incentivo Docente (FONAINDO)-, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires abonar las diferencias que de ello se derive, y poner en conocimiento de la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) y de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) lo aquí decidido.
En efecto, y con relación a la integración de aportes y contribuciones requerida, corresponde traer a colación lo resuelto por el Tribunal Superior de Justicia en la causa “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Perona, Adine del Carmen c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)”, expte. Nº9122/12, del 22/10/13.
En el mentado pronunciamiento, con relación a la cuestión previsional de los trabajadores, accesoria a la pretensión principal, el Tribunal citado señaló que “…no podrían ventilarse aquí aspectos relativos a la exigibilidad, determinación y cancelación de la eventual deuda previsional que podría interesar a la AFIP en su carácter de ente acreedor, u otras cuestiones también vinculadas a distintos aspectos de dicho crédito -por ejemplo, la prescripción de los poderes y acciones para perseguir su cobro-. Ello es así, pues, de lo contrario, no solo se violaría el derecho de defensa en juicio de la AFIP (que no tuvo intervención en autos) sino también se excedería la competencia de los tribunales porteños (al avanzar sobre temáticas previsionales cuyo tratamiento le ha sido asignado al fuero federal de la seguridad social en virtud del art. 2 de la ley nº 24.655)”.
Por ello, entendió que “correspondía poner en conocimiento de la Administración Federal de Ingresos Públicos lo decidido en el (…) proceso con el objeto que la misma proceda como estime corresponder”.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que reconoció el carácter remunerativo del suplemento Fondo Nacional de Incentivo Docente (FONAINDO) percibidos por los actores en carácter de docentes de la Ciudad de Buenos Aires y le ordenó a la demandada que abonara las diferencias salariales resultantes, por los cinco años anteriorres a la interposición de la demanda, con más sus intereses.
En efecto, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires es el sujeto pasivo de la relación jurídica.
Los Jueces y la Jueza de la Sala II de la Cámara de Apelaciones del fuero, por mayoría, hicieron lugar al recurso del Gobierno local, revocaron la sentencia de grado y sostuvieron que al debatirse en autos la naturaleza de un suplemento creado por el Estado Federal, financiado con fondos nacionales, delimitado en cuanto a sus alcances y forma de pago por organismos ajenos al Estado local, y haber el Estado Nacional reconocido expresamente el límite de la labor de la Ciudad de Buenos Aires en el pago del suplemento a una actuación de distribuidor de los fondos (conf. Anexos de los Decretos Nº 548/2001, 620/2002 y 742/2004), debía concluirse que el Gobierno local no resultaba ser el titular de la relación jurídica sustancial objeto del juicio.
Cabe señalar que el Tribunal Superior de Justicia admitió la queja de la parte actora, hizo lugar al recurso de inconstitucionalidad incoado, revocó la sentencia de la Sala II y dispuso que se dictara una nueva sentencia con arreglo a lo allí decidido. Para ello, tuvo en consideración lo resuelto por la Corte Suprema en el presente caso y en el precedente “Bruno” (CSJN, "in re" “Bruno, Marcelo José y otros s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Bruno, Marcelo Jose´ y otros c/ GCBA’”, sentencia del 18/6/2020, Fallos, 343:412), donde se había establecido que el Gobierno local se encontraba correctamente demandado por ser el responsable de la liquidación y pago del incentivo docente en cuestión.
Así, para resolver la cuestión traída a conocimiento de este Tribunal, debe tenerse en cuenta lo allí expresado en relación con que el Gobierno local ha sido correctamente demandado, por ser el responsable de la liquidación y pago del incentivo docente objeto del presente juicio.

En el caso, corresponde declarar parcialmente desierto el recurso de la demandada y confirmar la resolución de grado que reconoció el carácter remunerativo del suplemento Fondo Nacional de Incentivo Docente (FONAINDO) percibidos por los actores en carácter de docentes de la Ciudad de Buenos Aires y le ordenó a la demandada que abonara las diferencias salariales resultantes, por los cinco años anteriorres a la interposición de la demanda, con más sus intereses.
En efecto, el agravio de la demandada dirigido a cuestionar la declaración del carácter remunerativo del incentivo docente corresponde declararlo desierto (artículo 236 del CCAyT).
Cabe señalar que, para que exista crítica en el sentido exigido por las normas procesales de aplicación –artículo 236 del CCAyT–, se requiere inevitablemente que medie una observación clara y explícita y con entidad tal que importe una refutación de los fundamentos contenidos en el acto jurisdiccional apelado.
En efecto, deben señalarse en concreto las partes de la sentencia judicial cuestionada que se consideran equivocadas, y tender a demostrar su ilegalidad, injusticia o arbitrariedad, así como el perjuicio cierto ocasionado al litigante.
En el caso, se advierte que este agravio no constituye una crítica concreta y razonada de lo resuelto en la sentencia de grado. Por el contrario, el Gobierno local se ha limitado a disentir con la conclusión a la que arribó el magistrado de la anterior instancia, pero sin aportar un desarrollo crítico que ponga en evidencia aquellos aspectos del decisorio recurrido que considera equivocados.
En consecuencia, no se encuentran satisfechas las exigencias de fundamentación requeridas para sostener este punto del recurso.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que reconoció el carácter remunerativo del suplemento Fondo Nacional de Incentivo Docente (FONAINDO) percibidos por los actores en carácter de docentes de la Ciudad de Buenos Aires y le ordenó a la demandada que abonara las diferencias salariales resultantes, por los cinco años anteriorres a la interposición de la demanda, con más sus intereses.
En efecto, corresponde rechazar el agravio de la demandada por estimar que al habérsele condenado a reliquidar el suplemento litigado con carácter remunerativo y abonar las diferencias salariales resultantes, se había impuesto en su cabeza una obligación inexistente.
En lo principal, argumentó que las cuestiones vinculadas con el Fo.Na.In.Do. eran privativas del Estado Nacional, a quien debía haber demandado la parte actora.
Ahora bien, en atención a lo resuelto en esta causa por la Corte Suprema -con remisión al precedente “Bruno” (CSJN, "in re" “Bruno, Marcelo José y otros s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Bruno, Marcelo Jose´ y otros c/ GCBA’”, sentencia del 18/6/2020, Fallos, 343:412) -acerca de la legitimación del Gobierno local, dicho agravio no podrá prosperar.
En efecto, el Gobierno local fue correctamente demandado.
En consecuencia, más allá de la opinión que pudieran tener los integrantes de este Tribunal, toda vez que el Máximo Tribunal ha establecido con carácter final que, en el presente caso, el Gobierno local se encuentra correctamente demandado, por ser quien –en caso de prosperar la pretensión actora– estaría legitimado para satisfacerla, no cabe más que desestimar el agravio incoado por la demandada en este punto.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que reconoció el carácter remunerativo del suplemento Fondo Nacional de Incentivo Docente (FONAINDO) percibidos por los actores en carácter de docentes de la Ciudad de Buenos Aires y le ordenó a la demandada que abonara las diferencias salariales resultantes, por los cinco años anteriorres a la interposición de la demanda, con más sus intereses.
En efecto, corresponde rechazar el agravio de la parte actora derivado del rechazo de la pretensión de declarar su carácter bonificable.
Cabe señalar que la aplicación de los principios de interpretación más favorable y "pro homine" requieren escoger la solución más protectoria al trabajador cuando la norma lo permite y/o en caso de dudas en la interpretación o alcance de la ley o en la apreciación de la prueba.
Por lo tanto, cuando la ley es clara en la solución que prescribe, o cuando la valoración de la prueba no da lugar a incertidumbre, resulta improcedente efectuar una interpretación contraria, al amparo de estos principios.
Tal es el caso de autos. En efecto, si bien la Ley N° 25.053 no contiene estipulaciones al respecto, sus decretos reglamentarios son claros al establecer que el incentivo docente en cuestión no posee carácter bonificable. A su vez, de las pautas jurisprudenciales aplicables surge que el carácter bonificable de un suplemento no surge de una simple constatación de hecho, sino que resulta del ejercicio de una facultad discrecional del legislador.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, imponiendo que las costas sean afrontadas por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en una causa que reconoció el carácter remunerativo del suplemento Fondo Nacional de Incentivo Docente (FONAINDO) percibidos por los actores en carácter de docentes de la Ciudad de Buenos Aires.
En efecto, en la sentencia de grado, se hizo lugar a la pretensión principal de la parte actora vinculada al reconocimiento del carácter remunerativo y pago de diferencias salariales en concepto de Fo.Na.In.Do., y se ordenó poner en conocimiento de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) lo allí decidido, a los efectos previsionales.
Es claro, entonces, que la demandada resultó sustancialmente vencida.
En consecuencia, corresponde hacer lugar al agravio planteado por la parte actora y revocar en este aspecto la sentencia, imponiendo que las costas sean afrontadas por el Gobierno de la Ciudad (conf. artículo 62 del CCAyT).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto resolvió declarar la existencia de cosa juzgada y, consecuentemente desestimó las pretensiones de los coactores. Ello en el marco de una acción de empleo público cuyo objeto persigue el reconocimiento del carácter remunerativo y bonificable del suplemento Fondo Nacional de Incentivo Docente (FO.NA.IN.DO) establecido por Ley N° 25.053 y el abono de las diferencias salariales adeudadas.
Al respecto este Tribunal comparte lo expuesto por la Jueza de grado y por la Sra. Fiscal de Cámara en cuanto a que el objeto procesal en otra causa en trámite y el de la presente resultan asimilables sin importar los diferentes períodos reclamados.
En efecto, si bien la actora alega que no existe identidad de objeto entre ambas causas por perseguir en la anterior los períodos no prescriptos, lo cierto es que en ambos expedientes la pretensión consiste: a) en la declaración del carácter remunerativo y bonificable de suplemento, correspondiente al Fondo Nacional de Incentivo Docente; b) en que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) a liquidar dicho rubro bajo tales premisas y al pago de las diferencias adeudadas; y, c) en que se efectúen los correspondientes aportes previsionales.
En este marco de ideas, “…el derecho sustancial cuyo reconocimiento se requirió en la otra causa es el derecho a percibir el rubro FONAINDO con carácter remunerativo y bonificable... En este contexto, y contrariamente a lo sostenido por la actora, su demanda en aquel expediente no se refería únicamente al período reclamado en dichas actuaciones. Esta delimitación temporal concernería a las diferencias salariales adeudadas –no prescriptas-, más no a la petición central (…). Esta última cuestión, en tanto importa el reconocimiento de un derecho subjetivo que se sucede en el tiempo, no se encuentra acotada a un lapso temporal específico”.
Así las cosas, realizado un pormenorizado análisis de las pretensiones de la parte actora en ambas causas, a la luz de la sentencia de primera instancia, y teniendo en cuenta las pautas establecidas en Código Contencioso Administrativo y Tributario (conf. artículo 282), cabe concluir que el planteo formulado por la parte actora en relación a la cosa juzgada, no podrá tener favorable acogida.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda por diferencias salariales y respecto al reconocimiento del carácter remunerativo del suplemento Fondo Nacional de Incentivo Docente (FO.NA.IN.DO), ello conlleva necesariamente el derecho a percibir el Sueldo Anual Complementario (S.A.C.), proporcional a esas sumas.
Cabe señalar que la legitimación puede ser revisada de oficio en cualquier momento y estado del proceso, toda vez que ella constituye un presupuesto de la actuación jurisdiccional (v. Fallos: 331:2257; 308:1489, entre muchos otros y fallos del Tribunal Superior de Justicia Expte. N° 8133/11: “Yell Argentina SA” del 23/05/2012 y Expte. N° 8668 “Di Filippo”, del 15/04/2014).
No obstante, considero que en el caso la parte actora se encuentra legitimada para instar la acción en tanto lo que reclama es el abono de las diferencias salariales ocasionadas por el reconocimiento del carácter remunerativo de las sumas percibidas en concepto de FO.NA.IN.DO.
En efecto, habiendo tenido por probado que los conceptos que percibían los actores bajo el rubro FO.NA.IN.DO, lo hacían como remuneración mensual, normal y habitual, no encuentro razones para excluir dicho rubro del abono del SAC. Ello, dado que el SAC tiene como presupuesto la vigencia de una relación de dependencia, en este caso de empleo público, y el devengamiento de salarios mensuales.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia hacer lugar a la demanda por diferencias salariales y establecer que el adicional en concepto del suplemento del Fondo Nacional de Incentivo Docente (FO.NA.IN.DO) -Ley N° 25.053- le sea liquidado con carácter remunerativo, abonando el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) las diferencias salariales que de ello se derivase al incluirlo en la base de cálculo del SAC por los períodos no prescriptos, esto es, el plazo de cinco años contados desde la interposición de la demanda.
Al respecto, y a fin de determinar quien es el sujeto obligado a abonar las sumas adeudadas, la cuestión ya fue resuelta por el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) en el caso "Cabral, Gerardo Aníbal y otros s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en / Cabral Gerardo Aníbal y otros c/ GCBA s/ Empleo Público (no cesantía ni exoneración" Expte. QTS 13923/2016-0 al adecuar su criterio a la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en los autos "Cabral Gerardo Aníbal y otros c/ GCBA s/ empleo público" Expte. CSJ 211/2017/RH1, del 02/07/2020 en donde se remitió a los fundamentos expuestos en la causa "Bruno Marcelo José y otros" Expte. CSJ 404/2017/RH1, del 18/06/2020.
A partir de ello, se advierte que si bien del análisis integral de las normas que regulan el rubro en cuestión se desprende una serie de obligaciones atribuidas tanto al Gobierno local como al Estado Nacional, lo cierto es que asiste razón a la parte actora en tanto el GCBA es titular de la relación jurídica sustancial que aquí debate.
Asimismo, cabe destacar que la Ley N° 25.053 que creó el FO.NA.IN.DO, establece que, son las autoridades del GCBA quienes liquidarán y abonarán a cada docente que reúna las condiciones determinadas por el artículo 13, el importe pertinente discriminado bajo el rubro FO.NA.IN.DO (art. 17).
Asimismo, por Decreto Nacional N° 878/99 se aprobó la reglamentación parcial de la ley, estableciéndose que, a fin de la distribución y transferencia de los fondos recaudados, se suscribirán actas complementarias entre la autoridad de aplicación y cada una de las jurisdicciones, fijándose las obligaciones que asume cada parte estipulando el plazo y forma de cumplimiento de cada una de ellas. De allí la importancia de comunicar las plantas docentes para que luego el Estado Nacional incorpore los desembolsos de fondos en las respectivas leyes de presupuesto.
De modo que, aun cuando el GCBA sea demandado pasivo subsisten las obligaciones del Estado Nacional tal como detallo la señora Procuradora Fiscal en su dictamen en la citada causa “Bruno, Marcelo José y otros”.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto resolvió rechazar el pedido de la parte actora de reconocer el carácter bonificable del suplemento establecido por Ley N° 25.053.
Al respecto, la actora alega que el silencio del legislador en torno a la cuestión debatida y la aplicación del principio "in dubio pro operario" el Fondo Nacional de Incentivo Docente (FO.NA.IN.DO.) se debe liquidar con carácter bonificable.
Sobre la cuestión planteada, vale destacar que, conforme ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en reiteradas oportunidades, “… el carácter `bonificable’ de un suplemento no es susceptible de surgir, a diferencia del ‘remunerativo’, de una simple constatación de hecho que atienda a la circunstancia de que el importe pertinente hubiera sido otorgado a la generalidad del personal, sino que es menester indagar cuál es la voluntad del legislador, en sentido amplio” (Fallos: 325:2171; 326: 3683; 333:123, entre otros).
En esa línea, “… la jurisprudencia de CSJN impide asimilar o asociar automáticamente el carácter remunerativo de un adicional y su naturaleza bonificable. Un adicional puede presentar ambas notas pero ello no es imprescindible, el carácter remunerativo no se encuentra unido por medio de un cordón umbilical al beneficio de bonificación por antigüedad. En palabras del Tribunal Superior de Justicia “‘una cosa es considerar que ellos [los adicionales] forman parte de la percepción normal, habitual y permanente, y que su contenido es —pese a la confusa terminología con que fueron caracterizados— de esencia retributiva, y otra, muy distinta, que por tal circunstancia deban automáticamente ser tenidos en cuenta para el cálculo de otras bonificaciones´ (Fallos: 321:663)’” (conf. TSJ Expte. Nº 3879/05, “Ruiz María Antonieta c/ GCBA s/ cobro de pesos”, del 14/09/05).
A partir de ello se advierte que el reconocimiento del carácter bonificable de un suplemento es una facultad discrecional del legislador y que no es posible asimilar automáticamente el carácter remunerativo de un suplemento y su naturaleza bonificable.
En el presente, la reglamentación bajo examen dispuso de manera expresa que el adicional Fondo Nacional de Incentivo Docente (FO.NA.IN.DO) no debía ser abonado con carácter bonificable, es decir, que no sería computable para el cálculo de la antigüedad, por lo que, a diferencia de lo alegado por la actora, no existe al respecto una indeterminación normativa sobre este punto.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto ordenó poner en conocimiento de la Administración Nacional de Seguridad Social (ANSES) y de la Administracion Federal de Ingresos Públicos (AFIP) la condena en materia de diferencias salariales del carácter remunerativo del suplemento Fondo Nacional de Incentivo Docente (FO.NA.IN.DO.).
Al respecto la actora se agravia porque no se le impuso al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) la carga de practicar los aportes y contribuciones previsionales que correspondan en razón de las diferencias salariales.
Ahora bien, respecto a la integración de aportes y contribuciones requerida, corresponde traer a colación lo resuelto por el Tribunal Superior de Justicia en la causa “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Perona, Adine del Carmen c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)”, Expte. Nº 9122/12, del 22/10/13 donde, con relación a la cuestión previsional de los trabajadores, accesoria a la pretensión principal, el Tribunal citado señaló que “… no podrían ventilarse aquí aspectos relativos a la exigibilidad, determinación y cancelación de la eventual deuda previsional que podría interesar a la AFIP en su carácter de ente acreedor, u otras cuestiones también vinculadas a distintos aspectos de dicho crédito —por ejemplo, la prescripción de los poderes y acciones para perseguir su cobro—. Ello es así, pues, de lo contrario, no solo se violaría el derecho de defensa en juicio de la AFIP (que no tuvo intervención en autos) sino también se excedería la competencia de los tribunales porteños (al avanzar sobre temáticas previsionales cuyo tratamiento le ha sido asignado al fuero federal de la seguridad social en virtud del art. 2° de la Ley nº 24.655)”.
Por ello, entendió que “correspond[ía] poner en conocimiento de la Administración Federal de Ingresos Públicos lo decidido en el (…) proceso con el objeto que la misma proceda como estime corresponder”.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que reconoció el carácter remunerativo del suplemento Fondo Nacional de Incentivo Docente (FONAINDO) percibidos por los actores en carácter de docentes de la Ciudad de Buenos Aires y le ordenó a la demandada que abonara las diferencias salariales.
En efecto, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires sostuvo que el adicional fue creado por una Ley Nacional y que los fondos para financiarlo tienen igual origen, motivo por el cual son transferidos por el Estado Nacional a los gobiernos locales para su pago y que se limita a recibir los fondos que le corresponden y a distribuirlos entre los docentes, conforme pautas que son fijadas o aprobadas en el ámbito nacional.
Con respecto al planteo del demandado referido a su falta de legitimación pasiva, la cuestión ya ha sido zanjada por la Corte Suprema de Justicia al revocar la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, por lo que nada corresponde decidir en esta instancia.
Cabe señalar que la Corte Suprema se remitió a los fundamentos expuestos en otra causa (“Bruno, Marcelo José y otros s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Bruno, Marcelo José y otros c/ GCBA s/ empleo público, no cesantía ni exoneración”, expte. N° CSJ 404/2017/RH1, del 18 de junio del 2020)
En dicha sentencia, concluyó que el Gobierno local había sido correctamente demandado por un grupo de docentes que requerían la correcta liquidación de la asignación especial creada por la Ley Nacional N° 25.053, financiada con el denominado “Fondo Nacional de Incentivo Docente” FONAINDO (v. considerando 7°, primer párrafo).
En este sentido, dispuso que “… la sentencia apelada resulta descalificable sobre la base de la doctrina de la arbitrariedad. Ello es así porque no dio adecuado tratamiento a los planteos serios y conducentes de los recurrentes que demostraban que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no era un simple intermediario que se limitaba a trasladar a los sueldos de sus docentes los fondos que le giraba el Estado Nacional sino que era el responsable de realizar la liquidación de los importes correspondientes al rubro en cuestión y quien, en ejercicio de esa competencia, fijó el criterio que agravió a los demandantes en su calidad de beneficiarios de la asignación y los llevó a iniciar este pleito” (v. considerando 8°).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que reconoció el carácter remunerativo del suplemento Fondo Nacional de Incentivo Docente (FONAINDO) percibidos por los actores en carácter de docentes de la Ciudad de Buenos Aires y le ordenó a la demandada que abonara las diferencias salariales.
El Gobierno local argumenta que “el Fondo creado por la ley 25.053 se financiará exclusivamente con los recursos fijados por la norma de su creación, no pudiendo por ende obligarse a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a financiarlo total o parcialmente con fondos propios".
Sobre este punto, entiendo que lo cuestionado por los actores no es el régimen establecido por la Ley Nacional 25.053, sino la forma en la que el Gobierno local implementó el pago del incentivo, es decir, con carácter no remunerativo.
Cabe concluir que recae sobre el demandado, por su condición de empleador y liquidador de los sueldos de los docentes, la obligación de pagar el incentivo de acuerdo con el carácter remunerativo que la ley le asigna, con todas las consecuencias que se siguen de ese carácter, sin perjuicio del eventual derecho del Gobierno local de reclamar al Estado Nacional el reintegro de las sumas que correspondan.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que reconoció el carácter remunerativo del suplemento Fondo Nacional de Incentivo Docente (FONAINDO) percibidos por los actores en carácter de docentes de la Ciudad de Buenos Aires y le ordenó a la demandada que abonara las diferencias salariales.
El Gobierno local critica la sentencia en cuanto le ordena integrar los aportes y contribuciones, correspondientes a la actora.
En ese sentido, asegura que el juez de grado “No tuvo en cuenta asimismo la falta de legitimación de la actora respecto de mi mandante con relación a la pretensión de que se la obligue a realizar aportes provisionales. Por el contrario, la única legitimada a tal efecto es la Administración Federal de Ingresos Públicos".
Así, la demandada confunde dos situaciones: a) Aquéllas en las que ha pagado cierto suplemento con carácter no remunerativo, omitiendo, durante cierto lapso, retener los aportes e ingresarlos junto con las contribuciones correspondientes; y b) Los casos en que se reconoce al empleado el derecho a percibir diferencias salariales derivadas del carácter remunerativo de un suplemento que la administración le pagaba como no remunerativo.
En el primer caso, se generó un crédito a favor de la ANSES por los aportes y contribuciones que no fueron ingresados oportunamente. Si éste fuera el caso, asistiría razón a la accionada en que la actora carecería de legitimación para reclamar el pago de los aportes y contribuciones omitidos.
En el segundo caso, que es el que se configura en el "sub lite", la obligación de ingresar los aportes y contribuciones derivados de las diferencias salariales adeudadas es una consecuencia necesaria del carácter remunerativo que se ha reconocido al suplemento FONAINDO. Ello no involucra, como lo entiende la accionada, que deba presentarse ante la ANSES a regularizar la situación sino solamente que, al practicar la liquidación, se calculen y deduzcan los aportes a cargo del empleado y se ingresen a la ANSES junto con la contribución a cargo del empleador.
No advierto de qué manera esto podría causar agravio a la demandada, ya que todos sus argumentos, así como la jurisprudencia que cita, se refieren a la situación a). Por tanto, este agravio no puede prosperar.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que reconoció el carácter remunerativo del suplemento Fondo Nacional de Incentivo Docente (FONAINDO) percibidos por los actores en carácter de docentes de la Ciudad de Buenos Aires y le ordenó a la demandada que abonara las diferencias salariales y rechazó el caracter bonificable del suplemento en cuestión.
Los actores manifiestan que, si bien la Ley N° 25.053 que creó el FONAINDO lo hizo con carácter remunerativo, nada especificó respecto del carácter bonificable del suplemento, lo que habilitaría a aplicar el principio "in dubio pro operario" conforme el artículo 43 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
Además, sostuvieron que el hecho de que el rubro integrase la retribución habitual y permanente del sueldo de los docentes, otorgaba mayores razones para reconocer el carácter bonificable reclamado.
Cabe señalar que, conforme ha sostenido la Corte Suprema de Justicia en reiteradas oportunidades, “… el carácter `bonificable’ de un suplemento no es susceptible de surgir, a diferencia del ‘remunerativo’, de una simple constatación de hecho que atienda a la circunstancia de que el importe pertinente hubiera sido otorgado a la generalidad del personal, sino que es menester indagar cuál es la voluntad del legislador, en sentido amplio” (Fallos: 325:2171; 326: 3683; 333:123, entre otros).
En esa línea, “… la jurisprudencia de CSJN impide asimilar o asociar automáticamente el carácter remunerativo de un adicional y su naturaleza bonificable. Un adicional puede presentar ambas notas pero ello no es imprescindible, el carácter remunerativo no se encuentra unido por medio de un cordón umbilical al beneficio de bonificación por antigüedad. En palabras del máximo tribunal local “‘una cosa es considerar que ellos [los adicionales] forman parte de la percepción normal, habitual y permanente, y que su contenido es —pese a la confusa terminología con que fueron caracterizados— de esencia retributiva, y otra, muy distinta, que por tal circunstancia deban automáticamente ser tenidos en cuenta para el cálculo de otras bonificaciones´ (Fallos 321:663)’” (cf. TSJ en los autos Ruiz María Antonieta c/GCBA s/cobro de pesos, expte. Nº 3879/05, del 14/09/2005).
Así, el reconocimiento del carácter bonificable de un suplemento es una facultad discrecional del legislador y que no es posible asimilar automáticamente el carácter remunerativo de un suplemento y su naturaleza bonificable.
En el caso del FONAINDO, contrariamente a lo que afirman los actores, el artículo 13 de la Ley 25.053 dispone expresamente que “Esta asignación especial tendrá carácter remunerativo y será no bonificable…”, cabe concluir que no existe indeterminación normativa sobre este punto y corresponde rechazar este agravio.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que reconoció el carácter remunerativo del suplemento Fondo Nacional de Incentivo Docente (FONAINDO) percibidos por los actores en carácter de docentes de la Ciudad de Buenos Aires y le ordenó a la demandada que abonara las diferencias salariales.
Cabe destacar que he sostenido en diversos precedentes la legitimación pasiva del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires ("Santaolalla, Norma y otros c/ GCBA y otros
s/ empleo público, Expte. Nº 67193/2013-0, del 03 de noviembre de 2017 y “Subi Roberto Daniel y otros c/ GCBA s/ empleo público, Expte. Nº 62166/2013-0, del 15 de mayo de 2020, entre otros).
Cabe señalar que -más allá de la participación del Estado Nacional en el régimen— no debe perderse de vista que se trata de agentes públicos de la Ciudad. Entonces, no resulta plausible obligar al agente a exigir el pago de un concepto remunerativo a alguien distinto del Gobierno local.
En este sentido se expidió la Corte Suprema de Justicia de la Nación sosteniendo que “[…] es posible concluir que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires fue correctamente demandado. // En efecto, la pretensión de los actores se funda en la existencia de un régimen jurídico que instituye a los docentes como beneficiarios de una asignación especial para sus salarios, y al Gobierno de la Ciudad demandado como responsable de la liquidación y pago de tal asignación. Y lo debatido en el pleito versa, precisamente, sobre los alcances de los derechos y obligaciones de las partes en el marco de esa relación" (“Recurso de hecho deducido por los actores en la causa Bruno Marcelo José y otros s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Bruno Marcelo José y otros c/ GCBA s/ empleo público, no cesantía ni exoneración”, del 18 de junio de 2020). En efecto, el agravio del Gobierno local respecto de la falta de legitimación debe ser rechazado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que reconoció el carácter remunerativo del suplemento Fondo Nacional de Incentivo Docente (FONAINDO) percibidos por los actores en carácter de docentes de la Ciudad de Buenos Aires y le ordenó a la demandada que abonara las diferencias salariales.
En relación con el carácter remunerativo del FO.NA.IN.DO. -y el consecuente pago de diferencias salariales-, debe destacarse que el artículo 13 de la propia Ley N° 25.053 le atribuye tal condición al suplemento.
A su vez, me he expedido sobre el reconocimiento de la citada naturaleza remunerativa en distintos precedentes, a partir de su habitualidad y generalidad (autos “Damiano, Carlos Manuel y otros c/GCBA s/Empleo público”, Expte. Nº C57341-2013/0, del 24 de noviembre
de 2017 y “Díaz, María Inés y otros c/GCBA s/Empleo público”, Expte. Nº 26145/0, del 26 de septiembre de 2012, entre otros).
En efecto, este agravio de la parte demandada debe ser rechazado.

La Ley N°25.053 (BORA 29043 del 15/12/98, modificada por las Leyes N°25.239, N°25.264, N°25.733 y N°25.919), sancionada el 18 de noviembre de 1998 y promulgada parcialmente el 10 de diciembre del mismo año, dispuso la creación del Fondo Nacional de Incentivo Docente, que sería financiado con un impuesto anual, también creado por esa ley (artículos 2° a 9°).
La norma determinó los requisitos que debían cumplir las Provincias y la Ciudad de Buenos Aires (artículo 16), así como el carácter remunerativo de la asignación (artículo 13).
Además, estableció que los criterios para definir la asignación debían ser elaborados por el Consejo Federal de Cultura y Educación, con la participación de las organizaciones gremiales docentes (artículo14), lo que se concretó con el dictado de la Resolución 102/99 del Consejo Federal.
La Ley N°25.053 fue reglamentada por el Decreto N°878/99 (BORA 29209 del 17/08/99), luego modificado por el Decreto N°1125/99 (BORA 29249 del 13/10/99).
La vigencia de la norma –en principio, prevista para ser aplicada por el plazo de cinco años– fue prorrogada en sucesivas oportunidades (conforme artículo 1° de la Ley N°25.919 [BORA 30476 del 02/09/04], artículo 19 de la Ley N°26.075 [BORA 30822 del 12/01/06], artículo 69 de la Ley N°26.422 [BORA 31537 del 21/11/08], artículo 62 de la Ley N°26.728 [BORA 32305 del 28/12/11]).
Por último, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires emitió la Resolución N°1024/99, en la que fijó los criterios para la percepción del Fondo por el personal docente dependiente de la Secretaría de Educación, luego ampliada por la Resolución N°1169/99 (BOCBA 810 del 02/11/99).

Los Decretos ejecutivos o reglamentarios integran la ley y las sucesivas prórrogas de la vigencia de la Ley N°25.053 afectaron también la vigencia de su Decreto Reglamentario N°878/99 (modificado por el Decreto N°1125/99).
En este sentido, la Corte Suprema Justicia de la Nación ha señalado que “las facultades de reglamentación que confiere el artículo 99, inciso 2°, de la Constitución Nacional –artículo 86, inciso 2°, antes de la reforma de 1994–, habilitan para establecer condiciones o requisitos, limitaciones o distinciones que, aun cuando no hayan sido contemplados por el Legislador de una manera expresa, cuando se ajustan al espíritu de la norma reglamentada o sirven, razonablemente, a la finalidad esencial que ella persigue (Fallos: 301:214), son parte integrante de la ley reglamentada y tienen la misma validez y eficacia que ésta. (Fallos: 190:301; 202:193; 237:636; 249:189; 308:668; 316:1329)” (del dictamen del Procurador General Nicolás E. Becerra al que se remitieron los magistrados en los autos “Cámara de Comercio, Industria y Producción c/ Administración Federal de Ingresos Públicos s/ amparo”, del 16/04/02, en Fallos, 325:645).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso interpuesto por los actores en lo concerniente a los alcances de la declaración del carácter remunerativo de las sumas discutidas en autos.
En efecto, aunque dispuso su naturaleza remunerativa, la Ley N°25.053 no asignó el carácter de “bonificable” al suplemento Fondo de Estímulo, como tampoco las reformas posteriores.
La calificación de “bonificable” no fue contemplada por el Poder Ejecutivo que, al reglamentar esa norma, excluyó ese carácter (conforme artículos1º de los Decretos N°878/99 y N° 1125/99 que establecieron la reglamentación del artículo 13 de la Ley N° 25.053).
Al precisar los criterios de distribución del Fondo Nacional de Incentivo Docente, las Resoluciones N°102/99 del Consejo Federal de Cultura y Educación (punto 7 de su Anexo) y N°1169/99 de los secretarios de Educación, de Salud, de Cultura y de Hacienda y Finanzas del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (punto 3 de su Anexo) precisaron que la asignación sería “no bonificable”.
En ningún caso se estableció que el concepto mutaría a “bonificable” por el mero transcurso del tiempo.
Ello así, toda vez que del conjunto de normas que regulan el adicional en examen no surge que se desprenda su carácter bonificable, resulta improcedente efectuar una interpretación contraria a los propios términos de la reglamentación.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso interpuesto por los actores en lo concerniente a los alcances de la declaración del carácter remunerativo de las sumas discutidas en autos.
En efecto, conforme surge de la Ley N°25.053 –tanto en su redacción original como en la vigente– el Legislador dispuso que el Fondo de Incentivo Docente se trata de una “asignación especial de carácter remunerativo” (artículo 13) y que “las autoridades de cada Provincia y del gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires liquidará y abonará a cada docente que reúna las condiciones determinadas por el artículo 13, el importe pertinente discriminado bajo el rubro –Fondo Nacional de Incentivo Docente– con los recibos de sueldo correspondientes y mientras esté vigente el impuesto que se crea” (artículo 17).
Es decir, si bien los fondos son recaudados y distribuidos por el Gobierno Nacional, corresponde al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires realizar su distribución entre los docentes que cumplan los requisitos exigidos por la norma.

Las previsiones de distintas normas reglamentarias de la Ley N°25.053 son contestes en afirmar el carácter remunerativo de las sumas percibidas en concepto de Fondo de Estímulo (artículo 1° de los Decretos N°878/99 y N°1125/99, reglamentarios del artículo 13).
Por su parte, el punto 7 del Anexo de la Resolución N°102/99 del Consejo Federal de Cultura y Educación, en cuanto interesa, dispone: “Carácter: Será remunerativa no bonificable a los únicos efectos de integrar la remuneración. – No estará sujeta a ninguno de los aportes y contribuciones que recaen sobre el básico salarial. – No será bonificable por ningún concepto y no podrá ser utilizada en la base de cálculo del Sueldo Anual Complementario de cada semestre”.
En similar sentido, la Resolución N°1024/99, emitida en conjunto por los secretarios de Educación y Hacienda y Finanzas del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, dispuso dentro de los criterios a seguir para la aplicación del Fondo Nacional de Incentivo Docente que “la asignación será de carácter remunerativo y no bonificable a los únicos efectos de integrar la remuneración. No estará sujeta a aportes y contribuciones que recaen en el básico salarial, ni se calculará para el Sueldo Anual Complementario” (punto 3 sobre “Tipo de asignación” de su Anexo). Criterio que fue replicado por la Resolución N°1169/99 (BOCBA 810 del 02/11/99) de los secretarios de Educación, de Salud, de Promoción Social, de Cultura y de Hacienda y Finanzas (punto 3 sobre “Tipo de asignación” de su Anexo I).
Si bien receptan el carácter remunerativo establecido por la Ley Nacional, estas resoluciones desnaturalizan sus efectos al excluir el suplemento del cálculo del Sueldo Anual Complementario.

En el caso, corresponde comunicar a la Administración Federal de Ingresos Púbicos lo decidido en la sentencia respecto del carácter remunerativo del Suplemento Fondo de Estímulo.
En efecto, es la Administración Federal de Ingresos Públicos en su carácter de ente recaudador (Decreto N°507/93), la autorizada a reclamar (conforme artículo 13 apartado a de la Ley N°24.241).
De conformidad con la normativa citada, queda únicamente en cabeza de los afiliados y beneficiarios la obligación de "denunciar a la autoridad de aplicación todo hecho o circunstancia que configure incumplimiento por parte del empleador a las obligaciones establecidas por las leyes nacionales de jubilaciones y pensiones” (artículo 13 apartado a, punto 3).
A la misma conclusión llegó el Tribunal Superior de Justicia al dictar sentencia en el precedente “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Perona, Adine del Carmen c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)’”.
Ello así, atento lo decidido por el máximo tribunal local en el fallo reseñado, corresponde limitar la condena a la comunicación de lo decidido en estas actuaciones.

En el caso, corresponde ordenar que, al practicar liquidación del capital de condena de autos, se descuenten los aportes sobre los montos que las actoras deben percibir en concepto de diferencias salariales como también que se contemplen en el cálculo las sumas correspondientes a las contribuciones que se encuentran a cargo del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires como empleador, así como que éste deba cumplir con el depósito de tales sumas ante el Sistema de Seguridad Social.
En efecto, no parece razonable condicionar la procedencia de este reclamo a la participación en la "litis" de otros organismos (AFIP y/o ANSeS). Máxime cuando implicaría comprometer la cuantía del haber previsional de las actoras, revestido de protección constitucional.
En este sentido, cabe recordar lo dispuesto en el artículo 14 bis de la Constitución
Nacional, artículo 22 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y artículo XVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
Ello asó, atento el marco normativo que delimita la protección constitucional otorgada a los haberes de retiro de las actoras, y por aplicación del principio “in dubio pro justitia socialis”, cabe concluir que la condena aquí propuesta es coincidente con el contenido prescriptivo que emana de dichos preceptos.
Por último, se destaca que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal ha establecido condenas similares, sin que se considerara necesaria la citación y/o intervención de la Administración Federal de Ingresos Públicos. (Del voto en disidencia del Dr. Pablo Mántaras).

El adicional FO.NA.IN.DO (Fondo de Incentivo Docente) creado mediante la Ley N° 25.053, es financiado por un impuesto anual sobre los automotores establecido por esa norma, con carácter de emergencia y por el término de cinco años; plazo que fue prorrogado por el término de 9 años a partir del 1° de enero de 2004 (artículo 1, modificado por las Leyes N° 25.919, N° 26.075, N° 26.422 y N° 26.728).
Se dispuso asimismo que los recursos del FO.NA.IN.DO serían afectados al “… mejoramiento de la retribución de los docentes de escuelas oficiales y de gestión privada subvencionadas de las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires, y de las escuelas e institutos oficiales dependientes de las universidades nacionales, de los ministerios del Poder Ejecutivo nacional, de otros organismos oficiales y de las escuelas dependientes de municipios” (conforme artículo10 de la Ley N° 25.053, sustituido por la Ley N° 25.264).
En tal sentido, se estableció que tales recursos estarían destinados a “abonar una asignación especial de carácter remunerativo por cargo que se liquidará mensualmente exclusivamente a los agentes que cumplan efectivamente función docente. Los criterios para definir la asignación a los distintos cargos serán acordados entre el Consejo Federal de Cultura y Educación y las Organizaciones Gremiales Docentes con personería nacional, procurando compensar desigualdades” (artículo 13 de la Ley N° 25.053).
Por su parte, en los artículos 16 y 17 de la ley se establecen las obligaciones de las autoridades de la Ciudad, respecto a informar la nómina de agentes integrantes de las plantas docentes, sobre las que luego se realizarán las transferencias de recursos que serán liquidados y abonados por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires bajo el rubro FO.NA.IN.DO.
Así, en virtud de lo establecido normativamente, el Estado Nacional debe transferir a cada jurisdicción los recursos en cuestión mientras que los gobiernos locales se encuentran obligados a cumplir con la liquidación y el pago de dicho concepto a los docentes que ejerzan funciones en su jurisdicción y que participen de las condiciones determinadas en la Ley y su Decreto Reglamentario (Decreto PEN N° 878/1999).

De conformidad con la reglamentación aprobada por el Decreto N° 1125/1999 –en la que se sustituyó la reglamentación del 13 de la Ley Nº 25.053 aprobada por el Decreto Nº 878/1999–, se estableció que el adicional Fondo de Incentivo Docente “… será no bonificable por ningún concepto, estando sujeta únicamente a los aportes y contribuciones con destino a la obra social sindical y cuota sindical” (ver art. 1°).
En el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires el régimen previsto en la Ley N° 25.053, y sus normas complementarias, se instituyó mediante las Resoluciones Nº 1024/SED/SHyF/99 y N° 1169/SED/SS/SPS/SC/SHyF/99. Allí, se dispuso que “la asignación será de carácter remunerativo y no bonificable a los únicos efectos de integrar la remuneración” (artículo 3°).
Así surge evidente que es la propia ley que crea el suplemento la que establece expresamente su carácter remunerativo y ello es reafirmado en sus normas reglamentarias y en las que regulan su aplicación en el ámbito local.
El reconocimiento del carácter bonificable de un suplemento es una facultad discrecional del Legislador; no es posible asimilar automáticamente el carácter remunerativo de un suplemento y su naturaleza bonificable.
La reglamentación de la Ley dispuso de manera expresa que el adicional FO.NA.IN.DO no debía ser abonado con carácter bonificable, es decir, que no sería computable para el cálculo de la antigüedad, por lo que no existe al respecto una indeterminación normativa.

En el caso, corresponde rechazar el agravio del demandado referido a que el adicional Fondo de Estímulo fue creado por una Ley nacional y que los fondos para financiarlo tienen igual origen.
El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires sostiene que se limita a recibir los fondos del Estado Nacional que le corresponden y a distribuirlos entre los docentes, conforme pautas que son fijadas o aprobadas en el ámbito nacional.
Así el demandado argumenta que el Fondo creado por la Ley N°25.053 se financia exclusivamente con los recursos fijados por la norma de su creación (artículo 10), y que “solo corresponde a las jurisdicciones locales (provincias y Ciudad Autónoma de Buenos Aires) la liquidación y pago del complemento conforme los criterios admitidos por el Consejo Federal de Educación (Ley N°25.053, artículo 17)”
Sin embargo, lo que cuestionaron los actores en autos no es el régimen establecido por la Ley Nacional N°25.053, sino la forma en la que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires implementó el pago del incentivo, es decir, con carácter no remunerativo.
En este sentido, cabe concluir que recae sobre el demandado, por su condición de empleador y liquidador de los sueldos de los docentes, la obligación de pagar el incentivo de conformidad con el carácter remunerativo que la ley le asigna explícitamente en su artículo 13, con todas las consecuencias que se siguen de ese carácter, sin perjuicio del eventual derecho de la Administración de reclamar al Estado Nacional el reintegro de las sumas que correspondan.

En el caso, corresponde rechazar el agravio del demandado referido a la obligación de liquidar las diferencias salariales reconocidas dispuesta en la sentencia de grado.
El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires argumenta la inexistencia en el código procesal de norma alguna que ordene que la obligación de practicar la liquidación de las diferencias salariales declaradas a favor de los actores corresponda al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
En efecto, del artículo 402 del Código Contencioso Administrativo y Tributario no surge que el vencedor tenga en todos los casos la carga procesal de practicar la liquidación.
Sin embargo, se trata de una facultad establecida en su propio beneficio, que puede ejercer o no, y, en caso de no hacerlo en el plazo que fija la norma, dicha facultad se atribuye al vencido.
En ambos supuestos se tiene en cuenta el interés de las partes: el del vencedor, de cobrar, y el del vencido, de pagar, para así quedar liberado y detener el curso de los intereses.
Por otro lado, es claro que es en interés de ambas partes que la liquidación se practique de la forma más económica y eficiente posible, esto es, sin que se susciten controversias evitables y sin que sea necesario designar un perito.
En atención a esos fines, el Juez cuenta con facultades suficientes para disponer que practique la liquidación quien se encuentre en mejores condiciones de hacerlo. Esto encuentra fundamento en lo dispuesto en el artículo 27, inciso 5, apartado e), del Código Contencioso Administrativo y Tributario.
Ello así, es el demandado quien se encuentra en mejores condiciones para practicar la liquidación.

En el caso, corresponde rechazar el agravio de los actores referido a que la Ley N° 25.053 que creó el Fondo de Incentivo Docente nada especificó respecto del carácter bonificable del suplemento.
Los actores sostienen que existe un supuesto de duda lo que habilitaría a aplicar el principio "in dubio pro operario" conforme el artículo 43 Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
Además, sostuvieron que el hecho de que el rubro integrase la retribución habitual y permanente del sueldo de los docentes, otorgaba mayores razones para reconocer el carácter bonificable reclamado.
Sin embargo, sobre este punto ha sostenido la Corte Suprema de Justicia que “… el carácter `bonificable’ de un suplemento no es susceptible de surgir, a diferencia del ‘remunerativo’, de una simple constatación de hecho que atienda a la circunstancia de que el importe pertinente hubiera sido otorgado a la generalidad del personal, sino que es menester indagar cuál es la voluntad del legislador, en sentido amplio” (Fallos: 325:2171; 326: 3683; 333:123, entre otros).
En esa línea, “… la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación impide asimilar o asociar automáticamente el carácter remunerativo de un adicional y su naturaleza bonificable.
Un adicional puede presentar ambas notas pero ello no es imprescindible, el carácter remunerativo no se encuentra unido por medio de un cordón umbilical al beneficio de bonificación por antigüedad.
En palabras del máximo tribunal local “‘una cosa es considerar que ellos [los adicionales] forman parte de la percepción normal, habitual y permanente, y que su contenido es —pese a la confusa terminología con que fueron caracterizados— de esencia retributiva, y otra, muy distinta, que por tal circunstancia deban automáticamente ser tenidos en cuenta para el cálculo de otras bonificaciones´ (Fallos 321:663)’” (Tribunal Superior de Justicia en los autos Ruiz María Antonieta c/GCBA s/cobro de pesos, expte. Nº 3879/05, del 14/09/2005).
De lo expuesto, puede inferirse que el reconocimiento del carácter bonificable de un suplemento es una facultad discrecional del Legislador y que no es posible asimilar automáticamente el carácter remunerativo de un suplemento y su naturaleza bonificable.
En el caso del FONAINDO (Fondo Nacional de Incentivo Docente), contrariamente a lo que afirman los actores, el artículo 13 de la Ley N°25.053 dispone expresamente que “Esta asignación especial tendrá carácter remunerativo y será no bonificable…”.
Ello así, contrariamente a lo que afirman los actores, no existe indeterminación normativa sobre este punto.

En el caso, corresponde hacer lugar al agravio esgrimido por la actora respecto de la falta de legitimación pasiva del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires resuelta por el Juez de grado bajo el argumento de que el objeto de autos versa sobre un adicional (Findo Nacional de Incentivo Docetne) creado por una ley nacional, financiado con fondos nacionales y atento el al rol de distribuidor del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires respecto de dichos fondos.
En efecto, en atención a lo resuelto en esta causa por el Tribunal Superior de Justicia -fundado en la causa “Bruno”- acerca de la legitimación del demandado, dicho agravio habrá de prosperar.
Más allá de la opinión que se pueda tener, atento que el Máximo Tribunal local ha establecido con carácter final que, en el presente caso, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se encuentra correctamente demandado, por ser quien –en caso de prosperar la pretensión actora– estaría legitimado para satisfacerla, no cabe más que hacer lugar al agravio incoado por la parte demandante en este punto.

El incentivo docente creado por la Ley N° 25.053 es percibido de manera habitual y periódica por la totalidad de los/las docentes que se desempeñan bajo la órbita del Ministerio de Educación de la Cuidad de Buenos Aires.
A su vez, tanto el propio artículo 13 de dicha Ley como el Decreto PEN N° 878/1999 establecen expresamente su carácter remunerativo el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires debe ceñirse a lo estrictamente previsto en la legislación y abonar con carácter remunerativo el incentivo docente. Ello, toda vez que no resultaba plausible efectuar una interpretación normativa distinta que la propia literalidad del texto legal.

La aplicación de los principios de interpretación más favorable y "pro homine" requieren escoger la solución más protectoria al trabajador cuando la norma lo permite y/o en caso de dudas en la interpretación o alcance de la ley o en la apreciación de la prueba.
Por lo tanto, cuando la ley es clara en la solución que prescribe, o cuando la valoración de la prueba no da lugar a incertidumbre, resulta improcedente efectuar una interpretación contraria, al amparo de estos principios.
Si bien la Ley N° 25.053 no contiene estipulaciones sobre el carácter bonificable del adicional Fondo de Incentivo Docente, sus Decretos Reglamentarios son claros al establecer que el incentivo en cuestión no posee carácter bonificable.
A su vez, el carácter bonificable de un suplemento no surge de una simple constatación de hecho, sino que resulta del ejercicio de una facultad discrecional del Legislador.

En el caso, corresponde declarar parcialmente desierto el recurso de la demandada y confirmar la resolución de grado que reconoció el carácter remunerativo del suplemento Fondo Nacional de Incentivo Docente (FONAINDO) percibidos por los actores en carácter de docentes de la Ciudad de Buenos Aires y le ordenó a la demandada que abonara las diferencias salariales resultantes, por los cinco años anteriorres a la interposición de la demanda, con más sus intereses.
En efecto, el agravio de la demandada dirigido a cuestionar la declaración del carácter remunerativo del incentivo docente corresponde declararlo desierto (artículo 236 del CCAyT).
Cabe señalar que, para que exista crítica en el sentido exigido por las normas procesales de aplicación –artículo 236 del CCAyT–, se requiere inevitablemente que medie una observación clara y explícita y con entidad tal que importe una refutación de los fundamentos contenidos en el acto jurisdiccional apelado.
En efecto, deben señalarse en concreto las partes de la sentencia judicial cuestionada que se consideran equivocadas, y tender a demostrar su ilegalidad, injusticia o arbitrariedad, así como el perjuicio cierto ocasionado al litigante.
En el caso, se advierte que este agravio no constituye una crítica concreta y razonada de lo resuelto en la sentencia de grado. Por el contrario, el Gobierno local se ha limitado a disentir con la conclusión a la que arribó el magistrado de la anterior instancia, pero sin aportar un desarrollo crítico que ponga en evidencia aquellos aspectos del decisorio recurrido que considera equivocados.
En consecuencia, no se encuentran satisfechas las exigencias de fundamentación requeridas para sostener este punto del recurso.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que reconoció el carácter remunerativo del suplemento Fondo Nacional de Incentivo Docente (FONAINDO) percibidos por los actores en carácter de docentes de la Ciudad de Buenos Aires y le ordenó a la demandada que abonara las diferencias salariales resultantes, por los cinco años anteriorres a la interposición de la demanda, con más sus intereses.
En efecto, ya ha sido establecido en autos, con carácter definitivo, que el Gobierno local fue correctamente demandado.
En este sentido, ela Corte Suprema de Justicia ha expresado que “la pretensión de los actores se fundaba en la existencia de un régimen jurídico que instituía a los docentes como beneficiarios de una asignación especial para sus salarios, y al Gobierno de la Ciudad demandado como responsable de la liquidación y pago de tal asignación. Y lo debatido en el pleito versaba, precisamente, sobre los alcances de los derechos y obligaciones de las partes en el marco de esa relación” (CSJN, "in re" “Bruno, Marcelo José y otros s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Bruno, Marcelo Jose´ y otros c/ GCBA’”, sentencia del 18/6/2020, Fallos, 343:412).
Para la Corte Suprema, “tal circunstancia surge, con meridiana claridad, del artículo 17 de la Ley Nº 25.053, que establece que ‘el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires liquidará y abonará a cada docente que reuna las condiciones determinadas por el artículo 13, el importe pertinente discriminado bajo el rubro -Fondo Nacional de Incentivo Docente- con los recibos de sueldo correspondientes y mientras esté vigente el impuesto que se crea”.
Asimismo, sostiene que “tal como lo reflejan las normas transcriptas, el rol del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires excede el de un mero ‘distribuidor del incentivo’ que le asignaran las instancias jurisdiccionales locales. Más aún, así lo asumió la propia demandada, al dictar distintas resoluciones en las que estableció el modo concreto en que debía liquidarse la asignación y dispuso, expresamente, que ‘no estarará sujeta a aportes y contribuciones que recaen en el básico salarial, ni se calculará para el Sueldo Anual Complementario’ (Ver resoluciones N° 1024/99 de la Secretaría de Educación y N° 1169/99 de las Secretarías de Educación, Salud, Promoción Social, Cultura, Hacienda y Finanzas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires)”.
En consecuencia, más allá de la opinión que pudieran tener los integrantes de este Tribunal, toda vez que el Máximo Tribunal ha establecido con carácter final que, en el presente caso, el Gobierno local se encuentra correctamente demandado, por ser quien –en caso de prosperar la pretensión actora– estaría legitimado para satisfacerla, no cabe más que desestimar el agravio incoado por la demandada en este punto.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que reconoció el carácter remunerativo del suplemento Fondo Nacional de Incentivo Docente (FONAINDO) percibidos por los actores en carácter de docentes de la Ciudad de Buenos Aires y le ordenó a la demandada que abonara las diferencias salariales resultantes, por los cinco años anteriorres a la interposición de la demanda, con más sus intereses.
En efecto, corresponde rechazar el agravio de la parte actora derivado del rechazo de la pretensión de declarar su carácter bonificable.
Cabe señalar que la aplicación de los principios de interpretación más favorable y "pro homine" requieren escoger la solución más protectoria al trabajador cuando la norma lo permite y/o en caso de dudas en la interpretación o alcance de la ley o en la apreciación de la prueba.
Por lo tanto, cuando la ley es clara en la solución que prescribe, o cuando la valoración de la prueba no da lugar a incertidumbre, resulta improcedente efectuar una interpretación contraria, al amparo de estos principios.
Tal es el caso de autos. En efecto, si bien la Ley N° 25.053 no contiene estipulaciones al respecto, sus decretos reglamentarios son claros al establecer que el incentivo docente en cuestión no posee carácter bonificable. A su vez, de las pautas jurisprudenciales aplicables surge que el carácter bonificable de un suplemento no surge de una simple constatación de hecho, sino que resulta del ejercicio de una facultad discrecional del legislador.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que reconoció el carácter remunerativo del suplemento Fondo Nacional de Incentivo Docente (FONAINDO) percibidos por los actores en carácter de docentes de la Ciudad de Buenos Aires y le ordenó a la demandada que abonara las diferencias salariales resultantes, por los cinco años anteriorres a la interposición de la demanda, con más sus intereses.
En efecto, corresponde rechazar el agravio vinculado a la imposición en su cabeza de la obligación de practicar la liquidación del crédito laboral reconocido en la sentencia.
De la lectura armónica de los considerandos y el resolutorio de la sentencia, no se advierte que el juez de grado haya determinado que – contrariamente a lo dispuesto por el artículo 402 del CCAyT– la obligación de practicar la liquidación del crédito laboral allí reconocido se encontrara en cabeza del Gobierno local, sino que resolvió hacer lugar a la demanda, reconocer el carácter remunerativo del suplemento litigado y condenar a la demandada a incluir en los haberes y pagar a las actoras las diferencias salariales resultantes.
Así las cosas, no se verifica de qué modo ello puede constituir motivo de agravio para la parte recurrente.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, imponiendo que las costas sean afrontadas por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en una causa que reconoció el carácter remunerativo del suplemento Fondo Nacional de Incentivo Docente (FONAINDO) percibidos por los actores en carácter de docentes de la Ciudad de Buenos Aires.
En efecto, en la sentencia de grado, se hizo lugar a la pretensión principal de la parte actora vinculada al reconocimiento del carácter remunerativo y pago de diferencias salariales en concepto de Fo.Na.In.Do., y se ordenó poner en conocimiento de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) lo allí decidido, a los efectos previsionales.
Es claro, entonces, que la demandada resultó sustancialmente vencida.
En consecuencia, corresponde hacer lugar al agravio planteado por la parte actora y revocar en este aspecto la sentencia, imponiendo que las costas sean afrontadas por el Gobierno de la Ciudad (conf. artículo 62 del CCAyT).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que reconoció el carácter remunerativo del suplemento Fondo Nacional de Incentivo Docente (FONAINDO) percibidos por los actores en carácter de docentes de la Ciudad de Buenos Aires y le ordenó a la demandada que abonara las diferencias salariales resultantes, por los cinco años anteriorres a la interposición de la demanda, con más sus intereses.
En relación con la legitimación de la Ciudad, cabe destacar que he sostenido en diversos precedentes la legitimación pasiva del Gobierno local (por caso, “Santaolalla, Norma y otros c/ GCBA y otros s/ empleo público, Expte. Nº 67193/2013- 0, sentencia del 03 de noviembre de 2017 y “Subi Roberto Daniel y otros c/ GCBA s/ empleo público, Expte. Nº 62166/2013-0, sentencia del 15 de mayo de 2020, entre otros). Allí remarqué que -más allá de la participación del Estado Nacional en el régimen- no debe perderse de vista que se trata de agentes públicos de la Ciudad.
Entonces, no resulta plausible obligar al agente a exigir el pago de un concepto remunerativo a alguien distinto del Gobierno local.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Juez de primera instancia, en cuanto rechazó parcialmente la demanda interpuesta cuyo objeto perseguía la declaración del carácter bonificable de los rubros identificados como "Material Didáctico Mensual" y del suplemento Fondo Nacional de Incentivo Docente (FO.NA.IN.DO.).
La actora fundamenta su agravio en que la sentencia habría omitido considerar lo dispuesto en la Ley N°1.528, la que a su criterio resulta aplicable y está vigente, no obstante lo cual, para el caso de que no se considere vigente sostiene que generó un derecho adquirido sobre los docentes y cuya aplicación debió ser dispuesta por el principio “iura novit curia” y por la obligación de los jueces de discurrir los procesos conforme al derecho vigente.
En efecto, la Ley N°1.528 -citada por la parte actora- no se encuentra vigente, toda vez que la Ley N°5.300 del año 2.015 que aprobó el digesto normativo, incluyó dicha ley en el Anexo IV referido al “Listado de Ordenanzas, Leyes, Decretos- Ordenanzas y Decretos de Necesidad y Urgencia de alcance general y carácter permanente caducos por cumplimiento de objeto o condición y por fusión”. En virtud de lo expuesto, la mentada ley perdió vigencia, previo al período por el cual se reclama.
Tampoco la parte actora logra explicar de qué manera las disposiciones de dicha ley implicarían reconocer el carácter bonificable que pretende.
Así lo ha entendido el el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad (TSJ) al resolver sobre una queja donde la parte actora tenía igual pretensión, al indicar que “[t]ampoco resulta aplicable en el caso la ley 1.528 de ‘Dignidad del Salario Docente’(…) En este sentido, así como el Congreso Nacional no tiene atribuciones para modificar la estructura de remuneraciones de la Administración local, tampoco la Legislatura podría alterar la naturaleza del rubro FO.NA.IN.DO., pues no se trata, en rigor, de un adicional al salario creado y pagado por la demandada, sino de una asignación federal que se encuentra fuera de los alcances de la ley referida” (Expte. n° 15879/18 “Damiano”, voto en mayoría de la jueza De Langhe, c°7).
En virtud de ello, toda vez que del texto de la norma no se desprende el carácter bonificable de ninguno de los dos suplementos que reclama, corresponde rechazar el agravio de la parte actora.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Juez de primera instancia, en cuanto rechazó parcialmente la demanda interpuesta cuyo objeto perseguía la declaración del carácter bonificable de los rubros identificados como "Material Didáctico Mensual" y del suplemento Fondo Nacional de Incentivo Docente (FO.NA.IN.DO.).
La actora fundamenta su agravio bajo el argumento de que todas las sumas que percibe el trabajador deben reconocerse, en general, con carácter remunerativo y bonificable.
Al respecto es dable señalar que la índole bonificable de un complemento salarial implica que aquél debe ser incluido en la base de cálculo de otros rubros que integren la remuneración y además, la naturaleza bonificable de estas sumas suplementarias debe surgir de la norma que las establece y resulta independiente de su carácter remunerativo.
Este es el criterio sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) que ha dicho que una cosa es sostener que determinadas sumas adicionales “forman parte de la percepción normal, habitual y permanente, y que por su contenido [son] –pese a la terminología con que [fueron] caracterizada[s]– de esencia remunerativa, y otra, muy distinta, que por tal circunstancia deban automáticamente ser tenidas en cuenta para el cálculo de otras bonificaciones (Fallos: 321:663, considerando 7°)”.
Según la CSJN “… la distinción estriba en que el carácter ‘bonificable’ no es susceptible de surgir, a diferencia del ‘remunerativo’, de una simple constatación de hecho que atienda a la circunstancia de que el importe pertinente hubiera sido otorgado a la generalidad del personal, sino que es menester indagar cuál es la voluntad del legislador sobre el punto” (las citas pertenecen a la causa “Machado, Pedro José Manuel c/ Ministerio de Justicia s/personal militar y civil de las FF.AA. y de Seguridad”, Fallos 325:2171, sentencia del 05/09/2002 y en similar dirección: “Rodríguez, Rafael Antonio y otros c/ Consejo Nacional de Educación Técnica s/empleo público”, sentencia del 02/04/1998, Fallos 321:663, cit. en el pasaje transcripto).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Juez de primera instancia, en cuanto rechazó parcialmente la demanda interpuesta cuyo objeto perseguía la declaración del carácter bonificable de los rubros identificados como "Material Didáctico Mensual" y del suplemento Fondo Nacional de Incentivo Docente (FO.NA.IN.DO.).
La actora fundamenta su agravio bajo el argumento de que todas las sumas que percibe el trabajador deben reconocerse, en general, con carácter remunerativo y bonificable.
Al respecto es dable señalar que la índole bonificable de un complemento salarial implica que aquél debe ser incluido en la base de cálculo de otros rubros que integren la remuneración y además, la naturaleza bonificable de estas sumas suplementarias debe surgir de la norma que las establece y resulta independiente de su carácter remunerativo.
Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) entendió que no existía óbice para que la Administración fije un suplemento con carácter no bonificable. Para así decidir, expresó que “… los decretos N° 4.748/90 y N° 1.442/98 fueron establecidos por el Poder Ejecutivo, cuya autoridad para hacerlo no ha sido discutida, con carácter no bonificable. A su vez, no se cuestiona que, a partir de la promulgación de dichos decretos, las liquidaciones salariales de los actores fueron hechas con arreglo a la interpretación literal de esas normas, criterio sostenido por la Procuración, y nada hay que indique que no lo fue así para el resto de los trabajadores docentes a los que beneficia. Frente a ello, no pudo el "a quo" dudar de la voluntad del Poder Ejecutivo, y optar por una solución distinta a la consignada en los decretos mencionados. Nada indica, por otra parte, que el texto de los arts. 118 y 119 [del Estatuto del Docente] impidan al Poder Ejecutivo fijar rubros remuneratorios no bonificables por antigüedad. Ello así, porque el art. 119 no establece cuál es la base sobre la que debe liquidarse el adicional, y solamente cabe conjeturar que apunta a aplicarlos sobre los del 118 primer ítem) y sobre aquellos rubros del tercer ítem para los que no estuviere previsto lo contrario), mas no prohibiendo una política retributiva dirigida a aplastar la pirámide de la antigüedad en ventaja de los más nuevos que suelen ser también los más jóvenes. (“´GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado´, en ´Ruiz, María Antonia c/ GCBA s/ cobro de pesos´, expte. N° 3879/05 y “´GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado´” en “Parotti, María Elena y otros c/ GCBA s/empleo público (no cesantía ni remuneración)”, expte. N° 3912/05, ambas sentencias del 14/09/2005).
Así, si bien el TSJ elaboró la doctrina específicamente respecto de los adicionales creados por los Decretos N° 4748/90 y Nº 1.442/98, su criterio resulta plenamente aplicable a fin de decidir el carácter no bonificable de los suplementos aquí analizados.
En función de ello, teniendo en cuenta que de la normativa reseñada se desprende el carácter no bonificable del Suplemento Fondo Nacional de Incentivo Docente (FO.NA.IN.DO), consideró que no asiste razón en este punto. Todos estos argumentos no han sido cuestionados por la parte actora en su recurso, que se limita a insistir con el carácter bonificable sin brindar mayores explicaciones al respecto.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Juez de primera instancia, en cuanto rechazó parcialmente la demanda interpuesta cuyo objeto perseguía la declaración del carácter bonificable de los rubros identificados como "Material Didáctico Mensual" y del suplemento Fondo Nacional de Incentivo Docente (FO.NA.IN.DO.).
La actora fundamenta su agravio bajo el argumento de que todas las sumas que percibe el trabajador deben reconocerse, en general, con carácter remunerativo y bonificable.
Asimismo, se limita a insistir con el carácter bonificable sin brindar mayores explicaciones al respecto.
En virtud de lo dicho, corresponde rechazar tal agravio, dado que el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) ha sostenido que “… la jurisprudencia de CSJN impide asimilar o asociar automáticamente el carácter remunerativo de un adicional y su naturaleza bonificable. Un adicional puede presentar ambas notas pero ello no es imprescindible, el carácter remunerativo no se encuentra unido por medio de un cordón umbilical al beneficio de bonificación por antigüedad. En palabras del máximo tribunal local “‘una cosa es considerar que ellos [los adicionales] forman parte de la percepción normal, habitual y permanente, y que su contenido es —pese a la confusa terminología con que fueron caracterizados— de esencia retributiva, y otra, muy distinta, que por tal circunstancia deban automáticamente ser tenidos en cuenta para el cálculo de otras bonificaciones´ (Fallos 321:663)’” (conf. TSJ, Expte. Nº 3879/05, “Ruiz María Antonieta c/ GCBA s/ cobro de pesos”, del 14/09/2005).
A partir de ello, se advierte que el reconocimiento del carácter bonificable de un suplemento es una facultad discrecional del legislador y que no es posible asimilar automáticamente el carácter remunerativo de un suplemento y su naturaleza bonificable.
En el caso, la reglamentación bajo examen dispuso de manera expresa que el adicional FO.NA.IN.DO no debía ser abonado con carácter bonificable, es decir, que no sería computable para el cálculo de la antigüedad, por lo que no se presenta como lo sostuviera la parte actora, una indeterminación normativa sobre este punto.

Aunque dispuso su naturaleza remunerativa, la Ley N°25.053 no asignó el carácter de “bonificable” al suplemento Fondo de Incentivo Docente, como tampoco las reformas posteriores.
La calificación de “bonificable” no fue contemplada por el Poder Ejecutivo que, al reglamentar esa norma, excluyó ese carácter (artículos 1º de los Decretos N°878/99 y N°1125/99 que establecieron la reglamentación del artículo 13 de la Ley N°25.053).
Al precisar los criterios de distribución del Fondo Nacional de Incentivo Docente, las Resoluciones N°102/99 del Consejo Federal de Cultura y Educación (punto 7 de su Anexo) y N°1169/99 de los Secretarios de Educación, de Salud, de Cultura y de Hacienda y Finanzas del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (punto 3 de su Anexo) precisaron que la asignación sería “no bonificable”.
En ningún caso se estableció que el concepto mutaría a “bonificable” por el mero transcurso del tiempo.

Conforme surge de la Ley N°25.053 –tanto en su redacción original como en la vigente– el Legislador dispuso que se trata de una “asignación especial de carácter remunerativo” (artículo 13) y que “las autoridades de cada Provincia y del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires liquidará y abonará a cada docente que reúna las condiciones determinadas por el artículo 13, el importe pertinente discriminado bajo el rubro –Fondo Nacional de Incentivo Docente– con los recibos de sueldo correspondientes y mientras esté vigente el impuesto que se crea” (artículo 17).
Es decir, si bien los fondos son recaudados y distribuidos por el Gobierno Nacional, corresponde al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires realizar su distribución entre los docentes que cumplan los requisitos exigidos por la norma.

Las previsiones de distintas normas reglamentarias de la Ley N°25.053 son contestes en afirmar el carácter remunerativo de las sumas adicionales de remuneración por Fondo de Incentivo Estimulo (artículos 1° de los Decretos N°878/99 y N°1125/99, reglamentarios del artículo 13).
Por su parte, el punto 7 del Anexo de la Resolución N°102/99 del Consejo Federal de Cultura y Educación, en cuanto interesa, dispone: “Carácter: Será remunerativa no bonificable a los únicos efectos de integrar la remuneración. – No estará sujeta a ninguno de los aportes y contribuciones que recaen sobre el básico salarial. – No será bonificable por ningún concepto y no podrá ser utilizada en la base de cálculo del Sueldo Anual Complementario de cada semestre”.
En similar sentido, la Resolución N°1024/99, emitida en conjunto por los Secretarios de Educación y Hacienda y Finanzas del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires dispuso dentro de los criterios a seguir para la aplicación del Fondo Nacional de Incentivo Docente que “la asignación será de carácter remunerativo y no bonificable a los únicos efectos de integrar la remuneración. No estará sujeta a aportes y contribuciones que recaen en el básico salarial, ni se calculará para el Sueldo Anual Complementario”; este criterio fue replicado por la Resolución N°1169/99 (BOCBA 810 del 02/11/99) de los secretarios de Educación, de Salud, de Promoción Social, de Cultura y de Hacienda y Finanzas.
Es entonces que si bien receptan el carácter remunerativo establecido por la Ley Nacional, estas resoluciones desnaturalizan sus efectos al excluir el suplemento del cálculo del Sueldo Anual Complementario.
Una consecuencia necesaria de la declaración de que las sumas analizadas tienen tal carácter es la inclusión del incremento en la base de cálculo para el sueldo anual complementario.
Establecer que la asignación es remunerativa tiene incidencia directa en el cálculo del Sueldo Anual Complementario (Fallos, 333:699 y 337:365).

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia dictada por el Juez de primera instancia, y en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) a que liquide a los actores el suplemento "Fondo Nacional de Incentivo Docente" (FO.NA.IN.DO) con carácter remunerativo, les abone las diferencias salariales que de ello deriven al incluir tal concepto en la base de cálculo del Sueldo Anual Complementario (SAC) y efectuar sobre las diferencias salariales por SAC los descuentos correspondientes de aportes y contribuciones.
La parte actora se agravió de que la Juez de primera instancia no reconoció expresamente el carácter remunerativo del FONAINDO, fundamentalmente porque sostiene que el GCBA en ningún momento reconoció que tal suplemento tiene ese carácter, sino que por el contrario a sabiendas de que se paga mal y en negro quiere hacer responsable al Estado Nacional.
Al respecto, si bien es cierto que el propio texto de la Ley N° 25.053 y su reglamentación surge que el FONAINDO tiene carácter remunerativo, asiste razón a la parte actora cuando sostiene que el sólo conocimiento del texto del artículo 13 de la Ley indicada no implica que el GCBA acepta que éste "ítem" salarial “es remunerativo” y que, en consecuencia, lo estén cobrando con tal carácter.
Nótese que justamente la pretensión por la cual se inició la presente causa es que “se reconozca al [FONAINDO], como un "ítem" salarial con carácter “remunerativo” y se lo incorpore en la base salarial”, y que de la prueba aportada surge que, lejos de allanarse a la pretensión, el GCBA reconoció que “El concepto Fonaindo […] es un monto fijo que envía Nación a los docentes del todo el país, se indica reviste carácter de retribución no remunerativa y no bonificable, no pudiendo ser utilizado bajo ningún concepto como base del cálculo para la remuneración ordinaria del agente […] Al ser concepto de carácter no remunerativo, no está sujeto a los descuentos previsionales, contribuciones patronales, ni al cálculo del SAC. Por tal motivo y teniendo en cuenta que no existe ninguna norma que disponga lo contrario, el mentado Fonaindo, se continúa liquidando conforme el criterio enunciado, es decir que por su definición NO se halla sujeto a los aportes y contribuciones que recaen sobre el básico”.
De esta manera, habiéndose reconocido que el FONAINDO tiene carácter remunerativo, el posterior rechazo de la demanda por el simple hecho de que “al respecto no existe conflicto entre las partes” porque la misma norma de creación así lo dispone, le produce un agravio concreto a la parte actora en la medida en que se da por supuesto que los actores están cobrando el Suplemento con carácter remunerativo, lo cual, no sólo constituye la pretensión principal de la parte actora sino que tampoco surge de la prueba aportada por el propio demandado que los actores lo estén cobrando con ese carácter.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia dictada por el Juez de primera instancia, y en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) a que liquide a los actores el suplemento "Fondo Nacional de Incentivo Docente" (FO.NA.IN.DO) con carácter remunerativo, les abone las diferencias salariales que de ello deriven al incluir tal concepto en la base de cálculo del Sueldo Anual Complementario (SAC) y efectuar sobre las diferencias salariales por SAC los descuentos correspondientes de aportes y contribuciones.
La parte actora se agravió por que no se hizo lugar al pago de las diferencias salariales sobre el SAC.
Al respecto le asiste razón a la parte actora cuando se agravia de la falta de pago de las diferencias salariales por SAC.
Ello así, por cuanto el pago de las diferencias por SAC constituye una de las consecuencias directas del reconocimiento del carácter remunerativo del FONAINDO. De manera tal que corresponde hacer lugar a este agravio y ordenar al GCBA que abone a la parte actora las diferencias salariales por SAC reclamadas.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia dictada por el Juez de primera instancia, y en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) a que liquide a los actores el suplemento "Fondo Nacional de Incentivo Docente" (FO.NA.IN.DO) con carácter remunerativo, les abone las diferencias salariales que de ello deriven al incluir tal concepto en la base de cálculo del Sueldo Anual Complementario (SAC) y efectuar sobre las diferencias salariales por SAC los descuentos correspondientes de aportes y contribuciones.
La parte actora se agravió por entender que la Jueza de grado confundió su pretensión en tanto si bien pretendía el pago de los aportes y contribuciones de ley una vez declarado el carácter remunerativo, no pretendía el ejercicio de la acción de obligar al GCBA a hacerlo.
En relación al pago de los aportes y contribuciones, debe tenerse presente que el GCBA en su carácter de agente de retención se encuentra obligado a cumplir con la normativa que establece que debe descontar aportes de la remuneración a liquidar y depositarlos a la orden del SSUS (conf. artículos 10, 11 y 12 de la Ley Nº 24.241, y en igual sentido respecto a los descuentos correspondientes a la Obra social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA), art. 17 de la Ley Nº 472 y art. 19 de la Ley Nº 23.660 de aplicación supletoria conf. art. 2 de la Ley Nº 472).
En este sentido, el Tribunal Superior de Justicia (TSJ), ha señalado que “la declaración judicial del carácter remunerativo de diversos suplementos tiene lógicas implicancias y consecuencias que se derivan del ordenamiento jurídico vigente (como, en lo que aquí importa, la ley nº 24.241), que no pueden ser desatendidas o recortadas en el marco del presente proceso” (Expte. Nº 9.122/12, “Perona”, 27/10/2013, voto de los jueces Ana María Conde, Inés M. Weinberg y José Osvaldo Casás). No obstante, en ese precedente también se dijo que “no podrían ventilarse aquí aspectos relativos a la exigibilidad, determinación y cancelación de la eventual deuda previsional que podría interesar a la AFIP en su carácter de ente acreedor, u otras cuestiones también vinculadas a distintos aspectos de dicho crédito — por ejemplo, la prescripción de los poderes y acciones para perseguir su cobro” (v. cons. 5 del voto de los jueces Ana María Conde, Inés M. Weinberg y José Osvaldo Casás) y que “el debate acerca de los aportes y contribuciones que se estiman adeudados al sistema previsional nacional excede la competencia de los tribunales locales e involucra un insuperable problema de legitimación” (v. voto del juez Luis Francisco Lozano).
Por lo tanto, si bien el TSJ resolvió que se debía comunicar lo decidido a la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) y a la Administración Nacionoal de Seguridad Social (ANSES), lo cierto es que esa orden solo se refiere a la eventual deuda previsional que pueda existir como consecuencia de la declaración del carácter remunerativo de sumas que ya fueron liquidadas y abonadas, pero no respecto de las sumas que corresponda ingresar al sistema previsional una vez que se abonen las diferencias salariales sobre SAC como consecuencia de lo aquí decidido.
En suma, si bien es correcta la comunicación a la AFIP ordenada por la Jueza de primera instancia, ello no impide que se ordene al GCBA que ingrese al sistema integral de jubilaciones y pensiones las contribuciones a su cargo y que practique y deposite las deducciones correspondientes al aporte personal de la parte actora respecto de las diferencias salariales por aquí reconocidas, es decir, las diferencias por el SAC no abonadas y no, respecto a la eventual deuda previsional que surja como consecuencia de la declaración del carácter remunerativo del rubro objeto de este proceso.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia de grado que hizo lugar a la demanda promovida por los actores a fin de que el Gobierno de la Ciudad de Buenos les abone las diferencias salariales provenientes de la errónea e ilegal liquidación del rubro FO.NA.IN.DO. (Fondo Nacional de Incentivo Docente).
El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se agravió en tanto —a su entender— se limita a recibir los fondos y efectuar el pago de las sumas enviadas, siendo el Ministerio de Educación de la Nación quien fija las pautas de financiación y los alcances de dicho suplemento. Por ello, sostuvo que al tratarse de cuestiones privativas del Estado Nacional, es a éste a quien debería haber demandado la parte actora si pretendía la modificación que requiere.
Sin embargo, más allá de la participación del Estado Nacional en el régimen de la Ley N°25.053— no debe perderse de vista que se trata de agentes públicos de la Ciudad. Entonces, no resulta plausible obligar al agente a exigir el pago de un concepto remunerativo a alguien distinto del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
En este sentido, se expidió la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Recurso de hecho deducido por los actores en la causa ‘Bruno Marcelo José y otros s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Bruno Marcelo José y otros c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)’”,sentencia del 18 de junio de 2020.
La pretensión de los actores se funda en la existencia de un régimen jurídico que instituye a los docentes como beneficiarios de una asignación especial para sus salarios, y al Gobierno de la Ciudad demandado como responsable de la liquidación y pago de tal asignación. Y lo debatido en el pleito versa, precisamente, sobre los alcances de los derechos y obligaciones de las partes en el marco de esa relación.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia de grado que hizo lugar a la demanda promovida por los actores a fin de que el Gobierno de la Ciudad de Buenos les abone las diferencias salariales provenientes de la errónea e ilegal liquidación del rubro FO.NA.IN.DO. (Fondo Nacional de Incentivo Docente).
El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires objetó el reconocimiento del carácter remunerativo del suplemento objeto de autos y el pago de las diferencias salariales.
Sin embargo, es el artículo 13 de la propia Ley N°25.053 que le atribuye tal condición al suplemento.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia de grado que hizo lugar a la demanda promovida por los actores a fin de que el Gobierno de la Ciudad de Buenos les abone las diferencias salariales provenientes de la errónea e ilegal liquidación del rubro FO.NA.IN.DO. (Fondo Nacional de Incentivo Docente).
El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires cuestiona la obligación de practicar la liquidación de las sumas adeudadas que, según su argumentó, le fue impuesta por el magistrado de la anterior instancia.
Sin embargo, de una lectura armónica entre los considerandos y el resolutorio de la sentencia en crisis, no se advierte que el Juez de grado haya determinado, contrariamente a lo dispuesto por el artículo 402 del Código Contencioso, Administrativo y Tributario, que la obligación de practicar la liquidación del crédito laboral reconocido se encuentre a cargo de la parte demandada.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la resolución de grado en cuanto rechazó su pretensión relativa al reconocimiento del carácter bonificable por antigüedad del suplemento correspondiente al FO.NA.IN.DO (Fondo Nacional de Incentivo Docente).
En efecto, la propia norma establece el carácter no bonificable del suplemento en el artículo 1 del Decreto Nº 878/99, modificado por el Decreto Nº 1125/99.
Sobre esta cuestión corresponde tener presente que su reconocimiento es facultad propia del Legislador.
A ese respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación especificó que "[…] el carácter ‘bonificable’ del suplemento no es susceptible de surgir, a diferencia del ‘remunerativo’, de una simple constatación de hecho que atienda a la circunstancia de que el importe pertinente hubiera sido otorgado a la generalidad del personal, sino que es menester indagar cuál es la voluntad del legislador sobre el punto […]" (cfr. CSJN, “Bidau, Sara Margarita y otros c/ANSeS s/ Recurso de hecho”, sentencia del 23 de febrero de 2010).

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia de grado que hizo lugar a la demanda promovida por los actores a fin de que el Gobierno de la Ciudad de Buenos les abone las diferencias salariales provenientes de la errónea e ilegal liquidación del rubro FO.NA.IN.DO. (Fondo Nacional de Incentivo Docente).
El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se agravió en tanto —a su entender— se limita a recibir los fondos y efectuar el pago de las sumas enviadas, siendo el Ministerio de Educación de la Nación quien fija las pautas de financiación y los alcances de dicho suplemento. Por ello, sostuvo que al tratarse de cuestiones privativas del Estado Nacional, es a éste a quien debería haber demandado la parte actora si pretendía la modificación que requiere.
Sin embargo, más allá de la participación fundamental del Estado Nacional en el régimen de obtención de los fondos (por cuanto el adicional en cuestión es financiado con un impuesto anual que se aplica sobre determinados vehículos) que luego serán distribuidos a las Provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la propia norma ha asignado responsabilidades a cargo de los estados federados que no podrían ser desconocidas por los Magistrados.
El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no es un sujeto ajeno a la relación jurídica sustancial en supuestos como el de autos y que, en consecuencia, no es plausible restarle legitimación procesal para ser demandado en autos.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia de grado que hizo lugar a la demanda promovida por los actores a fin de que el Gobierno de la Ciudad de Buenos les abone las diferencias salariales provenientes de la errónea e ilegal liquidación del rubro FO.NA.IN.DO. (Fondo Nacional de Incentivo Docente).
El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires cuestiona la obligación de practicar la liquidación de las sumas adeudadas que, según su argumentó, le fue impuesta por el magistrado de la anterior instancia.
Sin embargo, el requerimiento del A-quo no resulta desacertado, en atención a que corresponde encomendarle al accionado la carga descripta toda vez que cuenta con la información necesaria a fin de efectuar la liquidación de los importes en juego y por lo tanto, se encuentra en mejores condiciones de hacerlo y le corresponde, en principio, la carga de realizarla.
Ello, sin perjuicio de lo estipulado en el artículo 402 del Código Contencioso, Administrativo y Tributario en cuanto a que recae sobre la parte vencedora la liquidación correspondiente (Del voto en disidencia de fundamentos de la Dra. Fabiana Schafrik).

El suplemento Fondo de Incentivo Docente fue creado por la Ley Nacional N° 25.053, cuyo artículo primero dispuso que aquel sería financiado con un impuesto anual que se aplicará sobre determinados vehículos registrados o radicados en el territorio nacional, con carácter de emergencia y por el término de cinco (5) años a partir del mes de enero de 1998.
Luego de su sanción, la ley fue objeto de sucesivas prórrogas (art. 1° de la Ley 25.919; art. 19 de la Ley 26.075; art. 69 de la Ley 26.422 y art. 62 de la Ley 26.728).
En las relaciones de empleo público, el trabajador es un sujeto de especial tutela constitucional.
Así, los derechos que surgen de toda relación laboral, independientemente de que se den en el ámbito público o privado, forman parte del sistema de derechos sociales, que han sido receptados en el ordenamiento federal y local (artículos 14 bis de la Constitución Nacional y 43 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires).
En cuanto a la reglamentación de los derechos emergentes de las relaciones laborales, hay que distinguir que, conforme el reparto de potestades normativas establecidas en la Constitución Nacional, las relaciones de empleo privado son reguladas de manera uniforme en todo el territorio del país por el Congreso Nacional, mientras que le compete a cada jurisdicción local la reglamentación del empleo público (artículos 1º, 75 inciso 12 y 121).
La Legislatura Ciudad ha hecho lo propio a través de la Ley Nº 471 que regula las “Relaciones Laborales en la Administración Pública de la Ciudad”; entre los principios que rigen la relación de empleo público, dicha norma establece la “igualdad de trato y no discriminación” (artículo 2 inciso c).
Asimismo, consagra que los trabajadores de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, tienen derecho a: “la igualdad de oportunidades en la carrera administrativa…”; “una retribución justa conformada por distintos componentes que tengan relación con el nivel escalafonario alcanzado, la función efectivamente desempeñada y la productividad evidenciada en el cumplimiento del trabajo” y a “obtener la revisión judicial de las decisiones adoptadas por la Administración a través de las acciones o recursos contencioso administrativos reglados por la legislación respectiva” (artículo 9 incisos d, e y m).
Finalmente, en el ámbito local, el artículo 7 inciso b del Estatuto Docente (Ordenanza N° 40.593) reconoce el derecho del personal docente al “goce de una remuneración justa y actualizada, establecida con el asesoramiento de una Comisión salarial formada por representantes gremiales y las autoridades correspondientes del gobierno municipal”.

El suplemento Fondo de Incentivo Docente posee naturaleza remunerativa en virtud de su carácter habitual y general.
De acuerdo a la letra de la Ley N°25.053, el suplemento FONAINDO posee carácter remunerativo. Ahora bien, las sucesivas reglamentaciones que sufrió dicha norma, e incluso la resolución mediante la cual se implementó en el ámbito local, han establecido una limitación a los alcances que el carácter remunerativo del FONAINDO conlleva.
No escapa de mí que la norma local que implementa el cobro del suplemento en estudio (Resolución N° 1169/SED/99) colisiona con las previsiones dispuestas en la Ley N°25.053; ello, por los motivos que desarrollaré infra.
De la lectura del artículo 3 del anexo I a la Resolución N° 1169/GCABA/SED/99 surge que: “la asignación será de carácter remunerativo y no bonificable a los únicos efectos de integrar la remuneración. No estará sujeta a aportes y contribuciones que recaen en el básico salarial, ni se calculará para el Sueldo anual Complementario…”
A tal respecto, la doctrina especializada ha afirmado que reconocer dicho carácter importa decir que el adicional o suplemento de que se trate integra el salario, entendido como la contraprestación recibida por el empleado como consecuencia del vínculo laboral con su empleador y que configura una ventaja para el trabajador (conf. “Ley de Contrato de Trabajo 20.744 comentada”, 3era. Edición actualizada y ampliada, Maza, Miguel Ángel director- , La Ley, p. 208).
A la par de ello, dos nociones o características básicas nos permiten identificar si una prestación tiene carácter salarial; dichas notas son la “generalidad” y la “habitualidad” con la que se las percibe.
En línea con ello, considero que todo pago que es considerado remuneración, está sujeto a aportes y contribuciones; a su vez, se lo considerará para las liquidaciones de aguinaldos, vacaciones, indemnizaciones, etc.

Respecto al carácter remuneratorio del suplemento Fondo de Incentivo Docente existe una contradicción entre la naturaleza remunerativa que se le ha reconocido legalmente y la circunscripción efectuada en las distintas reglamentaciones.
No resulta razonable que el suplemento tenga dicho carácter y que, a la vez, no sea computado para aportes, contribuciones, vacaciones y Sueldo Anual Complementario.
Ello, toda vez que estos últimos se calculan conforme los ítems salariales que integran la remuneración, y generaría un menoscabo carente de fundamentación que se excluya el FO.NA.IN.DO. en cuanto este -por poseer naturaleza salarial/remunerativa- constituye remuneración.
Vale recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación expresó en un caso cuyas argumentaciones cabe aplicar mutatis mutandi que "la naturaleza jurídica de una institución debe ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador o los particulares, le atribuyan... sobre todo cuando cualquier limitación constitucional que se pretendiese ignorar bajo el ropaje del nomen juris sería inconstitucional" y que "el artículo 103 bis [de la ley de contrato de trabajo], inciso c, no proporciona elemento alguno que, desde el ángulo conceptual, autorice a diferenciar a la concesión de los vales alimentarios asumida por el empleador de un mero aumento de salarios adoptado a iniciativa de éste". Agregó que "toda ganancia que el trabajador obtiene del empleador, con motivo o a consecuencia del empleo, resulta un salario, una contraprestación de este último sujeto y por esta última causa. Esa contraprestación sólo puede ser llamada jurídicamente, salario, remuneración o retribución” (CSJN, Fallos 332:2043).

El reconocimiento del carácter de bonificable de un suplemento de remuneración es una facultad discrecional del legislador.
Del texto de los artículos 118 y 119 del Estatuto Docente (Ordenanza Nº 40.593 y sus modificaciones) no surge directiva alguna que impida al Poder Ejecutivo fijar rubros remuneratorios no bonificables por antigüedad.
Es que “al decidir -en ejercicio de sus propias facultades- incrementar las remuneraciones, bien pudo hacerlo por vía de aumentar el valor de los índices de los cargos respectivos, o por vía de la creación de nuevos beneficios; rubros éstos respecto de los cuales estaba en su esfera de atribuciones disponer que se computaran a los efectos del cálculo de los otros adicionales, como que no se lo hiciera” (CSJN, Fallos 321:663, considerando 5º).
La naturaleza bonificable o no bonificable constituye un resorte propio del órgano encargado de fijar la política salarial del sector en cuestión.

El incentivo docente creado por la Ley N° 25.053 es percibido de manera habitual y periódica por la totalidad de los/las docentes que se desempeñan bajo la órbita del Ministerio de Educación de la Ciudad de Buenos Aires.
A su vez, tanto el propio artículo 13 de dicha Ley como el Decreto PEN N° 878/1999 establecen expresamente su carácter remunerativo.
Dado el imperativo legal de la mentada normativa no resultaba plausible efectuar una interpretación normativa distinta que la propia literalidad del texto legal.

La aplicación de los principios de interpretación más favorable y "pro homine" requieren escoger la solución más protectoria al trabajador cuando la norma lo permite y/o en caso de dudas en la interpretación o alcance de la ley o en la apreciación de la prueba.
Por lo tanto, cuando la ley es clara en la solución que prescribe, o cuando la valoración de la prueba no da lugar a incertidumbre, resulta improcedente efectuar una interpretación contraria, al amparo de estos principios.
Tal es el caso de la Ley N° 25.053 que, si bien no contiene estipulaciones sobre el carácter bonificable o no bonificable del suplemento Fondo de Incentivo Docente, sus Decretos reglamentarios son claros al establecer que el incentivo en cuestión no posee carácter bonificable.
El carácter bonificable de un suplemento no surge de una simple constatación de hecho, sino que resulta del ejercicio de una facultad discrecional del Legislador.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia de grado que hizo lugar a la demanda promovida por los actores a fin de que el Gobierno de la Ciudad de Buenos les abone las diferencias salariales provenientes de la errónea e ilegal liquidación del rubro FO.NA.IN.DO. (Fondo Nacional de Incentivo Docente).
El Gobierno local agravió en tanto se reconoció el carácter remunerativo del suplemento FO.NA.IN.DO. y que las "cuestiones vinculadas al FONAINDO son privativas del Estado Nacional, a quien debería haber demandado la parte actora en procura de la modificación a la que aspira en la demanda de autos”. En este sentido, el suplemento que aquí se discute no es liquidado ni abonado por la Ciudad de Buenos Aires, sino que solo remite el listado del personal docente al Estado Nacional.
En consecuencia, sostuvo que la sentencia deviene de imposible cumplimiento por parte del GCBA si no se lo condena al Estado Nacional.
El suplemento aquí reclamado fue creado por la Ley Nacional N° 25.053.
El artículo 10 establece que los recursos “serán afectados específicamente al mejoramiento de la retribución de los docentes de escuelas oficiales y de gestión privada subvencionadas de las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires, y de las escuelas e institutos oficiales dependientes de las universidades nacionales, de los ministerios del Poder Ejecutivo Nacional, de otros organismos oficiales y de las escuelas dependientes de municipio...".
No puede perderse de vista que la pretensión de los actores se enmarca en una relación de empleo público y que el trabajador es un sujeto de especial tutela constitucional. Así, los derechos que surgen de toda relación laboral, independientemente de que se den en el ámbito público o privado, forman parte del sistema de derechos sociales, que han sido receptados en el ordenamiento federal y local.
Ahora bien, en los autos “Subi Roberto Daniel y otros c/ GCBA S/ Empleo Público”, EXP 62166-2013/0, sentencia del 15/05/2020, un nuevo análisis de la cuestión me llevó a reflexionar acerca del alcance de la responsabilidad del demandado y a retomar el criterio que tuviera al emitir mi voto en los autos “Santaolalla Norma y Otros c/GCBA y otros s/Empleo Público” EXP 67193/0, sentencia de esta misma Sala del día 3/11/2017.
Así fue que, con sustento en lo decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (autos “Avanzatti, Emilia Zunilda Alejandra y otros c/Entre Ríos Provincia de y otros s/ordinario”, sentencia del 29/08/2017) y en lo dictaminado por Dra. Laura Monti, Procuradora General de la Nación ante la Corte Suprema, en autos “Bruno, Marcelo José y otros s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Bruno, Marcelo José y otros c/ GCBA s/ empleo público” CSJ 404/2017/RH1 –cuya pretensión era sustancialmente análoga a la presente-, concluí que el GCBA no era un sujeto ajeno a la relación jurídica sustancial en supuestos como el de autos y que, en consecuencia, no era plausible restarle legitimación procesal para ser demandado en autos. Razonamiento luego propiciado por nuestro máximo Tribunal en los autos “Bruno Marcelo” reseñados precedentemente, en el que entendió que el GCBA fue correctamente demandado.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia de grado que hizo lugar a la demanda promovida por los actores a fin de que el Gobierno de la Ciudad de Buenos les abone las diferencias salariales provenientes de la errónea e ilegal liquidación del rubro FO.NA.IN.DO. (Fondo Nacional de Incentivo Docente).
En efecto, no asiste razón a la parte demandada en cuanto cuestiona que se declaró el carácter remunerativo del FO.NA.IN.DO.
De acuerdo a la propia letra de la Ley N° 25.053 entiendo que el suplemento en cuestión posee naturaleza remunerativa en virtud de su carácter habitual y general.
Ahora bien, las sucesivas reglamentaciones que sufrió dicha norma, e incluso la resolución mediante la cual se implementó en el ámbito local, han establecido una limitación a los alcances que el carácter remunerativo del fondo conlleva.
Al respecto, no escapa de mí que la norma local que implementa el cobro del suplemento en estudio (Resolución N° 1169/SED/99) colisiona con las previsiones dispuestas en la Ley 25.053.
Así, de la lectura del artículo 3 del anexo I a la Resolución N° 1169/GCABA/SED/99 surge que: “[l]a asignación será de carácter remunerativo y no bonificable a los únicos efectos de integrar la remuneración. No estará sujeta a aportes y contribuciones que recaen en el básico salarial, ni se calculará para el Sueldo anual Complementario…”.
En efecto, todo pago que es considerado remuneración, está sujeto a aportes y contribuciones; a su vez, se lo considerará para las liquidaciones de aguinaldos, vacaciones, indemnizaciones.
Ahora bien, en su libelo inicial los actores solicitaron no sólo que se liquide genéricamente con carácter remunerativo sino que ello sea tenido en cuenta a los efectos de los aportes y contribuciones y del cálculo las vacaciones y del SAC.
La lectura de la normativa transcripta anteriormente, aunado a las notas de habitualidad y generalidad con que se abona el suplemento, me llevan a analizar si existe en el caso una contradicción entre la naturaleza remunerativa que se le ha reconocido legalmente y la circunscripción efectuada en las distintas reglamentaciones.
La respuesta a este interrogante debe ser afirmativa, en tanto tengo para mí que no resulta razonable que el suplemento tenga dicho carácter y que, a la vez, no sea computado para aportes, contribuciones, vacaciones y SAC. Ello, toda vez que estos últimos se calculan conforme los ítems salariales que integran la remuneración, y generaría un menoscabo carente de fundamentación que se excluya el FO.NA.IN.DO. en cuanto este -por poseer naturaleza salarial/remunerativa- constituye remuneración.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia de grado que hizo lugar a la demanda promovida por los actores a fin de que el Gobierno de la Ciudad de Buenos les abone las diferencias salariales provenientes de la errónea e ilegal liquidación del rubro FO.NA.IN.DO. (Fondo Nacional de Incentivo Docente).
En lo que atañe a la condena a integrar al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones los aportes y contribuciones derivados de las diferencias salariales reconocidas, corresponde remitirme a las consideraciones desarrolladas al votar en autos “Cardone, Mariano Juan y otros c/ GCBA s/ empleo público" (Expte. Nº 75962/2018, sentencia del 27/8/2021).
Allí, remarque que no existen dudas en cuanto que, al declararse el carácter remunerativo de los suplementos, nace en cabeza del empleador la obligación de proceder a liquidar el sueldo correspondiente aplicando la totalidad de la normativa que impacta en cada uno de los rubros que integran el mismo.
En esa inteligencia, entendí que resulta adecuado que el empleador realice las detracciones por aportes pertinentes, caso contrario, implicaría aceptar que el GCBA incumpliera sus obligaciones legales atento a su condición de agente de retención de los aportes previsionales de sus empleados -conf. arts. 11 y 12, ley n°24.241- ("in re" esta Sala en autos “Negri Viola María Martha c/ GCBA s/ Empleo Público, no cesantía ni exoneración”, Expte. nº 23953/2015-0, del 29/02/2019, y “Biggi Beatriz Lidia c/ GCBA s/ Empleo Público, no cesantía ni exoneración", Expte. nº 41383/2014-0, del 30/09/2019).
En dichos pronunciamientos se ha puesto de resalto que lo que se encuentra en discusión aquí, no es “[…] la exigibilidad, determinación y cancelación de la eventual deuda previsional que podría interesar a la AFIP en su carácter de ente acreedor, u otras cuestiones también vinculadas a distintos aspectos de dicho crédito […]” (cfme. “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ´Perona, Adine del Carmen c/ GCBA s/ empleo público [no cesantía ni exoneración]´” Expte. EXP 9122/12, 22 de octubre de 2013, el destacado no pertenece al original), sino que, al momento de liquidarse las diferencias salariales, el GCBA se encuentra alcanzado por las obligaciones que emanan de la Ley 24.241, en virtud de su condición de empleador de la actora y que como consecuencia de ello, debe cumplir con el depósito de las sumas involucradas ante el órgano previsional, tal como se encuentra establecido en la norma citada.
En ese sentido, resulta tanto razonable que al practicar liquidación se descuenten los aportes sobre los montos que los actores deben percibir como consecuencia del reconocimiento del carácter remunerativo de los suplementos anteriormente referenciados, como también que, por el mismo motivo, se contemplen en el cálculo las sumas correspondientes a las contribuciones que se encuentran a cargo del GCBA empleador así como que éste deba cumplir con el depósito de tales sumas ante el Sistema de Seguridad Social, tal como prevé la normativa aplicable.
Asimismo, y en resguardo de los derechos de la accionante, vale recordar que en el mencionado fallo del TSJ, se remarcó que “[…] el destinatario legal del tributo en lo que respecta a los aportes propiamente dichos es el trabajador (…) en razón de las remuneraciones percibidas y los beneficios que mediante el sostenimiento del régimen se garantizan al trabajador".

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de grado que hizo lugar a la demanda promovida por los actores a fin de que el Gobierno de la Ciudad de Buenos les abone las diferencias salariales provenientes de la errónea e ilegal liquidación del rubro FO.NA.IN.DO. (Fondo Nacional de Incentivo Docente).
En efecto, corresponde rechazar el agravio de la parte actora referido al carácter bonificable del rubro en cuestión.
La caracterización como bonificable implicaría que determinado adicional o suplemento debiera ser considerado dentro del básico de la remuneración, de modo que ingrese en la base de cálculo para la determinación de otros suplementos, que se suelen fijar de conformidad con algún índice o porcentaje sobre ese básico (v.gr. la bonificación por antigüedad).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiene dicho que "el carácter ‘bonificable’ del suplemento no es susceptible de surgir, a diferencia del ‘remunerativo’, de una simple constatación de hecho que atienda a la circunstancia de que el importe pertinente hubiera sido otorgado a la generalidad del personal, sino que es menester indagar cuál es la voluntad del legislador sobre el punto…". (CSJN, “Bidau, Sara Margarita y otros c/Anses s/Recurso de hecho”; sentencia del 23 de febrero de 2010. En el mismo sentido, conf. Fallos: 325:2171 y 321:663, entre otros).
Lo anterior implica que el reconocimiento del carácter de bonificable es una facultad discrecional del legislador. Conviene agregar, en este aspecto, que del texto de los artículos 118 y 119 del Estatuto Docente (Ordenanza nº 40.593 y sus modificaciones) no surge directiva alguna que impida al Poder Ejecutivo fijar rubros remuneratorios no bonificables por antigüedad.
Es que “al decidir -en ejercicio de sus propias facultades- incrementar las remuneraciones, bien pudo hacerlo por vía de aumentar el valor de los índices de los cargos respectivos, o por vía de la creación de nuevos beneficios; rubros éstos respecto de los cuales estaba en su esfera de atribuciones disponer que se computaran a los efectos del cálculo de los otros adicionales, como que no se lo hiciera” (CSJN, Fallos 321:663, considerando 5º).
En la línea de lo expuesto, resulta claro que no es posible asimilar automáticamente el carácter remunerativo de un suplemento y su naturaleza bonificable. Aunado a ello, nuestro Tribunal cimero sostuvo que: “[e]l Tribunal ha distinguido ambas propiedades al señalar que una cosa es considerar que un adicional forma parte de la percepción normal, habitual y permanente, y que su contenido es de esencia retributiva, y otra muy distinta, que por tal circunstancia deba automáticamente ser tenido en cuenta para el cálculo de otras bonificaciones (conf. Fallos: 321:663; 325:2171; 326:3683; y 328:4232 y 4246)” (CSJN, “Bidau”, op. cit.).
En el caso, la reglamentación bajo examen dispone expresamente que los adicionales otorgados no serán computables para el cálculo de la antigüedad, por lo que no se presenta una situación de indeterminación normativa.
La naturaleza bonificable o no bonificable constituye un resorte propio del órgano encargado de fijar la política salarial del sector en cuestión, a diferencia de lo que sostuvieron los actores en su recurso.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia de grado que hizo lugar a la demanda promovida por los actores a fin de que el Gobierno de la Ciudad de Buenos les abone las diferencias salariales provenientes de la errónea e ilegal liquidación del rubro FO.NA.IN.DO. (Fondo Nacional de Incentivo Docente).
En relación con la legitimación de la Ciudad, cabe destacar que he sostenido en diversos precedentes la legitimación pasiva del GCBA (por caso, “Santaolalla, Norma y otros c/ GCBA y otros s/ empleo público”, Expte. Nº 67193/2013- 0, sentencia del 03 de noviembre de 2017 y “Subi Roberto Daniel y otros c/ GCBA s/ empleo público”, Expte. Nº 62166/2013-0, sentencia del 15 de mayo de 2020, entre otros). Allí remarqué que -más allá de la participación del Estado Nacional en el régimen- no debe perderse de vista que se trata de agentes públicos de la Ciudad. Entonces, no resulta plausible obligar al agente a exigir el pago de un concepto remunerativo a alguien distinto del GCBA.
Tal como fue señalado precedentemente, en este mismo sentido se expidió la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Recurso de hecho deducido por los actores en la causa ‘Bruno Marcelo José y otros s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Bruno Marcelo José y otros c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)’”, sentencia del 18 de junio de 2020. En particular, especificó que “[…] es posible concluir que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires fue correctamente demandado. // En efecto, la pretensión de los actores se funda en la existencia de un régimen jurídico que instituye a los docentes como beneficiarios de una asignación especial para sus salarios, y al Gobierno de la Ciudad demandado como responsable de la liquidación y pago de tal asignación. Y lo debatido en el pleito versa, precisamente, sobre los alcances de los derechos y obligaciones de las partes en el marco de esa relación”. En consecuencia, el agravio del GCBA debe ser rechazado.

La Ley Nº1528 solo previó que la incorporación eliminaría la naturaleza “no remunerativa” de los adicionales (artículo 1°). Sin que pueda advertirse en los términos empleados que la voluntad del legislador fue reconocer el carácter “bonificable” del suplemento Fondo Nacional de Incentivo Docente.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación concluyó que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires era el legitimado pasivo de la demanda dirigida a cuestionar la forma de liquidación del suplemento denominado Fondo Nacional de Incentivo Docente (Fallos, 343:412).
Sin embargo, ello no altera que el concepto tiene como origen las previsiones de la Ley Nº 25053 (BORA 29043 del 15/12/98, modificada por las Leyes 25239, 25264, 25733 y 25919), que dispuso la creación del Fondo, que sería financiado con un impuesto anual, también establecido por esa ley.
La norma nacional determinó los requisitos que debían cumplir las provincias y la Ciudad de Buenos Aires (artìculo 16), así como el carácter remunerativo de la asignación (artìculo 13), razón por la que su situación difiere de los “adicionales no remunerativos” a los que se refería la Ley Nº1528.

Del conjunto de normas que regulan específicamente el adicional Fondo de Incentivo Docente no se desprende su carácter bonificable, asignarle ese carácter es una opción del Legislador.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora derivado del rechazo de la pretensión de declarar el carácter bonificable del suplemento Fondo Nacional de Incentivo Docente.
En efecto, la Ley N° 25.053 dispuso la creación del Fondo Nacional de Incentivo Docente; en su artículo 13 se previó el destino de los recursos y, respecto a los criterios para definir la asignación a los distintos cargos, se dispuso que serían acordados entre el Consejo Federal de Cultura y Educación y las Organizaciones Gremiales Docentes con personería nacional.
Este artículo fue reglamentado por el Decreto PEN N° 878/1999 en el cual se dispuso que la asignación tendría carácter remunerativo y sería no bonificable, estando sujeta únicamente a los aportes y contribuciones con destino a la obra social sindical y cuota sindical”.
A su vez, por el Decreto PEN Nº 1125/1999 se estableció que “por tratarse de un incentivo no incorporado definitivamente al salario y a percibir solo durante los cinco (5) años de vigencia de la Ley, sería no bonificable por ningún concepto [...]”.
A su vez, en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires en el punto 3 del Anexo I la Resolución Nº 1169/1999 de las Secretarías de Educación, Salud, Promoción Social, Cultura, Hacienda y Finanzas se estableció que “la asignación sería de carácter remunerativo y no bonificable a los únicos efectos de integrar la remuneración por lo que no estaría sujeta a aportes y contribuciones que recaían en el básico salarial, ni se calcularía para el Sueldo Anual Complementario.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la imposición de costas.
La parte demandada sostuvo que “la A-quo imponía la totalidad de las costas a su cargo, cuando se advertía que la sentencia receptaba tan solo parcialmente la demanda […]. Por ello continuó que, en el hipotético caso de que se confirmare la sentencia, las costas debían imponerse en el orden causado y/o en su caso, en un 60% a su mandante y el 40% a la actora.
Sin embargo, debe tenerse presente que el artículo 64 del Código Contencioso, Administrativo y Tributario responde, como regla, al principio objetivo de la derrota.
Al respecto de este principio, tiene dicho la doctrina que se trata, no de una sanción, sino de un resarcimiento que se impone, con prescindencia de la buena o mala fe del vencido, a favor de quien se ha visto obligado a litigar. Se explica así que, la necesidad de recurrir al procedimiento judicial en pos de la defensa de un derecho vulnerado no puede significar un daño para quien acciona o se defiende. En consecuencia, se ha entendido que las costas no constituyen un castigo para el perdedor, sino que importan solo un resarcimiento de los gastos que ha debido efectuar la parte a fin de lograr el reconocimiento de su derecho, a objeto de que ellos no graviten, en definitiva, en desmedro de la integridad del derecho reconocido (ver Kielmanovich, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado y Anotado, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, sexta edición, 2013, Tomo I, Título II, Capítulo V).
Ahora bien, en la sentencia de grado, se hizo lugar a la pretensión principal de la parte actora vinculada al reconocimiento del carácter remunerativo y pago de diferencias salariales en concepto de Fondo Nacional de Incentivo Docente y de los rubros identificados bajo los códigos 094, 095, 294, 242, 298 y 406.
Ello así, es claro que la demandada resultó sustancialmente vencida por lo que corresponde desestimar el agravio planteado por la parte demandada. (Del voto en disidencia del Dr. Pablo Mántaras)

En el caso, corresponde modificar la imposicion de costas dispuesta en la sentencia de grado e imponerlas en el orden causado.
La parte demandada sostuvo que “la A-quo imponía la totalidad de las costas a su cargo, cuando se advertía que la sentencia receptaba tan solo parcialmente la demanda […]. Por ello continuó que, en el hipotético caso de que se confirmare la sentencia, las costas debían imponerse en el orden causado y/o en su caso, en un 60% a su mandante y el 40% a la actora.
En efecto, atento al modo en que se resuelven los recursos de apelación incoados —las pretensiones de ambas partes son rechazadas—, los gastos causídicos de la alzada deben ser distribuidos en el orden causado (artículo 64, 2º párrafo del Código Contencioso, Administrativo y Tributario)

Más allá de la participación del Estado Nacional en el régimen del Fondo Nacional de Incentivo Docente— no debe perderse de vista que se trata de agentes públicos de la Ciudad.
Entonces, no resulta plausible obligar al agente a exigir el pago de un concepto remunerativo a alguien distinto del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
En este mismo sentido se expidió la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Recurso de hecho deducido por los actores en la causa Bruno Marcelo José y otros s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Bruno Marcelo José y otros c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)”, sentencia del 18 de junio de 2020. En particular, especificó que “[…] es posible concluir que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires fue correctamente demandado. // En efecto, la pretensión de los actores se funda en la existencia de un régimen jurídico que instituye a los docentes como beneficiarios de una asignación especial para sus salarios, y al Gobierno de la Ciudad demandado como responsable de la liquidación y pago de tal asignación. Y lo debatido en el pleito versa, precisamente, sobre los alcances de los derechos y obligaciones de las partes en el marco de esa relación”.

Más allá de la de la participación fundamental del Estado Nacional en el régimen de obtención de los Fondos para el Incentivo Docente (por cuanto el adicional en cuestión es financiado con un impuesto anual que se aplica sobre determinados vehículos) que luego serán distribuidos a las Provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la propia norma ha asignado responsabilidades a cargo de los estados federados que no podrían ser desconocidas por los magistrados. En síntesis, no es posible sostener la ausencia de legitimación pasiva por parte del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.