La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto que el conflicto de competencia suscitado en la causa instruida por los delitos de simple tenencia ilegítima de arma de uso civil y munición de guerra debe ser resuelto a partir de la preponderancia de la figura legal de munición de guerra como punto determinante para la calificación del hecho, aún cuando de su unidad contextual surja que también concurre la figura prevista en el artículo 42 bis de la Ley Nº 20.429 (c. “Subiabre, José Miguel s/ delito contra la seguridad pública” del 4/9/01).
Sin embargo, cabe tener en cuenta que la legislación vigente en la actualidad es otra, pues, la tenencia de munición de guerra no se encuentra contemplada en la Ley Nº 25.886, razón por la cual, en sí misma ha devenido atípica.
En tal sentido, el TOCF Nº 1 de La Plata ha resuelto que corresponde absolver al imputado en orden al delito de tenencia de municiones de guerra, en tanto la ley 25.886, al modificar el texto del art. 189 bis del CP no incluyó la simple tenencia de munición de guerra en la descripción del tipo penal (c. “Paredes, Marcos” del 20/5/04, La Ley 5/6/04, p. 7).
Siendo ello sí, el hecho en cuestión sólo puede subsumirse en el delito de portación de arma de uso civil previsto por el artículo 189 bis, apart. 2, párr. 3º del Código Penal comprendido en el Convenio de Transferencia Progresiva de Competencia Penales al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En el caso, se incautaron tres armas en un mismo domicilio: dos de uso prohibido (arma de guerra) y otra de uso civil (arma de uso civil); por tanto, se trata de un “único acontecimiento” o unidad fáctica, motivo que no es posible escindir la conducta desplegada por el imputado sin perjuicio de las diferentes clasificaciones que la ley le otorga a las armas secuestradas.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que: “la cantidad de objetos descriptos en el art. 189 bis del Código Penal de tenencia prohibida no tiene por efecto la multiplicación de las conductas incriminadas, pues la concreción de cualquiera de esas modalidades ofende el bien jurídico protegido por la disposición legal” (CSJN, competencia nº 1276 “Subiabre, José Miguel s/delito contra la seguridad pública”, 4/9/01, T. 324, P. 2705 -el subrayado no pertenece al original-). Asimismo, ha expresado que “atento que la ley 25.086 ha establecido sanción para la tenencia no autorizada de arma de uso civil, a la vez que introdujo modificaciones al art. 189 bis del Código Penal, en defensa del mismo bien jurídico, no puede concluirse que, a partir de los distintos tipos de armas secuestradas, exista en el caso una multiplicidad de conductas delictivas” (CSJN, competencia nº 137 “Escalante Zibelman, Diego Fabián y otro s/secuestro extorsivo”, 16/11/04, T. 327, P. 5161 -ibidem subrayado-). Finalmente, se ha dicho que “Si las armas a las que se refiere la contienda fueron secuestradas junto con la pistola y municiones respecto de las cuales se requirió la elevación a juicio, corresponde considerar que habría existido una unidad fáctica de la cual podría resultar un múltiple encuadre penal y habida cuenta que la justicia provincial aceptó el conocimiento respecto del arma y municiones de guerra, corresponde declarar su competencia para conocer respecto de las armas de uso civil a partir de las cuales se originó la incidencia” (CSJN, competencia nº 38 “Fressoni, Angel José David s/infracción decreto-ley 8031/73”, 23/12/04, T. 327, P. 6037 -ibidem subrayado-).
En base a lo expuesto, la escisión del hecho único sustentada en calificaciones legales distintas y la separación de causas a fin de otorgar trámites independientes en base a ellas, vulnera el principio de “ne bis in idem” (art. 33 CN), cuya formulación capta también la prohibición de doble persecución por el mismo hecho, agravio que no resulta redimible ni aún con el dictado posterior de una sentencia absolutoria (CSJN Fallos 299:221)

En el caso, se incautaron tres armas en un mismo domicilio: dos de uso prohibido (arma de guerra) y otra de uso civil (arma de uso civil); por tanto, se trata de un “único acontecimiento” o unidad fáctica, motivo que no es posible escindir la conducta desplegada por el imputado sin perjuicio de las diferentes clasificaciones que la ley le otorga a las armas secuestradas.
Sentado que se trata de un hecho único, cabe establecer quién es el Juez competente para conocer estos actuados.
Considerando que el Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires transfirió solamente la investigación y juzgamiento de la tenencia y portación de armas de fuego de uso civil, cabe concluir que este fuero contravencional y de faltas carece de competencia para investigar y juzgar el delito de tenencia o portación de armas de guerra
Concordantemente, nuestro máximo Tribunal Federal ha sostenido que “corresponde declarar la competencia del magistrado federal si el arma de uso civil -motivo la declinatoria- fue secuestrada junto con otras de guerra, sobre cuya bases ese juez adoptó la calificación del acopio, del cual se encuentra conociendo actualmente” (CSJN, “Lego, Eduardo Andrés”, 19/8/04, T. 327, P. 3217).
Por lo expuesto, corresponde no aceptar la competencia para entender en esta causa y remitir las actuaciones al Tribunal Oral de origen, e, invitar a los Sres. magistrados que en caso de no compartir la resolución dictada por esta Sala, elevar los presentes obrados a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a efectos que dirima el conflicto de competencia planteado.

En el caso, la Sra. Fiscal de grado imputó al encartado la realización de dos conductas, por un lado la comisión del delito previsto en el artículo 189 bis del Código Penal, esto es, la tenencia de arma de uso civil sin la debida autorización y por el otro la comisión de la contravención prevista en el artículo 85 del Código Contravencional, es decir, la portación de arma no convencional en la vía pública, sin causa que lo justifique (tijeras).
La situación configurada en autos es la prevista en el artículo 15 de la Ley Nº 1472 cuando expresa que “no hay concurso ideal entre delito y contravención. El ejercicio de la acción penal desplaza al de la acción contravencional”, por lo que, conforme la normativa citada, el delito presuntamente cometido por el incuso -tenencia de arma de uso civil sin la debida autorización legal- desplaza la contravención también imputada -portación de arma no convencional en la vía pública, sin causa que lo justifique-, dado que se desarrollaron dentro de un “único acontecimiento” o “ unidad fáctica, motivo que no permite escindir la conducta desplegada por el imputado sin perjuicio de las diferentes clasificaciones que la ley le otorga a los elementos secuestrados.
En consecuencia, la escisión del hecho único sustentada en calificaciones legales distintas y la separación de causas a fin de otorgar trámites independientes en base a ellas, tal como lo hiciera la juez a quo, vulnera el principio de ne bis in idem (artículo 33 de la Constitución Nacional y artículo 75 inciso 22), cuya formulación capta también la prohibición de doble persecución por el mismo hecho, agravio que no resulta redimible ni aún con el dictado posterior de una sentencia absolutoria (Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos 299:221).

En el caso, corresponde declarar la incompetencia de esta Justicia Penal, Contravencional y de Faltas y remitir las actuaciones a la Justicia Nacional en lo Criminal de Instrucción.
Se advierte que las distintas armas secuestradas en el domicilio del imputado –una de uso prohibido (arma de guerra) y otra de uso civil (arma de uso civil)-, se refieren a una única conducta, es decir, todas ellas se encontraban en el mismo tiempo y lugar -identidad espacial y temporal- lo que determina que se trate de un “único acontecimiento” o unidad fáctica, sin perjuicio de las diferentes clasificaciones que la ley le otorga a las armas secuestradas.
Ahora bien, y siendo que como hemos afirmado la tenencia de las armas de guerra y de uso civil atribuidas al imputado conforman una unidad de acción, corresponde establecer en esta instancia cuál es el Tribunal que debe entender en ese único suceso.
Ello así, pues la escisión del hecho único sustentada en calificaciones legales distintas y la separación de causas a fin de otorgar trámites independientes en base a ellas, vulnera el principio de “ne bis in idem” (art. 33 CN) –tal como refiere el titular de la acción-, cuya formulación capta también la prohibición de doble persecución por el mismo hecho, agravio que no resulta redimible ni aún con el dictado posterior de una sentencia absolutoria (CSJN Fallos 299:221). A igual solución se arriba en base a cuestiones de economía procesal y de buen servicio de justicia pues ellas imponen que sea un sólo Tribunal el que se aboque al juzgamiento del encartado.
Sentado ello y considerando que el Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires transfirió solamente la investigación y juzgamiento de la tenencia y portación de armas de fuego de uso civil, y en virtud del principio según el cual será competente aquél Tribunal a quien corresponda el delito más grave, cabe afirmar que en el caso debe intervenir el Juzgado Criminal de Instrucción, toda vez que el delito de tenencia de arma de guerra prevé una mayor penalidad que el de tenencia de arma de uso civil (dos a seis años de prisión el primero, y seis meses a dos años y multa el segundo).

En el caso corresponde declarar la incompetencia de la Justicia en lo Penal Contravencional y de Faltas a favor de la Justicia Criminal de instrucción.
En efecto, si bien se secuestraron dos armas de fuego en la causa –una de uso civil y la otra de guerra- lo cierto es que ello ocurrió en un mismo contexto fáctico por lo que debe concebirse el caso como un hecho único que no admite desdoblamiento sobre la base de las calificaciones que se pudieran aplicar respecto a cada uno de ellos.
Doctrinariamente se ha dicho que: “se mira al hecho como acontecimiento real, que sucede en un lugar y en un momento o períodos determinados, sin que la posibilidad de subsunción en distintos conceptos jurídicos afecte la regla, permitiendo una nueva persecución penal, bajo una valoración distinta de la anterior (Julio B. J. Maier, Derecho Procesal Penal, t-I. Fundamentos-, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1999, pág. 606).
De resolver lo contrario, -la escisión de la investigación-, acarrearía un grave perjuicio al imputado, debido a que en caso de recaer condena en ambos procesos se lo estaría juzgando por un único episodio en dos oportunidades y de esa forma se vulneraría el principio de “ne bis in idem”, al cual prohíbe la doble persecución penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de primera instancia que hizo lugar a la suspensión del juicio a prueba incoada por la Defensa, pese la oposición del Fiscal.
En efecto, el control ejercido por el Magistrado en el momento de conceder la suspensión del juicio a prueba se ha dado en el marco de su competencia, puesto que no ha sustituido la opinión de la Fiscal, aparentemente fundada en motivos de política criminal para el hecho concreto, sino que se ha limitado a una revisión de la legalidad del acto y de la racionalidad de la oposición. Esto lo llevó a la conclusión de que la negativa era infundada y por lo tanto no resultaba vinculante.
Asimismo, la mentada oposición no obedece a criterios de política criminal sino que responde a una concepción de la Fiscal acerca de la gravedad del ilícito, es decir, un criterio sustantivo que ya fue decidido por el legislador y no integra el ámbito de discrecionalidad del fiscal. Tal como se desprende de sus apreciaciones sobre la lucha gubernamental contra la posesión de armas y la referencia a programas de entrega voluntaria de armas de fuego, es manifiesto que se trata de apreciaciones genéricas sobre la gravedad de la "clase" de delito. Ello así, el juicio de oportunidad del acusador, no obstante, debe circunscribirse a razones de política criminal referidas a la persecución del caso en particular. Mediante la argumentación del Fiscal se pretende sustituir al legislador, que ya ha establecido qué clase de hechos punibles puede ser objeto de la "probation" en función de la escala penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hace lugar a la restitución del armamento secuestrado y dispone el comiso de dichas armas.
En efecto, conforme lo estatuye el artículo 76 bis del Código Penal se le exige a quien desea acogerse a la suspensión del proceso, y observe las condiciones de admisibilidad establecidas, que afronte la reparación del daño causado en la medida de sus posibilidades, el pago mínimo de la multa si correspondiere atento el tipo de delito, el cumplimiento de las reglas de conducta que le sean fijadas y el abandono de aquellos bienes a favor del Estado que serían decomisables en caso de arribarse a un temperamento condenatorio; esto último como condición implícita de su concesión, por lo que en modo alguno puede ser escindido de la solicitud de someterse al régimen ni puede estar incluido dentro de las pautas de negociación que la normativa habilita a los operadores judiciales.
En consecuencia, erigiéndose los bienes incautados en el objeto mismo que diera inicio a la pesquisa por el delito de tenencia ilegal de arma de uso civil sin autorización legal, es dable inferir que en el hipotético caso de recaer condena en los actuados, éstos serían decomisados. Sentada dicha premisa y retrotrayéndola al estadio anterior, se impone concluir que las armas secuestradas de mención debieron abandonarse como requisito de acceso a la "probation".
A mayor abundamiento, si bien los imputados acreditaron en autos que en la actualidad se hallan inscriptos ante el RENAR como legítimos usuarios de las armas incautadas lo que demuestra su voluntad de regularizar la situación del armamento, ello no obsta a la circunstancia de que no revestían ese carácter, desde luego al momento de tener por configurado "prima facie " el ilícito, por lo que la negativa de los interesados de abandonar dicho material en el acto mismo de la "probation" debió impedir su perfeccionamiento. ( Del voto en disidencia del Dr.Pablo Bacigalupo).

En el caso, corresponde revocar la sentencia condenatoria de grado y en consecuencia absolver al imputado.
En efecto, la conducta atribuida al imputado (portación de arma de uso civil sin la debida autorización, art. 189bis, inc. 2º, párr. 3º del C.P.) resulta atípica ya que se trata de determinar si es posible imputar la acción de portar un elemento identificado como arma de fuego, en forma compartida, entre dos imputados, ya que a uno de ellos se le ha otorgado la suspensión del proceso a prueba. Ello así, la acción de portar requiere la conducta no sólo de proveerse de un arma en inmediatas condiciones de uso, sino que además exige una relación corpórea con el objeto ofensivo del que se debe poder disponer.
Si se interpreta la posibilidad –en ciertos casos- de la existencia de una coautoría en el delito de tenencia de arma, surgiría como improbable el sostener la posibilidad de una portación compartida.
A mayor abundamiento, este Tribunal ha expresado que el autor de una conducta sujeta a adecuación típica, debe ostentar el “dominio del hecho” a los fines de revestir el mencionado rol. Éste retiene en sus manos el curso causal del acontecimiento y puede decidir sobre el sí y el cómo del mismo. La acción típica de portar establece una relación inmediata entre el objeto y el agente. No puede admitirse una portación “a distancia”. Portar significa llevar consigo, encima.( Creus- Buompadre, Derecho Penal.Parte Especial 2.p 36, Ed.Astrea, Buenos Aires, 2007).

En el caso, corresponde revocar la sentencia condenatoria de grado y en consecuencia absolver al imputado.
En efecto, la conducta atribuida al imputado (portación de arma de uso civil sin la debida autorización, art. 189bis, inc. 2º, párr. 3º del C.P.) resulta atípica.
Del acta de juicio se desprende que hay una falencia probatoria, la que nos conduce a la conclusión de no poder imputar la tenencia o portación de arma de fuego alguna con los alcances que el legislador pretendió reprimir; esto es, apuntando a la afectación del bien jurídico protegido por encima del umbral de riesgo mínimo tolerable.
Asimismo, no se desprende con claridad de la pericia efectuada por personal de la Policía Federal Argentina, que la aptitud de dicha munición para sus fines específicos, los cartuchos de bala secuestrados en el marco de las presentes actuaciones, no fueron exhibidos a la partes ni al juez de la causa, afectando los principios de contradicción e inmediatez, entre otros, y también en la audiencia de juicio, las partes sólo se limitaron a indagar al perito sobre si ratificaba o no el contenido del informe, efectuado con anterioridad a la celebración del debate oral, público y contradictorio.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la sentencia condenatoria en cuanto condena al imputado como autor penalmente responsable del delito de portación de arma de uso civil, ( art. 189bis, inc. 2º, párr. 3º del C.P ), sin la debida autorización y revocarla en cuanto a la pena impuesta la que debe fijarse en un año y seis meses de efectivo cumplimiento, manteniendo la declaración de reincidente.
En efecto, la conducta cuya comisión se atribuye al imputado resulta subsumible en el delito de portación en forma compartida de arma de fuego de uso civil, por lo que cabe confirmar la sentencia cuestionada en cuanto a la calificación del hecho y la participación del imputado.
Ello así, de las pruebas se desprende que el hecho que el imputado condujera la moto y no fuera quien llevaba el arma en la mano al momento de la detención, teniendo en cuenta las demás circunstancias y -en particular que participó de una agresión previa e indicó a su acompañante que dispare contra los damnificados- permite atribuirle la portación del arma de fuego pues es claro que el hecho sucedió en la vía pública, que tenía conocimiento de la existencia del arma así como su poder de disposición sobre ella, a lo que cabe agregar que se encontraba en condiciones de uso inmediato, como efectivamente ocurrió previamente conforme los testimonios recogidos.( Del voto en disidencia del Dr. Vázquez)

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto rechazó la excepción de falta de acción incoada.
Cabe resaltar que los menores entre 16 y 18 años de edad -no cumplidos- son imputables, es decir tienen capacidad de culpabilidad, pero si se trata de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de libertad que no exceda de 2 años, con multa o con inhabilitación, no son punibles (art. 1 de la Ley Nº 22.278).
En efecto, según surge del requerimiento de elevación a juicio, la conducta endilgada al imputado es la del delito de portación de arma de uso civil sin la debida autorización legal, prevista en el tercer párrafo del inciso segundo del artículo 189 bis del Código Penal (según ley 25.886), cuya escala penal oscila entre un año y cuatro años de prisión; por ello, no podría sostenerse que no resulta punible el ilícito en cuestión, pues la escala penal supera ampliamente el límite de punibilidad al que se refiere el artículo 1 de la Ley Nº 22.278.
Ello así, cabe señalar que la interpretación normativa que postulan los impugnantes incursiona directamente en el rol de legislador al pretender establecer, con carácter obligatorio, supuestos de disminución de la amenaza de reproche que no fueron previstos por aquél con dicho alcance. Así pues, solicitan que se aplique, aunque de modo fragmentario, el artículo 4 de la Ley Nº 22.278.

En relación a armas de fuego, la portación se ha definido como la acción de disponer en lugar público o de acceso público de un arma cargada o en condiciones de uso inmediato, siendo la disponibilidad inmediata de uso propio y efectivo del arma lo que permite subsumir la conducta en dicha figura. La conducta no requiere un vínculo corporal con el arma, es decir, que el autor la lleve sobre sí en el cuerpo o en la mano, alcanzando con el conocimiento de su existencia y la posibilidad de disposición (causa Nº 20281-01- CC/06 Quiroga Alfredo Norberto y Rosas, Pablo Martin s/ inf. art. 189 bis-CP, rta. El 25/08/06, entre otros). Asimismo ya hemos afirmado que “en forma alguna el hecho que los proyectiles no se encontraran dentro del arma torna atípica la conducta” (Causa Nº 54353-00-00/10 “Pascual Aguilera, Miguel Angel y otros s/ art. 189 bis del C.P.”, rta. el 26/8/11). Por ello, la circunstancia de hallarse descargada no impide afirmar la tipicidad de la conducta, si el cargador con los balines se hallaba junto a ella, lo que le permitiría un uso inmediato.

En el caso, corresponde confirmar la decisión del Magistrado de grado, en cuanto rechazó la excepción por atipicidad, en el marco de la investigación de los hechos tipificados en el artículo 189 bis del Código Penal.
En efecto, es la disponibilidad inmediata de uso propio y efectivo del arma lo que permite diferenciar los supuestos de mera tenencia de aquéllos de portación.
En relación a ello, corresponde dejar en claro que, conforme la definición adoptada, si el arma no se encuentra cargada y tampoco se halla en condiciones inmediata de ser disparada, no habría portación, aún cuando su tenedor legítimo también contara con proyectiles.
Ahora bien, en el caso, el revólver en cuestión no se hallaba cargado al momento de la aprehensión. Sin embargo, aquél -apto para el disparo, según el informe pericial- se encontraba en la botamanga del pantalón que vestía el imputado, mientras que las municiones -también aptas- se hallaban en el bolsillo del mismo pantalón.
Por ello, en principio, cabe aseverar que, en las circunstancias del caso, puede afirmarse con el grado de provisoriedad propio de esta etapa del proceso, que el arma se encontraba en condiciones de uso inmediato.
Así, prima facie la calificación efectuada por el Ministerio Público Fiscal no resulta desacertada.
Ello, sin perjuicio de lo que surja en definitiva en la etapa procesal oportuna, pues será una cuestión a acreditarse en la etapa de juicio.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Magistrado de grado, en cuanto no hizo lugar al planteo de nulidad del procedimiento incoado por la Defensa Oficial, en el marco de la investigación de los hechos tipificados en el artículo 189 bis párrafo 2º del Código Penal.
En efecto, para efectuar una requisa se necesita una orden emanada de autoridad competente, existen ciertas circunstancias que autorizan a prescindir de ella cuando hubiere motivos suficientes de sospecha y urgencia. Al respecto, el artículo 112 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, establece un estándar mínimo por el cual las autoridades de prevención podrán efectuar requisas sin orden judicial, dado que opera como excepción a la regla general que en materia de detención prevén los artículo 18 de la Constitución Nacional y 13 inciso 1º de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
A partir de ello, y de los presentes actuados surge que el cabo, así como los dos gendarmes, quienes se encontraban en la intersección de las calles, con motivo de la prevención de ilícitos, advirtieron que una persona del sexo masculino –que llevaba una visera azul y una campera del mismo color con la capucha colocada-, al observarlos, continuó la marcha de manera mas rápida. Ello generó que intentaran identificarlo, momento en que se puso nervioso y comenzó a mirar hacia todos lados, teniendo intenciones de retirarse –según lo consignado por los preventores-.
Los gendarmes intervinientes relataron, además, que el imputado llevaba colocada una mochila de color gris, por lo que se le solicitó que mostrara lo que llevaba en su interior, la que no abrió pero la apoyó en el suelo. En ese momento, el presunto imputado, habría solicitado hablar solo con uno de los gendarmes, lo que fue negado y luego se procedió a abrir la mochila dentro de la que se encontraron además del arma de fuego secuestrada, diversos artículos electrónicos y dinero.
Por tanto, y a la luz de las pruebas hasta el momento producidas, es dable afirmar –al menos en esta etapa procesal– que se ha obrado en virtud de las circunstancias de urgencia, en forma prudente y razonable en el ejercicio de las funciones específicas máxime teniendo en cuenta que el personal preventor interviniente se encontraba en la tarea de prevención de ilícitos en la intersección de Santo Domingo y Zabaleta de esta ciudad.
Por otra parte, y en cuanto a la alegada invalidez de la requisa personal practicada por los preventores en relación a la mochila que llevaba el imputado, por haberse realizado sin autorización judicial y sin motivos que justifiquen la urgencia, de acuerdo a lo afirmado por el recurrente, es dable mencionar que tampoco en este punto compartimos lo afirmado por la Defensa.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y consecuentemente sobreseer al imputado.
En efecto, la hipótesis acusatoria sobre la coautoría del nombrado reposa sobre la afirmación de que, entre él (quien conducía la moto) y su acompañante (quien según la propia hipótesis acusatoria llevaba el arma en su cintura) habría mediado una portación del arma de fuego de uso civil compartida.
Ello así, sobre la base de dicha hipótesis acusatoria, a la luz de las constancias recabadas en el proceso, no resulta posible afirmar con el grado de probabilidad necesario para detonar el debate oral, que el imputado, que no tenía en su poder el arma secuestrada, ni tuvo la posibilidad de disponer de aquélla, en atención a que la habría detentado corporalmente el otro individuo, haya sido autor del delito imputado, tal como pretende la Fiscal en su acusación.
Dado que, si por portación de arma de fuego debe entenderse la acción de disponer de la misma de manera inmediata, es decir, porta quien lleva consigo, entre sus ropas, en su vehículo o en sus manos el arma; tales acontecimientos no se configuran, según la hipótesis acusatoria, en el caso de autos pues el imputado no tuvo la disponibilidad física de tal objeto por lo que careció del dominio causal del suceso en cuestión. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Saez Capel)

En el caso, corresponde declarar la nulidad de lo obrado en autos a partir de la detención irregular efectuada en la vía pública que originó la causa (art. 73 y cc. del CPP).
En efecto, en el presente caso el procedimiento por el cual se le secuestró un arma a la imputada, en mi opinión, no resulta razonable, ni se encuentra legalmente autorizado.
El artículo 112 del Código de Procedimiento Penal de la Ciudad autoriza a las autoridades de prevención a disponer que se efectúen requisas personales, cuando hubieren situaciones de flagrancia que hicieren presumir que una persona porta entre sus efectos personales cosas constitutivas de un delito o que pudieran haber sido usadas para cometer un delito.
La autorización excepcional que el legislador establece para que personal policial efectúe una requisa sobre las personas necesariamente debe circunscribirse a datos objetivos previos, que a demuestren que la persona o personas a detener y requisar portan “cosas constitutivas de un delito o que pudieran haber sido usadas para cometer un delito”. La segunda parte de la redacción refiere a un hecho delictivo ya ocurrido.
Respecto a éste punto, al comentar el artículo 230 del Código Procesal Penal de la Nación (requisa) D`albora opina que “es a todas luces incorrecto hablar de flagrancia cuando la comisión del hecho sólo pudo se advertida como consecuencia de la requisa (E.D., t.167. pág., 251).
Lo que lleva a concluir que el análisis de procedencia de la situación de excepción - prevista por 112 del Código Procesal Penal de la Ciudad- que permita al personal policial la realización de un procedimiento de requisa debe ser efectuado "ex ante" y que, para su ponderación no reviste relevancia el éxito, "ex post", que tuviere el procedimiento. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde declarar la nulidad de lo obrado en autos a partir de la detención irregular efectuada en la vía pública que originó la causa (art. 73 y cc. del CPP).
En efecto, entiendo que la detención y posterior requisa que motivó estas actuaciones no estaba legalmente autorizada, siendo erróneo el criterio que pretende convalidarla "ex post" en base al hallazgo del arma secuestrada.
En el presente caso, el personal de prefectura naval afirma que en oportunidad de encontrarse efectuando prevención y control de consumo de bebidas alcohólicas por parte de menores, con motivo del día de la primavera, vieron venir caminando a la imputada y a un muchacho, quienes al ver el procedimiento, rápidamente se habrían dado vuelta y habrían comenzado a caminar en sentido contrario, por lo que al ver esa actitud rara, les piden que se identifiquen. Ambos habrían hecho caso omiso y al pedirles que se detuvieran, recién ahí se habrían dado vuelta; al solicitarle a la imputada que muestre el interior de la mochila que llevaba, ésta la habría dado vuelta directamente y ahí es cuando cae, junto con ropa que llevaba adentro, el arma (pistola calibre 22, color gris metal con tachas color negras, y un cargador sin municiones) por lo que proceden a la detención de la misma.
La detención policial debía justificarse "ex ante", con los elementos de juicio disponibles para el personal de prefectura al momento de resolverla. Y al momento de decidir demorar a la imputada en la vía pública no se había constatado que fuere necesario proceder de acuerdo a los extremos previstos en el artículo 78 del Código Procesal Penal de la Ciudad. El arma no era perceptible al momento de la detención, dado que recién fue hallada en su mochila. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde declarar la nulidad de lo obrado en autos a partir de la detención irregular efectuada en la vía pública que originó la causa (art. 73 y cc. del CPP).
Surge de las constancias obrantes en la causa que el procedimiento llevado a cabo por personal de la Prefectura Naval Argentina vulneró las normas procesales que reglamentan las garantías constitucionales.
Ello así, habiéndose requisado a la imputada sin orden judicial y fuera de los casos legalmente autorizados, entiendo que se ha incurrido en la nulidad de orden general prevista en el artículo 72 inciso 2º del Código Procesal Penal de la Ciudad, al inobservarse las normas relativas a la intervención del juez y del fiscal.
En efecto, no había ninguna agresión ilegítima ni ningún motivo urgente o situación de flagrancia que autorizara la requisa de la imputada. Nótese que si al juez se le exige que fundamente adecuada y suficientemente la intervención en ese espacio de intimidad (por auto motivado, conforme el art. 42 inc. 2 del CPP), igual conducta deben seguir sus auxiliares. Pues si se le exigiera menos que al juez, la vigencia de la garantía constitucional se comprometería de manera inadmisible.
La ley de facto que regula las funciones de la Prefectura Naval Argentina (N° 18.398 del 28 de octubre de 1969) no contempla la facultad de detener personas. Entre sus funciones solo se encuentra la que establece el art. 5, b) inc. 4 en cuanto a la facultad de “…identificar a las personas que entren y salgan del país por vía marítima, fluvial o área en su jurisdicción, y a las que habiten o trabajen dentro de los límites de aquella, así como también verificar la documentación personal…” , pero no de detenerlas.(Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde sobreseer a la imputada en orden a la investigación de los hechos tipificados en el delito de portación de arma de uso civil sin la debida autorización legal, previsto y reprimido por el artículo 189 bis, apartado segundo del Código Penal.
En efecto, se secuestró un arma descargada lo que no se encuentra reprimido por el art. 189 bis del Código Penal que castiga la tenencia o portación de armas de fuego en condiciones de inmediato uso.
Mi opinión es coincidente con aquél sector de la doctrina y jurisprudencia que entiende que el arma de fuego carente de proyectiles en su interior, descargada, resulta una conducta atípica por no configurar una acción que sobrepase el umbral mínimo de afectación de algún bien jurídico. Así lo impone el principio de lesividad.
En el caso de autos, se trata de una conducta atípica porque al estar descargada, el arma no podría afectar el bien jurídico protegido por encima del umbral de riesgo mínimo tolerable. Tal como lo expuse en la causa Nº 27561-00-CC/2011 “Figueiredo Gustavo s/ inf. art. 189 bis CP”, resuelta el 7 de mayo de 2012 del registro de la Sala II, la razón del castigo de un delito de peligro es, precisamente, su peligrosidad. Y un arma de fuego descargada no es un medio de ataque peligroso ya que no sólo no resulta eficaz para vulnerar la seguridad pública, sino que resulta imposible que pudiera hacerlo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechaza el planteo de nulidad de la requisa efectuada por la prevención al imputado y de todo lo actuado en consecuencia en el procedimiento que dio origen a las actuaciones.
En efecto, surge con claridad de las constancias de la causa, que la detención del presunta imputada, su requisa y consecuente secuestro del arma no se encuentran teñidos de nulidad, por haber sido fundamentados en motivos suficientes.
Ello por cuanto, según la declaración del Oficial de la Prefectura Naval Argentina, la detención de la imputada se fundó en la actitud esquiva que tomó ante la presencia de personal de seguridad pública, debidamente identificado. En efecto, sostuvo que se encontraban efectuando prevención y Cotrol de consumo de bebidas alcohólicas, por parte de los menores a raíz del festejo del día de la primavera; en un momento, venían caminando una chica y un muchacho quienes al ver el procedimiento, rápidamente se dan vuelta y comienzan a caminar en sentido contrario, por lo que al ver ésta actitud rara, le pidió que se identifiquen, ambos hacen caso omiso y el chico le aprieta el brazo a la chica y continúan caminando; en ese momento el oficial de prevención levanta la voz para que se detengan, éstos continúan unos pasos más hasta que no les queda otra y recién ahí se dan vuelta ambos; al solicitarles que muestren el interior de la mochila que llevaba puesta la muchacha, la chica se saca la mochila, abre la misma y al abrirla, no saca cosa por cosa sino que la da vuelta directamente y es ahí cuando cae junto con la ropa que se encontraba dentro, el arma.
Estos dichos no han sido contrarrestados por versión alguna brindada por la imputada y su defensa, esta última se ha limitado a cuestionar la validez del accionar del personal de prefectura, sin aportar elementos que permitan poner en tela de duda los dichos del preventor, al menos en este primigenio estado de la investigación. (Del voto en disidencia del Dr. Franza)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al pedido de nulidad del requerimiento de juicio formulado por la Asesora Tutelar.
En efecto, cabe destacar que al haberse determinado "prima facie" que el arma se encontraba apta para el disparo y teniendo en cuenta que de hecho se constató que había sido usada (sin haber podido determinarse temporalmente en qué oportunidad), uno de los coimputados fue quien portaba el arma y el cargador y el otro se encontraba acompañándolo, existiendo al momento del hecho una cercanía tal entre ambos que permitiría a cualquiera de ellos disponer de manera inmediata del arma de fuego en cuestión, el hecho podría encuadrarse en la portación típica compartida señalada por el Sr. Fiscal.
En función de lo enunciado hasta el momento resulta dable destacar que los planteos formulados por la Asesora Tutelar devienen prematuros pues requieren de un profundo análisis de la prueba y de los hechos, actos propios del debate oral y público, motivo por el cual considero que la decisión de la "a quo" se ajusta a derecho. (Del voto en disidencia del Dr. Franza).

La portación compartida ha sido conceptuada como la acción de disponer en lugar público o de acceso público -o lugar privado que no sea el propio- de un arma cargada o en condiciones de uso inmediato, pues es la disponibilidad inmediata, ya sea por uno u otro imputado, de uso propio y efectivo del arma, lo que permite subsumir la conducta en dicha figura.
Ha sostenido la jurisprudencia que no debe confundirse la acción de aprehender con la de portar, pues sin duda resulta imposible que dos aprehendan un arma al mismo tiempo, más tratándose de un delito de peligro abstracto, la situación de encontrarse en un ámbito reducido y en condiciones de uso inmediato del arma (y lógicamente conociendo su existencia) no impide que se considere a ambos coautores de la portación (C.C.C., Sala V, "Zayas, Jésica Romina y otros", rta. 23/12/09).
Además, se sostuvo la posibilidad de verificarse conceptualmente la portación compartida de un arma, siempre que lo que debe ponderarse es la indistinta y directa disponibilidad sobre el arma de fuego, sin que se requiera para su configuración el constante contacto físico con el objeto (C.N.Crim. y Correc., Sala VII, 12/3/2009, "García, Silvia y otros", voto de la mayoría, citado en 136-11, "P., C.A." Procesamiento. Portación. 1. 29/152. Sala VII, rta.31/10/2011). (Del voto en disidencia del Dr. Franza).

En el caso, corresponde sobreseer al imputado como coautor del hecho señalado por el Sr. Fiscal como portación de armas en forma compartida.
Asiste razón a la recurrente al plantear la falta de participación criminal de uno de los coimputados pues de las constancias de la causa e incluso de la propia descripción de los hechos formulada por la representante fiscal puede extraerse que quien llevaba el arma y su correspondiente cargador entre sus pertenencias era el otro joven imputado.
Lo que se pune es la simple tenencia, tenencia y posesión en la terminología del Código Civil, es decir el "corpus" u objeto que se tiene y el "animus" o intención de tenerlo, que también puede ser sólo conocimiento de la tenencia del objeto sin haber obtenido la autorización legal respectiva que autorice su posesión dentro de la esfera de custodia particular.
Trasladando estos conceptos dogmáticos al presente caso, debo señalar que en la descripcion de los hechos formulada en el requerimiento de elevación a juicio, el mencionado joven nunca tuvo un efectivo poder de disposición del arma, cuyo "corpus" se encontraba bajo el impero exclusivo del otro coimputado (más precisamente en la ingle, con el cargador en la mochila que éste llevaba), motivo por el cual nunca pudo ostentar el dominio del hecho requerido para que se lo califique como coautor, ya sea que se conciba a la conducta como portación o tenencia pues simplemente no llevaba el arma consigo, no pudiendo inferirse legalmente otra solución: no surge del legajo un solo elemento que permita considerar que tenía conocimiento que el otro coimputado, poseía entre sus pertenencias el arma en cuestión con su correspondiente cargador, y que había un plan común para su utilización.
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La portación de armas trata de un delito de propia mano que lo comete no sólo el que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma sino también quien, cuando la tenencia es compartida y conoce su existencia dentro de la dinámica delictiva, la tuviere indistintamente a su disposición" (Edgardo Alberto Donna, Javier Esteban de la Fuente, María Cecilia I. Maiza, Roxana Gabriela Piña "El Código Penal y su interpretación en la Jurisprudencia" Tomo IV, arts. 186 30. Ed. Rubinzal Culzoni, Bs.As. 2004, Pág. 55. CNCCorr. Sala VI, 5-6-2003, "H. L., G. y otros" c.21.732).
Sin embargo, aunque "la tenencia compartida por varios es perfectamente posible, en tanto todos ellos hayan tenido un efectivo poder de disposición sobre ella, no cabe inferir la tenencia del solo hecho de pertenecer a una organización ilegal que dispone de armas, en la medida en que la disposición de éstas por cada integrante no dependa de su sólo arbitrio, sino de que le sea suministrada con motivo de una decisión que ha de adoptarse en una esfera que no sea la propia" (Ornar Breglia Arias y Ornar R. Gauna "Código Penal y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado" Tomo 2, 4° edición actualizada y ampliada. Ed ASTREA Bs.As. 2001, pág. 383. Citando en esta parte el fallo de la CSJN del 24/12/80 publicado en LL, 1981-B-209; JA, 1981-11-662,YED, 92-662).

En el caso, asiste razón a la Sra. Asesora Tutelar cuando cuestiona la calificación legal escogida por la acusación, pues de las constancias del legajo es posible advertir que estamos ante la presencia de una simple tenencia.
En efecto, la representante fiscal calificó la conducta como constitutiva del delito de portación de arma de uso civil sin la debida autorización (art. 189 bis, inciso 2°, párrafo 3° y octavo del CP), fundado en que "La circunstancia de haberse acreditado que los imputados llevaban consigo el arma de fuego y las municiones incautadas, y desprendiéndose de las constancias del legajo que tanto dicha arma cuanto los
cartuchos resultan aptos para el disparo -conforme se desprende del informe pericial-, toma aplicable la figura en examen dado que, por las circunstancias apuntadas, dicha pieza se encontraba en condiciones de disponibilidad inmediata".
Ahora bien, estimo que dicho análisis adolece de un defecto y esto es que el hecho de hallar el cargador del arma dentro de la mochila de uno de los jóvenes, impide suponer que estaba en. condiciones de uso inmediato.
Ha quedado claro a partir de la investigación que el cargador del arma fue hallado adentro de una mochila, de forma que sólo puede imputársele la mera tenencia del arma, en tanto porta un arma quien la lleva corporalmente en condiciones inmediatas de uso, lo que no ocurrió en este caso.

En el caso, corresponde sobreseer al imputado como coautor del hecho señalado por el Sr. Fiscal como portación de armas en forma compartida.
En estricta referencia a la posible participación o autoría del joven en el hecho investigado, si bien es posible la imputación de la figura de tenencia compartida, en el presente caso no se desprenden indicios concretos que puedan sostener la presencia del conocimiento -elemento del tipo objetivo de la figura bajo subsunción- sobre la existencia del arma, en cabeza del imputado. Máxime cuando la única referencia de la ostentación de un arma provino de una denuncia anónima.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechaza el planteo de nulidad de la detención y requisa efectuada por la prevención al imputado.
La Defensa afirma que el procedimiento de detención de los imputados está viciado de nulidad, porque los funcionarios de policía que intervinieron no tenían motivos suficientes para llevarlo a cabo.
En el caso, según la declaración de los preventores, un hombre que caminaba por la calle les advirtió a ellos que a unos metros del lugar, frente a un banco, habían dos hombres y que uno de ellos tenía un bulto en la cintura que parecía un arma. Con la descripción que el transeúnte hizo de esas dos personas, los agentes los identificaron en la puerta del banco, los hicieron moverse de la entrada y le pidieron a uno de ellos, el aquí condenado, que se abriera la campera, dado que se negó a hacerlo, el oficial le palpó la cintura y notó que tenía un arma. De acuerdo con el relato de ambos policías, pidieron apoyo al 911, solicitaron la presencia de testigos y realizaron la requisa, de la que resultó el arma de fuego secuestrada.
Consideramos que frente a esta situación, tal como ha quedado definida mediante una detallada valoración de la prueba por parte del "a quo", el procedimiento de detención fue ajustado a derecho.
En contra de lo sostenido por el Sr. Defensor de Cámara, quien afirma que el procedimiento se ha validado por su resultado, si se modifica mentalmente el caso y se piensa en la hipótesis de que el bulto que llevaba el imputado fuese un libro o cualquier otro objeto que no implicase ninguna conducta ilícita, lo cierto es que el proceder de los policías seguiría estando justificado. El riesgo debe analizarse "ex ante", conforme a ello, sin conocer cuál sería el resultado, los agentes se vieron confrontados con una sospecha seria de que podía estar cometiéndose un delito (tenencia o portación ilegítima de arma de fuego) o que estuviera por cometerse un delito aun más grave (cualquier delito de lesión cometido con arma de fuego).
La advertencia del transeúnte, en las circunstancias de tiempo y lugar –sobre todo teniendo presente que era la entrada de un banco, situado al lado de otro banco, en una zona muy concurrida y en horario laboral y bancario–, fundaban una sospecha suficiente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechaza el planteo de nulidad de la detención y requisa efectuada por la prevención al imputado.
La Defensa afirma que el procedimiento de detención de los imputados está viciado de nulidad, porque los funcionarios de policía que intervinieron no tenían motivos suficientes para llevarlo a cabo.
En el caso, según la declaración de los preventores, un hombre que caminaba por la calle les advirtió a ellos que a unos metros del lugar, frente a un banco, habían dos hombres y que uno de ellos tenía un bulto en la cintura que parecía un arma. Con la descripción que el transeúnte hizo de esas dos personas, los agentes los identificaron en la puerta del banco, los hicieron moverse de la entrada y le pidieron a uno de ellos, el aquí condenado, que se abriera la campera, dado que se negó a hacerlo, el oficial le palpó la cintura y notó que tenía un arma. De acuerdo con el relato de ambos policías, pidieron apoyo al 911, solicitaron la presencia de testigos y realizaron la requisa, de la que resultó el arma de fuego secuestrada.
Consideramos que frente a esta situación, tal como ha quedado definida mediante una detallada valoración de la prueba por parte del "a quo", el procedimiento de detención fue ajustado a derecho.
En efecto, de una lectura conjunta de estas los artículos 86, 79 y 82 del Código Procesal Penal de la Ciudad, surge que el peligro del caso era inminente, lo que, desde luego, no implica que su producción fuera infalible pues, precisamente, se trata de la valoración "ex ante" de que se produzca un determinado acontecimiento. Por la urgencia dada, los policías se veían ante la disyuntiva de neutralizar el riesgo (a lo que los obliga el art. 86 CPP y las disposiciones de la Ley Nº 2894 de Seguridad Pública) o de demorar la actuación a fin de tomar los datos del denunciante. Recuérdese que se trataba de dos sospechosos y de dos agentes, de modo que tampoco era posible que uno de ellos permaneciera con el denunciante.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechaza el planteo de nulidad de la detención y requisa efectuada por la prevención al imputado.
La Defensa afirma que el procedimiento de detención de los imputados está viciado de nulidad, porque los funcionarios de policía que intervinieron no tenían motivos suficientes para llevarlo a cabo. La Defensa reclama que ante un caso semejante, las fuerzas de seguridad labren un acta en el momento.
En el caso, según la declaración de los preventores, un hombre que caminaba por la calle les advirtió a ellos que a unos metros del lugar, frente a un banco, habían dos hombres y que uno de ellos tenía un bulto en la cintura que parecía un arma. Con la descripción que el transeúnte hizo de esas dos personas, los agentes los identificaron en la puerta del banco, los hicieron moverse de la entrada y le pidieron a uno de ellos, el aquí condenado, que se abriera la campera, dado que se negó a hacerlo, el oficial le palpó la cintura y notó que tenía un arma. De acuerdo con el relato de ambos policías, pidieron apoyo al 911, solicitaron la presencia de testigos y realizaron la requisa, de la que resultó el arma de fuego secuestrada.Consideramos que frente a esta situación, tal como ha quedado definida mediante una detallada valoración de la prueba por parte del "a quo", el procedimiento de detención fue ajustado a derecho.
Frente a la urgencia que ha quedado acreditada en la audiencia de debate, que labrar un acta en el momento, sólo incrementaría el peligro que se pretendía extinguir o la “fuga de los partícipes” (art. 79 CPP). La necesidad de asegurar la prueba y, eventualmente, de resguardar a las personas -tanto con relación a una eventual víctima, como con respecto a los propios agentes policiales-, que surge de aquel contexto justifica razonablemente la urgencia de la intervención policial con relación a los detenidos y la actitud adoptada frente al transeúnte que denunció el hecho.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechaza el planteo de nulidad de la detención y requisa efectuada por la prevención al imputado.
La Defensa afirma que el procedimiento de detención de los imputados está viciado de nulidad, y se agravia de que los policías habrían mentido cuando dijeron que primero convocaron a los testigos y luego secuestraron el arma.
Consideramos que frente a esta situación, tal como ha quedado definida mediante una detallada valoración de la prueba por parte del "a quo", el procedimiento de detención fue ajustado a derecho.
En este sentido, el planteo de la defensa carece de relevancia. No debe olvidarse que con el paso del tiempo el recuerdo de los detalles deja de ser claro (tanto el de los agentes como el de los testigos de actuación), pero aun si los hechos fueran como pretende la defensa (incluso pasando por alto que el testigo de actuación, dudó respecto de si el imputado llevaba puesta la riñonera o si ya estaba en el piso cuando él fue convocado, y la misma duda quedó respecto de si vio o no cuando le secuestraban el arma al aquí condenaddo), por la urgencia del caso seguiría siendo justificado que se tomen todas las medidas necesarias para neutralizar el peligro y que luego se convoque a los testigos, lo que implica desarmar a los sospechosos.
Secuestrar el arma frente a testigos, por más que la situación se encuentre “controlada”, no deja de importar un riesgo para aquéllos, para los demás transeúntes y para las propias fuerzas de seguridad.
Por estas razones, se presentaban en el caso las circunstancias objetivas que habilitaban a los agentes a proceder en los términos de los artículos 152 y 112 CPP.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto condena al imputado por ser autor del delito de portación de arma de uso civil y absuelve al otro imputado por el mismo hecho.
En el caso, según la declaración de los preventores, un hombre que caminaba por la calle les advirtió a ellos que a unos metros del lugar, frente a un banco, habían dos hombres y que uno de ellos tenía un bulto en la cintura que parecía un arma. Con la descripción que el transeúnte hizo de esas dos personas, los agentes los identificaron en la puerta del banco, los hicieron moverse de la entrada y le pidieron a uno de ellos, el aquí condenado, que se abriera la campera, dado que se negó a hacerlo, el oficial le palpó la cintura y notó que tenía un arma. De acuerdo con el relato de ambos policías, pidieron apoyo al 911, solicitaron la presencia de testigos y realizaron la requisa, de la que resultó el arma de fuego secuestrada.
En efecto, es razonable la reconstrucción de lo sucedido realizada por el "a quo", pues conforme surge de las constancias del debate, el condenado portaba el arma.
En contra de lo sostenido por la Defensora de primera instancia en su escrito de apelación, no resulta contradictoria esta condena con la absolución del otro imputado, pues era el primero quien tenía el arma y a él le fue secuestrada, mientras que también se demostró, por un lado, que el segundo no tenía ningún arma de fuego y, por el otro, no se acreditó ningún tipo de relación con el hecho del aquí condenado que fundara una participación criminal, tal como lo determinó expresamente el Magistrado. Por lo demás, no surge ninguna duda razonable que haga descreer del relato de los policías, más allá de la consideración en abstracto de que tienen un interés en la causa.

En el caso, corresponde declarar la nulidad del procedimiento de detención y requisa practicado en autos respecto de los imputados y de todo lo obrado en consecuencia, y, por lo tanto, revocar la prisión preventiva dispuesta al imputado y absolverlo en orden al delito reprimido en el artículo 189 bis del CP.
Son amplias las facultades que poseen nuestras fuerzas del orden para llevar adelante su accionar. No obstante, dicha especial autonomía, fue –y aún sigue siendo- cuidadosamente diseñada a los fines de despejar cualquier atisbo de ilegalidad o abuso de autoridad que nuestro reciente pasado atestiguó y la jurisprudencia de nuestros tribunales condena (fallo “Daray”, CSJN, Fallos 317:1985, entre muchos otros).
La delación que habría conducido al personal policial hacia los imputados no es admitida por nuestro ritual. La denuncia anónima repugna nuestro estándar constitucional sobre la recolección y valoración de elementos de prueba y, además, vulnera el debido proceso legal constitucionalmente tutelado (arg. art. 18 C.N.), razón por la cual debe ser declarada incluso de oficio por el tribunal (conf. art. 71 in fine del ritual). (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde declarar la nulidad del procedimiento de detención y requisa practicado en autos respecto de los imputados y de todo lo obrado en consecuencia y, por lo tanto, revocar la prisión preventiva dispuesta al imputadoy absolverlo en orden al delito reprimido en el artículo 189 bis del Código Penal.
La autorización excepcional que el legislador establece para que personal policial efectúe una requisa sobre las personas necesariamente debe circunscribirse a datos objetivos previos, que a demuestren que la persona o personas a detener y requisar portan “cosas constitutivas de un delito o que pudieran haber sido usadas para cometer un delito”. La segunda parte de la redacción refiere a un hecho delictivo ya ocurrido.
El análisis de procedencia de la situación de excepción - prevista por 112 CPPCABA - que permita al personal policial la realización de un procedimiento de requisa debe ser efectuado "ex ante" y que, para su ponderación no reviste relevancia el éxito, "ex post" que tuviere el procedimiento.
En el presente caso, el personal policial afirma que en función de prevención del delito, al serles indicado por un desconocido la presencia de dos personas, una de las cuales llevaría un bulto en su cintura, detuvieron en la vía pública a los aquí imputados y luego de palpar las ropas del primero y notar la presencia de lo que sería un arma de fuego, convocaron a testigos y, en su presencia, comenzaron a revisar sus ropas encontrando un arma cuya portación hoy se le reprocha.
La detención policial debía justificarse "ex ante", y en tanto el arma no era perceptible para la policía al momento de la detención, la requisa sin control jurisdiccional no se encuentra justificada. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde declarar la nulidad del procedimiento de detención y requisa practicado en autos respecto de los imputados y de todo lo obrado en consecuencia y por lo tanto, revocar la prisión preventiva dispuesta al imputadoy absolverlo en orden al delito reprimido en el artículo 189 bis del Código Penal.
En efecto, si al juez se le exige que fundamente adecuada y suficientemente la intervención en ese espacio de intimidad (por auto motivado, conforme el artículo 42 inciso 2 del CPP), igual conducta deben seguir sus auxiliares. Pues si se le exigiera menos a la autoridad policial que al juez, la vigencia de la garantía constitucional se comprometería de manera inadmisible
En el caso de autos, no había ninguna agresión ilegítima ni ningún motivo urgente o situación de flagrancia que autorizara la requisa del imputado.
Por ello, entiendo que la detención que motivó estos autos no estaba legalmente autorizada, siendo erróneo el criterio que pretende convalidarla "ex post" en base al hallazgo del arma secuestrada.
Habiéndose requisado a los imputados, además sin orden judicial y fuera de los casos legalmente autorizados, entiendo que se ha incurrido en la nulidad de orden general prevista en el artículo 72 inciso 2º del Código Procesal Penal de la Ciudad al inobservarse las normas relativas a la intervención del juez y del fiscal, por lo que corresponde declarar la nulidad de lo obrado en autos a partir de la detención irregular efectuada en la vía pública y la posterior requisa (art. 73 y cc. del CPP). (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde no hacer lugar al planteo de nulidad articulada por la Defensa respecto del procedimiento que dio origen a la detención y requisa del imputado sin intervención judicial.
En efecto, de las constancias del legajo surge que el personal policial advirtió que en una pequeña construcción de un Parque de esta ciudad, en altas horas de la noche, se escondían tres personas que espiaban por los laterales. Ante esta situación, y teniendo en cuenta que el lugar es “oscuro y peligroso”, se acercaron a un automóvil en el que había una pareja y les solicitaron que se retiraran de allí, para resguardarlas del posible peligro. Luego de ello se dirigieron a la casilla, identificaron a las tres personas sospechosas y los requisaron.
Acto seguido, hubo una segunda intervención policial, luego de encontrar en la casilla, donde habían estado los sujetos requisados, dos armas (una de fuego y otra de juguete). Ante esta circunstancia dieron la voz de alto a los tres individuos y lograron detener a dos de ellos (uno menor y otro mayor).
Así las cosas, frente a tal panorama, y ante la existencia de los elementos referidos, valorados en el momento por el personal policial mientras se encuentra en la calle realizando tareas de prevención, es dable considerar razonable la decisión adoptada por entenderse configurados motivos suficientes de sospecha y de urgencia.
Naturalmente todo ello debe realizarse en el marco de la premura impuesta, por un lado, por la circunstancia de que el sujeto detenido, posible autor de un comportamiento ilícito conforme a aquella duda fundada en los extremos objetivos tiene derecho a retirarse inmediatamente del lugar si esa sospecha no pudiera ser constatada. Es decir, cuando la orden judicial llegase, el imputado ya no estaría bajo la órbita del accionar policial. Por otro lado, también la referida necesidad de asegurar la prueba y, eventualmente, de resguardar a las personas -tanto con relación a una eventual víctima, como con respecto a los propios agentes policiales-, que "ex ante" surge de aquel contexto justifican razonablemente la urgencia de la intervención policial.

En el caso, corresponde no hacer lugar al planteo de nulidad articulada por la Defensa respecto del procedimiento que dio origen a la detención y requisa del imputado sin intervención judicial.
En efecto, de las constancias del legajo surge que el personal policial advirtió que en una pequeña construcción de un Parque de esta ciudad, en altas horas de la noche, se escondían tres personas que espiaban por los laterales. Ante esta situación, y teniendo en cuenta que el lugar es “oscuro y peligroso”, se acercaron a un automóvil en el que había una pareja y les solicitaron que se retiraran de allí, para resguardarlas del posible peligro. Luego de ello se dirigieron a la casilla, identificaron a las tres personas sospechosas y los requisaron.
Acto seguido, hubo una segunda intervención policial, luego de encontrar en la casilla, donde habían estado los sujetos requisados, dos armas (una de fuego y otra de juguete). Ante esta circunstancia dieron la voz de alto a los tres individuos y lograron detener a dos de ellos (uno menor y otro mayor).
Así las cosas, el procedimiento se realizó en el marco de la urgencia impuesta, por un lado, por la circunstancia de que los requisados, posibles autores de un comportamiento ilícito conforme a aquella sospecha fundada en los extremos objetivos reseñados, tienen derecho a retirarse inmediatamente del lugar si esa sospecha no pudiera ser constatada, tal como ocurrió en autos, cuando los policías los invitaron a retirarse del lugar. La tesitura de la recurrente implicaría que, cuando la orden judicial llegase, los imputados ya no estarían bajo la órbita del accionar policial. Por otro lado, también la referida necesidad de asegurar la prueba y, eventualmente, de resguardar a las personas -tanto con relación a una eventual víctima, como con respecto a los propios agentes policiales-, que "ex ante" surge de aquel contexto, justifican razonablemente la urgencia de la intervención policial.
Por tanto, dado que se presentaban en el caso las circunstancias objetivas que habilitaban a los agentes a proceder en los términos de los artículos 152 y 112 del Código Procesal Penal local, considero ajustado a derecho rechazar los agravios pronunciados por la recurrente a este respecto.

Una debida articulación entre la figura de portación de arma de fuego sin la debida autorización legal (art. 189 bis, párr. 3 CP) y la de portación de armas no convencionales prevista en el artículo 85 del Código Contravencional de la Ciudad, a la luz de una racional interpretación de ellas, determina que consideradas tales tipicidades conjuntamente, la primera de ellas excluya la aplicación de la otra, aunque en definitiva lo haga porque incluye las lesiones de ésta (Zaffaroni, Alagia, Slokar, Derecho Penal. Parte General, Bs. As., Ediar, 2000, p. 830).
Cabe tener en cuenta que la protección a seguridad pública mediante el artículo 85 de la Ley N° 1.472 se encuentra suficientemente cumplida por la norma del artículo189 "bis" del Código Penal, pues el peligro que ambas tienden a evitar se halla protegido por la figura penal que tutela también la seguridad pública, dada la mayor gravedad de sanción que prevé el tipo penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar la excepción por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad.
En efecto, la Defensa refirió que el pistolón secuestrado se encontraba descargado de acuerdo al acta y a la pericia, razón por la cual entendía que la tenencia bajo estas circunstancias resultaba una conducta atípica.
Así las cosas, del suceso que se le enrostra al encartado surge que se le imputó el haber tenido en su poder, sin contar con la debida autorización legal, un arma de fuego apta para producir disparos, que encuadra bajo la descripción de arma de uso civil (Cf. Ley de armas y explosivos n° 20429-73 y el Decreto Reglamentario n° 395/75), cuyo mecanismo de disparo se encuentra en buen estado de conservación para su fin específico.
En este sentido, en numerosos precedentes se ha sostenido que: “Tiene el objeto el que puede disponer físicamente de él en cualquier momento, sea manteniéndolo corporalmente en su poder o en un lugar donde se encuentra a disposición del agente, la mera existencia del arma con posibilidades de ser utilizada, ya amenaza la seguridad común en los términos previstos por la ley. La tenencia ilegítima de un arma de fuego se verifica con la sola acción de tener el arma sin autorización, independientemente de las motivaciones del agente y de su efectivo empleo. El hecho de que el arma –apta para disparar– haya carecido de proyectiles resulta irrelevante, por cuanto este delito, en cuanto a su estructura típica, es de mera conducta.
Por tanto, en orden a la calificación que "prima facie" se hiciera del acontecimiento investigado en la presente causa, no se advierte que la "A-quo" hubiera incurrido en un error al adoptar la aplicación de la figura de tenencia ilegítima de arma de fuego propuesta por el titular de la acción pública en el requerimiento de juicio.

En ocasión de celebrarse la audiencia prevista en el artículo 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad donde se discutió la solicitud de la suspensión del juicio a prueba por parte del imputado por el delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización (artículo 189 bis inciso 2º 3er párrafo del Código Penal) y cuya escala penal es de uno (1) a cuatro (4) años, el Fiscal de Grado interviniente se opuso a su concesión refiriéndose al criterio general de actuación que establece que, por razones de política criminal, los Fiscales en lo Penal, Contravencional y Faltas deberán oponerse al mismo cuando el suceso objeto del proceso encuadre legalmente en el delito mencionado.
Sin embargo, corresponde confirmar la resolución de grado que decidió conceder la probation, debiendo el imputado cumplir las reglas de conducta fijadas por el a quo.
Ello así dado que la oposición del Fiscal carece de la motivación exigida por ley, sumado a que, conforme los requisitos legales del artículo 76 bis del Código Penal 4º párrafo (que establece que en aquellos casos en los que al imputado se le endilgue un delito cuyo máximo supere los tres años de prisión, pero resulte procedente, de acuerdo a las circunstancias, la aplicación de una condena de ejecución condicional) es dable tener en cuenta que el presente imputado no posee condenas anteriores ni ha sido beneficiado con este instituto con anterioridad, por lo que, en el hipotético caso de recaer condena en la presente, ella sería de ejecución condicional.

En el caso, corresponde rechazar el agravio de la Defensa en cuanto sostiene que debió esperarse a la realización del peritaje del arma secuestrada para acreditar el mérito sustantivo de la imputación y que la inspección "de visu" no da cuenta del buen estado de uso del arma sino de sus características externas.
Así las cosas, si bien a la fecha de la audiencia no se había peritado oficialmente el arma secuestrada, con la inspección realizada por el armero que aportó la Fiscalía, resultaba suficiente para la afectación del bien jurídico tutelado "seguridad pública" sin perjuicio del resultado final dicho peritaje.
Claro está que dicho informe no suple una pericia más completa con la presencia de un perito de parte de la Defensa, pero sí permite presumir con la suficiencia exigible, su correcto funcionamiento, pues de la inspección externa el armero concluyó que aquella presentaba un buen estado de conservación, y en condiciones para producir disparos, debiéndose confirmar esto mediante pruebas de laboratorio. La falta de la pericia final -que acatualmente se encuentra agregada al legajo, no es motivo suficiente para descartar la presencia de este requisito.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa y en consecuencia, confirmar la resolución dictada por el Juez de grado, en cuanto decretó la prisión preventiva del imputado, por el hecho calificado como portación de arma de fuego de uso civil (artículo 189 bis, inciso 2 del Código Penal)
De la lectura de las constancias de la causa, surge que el imputado iba como acompañante a bordo en una motocicleta, cuando al cruzar un semáforo en rojo, personal policial procedió a detener su marcha y constataron que él mismo portaba un arma de fuego, sin la debida autorización legal y en condiciones de uso inmediato.
En efecto, el A-Quo al dictar la prisión preventiva del imputado, consideró que se encontraba configurado el riesgo procesal de peligro de fuga. En este sentido, al margen de las serias dudas que existen en torno a si el imputado reside en el domicilio denunciado, tampoco se pudo acreditar un empleo estable que permita atenuar las dudas en torno a su arraigo. Asimismo, respecto del comportamiento en otros procesos, el imputado registra dos paraderos vigentes, y si bien asiste razón a la defensa en cuanto a que no es lo mismo un paradero que una rebeldía, lo cierto es que en este caso concreto la falta de arraigo aunado a la actitud de desinterés en otros procesos penales seguidos en su contra, permiten llegar a la conclusión que efectivamente existe un peligro de que el proceso se vea frustrado ante la posibilidad de que el imputado se dé a la fuga.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa y en consecuencia, confirmar la resolución dictada por el Juez de grado, en cuanto decretó la prisión preventiva del imputado, quien al momento del hecho viajaba acompañado en una motocicleta en calidad de conductor del rodado, por el hecho que fuera calificado como portación de arma de fuego de uso civil (artículo 189 bis, inciso 2 del Código Penal)
De la lectura de las constancias de la causa, surge que el imputado era el conductor de una motocicleta, cuando al cruzar un semáforo en rojo, personal policial procedió a detener su marcha y constataron que su acompañante, portaba un arma de fuego, sin la debida autorización legal.
La Defensa se agravió por entender que no era correcto sostener la portación compartida, puesto que no era posible afirmar que el imputado, como conductor de la motocicleta, portaba el arma de fuego conjuntamente con quien era su acompañante -también imputado en la causa-, toda vez que aquella era detentada corporalmente por este último.
Sin embargo, atento a cómo fue imputada la conducta y por las condiciones que rodearon el caso, podría decirse que efectivamente la portación del arma en cuestión era compartida.
En este sentido, el encausado era el que conducía la moto y su acompañante, se encontraba atrás de él. Nótese que el segundo portaba el arma en la zona pélvica, y como indica el Fiscal, parecería que el tiempo que le hubiera tomado al conductor hacerse del arma posiblemente era tan exiguo como el que le hubiera tomado a su acompañante, por lo que se encuentra acreditada la materialidad del hecho y la participación del imputado en él. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Jorge A. Franza)

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado que rechazó el planteo interpuesto por la Defensa, correspondiente a la nulidad del procedimiento, efectuado en una causa por portación de arma de fuego de uso civil (artículo 189 bis, segundo párrafo del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa, surge que los policías detuvieron al imputado, luego de observar que él y otra persona, al notar la presencia del patrullero, se volvieron sobre sus pasos y separaron, al tiempo que el imputado hizo ademán de tomar algo de su cintura. Ante ello, los policías les dieron la voz de “alto”, pero ambos no hicieron caso y emprendieron la fuga. Los agentes lograron detenerlos a pocos metros. El imputado opuso resistentica y, una vez en el piso, sacó de su pantalón un revólver calibre 22.
La Defensa se agravió y sostuvo la nulidad del procedimiento de detención y posterior requisa porque no fue motivado en ninguna circunstancia objetiva que hiciera presumir que el acusado portaba cosas constitutivas de un delito. Afirmó que el A-Quo fundó su decisión en hechos que sucedieron después de la medida restrictiva, mientras que el verdadero motivo de la intervención policial fue que el imputado y la persona que venía caminando con él, se separaron al ver el patrullero.
Sin embargo, la Defensa parte de la base de una interpretación diferente de los hechos y suprime partes del relato policial, pues sólo pone el acento en que dos personas que caminaban juntas se separaron. No se trata aquí, de la detención de dos personas sobre la base de datos objetivos, posteriores a la detención. Este recorte fragmentario de la realidad hace pensar, en una convalidación del procedimiento por el solo hecho del hallazgo posterior del arma.
En este sentido, el comportamiento visto en su conjunto y sin parcializaciones que lo hagan ver como uno natural de cualquier ciudadano, permite presumir razonablemente que puede estarse ante la presencia de un hecho delictivo y que justifica la detención y requisa de los sospechosos para comprobar, o bien descartar, que portaban armas y, eventualmente, neutralizar el peligro, garantizar la seguridad pública y asegurar la prueba. Naturalmente todo ello debe realizarse en el marco de la urgencia impuesta, por un lado, por la circunstancia de que los requisados, posibles autores de un accionar ilícito conforme a aquella sospecha fundada en los extremos objetivos reseñados, tienen derecho a retirarse inmediatamente del lugar si esa sospecha no pudiera ser constatada. Es decir, cuando la orden judicial llegase, los sospechosos ya no estarían bajo la órbita del accionar policial. Por otro lado, también la referida necesidad de asegurar la prueba y, eventualmente, de resguardar a las personas tanto con relación a una eventual víctima, como con respecto a los propios agentes policiales, que ex ante surge de aquel contexto, justifican razonablemente la urgencia de la intervención policial.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado que rechazó el planteo interpuesto por la Defensa, correspondiente a la nulidad de la prueba, efectuado en una causa por portación de arma de fuego de uso civil (artículo 189 bis, segundo párrafo del Código Penal).
La Defensa se agravió y sostuvo que es condición de validez de cualquier dictamen técnico que el material se encuentre en las mismas condiciones en las que fue secuestrado y que según surge de las actas, el arma y las municiones fueron remitidas en sobres abiertos.
Sin embargo, más allá de que parece haberse demostrado una conducta contraria a lo que recomiendan las reglas de preservación de la prueba, no se ha probado un cambio en las condiciones del material secuestrado. En este sentido, conforme la descripción del revólver, se trata de la misma arma que portaba el imputado en el momento del hecho, y no hay factores objetivos que demuestren alteración alguna, más allá de la mención de que el material llegó a los peritos en sobres abiertos. Esto, empero, no alcanza para concluir que se ha quebrado la cadena de custodia y que, por ello, se haya modificado el objeto probatorio.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado que rechazó el planteo interpuesto por la Defensa, correspondiente a la nulidad de la prueba, efectuado en una causa por portación de arma de fuego de uso civil (artículo 189 bis, segundo párrafo del Código Penal).
La Defensa se agravió por entender que la policía tendría que haber anotado en el acta el número de inscripción de cada proyectil secuestrado. Afirmó que la falta de identificación de las municiones conlleva la nulidad del posterior peritaje porque no se puede asegurar que sean las mismas que fueron secuestradas en el momento del hecho.
Sin embargo, asiste razón al A-Quo cuando expresa que no sería razonable exigir tal formalismo al personal policial que tiene a cargo un procedimiento de las características del presente caso. En este sentido, preguntados al respecto, los agentes explicaron que, dada la hora en que se practicó el operativo, no había mucha luz, por lo cual no se veía con claridad la inscripción de los proyectiles. La Defensa intenta rebatir esto con la referencia de que los policías reconocieron la inscripción “OA” y que, entonces, podrían haber leído toda la numeración, pero que hayan visto rápidamente una parte de la identificación no implica forzosamente que, entonces, tendrían que haber podido leer todos los números de cada una de las municiones secuestradas.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado que rechazó el planteo interpuesto por la Defensa, correspondiente a la nulidad del procedimiento, efectuado en una causa por portación de arma de fuego de uso civil (artículo 189 bis, segundo párrafo del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa, surge que los policías detuvieron al imputado, luego de observar que él y otra persona, al notar la presencia del patrullero, se volvieron sobre sus pasos y separaron, al tiempo que el imputado hizo ademán de tomar algo de su cintura. Ante ello, los policías les dieron la voz de “alto”, pero ambos no hicieron caso y emprendieron la fuga. Los agentes lograron detenerlos a pocos metros. El imputado opuso resistentica y, una vez en el piso, sacó de su pantalón un revólver calibre 22.
La Defensa se agravió y sostuvo la nulidad del procedimiento de detención y posterior requisa porque no fue motivado en ninguna circunstancia objetiva que hiciera presumir que el acusado portaba cosas constitutivas de un delito. Afirmó que el A-Quo fundó su decisión en hechos que sucedieron después de la medida restrictiva, mientras que el verdadero motivo de la intervención policial fue que el imputado y la persona que venía caminando con él, se separaron al ver el patrullero.
Sin embargo, la intención policial de entablar un diálogo con una persona con el torso desnudo, en horas de la madrugada de un día semanal, quien al divisar el automóvil de prefectura vuelve sobre sus pasos, no luce injustificada. En este sentido, la autoridad preventora tiene el deber de establecer si la persona semidesnuda necesita asistencia de algún tipo. Ello así, A contrario de la opinión de la Defensa, este también es un dato objetivo y concreto que debe meritarse en conjunto al resto.

En el caso, corresponde hacer lugar al planteo de la Defensa y declarar la nulidad de las pericias realizadas y de todos los actos que fueran su directa consecuencia, por afectación a la cadena de custodia de la evidencia secuestrada, en una causa por portación de arma de fuego de uso civil (artículo 189 bis, segundo párrafo del Código Penal).
La Defensa se agravió por entender que se omitió preservar e identificar adecuadamente el material secuestrado y que no se indicó en la planilla de cadena de custodia la totalidad de personas y profesionales que manipularon los objetos. Consideró que la policía tendría que haber anotado en el acta el número de inscripción de cada proyectil secuestrado, por lo que la falta de identificación de las municiones, sumado a que fueron remitidas en sobre abiertos, conllevaba la nulidad del posterior peritaje, porque no se podía asegurar que sean las mismas que fueron secuestradas en el momento del hecho.
En efecto, una pericia realizada bajo estas condiciones impide considerarla legítima en pos de su utilización, afectando las formas del debido proceso (artículo 18 de la Constitución Nacional). En este sentido, las mismas deben excluirse, por aplicación de las reglas generales de los artículos 88, 99 y 107 del Código Procesal Penal de la Ciudad, por encontrarse impedido el Tribunal, de asegurar la correspondencia entre el arma de fuego y la munición secuestradas por personal de la Prefectura Naval Argentina, como así también su aptitud para el disparo, con aquellas que fueran peritadas (Del voto en disidencia parcial del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde hacer lugar al planteo de la Defensa y declarar la nulidad de las pericias realizadas y de todos los actos que fueran su directa consecuencia, por afectación a la cadena de custodia de la evidencia secuestrada, en una causa por portación de arma de fuego de uso civil (artículo 189 bis, segundo párrafo del Código Penal).
La Defensa se agravió por entender que se omitió preservar e identificar adecuadamente el material secuestrado y que no se indicó en la planilla de cadena de custodia la totalidad de personas y profesionales que manipularon los objetos. Consideró que la policía tendría que haber anotado en el acta el número de inscripción de cada proyectil secuestrado. Afirmó que la falta de identificación de las municiones conlleva la nulidad del posterior peritaje, porque no se puede asegurar que sean las mismas que fueron secuestradas en el momento del hecho.
En efecto, el artículo 88 del Código Procesal Penal de la Ciudad indica que las fuerzas de seguridad tendrán diferentes deberes específicos cuando su intervención sea demandada cuando lleguen a su conocimiento hechos delictivos en forma directa, por denuncia, o por orden de la autoridad competente. Entre esos deberes, se encuentra, cuidar que los rastros materiales del hecho sean conservados y que el estado de las cosas no se modifique. Dicha disposición, no fue llevada a cabo, impidiendo sostener, más allá de toda duda razonable, que las características del arma en cuanto a su funcionamiento y condición para el disparo no fueron alteradas a lo largo de la investigación. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución del juez de grado, en cuanto dispuso la prisión preventiva del imputado, en una causa por portación de arma de fuego, de uso civil, sin autorización legal, agravada por registrar antecedentes penales por delito doloso (artículo 189 bis, inciso 2, párrafo 3 y 8 del Código Penal).
La Defensa se agravió y sostuvo que el imputado, si bien era el conductor del auto, desconocía la existencia del arma, ya que pertenecía a su acompañante co-conductor, y que asimismo, no tuvo en ningún momento, un efectivo poder de disposición sobre esta.
Sin embargo, si bien es cierto que el acompañante admitió que el arma le pertenecía, también lo es que este no presentó ninguna constancia que así lo acreditase y que, de acuerdo con el informe del ANMAC (Agencia Nacional de Materiales Controlados -Ex RENAR), el arma se encuentra registrada a nombre de un tercero. Asimismo, no resulta sostenible que el imputado no supiera de la existencia del arma, ya que por su tamaño era difícil de ocultar. Más allá de estas consideraciones, el punto central aquí es que se dió una portación compartida. Ello así, en atención al lugar en que se encontraba el efecto, tanto el conductor como su acompañante, tenían el pleno poder de disposición sobre el arma, en cuanto poder de hecho y disponibilidad en condiciones de uso inmediato en espacio público, tratándose en el caso de un arma de uso civil, sin la debida autorización legal para ello.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del juez de grado, en cuanto dispuso la prisión preventiva del imputado, en una causa por portación de arma de fuego, de uso civil, sin autorización legal, agravada por registrar antecedentes penales por delito doloso (artículo 189 bis, inciso 2, párrafo 3 y 8 del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa, surge que un inspector de la Policía de la Ciudad, fue advertido por un transeúnte, respecto de un automóvil que estaba merodeando la zona y que conforme su declaración, dentro del mismo, se encontraba una persona que había sido autor de un delito contra él y su hermano. Seguidamente, el policia lo detuvo y al identificar a quienes se encontraban dentro, encontró un arma con aptitud para el disparo, por lo que procedió a su secuestro y a la detención de las personas.
En efecto, al declarar en audiencia, el inspector policial sostuvo que el arma estaba accesible para cualquiera de las dos personas, porque tanto el conductor, como el co-conductor estaban pegados a la palanca de cambio. En este sentido, es la disponibilidad inmediata del arma el elemento típico que no sólo permite diferenciar los supuestos de mera tenencia de aquellos de portación, sino además, el que define el ámbito propio de la autoría. Así, la portación conlleva dos elementos característicos:1) en cuanto hace a las condiciones de uso inmediato, implica que el arma debe estar preparada para ser utilizada de inmediato; 2) debe tratarse de un lugar o de acceso público. Ello así, estos requisitos se encuentran presentes en el supuesto elevado a conocimiento.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del juez de grado, en cuanto dispuso la prisión preventiva del imputado, en una causa por portación de arma de fuego, de uso civil, sin autorización legal, agravada por registrar antecedentes penales por delito doloso (artículo 189 bis, inciso 2, párrafo 3 y 8 del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa, surge que un inspector de la Policía de la Ciudad, fue advertido por un transeúnte, respecto de un automóvil que estaba merodeando la zona y que conforme su declaración, dentro del mismo, se encontraba una persona que había sido autor de un delito contra él y su hermano. Seguidamente, el policia lo detuvo y al identificar a quienes se encontraban dentro, encontró un arma con aptitud para el disparo, por lo que procedió a su secuestro y a la detención de las personas.
En efecto, se halla acreditado con el grado de probabilidad necesaria para dictar esta medida cautelar que nos encontramos ante un hecho prima facie típico. En este sentido, es pertinente, hacer un distingo entre la certeza exigida para emitir una condena y la verosimilitud requerida para aplicar esta restricción de los derechos del imputado. En efecto, la propia letra de la ley artículo 173 del Código Procesal Penal, habla de "elementos de convicción suficientes para sostener, provisoriamente, la materialidad del hecho". Por un lado, se hace referencia a un juicio provisorio; por otro lado, se mencionan los elementos de convicción suficientes, esto es, tomando en consideración, precisamente, que no se trata de la certeza requerida para la condena, pues ésta sólo se alcanzará, si acaso, luego del debate de juicio.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del juez de grado, en cuanto dispuso la prisión preventiva del imputado.
Para así decidir, la Jueza de grado aclaró que si bien el imputado demostró que tiene arraigo en su lugar de residencia, no obstante, las circunstancias referentes a la magnitud de la pena en expectativa que se cierne sobre el imputado y los antecedentes condenatorios que registra, resultan ser pautas objetivas suficientes para considerar que no se sujetará a las obligaciones que le impongan en el proceso.
En efecto, el artículo 170 del Código Procesal Penal, detalla las circunstancias que especialmente se deben tener en cuenta, para determinar la existencia o no de peligro de fuga. Específicamente, el primer inciso refiere al arraigo del imputado en el país.
Sin embargo, el hecho de que el imputado tenga arraigo no puede ser valorado aisladamente, sino que debe ser juzgado de manera conjunta con las demás circunstancias que menciona la ley.
Por lo tanto, a partir de una valoración global, se acredita la existencia de riesgos procesales que habilitan la imposición de la medida restrictiva de la libertad cuestionada, ya que puede presumirse que la libertad del inculpado pondrá en riesgo la efectiva culminación de la causa.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del juez de grado, en cuanto dispuso la prisión preventiva del imputado.
La Defensa se agravió por considerar que la medida podría haber sido sustituida por otra de similar eficacia pero menos gravosa.
Sin embargo, a partir de una valoración global, puede presumirse que la libertad del inculpado pondría en riesgo la efectiva culminación de la causa. En este sentido, se encuentra acreditada la existencia de riesgos procesales -peligro de fuga-, que habilitan la imposición de una medida restrictiva de la libertad, pues es la única vía efectiva de someterlo al proceso. Además, frente al hecho de que en caso de recaer condena está sería de cumplimiento efectivo, sumado a los antecedentes que registra el acusado, y además que él mismo se encontraba gozando de una libertad condicional -entre las demás circunstancias de autos- tampoco se vislumbra que la prisión preventiva resulte desproporcionada. En este contexto, no debe soslayarse que se trata de un proceso relativamente simple, de manera que corresponderá al Fiscal y al Juez de grado la realización de los actos procesales con absoluta celeridad, a fin de que el tiempo que deba permanecer el encausado en prisión preventiva se limite al mínimo indispensable.

En el caso, corresponde confirmar la prisión preventiva impuesta al encausado, en la presente causa iniciada por portación de arma de fuego de uso civil (artículo 189 bis del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa, surge que se le atribuye al imputado, la portación de un pistola con cargador colocado, sin contar con la debida autorización y en condiciones inmediatas de uso. Ante ello, el A-quo hizo lugar a la petisión fiscal de prisión preventiva del acusado y fundó su decisión en que la materialidad del hecho se encontraba acreditada con el grado de probabilidad exigible en esta etapa del proceso.
La Defensa se agravió y sostuvo que no podía tenerse por acreditada la materialidad del hecho en razón de que no debían tenerse en cuenta las declaraciones contenidas en el sumario policial de quienes no habían prestado testimonio en la audiencia celebrada.
Sin embargo, no surge que la Defensa hubiera requerido la presencia de los testigos de la Fiscalía en el marco de la audiencia de prisión preventiva, por lo que resulta válida en esta instancia la consideración de la evidencia efectuada por el A-Quo. En este sentido, la declaración del oficial preventor y la de los testigos del hecho, sumado a los hallazgos en la inspección ocular realizada en las inmediaciones del hecho y el informe de la Agencia Nacional de Materiales Controlados sobre la falta de autorización al imputado como legítimo usuario de armas de fuego, conforman una base probatoria con suficiente entidad convictiva para considerar comprobada, provisionalmente, la materialidad del hecho y la autoría del acusado.

En el caso, corresponde confirmar la prisión preventiva impuesta al encausado, en la presente causa iniciada por portación de arma de fuego de uso civil (artículo 189 bis del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa, surge que se le atribuye al imputado, la portación de un pistola con cargador colocado, sin contar con la debida autorización y en condiciones inmediatas de uso. Ante ello, el A-quo hizo lugar a la petición fiscal de prisión preventiva del acusado y fundó su decisión en que la materialidad del hecho se encontraba acreditada con el grado de probabilidad exigible en esta etapa del proceso.
La Defensa se agravió por cuanto no se contaba con una pericia balística sobre la aptitud para el disparo del arma secuestrada.
Sin embargo, la ausencia de los resultados de la experticia balística respecto a la aptitud del armamento para sus fines específicos, no puede erigirse como un obstáculo para la adopción de la medida dispuesta ante el estado embrionario de la investigación.

En el caso, corresponde confirmar y morigerar la prisión preventiva impuesta al encausado, en la presente causa iniciada por portación de arma de fuego de uso civil (artículo 189 bis del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa, surge que se le atribuye al imputado, la portación de un pistola con cargador colocado, sin contar con la debida autorización y en condiciones inmediatas de uso. Ante ello, el A-quo hizo lugar a la petición fiscal de prisión preventiva del acusado y fundó su decisión en que el peligro procesal en el caso estaba configurado por la magnitud de la pena en expectativa y por el hecho de que el acusado había intentado huir del funcionario preventor.
La Defensa se agravió y sostuvo que el arraigo verificado del imputado impedía considerar la existencia de peligro de fuga, el que no podía configurarse solamente a partir de la pena en expectativa, sino que era necesario que concurrieran los tres supuestos previstos en el artículo 170 del Código Procesal Penal de la Ciudad (arraigo, magnitud de la pena en expectativa y comportamiento del imputado)
Sin embargo, no resulta arbitrara la valoración del A-Quo, atento la gravedad del hecho y la pena que le correspondería al imputado en el caso de ser condenado. En este sentido, la elevada escala penal prevista para el delito endilgado impediría que la eventual pena a imponerse en autos pueda ser dejada en suspenso. Asimismo, las circunstancias acreditadas en torno al arraigo del encausado no logran neutralizar el serio peligro de fuga, que termina por configurarse frente a su actitud elusiva demostrada al ser sorprendido por el funcionario preventor, todo lo cual obsta la posibilidad de asegurar su sujeción al proceso con una medida distinta de la adoptada.
No obstante, se evidencia excesivo el plazo de duración establecido, por lo que corresponde morigerar la prisión preventiva al mínimo indispensable, que asegure la eventual celebración del debate oral y público.

En el caso, corresponde revocar la prisión preventiva y en consecuencia disponer que el imputado recupere su libertad bajo caución juratoria, en la presente causa iniciada por portación de arma de fuego de uso civil (artículo 189 bis del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa, surge que se le atribuye al imputado, la portación de un pistola con cargador colocado, sin contar con la debida autorización y en condiciones inmediatas de uso. Ante ello, el A-quo hizo lugar a la petición fiscal de prisión preventiva del acusado y fundó su decisión en que la materialidad del hecho se encontraba acreditada con el grado de probabilidad exigible en esta etapa del proceso.
La Defensa se agravió por cuanto no se contaba con una pericia balística sobre la aptitud para el disparo del arma secuestrada.
En efecto, la pericia producida por el Fiscal da cuenta de la existencia de un arma secuestrada en el lugar de los hechos y el aparente correcto funcionamiento de sus componentes mecánicos. No obstante, el mismo documento resalta que la aptitud de la misma no ha sido establecida.
Ello así, teniendo en cuenta que la aptitud -característica elemental del objeto para desarrollar su fin específico- no ha sido debidamente acreeditada, se debilitan las circunstancias tomadas como válidas para fundamentar la imputación que introduce en la discusión la grave escala fijada por el legislador en estos casos. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la prisión preventiva y en consecuencia disponer que el imputado recupere su libertad bajo caución juratoria, en la presente causa iniciada por portación de arma de fuego de uso civil (artículo 189 bis del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa, surge que se le atribuye al imputado, la portación de un pistola con cargador colocado, sin contar con la debida autorización y en condiciones inmediatas de uso. Ante ello, el A-quo hizo lugar a la petisión fiscal de prisión preventiva del acusado y fundó su decisión en que la materialidad del hecho se encontraba acreditada con el grado de probabilidad exigible en esta etapa del proceso.
La Defensa se agravió y sostuvo que no podía tenerse por acreditada la materialidad del hecho en razón de que no debían tenerse en cuenta las declaraciones contenidas en el sumario policial de quienes no habían prestado testimonio en la audiencia celebrada.
En efecto, al citación de testigos en estos casos es ineludible a los fines de acreditar la pretensión fiscal. Pues no sólo la actividad de la defensa se haya en juego, sino también, y principalmente, la pesada carga probatoria que pesa sobre la fiscalía como así también su rol de garante en el proceso y custodio de la legalidad del mismo (conforme el artículo 5 del Código Procesal Penal).
En este sentido, la inclusión como mero elemento escrito, documental, de las declaraciones testimoniales de las cuales no participaron ni la Fiscalía ni la Defensa, vacía de contenido el sentido que la audiencia oral prevista en el artículo 173 del Código Procesal Penal local persigue, siempre teniendo en consideración la necesidad de fundamentar de la forma más adecuada y acabada posible, la imposición de una medida cautelar de privación de libertad como excepción al principio constitucional de inocencia. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la prisión preventiva y en consecuencia disponer que el imputado recupere su libertad bajo caución juratoria, en la presente causa iniciada por portación de arma de fuego de uso civil (artículo 189 bis del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa, surge que se le atribuye al imputado, la portación de un pistola con cargador colocado, sin contar con la debida autorización y en condiciones inmediatas de uso. Ante ello, el A-quo hizo lugar a la petición fiscal de prisión preventiva del acusado y fundamentó ello en la magnitud de la pena prevista para el hecho atribuído, en tanto su magnitud era un indicador de riesgo procesal, y que asimismo, era insuficiente el arraigo, el trabajo y los lazos familiares en razón de la actitud del imputado cuando al oír la voz de alto había huido, y que por ello estaba convencido de que en caso de ser puesto en libertad intentaría fugarse.
En efecto, no se encuentra debidamente fundamentada la exigencia que se desprende del artículo 170 inciso 3 del Código Procesal Penal de la Ciudad, referida al comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso, en la medida que indique su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este sentido, el Fiscal no invocó antecedentes condenatorios que pesen sobre el imputado o pedidos de captura o rebeldía que permitan inferir razonablemente un mal comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro procesos.
Asimismo, si bien el Magistrado de grado valoró que el imputado al momento de oír la voz de alto habría intentado huir, no surge de autos que al momento de ser detenido hubiera mostrado algún tipo de resistencia a la autoridad.
Ello así, tenerlo hoy detenido conculca su derecho a la libertad personal e implica desatender el estado de inocencia que la Constitución le garantiza hasta tanto sea juzgado en legal forma. Máxime cuando tampoco se ha demostrado en la audiencia de prisión preventiva que sea necesario, para completar la prueba en esta causa, restringir de cualquier modo la libertad del imputado. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución del Juez de grado y, en consecuencia, sobreseer al imputado, en orden al hecho investigado en estas actuaciones (portación de armas de fuego de uso civil, artículo 189 bis del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa, surge que personal policial detuvo la marcha de dos sujetos que iban a bordo de una motocicleta. Los agentes, tras requisar a los acusados, notaron que quien iba en el asiento del acompañante, tenía un arma de fuego tipo revólver en la zona pélvica y que el palpado del imputado -conductor de la motocicleta arrojó resultado negativo, en cuanto se constató que no poseía elemento alguno constitutivo de delito. El Fiscal encuadró la conducta descripta como portación de arma de fuego de uso civil y consideró que ambos imputados resultaban coautores del delito, por existir un condominio funcional.
La Defensa del imputado (conductor de la moto) se agravió y sostuvo que no era factible establecer la participación de su asistido dado que, de acuerdo con las particulares circunstancias de modo, tiempo y lugar, resultaba imposible que aquél pudiera disponer del revólver en forma inmediata. A su criterio, resulta objetivamente imposible disponer de un arma que lleva otro individuo en su cintura mientras se conduce un motovehículo, dado que se requiere de ambas manos para mantener el equilibrio.
En efecto, el arma se hallaba entre las ropas del acompañante, lo que permite determinar una esfera de custodia exclusiva y descartar, así, la posibilidad autónoma de disposición inmediata por parte de otros. En este sentido, el mismo acompañante reconoció la portación al firmar el acuerdo de avenimiento. Sin dudas, el argumento "fáctico" de la Defensa, en el sentido de que el conductor no podía conducir una moto y a la vez tomar el arma que su acompañante llevaba detrás de él, cobra relevancia por las circunstancias características de esta causa. Pero lo determinante es, en definitiva, que más allá de una posibilidad material de disponer de ella en ese mismo momento, quien lleva algo entre sus ropas parece tener, en principio, su custodia exclusiva, y no compartida.
Ello así, el hecho enrostrado al imputado (conductor de la moto) resulta manifiestamente atípico, pues sólo se ha imputado la cercanía a un arma de fuego, pero no su tenencia y tampoco su portación.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por la Jueza de grado en cuanto no hizo lugar a la excepción de falta de participación criminal, interpuesta por la Defensa, en la presente causa iniciada por portación de arma de fuego de uso civil (Artículo 189 bis del Código Penal)
De la lectura de las constancias de la causa, surge que personal policial detuvo la marcha de dos sujetos que iban a bordo de una motocicleta. Los agentes, tras requisar a los acusados, notaron que quien iba en el asiento del acompañante, tenía un arma de fuego tipo revólver en la zona pélvica y que el palpado del imputado -conductor de la motocicleta arrojó resultado negativo, en cuanto se constató que no poseía elemento alguno constitutivo de delito.
La Defensa del imputado (conductor de la moto) se agravió y sostuvo que no era factible establecer la participación de su asistido dado que, resulta objetivamente imposible disponer de un arma que lleva otro individuo en su cintura mientras se conduce un motovehículo, dado que se requiere de ambas manos para mantener el equilibrio. De tal modo, argumenta que el sólo hecho de encontrarse "cuerpo a cuerpo" no es suficiente para imputar una portación compartida.
Sin embargo, existen hechos controvertidos sujetos a prueba que deberán ser evaluados en la oportunidad de celebrarse el juicio oral y público. En este sentido, la ocasión para efectuar un estudio profundo de las circunstancias controvertidas que hacen a la participación criminal del imputado en el hecho enrostrado, y la posibilidad de que hubiera podido disponer del arma incautada en condiciones de uso inmediato, es mediante la producción de la prueba ofrecida por las partes en la etapa de juicio, ocasión en la que el Juez que intervenga se encontrará en condiciones de resolver las cuestiones planteadas por las partes a través de los principios de inmediación y contradicción, propios del sistema acusatorio. Y ello no significa que la etapa intermedia sea un "méro chequeo formal", sino que en este caso puntual los fundamentos que la parte invoca para sostener su planteo se remiten a cuestiones de hecho y prueba que indefectiblemente deben ser tratados en la audiencia de debate, pues se refieren a elementos de contexto que necesariamente serán dilucidados una vez producidos los medios de prueba recolectados por las partes. Así, la Defensa efectivamente puede discutir en una etapa anterior al juicio la pretensión acusatoria por las causales que el Código Procesal Penal de la Ciudad lo habilita, pero con el límite que el propio Legislador le impuso: que surja de forma manifiesta su existencia, es decir, notoria, ostensible, visible, palpable, expresa. Por consiguiente, sólo podrá tener acogida favorable un planteo cuya comprobación surja de tal manera, de la simple lectura del caso, pero encontrándose circunstancias controvertidas que exceden el análisis que la herramienta escogida por el recurrente, corresponde sean tratadas en la etapa ulterior del proceso, donde la parte tendrá aún más herramientas para sostener su teoría del caso, y atacar la acusatoria. (Del voto en disidencia del Dr. Franza).

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por la Jueza de grado en cuanto no hizo lugar a la nulidad del requerimiento de elevación a juicio Fiscal, interpuesto por la Defensa, en la presente causa iniciada por portación de arma de fuego de uso civil (Artículo 189 bis del Código Penal).
En efecto, de la lectura de la pieza cuya nulidad persigue la Defensa se observa que se dio cumplimiento a todas las exigencias legales que la norma que rige la materia establece. Es decir, identificó correctamente al acusado, circunscribió el hecho con la conducta delimitada y las condiciones de tiempo y lugar concretas, atribuyó una calificación jurídica específica, y fundó con las constancias que lucen en el legajo su requerimiento de juicio.
En este sentido, la parte alega la falta de pruebas para sostener la hipótesis acusatoria respecto de la posible portación compartida del arma, lo cual no es materia de análisis en esta instancia del proceso, puesto que no surge con claridad manifiesta el vicio que la Defensa invoca.
Ello así, el momento propicio para tratar en profundidad la conducta imputada, como así también los medios de prueba ofrecidos por la acusación, y el tipo penal escogido, es la audiencia de debate. (Del voto en disidencia del Dr. Franza).

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto decretó la prisión preventiva del imputado, en la presente causa iniciada por portación de arma de fuego de uso civil (artículo 189 bis, párrafo 2 del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa, surge que se le atribuyó al imputado haber portado sin la debida autorización legal una pistola semiautomática cargada, la que se encontraba en una mochila que arrojó a las vías del tren.
La Defensa cuestionó el informe técnico, por considerar que no permite tener por acreditado con el grado de provisoriedad propio de esta etapa procesal que el arma fuera apta para el disparo, y en consecuencia que se le pueda atribuir al imputado el delito de portación de arma de fuego.
Sin embargo, del informe preliminar agregado, surge que sin perjuicio de que se recomendó el envío a balística para peritar, el funcionamiento del arma sería normal y no solo se encontraba cargada con balas del calibre correspondiente, sino además existía un cartucho en la recámara.
Ello así, la calificación legal de la conducta atribuida por el Fiscal al imputado -arma de guerra de uso civil condicional- resulta "prima facie" adecuada, y es posible sostener con el grado de provisoriedad propio de esta etapa del proceso, que la verosimilitud del hecho y la calificación legal se encuentran acreditadas sin perjuicio de lo que surja del avance de la investigación.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto decretó la prisión preventiva del imputado, en la presente causa iniciada por portación de arma de fuego de uso civil (artículo 189 bis, párrafo 2 del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa, surge que se le atribuyó al imputado haber portado sin la debida autorización legal una pistola semiautomática cargada, la que se encontraba en una mochila que arrojó a las vías del tren.
Para así decidir, el Juez de grado tuvo en cuenta que en caso del dictado de una sentencia condenatoria, la pena no podría ser dejada en suspenso, la pena en expectativa en razón de los restantes delitos mencionados por el Fiscal y la ineficacia de otras medidas alternativas.
En efecto, el artículo 170 del Código Procesal Penal de la Ciudad, establece cuáles serán los parámetros para analizar el peligro de fuga, y a tal efecto es dable ponderar en primer lugar la magnitud de la pena del delito que se le imputa y si procede o no la ejecución condicional.
En este sentido, el delito atribuido al imputado encuentra adecuación legal provisoria en el tipo penal previsto y reprimido en el artículo 189 bis, inciso 2, párrafo 3, con el agravante dispuesto en el octavo párrafo, por lo que el máximo de la escala penal establecida (10 años) excede el límite a que alude el artículo 170, inciso 2 del Código Procesal de la Ciudad (8 años), como circunstancia objetiva para considerar que existiría peligro de fuga.
Asimismo, a la luz de la subsunción legal aplicable, el mínimo de la escala penal es de 4 años de prisión, lo que impide, en el hipotético caso de resultar condenado en estas actuaciones, que la pena sea de ejecución condicional.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto decretó la prisión preventiva del imputado, en la presente causa iniciada por portación de arma de fuego de uso civil (artículo 189 bis, párrafo 2 del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa, surge que se le atribuyó al imputado haber portado sin la debida autorización legal una pistola semiautomática cargada, la que se encontraba en una mochila que arrojó a las vías del tren.
En efecto, no es posible obviar la actitud que adoptó el imputado al momento de los hechos, quien frente a la presencia policial intentó alejarse del lugar y descartó en las vías del tren la mochila en cuyo interior se encontró el arma. Asimismo, los preventores dejaron constancia que el imputado en todo momento opuso resistencia a la detención, lo que en definitiva implica otra circunstancia más que permiten presumir que de disponer su soltura intentaría eludir el accionar de la justicia.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto decretó la prisión preventiva del imputado, en la presente causa iniciada por portación de arma de fuego de uso civil (artículo 189 bis, párrafo 2 del Código Penal).
En efecto, sin perjuicio de que se haya constatado el domicilio que denunció y que el imputado se encuentra en contacto permanente con organismos estatales en virtud de la pensión que recibe, la existencia de arraigo por sí sola no permite descartar la existencia de las circunstancias que permiten presumir que el imputado de recuperar su libertad intentaría eludir la acción de la justicia.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto decretó la prisión preventiva del imputado, en la presente causa iniciada por portación de arma de fuego de uso civil (artículo 189 bis, párrafo 2 del Código Penal).
En efecto, existen pautas objetivas suficientes como para mantener su aseguramiento preventivo, pues la pena a imponer en caso de dictado de sentencia condenatoria será de cumplimiento efectivo y mediante su actitud procesal en el presente proceso, ha demostrado un desprecio por las normas, que permiten presumir que en caso de recuperar su libertad podría intentar eludir el accionar de la justicia.

En el caso, corresponde dilucidar la clasificación legal de una de las armas de fuego secuestradas al encartado a fin de determinar la competencia de esta Justicia Penal, Contravencional y de Faltas.
En efecto, conforme se desprende del decreto de determinación de los hechos, una de las pistolas propiedad del imputado poseía en el lateral derecho estampado el escudo nacional y la inscripción “Ejército Argentino”, lo que motivó "prima facie" la subsunción del comportamiento en la categoría de "arma de guerra" sin la debida autorización legal.
Al respecto, de acuerdo a lo informado por la Agencia Nacional de Materiales Controlados, en cuanto a que el arma en cuestión se hallaba registrada a nombre del imputado, se impone arbitrar los medios necesarios en la instancia de grado a fin de establecer si se trata, en definitiva, de un arma de guerra (conf. art. 4, aps. 1 y 2 del Decr. Nac. 395/75) o de uso civil condicional (art. 4, ap. 5) ya que el decreto citado en su parte pertinente estipula que “son de uso civil condicional las armas que, (aun poseyendo escudos punzonados o numeración que las identifique como de dotación de las instituciones armadas o la fuerza pública), hubieran dejado de ser de dotación actual por así haberlo declarado el Ministerio de Defensa a propuesta de la institución correspondiente y previo asesoramiento del (ex RENAR)”.
La distinción bosquejada no es menor si se tiene en cuenta que la normativa que rige la transferencia de competencias penales al ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Leyes N° 26.702 y 5.935, y las resoluciones conjuntas DG N° 26/18, AGT N° 17/18 y FG N° 32/18, traspasaron a la justicia local el conocimiento para investigar y juzgar los delitos taxativamente allí enumerados, entre los que se hallan la tenencia y portación de armas de guerra de uso civil condicional, no así de arma de guerra (conf. art. 4, aps. 1 y 2 del Decr. Nac. 395/75).

En el caso, corresponde revocar la resolución de la Juez de grado, mediante la cual no hizo lugar a la prisión preventiva del imputado y ordenó su inmediata libertad, en la presente causa iniciada por portación de arma de fuego de uso civil (artículo 189 bis, párrafo 2° del Código Penal).
En efecto, en cuanto a la posibilidad de fuga, no puede afirmarse, en primer lugar, que el imputado cuente con arraigo suficiente (170, inciso 1°, del Código Procesal Penal). Si bien su actual pareja afirmó en la audiencia que él vivía con ella, el día anterior declaró ante el personal policial constituido en su domicilio que no residía allí, sino en la casa de su madre.
Por otra parte, tampoco coincide la versión de su pareja con la del propio imputado, quien declaró que su lugar de alojamiento era el domicilio de su madre.
Ello así, no se ha logrado demostrar con la seriedad que el caso amerita que el acusado tenga “arraigo en el país determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos” (artículo 170, inciso 1°, del Código Procesal Penal), a lo que se agrega la valoración ya expresada por el legislador en la norma citada: “La falsedad o la falta de información al respecto constituirá presunción de fuga”.

En el caso, corresponde revocar la resolución de la Juez de grado, mediante la cual no hizo lugar a la prisión preventiva del imputado y ordenó su inmediata libertad, en la presente causa iniciada por portación de arma de fuego de uso civil (artículo 189 bis, párrafo 2° del Código Penal).
La Fiscal considera que el peligro procesal está dado por la magnitud de la escala penal en expectativa (de 4 a 10 años de prisión por tratarse de portación de arma de fuego agravada en virtud de registrar antecedentes penales por delito doloso contra las personas y con el uso de armas), por haber sido declarado reincidente (lo que impediría una condenación condicional), por su comportamiento durante el proceso (intentó eludir la detención y luego se sustrajo del proceso) y por falta de arraigo.
En efecto, con relación a la pena en expectativa y la posibilidad de condenación condicional (artículo 170, inciso 2°, del Código Procesal Penal), más allá de que se trata de un indicio, asiste razón a la Fiscalía en el sentido de que, en virtud de la agravante, la escala oscila entre 4 y 10 años de prisión (artículo 189 bis, inciso 2°, párrafo 8° del Código Penal), lo cual -sumado a los antecedentes condenatorios y al hecho de que ha sido declarado reincidente- impide una posible condenación condicional, amén de superar el máximo de 8 años previsto por el Código Procesal Penal.
Es decir, que en caso de recaer condena en la presente causa, la pena será necesariamente de efectivo cumplimiento y, por cierto, se trata de un delito grave, cuyo máximo excede el tope de ocho años. Esto, en definitiva, también es un indicador de riesgo de fuga.

En el caso, corresponde revocar la resolución de la Juez de grado, mediante la cual no hizo lugar a la prisión preventiva del imputado y ordenó su inmediata libertad, en la presente causa iniciada por portación de arma de fuego de uso civil (artículo 189 bis, párrafo 2° del Código Penal).
En efecto, respecto del comportamiento del imputado en el proceso, el aquí encartado ha sido declarado rebelde y se ha ordenado su captura; a esto se suma que ha permanecido en tal estado durante más de tres años, cuando finalmente fue detenido en el marco de disturbios en la vía pública.
Por otra parte, también debe ser valorado negativamente como comportamiento en el proceso, la circunstancia de que, en el momento del hecho, el encartado haya intentado darse a la fuga.
Por último, el artículo 170 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires manda evaluar los antecedentes; al respecto el acusado fue condenado anteriormente a la pena de siete años y seis meses de prisión, más la declaración de reincidencia, por ser coautor de robo agravado por uso de armas de fuego, y luego, a la pena de dos años y seis meses de prisión por ser autor del delito de lesiones graves y se mantuvo la declaración de reincidente; posteriormente a la pena de dos años y seis meses de prisión por ser coautor del robo con armas, y se lo declaró reincidente.
En conclusión, la suma de los indicios enumerados apoya un pronóstico negativo acerca de que el imputado intentaría fugarse en caso de recuperar la libertad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución adoptada, mediante la cual la Jueza de grado dispuso no hacer lugar al planteo de excepción de falta de acción por atipicidad, incoado por la Defensa.
Conforme las constancias del expediente, se le atribuye al imputado el hecho ocurrido en la vía pública, el cual portó, sin causa que lo justifique y destinado inequívocamente a ejercer violencia o agredir, una réplica de un arma de fuego tipo pistola de plástico.
Así las cosas, el cuestionamiento de la Defensa se vincula a la ausencia en el caso de la intencionalidad requerida por el tipo contravencional, expresamente dijo: “…no puede sostenerse seriamente que una “réplica de un arma” ponga en riesgo la seguridad pública más allá de lo que puedan haber creído las supuestas víctimas, lo cierto es que ese elemento no es capaz de ejercer algún tipo de lesión...”
Ahora bien, en primer lugar, es necesario precisar que el componente mencionado por el artículo 85 del Código Contravencional, si bien integra propiamente el ilícito, es un elemento subjetivo, distinto del dolo y no objetivo. En este sentido, los “componentes subjetivos ‘especiales’ aparecen, propiamente, recién allí donde el texto contiene un tipo no congruente entre sus partes ‘objetiva’ y ‘subjetiva’, sino que esta última excede la mera referencia del tipo objetivo”.
En este sentido, la norma citada sanciona a quien “porta en la vía pública, sin causa que lo justifique, cualquier tipo de arma no convencional, de aire o gas comprimido arma blanca u objetos cortantes o contundentes inequívocamente destinados a ejercer violencia o agredir”. Sobre el particular se ha dicho que “la mención resulta meramente enunciativa y no taxativa por cuanto, lo que se prohíbe es la portación de toda arma no convencional, y por ende impropia, que sirva para aumentar el poder vulnerante del individuo, siempre que sea un elemento destinado inequívocamente a agredir y que por su identidad tenga la capacidad de poner en riesgo el bien tutelado por la figura contravencional bajo estudio, esto es, la seguridad y tranquilidad públicas”.
En efecto, consideramos que asiste razón al Fiscal de Camara y coincidimos con la postura de la “A quo”, en cuanto a que será el debate la ocasión propicia para establecer la posible afectación al bien jurídico en juego, momento en que la Defensa tendrá la oportunidad de exponer su hipótesis del caso, en un marco regido por los principios de oralidad, inmediación y contradictorio. (Dictamen Nº 73-FCS/2020).

En el caso, corresponde confirmar la resolución recurrida, en cuanto no hace lugar al planteo de excepción de falta de acción por atipicidad, incoada por la Defensora Oficial del imputado.
Del análisis de la presente causa, se desprende que el titular de la acción calificó del hecho precedentemente descripto en la contravención de “portar en la vía pública, sin causa que lo justifique, cualquier tipo de arma no convencional, de aire o gas comprimido, arma blanca u objetos cortantes o contundentes inequívocamente destinado a ejercer violencia o agredir”, prevista y reprimida por el artículo 85 del Código Conravencional, por la que el imputado deberá responder en calidad de autor a título de dolo.
En consecuencia, la Defensa plantea la excepción por atipicidad manifiesta conforme lo establecido en el artículo 195 inciso “c” del Código Procesal Penal de la Ciudad, dado que a su criterio, el objeto secuestrado es una réplica de plástico de juguete e inidónea para causar lesión. Asimismo, indicó que del debate parlamentario, de fecha 23/9/2004, se desprende que por no obtener la mayoría necesaria para su sanción el artículo 88 allí tratado, que sancionaba específicamente la portación de réplica de arma de fuego, no fue incorporado a la Ley Nº 1472.
Sin embargo, cabe adelantar que en el caso, y tal como ha señalado la Juez de grado, la atipicidad no resulta manifiesta. Ello pues, en esta etapa del proceso resulta prematuro declarar la atipicidad de la acción que conforma el objeto procesal, puesto que no puede descartarse que el elemento secuestrado encuentre adecuación típica en el artículo 85 del Código Contravencional, que sanciona a quien porte en la vía pública objetos contundentes inequívocamente destinados a ejercer violencia o agredir.
En todo caso, dependerá de las pruebas producidas y ofrecidas por el titular de la acción acreditar durante la audiencia si la réplica del arma secuestrada que presuntamente portaba el imputado reviste o no las características requeridas por la norma de mención (Causas Nº 32127-00- CC/12 “Rodríguez, Víctor Hugo s/infr. art. 85 CC”, rta. el 10/07/2013; entre otras).
Por otra parte, y tal como señala la impugnante, es cierto que del debate parlamentario, de fecha 23/9/2004, se desprende que por no obtener la mayoría necesaria para su sanción el artículo 88 allí tratado, el cual sancionaba específicamente la portación de réplica de arma de fuego, no fue incorporado a la Ley Nº 1472.
Sin embargo, y tal como he afirmado en la causa “Rodríguez, Víctor Hugo s/infr. art. 85 CC” antes mencionada, ello no implica necesariamente que la conducta en cuestión resulte atípica contravencionalmente sino, únicamente, que el legislador ha resuelto no sancionarla en un tipo específico. Por lo que en cada caso, cabe establecer si podría subsumirse en otro tipo contravencional, conforme las particulares circunstancias de cada suceso.
Por todo lo hasta aquí expuesto, y siendo que las constancias obrantes en la causa no permiten descartar absolutamente, en esta instancia del proceso, la ausencia de tipicidad de la presunta conducta atribuida al encausado, sino que tal como se señaló los argumentos defensistas no pueden ser examinados y, eventualmente acogidos, sin incurrir en una valoración de cuestiones de hecho y prueba propias de la audiencia de juicio oral y público, no cabe hacer lugar al planteo incoado por la impugnante al respecto y por tanto corresponde confirmar el resolutorio en cuestión.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto por la Defensa oficial, contra la resolución de grado, en cuanto denegó la excarcelación del imputado.
Conforme surge de las constancias remitidas, en el proceso que nos ocupa, la Jueza de grado homologó el avenimiento acordado entre las partes y condenó al encartado a la pena comprensiva de un año de prisión de efectivo cumplimiento por considerarlo autor penalmente responsable del delito de portación de arma de uso civil (art. 186 bis, del Código Penal) impuesta en esta causa y la pena de un año de prisión de ejecución en suspenso (artículos 58 del Código Penal) y revocar la condicionalidad de la condena que fuera impuesta.
La letrada Defensora se agravió de la resolución, pues consideró que se encontraban verificados los requisitos para conceder la excarcelación de su asistido, en los términos en los que fuera solicitada. Apuntó que por su condición de detenido preventivamente, no recibía el seguimiento propio de quien se encuentra cumpliendo una pena. Por último, enfatizó en que la Magistrada de grado al resolver el planteo de excarcelación incurrió en una confusión respecto a la naturaleza de la liberación peticionada (que tenía por objeto hacer cesar una prisión preventiva) y la libertad condicional regulada en el citado artículo 13 del Código Penal.
Ahora bien, en virtud de la teoría de los recursos, es ineludible el principio que ordena que éstos sean resueltos de conformidad con las circunstancias existentes al momento de su tratamiento, aunque sean ulteriores a su interposición (confrontar su aplicación en los Fallos de Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, 285:353; 310:819, entre muchos otros).
Así las cosas, la conformidad con la sentencia condenatoria y la prosecución del proceso de ejecución de la pena por parte de la Defensa, ha sellado la suerte del recurso en trato, volviendo inoficiosa la intervención de este Tribunal. Ello por cuanto la firmeza de la condena ha importado que la privación de la libertad que sufre el imputado ya no sea procesal sino cumplimiento de la pena impuesta, por lo que nos vemos impedidos de decidir sobre un supuesto de excarcelación respecto de una prisión preventiva que ha dejado de ser tal, de manera de garantizar la doble instancia en el caso de que una liberación en tales términos sea eventualmente planteada en el marco de la ejecución de la pena.
En efecto, la confusión de la que se agravia la recurrente entre la pretendida excarcelación en términos de libertad condicional y el otorgamiento del instituto en cuestión, ha perdido actualidad con la firmeza del fallo condenatorio, de manera que el recurso deviene inadmisible. Esta solución, si se repara, guarda coherencia con la interpretación del precepto contenido en el artículo 187, inciso 4° del Código Procesal Penal de la Ciudad, que se propicia desde el mismo recurso impetrado.

En el caso, corresponde declarar inadmisible por extemporáneo el recurso de apelación presentado en punto al rechazo de la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad, y en consecuencia, confirmar resolución de grado, en cuanto decidió rechazar el planteo de nulidad de la de detención del imputado.
La Defensa se agravió y sostuvo que la conducta endilgada a su asistido se trataba de un delito de los denominados “de peligro abstracto”, y que un arma que no podía ser considerada siquiera un instrumento que sirva para su finalidad, mucho menos podrá traer aparejada una acción peligrosa, ni riesgo alguno de afectación al bien jurídico protegido, lo cual redundaba en que resultaba atípica la conducta.
Ahora bien, resulta oportuno recordar que, en numerosos casos donde se analizaron cuestiones que pueden asemejarse con la aquí tratada, se ha sostenido que: “...el transporte en la vía pública o en lugares de acceso público de un arma apta para el tiro (extremo no controvertido) que no se encuentre en condiciones de uso inmediato por no hallarse cargada y por no llevar el sujeto consigo las municiones requeridas para hacerlo, si bien conduce a descartar la adecuación del caso al tipo penal más grave del delito de portación (art. 189 bis, inc. 2º, párr. 3, CP), configura la hipótesis residual de tenencia (art. 189 bis, inc. 2º. párr. 1, CP) en la medida que el actuante, por supuesto, no resulte un legítimo tenedor de tales elementos.
Por su parte, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional ha manifestado al respecto: “Tiene el objeto el que puede disponer físicamente de él en cualquier momento, sea manteniéndolo corporalmente en su poder o en un lugar donde se encuentra a disposición del agente, la mera existencia del arma con posibilidades der utilizada, ya amenaza la seguridad común en los términos previstos por la ley. La tenencia ilegítima de un arma de fuego se verifica con la sola acción de tener el arma sin autorización, independientemente de las motivaciones del agente y de su efectivo empleo. El hecho de que el arma, apta para disparar, haya carecido de proyectiles resulta irrelevante, por cuanto este delito, en cuanto a su estructura típica, es de mera conducta".

En el caso, corresponde declarar inadmisible por extemporáneo el recurso de apelación presentado en punto al rechazo de la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad, y en consecuencia, confirmar resolución de grado en cuanto decidió rechazar el planteo de nulidad de la de detención del imputado.
La Defensa se agravió y sostuvo que en el caso no existió ninguna circunstancia ostensible y objetiva que autorizara a los policías a detener al imputado con el fin de identificarlo.
No obstante, se constata en autos que existieron motivos suficientes para que los agentes policiales, atento a la actitud sospechosa del encartado y su cómplice (subir a un taxi por una puerta y descender inmediatamente por la otra puerta del mismo), y acomodarse constantemente las ropas a la altura de la cintura, sospecharan de la posible comisión de algún tipo de ilícito y concurriesen a verificar ello y en última instancia identificar a las personas que podrían estar armadas.
Por consiguiente, la intervención policial estaba justificada tanto por facultades de prevención (evitar el ilícito o sus consecuencias) como de represión (en caso de comisión de un delito, identificar a los culpables y reunir la prueba). Frente a ello, identificar a las personas se aprecia como una medida proporcionada al fin que se pretendía lograr. Pero si, al advertir que el funcionario se estaba acercando a ellos y les profirió la voz de alto, intentaron escaparse, la mera identificación no parece adecuada ni tampoco posible, y es necesario la detención.
Además, el hecho de que como consecuencia de la persecución y posterior detención, se halló un revólver calibre 22 (apta para el disparo de funcionamiento normal), que momentos antes se encontraba en poder del imputado, permite afirmar que la detención fue llevada a cabo en un supuesto de flagrancia (art. 78, CPP, en función del art. 189 bis, CP) que justifica su detención sin necesidad de orden de autoridad competente, en virtud del artículo 152, del Código Procesal Penal.

En el caso, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación presentado por la Defensa, en cuanto al agravio relativo al rechazo de la nulidad del procedimiento policial y en consecuencia, decretar la nulidad del procedimiento llevado a cabo por personal de la Policía de la Ciudad y de todo lo obrado en consecuencia (arts. 79 y 81 del CPPCABA).
Tal como se desprende las presentes actuaciones, se secuestró en: “…un arma de fuego tipo revolver, calibre 22, sin municiones en tambor cargador…”. Pues bien, en mi opinión, ello no se encuentra reprimido por el artículo 189 bis del Código Penal, que castiga la tenencia o portación de armas de fuego en condiciones de inmediato uso.
En este sentido, el legislador ha incriminado especialmente el uso de armas de utilería o de armas cuya aptitud para el disparo no puede acreditarse sólo cuando se las emplea para perpetrar robos (art. 166 inciso 2, último párrafo del CP). No ha previsto agravar las amenazas perpetradas con armas de utilería o no aptas para el disparo ni tampoco reprime la mera tenencia de armas descargadas y, por ello, cuya aptitud para el disparo no puede demostrarse.
En efecto, mi opinión es coincidente con aquél sector de la doctrina y jurisprudencia que entiende que el arma de fuego carente de proyectiles en su interior, descargada, o sin munición apta para el disparo, como en el caso de autos, resulta una conducta atípica respecto del delito de tenencia ilegítima de dicho elemento por no configurar una acción que sobrepase el umbral mínimo de afectación de algún bien jurídico. Así lo impone el principio de lesividad.
Por consiguiente, la conducta atribuida al encausado es manifiestamente atípica, en virtud de que el elemento colectado no resulta eficaz para vulnerar la seguridad pública.(Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso disponer la prisión preventiva del encausado, conforme fuera requerido por la Fiscalía interviniente.
La Fiscalía de grado solicitó la medida privativa de la libertad en orden al delito de tenencia simple de estupefacientes, en concurso real con portación ilegitima de arma de fuego de uso civil (arts. 55 y 189, bis, segundo párrafo, inc. 3, en función del último párrafo del artículo 14, inc. 1, Ley N° 23737 y 184 del CPPCABA), y tal como evaluó el Magistrado de grado al momento de dictar la resolución en crisis, la pena en expectativa es alta, habida cuenta de los antecedentes con los que cuenta el encartado y atento a la eventual declaración de reincidencia del mismo, aquella no podrá ser pasible de ejecución condicional. Es decir, que la pena en expectativa puede ser de 4 a 19 años de prisión, de efectivo cumplimiento.
Ahora bien, cabe señalar que la escala penal no puede por sí sola fundar el riesgo de fuga, pero en el caso traído a estudio se dan otros indicios que, en su conjunto, tornan necesaria la medida. Así las cosas, en lo que hace a la falta de arraigo del acusado (art. 170, inc. 1, CPP), el mismo manifestó encontrarse en situación de calle, si bien aportó en un domicilio en el que podría cumplir un arresto domiciliario, en este contexto, tal como señala el “A quo” y la Fiscalía, esa declaración no ha logrado modificar la precariedad del arraigo del imputado, el que resulta dudoso.
Sumado a ello, respecto del peligro de entorpecimiento del proceso, considerando que el imputado se fugó de la comunidad terapéutica en la que se encontraba cumpliendo el arresto domiciliario en este mismo proceso, lo que motivó su declaración de rebeldía, denota la falta de voluntad del mismo de someterse al proceso.
En consecuencia, el cuestionamiento de la Defensa respecto de la necesidad de la medida impuesta no puede prosperar, pues ya es claro que otras medidas restrictivas no tendrán el efecto de garantizar la presencia del acusado en el juicio.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto dispuso disponer la prisión preventiva del encausado, conforme fuera requerido por la Fiscalía interviniente.
La Fiscalía le atribuyó al encausado haber portado en la vía pública la pistola calibre 22 con cargador colocado con cinco municiones y una en recámara (art. 189 bis, apartado 2°, párrafo 3° del Código Penal), y el haber tenido en su poder, con fines de comercialización las siguientes sustancias: 10, 8 gramos cocaína, 9,1 gramos de pasta base y 14, 3 gramos de marihuana. Entendió que dichas conductas concurrían realmente entre sí y que la segunda debía ser tipificada como constitutiva del ilícito previsto en el artículo 5, inciso c, de la Ley N° 23.737.
Sin embargo, es importante señalar que no hay evidencias firmes que permitan establecer “prima facie” que el encausado tenía los estupefacientes con fines de comercialización. Ello, se suma la situación de droga dependencia del nombrado, que podría explicar que tuviera en su poder ese tipo de sustancias. De hecho, la propia Ley N° 23.737 prevé en el artículo 5, inciso e, otras figuras que podrían, adecuarse a los hechos ventilados, una de las cuales (entrega, suministro, aplicación o facilitación de estupefacientes a título gratuito) prevé como mínimo de pena tres años de prisión.
En definitiva y de acuerdo a lo señalado, la segunda de las conductas investigadas en esta causa debe ser tipificada, por el momento, como la prevista y reprimida en el inciso 1 del artículo 14 de la Ley N° 23.737, pues no hay indicios que den cuenta de la ultraintención que requiere el tipo señalado por la Fiscalía. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto dispuso disponer la prisión preventiva del encausado, conforme fuera requerido por la Fiscalía interviniente.
La Fiscalía de grado solicitó la medida privativa de la libertad en orden al delito de tenencia simple de estupefacientes, en concurso real con portación ilegitima de arma de fuego de uso civil (arts. 55 y 189, bis, segundo párrafo, inc. 3, en función del último párrafo del art.14, inc. 1, Ley N° 23737 y 184 del CPPCABA). Argumentó que el imputado era el “último eslabón”, que tenía contactos con otras personas que lo proveen de las sustancias estupefacientes, que podría tener más de un proveedor y que su libertad podría servir para alertar a las personas, y entorpecer la labor investigativa de la Fiscalía.
Sin embargo, no se advierte de las constancias de autos que la libertad del encausado pueda poner en riesgo la investigación en curso de la Fiscalía y cuáles son las medidas probatorias que le resta llevar a cabo. En efecto, las medidas probatorias que podrían impulsar esta causa podrían ser llevadas adelante con los elementos secuestrados.
Asimismo, debo resaltar la situación personal del imputado, esto es, el problema de adicciones que presenta y que es portador de “HIV”, considerando que cuenta con, al menos un domicilio, habiendo logrado verbalizar su intención de recuperación a la señalada adicción, la ausencia de peligro cierto de fuga ni entorpecimiento en el proceso, y que se encuentra cumpliendo la medida dictada en un alojamiento que no resguarda las condiciones mínimas de detención en tanto se encuentra privado de su libertad en una Comisaría de la Ciudad, imponen revocar la prisión preventiva dictada en autos. (Del voto en disdencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde rechazar “in limine” el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, contra el auto dictado por la Magistrada de grado, por el cual no hizo lugar a los allanamientos en la morada y vehículo del denunciado.
La Fiscalía se agravió porque nos encontramos ante un hecho de violencia de género, y no puede desconocerse la especificidad de las armas de fuego en términos de los riesgos que éstas conllevan.
Ahora bien, corresponde señalar que esta Cámara ha sostenido reiteradamente que las decisiones adoptadas en materia de prueba con antelación a la audiencia de juicio, por regla general, no son hábiles para generar un gravamen de magnitud tal que no pueda tener reparación en otra instancia del proceso (conf Sala I, in re causas N° 10009-03-CC/16 “Incidente de apelación en autos H , J B s/inf. art. 149 bis CP”, rta. el 08/9/2016; entre muchas otras).
En este sentido, si bien en la impugnación bajo examen la Fiscalía intenta demostrar que se encuentra en juego el derecho de la denunciante a vivir una vida libre de violencia, sus agravios no aparecen, en esta etapa del proceso, con un grado de ostensibilidad tal que invite a este Tribunal a cambiar el criterio adoptado en anteriores precedentes.
En conclusión, no advirtiéndole la capacidad de la resolución en crisis para irrogar un gravamen de imposible reparación ulterior, tal como lo exige el artículo 291 del Código Procesal Penal, para la procedencia de apelaciones cuya impugnabilidad no se haya expresamente declarada en el texto legal, corresponde que el recurso intentado sea rechazado sin más trámite (art. 287 del CPP).

En el caso, corresponde admitir el trámite del recurso de apelación presentado por la Fiscalía.
Si bien he establecido en anteriores oportunidades que resoluciones como la presente no admiten tratamiento por no encontrarse expresamente prevista su apelación (Causa Nº 55431/2019-2 “C L , E D s/Inf. Art. 239 CP”- Resistencia, desobediencia a la autoridad, rta. el 16/10/20, de los registros de esta Sala III, entre muchas otras), no obstante, en el presente caso la Fiscalía sí logra acreditar la existencia de un gravamen de tardía reparación ulterior, dado que se quiere determinar si cuenta con armas de fuego, quien ha sido denunciado por una supuesta amenaza, cuestión que no puede demorarse sin prolongar un riesgo que razonablemente se pretende evitar.
Ello torno equiparable a sentencia definitiva la resolución adoptada por parte de la juez de primera instancia, mediante la que no hizo lugar al allanamiento. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y disponer que la Jueza de grado fije las condiciones a los fines del otorgamiento de la libertad asistida del encausado entre las que deberá considerarse la sugerencia efectuada por el Servicio Penitenciario Federal relativa a la realización de un tratamiento integral e incorporación a un espacio psicoterapéutico que acompañe al condenado en su adaptación al medio libre (arts. 54 y 55, Ley 24.660).
En la presente, se condenó al encausado la pena de cuatro años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas por ser autor penalmente responsable del delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización.
Conforme surge de las constancias de la causa, el Servicio Penitenciario Federal confeccionó un informe técnico criminológico del imputado, de los que se desprende que el Consejo Correccional del Complejo Penitenciario Federal se expidió por unanimidad de manera positiva para el otorgamiento de la libertad asistida. No obstante, la Magistrada de grado resolvió no hacer lugar a la libertad asistida solicitada. No obstante, la Magistrada de grado resolvió no hacer lugar a la libertad asistida solicitada.
Ahora bien, en primer lugar, corresponde señalar que se ha entendido que el artículo 54 de la Ley N° 24.660 faculta al Juez a denegar la incorporación del condenado al régimen de la libertad asistida sólo en forma excepcional por resolución fundada, y cuando considere que el egreso anticipado puede constituir un grave riesgo para sí o para la sociedad. A tal efecto, y con carácter previo a resolver la cuestión, la disposición legal requiere que se soliciten los correspondientes informes del organismo técnico-criminológico y del consejo correccional. (Igualmente, del registro de la Sala I, c. Causa 6496-02-CC/16 Incidente de libertad asistida en autos “A. L., C. A. s/inf. art. 149 bis CP).
Asimismo, y para la procedencia del beneficio el Juez debe tener en cuenta la calificación del concepto del interno pues, tal como establece el artículo 104 de la disposición legal en cuestión, servirá de base para la aplicación de la libertad asistida.
En consecuencia, teniendo en cuenta las particularidades del caso, considero que el rechazo a la solicitud de incorporación al régimen de libertad asistida del condenado no se ajusta a derecho, pues como exige el articulo 54 antes referido, no se halla fundado en circunstancias que indiquen que “el egreso puede constituir un grave riesgo para el condenado o para la sociedad”.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y disponer que la Jueza de grado fije las condiciones a los fines del otorgamiento de la libertad asistida del encausado entre las que deberá considerarse la sugerencia efectuada por el Servicio Penitenciario Federal relativa a la realización de un tratamiento integral e incorporación a un espacio psicoterapéutico que acompañe al condenado en su adaptación al medio libre (arts. 54 y 55, Ley 24.660).
En la presente, se condenó al encausado la pena de cuatro años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas por ser autor penalmente responsable del delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización.
Conforme surge de las constancias de la causa, el Servicio Penitenciario Federal confeccionó un informe técnico criminológico del imputado, de los que se desprende que el Consejo Correccional del Complejo Penitenciario Federal se expidió por unanimidad de manera positiva para el otorgamiento de la libertad asistida.
Sumado a ello, ha manifestado voluntad para participar del espacio psicoterapéutico. En este sentido, si bien cuenta con antecedentes de consumo de psicoactivos, los mismos no parecen haber evolucionado a problemáticos, sin nunca haber hecho tratamientos afines o no al consumo en el medio libre. Su evolución con respecto al área se encuentra en proceso. Atento al carácter psicoasistencial de la presente disciplina y al contexto controlado, tal como es el ambiente carcelario, cabe aclarar que lo antedicho no determinará su comportamiento futuro en el medio libre, el cual depende de la variabilidad de cada sujeto en su singularidad, ante los posibles avatares de la vida extramuros. En efecto, en caso de su incorporación al instituto de libertad asistida, se sugiere que se garantice un tratamiento integral que lo acompañe en su adaptación al medio libre y en la consolidación de sus factores protectores.
A partir de ello, y siendo que de los informes emitidos por los organismos del Servicio Penitenciario no se desprende en qué razones se sustentaría el grave peligro para sí o para la sociedad que conllevaría la soltura anticipada de del condenado, más allá de consideraciones propias en el sentido de que se aconseja su incorporación a un espacio psicoterapéutico en el medio libre, ponderado ello con el comportamiento en prisión, la inexistencia de sanciones disciplinarias del condenado calificado como conducta ejemplar y las consideraciones expresadas en los diversos informes emitidos por las distintas áreas citados, me llevan a sostener que no existen fundamentos suficientes para denegar el instituto en el caso bajo análisis.
En suma, en virtud de lo hasta aquí reseñado, contrariamente a lo sostenido por la Magistrada de grado, ninguno de los informes presentados por el Servicio Penitenciario Federal permite sostener, ni afirmar válidamente, la presencia del grave riesgo para sí mismo o para la sociedad que autorice, excepcionalmente, a denegar la libertad asistida solicitada por el encartado y su Defensa.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso condenar al imputado, elvando la escala penal aplicalbe de cuatro a diez años de prisión por tener antecdentes condenatorios por delitos contra las personas y con el uso de armas.
La Defensa sostuvo la inconstitucionalidad del agravante de la pena establecido en el párrafo 8º del apartado 2º del artículo 189 bis del Código Penal, ya que a su entender el "A quo" efectuó una aplicación errónea de la reincidencia, lo que en el caso concreto se traduce como una manifestación del derecho penal de autor afectando los principios de reserva y culpabilidad.
Ahora bien, hemos dicho que la consideración de condenas anteriores a los efectos de establecer el marco punitivo, no resulta violatoria del principio de culpabilidad.
En efecto, las penas anteriores tienen un efecto desfavorable, desde el punto de vista de la culpabilidad, en la medida que al autor le es reprochable la insensibilidad a la amenaza penal que ha manifestado, pese a que ya conocía concretamente los padecimientos que la ejecución de esa amenaza le acarreaba.
Es decir, que lo que funda un mayor reproche es que al momento de cometer el nuevo hecho el autor no ha tenido en cuenta las graves consecuencias que una condena importa. Es el conocimiento de la criminalidad del acto con el agregado de que conoce lo incisivo de la consecuencia jurídica lo que funda una mayor reprochabilidad por ese acto (Maurach, Reinhart, Tratado de Derecho Penal, T. II, p. 546).
Llevado este razonamiento al caso concreto, tenemos que el encartado al llevar consigo en el andén de la estación del Ferrocarril, sin autorización, el revólver calibre .22, cargado con ocho (8) municiones en su tambor más las otras catorce (14) municiones del mismo calibre que tenía en la mochila en condiciones de uso inmediato, conocía en qué consistía la pena a la que se arriesgaba, por haberla sufrido anteriormente.
Tampoco se advierte que la norma en cuestión represente una manifestación de derecho penal de autor, en tanto no castiga al autor por el solo hecho de tener antecedentes penales, sino por haber portado un arma de fuego pese a haber sido condenado anteriormente por un delito doloso contra las personas o con el uso de armas.
Por lo tanto, es la acción delictiva específica que se le atribuye lo que sustenta la punibilidad y el incremento de pena, que no se apoya en el autor mismo (en su forma de ser, su personalidad o en un “estado peligroso”) sino antes bien, en una mayor culpabilidad por la insensibilidad demostrada ante la eventualidad de un nuevo reproche penal.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso condenar al imputado, elvando la escala penal aplicalbe de cuatro a diez años de prisión por tener antecdentes condenatorios por delitos contra las personas y con el uso de armas.
La Defensa planteó la inconstitucionalidad del agravante de la pena establecido en el párrafo 8º del apartado 2º del artículo 189 bis del Código Penal, ya que a su entender el "A quo" efectuó una aplicación errónea de la reincidencia, lo que en el caso concreto se traduce como una manifestación del derecho penal de autor afectando los principios de reserva y culpabilidad.
Ahora bien, no se advierte que la norma cuestionada implique una manifestación del derecho penal de autor, en tanto no castiga al autor por el sólo hecho de tener antecedentes penales, sino por haber portado un arma de fuego pese a haber sido condenado anteriormente por un delito doloso contra las personas o con el uso de armas.
Entendemos que la indiferencia ante la anterior sanción impuesta por otros hechos cometidos con armas de fuego, cuya naturaleza incisiva el imputado ya conoce, justifica sin dudas, un mayor reproche.
Desde esta perspectiva, corresponde resaltar que la específica selección que hace la ley en relación con los antecedentes condenatorios que sólo agravan cuando se trata de delitos dolosos contra las personas o con el uso de arma, indica la presencia de un mayor reproche en torno a la posterior portación de arma de fuego (que implica un nuevo delito doloso con el uso de arma) en la medida en que pese a habérsele impuesto al autor una pena de prisión por tales hechos, aquél ha desatendido e ignorado los efectos de ella, utilizando, nuevamente, un arma de fuego.
La mayor culpabilidad que funda el reproche superior radica en que el sujeto conoce la amenaza penal mejor que otro que nunca ha sido condenado por un delito de las características señaladas, por lo que puede afirmarse un conocimiento más acentuado de la prohibición.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso condenar al imputado, elvando la escala penal aplicalbe de cuatro a diez años de prisión por tener antecdentes condenatorios por delitos contra las personas y con el uso de armas.
La Defensa se agravió solicitando la inconstitucionalidad del agravante previsto en el artículo 189 bis inciso 2º, párrafo 8º del Código Penal, o en su defecto la inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia (artículo 50 del Código Penal de la Nación) toda vez, que existiría una afectación a la garantía del "ne bis in idem" en razón de la acumulación de la declaración de la reincidencia con el agravante de la pena.
Cabe señalar, que existe una diferencia entre el instituto de la reincidencia (artículo 50 del Código Penal) y el agravamiento de la pena dispuesto en el artículo 189 del apartado 2º párrafos 3º y 8º del mismo cuerpo legal.
Ahora bien, compartimos la postura asumida por el Ministerio Público Fiscal en esta segunda instancia cuando señala que “no asiste razón a la Defensa cuando alega que existiría además una afectación a la garantía del "ne bis in idem" en razón de la acumulación de la declaración del artículo 50 del Código Penal con la consecuencia prevista en el octavo párrafo del inciso 2° del artículo 189 bis del Código Penal.
Ello es así no sólo porque el Código Penal no prohíbe la aplicación conjunta de esas reglas sino, principalmente porque la valoración de los antecedentes del imputado que se realiza en cada caso tiene un sentido y alcance diferente.
El Registro de Reincidencia podría incidir en la modalidad de ejecución de la pena privativa de la libertad mientras que, en el caso del agravante, provoca una modificación en la escala penal aplicable. No existiendo entonces doble valoración ni superposición alguna.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso condenar al imputado a la pena de cuatro años de prisión de efectivo cumplimiento en un complejo o unidad carcelaria, bajo la órbita del Servicio Penitenciario Federal.
La Defensa se agravió en relación a la modalidad de la pena, la que se llevaría a cabo en un establecimiento penitenciario. Señaló que dicha decisión afectaba el principio de igualdad y no discriminación, toda vez que al disponerse una pena de prisión de efectivo cumplimiento el imputado se vería privado de participar en la crianza de su hija menor. Por lo que su entender la detención domiciliaria sería la solución alternativa más adecuada.
Ahora bien, de acuerdo a las constancias de la causa se concluye que de momento no se encuentran cumplidos los requisitos legales que autorizan a otorgar la prisión domiciliaria, sin perjuicio que la cuestión puede evaluarse durante la etapa de ejecución.
En efecto, como bien señaló la Fiscalía de Cámara, no ha quedado suficientemente acreditado que los niños menores o personas con discapacidad estuviesen a su exclusivo cuidado y añade que no se trata simplemente de alegar que la separación entre el niño y su padre podrá dejar secuelas traumáticas en el niño, sino de demostrar que en el momento presente los efectos de la separación sobre la situación física, espiritual y moral de su estadio de desarrollo, son tan graves que justificarían un tratamiento de la prisión del padre diferenciado de las reglas generales que la rigen.
Cabe mencionar que surge del legajo que la hija del encartado nacida cuando su padre estaba aún cumpliendo la pena de ocho años de prisión por la condena de un Tribunal Oral Correcional de la Provincia de Buenos Aires, no se encuentra “a su cargo”, tal como se desprende del informe producido por la propia Defensoría General donde se alcanzó a señalar que el imputado “posee lazos de proximidad con la niña, compartiendo las tareas de crianza y cuidado tres veces por semana”.
Se advierte con toda certeza, aún entre la vaguedad de la descripción que se aventuró a dar por cierta la licenciada en trabajo social del Ministerio Público de la Defensa, no puede afirmarse que el desarrollo vital de la niña pueda encontrarse a cargo del imputado cuando en cambio, sí lo está de quien es su madre y demás integrantes del grupo familiar quienes cubren sus necesidades esenciales.