Debe revocarse la resolución que mantiene la medida cautelar de clausura, si ella encuentra sustento en la falta de acreditación fehaciente de que el local esté habilitado para el ejercicio de una actividad lícita. Ello porque no se da el “grave peligro para la seguridad pública” dentro del marco del sistema acusatorio que gobierna este proceso por imperio constitucional (art. 13 inc. 3 de la CCABA).
Ello así por cuanto tal decisión no se funda en la existencia de la acreditación, aunque más no fuere a prima facie, del objeto procesal motivo del ejercicio de la acción por parte del Ministerio Público Fiscal sobre la base de los hechos oportunamente denunciados, sino en una razón meramente administrativa que habrá de ponerse en conocimiento de la autoridad pertinente a los fines que correspondan.

En el caso, no puede considerarse la alegada existencia de un deber jurídico de vulnerar la habilitación concedida por la autoridad administrativa competente, para la realización de un espectáculo público, pues la verdadera obligación del impugnante consistía precisamente en cumplir todas y cada una de las mandas que le imponían las normas de diferente índole -contravencionales, administrativas, penales, de faltas y las civiles surgidas del contrato suscripto con los espectadores-. En este sentido, la hipotética “colisión de deberes” debe merituarse en sentido acumulativo. Lo contrario implicaría conceder al imputado una inadmisible dispensa judicial de ciertas obligaciones a su cargo a favor de otras, toda vez que tampoco surge de la normativa en su conjunto asignación de obligación jurídica ni precepto permisivo alguno que permita tener por justificada o debida la conducta reprochada.

En el caso, resultó determinante para que el Magistrado estimara configurada la contravención regulada en el artículo 4º de la Ley de Juego y el grado de participación, la exhibición de cartones del juego denominado “Telekino” en la vidriera del local atendido por el encartado en calidad de empleado, disponiendo de aquellos ante el requerimiento de posibles apostadores.
El juez a quo -sin perder de vista que el imputado resulta ser otra persona de quien ostenta el carácter de propietaria del local comercial donde se desarrollara la contravención- recurrió a las reglas que rigen la autoría y participación del Código Penal por estimarlas más ajustadas a las garantías constitucionales, prescindiendo del la teoría del obrar en lugar de otro receptada en el artículo 27 del Código Contravencional.
El sentenciante acudió a las reglas generales de la participación previstas en el Código Penal con la pretensión de conjugar el rol preciso asumido por el partícipe en la violación de una norma jurídica y la posible influencia del nivel de su actuación, circunstancias valoradas al momento de la determinación judicial de la pena, extremos que habilitan a confirmar su sentencia.

En el caso, la defensa intenta demostrar que la mera exhibición de cartones de juego en la vidriera de un comercio no habilitado para tal fin, no logra conformar un peligro concreto que afecte al patrimonio de la administración pública.
Sin embargo, el objeto procesal es una conducta contravencional relacionada con un juego de azar denominado “Telekino”, regulado en forma monopólica por parte del Estado en interés público (conf. arts. 50 y 80 inc. 19 de la Carta Magna local), por lo que la concesión de la autorización respectiva es condición para el desarrollo de esta clase de actividad.
Por consiguiente, resultó acertado el razonamiento para valorar la prueba producida en el desarrollo del debate, estimando probada la tipicidad de la conducta con la exhibición de cartones de juego en un comercio que no se encontraba habilitado para tales fines.

No corresponde exigir el permiso y/o habilitación de un local para un determinado rubro, a los fines de poder resolver acerca del levantamiento de una clausura preventiva.
El único límite que puede fijarse a la clausura preventiva es el previsto por la propia ley: la desaparición de las causas que dieron motivo a dicha medida, es decir la desaparición del inminente peligro para la salud o seguridad pública (art. 29 de la Ley Nº 12).

Exigir la habilitación para determinado rubro de un local como condición suspensiva para resolver acerca del levantamiento de una clausura preventiva, implica –indirectamente- que la ausencia de cumplimiento de aquella exigencia impide el levantamiento de la misma, pues si así no fuera carecería de sentido requerirla.
La habilitación no puede funcionar como tope de una clausura preventiva, si ella resulta ajena al objeto procesal de la causa.

Si el imputado no ha acreditado en autos la realización de obras de insonorización o mejora alguna del local que permitan entender que el conflicto suscitado se hubiera solucionado o, por lo menos disminuído en su intensidad por cuanto la situación generadora de los ruidos molestos no habría variado, corresponde confirmar la clausura preventiva ordenada.

No resulta admisible el mantenimiento de una clausura preventiva impuesta sobre un inmueble sólo sobre la base de la carencia de habilitación, en el marco de un proceso judicial contravencional, cuando el reproche tiene por objeto la realización de actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público.
Ello así, desaparece la posibilidad de vincular la medida cautelar con el objeto del proceso con el cual debería estar unida por una relación de accesoriedad; más aún atento que el artículo 33 del Código Contravencional prevé la posibilidad de imponer la pena accesoria de clausura del establecimiento donde se comete la contravención.

La carencia de habilitación del local para desarrollar la actividad de juego, no resulta suficiente para considerar que se pone en riesgo la seguridad pública por lo que no resulta suficiente para justificar la imposición de una clausura preventiva, pudiendo en todo caso configurar el presupuesto de un acto administrativo dictado en ejercicio del poder de policía.

A la luz de los acontecimientos acaecidos en "República Cromañon", los pedidos de un
ciudadano o del Asesor Tutelar dirigidos a que profesionales competentes presten servicios en el área
de Habilitaciones resultan prima facie oportunos y razonables. Ello no se dirige en modo alguno a
desconocer las facultades del gobierno en la materia, sino que importa implementar una medida diseñada y puesta en marcha por el propio Jefe de Gobierno, que como surge de los considerandos del Decreto N° 2115/03 aparece como adecuada para superar las graves falencias en el área de habilitaciones, reconocidas públicamente por las más altas autoridades del Gobierno.
Con tal objeto, y a fin de dar un cause adecuado a dichas peticiones, y a efectos de no generar demoras y complicaciones innecesarias, cabe recurrir al Servicio de Contralor de locales creado por el Decreto N° 2115/03, modificado por el Decreto N° 467/04, conformado por arquitectos, ingenieros, agrimensores, maestros mayores de obra y técnicos constructores matriculados en los Consejos Profesionales de Arquitectura y Urbanismo, de Ingeniería Civil, de Ingeniería Mecánica y Electricista y de Agrimensura.
En consecuencia, la tutela de los derechos a la vida y a la integridad de las personas invocados en el sub examine, aparece en principio resguardada con la intervención que en el trámite de cada una de las nuevas habilitaciones de locales bailables, previstas en el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 1/05, cabe dar al cuerpo de profesionales previstos en el Decreto N° 2115/03.

En el caso, la vigencia de las condiciones en que fue otorgada la concesión de uso sobre el predio explotado por la actora (Ley Nº 25.436, art. 3) en nada impide el ejercicio del poder de policía que compete al Gobierno de la Ciudad (art. 104, incs. 11 y 21, CCABA).
La actividad cumplida por la Administración se enmarca precisamente en el ejercicio de esa potestad pública -poder de policía- por cuanto la conducta estatal consistió en una inspección rutinaria tendiente a verificar las condiciones de habilitación, higiene, seguridad y funcionamiento del establecimiento.

El Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 3/2005 (2/03/05) se dictó con el objeto de brindar, con inmediatez y premura, una solución que contemplase los problemas que afectaban a todas las salas de teatro independiente, espacios no convencionales, espacio experimental o espacio multifuncional en los que se realicen manifestaciones artísticas que signifiquen espectáculos con participación real y directa de intérpretes, en cualquiera de sus modalidades, fuera comedia, drama, teatro musical, lírico, de títeres, leído, de cámara, espectáculos musicales o de danzas y en los que se tomen en cuenta únicamente la calidad del espectáculo o su interés como vehículo difusor de cultura. Asimismo, tal como surge del decreto mencionado, el rubro Teatro Independiente no estaba incluido en el Código de Planeamiento Urbano (C.P.U.), y la norma intentó superar tal vacío legal. Según el artículo 2° de la misma norma son compatibles con el uso de Club de Cultura las galerías de comercio, de arte, salones de exposiciones, de conferencias, centros culturales, estudios profesionales, clubes e instituciones y todo local que sea utilizado como manifestaciones de arte o cultura. Por lo tanto, dichos usos podrán coexistir en un mismo edificio o predio y estar comunicados.
Por otra parte, el decreto de necesidad y urgencia 2/2005 reguló lo relativo a espectáculos musicales en vivo, y estableció específicos recaudos en materia de seguridad y prevención.

Si bien es claro que el concepto de “espectáculos musicales” mencionado en el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 3/005 (2/03/2005) podría prima facie incluir recitales de rock, cuyo encuadre como actividad cultural resulta evidente, excede con creces el marco de una medida cautelar autónoma, advertir si un local en particular cumple con lo relativo a capacidad de la sala, medios de egreso, previsiones contra incendio, etc., de acuerdo a la específica actividad realizada, sus características, y la reglamentación vigente.
Por otra parte, las constancias arrimadas a la causa no bastan para determinar con el grado de certeza suficiente si la actividad desarrollada por el actor –club de cultura- debe ser encuadrada dentro del régimen previsto por el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 2 o del previsto por el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 3 del año 2005, lo que impide admitir la medida solicitada.

La cautelar solicitada con el objeto de que la Administración se abstenga de clausurar un establecimiento por falta de habilitación, debe ser desestimada cuando no se advierten razones suficientes para dictar una medida cuyos efectos, se traducirían en impedir que el Gobierno ejerza las facultades de control constitucionalmente a su cargo. En caso de admitírsela se estaría interfiriendo injustificadamente con sus deberes y facultades en la materia, las que no pueden prohibirse "ex ante" so pretexto de cautela.

En el caso, se promovió acción de amparo a efectos de obtener la ampliación de la habilitación del establecimiento comercial en la categoría “local bailable clase C” y fue solicitada la habilitación de la feria judicial.
Los argumentos expuestos por el peticionante para fundar su pedido de habilitación de feria, se limitan a efectuar una invocación abstracta respecto de la urgencia y la premura que los hechos que requiere la acción de amparo. Sin perjuicio de ello, no se advierten las razones que justifiquen la urgencia invocada toda vez que el local comercial se encuentra funcionando de manera ininterrumpida como restaurant- confitería, circunstancia que impide considerar la configuración de los extremos daños económicos invocados.

La resolución que deniega la habilitación de la feria judicial sólo es susceptible de ser cuestionada mediante el recurso de reposición en la instancia de grado. Sin embargo, tal criterio encuentra excepción en aquellos casos en los que la urgencia en obtener la habilitación se encuentre configurada de manera clara y evidente, de forma tal que, de no hacerse lugar a aquélla, el demandante pueda sufrir un perjuicio no susceptible de reparación ulterior.
En efecto, en el caso, de las constancias de la causa no se advierte cuál sería el perjuicio irreparable que habilitara a sortear el óbice formal descripto máxime si se tiene en cuenta que el agravio de la parte actora sería, en esta instancia, sólo eventual, puesto que nada indicaría que la supuesta clausura del establecimiento –a pesar de haber podido ser dispuesta con anterioridad- fuese a efectivizarse en lo inmediato.

En el caso, en el local clausurado se desarrollaría como actividad principal el servicio de restaurante. Es evidente que, ante la comprobación por parte de los inspectores actuantes de que allí se llevaba a cabo también una actividad respecto de la cual no se poseía habilitación (baile clase “c”), la normativa aplicable al caso solamente autorizaba a proceder a la inmediata clausura de dicha “actividad”, pero no así a la clausura del “establecimiento”, donde también se llevaban a cabo otras actividades (restaurante, etc) respecto de las cuales el comerciante no se encontraba en infracción, salvo –claro está- que existiesen fundadas razones para ello.
De esta forma, y toda vez que la administración no expresó en el acta de clausura ni siquiera en forma somera cuáles son las razones que llevaban a adoptar la opción más gravosa para los intereses del particular –esto es, cuáles son los motivos que lo llevaban clausurar el “establecimiento” en vez de solamente prohibir el desarrollo de la “actividad” respecto de la cual se carecería de habilitación-, tal medida se manifiesta como ilegítima.

Si bien la falta de habilitación del comercio para el consumo de alcohol por sí sola constituye una infracción al régimen de faltas, lo cierto es que, cuando a ella se agrega la venta o suministro de tales bebidas en el horario prohibido por la norma, ambos extremos conforman la contravención legislada en el artículo 89 del Código Contravencional (Ley Nº 1472).

Aún admitiendo que el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 1/05 importó una modificación efectiva del orden jurídico anterior, aumentando la capacidad de ocupación de los locales de baile clase C, de acuerdo a la excepción que expresamente contempla los locales deberán continuar con la capacidad previamente autorizada hasta tanto se expida la Dirección General de Obras y Catastros.
La ampliación de la capacidad de ocupación del local no surge automáticamente de la presentación del plano sino que requiere de la posterior actividad del órgano competente, lo que en el caso implica continuar con la capacidad autorizada previamente (art. 3 DNU Nº 01/05). No basta entonces con argumentar acerca del cumplimiento de todas las medidas de seguridad en forma previa al dictado de la nueva normativa, atento a que en momento alguno el actor señaló haber contado con una habilitación para albergar más cantidad de personas.

Es jurisprudencia pacífica de nuestro Alto Tribunal que pueden lícitamente dictarse leyes y reglamentos con el fin de proveer lo conveniente a la seguridad, salubridad y moralidad de los ciudadanos, no habiéndose garantizado por el artículo 14 de la Constitución Nacional a los habitantes de la República el derecho absoluto de ejercer su industria o profesión, sino con sujeción a las leyes que reglamentan su ejercicio (CSJN, en el conocido caso “Plaza de Toros” del 13 de abril de 1869, citado en innumerables precedentes). Es posible por principio admitir, en relación al régimen de habilitaciones, la posibilidad, e incluso el deber, de incluir modificaciones para mantenerlo constantemente adaptado a las exigencias del interés público (ver doctrina, Eduardo García de Enterría, Tomás- Ramón Fernández, “Curso de Derecho Administrativo”, Séptima Edición, Civitas, Madrid, 2000; p. 140 y sgts).
Por ello, si bien es innegable que toda nueva reglamentación pueda afectar en alguna medida al derecho de propiedad o el ejercicio de una actividad comercial, un examen preliminar del expediente no basta para considerar probado, en grado convincente, que la postergación de la autorización para la presentación de números vivos hasta tanto se cumplan las previsiones del la resolución 10 SSCC, publicada el 21 de abril de 2005 resulte manifiestamente ilegítima.

A la luz de los acontecimientos acaecidos en “República Cronañon”, los pedidos de un ciudadano o del Asesor Tutelar dirigidos a que profesionales competentes presten servicios en el área de Habilitaciones resultan prima facie oportunos y razonables. Ello no se dirige en modo alguno a desconocer las facultades del gobierno en la materia, sino que importa implementar una medida diseñada y puesta en marcha por el propio Jefe de Gobierno, que como surge de los considerandos del Decreto N° 2115/03 aparece como adecuada para superar las graves falencias en el área de habilitaciones, reconocidas públicamente por las más altas autoridades del Gobierno.
Con tal objeto, y a fin de dar un cause adecuado a dichas peticiones, y a efectos de no generar demoras y complicaciones innecesarias, cabe recurrir al Servicio de Contralor de locales creado por el Decreto N° 2115/03, modificado por el Decreto N° 467/04, conformado por arquitectos, ingenieros, agrimensores, maestros mayores de obra y técnicos constructores matriculados en los Consejos Profesionales de Arquitectura y Urbanismo, de Ingeniería Civil, de Ingeniería Mecánica y Electricista y de Agrimensura.
En consecuencia, la tutela de los derechos a la vida y a la integridad de las personas invocados en el sub examine, aparece en principio resguardada con la intervención que en el trámite de cada una de las nuevas habilitaciones de locales bailables, previstas en el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 1/05, cabe dar al cuerpo de profesionales previstos en el Decreto N° 2115/03.

Del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 1/05 resulta que el inicio o reinicio de las actividades de los locales bailables se encuentra sujeto al cumplimiento de requisitos adicionales a los vigentes en oportunidad de su sanción (Decreto N° 6/GCBA/5) que exigen una conducta activa por parte de los interesados.
Es el particular interesado en iniciar o en reiniciar la actividad de un local bailable, quien debe instar la inspección por parte de la Administración a efectos de que ésta verifique si cumple con los requisitos previstos por el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 1/05 y, en su caso, dicte el acto administrativo pertinente que le posibilitará requerir la inscripción en el registro de locales bailables, a la que se encuentra sujeta el inicio o reinicio de sus actividades.

La obligación de la Administración de presentar en el plazo de tres días previos un cronograma en el que conste cada fecha, horario y local en el que se realizarán las futuras inspecciones de los locales de baile para verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 2° del Decreto 6/GCBA/05, al que alude la resolución dictada en la instancia anterior, no se relaciona con cualquiera de las que pueda realizar la administración, por ejemplo a efectos de verificar si funciona un local bailable sin contar con la pertinente habilitación, sino que se refiere a aquéllas que deben efectuarse a efectos de establecer si los locales bailables pueden reiniciar su actividad, previa inscripción en el nuevo registro (Decreto de Necesidad y Urgencia N° 1/05).
Pero, a su vez, de lo dicho emerge la dificultad de que el Gobierno de la Ciudad cumpla con la presentación del cronograma en los términos en que fue ordenado. No obstante, nada impide que pueda informar con una razonable antelación las inspecciones que programa realizar diariamente, la hora aproximada en que se llevarán a cabo, y el número de teléfono móvil de los funcionarios a cargo de cada uno de los grupos de inspectores.
Por lo expuesto, a fin de no entorpecer su tarea, y sólo en procura de una más ágil dilucidación de la cuestión, cabe modificar lo decidido, ordenando al Gobierno que en forma diaria ponga en conocimiento de la comunidad las tareas de inspección, diagramas para el siguiente día, así como también los resultados de las diligencias.

La información referida al cronograma diario de inspecciones que realiza el Gobierno de la Ciudad para verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 2° del Decreto N° 6/GCBA/05, así como también su resultado deberán ser publicados diariamente en la página WEB del gobierno, y comunicados con la misma periodicidad al juez de la causa y al señor Asesor Tutelar, a cuyos fines bastará con el envío de FAX.
De este modo, se conjuga la eficacia en la tarea de control y la participación ciudadana.

Para que el ejercicio de una actividad se repute lícito es preciso que sean otorgadas todas las autorizaciones exigidas por el ordenamiento jurídico vigente.
El certificado de aptitud ambiental o el certificado de inspección de bomberos y las mejoras en las condiciones de seguridad no prejuzgan, condicionan y menos aún impiden, la decisión que respecto a la habilitación del local deba emitir el Gobierno de la Ciudad en uso de sus facultades y de acuerdo a la legislación vigente.

En el caso, se solicitó el otorgamiento de una medida cautelar que disponga el levantamiento de la clausura administrativa de un sanatorio con pacientes internados en terapia intensiva, debido al gravamen irreparable que podría ocasionar la demora en el pronunciamiento de una sentencia definitiva. Dicha clausura había sido ordenada dado que esa clase de establecimientos no puede funcionar sin el certificado de habilitación pertinente (artículo 2.1.9 del Código de Verificaciones y Habilitaciones)-.
Dado que las autoridades del sanatorio no acompañaron informes médicos que avalen el grave riesgo que pudiera ocasionar un traslado de dichos pacientes a una institución médica adecuada, no pueden utilizar a estas personas para perpetuar una situación aparentemente irregular, sino que están obligadas a poner todo su empeño en normalizar su situación con las autoridades del Gobierno de la Ciudad.
El desarrollo de la referida actividad en posible violación del régimen vigente en materia de habilitaciones, no puede ser la causa de que se perpetúe una situación que no se ajusta prima facie a la legislación vigente. Por lo demás, la falta de regularidad en el trámite de habilitación puede dar origen a la ausencia de los controles adecuados, privando así a las personas que asisten al centro de salud del control estatal en un área de tanto riesgo para su integridad física.

Toda habilitación comercial se otorga bajo la condición implícita de no causar perjuicio a terceros.
Aún cuando, por hipótesis, existiera un derecho adquirido a la habilitación, ello no implica que exista también un derecho adquirido a mantener determinado nivel de contaminación sonora. Es que nadie tiene un derecho adquirido a dañar a otro; bien por el contrario, el principio alterum non laedere constituye un verdadero principio general del derecho, con jerarquía constitucional (CSJN, 21/9/2004, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A.”, LL, suplemento especial “Infortunios laborales y reparación del daño a la persona”, 27/9/2004, p. 37 y ss.; vid. asimismo el comentario que de ese fallo formula Pizarro, Ramón D., “La Corte consolida la jerarquía constitucional del derecho a la reparación”, LL, suplemento citado, p. 5 y ss.).

El nivel máximo de sonido permitido no se evalúa conforme a la normativa vigente al momento de otorgarse la habilitación. Es que, como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentos (Fallos: 308:199; 310: 2845; 311: 1213, entre muchos otros).

Pese a que la normativa vigente prohibía –y prohíbe- el funcionamiento de locales bailables de ciertas características en determinadas zonas, en el caso, no obstante, la Ciudad procedió a conceder una ampliación de la habilitación originalmente otorgada.
Tal acto, además de sumamente llamativo, es entonces claramente nulo por violación de la ley aplicable (art. 14 inc. “b”, LPACABA), pues es claro que si la administración no se halla facultada para habilitar a un particular a ejercer tal actividad en la zona, mucho menos puede –a fortiori- ampliar una habilitación concedida al amparo de la legislación anterior, pero que contraría claramente el nuevo Código de Planeamiento Urbano.
La ilegalidad constatada es entonces patente y torna innecesario ahondar en el análisis de las condiciones y circunstancias en que la ampliación de la habilitación fue otorgada.

Hallándose comprobados los ruidos molestos, no parece razonable someter a los damnificados a la continuidad de tales molestias durante todo el tiempo que demoren las obras de insonorización en el local que los genera.
El principio de prevención, que en materia de daño ambiental adquiere además un particular status normativo (art. 4, Ley N° 25.675), aconseja ordenar la clausura provisoria del establecimiento hasta tanto las obras hayan concluido y se lleve a cabo la medición ordenada en la sentencia de manera satisfactoria.
Asimismo, el hecho de mantener el local en funcionamiento durante el decurso de las obras complicaría innecesariamente su realización y generaría sin duda algunas demoras en la urgente solución al conflicto traído a conocimiento de este Tribunal, cuya dilatada duración temporal no cabe abonar innecesariamente.

En el caso, en que la pretensión no consiste en impugnar la habilitación oportunamente concedida, sino en que aquélla sea desarrollada en debida forma, y que la Administración ejercite el poder de policía, corresponde el rechazo de la cautelar solicitada
Es que, disponer el cierre preventivo del establecimiento, restringir la actividad únicamente a los sectores habilitados, u ordenar el “cese de uso de máquinas para el lavado y secado de autos” de forma cautelar y sin siquiera oír a la contraria, no resulta prudente a poco que se constata que el lavadero cuenta desde hace mucho tiempo con una habilitación y que, la justicia contravencional y de faltas -en virtud de las diversas denuncias que la propia actora y otros vecinos han efectuado- se encuentra indagando las supuestas contravenciones en el desarrollo de aquélla.

Sin que quepa duda alguna acerca de que la ley 1799 de Control de Tabaco importó una modificación efectiva del orden jurídico, limitando o restringiendo actividades anteriormente permitidas, tal modificación no basta para sustentar la verosimilitud del derecho alegado.
Es posible por principio admitir, con relación al régimen de habilitaciones de actividades comerciales, la posibilidad, e incluso el deber, de incluir modificaciones para mantenerlo constantemente adaptado a las exigencias del interés público (ver doctrina, Eduardo García de Enterría, Tomás-Ramón Fernández, “Curso de Derecho Administrativo”, Séptima Edición, Civitas, Madrid, 2000; p. 140 y sgts).

En el caso, no puede considerarse la alegada existencia de un deber jurídico de vulnerar la habilitación concedida por la autoridad administrativa competente, para la realización de un espectáculo público prevista en el artículo 4.1.1 de la Ley Nº 451, pues la verdadera obligación del impugnante consistía precisamente en cumplir todas y cada una de las mandas que le imponían las normas de diferente índole -contravencionales, administrativas, penales, de faltas y las civiles surgidas del contrato suscripto con los espectadores-. En este sentido, la hipotética “colisión de deberes” denunciada que implicaría la decisión de afectar un bien jurídico –la tranquilidad pública, prolongando la realización del espectáculo fuera del horario permitido- para evitar la producción de estragos por parte de la masa asistente al recital- debe merituarse en sentido acumulativo. Lo contrario implicaría conceder al imputado una inadmisible dispensa judicial de ciertas obligaciones a su cargo a favor de otras, toda vez que tampoco surge de la normativa en su conjunto asignación de obligación jurídica ni precepto permisivo alguno que permita tener por justificada o debida la conducta reprochada.

Esta Sala ya tiene dicho que la falta de habilitación del local resulta ajena al objeto procesal de la causa -ruidos molestos- pudiendo en todo caso configurar el presupuesto de un acto administrativo dictado en ejercicio de poder del policía pero en ningún caso resulta un requisito para la imposición de la clausura preventiva (Causa N° 013-01-CC/2004 caratulada “Incidente de Apelación en autos: Luzzi, José Luis s/art. 72 –Clausura Preventiva), por lo que la clausura preventiva no puede decretarse con ese fundamento.

Es un argumento sólido para mantener la medida precautoria de clausura preventiva del establecimiento la circunstancia que se desarrolla en el local una actividad que requiere de prevenciones especiales para garantizar la integridad física de ocasionales concurrentes -de las que el local carece-, en la medida que no ha sido expresamente habilitado para dicho uso, además de implicar una posible infracción administrativa (art. 4.1.1, Ley 451) escindible del objeto de la medida cautelar.

En el caso, corresponde no hacer lugar a una medida cautelar en el marco de una acción de amparo, a los efectos de que se disponga la suspensión de la aplicación de la Ley Nº 1799 y de sus reglamentaciones.
Los fundamentos del actor en solicitar la cautelar, se vinculan en que con motivo de la prohibición de fumar se observa una merma en sus ventas y en la necesidad de efectuar modificaciones edilicias.
Pero lo cierto es que no está probado en forma convincente que la ley ocasione a la empresa actora un gravamen de trascendencia, cuestión que por lo demás, no se resultaría por si sola definitoria para suspender la vigencia de la norma.
A ello se agrega que si la Ley Nº 1799 fue publicada en el Boletín Oficial el 8 de noviembre de 2005, y recién entró en vigor el 1º de octubre de 2006, parece razonable pensar que la actora tuvo casi un año para adaptar su estructura edilicia a fin de hacerla compatible con la norma.

Si bien no cabe duda alguna acerca de que la Ley Nº 1799 de Control de Tabaco importó una modificación efectiva del orden jurídico, limitando o restringiendo actividades anteriormente permitidas, tal modificación no basta para sustentar que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 2,5, 19, inc. a, 21, 27 inc. a, y 34 de la misma, así como de su decreto reglamentario y de todos los actos administrativos que sean consecuencia de las normas referenciadas.
Desde antiguo, es jurisprudencia pacífica de nuestro Alto Tribunal que pueden lícitamente dictarse leyes y reglamentos con el fin de proveer lo conveniente a la seguridad, salubridad y moralidad de los ciudadanos, no habiéndose garantizado por el artículo 14 de la Constitución Nacional a los habitantes de la República el derecho absoluto de ejercer su industria o profesión, sino con sujeción a las leyes que reglamentan su ejercicio (CSJN, en el conocido caso “Plaza de Toros” del 13 de abril de 1869, citado en innumerables precedentes; y esta sala in re “Boscoscuro, Claudio Daniel c/ GCBA s/ otros procesos incidentales” exp. 10.564/1, del 24/02/04).
Es posible por principio admitir, con relación al régimen de habilitaciones de actividades comerciales, la posibilidad, e incluso el deber, de incluir modificaciones para mantenerlo constantemente adaptado a las exigencias del interés público (ver doctrina, Eduardo García de Enterría, Tomás-Ramón Fernández, “Curso de Derecho Administrativo”, Séptima Edición, Civitas, Madrid, 2000; p. 140 y sgts).
Por ello, si bien es innegable que toda nueva reglamentación afecta en alguna medida al derecho de propiedad, un examen preliminar del expediente no basta para considerar probado en grado convincente, que las nuevas exigencias legales resulten manifiestamente ilegítimas.

En el caso, el predio en donde se encuentra emplazado el establecimiento comercial clausurado pertenece a un club, quien detenta la habilitación de club Art. N° 1 Decreto N° 5959/44 (BM N° 7319) por lo tanto, y de conformidad con lo reglado por la Ordenanza N° 33.919/77 “Normas Urbanísticas para los Clubes ubicados en la Ciudad de Buenos Aires” –complementaria del Código de Planeamiento Urbano- los usos permitidos son los destinados necesaria y exclusivamente a actividades culturales, recreativas, sociales y deportivas; y respecto de “restaurante, cantina, casa de lunch, café bar, confitería” se encuentran comprendidos entre aquellos permitidos como actividad comercial complementaria para los socios del club con acceso interno.
Aún cuando pudiera interpretarse la pertenencia del local clausurado a un club, lo cierto es que se incumplió el decreto 5959/44 dado que el ingreso a las fiestas que están autorizadas debió haberse producido a través de las instalaciones del club y no en forma autónoma, desde la calle.
Sobre esta cuestión ha resuelto el Tribunal Superior de Justicia que “la habilitación con la que cuenta, otorgada con base en lo dispuesto en el decreto 5959/44, la faculta para realizar reuniones, actos o espectáculos de carácter público siempre que participen de esos encuentros, de modo exclusivo, los socios e invitados y que el ingreso no se efectúe en modo directo desde la vía pública, sino que se haga a través del club” (TSJ, Expte. n° 1537/02 “Club Defensores de Belgrano s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado” en ´Club Defensores de Belgrano c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)’”, rta. el 07/10/2002, del voto de la Dra. Ana María Conde).-

Sostener que resulta legítimo el canal de hecho adoptado por la infraccionada -esto es, comenzar a ejercer su actividad sin haberse completado el trámite de habilitación- debido a la demora de la Administración en la sustanciación de las actuaciones como consecuencia del colapso de la estructura administrativa generado por el acaecimiento de los trágicos y notorios sucesos de finales de 2004, implicaría tanto desoír la específica letra de la ley -en cuanto rige su regular desenvolvimiento- como convalidar el otorgamiento de un injustificado recurso de acción material directa fundado en un supuesto estado de colapso institucional, cuya pública notoriedad sólo se halla sustentada en la causa por las declaraciones del quejoso -quien, finalmente, no logra presentar un verdadero caso de arbitraria o repugnante restricción de derechos por mora del organismo encargado de la expedición del permiso de habilitación, ni explica de qué modo la alegada tardanza habilitó a su representada a obrar antijurídicamente-.
Si el recurrente consideró oportunamente que la Administración obraba con extrema lentitud -lo que le impedía satisfacer su expectativa de celeridad- así debió plantearlo en aquella sede.

Las fundaciones pueden ejercer actividades que generen una retribución, de forma tal que no constituyen un mero “patrimonio de aplicación”, sino una estructura dinámica susceptible de autosustentarse. Pueden realizar transacciones que impliquen la obtención de ganancias, desplegando para ello una actividad materialmente lucrativa, en tanto excede el ámbito de la mera onerosidad y tiende en forma directa a la consecución de un rédito por aplicación de parte de su patrimonio a una especulación financiera, sólo que el beneficio obtenido debe destinarse no a la distribución entre quienes componen la persona moral, sino a la realización de actos que conlleven al cumplimiento del fin propio que informa su objeto.
Así conceptuada, la actividad “lucrativa” llevada a cabo por una fundación no implica una extensión típica ni una aplicación analógica que impediría su encuadre en la figura examinada -artículo 4.1.1, Ley Nº 451-, en tanto las prestaciones a que están obligados sus beneficiarios superan la “onerosidad” propia de toda transacción e importan, desde la óptica de la asociación, la generación de una ganancia que, por imperativo legal, está compelida a reingresar en forma de operaciones tendientes al revestimiento de su objeto.

Siendo que una fundación no se halla jurídicamente impedida de realizar “actividades lucrativas”; y que en el caso, las retribuciones percibidas por los servicios que presta la fundación encartada rebasan el campo de la mera onerosidad; la prestación continua desempeñada es susceptible de ser considerada una “actividad lucrativa”; y habida cuenta de que al momento de inspeccionarse sus instalaciones aquélla no había finalizado el trámite habilitante, sin perjuicio de lo cual funcionaba como universidad privada, no existe óbice para cerrar el juicio de tipicidad en sentido afirmativo y en orden a la falta consistente en carecer de habilitación, en los términos del artículo 4.1.1 de la Ley Nº 451.

En el caso, la conducta de colocar mesas, sillas y toldos en la acera del local que explotaba el imputado, implica la ocupación de la vía pública, en ejercicio de una actividad lucrativa -la misma que llevaba a cabo en el interior del comercio y para la cual estaba habilitado-, excediendo las medidas autorizadas (artículo 84 del Código Contravencional), atento a que la autorización para dicha actividad alcanzaba sólo al interior del local.

En el caso, se le acusa a la imputada de excederse en los límites de la licencia del local que se encuentra habilitado como comercio minorista y como locutorio, excluidos los juegos en red, de habilidad y destreza, tal como se desprende de la copia de la Plancheta de Habilitación, configurado por el hecho de que tendría juegos en red.
La Ley Nº 449 en su Anexo I, art. 1.2.1.1 define al locutorio como “...un local donde se efectúan llamadas telefónicas urbanas, interurbanas, internacionales, servicios de telex, fax y servicio de red integradas.”
Analizando dicha definición el término “servicio de red integradas” se debe interpretar como la posibilidad de instalar computadoras con ingreso a internet, con lo cual se infiere que eventualmente se puede acceder a los juegos en crisis.
Frente a ello, el poseer una computadora con ingreso a internet, permite acceder a juegos en red por parte de los usuarios de los servicios de un locutorio, y esta actividad escapa al control del titular del locutorio, pues es privativa de cada uno de los usuarios.
Sentado ello, cabe distinguir dos situaciones fácticas diversas: una referida a un local habilitado como locutorio con acceso a internet y por lo tanto acceso a juegos de red, lo que se encuentra normativamente permitido en función de lo establecido en el artículo 19 de la Constitución Nacional; y otra al local habilitado como locutorio en el que se prohíbe desarrollar juegos en red por medio de una placa de red interna, instalada en cada computadora.
En este sentido, la Dirección de Habilitaciones y Permisos lo que prohíbe es la instalación de un sistema cerrado mediante una placa de red interna que permita el desarrollo de juegos de red, habilidad y destreza.
De allí entonces, sobre la base del material probatorio recolectado en autos - inexistencia de prueba pericial que acredite la presencia de placas en cada computadora-, no es posible sostener un exceso en la actividad ejercida, cuando en rigor de verdad lo único que se comprobó es el funcionamiento de un comercio de internet, conducta que resulta atípica en el caso concreto.

En el caso, la conducta endilgada -ejercer ilegítimamente una actividad, excediéndose en los limites del permiso- no es ilícita, toda vez que la habilitación para locutorio y comercio minorista donde se excluye juegos en red, no puede ser incluído en el concepto normativo de “salas de recreación” del Código de Habilitaciones y Verificaciones. Por otra parte, ni siquiera se acreditó la existencia de una “red”, a través de la existencia de placas de red.
“..En efecto, si bien al sancionarse el Código de Habilitaciones y Verificaciones no existían locales que pudieran destinarse al uso de internet, tal situación no es suficiente para equipararla a una “sala de recreación”, máxime cuando su naturaleza difiere en esencia a las de dichas salas. En ese orden de ideas, cabe destacar que tal fue la interpretación de la legislatura, en el sentido que los locutorios o locales de internet no se encontraban regulados, al intentar dar fuerza legislativa al proyecto de ley Nº 1244, que fuera finalmente vetado por el Poder Ejecutivo mediante el decreto Nº 2893/03, de fecha 20 de diciembre de 2003. En el mismo sentido, la Subsecretaría de Control Comunal del Gobierno de la Ciudad, a través del Sr. Hugo Fernández, Coordinador de Enlace con Organismos Oficiales de la Dirección General de Fiscalización y Control emitió un dictamen el 14 de julio de 2005 (informe técnico legal Nº 774-05), en la cual expresó que el rubro “salas de recreación” no se hacía extensivo a los locales de internet”. (conf. Rughelli, Fabián Darío. La absolución en el acuerdo de condena en el juicio abreviado. DC91A. elDial.com - editorial albrematica. Comentario a fallo, Causa Nº 155-00-CC/2005 "Larrosa, Héctor Ismael por inf. art. 61 y 62 CC Apelación". Sala II).
Por lo expuesto, la conducta imputada resulta atípica toda vez que no reúne los elementos objetivos del tipo descripto en el artículo 61 del Código Contravencional.

En el caso resulta indiscutible que el imputado por la contravención tipificada en el artículo 116 del Código Contravencional suscribió un contrato de alquiler de un local comercial, y que era titular de la habilitación del referido local, es decir éstas son las únicas acciones comprobadas empíricamente en el debate y que, por lo tanto, pueden ser imputadas jurídicamente , en caso de corresponder.
Sin embargo, dicho accionar lejos de crear un riesgo típicamente relevante para el bien jurídico en juego, genera los riesgos propios del tipo de actividad en sí misma aceptada socialmente , que en modo alguno importa, haber explotado y organizado quiniela clandestina.
La suscripción de un contrato de locación, y el otorgamiento de una habilitación, no constituyen elementos de juicio suficientes para fundamentar una sanción punitiva. La ausencia de toda prueba que permita sostener que la imputada conocía la actividad de su empleado es insuficiente para adquirir la certeza de culpabilidad.

Al pretender, mediante una acción de amparo, una interpretación acerca de si el rubro habilitado como fraccionamiento y envasamiento de medicamentos comprende la actividad “fraccionamiento y envasamiento de oxígeno medicinal en estado gaseoso y líquido” y/o si el tipo de oxígeno que comercializa la empresa es un gas o un medicamento, se estaría utilizando a la justicia como vehículo para forzar a la autoridad de aplicación a admitir el desarrollo de una actividad en condiciones que, conforme su discrecionalidad técnica, no se encuentra habilitada, avasallando las políticas urbanísticas que la administración determina en ejercicio del poder de policía y por mandato constitucional. Sobre el particular el Máximo Tribunal ha dicho que “la vía de amparo no justifica alterar las instituciones vigentes ni extender la jurisdicción legal y constitucional de los magistrados” (CSJN, 20.12.94, “Agnese de Packhan, Martha C. c/ Caja Nac. de Prev. de la Ind. Com. y Act. Civiles s/reajustes por movilidad”).-

En el caso, no corresponde hacer lugar a la medida cautelar innovativa peticionada por la actora tendiente a que se la autorice a instalar mesas y sillas frente a su local, porque no es posible tener por acreditado el fumus bonis iuris.
Si bien es cierta la vigencia del acta acuerdo suscripta entre la demandada y la Asociación Peatonal Lavalle Nuevamente; y su ratificación por el Decreto del Poder Ejecutivo Nº 2212/03, lo cierto es que, en principio y dicho esto de manera provisional, dichas normas no alcanzan para modificar los términos del Código de Habilitaciones y Verificaciones (Ordenanza Nº 33.266), circunstancia que impide tener por acreditada, en este estado embrionario de la causa y con sustento en las constancias del expediente, la verosimilitud del derecho invocado por la parte actora. Nótese que de los términos del acuerdo no surge que se implemente un régimen excepcional y automático de habilitaciones. Tampoco se compromete el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a propender modificaciones legislativas al respecto.

En el caso, no corresponde hacer lugar a la medida cautelar innovativa peticionada por la actora tendiente a que se la autorice a instalar mesas y sillas frente a su local, porque no es posible tener por acreditado el fumus bonis iuris.
Si bien se encuentra en juego el derecho a trabajar y ejercer industria lícita, lo cierto es que, en primer lugar, el ejercicio de tal derecho no se encuentra impedido, sino sólo limitado. En efecto, el negocio no fue clausurado sino que se ha obstado, en principio, su ejercicio en la vía pública por no contar con las autorizaciones legales pertinentes. En segundo lugar, tampoco se ha acreditado la incidencia que tal cercenamiento importa en el ingreso general que la actividad deja al recurrente. Nótese que no existe en autos ni siquiera una estimación de las pérdidas en relación con los ingresos de la actora y menos aún, la diferencia de ingresos que se presenta entre quienes tienen colocadas mesas y sillas para la atención de la clientela.
En cuanto a la supuesta competencia desleal, es necesario advertir que el accionante no acreditó que los otros locales funcionen sin habilitacion y/o permiso, como ocurre en su caso.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de la Juez de grado en cuanto condena a la empresa titular de una estación de servicio a la pena de multa conforme a los artículos 2.2.14 de la Ley Nº 451 por violación a los artículos 7.7.2.1 y 7.7.3.2 apartado b) del Código de Edificicación así como el artículo 10.7, puntos a) y b), Capítulo V del anexo IV del decreto 1102/04, reglamentario del decreto 2407/83.
En efecto, la Sra. Juez de grado condenó a la impugnante, por no tener rejillas perimetrales en el predio, conforme lo dispuesto en el artículo 2.2.14 de la Ley Nº 451. Dicha norma se trata de “un tipo infraccional que podríamos caracterizar como abierto (causa Nº 267-00-CC/2005 “Teb SRL, s/Falta de permiso de cartel”, del 16/9/2005) es decir que reclama que otra norma –en este caso el Código de Edificación- determine la conducta exigible.” (Causa nº92-00-CC/2006 “Famá, Guillermo Pablo s /falta de atención permanente de persona responsable y otras- Apelación”, rta.4/04/2006).
La necesidad de contar las estaciones de servicio con rejillas perimetrales conforme los artículos. 7.7.2.1 y 7.7.3.2 del Código de Edificación, de ninguna manera se contrapone con lo dispuesto en el Decreto P.E.N 2407/83 y el Decreto Reglamentario Nº 1104/04, por lo que no se configura la violación al principio de congruencia alegada por la defensa, pues las especifidades de ambos decretos solo delimitan aún mas en el caso concreto, la conducta tipificada en el artículo. 7.7.3.2 que determina que el solado “deberá estar íntegramente provisto de desagües pluviales reglamentarios y canaleta cubierta con rejas en la línea municipal coincidiendo con los accesos”.
Por ello tanto la alegada violación al principio de congruencia como el planteo de atipicidad, deberán ser rechazados pues en todo momento se mantuvo el hecho endilgado (no poseer rejillas perimetrales) y su tipificación legal. La mayor determinación provista por los Decretos Nº 2407/83 y 1104/04 citados no vulneran el derecho de defensa, sino que por el contrario contribuyen a su vigencia, pues delimitan aún mas la conducta reprochada.

En el caso, resulta exigible a la empresa infractora, titular de un local de comidas rápidas, poseer la habilitación del sector pelotero para su funcionamiento.
Si bien el “pelotero” se encontraba funcionando a partir del año 1999 (respecto del cual se había iniciado el trámite de “ampliación de rubro”), en ese momento no se requería la habilitación previa para su funcionamiento (bastando con la iniciación del trámite para poder funcionar), exigencia jurídica que recién surgió, en términos generales (es decir para todos quienes quieran iniciar la actividad), con la entrada en vigencia de la Ley Nº 455 que introdujo la actividad dentro de la Sección 10 del Código de Habilitaciones y Verificaciones -CHyV- (“Espectáculos y diversiones públicas”), ello en virtud del juego armónico del artículo 1º de la menciona ley y el artículo 2.1.8 CHyV.
Ahora bien, a la fecha de constatación de la falta de habilitación (6/6/2006), la misma resultaba exigible y en infracción en los términos del artículo 4.1.1 de la Ley Nº 451 (ejercer actividad lucrativa sin autorización). Ello así toda vez que el artículo 3º de la Ley Nº 455 establece que los equipamientos de las áreas de juegos infantiles manuales destinados a su uso público en espacios cerrados, instalados a la fecha de publicación de esa ley (12/09/2000) deberán adecuarse a lo normado en la misma, en un plazo máximo de un (1) año.
“Adecuarse a lo normado en la misma” debe entenderse como: “cumplir íntegramente con las exigencias del cuerpo normativo en juego”, lo que indudablemente incluye la obtención de habilitación previa para funcionar (exigencia que surge a partir del plazo de un año).
Por otro lado también se encontraría vencido el plazo del año aludido en el mentado artículo 3 º, sí se tuviera en cuenta que el mismo empezó a correr recién luego de la entrada en vigencia de la Disposición Nº 1.169/DGHP/2004 reglamentaria de la Ley Nº 455 (publicada en el BOCABA 2070 del 18/11/2004).
Es decir, que al momento de verificarse la infracción se había cumplido el plazo legalmente establecido para que la infractora adecue íntegramente la actividad a los dictados de la Ley Nº 455, adecuación legal que incluía la premisa de que sólo se podía funcionar con la pertinente habilitación concedida.

En el caso, no resulta correcto interpretar que la falta de habilitación para el “pelotero” instalado en un local de comidas rápidas no resulta una infracción, atento a que la infractora no realiza lucro alguno con ésta actividad, por ser dicho sector de uso gratuito. Ello así, pues resulta razonable que dicha actividad sea entendida en conjunto a la actividad lucractiva que desarrolla.
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la infractora inició el trámite de habilitación del “pelotero”, y que al momento de los hechos no había arrojado como resultado la obtención de la habilitación.
En efecto el artículo 1.1.1 del Código de Habilitaciones y Verificaciones establece que para el ejercicio de toda actividad comercial deberá solicitarse la habilitación correspondiente, dicha habilitación no se exigiría en principio si se tratara de una actividad no comercial (o no industrial) es decir que no encierre ánimo de lucro (en todo caso resultarían exigibles permisos de otra índole distinta al analizado en autos).

Es posible avizorar en la disposición del artículo 4.1.1 de la Ley Nº 451 un supuesto de “ley penal en blanco”.
Fuera de toda valoración extraña al círculo estrictamente jurídico formal, resulta nítido que la “infracción a la habilitación o al permiso concedido” contemplada en el artículo 4.1.1 de la Ley Nº 451 remite en forma directa al acto administrativo que otorgó la habilitación o concedió el permiso, en la medida en que estas autorizaciones locales conforman un rígido espacio de permisividad en el conglomerado prohibitivo que, como se dijo, constituye la regla en materia de actividades lucrativas -mucho más en cuanto al ámbito objeto de venia administrativa y a su urgente atención coyuntural-, rigiéndose férreamente por ellas, en inflexible cerco de actuación. Este contexto de análisis, a la par que obsta a la mera constatación de extremos formales como única vía de justipreciación de la situación traída a estudio, impone verificar la conexión inmediata entre la norma “en blanco” y aquélla que la completa, de manera de verificar rigurosamente si el acontecimiento fáctico se adecua a la compleja previsión típica, o bien si, por el contrario, la conducta en observación resulta penalmente inocua.

Es incorrecto interpretar que la segunda hipótesis prevista en el artículo 4.1.1 del Código de Faltas constituya un “tipo abierto”. En efecto, aunque la locución “en infracción a la habilitación o permiso concedido” no parece describir en forma exhaustiva y en todos sus aspectos el objeto de la prohibición, pretender que sea el Magistrado quien lo delimite en el caso, importaría una carta abierta para la construcción de uno de los proscriptos “tipos judiciales”, según los cuales los Magistrados estarían habilitados a determinar si el hecho juzgado constituye un quiebre del orden normativo, con sólo fundamento en criterios de antijuridicidad material. Ello así, en virtud de que sólo con referencia exclusiva a la ley -también material- es posible determinar con exactitud la “infracción” que se reprocha.
Así, “la cuestión de cuándo un precepto contiene todos los presupuestos que condicionan la pena puede ser contestada desde dos puntos de vista distintos, según que se piense que se trata de una enumeración expresa de los elementos, o bien que se admita que ésta puede ser implícita. En este último caso estaría cumplida la exigencia del principio de legalidad siempre que la ley brindara los criterios que permitieran deducir el elemento de la infracción de que se trate” -Bacigalupo, Enrique: Derecho penal. Parte general. Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 2º edición, 1999; pág. 126-. Y a pesar de que las disquisiciones judiciales demandadas por estos moldes típicos alcanzaran -desde un punto de vista abstracto- a superar el umbral exigido por el mentado principio, no se trata en la especie de dilucidar el tipo a través de “valoraciones sociales que respondan a una moral general” -Bacigalupo, op. cit., pág. 127- ni de efectuar el análisis desde la perspectiva de la antijuridicidad mediante la verificación positiva de “elementos especiales” a ella pertenecientes -conf. Roxin, Claus: Derecho Penal. Parte General. Madrid, Ed. Civitas, 1ª edición, reimpresión de 2006; Tomo I, pág. 298-.
Por el contrario, si alguna proyección conserva en materia de Faltas el principio contenido en el artículo 19 de la Constitución Nacional. -en tanto nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda- ésta se da en relación a que, frente a un universo de prohibición en el que la permisividad es la excepción -característico de esta rama del Derecho-, sólo la norma jurídica tiene la virtualidad de abrir la posibilidad de aplicación de una pena por deficiente ejercicio de tal permiso, habida cuenta del carácter estrictamente formal de la concesión, cuya discusión remite sólo a los tópicos objetivos de su otorgamiento.

De la rúbrica que el Legislador ha consignado como “título” del artículo 4.1.1 de la Ley Nº 451, esto es “ausencia de habilitación y desvirtuación de rubro”, se desprende con claridad cuál debe ser el criterio aplicable al momento de dilucidar de qué se trata la “infracción” al permiso. Desde esta perspectiva sólo cabe considerar revestido el tipo en cuestión en los casos en que la conducta de quien ejerce la actividad lucrativa se manifieste en exceso de la permisión -desplegando más actividades que las autorizadas- o en evidente ajenidad de su objeto, desplegando otras conductas lucrativas -esto es, desvirtuando el rubro-, mas nada de ello se verifica al observarse una identidad entre el objeto de la habilitación o permiso y la actividad prevenida. Mal puede, entonces, encuadrarse en esta disposición a fin de justificar la decisión condenatoria la acción ejercida por los explotadores de un inmueble habilitado como local de baile clase “C”, consistente en funcionar sin encontrarse inscripto en el Registro Público de Lugares Bailables creado por el artículo 2º del Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 1/2005.

En el caso, la acción ejercida por los explotadores del inmueble habilitado como local de baile clase “C”, consistente en funcionar sin encontrarse inscripto en el Registro Público de Lugares Bailables creado por el artículo 2º del Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 1/2005, a falta también de mayores precisiones en la norma, se reduce a la posibilidad de la Administración de clausurar el local, en ejercicio del poder de policía que le es propio. Tal consecuencia deviene necesaria no sólo en función de la naturaleza intrínseca de la medida -idónea al efecto de cumplimentar la manda del artículo 4º del mismo decreto, que dispone que ante la omisión del requisito de marras los locales “no podrán funcionar”- sino, además, en relación a la pretensión tuitiva que la disposición de emergencia persigue respecto de los bienes jurídicos violentamente vulnerados al producirse la tragedia que originó su rápido dictado: la seguridad pública, la vida, el normal desarrollo de actividades lucrativas, el esparcimiento público. Habiéndose acreditado en estos autos la adopción de tal medida desde el momento del labrado del acta de infracción y la decisión administrativa que dispone la finalización de la medida preventiva una vez arrimadas las constancias de inscripción en el Registro, un mes y veinte días después de la interdicción, sólo resta derivar que la firma ha afrontado acabadamente el único desenlace previsto para su comportamiento antijurídico, por lo que no corresponde -en estricta observancia del principio nulla poena sine lege- que asuma otro castigo.

En el caso, el local se encontraba habilitado para los rubros restaurante, cantina, casa de lunch, café bar, despacho de bebidas, whiskería, cervecería, salón de juegos manuales y/o de mesa, estos últimos no comprendían los juegos de azar, como lo es el poker –aunque en él también intervenga la habilidad o destreza-, requieren autorización de Lotería Nacional para funcionar en lugares públicos acondicionados al efecto –Casinos-, por ser juegos regulados por el Estado.
Al encontrarse regulado monopólicamente por el Estado para su recaudación,este concede las autorizaciones correspondientes a los casinos donde se permite esta clase de juego de cartas, se encuentra afectado el interés público.

En el caso, corresponde anular la regla de conducta impuesta al probado consistente en la obtención y posterior acreditación -en un plazo estipulado- de la habilitación definitiva para que el comercio pueda funcionar legalmente, y la prórroga de plazo para su cumplimiento, ello dado que no podría haber sido convenida por las partes, y, menos aún, consentida por la juez de grado, pues la misma adolece de una nulidad absoluta, al hacer depender, parcialmente, de la voluntad de un tercero –como ser un organismo público- su cumplimiento.
Se desnaturaliza, así, el carácter de las instrucciones especiales.
La exigencia legal de que el responsable del local, originariamente clausurado por la administración inicie el trámite a fin de obtener la correspondiente habilitación comercial ya encontraba fuente en una norma legal de carácter general (art. 1.1.1 Código de Habilitaciones y Verificaciones).
No es dificil advertir que, aunque ninguna resolución judicial imponga la obligación fijada por la resolución judicial como regla de conducta es inexistente al representar una "segunda" exigencia improcedente por redundante y sobreabundante, que desconoce la primigenia obligación de fuente legal.

En el caso, corresponde desentrañar si el inicio del trámite de la ampliación de la habilitación efectuado por el imputado permite, de conformidad con AD 700. 5, sección 2, capítulo 2.1 art. 2.1.8 del Codigo de Habilitaciones de la Ciudad, el funcionamiento de la actividad con sujeción a lo que se resuelva oportunamente en la respectiva solicitud de habilitación.
El local en cuestión está habilitado a nombre del imputado como restaurante, cantina, casa de lunch, café bar, despacho de bebidas, wiskería y cervecería . Con posterioridad, el titular de la habilitación, inició, el trámite para ampliar la habilitación para el rubro casa para fiestas privadas
Así las cosas, a los efectos de desentrañar el alcance de la noción “locales de espectáculos y diversiones públicas” y concluir si “una casa de fiestas privadas” encuadra en dicha expresión, no corresponde prescindir del mismo cuerpo normativo que efectúa tal distinción. En esta inteligencia se aprecia que aquellas actividades que la propia norma define como “espectáculos y diversiones públicas” se encuentran desarrollados en el propio código de habilitaciones y verificaciones; adviértase que justamente el título de la sección 10 (AD 700.48) es “espectáculos y diversiones públicas”. Bajo esa sección aparecen desarrolladas las siguientes actividades: a) Estadios de fútbol (capítulo 10.1); b) Locales de baile (que incluye las modalidades clase “A”, “B” y “C”, capítulo 10.2); c) Fiestas populares (capítulo 10.4); d) Salas de patinaje (capítulo 10.5); e) Salas de recreación (locales destinados al funcionamiento de aparatos de recreación, eléctricos, electromecánicos o electrónicos, capítulo 10.6); f) Salas de bingo (capítulo 10.7) y g) “Club de música en vivo” (incorporado en la sección 10 del Código de Habilitaciones y Verificaciones por efecto de la ley 2324).
Por lo tanto la actividad en cuestión para la cual se inició el trámite de ampliación de la habilitación (art. 2.1.10, CHyV), es decir “Casa para fiestas privadas” y cuyo cuestionamiento efectuó la administración, no se encuentra enumerada en la sección 10 y por ende la iniciación del trámite para el rubro "casa para fiestas privadas" permite el funcionamiento de la actividad con sujeción a la que se resuelva oportunamente en la respectiva solicitud de habilitación.

En el caso es ciertamente la Auroridad Sanitaria (Ministerio de Salud de la Nación) la que habilita a prestar el servicio, pero no puede habilitar su emplazamiento en la Ciudad de Buenos Aires en tanto carece de tal facultad, siendo que es el Poder Ejecutivo local el que ejerce jurisdicción para otorgar los permisos de toda actividad comercial a través de la Dirección General de Habilitaciones y Permisos.
Es que como sostiene la Procuración General del Gobierno de la Ciudad con meridiana claridad “En el sub examine no se trata, como sostiene enfáticamente la amparista ´Decidir qué es un medicamento, y qué no lo es, corresponde al Estado Federal´, sino que se refiere al emplazamiento y funcionamiento de un establecimiento en la Ciudad de Buenos Aires, siendo el órgano que ejerce jurisdicción para otorgar habilitaciones comerciales y ejercer el poder de policía en la materia, el Gobierno de la Ciudad, a través de sus autoridades competentes.”
Es en esta inteligencia que la exégesis propuesta por el accionante implicaría una clara lesión al poder de policía que posee la Ciudad de Buenos en su condición de Estado local autónomo y por mandato constitucional (art. 104, ins. 11, 12 y 21 de la CCABA).-

En el caso, se encuentra ajustado a derecho el pronunciamiento del juez a quo que resuelve rechazar “in limine” la acción de amparo intentada que solicita la declaración de inconstitucionalidad del artículo 5 de la Resolución Nº 2/2005 de la Subsecretaría de Control Comunal, toda vez que no se observa la configuración de ilegitimidad y/o arbitrariedad manifiesta.
Ello así pues, la especialidad del amparo, como garantía de protección de los derechos y garantías, se refiere a los supuestos en que la lesión invocada proviene de actos, hechos u omisiones palmariamente ilegítimos o arbitrarios, caracteres que no exhiben –al menos en forma manifiesta- el artículo 5 párrafo 2 y 3 de la Resolución Nº 2 de la Subsecretaría de Control Comunal del GCBA de fecha 18 de febrero de 2005, ni el acto administrativo por el cual se resuelve no dar por cumplida, al local de baile, la obligación de contratar un médico estable, con la contratación de un servicio médico permanente de emergencia, y en consecuencia, exigir el cumplimiento de lo establecido en la normativa vigente, que fuera controvertida por la accionante.
Las observaciones de índole técnica efectuadas por la autoridad de aplicación –en particular, la exigencia que los locales bailables que posean una capacidad habilitada superior a mil personas, cuenten con una guardia permanente efectuada por un médico con experiencia mínima de dos años en servicios de emergencia- no han sido eficazmente rebatidas por el impugnante. Por ello, en ausencia de clara y aparente ilegalidad o arbitrariedad en el proceder de la autoridad pública, obstan a la procedencia de la acción intentada.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto se declara incompetente para intervenir y ordena la remisión de las actuaciones a la Justicia Contravencional y de Faltas.
Debe señalarse que la Ley de Amparo de la Ciudad de Buenos Aires (nº 2145, BOCBA nº 2580, modificada por Ley Nº 2243) establece en su artículo 7 referido a la competencia que “[c]uando la acción de amparo sea dirigida contra autoridades públicas de la Ciudad, será competente para conocer el fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad”.
A fin de determinar qué tribunal debe entender en estas actuaciones cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en reiteradas oportunidades, ha dicho que “[a] fin de resolver cuestiones de competencia, se ha de atender de modo principal a la exposición de los hechos que el actor efectúa en la demanda (art. 4º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) y después, sólo en la medida en que se adecue a ellos, al derecho que se invoca como fundamento de su pretensión” (del dictamen de la Procuración General al que remitió la CSJN en los autos “La Soledad SRL c/ Trasnoa S.A. s/ cobros”, del 6/3/2007, entre muchos otros).
Así, el objeto de esta acción es que cese la autorización administrativa que permite el funcionamiento de las actividades que se realizan en el inmueble perteneciente a la codemandada. Se requiere que el Gobierno clausure el local en cuestión o en su caso, conmine a los titulares del inmueble a restringir su actividad a lo que dispone la normativa pertinente en materia de ruidos molestos, ordenando a su vez, el cese de toda emisión sonora inmaterial y lesiva, debido a que tanto la omisión del gobierno en el control como la actividad de los particulares que emiten grandes volúmenes de ruido, violan sus derechos constitucionales a un ambiente sano, a la salud y afecta su vida social y privada.
Entonces, conforme surge de los dichos de la parte actora, su demanda está destinada a cuestionar la conducta del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en el ejercicio (o falta de ejercicio, según la actora) del poder de policía local en materia de control ambiental y protección a la salud, cuyo conocimiento le corresponde a este fuero.

El artículo 1º del Capítulo I del Decreto Nº 2407/83 delimita sin hesitación el ámbito de aplicación de las previsiones que estatuye el mismo, estableciendo que su objeto es el de fijar “normas de seguridad a observar para el expendio de combustible en estaciones de servicio y demás bocas de expendio en todo el territorio del país, sin perjuicio de las facultades de otros organismos o autoridades nacionales y de las atribuciones inherentes a las jurisdicciones locales”. Ello así , el cumplimiento de la norma nacional no excluye el de aquellas que surjan como ejercicio de las atribuciones legiferantes propias de la Ciudad, regidas en este caso por el art. 129 de la Constitución Nacional, la Ley 24.588 y los artículos 80 y 104 de la Carta Magna local.

El capítulo 2.1 del Código de Habilitaciones y Verificaciones -titulado “Trámite de la Habilitación”-, claramente demarca el punto formal de comienzo de la sustanciación tendiente a obtener el permiso, disponiendo que “la solicitud de habilitación se presentará ante la Dirección General Mesa General de Entradas y Archivo...” (artículo 2.1.2).
Tal -y no otro- constituye el único hito formal requerido a efectos de acceder a la dispensa que autoriza a funcionar sin la habilitación definitiva.
Otorgar un mérito diferente a otro acto importaría invadir por vía interpretativa la esfera propia de atribución de otro poder del Estado autónomo, supliendo el criterio de oportunidad y conveniencia que llevó a determinar con extrema precisión la formalidad y apuntada y a dotarla de aquel efecto, en ejercicio de las facultades que le son propias -conf. Fallos 308:1731 y 313:1333.

En el caso debe confirmarse la sentencia de la juez a quo en cuanto resuelve condenar al infractor por ser responsable de las infracciones a los artículos 2.1.3 primer párrafo, de la Ley Nº 451, el encartado se agravia al afirmar que la jueza de primera instancia confundió en su fallo el “rubro” de habilitación con el “uso” del local declarado por el propietario, que es lo que, a su entender, verdaderamente determina la capacidad de un lugar, estableciendo entonces que el local tiene capacidad para al menos 198 personas. Y que si se tiene en cuenta, el DNU Nº 305, -que crea los clubes de cultura y determina su reglamentación y establece una capacidad de una persona por cada 0,40 m2 de superficie-, se llega en el caso de autos a un total de 495 personas.
Lo cierto, es que al momento de los hechos el lugar se encontraba habilitado como café bar, casa de lunch y despacho de bebidas alcohólicas, y tal como lo estableció la jueza a quo, “de acuerdo al criterio de clasificación de locales determinado por el Código de Edificación, el establecimiento de marras estaría clasificado como de tercera clase. Y el artículo 7.2.2.1 del mencionado cuerpo legal preceptúa que, para el caso de un local como el de autos, el número mayor de ocupantes será de una persona por cada tres metros cuadrados”
En base a ello, resulta claro que el límite máximo para el lugar será de 66 personas, por lo que al haberse contabilizado 150, se ha configurado la falta prevista en el artículo 2.1.3 de la Ley Nº 451, tal como fuera encuadrada la conducta por la magistrada de grado.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentecia del a quo en cuanto condenaría al titular de la habilitacion del local comercial por ser responsable de la infracción establecida en el artículo 2.3.5 del Código de Edificación.
En efecto, la jueza de primera instancia condenó al titular de la habilitación del local comercial por el hecho descripto en el acta de comprobación con base en lo dispuesto en el artículo 2.2.14 de la Ley Nº 451 y en relación a lo establecido en el artículo 2.3.5 del Código de Edificación con relacion a dicha acta de comprobación.
Ahora bien, el artículo 2.2.14 permite que “(e)l/la titular o responsable de un inmueble que no cumpla con las obligaciones impuestas por el Código de la Edificación, siempre que no constituya una falta tipificada en el régimen específico, es sancionado/a con multa de $200 a $20.000 y/o inhabilitación y/o clausura del inmueble, cuando corresponda.” Por su parte, el artículo 2.3.5 del Código de Edificación establece que “cuando se produzca un cambio de Usuario o transferencia conservándose el uso establecido en la habilitación, el nuevo Usuario deberá solicitar su inscripción dentro de los 60 días. En caso contrario caducará la habilitación”.
De los textos transcriptos, se colige que asiste razón al recurrente cuando afirma que no ha incumplido con la norma del Código de Edificación que le atribuye la jueza de grado, pues la obligación allí impuesta lo es en relación al “nuevo” usuario, y no al titular de la habilitación que es transferida. En efecto, la norma aplicada por la juez a quo, hace referencia a la obligación que le corresponde al usuario al que se le transfiere la habilitación, y la única sanción para el titular de la habilitación, será en todo la casa la pérdida de la habilitación obtenida.
Por otro lado, si tal como afirmara el recurrente se tratara de una explotación de carácter temporario y no permanente, la conducta tampoco queda subsumida en la figura legal elegida por la magistrada de grado, pues en ese caso no habría cambio de “Usuario”.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia que condena a la infractora por no tener la habilitación definitiva de su local.
Si bien el acta de infracción que se labró a la empresa obedeció a la ausencia de libro de registro de inspección, surge del expediente que la firma carece del mismo porque no concluyó el trámite de habilitación previsto por la normativa. Por ello fue condenada por la ausencia de la habilitación legal.
En efecto, si bien no resulta exigible el mencionado libro a quien no cuente con habilitación definitiva, pero sí la constancia de inicio de trámite; la infractora no ha subsanado las observaciones que le realizara la administración a dicho expediente de habilitación.
La circunstancia de poder funcionar con la solicitud de trámite de habilitación no puede extenderse "sinde die", debiéndose cumplir con las solicitudes que emanan del órgano de contralor en el ejercicio de sus funciones.

En el caso se agravia el Sr. Defensor Oficial pues considera que en el sub examine no se ha dado cumplimiento a la normativa prevista en materia de notificación de la clausura administrativa impuesta al establecimiento, pues “cabía la aplicación de lo previsto en el art. 141 del C.P.C.C.N., que prevé concretamente el supuesto en el cual el notificador no encontrare a la persona a quien va a notificar, caso en el que entregará la cédula a otra persona de la casa, procediendo en su caso, de conformidad a la previsión contenida en el art. 140. En el supuesto de no poder entregarla, fijará la cédula en la puerta de acceso. En la diligencia de notificación efectuada no surge ninguna de estas constancias, ni firma del receptor, ni de ninguna otra persona en su caso. De lo cual se deduce que esta notificación no cumpliendo con los recaudos establecidos deviene nula, así lo dispone el art. 64 del decreto 1510/97”... “el acto administrativo no se notifica por la mera colocación de las fajas”
Las consideraciones efectuadas por el Sr. Defensor Oficial se sustentan en una inadecuada interpretación de un precedente de esta Sala (Causa Nº 22872-00 Pelozo, Saturnina y otros s/ infr. art.73 de la ley 1472 – Apelación) en que las circunstancias fácticas y jurídicas eran distintas, por lo que no habrán de ser compartidas.
En efecto, corresponde rechazar el agravio articulado por la defensa pues, más allá de cómo se llevó a cabo el acto de notificación, lo cierto es que el encartado ha tomado debido conocimiento de la clausura dispuesta y surge de las copias de las cédulas glosadas al expediente que fue debidamente intimado a desalojar el inmueble, en los términos de los artículos 60 y 61 del Decreto 1510/57.
En este orden de ideas, debe destacarse que los propios actos del imputado han demostrado cabalmente que estaba al tanto de las medidas adoptadas dado que el imputado, justamente sabiendo los recursos que contra ellas podía interponer, se presentó ante el Controlador Administrativo de Faltas y tras alegar que los habitantes del inmueble eran sus familiares, solicitó el levantamiento de la clausura oportunamente impuesta.
En virtud de lo expuesto, corresponde confirmar la sentencia de grado que dispuso condenar al imputado en orden a la contravención de violación de clausura.

En el caso, no asiste razón al recurrente quien entiende que debido a que las irregularidades detectadas en el establecimiento fueron subsanadas dentro del plazo previsto, no corresponde la aplicación de sanción alguna, pues de la interpretación armónica del artículo 12.1.1 del Código de Habilitaciones y Verificaciones y del Decreto Nº 1875/05 mencionadas surge que la administración, ante la presencia de una transgresión a una disposición municipal, debe confeccionar en todos los casos un acta de comprobación, conforme lo prescripto por el artículo 12.1.1 del Código de Habilitaciones y Verificaciones. Es decir, los mecanismos mencionados establecidos en el Decreto Nº 1875/05 resultan requisitos previos a la clausura (en los supuestos en que ella no procediera de manera inmediata) y no al labrado del acta (artículo 12.1.1 del Código de Habilitaciones y Verificaciones) -tal como lo pretende la defensa- por lo que el planteo efectuado debe ser rechazado.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto rechaza la acción de amparo interpuesta, a fin de de que se deje sin efecto la clausura de la sede social de la actora dispuesta por la Administración, toda vez que actualmente la demandante no cuenta con permiso para el ejercicio de la actividad (club de cultura).
En efecto, ante todo, debe señalarse que la autoridad administrativa es quien tiene asignada por ley la potestad de reglamentar la radicación, habilitación y funcionamiento de los establecimientos comerciales e industriales (cf. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 15/05/1990, “Sancho, Héctor E. c. Municipalidad de Lincoln”). Además, no debe perderse de vista que dicha facultad fue concedida para regular y limitar la actividad de los ciudadanos con miras a la protección del interés público (Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, sala III, 30/06/1997, “Emisiones Platenses S.A. c. Ministerio de Trabajo de la Nación”, LA LEY 1997-D, 492). Como tal, constituye un acto por medio del cual la Administración -en ejercicio de su poder de policía- previa verificación del cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos en miras a la protección del bien común, autoriza el funcionamiento y desarrollo de la actividad para la que se solicita autorización.
Por ello, cabe estar a la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, que expresamente señaló que “...hacer cesar una actividad que no cuenta con la habilitación pertinente o que se realiza en condiciones de seguridad que no se adaptan a lo prescripto por las normas respectivas, encuentra sustento suficiente en el poder de policía con que cuenta la Administración para regular, reglamentar y fiscalizar el lícito derecho de usar y disponer de la propiedad y ejercer el comercio y la industria, sin que ello implique violación alguna de tales garantías constitucionales, excepto que resulten irrazonables, lo que no ha sido demostrado” (del voto de la Dra. Ana maría Conde, in re, “Club Defensores de Belgrano s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado" en `Club Defensores de Belgrano c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)´”, Expte. n° 1537/02, sentencia del 7 de octubre de 2002).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto rechaza la acción de amparo interpuesta, a fin de de que se deje sin efecto la clausura de la sede social de la actora dispuesta por la Administración. La accionante no ha podido demostrar la ilegalidad o arbitrariedad manifiestas en el proceder administrativo que, por el momento, mantiene una clausura en el comercio por no contar con permiso para funcionar como club de cultura y dicha decisión constituye una derivación razonada de las facultades concedidas constitucionalmente a los gobiernos locales en orden al libre ejercicio del poder de policía municipal en el interés público.
Dicha ausencia de habilitación puede responder a un sin número de motivos; pero siempre tienden a resguardar el interés público que hace, entre otras cosas, al bienestar general, a la salud y a la seguridad públicas, es decir, a cuestiones que exceden el ámbito meramente individual y tienden a proteger -en su más diversos aspectos- a la comunidad en general.
Más aún y sólo a fin de ilustrar la cuestión, la clausura puede ser dispuesta por falta de permiso -como en el caso- o, aún contando con la habilitación, cuando la actividad real desarrollada no se ajusta a la declarada. También, cuando -pese a contar con autorización y ajustarse las tareas desarrolladas a las denunciadas ante la Administración- se incumplen recaudos atienentes al ejercicio de la labor regulados legal o administrativamente. Ello así, debido a que el poder de policía no sólo se circunscribe a la concesión del permiso para funcionar, sino que se extiende también al control y observancia de la conducta de los particulares en el ejercicio de sus actividades a fin de evitar cualquier consecuencia dañosa para terceros.

El inicio de los trámites no importa el otorgamiento automático de la habilitación ni el reconocimiento de los derechos del peticionante a que su pretensión sea admitida. Ello así, toda vez que el procedimiento tendiente a obtener la autorización municipal reviste carácter instrumental y tiene por finalidad constatar el cumplimiento de la ley que es la única fuente en la que se puede sustentar el requirente su derecho. Más todavía, esta Sala ha tenido oportunidad de señalar que, ni siquiera la demora en que pudiera incurrir la demandada respecto del trámite de habilitación da derecho al solicitante. En efecto, “El silencio guardado durante un lapso prolongado de años por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no es fuente de derecho alguno para el titular de un local comercial que funciona sin la debida habilitación” (esta Sala, in re, “Valentino´s c. G.C.B.A.”, 01/03/2001, LA LEY 2001-E, 56).

En el caso, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada y en consecuencia, ordenar el levantamiento de la clausura preventiva en el local, toda vez que el mantenimiento de la situación de hecho generado a partir de la misma es susceptible de generar un daño grave y hasta irreparable que podrían comprometer actividades culturales y sociales de interés comunitario. Cabe precisar que la clausura cuestionada tuvo como fundamento el desarrollo de actividades bailables, clase C, sin la debida autorización. Sin embargo, ello no debería obstar las demás actividades culturales y comunitarias que se realizan en el predio clausurado. Ello en atención a que no surge de la motivación del acto la voluntad de clausurar la totalidad del local ni por todas las actividades que allí se desarrollan. De esta forma, para el caso de que exista un espacio específico destinado a local bailable dentro del lugar, la clausura podría mantenerse pero únicamente respecto de ese espacio, sin que ello afectare las restantes actividades. Incluso en la hipótesis de que la autoridad administrativa entendiera que alguna de las actividades no contempladas en el acto cuestionado pudiera acarrear un riesgo a la seguridad, podría hacer uso de sus facultades en caso de considerarlo pertinente. Por lo demás, de acuerdo a las probanzas arrimadas, la medida solicitada no innova en la situación imperante en los últimos años y no parece tener entidad para afectar el interés público comprometido

En el caso, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada y en consecuencia, ordenar el levantamiento de la clausura preventiva en el local, toda vez que el mantenimiento de la situación de hecho generado a partir de la misma es susceptible de generar un daño grave y hasta irreparable que podrían comprometer actividades culturales y sociales de interés comunitario. Cabe precisar que la clausura cuestionada tuvo como fundamento el desarrollo de actividades bailables, clase C, sin la debida autorización. Sin embargo, ello no debería obstar las demás actividades culturales y comunitarias que se realizan en el predio clausurado. Ello en atención a que no surge de la motivación del acto la voluntad de clausurar la totalidad del local ni por todas las actividades que allí se desarrollan. De esta forma, para el caso de que exista un espacio específico destinado a local bailable dentro del lugar, la clausura podría mantenerse pero únicamente respecto de ese espacio, sin que ello afectare las restantes actividades. Incluso en la hipótesis de que la autoridad administrativa entendiera que alguna de las actividades no contempladas en el acto cuestionado pudiera acarrear un riesgo a la seguridad, podría hacer uso de sus facultades en caso de considerarlo pertinente. Por lo demás, de acuerdo a las probanzas arrimadas, la medida solicitada no innova en la situación imperante en los últimos años y no parece tener entidad para afectar el interés público comprometido

El artículo 2.1.9 del Código de Habilitaciones y Verificaciones preve una intimación para que sean subsanadas las irregularidades detectadas en establecimientos que no necesiten habilitación previa para funcionar, circunstancia ajena a la de autos pues en el caso el establecimiento funciona como Jardín, Primaria con natatorio por lo cual desarrolla una de las actividades descriptas en el artículo 2.1.8 como aquellas que requieren autorización previa para funcionar y que se encuentran excluidas de la aplicación del artículo 2.1.9 (conf. último párrafo de la mencionada norma).

En el caso, se resuelve confirmar la sentencia de grado que sanciona a la infractora por poseer un inmueble que funciona como casa de pensión sin habilitación.
En efecto, corresponde descartar la existencia de un contrato de locación regido por la Ley Nº 23.091, conforme los documentos que aporta la infractora para fundamentar su agravio basado en la errónea interpretación que hace la sentenciante acerca de la naturaleza jurídica del vínculo que mantiene con las personas que se alojan en las unidades funcionales en cuestión, ya que resulta una desnaturalización de dicho contrato la circunstancia de haber transferido el uso y goce de un inmueble a cuatro personas al mismo tiempo, celebrando contratos autónomos y sin dejar constancia en cada uno de ellos de la existencia de los restantes, de modo que previamente cada inquilino conozca que la cosa no ha sido transferida exclusivamente a él y que, en virtud de la cantidad de personas a las que ha sido locada, sepa también cuales serán las limitaciones a ese uso y goce.
Tampoco podría válidamente argüirse la existencia de un contrato de locación por cuanto la reglamentación vigente (Resolución General de la AFIP nº 1.415/03, Anexo I, apartado “o” sobre las actividades exentas de emitir comprobantes), establece que sólo se encuentran exentas de emitir comprobante legal las personas de existencia visible que arrienden un único inmueble por un importe inferior a $ 1.500 y, si bien en el caso de autos cada contrato fue celebrado por debajo de la suma señalada, lo cierto es que el inmueble en total era locado a más de una persona por el mismo canon, superando el monto mínimo fijado por la normativa. Por ello, en caso de tratarse, como sostiene la defensa, de un alquiler, deberían haberse aportado los recibos formales donde conste el CUIT o CUIL del locador, contando, los inquilinos, por su parte, con la correspondiente copia autenticada del documento suscripto.

De acuerdo a la legislación vigente, la iniciación del trámite de habilitación en los casos de locales de espectáculos y diversiones públicas, no autoriza el funcionamiento de la actividad hasta tanto no se cuente con la autorización pertinente y el certificado de habilitación.

Es la autoridad local la que tiene asignada legalmente -de acuerdo a las pautas que surgen de la Constitución Nacional- las potestades de reglamentar la radicación, habilitación y funcionamiento de los establecimientos comerciales e industriales y su zonificación, mediante las normas que dicte el órgano legislativo local.

El alegado silencio que habría guardado la autoridad local durante los últimos años, no es prueba ni fuente de derecho alguno en cabeza del apelante.

El desarrollo de la actividad de la actora sin tener la correspondiente habilitación, no puede ser la causa de que se perpetúe una situación aparentemente contraria a la legislación vigente.

En el caso, la intimación efectuada por la Controladora que luego de condenar con una sanción de multa a la infractora por falta de habilitación o solicitud de habilitación en trámite, ordenó a la infractora a que en un plazo de 90 días de notificada acredite inicio de trámite de habilitación bajo apercibimiento de disponer la clausura de su establecimiento, se considera innecesaria o redundante para evitar la comisión de la infracción, o que ésta continúe perpetuándose en el tiempo, toda vez que dicha obligación no debe provenir de una sentencia o resolución entendida como norma particular para un caso concreto sino que emana de la norma de carácter general aplicable a todos y cada unos de los ciudadanos de Buenos Aires que tengan voluntad de llevar adelante actividades como la desplegada por la firma infractora.
Frente a la infracción a estas reglas generales se aplica el Régimen de Faltas el cual habilita, como medio punitivo o de cese a la transgresión de lo prescripto por las normas, aplicar sanciones o medidas precautorias.

Si bien el sistema procesal de faltas prevé la revisión judicial tanto en los casos en los que se impone sanción como cuando se dispone una medida precautoria (arts. 8 y 24 de la ley 1217), en el caso se advierte que las intimaciones no poseen la señalada cualidad. En efecto, la mera intimación de una obligación bajo apercibimiento, no hace efectivo este último, sino que tan sólo intenta lograr el cometido al cual se le está ordenando, que si bien el infractor puede haber reconocido su deber, no lo ha realizado a la fecha.

En el caso, la resolución del Controlador Administrativo de Faltas que dispone intimar al infractor para que en el plazo de 90 días acredite la iniciación del trámite de la habilitación del local bajo apercibimiento de clausura, no posee aptitud para generar gravamen.
En tal sentido, la Corte Suprema ha expresado, desde antiguo, que no es recurrible el contenido de una sentencia, mientras que de él no se derive una resolución que cause gravamen actual y concreto (Fallos 231:288; 235:430; 243:303; 247:685; 248:649; 255:195; 277:276; 312:916; 314:1530; 316:479, entre otros).
En cambio, posee tal carácter la resolución posterior que lleva a cabo el apercibimiento, y con ello la oportunidad para que el infractor solicite el pase de las actuaciones para su juzgamiento ante la Justicia Contravencional, habilitándose así la instancia para la revisión judicial de la decisión recurrida.
En tal sentido, la intimación y la efectivización de la consecuencia para el caso de incumplimiento son dos actos jurídicos distintos, cada uno de los cuales puede dictarse conforme a las normas legales vigentes o apartándose de ellas, de modo que podría darse el supuesto en que la intimación fuera conforme a derecho y no lo fuera la posterior efectivización de su consecuencia, lo que evidencia que no puede quedar esta última, que en el caso se trata de una clausura, carente de revisión judicial, pues la Ley Nº 1217 tiene previsto el control jurisdiccional tanto cuando se impone como sanción, como cuando se trata de una medida precautoria.

La autoridad local es la que tiene asignada legalmente las potestades de reglamentar la radicación, habilitación y funcionamiento de los establecimientos comerciales e industriales y su zonificación, mediante las normas que dicte el órgano legislativo local.
De acuerdo con la legislación vigente, la iniciación del trámite de habilitación en los casos de locales de espectáculos y diversiones públicas, no autoriza el funcionamiento de la actividad, hasta tanto no se cuente con la autorización pertinente y el certificado de habilitación (artículos 2.1.8, 2.1.9 tercer párrafo, de la Ordenanza Nº 44.947).
El “Certificado de Permiso” otorgado por el Estado Nacional no tiene más efectos que los contemplados por la Ley Nº 11.843, y su Decreto Reglamentario Nº 92.767/36, artículos 17 al 22. La mencionada ley, publicada en el boletín oficial del 27 de julio de 1932, reglamentó lo relativo a la “Profilaxis de la peste”. Refiere básicamente a la matanza de ratas y otros roedores y a la denuncia de cualquier caso de peste bubónica, septicémica o pulmonar (arts. 1º y 2º). Asimismo, el Decreto Reglamentario en los artículos citados se refiere a la profilaxis de la peste en instalaciones portuarias, ferroviarias y urbanas, y a las habilitaciones que se otorgan en caso de locales a prueba de ratas (arts. 17 y sgts.).
Dicho certificado está lejos de resultar suficiente autorización para el funcionamiento de los locales, no pudiendo suplir la que compete otorgar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en los términos de la citada ordenanza.

El criterio para aceptar o excluir el ejercicio de facultades constitucional y legalmente otorgadas al gobierno local en lugares sometidos a la jurisdicción federal por interés nacional, es el de la compatibilidad con dicho interés. Si las facultades ejercidas por la autoridad local no condicionan, menoscaban o impiden el ejercicio de las potestades nacionales, son compatibles con aquel interés.
En el sub lite, no se advierte que el ejercicio del poder de policía local sobre un establecimiento gastronómico y de espectáculos públicos, por naturaleza ajeno y contingente respecto de la explotación ferroviaria, pueda interferir -aunque fuera indirectamente- en la prestación de los servicios para los cuales el establecimiento de utilidad pública fue creado.

Conforme a lo prescripto por el artículo 2.1.9, del capítulo 2.1, de la Ordenanza Nº 34.421, para el caso de no contarse con la habilitación pertinente, la Dirección General de Verificaciones y Habilitaciones debió, atento tratarse de un uso permitido de acuerdo al emplazamiento, otorgar fehacientemente un plazo de quince días para que el titular regularice la plenitud de las exigencias reglamentarias, vencido el cual, en caso de que el interesado no acredite haber iniciado el trámite de habilitación respectivo, disponer la inmediata clausura.
En el caso, no surge del expediente que el actor haya sido intimado debidamente sobre las exigencias reglamentarias requeridas, a efectos de regularizar sus situación. La falta del mencionado requisito previo hace que el acto de clausura dispuesto por la administración haya sido dictado con violación del orden jurídico vigente y de las formas esenciales (art. 14 inc. b, Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad de Buenos Aires), sin que corresponda hacer mayores discriminaciones en el caso, ya que la omisión del recaudo sustancial previsto por la Ordenanza, sólo puede juzgarse en los términos señalados y dar lugar a la nulidad absoluta e insanable del acto.
Por lo expuesto corresponde declarar la nulidad del acto con el alcance indicado, sin perjuicio de que obviamente el Gobierno en cumplimiento de sus deberes deberá proceder a una nueva inspección en los términos previstos en la legislación aplicable, y en caso de constatar infracciones a las normas sobre habilitaciones, proceder a intimar fehacientemente al actor para que adecue su actividad a las reglamentaciones vigentes, indicando en su caso, las falencias que detecte.

En el caso, con motivo del trámite administrativo promovido por la actora a fin de obtener la habilitación del comercio de marras, el órgano técnico competente (Dirección General de Planeamiento e Interpretación Urbanística) realizó un estudio del predio por el cual denegó la solicitud, en primer lugar, por cuanto la superficie a ocupar supera el máximo permitido en el distrito donde se encuentra emplazado el inmueble. En segundo lugar, por cuanto el distrito abarca zonas destinadas a uso residencial exclusivo, con viviendas individuales y colectivas de densidad media baja y altura limitada cuyo uso se restringe a comercios minoristas y a servicios, no encontrándose contemplados entre ellos los usos gestionados en el presente caso (café, bar, whiskería, cervecería, lácteos, helados, salón de té). Se tuvieron en cuenta, finalmente, las consecuencias irreparables que acarrearía el otorgamiento de la autorización solicitada, por considerar que ello atentaría contra la jerarquía edilicia y urbanística del distrito, generando un antecedente negativo al permitirse el asentamiento de rubros no acordes con el nivel patrimonial y cultural del área.
En consecuencia, la especialidad del amparo, como garantía de protección de los derechos y garantías, se refiere a los supuestos en que la lesión invocada proviene de actos, hechos u omisiones palmariamente ilegítimos o arbitrarios, caracteres que no exhiben -al menos en forma manifiesta- las resoluciones controvertidas por la parte actora. Al respecto, las observaciones de índole técnica efectuadas por la autoridad de aplicación, no han sido eficazmente rebatidas por el impugnante.
Teniendo en cuenta la ausencia de clara y aparente ilegalidad o arbitrariedad en el proceder de la autoridad pública, el holgado lapso temporal transcurrido desde el acto denegatorio, las abundantes medidas probatorias propuestas -cuya producción no es propia de la sumarísima vía procesal escogida sino de un proceso de conocimiento pleno- y la existencia de otros remedios procesales aptos para instar el resguardo de los derechos que se dicen conculcados, los cauces procesales ordinarios resultan más idóneos que el amparo y, en consecuencia, conforme a la expresa previsión constitucional desplazan su procedencia.

En el caso, se presentó acción de amparo contra la clausura dispuesta sobre un establecimiento comercial por falta de habilitación. Dicha habilitación había sido solicitada por la actora pero no había logrado que se libre la resolución de su gestión a pesar de las numerosas inspecciones y requerimientos a la autoridad administrativa.
La Magistrada rechazó la acción pues sostuvo que la actora había fundado su gravamen en la imposibilidad de ejercer la actividad comercial cuando ésta en realidad no había sido efectivamente interrumpida a pesar de la clausura e impuso una multa al representante legal de la actora por falseamiento de los hechos de la demanda.
Corresponde revocar la multa impuesta por la Sra. Juez de grado ya que, al momento de articular la demanda, la actora se encontraba afectada por la clausura dispuesta. Posteriormente, desarrolló su actividad de hecho y en contravención con la medida, pero expuesta a nuevas sanciones. Precisamente, reconoció haber optado por esta alternativa, y no negó encontrarse ejerciendo efectivamente la actividad a pesar de la falta de habilitación. En el relato posterior de los hechos, se alega el daño que eventualmente sobrevendría de tener que cerrar definitivamente el local como consecuencia de una situación insostenible, al encontrarse expuesta a la clausura en forma permanente debido a la falta de habilitación.
Desde tal perspectiva, no puede considerarse verificado en la especie un supuesto de malicia procesal a partir del falseamiento de los hechos de la demanda, pues el estado de cosas que planteó la actora en su escrito de inicio y en su comparecencia ante este Tribunal, no resultaba en definitiva irreal, sino el que había imperado durante los 13 años de funcionamiento del local sin habilitación. Tal situación -de facto- no implicaba la cesación de la afectación de los derechos denunciada, consistente precisamente en la falta de resolución sobre la solicitud para ejercer el comercio en forma regular y estable. (Dr. Centanaro en disidencia parcial)

Atendiendo a la letra del artículo 39 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, corresponde revocar la multa impuesta por la Jueza de grado toda vez que la parte actora no ha resultado perdidosa en esta instancia, sin que ello implique apreciación alguna acerca de su conducta. (Del voto en disidencia parcial de fundamentos del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, la apelante promovió acción declarativa de certeza, solicitando se dicte sentencia que declare válida y en vigencia la habilitación dispuesta por la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, para el ejercicio de la actividad de depósito y venta de frutas y hortalizas en un determinado predio. El juez de primera instancia tiene por no habilitada la instancia judicial y declara improcedente la acción.
Este tribunal considera que, en el sub lite, debe hacerse expresa referencia, a los fines de considerar la procedencia de la acción que se intenta, a los elementos probatorios producidos en autos. Estas constancias se refieren a diversas publicaciones de noticias que informan de una clausura “ordenada” por la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires. De la inmediata lectura de estas evidencias se desprende que el referido dictamen de la Procuración local efectivamente ha producido un perjuicio en cabeza de la actora, en razón de que el mismo ha suscitado sendas intimaciones cursadas mediante carta documento requiriendo a la presentante que informe si cuenta con la debida habilitación, con la advertencia de reclamar daños y perjuicios en virtud del ilícito contractual que quedaría configurado.
Es por ello que, merced a las circunstancias de hecho por las cuales un mero dictamen se ha confundido públicamente con una decisión final de la administración, corresponde hacer lugar a la acción intentada. Requerir un pronunciamiento de la administración y, eventualmente -de confirmarse la opinión de la Procuración-, iniciar el proceso impugnatorio en sede judicial, implica, ante la trascendencia que han tomado los hechos del caso, negar a la actora un accionar positivo, como es la acción declarativa de certeza, que despeje la incertidumbre y el temor que un dictamen, sin la entidad legal para ello pero en función de trascendidos usualmente ajenos a cuestiones de técnica jurídica, ha suscitado. En tal sentido, existiendo vías de acceso a la justicia que en forma positiva despejen el dilema planteado, resulta reñido con una efectiva tutela judicial remitir a la presentante a la espera del acto administrativo o de la conformación del silencio de la administración, en tanto denegatoria tácita. Máxime apreciando los intentos de iniciar acciones judiciales con que se apremiara a la actora ante la publicidad de la actuación de la Procuración. De este reconocimiento, surge netamente el carácter preventivo de la acción declarativa, la cual no requiere de la existencia de un daño consumado en resguardo de los derechos (cf. Fallos 311:2104).

De acuerdo con lo previsto en el artículo 16 y 3 inciso b de la Ordenanza Nº 24.654 (A.D. 762.1) los locales de bailes, música, canto y variedades deben funcionar en “lugar cerrado y cubierto”.
En el caso, según las manifestaciones de la parte actora, ésta realiza las actividades en cuestión en terrazas con “el cerramiento autorizado por el Gobierno de la Ciudad”. Según manifiesta, “ello constituyen los toldos que cierran el espacio abierto”.
No es irrazonable admitir que las restricciones en cuanto al desarrollo de determinadas actividades, debido a las molestias que ocasionan los ruidos, vibraciones o daños similares en inmuebles vecinos, encuentran límites que necesariamente varían teniendo en cuenta las condiciones de lugar (conf. doctr. art. 2618 del Código Civil), y fácil es advertir la diferencia entre un local cerrado y cubierto y una terraza con toldos plásticos. (Del voto en disidencia del Dr. Centanaro).

Según surge del expediente, la apelante cuenta con autorización especial para la realización de espectáculos musicales en carácter de actividad accesoria. En la autorización se condiciona la realización del espectáculo a que sea apto para todo público y cumpla con las normas vigentes en materia de ruidos molestos. Asimismo, en la Ordenanza Nº 24.654 (AD 762.1) se establecen -entre otros- como requisitos especiales para la realización de espectáculos musicales de canto y variedades, la habilitación respectiva y que la actividad se desarrolle en lugar cerrado y cubierto, sin hacer al respecto mayores precisiones. Según los dichos de la apelante, la actividad de marras se desarrolla en la terraza de un local cerrada mediante la instalación de toldos.
Del texto de la mencionada Ordenanza no se desprende en modo alguno que la regulación hubiera realizado discriminaciones especiales para terrazas cerradas con toldos, u otro tipo de instalaciones. Siendo ello así, la limitación a la actividad del actor no debe ser creada por vía interpretativa ya que sabido es que Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus.
Sentado lo que antecede y atento a que las actuaciones labradas en relación con la actividad musical desarrollada en la terraza del local carece de sustento normativo, y teniendo en cuenta que el posible entorpecimiento por parte de la administración de la actividad musical desarrollada, podría generar graves daños a la actividad comercial del apelante, procede hacer lugar a la medida cautelar solicitada y ordenar a la demandada que se abstenga de poner en ejecución cualquier acto que impida la realización de la actividad cuestionada, hasta tanto se decida la cuestión de fondo planteada en autos.
Por lo demás, en el sub examine cabe tener en cuenta que atento a la ubicación del local de la parte actora, la medida no parece poder afectar especialmente a sus vecinos atento a que el local linda con espacios abiertos y galerías comerciales. (del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro)

En el caso, se resuelve confirmar la sentencia de grado que sanciona a la infractora por poseer un inmueble que funciona como casa de pensión sin habilitación.
Ahora bien, si bien en el caso la aplicación de la figura de la locación se encuentra descartada por completo, es preciso dejar en claro que, aún en el caso que hubiese resultado aplicable, no es posible sostener la irresponsabilidad total del locador, ni soslayar por completo la intervención estatal a los efectos de verificar el cumplimiento de las norma básicas de seguridad y salubridad, tal como fuera postulado en la causa “BLANCO, Emilio s/ falta de tratamiento ignífugo y ots. APELACION” (Causa Nº 20781-00/CC/2006, rta. el 8/2/07), resuelta por esta Sala, sin perjuicio que allí efectivamente se alquilaban habitaciones, no, como ocurre en la causa que nos convoca, un espacio “indeterminado”.
Lo contrario implicaría aceptar que, amparándose en el artículo 1197 del Código Civil, la propietaria podría alquilar su inmueble a treinta, cuarenta, sesenta personas, sin que el Estado tenga injerencia sobre dicha situación.
En consonancia con dicho criterio, el artículo 2611 del Código Civil establece: “las restricciones impuestas al dominio privado sólo en el interés público, son regidas por el derecho administrativo”.
En ese sentido, y tal como fuera expuesto en el precedente referido, la administración tiene un deber prioritario de controlar que se respete el cubitaje mínimo en la distribución del espacio (15 metros cúbicos por persona, conforme lo establece el Código de Edificación para cada caso contemplado). Ello lógicamente por el peligro que puede implicar la superpoblación en un espacio pequeño, en términos de seguridad, salubridad, etc.
En virtud de lo expuesto, jamás podría ser soslayada la tutela del estado en supuestos como el "sub examine", so pena de admitir que la voluntad abusiva de un propietario pueda deformar el ejercicio del derecho de dominio, conduciendo a un hacinamiento, en flagrante violación a las normas mínimas de espacio y capacidad, con grave peligro para sus moradores.
Adicionalmente, es menester destacar que la postura arbitrada no hace más que condecirse y reforzar la autonomía de la Ciudad pues dejar libradas a la esfera privada situaciones como la presente es delegar en la Justicia Nacional en lo Civil facultades inherentes a la Ciudad, cuando lo lógico es que, en función del poder de policía, ésta debe ejercer dicha tutela de manera preventiva.

La concesión privada ha sido definida como el contrato por el cual una parte se obliga a otorgar autorización a otra para la explotación de un servicio que le compete y desea prestar a terceros, obligándose esta otra parte a realizar tal explotación en su propio nombre, por su cuenta y a su riesgo, por tiempo limitado y bajo el control de aquélla.
Ello implica que el concesionario realiza la explotación por su cuenta y a su nombre, asumiendo el riesgo. Siendo así, la habilitación del Club para funcionar como Club, no puede implicar en modo alguno una suerte de autorización implícita para que concesionarios que ni siquiera han sido individualizados en autos exploten una actividad diferente (“reuniones danzantes”) y que posee muy distintos requerimientos, entre otras cosas, en lo relativo a cuestiones de seguridad.

En las especiales circunstancias de la causa, la inactividad y tolerancia que guardó la autoridad administrativa durante los últimos años, no es prueba ni fuente de derecho alguno en cabeza del actor. No es posible fundar un derecho sobre precedentes administrativos donde la legitimidad ha sido quebrada (conf. doc. de Fallos 312:1394 y 316:567). La Administración está vinculada positivamente a la juridicidad y no queda pues obligada por una pasividad contraria a derecho. En materia de precedentes administrativos siempre debe tenerse en cuenta que una ilegalidad no justifica una cadena de ilegalidades.
El desarrollo de la actividad de la actora (“reuniones danzantes”) sin tener la correspondiente habilitación, no puede ser la causa de que se perpetúe una situación que no se ajusta a la legislación vigente en materia de habilitaciones. En el caso es evidente que la falta del encuadre adecuado de la actividad de la actora, ha sido la causa de la ausencia de controles debidos a la actividad desarrollada, poniéndose así en peligro la vida de personas.

La Administración local es la que tiene asignada legalmente las potestades de reglamentar la radicación, habilitación y funcionamiento de los establecimientos comerciales e industriales y su zonificación, dentro del marco normativo que dicte el órgano legislativo de la Ciudad. La habilitación, como acto de contenido autorizatorio, implica el reconocimiento del cumplimiento de las condiciones impuestas por la normativa vigente en razón del interés o la necesidad colectiva. En el caso de actividades como la desempeñada en los locales en cuestión (“reuniones danzantes”), con una decisión favorable el interesado queda recién facultado para desplegar la actividad. Implica básicamente la remoción de un obstáculo para dicho ejercicio.

Para que el ejercicio de una actividad se repute lícito es preciso que sean otorgadas todas las autorizaciones exigidas por el ordenamiento jurídico vigente, y en el caso, la habilitación dada al Club Defensores de Belgrano para funcionar como Club, las consultas previas relativas a la posible aprobación de planos, la opinión del ex Superintendente de Bomberos, y las pericias realizadas en autos que dan cuenta de relativas mejoras en las condiciones de seguridad, no prejuzgan, condicionan, y menos aún impiden, la decisión que respecto a la habilitación del local para realizar reuniones danzantes deba emitir el Gobierno de la Ciudad en uso de sus facultades y de acuerdo a la legislación vigente.

La circunstancia de que el establecimiento que se pretenda inspeccionar se encuentre ubicado en la zona portuaria del territorio de esta ciudad no resulta impedimento para que la Ciudad cumpla con los deberes propios, constitucionalmente establecidos, máxime cuando una genuina interpretación de la Constitución Nacional indica que el puerto de Buenos Aires, como todos los restantes del país, resulta ser de jurisdicción local, es decir de la Ciudad Autónoma.
Eventualmente, existe también la posibilidad del ejercicio de facultades concurrentes de la Nación y la Ciudad tal como lo explicó el Juez Luis Lozano en su esclarecedor voto emitido en el precedente “Hipódromo Argentino de Palermo SA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Hipódromo Argentino de Palermo SA s/ inf. art. 9.1.1, obstrucción de inspección —apelación—’”, Expte. nº 5821/08 del 27/08/2008.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado que condena al encartado por la infracción de carecer de luces de emergencia y baranda en escalera de acceso al subsuelo.
En efecto, sin perjuicio del uso actual que el impugnante le de al sótano, no lo exime de dar cumplimiento a las exigencias que la ley establece para cada local, pues estos recaudos se requieren en virtud de la habilitación que efectivamente posee la cual comprende los rubros “Restaurante, Casa de lunch, Café bar, Despacho de bebidas, whisquería, cervecería, Billares y pool (act. Accesoria)”, es decir, conforme a la clasificación efectuada por el Código de Edificación en su artículo 4.6.1.1 se trata de un local clase “C”, cuya habilitación fue otorgada para la totalidad del local, es decir, que comprende también el entre piso y sótano, que actualmente utilizaría como depósito para lo cual no se encuentra habilitado.

En el caso, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, con el objeto de que se suspendiesen los efectos del acta de intimación de la Administración y ordenar a la demandada que se abstenga de realizar nuevas inspecciones en orden al cumplimiento de la intimación cursada y de aplicar sanciones, hasta tanto se dictase sentencia definitiva y ésta adquiera firmeza.
La Administración se limitó, primero, a confeccionar el acta de intimación cuestionada y, luego, a rechazar el recurso de reconsideración interpuesto por la actora a través de la mera mención de lo dispuesto por el artículo 1.1.6 del Código de Edificación, sin que constase ponderación del régimen especial que habría establecido la Ordenanza Nº 25.755 y sin realizar análisis alguno de la reglamentación que el mencionado artículo 1.1.6 del Código de Edificación supedita para exigir su cumplimiento en casos como el que nos ocupa: a saber, habilitaciones obtenidas bajo un régimen distinto del contemplado por aquel cuerpo normativo. Ello es lo que permite tener por configurado el recaudo concerniente a la verosimilitud del derecho.

Si bien tal el artículo 2.1.3 de la Ley Nº 451 configuraría un tipo infraccional abierto (pues no expresa completamente los elementos específicos de la norma secundaria sino que se remite a otros preceptos para que completen la determinación de sus elementos), no es posible -tal como pretende la Defensa- considerar que la norma se complemente únicamente con “el permiso o habilitación otorgada por autoridad competente” pues claramente en dicha disposición legal se hace referencia a la “capacidad autorizada de personas” es decir a la relación espacio-persona de acuerdo a lo establecido en el Código de Edificación, en cuanto dispone en los artículos 4.7.2.0 y 4.7.2.1 que en los locales destinados a comercios el número de ocupantes no podrá exceder de 3 por metro cuadrado.
Ello pues, de dicha norma surge que sus disposiciones alcanzan a los asuntos relacionados con “la construcción, alteración, demolición, remoción e inspección de edificios…mantenimiento e inspección de predios, edificios, estructura e instalaciones…”, y que sus disposiciones se aplicarán por igual a las propiedades gubernamentales y particulares; por tanto es claro que al conceder el permiso o habilitación correspondiente la Administración debe tener en cuenta los recaudos allí establecidos, específicamente en lo que aquí nos ocupa, en relación a la concurrencia de personas.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia condenatoria de grado que sanciona al establecimiento infractor por estar funcionando como establecimiento geriátrico sin la correspondiente habilitación.
Ello así, el recurrente no justificó por qué razón derivó a otro local una cantidad de pacientes, en principio, alojados en el establecimiento que se encontraba habilitado, en lugar de mantenerlos en éste último.
En efecto, no aportó ninguna prueba sobre la cantidad de personas que se encontraban alojadas al momento del hecho en el local habilitado para funcionar como geriátrico y la consecuente necesidad alegada de mayor espacio; tampoco identificó a las personas afectadas en su salud que habría tenido que “aislar” de la población sana, ni demostró qué enfermedad padecían. Ni intentó demostrar por qué tuvo que utilizar un lugar no habilitado para atender a los pacientes supuestamente afectados de gripe “A”, en lugar de derivarlos a otro establecimiento asistencial preparado para ello. Ni siquiera estableció el tiempo que hacía que los sujetos en cuestión se encontraban en el lugar que operaba en infracción, o porque no fueron derivados a otro nosocomio.

En el caso corresponde revocar la sentencia condenatoria de grado que sanciona al establecimiento infractor por estar funcionando como establecimiento geriátrico sin la correspondiente habilitación.
En efecto, si bien en materia de faltas debe ser la infractora quien debe contradecir lo obrante en el acta de comprobación, entiendo que en el caso ha logrado acreditar un estado de necesidad justificante de la comisión de la infracción de utilizar el geriátrico sin la correspondiente habilitación.
Ello así, se encuentra acreditado, y no ha sido controvertido, que los restantes pacientes integrantes de la población de riesgo que mayores recaudos requería para prevenir la epidemia de gripe "A", “no querían que les tosan encima y “se peleaban” pudiendo la tos, conforme lo declara la testigo experta, transmitir la enfermedad cuando esto ocurría “a menos de un metro de distancia”, lo que significa la decisión de aislarlos en otro lugar, que aunque no se encontraba aún habilitado por la autoridad competente reunía condiciones para obtener dicha habilitación. (Del voto en disidencia del Dr.Sergio Delgado).

En el caso, corresponde tener por cumplidos los requisitos de admisibilidad de la acción meramente declarativa y rechazar las objeciones formales opuestas por la demandada a fin de dilucidar si la aplicación de la Ley Nº 26567-que dispone que únicamente las farmacias habilitadas podrán dispensar los medicamentos denominados de venta libre- en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires conculca la autonomía de la misma.
El Gobierno de la Ciudad se agravia y considera que no se configuran los requisitos contemplados por el artículo 277 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad, en virtud a que en ejercicio de la atribuciones conferidas por el artículo 104 de la Constitución de la Ciudad, sólo se otorga a los kioscos existentes dentro del ámbito de la Ciudad la habilitación para ejercer esa actividad comercial de acuerdo a lo establecido en el Código de Habilitaciones y Verificaciones, el cual en el Capítulo 4.6 los incluye en el rubro “Locales para la venta de golosinas envasadas” no encontrándose en consecuencia habilitados para el expendio de medicamentos de venta libre.
Asimismo sostiene que lo que existe es desconocimiento de la normativa que rige la actividad, y no incertidumbre.
Sin perjuicio de ello, cabe señalar que la particular situación de la autonomía porteña, reconocida en forma plena por el artículo 129 de la Constitución nacional, pero retaceada en los hechos por la Ley Nº 24.588, da forma a un proceso de construcción progresiva de la institucionalidad local, que reconoce avances lentos pero continuos como los que han representado la transferencia de competencias judiciales penales y la derogación de la restricción para crear fuerzas de seguridad, entre otros.
De este modo, la particular situación institucional de la Ciudad —en la que cohabitan la autoridad federal y la local— puede razonablemente generar aún situaciones de incertidumbre en cuanto al alcance y vigencia a su respecto de las normas dictadas por el Congreso Nacional. Tal circunstancia, sumada a los hechos invocados por la actora (inspecciones e intimaciones por parte de la autoridad administrativa) y analizados a través del prisma del principio "pro actione", me conducen a considerar formalmente admisible la acción intentada.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia condenatoria de grado.
En efecto, no puede considerarse acreditado que la relación que unía a la infractora con los individuos que se hospedan en su domicilio se rige por las normas civiles que regulan la locación. Por consiguiente el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires actuó, en ejercicio del poder de policía que posee aplicable así a la actividad comercial que describen las actas de comprobación y que requiere de habilitación administrativa para funcionar como hotel. Así, de las mismas actas, surge que la recurrente realiza una actividad comercial al hacer los contratos de alquiler por las habitaciones con sus huéspedes ( dicha conducta encuadra en los rubros de hotel o casa de pensión previstos en el Código de Habilitaciones y Verificaciones de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
Asimismo, este tribunal ha dicho reiteradamente que el proceso de faltas por su naturaleza es derecho administrativo sancionador y no derecho penal, y además las actas labradas con motivo de las presentes actuaciones cumplen con todos los requisitos previstos por los artículos 3 y 5 de la Ley Nº 1217 y gozan de la presunción de legalidad, en tanto rige la inversión de la carga de la prueba que fue desvirtuada por la recurrente.

En el caso, corresponde declarar mal concedido el recurso de apelación interpuesto por la Defensa.
En efecto, el impugnante no logra demostrar agravio alguno que justifique su inclusión en cualesquiera de los supuestos del artículo 56 de la Ley de Procedimiento de Faltas.
Ello así, el inmueble en cuestión, de acuerdo a las características del lugar y su funcionamiento, no encuadra en el régimen de locaciones urbanas sino en una de las categorías de “Servicios de Hotelería” contempladas en el Código de Habilitaciones y Verificaciones Porteño, a saber: la de Casa de Pensión (conf. art. 6.1.5 AD 700.31) -que puede adoptar, como ocurre en autos, la forma de una residencia para jóvenes estudiantes- y, como tal, sujeta al contralor del poder de policía local, siendo inaceptable la tesitura de la defensa según la cual “hoy en día el único criterio para distinguir entre locación y hotel, es simplemente, la voluntad de las partes”.
Asimismo, la crítica del recurrente no hace más que traducir la reiteración de argumentos rendidos en la primera instancia y encubre una mera discrepancia con la forma en que la Sra. Juez de grado, a partir del principio de inmediación, valoró la prueba producida en el debate. En tal sentido, los agravios esgrimidos sólo evidencian una opinión diversa sobre la única y verdadera cuestión debatida y resuelta, esto es, si nos hallamos o no ante la explotación de un hotel o similar, interrogante que ha sido despejado por el tribunal de mérito mediante una decisión que se apoya en la valoración objetiva de elementos de convicción incorporados y rendidos en el juicio y que cuenta con los fundamentos jurídicos necesarios y suficientes, los que al no vislumbrarse como auto contradictorios o carentes de lógica o razonabilidad, impiden la tacha de arbitrariedad pretendida.(Del voto en disidencia del Dr. Vázquez)

En el caso, corresponde rechazar la acción meramente declarativa interpuesta con el objeto de que se hiciese cesar la incertidumbre fáctica y jurídica en torno a la zonificación urbana que corresponde al inmueble objeto de la concesión, que no ha sido prevista en la norma aplicable (v. gr. Código de Planeamiento Urbano), omisión que motiva la imposibilidad material de iniciar el correspondiente trámite de habilitación; es decir, cuál resulta ser la zonificación aplicable al local concesionado y, en cualquier caso, cuáles son los usos autorizados por la reglamentación que nunca se dictó. Asimismo, considero ajustado disponer que el Gobierno de la Ciudad se expida acerca de la habilitación o permisos de los locales involucrados cuyo inicio se dispusieran a partir de esta causa. Por último, corresponde mantener los efectos de la medida cautelar que ordenó al Gobierno de la Ciudad que se abstenga de exigir la zonificación como requisitos para el inicio y resolución del trámite.
En efecto, la presente acción no cumple con los requisitos de admisibilidad que permitirían su adentramiento de conformidad con lo prescripto en el artículo 277 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad. Pues, no hay incerticumbre sobre la existencia, alcance o modalidad de la relación jurídica y, por otra parte, cuenta o dispone la parte interesada de otros medios legales aptos para encaminar su pretensión.
Ello así, efectuando una interpretación armónica de la cláusula, evidentemente, ambas partes no solo conocían la zonificación sino que de algún modo reconocen que no se puede ejercer libremente cualquier tipo de actividad comercial, puesto que si la Legislatura de la Ciudad aprobara un cuadro de usos más amplio podría involucrar un incremento del valor de la zona y, a partir de ello, el Organismo Nacional de Administración de Bienes estaba facultado para exigir un aumento del valor del alquiler. Caso contrario o de razonarse de otro modo, no se entendería el por qué de la aclaración a la ampliación de usos permitidos y del eventual aumento del canon locativo. Como si lo hasta aquí colocado de resalto no fuera suficiente, tramitada la causa en sede Contencioso Federal, con lo argumentado por la jueza de grado y esta Sala en torno a la cautelar y en pleno trámite de esta causa, los actores firman un “convenio de regularización” con la Administración de Infraestructura Ferroviarias por el cual extienden la concesión hasta fines del año próximo con los mismos destinos (Bar, confitería, restaurante, parrilla, heladería, cafetería, confitería bailable clase “C” y actividades afines).
En función de lo expuesto si los actores firmaron todos estos contratos admitiendo la zonificación asignada y declararon conocer los usos asignados a estos distritos, no puede -ahora- sostener su desconocimiento o ignorancia, incurriendo en forma manifiesta, en el famoso brocárdico “venire contra factum”, es decir, la doctrina de los actos propios. Al respecto cabe señalar que esta conclusión no es sino derivada de una expresión de la exigencia jurídica de que concurran “comportamientos coherentes”, pues, al fin y al cabo, lo que persigue la doctrina de los “propios actos” es reprimir y desalentar la incoherencia en los comportamientos cargados de sentido jurídico. Es que, el venire contra factum significa que un acto en ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, que contradice el sentido que, conforme a la buena fe, ha de darse a la conducta anterior del titular, constituye una extralimitación; luego esa pretensión contradictoria con la propia conducta resulta inadmisible y debe ser desestimada por los tribunales. A lo que resta agregar que también concurre el venire contra factum cuando el comportamiento ulterior incoherente apunta no tanto a destruir el acto anterior, sino más bien a evitar sus consecuencias o a eludirlas. Por el mismo razonamiento, es que debe rechazarse el agravio vinculado al supuesto “derecho adquirido” por haber ejercido la actividad de local bailable con anterioridad. Queda muy claro que en los contratos de concesión los actores se sometían a las normas presentes y futuras vinculadas a la regularización y habilitación de la actividad que desplegaban. Por tanto, mal puede progresar una defensa tan endeble vinculada con mantenerse al margen de la ley, máxime cuando no se trata de una aplicación retroactiva. En función de ello, es que el agravio vinculado a la falta de tratamiento en la instancia de grado no resiste el menor análisis y se impone su rechazo.

En el caso, corresponde rechazar la acción meramente declarativa interpuesta con el objeto de que se hiciese cesar la incertidumbre fáctica y jurídica en torno a la zonificación urbana que corresponde al inmueble objeto de la concesión, que no ha sido prevista en la norma aplicable (v. gr. Código de Planeamiento Urbano), omisión que motiva la imposibilidad material de iniciar el correspondiente trámite de habilitación; es decir, cuál resulta ser la zonificación aplicable al local concesionado y, en cualquier caso, cuáles son los usos autorizados por la reglamentación que nunca se dictó. Asimismo, considero ajustado disponer que el Gobierno de la Ciudad se expida acerca de la habilitación o permisos de los locales involucrados cuyo inicio se dispusieran a partir de esta causa. Por último, corresponde mantener los efectos de la medida cautelar que ordenó al Gobierno de la Ciudad que se abstenga de exigir la zonificación como requisitos para el inicio y resolución del trámite.
En efecto, la presente acción no cumple con los requisitos de admisibilidad que permitirían su adentramiento de conformidad con lo prescripto en el artículo 277 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad. Pues, no hay incerticumbre sobre la existencia, alcance o modalidad de la relación jurídica y, por otra parte, cuenta o dispone la parte interesada de otros medios legales aptos para encaminar su pretensión.
Ello así, no es cierto que exista una incertidumbre en torno a las zonificaciones vinculadas con los inmuebles y explotaciones comerciales de estudio como así tampoco respecto del tratamiento que el Código de Planeamiento Urbano le brinda expresamente. No obstante, a criterio del Suscripto, no es tarea de este Tribunal y menos en el marco de una acción meramente declarativa precisar si corresponde habilitar o no la actividad de local bailable que pretenden. Dicha pretensión, deberá ser planteada ante el órgano pertinente a fin de que evalúe, según el Código de Planeamiento Urbano y normas complementarias, si puede habilitarse o no. Debe aclararse, que de revestir un uso (cualquiera fuera este) algún tipo de duda acerca de su viabilidad para ejercerlo en alguna zona, será la misma Administración la que deberá arbitrar los medios que estén a su alcance (interpretación, integración, la aplicación del principio de leyes análogas e incluso el dictado de la reglamentación que fuera necesaria, entre otros medios) para brindar una solución. Piénsese que, de caso contrario, sería el Poder Judicial quien se arrogara funciones del Ejecutivo o, incluso, del Legislativo si dispusiera la creación de una norma, aspectos estos que resultan inadmisibles. En otro orden, he de coincidir plenamente con la jueza de grado en que existían otros medios idóneos para colocarle fin al supuesto estado de incertidumbre, que -como se vio-, no fue tal. Es decir, si bien con la falta de incertidumbre devendría la improcedencia de la acción, además coincido en que la acción meramente declarativa no era la vía idónea para ponerle fin a la cuestión traída a juicio.

En el caso, corresponde rechazar la acción meramente declarativa interpuesta con el objeto de que se hiciese cesar la incertidumbre fáctica y jurídica en torno a la zonificación urbana que corresponde al inmueble objeto de la concesión, que no ha sido prevista en la norma aplicable (v. gr. Código de Planeamiento Urbano), omisión que motiva la imposibilidad material de iniciar el correspondiente trámite de habilitación; es decir, cuál resulta ser la zonificación aplicable al local concesionado y, en cualquier caso, cuáles son los usos autorizados por la reglamentación que nunca se dictó. Asimismo, considero ajustado disponer que el Gobierno de la Ciudad se expida acerca de la habilitación o permisos de los locales involucrados cuyo inicio se dispusieran a partir de esta causa. Por último, corresponde mantener los efectos de la medida cautelar que ordenó al Gobierno de la Ciudad que se abstenga de exigir la zonificación como requisitos para el inicio y resolución del trámite.
En efecto, la presente acción no cumple con los requisitos de admisibilidad que permitirían su adentramiento de conformidad con lo prescripto en el artículo 277 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad. Pues, no hay incerticumbre sobre la existencia, alcance o modalidad de la relación jurídica y, por otra parte, cuenta o dispone la parte interesada de otros medios legales aptos para encaminar su pretensión.
Ello así, no existe prueba fehaciente que demuestre que el Gobierno de la Ciudad se oponía a la recepción del pertinente reclamo o solicitud de habilitación. A todas luces, jamás podía la Administración negarse a la aceptación del trámite, independientemente de la solución que le hubiera procurado. Fíjese, además, que con anterioridad a los expedientes administrativos que en copia se acompañan respecto de los locales por parte de los actores, existe una denegatoria de habilitación anterior (inscripción en el Registro Público de Lugares Bailables) donde los fundamentos se plasmaron en la imposibilidad contractual de ceder o sublocar el inmueble y la de vinculación de la actividad “local de baile” con el agrupamiento “servicios para la vivienda y sus ocupantes” que se desprendía del contrato de concesión. No obstante, se intimó a la firma a presentarse en el plazo de 10 días a fin de acompañar la documentación pertinente (D.N.U. Nº 1 y 2) y la autorización de la sociedad para la explotación del local, bajo apercibimiento de archivar las actuaciones. Dicha decisión fue objeto de un pedido de prórroga por parte de la apoderada de la sociedad, para ser luego desistida dicha petición. De allí que se dispuso tener por desistida la solicitud de inscripción en el Registro Público de Lugares Bailables al local de marras. Por tanto, no se advierte como verdadero que el Gobierno se negase a la recepción del pedido de habilitación como trata de hacer ver la parte actora en su escrito de agravios. En función de ello, una vez comenzado el trámite, la parte actora contaba con todos lo medios administrativos e incluso judiciales (amparo por mora) para lograr que la Administración se pronunciara al respecto; sin embargo no lo hizo. En efecto, como expuso la sentenciante de grado “nada obstaría a la prosecución del trámite administrativo”. Pues, tenía la parte accionante todas las herramientas a su alcance para exigir el avance del trámite hasta la obtención de una solución que, de haber sido -en hipótesis- denegada, contaba con la vía recursiva para atacar la decisión y agotar la instancia de ser necesario a fin de que quedara expedita -ahora sí- la vía judicial.

En el caso, corresponde rechazar la acción meramente declarativa interpuesta con el objeto de que se hiciese cesar la incertidumbre fáctica y jurídica en torno a la zonificación urbana que corresponde al inmueble objeto de la concesión, que no ha sido prevista en la norma aplicable (v. gr. Código de Planeamiento Urbano), omisión que motiva la imposibilidad material de iniciar el correspondiente trámite de habilitación; es decir, cuál resulta ser la zonificación aplicable al local concesionado y, en cualquier caso, cuáles son los usos autorizados por la reglamentación que nunca se dictó. Asimismo, considero ajustado disponer que el Gobierno de la Ciudad se expida acerca de la habilitación o permisos de los locales involucrados cuyo inicio se dispusieran a partir de esta causa.
En efecto, quisiera destacar que el objeto de la acción remite a despejar por “incierta” la zonificación que corresponde al inmueble objeto de la concesión que nos ocupa y cuáles son los usos autorizados en dicha localización. Sin embargo, a poco que se analicen los términos de sus presentaciones puede advertirse que la pretensión que se trasluce a lo largo de sus escritos es que el contrato de concesión por sí sólo habilita el uso del comercio como local bailable ya que existía en cabeza de su mandante un derecho adquirido a prestar la actividad referida, por lo que se solicita se declare “el derecho de [su] parte a recibir la habilitación de su actividad”. Tal supuesta incertidumbre reposa en una afirmación: que el área no está zonificada ni clarificados los usos permitidos. Esta aseveración ha sido correctamente derribada tanto por la jueza de grado cuanto por mi colega preopinante, quienes han desmenuzado la normativa aplicable y concluido en la existencia de zonificación para las áreas involucradas, con las consiguientes restricciones de uso aprobadas por el Código de Planeamiento Urbano.

En el caso, corresponde confirmar el decisorio de grado, en cuanto ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que hiciera efectivo -en el término de 24 hs.- el Código de Habilitaciones y Permisos y proceda a la clausura del parador nocturno para personas en situación de calle, hasta tanto se regularice su situación habilitatoria y cumpla los recaudos de rigor.
La decisión de grado fue cuestionada por el Gobierno local y adujo -en su memorial- que el Sr. Juez de grado resulta incompetente para impartir una orden en una materia que es propia y privativa del Poder Ejecutivo.
Ello así, dicho cuestionamiento no ha de prosperar porque no hay agravio para el Gobierno. La temática consiste, evidentemente, en analizar cuál es el alcance que corresponde concederle al decisorio de grado.
Cabe hacer notar que no se dispuso la clausura sino que se proceda a constatar, en función de los elementos de juicio recabados, la posible violación al Código de Habilitaciones y Permisos en la situación del parador.
Desde esta óptica, el Juez no invadió facultades de la Administración; por el contrario, le ordenó simplemente que las ejerciera. Así, el cuestionamiento es meramente tautológico y no comprueba el perjuicio que le genera.

En el caso, corresponde confirmar el decisorio de grado, en cuanto ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que hiciera efectivo -en el término de 24 hs.- el Código de Habilitaciones y Permisos y proceda a la clausura del parador nocturno para personas en situación de calle, hasta tanto se regularice su situación habilitatoria y cumpla los recaudos de rigor.
La decisión de grado fue cuestionada por el Gobierno local y su memorial se funda en que el Sr. Juez de grado dictó una medida excediendo el objeto primigenio del amparo -reparación edilicia de otro parador.
Dicho cuestionamiento no prosperará. Ello es así por las siguientes razones, a saber 1) La demandada no comprobó que la orden del Juez le genere perjuicio. El temperamento del Magistrado, más bien respeta el propio ejercicio de sus atribuciones; 2) La decisión del "a quo" se vinculó con las derivaciones necesarias de la situación de la población de un parador que fueron derivados al parador -objeto de la resolución cuestionada- que no parecía cumplir las condiciones mínimas para tal fin, entre ellas surgió la cuestión de la habilitación; 3) Naturalmente que el Juez de grado, en el marco de esta causa no podría comenzar a indagar aisladamente sobre tema de la habilitación del último parador. Pero no fue eso lo que hizo el Juez -quien se limitó preventivamente a detectar, en el marco de la causa supuestas irregularidades, y en ese contexto ordenó al Gobierno que dilucidara la cuestión conforme la normativa vigente-.
En suma, el Juez no dispuso la clausura del parador nocturno, por el contrario ordenó que el Gobierno constate una supuesta irregularidad, la cual surgió a partir de su actuación en el marco de esta causa. De ahí que no se pueda colegir interferencia en las competencias de aquél, tampoco afectación al objeto de la causa, por cuanto esa decisión ha sido una prudente apreciación provisoria de su devenir.

En el caso, corresponde confirmar el decisorio de grado, en cuanto ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que hiciera efectivo -en el término de 24 hs.- el Código de Habilitaciones y Permisos y proceda a la clausura del parador nocturno para personas en situación de calle, hasta tanto se regularice su situación habilitatoria y cumpla los recaudos de rigor.
Ello así, la recurrente entiende que el Juez resulta incompetente para impartir una orden en una materia que es propia y privativa del Poder Ejecutivo como es la clausura del parador.
Así planteada la cuestión, cabe señalar, por un lado, que el Juez no dispuso la clausura del sitio sino que ordenó al Gobierno de la Ciudad que constate su habilitación para que aquél pueda funcionar como parador nocturno. Por otro lado, si bien, como señala la recurrente, el objeto de la presente acción tiene como finalidad la reparación edilicia del otro parador, lo cierto es que la decisión del Juez de grado se vincula directamente con la situación de las personas alojadas en este último, que fueron derivadas al parador -objeto de decisorio recurrido-, el cual –según las constancias de autos– parecería no cumplir con las condiciones mínimas para tal fin.
Al respecto, cabe recordar que cuando los jueces revisan el accionar de la Administración en el marco de las causas en las cuales han sido llamados a conocer no invaden zona de reserva alguna, sino que se limitan a cumplir con su función, cual es la de examinar los actos o normas atacadas a fin de constatar si ellas se adecuan o no al derecho vigente.
Es de la esencia del Poder Judicial resolver conflictos traídos a su conocimiento, declarando el derecho aplicable a cada caso. Y como en un orden jurídico democrático ninguna porción de la actividad del Estado puede quedar fuera del Derecho, resulta palmario que todos los actos de aquél son susceptibles de ser confrontados con el derecho vigente –en cuya cúspide se encuentra la Constitución Nacional– para evaluar su grado de concordancia con él. En otras palabras, el Poder Judicial no puede arrogarse funciones reservadas por la Constitución a los otros poderes del Estado, pero lo que sí puede y debe hacer es ejercer la función judicial, dentro de la que se encuentra comprendida la potestad de juzgar, entre otras cuestiones, la constitucionalidad de las leyes y actos administrativos emanados de aquéllos.

Si bien tal el artículo 2.1.3 de la Ley Nº 451 configuraría un tipo infraccional abierto (pues no expresa completamente los elementos específicos de la norma secundaria sino que se remite a otros preceptos para que completen la determinación de sus elementos), no es posible -tal como pretende la Defensa- considerar que la norma se complemente únicamente con “el permiso o habilitación otorgada por autoridad competente” pues claramente en dicha disposición legal se hace referencia a la “capacidad autorizada de personas” es decir a la relación espacio-persona de acuerdo a lo establecido en el Código de Edificación, en cuanto dispone en los artículos 4.7.2.0 y 4.7.2.1 que en los locales destinados a comercios el número de ocupantes no podrá exceder de 3 por metro cuadrado.
Ello pues, de dicha norma surge que sus disposiciones alcanzan a los asuntos relacionados con “la construcción, alteración, demolición, remoción e inspección de edificios…mantenimiento e inspección de predios, edificios, estructura e instalaciones…”, y que sus disposiciones se aplicarán por igual a las propiedades gubernamentales y particulares; por tanto es claro que al conceder el permiso o habilitación correspondiente la Administración debe tener en cuenta los recaudos allí establecidos, específicamente en lo que aquí nos ocupa, en relación a la concurrencia de personas.

En los dos supuestos contemplados por la norma -artículo 2.1.3 de la Ley Nº 451- se realiza un distingo entre la “capacidad autorizada” en el “permiso o habilitación otorgada por la autoridad competente” a los fines de determinar si se permitió el ingreso de una cantidad de personas superior a ella y el desarrollo de un juego o deporte por más personas que las “permitidas”.
La distinción apuntada cobra sentido puesto que de ella derivará la pauta a seguir para completar el tipo infraccionario (acto administrativo que extienda la correspondiente autorización o legislación vigente en la materia, respectivamente).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y absolver a la sociedad infractora, en cuanto a la condena por infracción al artículo 2.1.3 de la Ley 45, en función al ingreso de una cantidad de personas superior a la capacidad autorizada en el permiso o habilitación otorgada.
En efecto, corresponde advertir entonces que la vinculación del artículo 2.1.3 de la Ley
451 “cantidad de personas superior a la capacidad autorizada en el permiso o habilitación otorgada por la autoridad competente” constituye una concreta referencia a la manifestación de autoridad que da vida al permiso.
Ello así, proscripta la posibilidad de que el judicante se encuentre habilitado a construir un tipo represivo con fundamento en apreciaciones valorativas, la operatividad de la previsión contenida en el artículo 2.1.3 del código de faltas viene condicionada por los términos del acto que delimitó el ámbito de su permiso; esto es, conforme a la solicitud de habilitación para servicios de la alimentación en general: Restaurante, Cantina, Café, Bar, Despacho de bebidas, Whisquería, Cervecería, surge que el rubro resulta “restaurante, café- bar”, no determinándose –aún- capacidad alguna, ni siquiera metros cuadrados de superficie final considerados en virtud de lo incipiente del trámite. Nótese que asimismo se habría procedido a consultar sobre la factibilidad de localizar los usos “Local de baile Clase C” en el inmueble en cuestión, con una superficie a habilitar, que contaría con dictamen favorable desde la Dirección de Interpretación Urbanística.
Desde esta perspectiva, sólo cabe considerar configurado el tipo en cuestión en los casos en que la conducta de quien ejerce la actividad lucrativa se manifieste en exceso de la permisión -dejando ingresar una cantidad de personas superior a la capacidad autorizada en el permiso o habilitación otorgada por la autoridad competente-, mas ello no se verifica en el presente de momento que los actos administrativos, en el caso, no hacen ninguna mención a la “capacidad autorizada”. Mal puede, entonces, encuadrarse el accionar así descripto en la disposición escogida por la proveyente a fin de justificar la decisión condenatoria ahora en crisis.
En efecto, puede suceder que se utilice como subterfugio la solicitud de la habilitación de locales para determinados rubros en los cuales el inicio del trámite autoriza su funcionamiento y que mientras tanto se aproveche dicha circunstancia para realizar otras actividades que sí requieren de un permiso o habilitación concedidos para su ejercicio –vg. local de baile clase “C” como actividad principal o complementaria-. Sin embargo, tal situación excede el análisis aquí realizado y obedece a otro tipo de imputación (principalmente, desvirtuación de rubro).

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia apelada, en cuanto condena a la firma infractora, por transgredir el artículo 2.1.3, segundo párrafo, de la Ley 451 y absolver.
En efecto, resulta nítido que la “capacidad autorizada en el permiso o habilitación otorgada por la autoridad competente”, al que se refiere el artículo 2.1.3 de la Ley Nº 451, remite en forma directa al acto administrativo que otorgó la habilitación o concedió el permiso (referido a la capacidad y no a la actividad habilitada), en la medida en que estas autorizaciones locales conforman un rígido espacio de permisividad en el conglomerado prohibitivo que constituye la regla en materia de actividades lucrativas -mucho más en cuanto al ámbito objeto de venia administrativa y a su urgente atención coyuntural-, rigiéndose férreamente por ellas, en inflexible cerco de actuación.
Este contexto de análisis, a la par que obsta a la mera constatación de extremos formales como única vía de justipreciación de la situación traída a estudio, impone verificar la conexión inmediata entre la norma “en blanco” y aquélla que la completa, de manera de verificar rigurosamente si el acontecimiento fáctico se adecua a la compleja previsión típica, o bien si, por el contrario, la conducta en observación resulta penalmente inocua.
En efecto la sociedad infractora fue condenada en primera instancia por una falta que en los parámetros reseñados es inexistente en nuestro cuerpo de infracciones.
Proscripta la posibilidad de que el judicante se encuentre habilitado a construir un tipo represivo con fundamento en apreciaciones valorativas, la operatividad de la previsión contenida en el artículo 2.1.3 del Código de Faltas viene condicionada por los términos del acto que delimitó el ámbito de su permiso.
Ello así, de la habilitación otorgada a la firma infractora surge prístino que el rubro resulta “restaurante, café-bar”, no determinándose capacidad alguna.

En el caso, corresponde revocar la sentencia apelada, en cuanto condena a la firma infractora por exceder la capacidad autorizada, conforme el artículo 2.1.3, segundo párrafo, de la Ley Nº 451 y absolver a la misma por la falta imputada.
De inicio cabe rebatir la versión relativa a que la figura en estudio –primera hipótesis del primer párrafo prevista en el artículo 2.1.3 del Código de Faltas constituya un “tipo abierto” que importe una carta abierta para la construcción de uno de los proscriptos “tipos judiciales”, según los cuales los Magistrados estarían habilitados a determinar si el hecho juzgado constituye un quiebre del orden normativo, con sólo fundamento en criterios de antijuridicidad material. Ello así, en virtud de que sólo con referencia exclusiva a la ley -también material- es posible determinar con exactitud la “infracción” que se reprocha.
Se impone en este punto realizar un relevamiento analítico de la normativa invocada por la judicante y de otras que ayuden a elucidar la cuestión bajo estudio.
Nótese que en los dos supuestos contemplados por la norma –art. 2.1.3- se realiza un distingo entre la “capacidad autorizada” en el “permiso o habilitación otorgada por la autoridad competente” a los fines de determinar si se permitió el ingreso de una cantidad de personas superior a ella y el desarrollo de un juego o deporte por más personas que las “permitidas”.
La distinción apuntada cobra sentido puesto que de ella se derivará la pauta a seguirse para completar el tipo infraccionario (acto administrativo que extienda la correspondiente autorización o legislación vigente en la materia, respectivamente).
Así entonces no cabe sino reconocer que el infractor fue condenado en primera instancia por una falta que en los parámetros reseñados es inexistente en nuestro cuerpo de infracciones.
Proscripta la posibilidad de que el judicante se encuentre habilitado a construir un tipo represivo con fundamento en apreciaciones valorativas, la operatividad de la previsión contenida en el artículo 2.1.3 del Régime de Faltas viene condicionada por los términos del acto que delimitó el ámbito de su permiso; esto es, conforme a las únicas constancias glosadas en la causa, el certificado y la autorización especial a través de los cuales se expidió la habilitación al titular del local.
Desde esta perspectiva, sólo cabe considerar revestido el tipo en cuestión en los casos en que la conducta de quien ejerce la actividad lucrativa se manifieste en exceso de la permisión -dejando ingresar una cantidad de personas superior a la capacidad autorizada en el permiso o habilitación otorgada por la autoridad competente-, mas ello no se verifica en el presente de momento que los actos administrativos particulares "ut supra" señalados no hacen ninguna mención a la “capacidad autorizada”. Mal puede, entonces, encuadrarse el accionar así descripto en la disposición escogida por la proveyente a fin de justificar la decisión condenatoria ahora en crisis.

En el caso, corresponde revocar la sentencia apelada, en cuanto condena a la firma infractora por exceder la capacidad autorizada, conforme el artículo 2.1.3, segundo párrafo, de la Ley Nº 451 y absolver a la misma por la falta imputada.
En efecto, la vinculación del artículo 2.1.3 de la Ley Nº 451 que tipifica “cantidad de personas superior a la capacidad autorizada en el permiso o habilitación otorgada por la autoridad competente” constituye una concreta referencia a la manifestación de autoridad que da vida al permiso. No en otro sentido debe entenderse la doctrina emanada de esta Sala in re “Local Ritmo Bailantero S.R.L. s/ falta de matafuego” -causa nº 411-00/CC/2005, rta. el 16/12/2005-, conforme la cual el análisis aislado y meramente gramatical de la ley, desconectado del espíritu que la informa y apartado de las circunstancias de la causa, no constituye herramienta hábil a fin de meritar desincriminadas conductas indeseables para el orden pretendido. Precisamente, la correcta exégesis del aquel desarrollo sustenta la exigencia de observar cuidadosamente el basamento legal de la pretensión punitiva, a efectos de cumplir con aquella demanda republicana. En esta dirección es que la atenta contemplación de la red de previsiones punitivas garantiza la verificación real del sustento normativo en el que debe encolumnarse necesariamente la pena, quedando descartada desde ya la eventualidad de que el juzgador -so color de indemnidad del principio involucradoabra el espectro sancionatorio, delineando por canal sólo exegético una hipótesis represiva donde no la hay (Causa Nº 35563-00-CC/2006 caratulada “PORBAIRES SRL S/ FUNCIONAR COMO LOCAL DE BAILE CLASE ‘C’ NO ESTANDO INSCRIPTO”,rta. 11/07/07).
Fuera de toda valoración extraña al círculo estrictamente jurídico formal, resulta nítido que la “capacidad autorizada en el permiso o habilitación otorgada por la autoridad competente” remite en forma directa al acto administrativo que otorgó la habilitación o concedió el permiso (referido a la capacidad y no a la actividad habilitada), en la medida en que estas autorizaciones locales conforman un rígido espacio de permisividad en el conglomerado prohibitivo que, como se dijo, constituye la regla en materia de actividades lucrativas -mucho más en cuanto al ámbito objeto de venia administrativa y a su urgente atención coyuntural-, rigiéndose férreamente por ellas, en inflexible cerco de actuación. Este contexto de análisis, a la par que obsta a la mera constatación de extremos formales como única vía de justipreciación de la situación traída a estudio, impone verificar la conexión inmediata entre la norma “en blanco” y aquélla que la completa, de manera de verificar rigurosamente si el acontecimiento fáctico se adecua a la compleja previsión típica, o bien si, por el contrario, la conducta en observación resulta penalmente inocua.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto condena a la empresa infractora por exceso de capacidad.
Ello así, la defensa se agravia de la tipificación legal de la conducta atribuida, a la que considera errónea y antijurídica.
Asimismo, señala que la construcción normativa del artículo 2.1.3 de la Ley 451, constituye una norma penal abierta, completada en forma contraria a lo establecido y que según surge de la sentencia la capacidad del local no podría exceder de lo establecido en el permiso o habilitación otorgado, pero los permisos no incluyen referencia alguna al respecto. Ello así, para completar la norma penal abierta el sentenciante debe recurrir a otro cuerpo legal, como el código de edificación que establece determinadas capacidades por rubro, pero en ningún momento bares o cafés.
En efecto, no resulta razonable sostener que la norma establecida en el artículo 2.1.3 contenga un defecto legal que impida su aplicación y que ello genere la atipicidad de su conducta, lo que implicaría que la autoridad de aplicación solo pudiera clausurar preventivamente el comercio para disponer el cese de la irregularidad pero se encontrara impedida de aplicarle multa alguna.
Ello en primer término, en razón de que la habilitación o permiso que se le concede no puede contrariar las disposiciones del Código de Edificación en cuanto dispone en los artículo 4.7.2.0 y 4.7.2.1 que en los locales destinados a comercios el número de ocupantes no podrá exceder de 3 por metro cuadrado. Ello pues, de dicha norma surge que sus disposiciones alcanzan a los asuntos relacionados con “La construcción, alteración, demolición, remoción e inspección de edificios … Mantenimiento e inspección de predios, edificios, estructura e instalaciones …”, y que sus disposiciones se aplicarán por igual a las propiedades gubernamentales y particulares; por tanto es claro que al conceder el permiso o habilitación correspondiente la Administración debe tener en cuenta los recaudos allí establecidos, específicamente en lo que aquí nos ocupa, en relación a la concurrencia de personas.
Ello así, el artículo 2.1.3 de la Ley Nº 451 configura un tipo infraccional abierto (pues no expresa completamente los elementos específicos de la norma secundaria sino que se remite a otros preceptos para que completen la determinación de sus elementos), no es posible - considerar que la norma se complemente únicamente con “el permiso o habilitación otorgada por autoridad competente” pues claramente en dicha disposición legal se hace referencia a la “capacidad autorizada de personas” es decir a la relación espacio-persona de acuerdo a lo establecido en el Código de Edificación.
Por tanto, la capacidad de personas autorizadas a ingresar al local se rige por las disposiciones del Código de Edificación, donde se consigna claramente de acuerdo al rubro y a la superficie del local cuántas serán las personas autorizadas a ingresar.
En razón de ello, cabe afirmar que la conducta atribuida al encartado se encuentra claramente tipificada en el artículo 2.1.3 del Código de Faltas, disposición legal que se completa con las disposiciones pertinentes del Código de Edificación antes citadas.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto rechazó la medida cautelar solicitada por la parte actora, con el objeto de peticionar el levantamiento de la clausura impuesta sobre la estación de servicio de su propiedad.
Así, de las constancias obrantes en la causa no surgen "prima facie" elementos que permitan sostener que el derecho invocado por la empresa actora presente verosimilitud suficiente como para hacer lugar a la medida.
En efecto, no puede desconocerse que la particular naturaleza de la explotación -estación de servicio- y la magnitud de los perjuicios para la seguridad pública que se podrían ocasionar en caso de que se produjera una falla en la seguridad de las instalaciones, imponen un mayor grado de prudencia y cautela al examinar la cuestión debatida.
Es justamente por tales características que la legislación le ha dado un tratamiento especial a las estaciones de servicio en tanto ha determinado la necesidad de contar con la habilitación previa para desarrollar esta clase de actividad, y previsto el apercibimiento de clausura inmediata frente a su incumplimiento (artículos 2.1.8 y 2.1.9, último párrafo, del Código de Habilitaciones y Verificaciones según Ordenanza 33.266/MCBA/76 y modif.).

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al imputado en orden a la conducta prevista y reprimida por el artículo 2.1.3 de la Ley de Faltas de la Ciudad.
En efecto, la Defensa sostuvo que en el presente legajo no se violó ninguna normativa porque de la plancheta de habilitación del inmueble no se dispone ningún número relativo a la cantidad de gente que puede permanecer en el lugar.
Ello así, cabe dilucidar la cuestión de conformidad con lo resuelto recientemente en el Acuerdo Plenario Nº 1/2014 de esta Cámara donde se estableció por mayoría que el artículo 2.1.3 de la Ley N° 451 es un tipo infraccional abierto pues no expresa completamente los elementos específicos de la norma secundaria sino que se remite a otros preceptos para que completen la determinación de sus elementos. En los casos en que la habilitación otorgada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no incluya referencia alguna a la capacidad máxima de cada local, sino que solamente se limite a establecer el rubro y demás datos del inmueble habilitado, se debe recurrir a otro cuerpo legal para completar la norma abierta, como el Código de Edificación local, que en su anexo establece determinadas capacidades por rubro conforme los artículos 4.7.2.0 y 4.7.2.1.
Por tanto, la interpretación de la sentenciante se ajusta a la conclusión efectuada en el plenario mencionado razón por la cual se impone rechazar el argumento del impugnante.

En el caso, corresponde rechazar el planteo del Fiscal quien se agravia por la falta de transferencia de la habilitación del lugar donde opera la sociedad sancionada.
Señala una errónea interpretación por parte de la Magistrada respecto de la normativa que regula las sociedades comerciales; esto es entender que operaría en el presente el supuesto de continuidad de los herederos ante el fallecimiento de uno de los socios en una sociedad de hecho, concluyendo que nos encontramos ante la misma persona jurídica.
El planteo debe ser rechazado ya que más allá de lo expresado por la jueza " quo" (…) que el fallecimiento de uno de los socios de una sociedad y la continuidad de sus herederos en sus obligaciones está determinada por la declaratoria firme de herederos que así lo establezca”, conforme la Ley N° 19.550 en su artículo 2 y su doctrina en base al principio de conservación de la empresa y el reconocimiento de la personalidad jurídica también a las sociedades no constituidas regularmente, no corresponde considerar que la muerte de uno de los socios de la sociedad de hecho la disuelve "Ipso Iure" ( Fallo: Vaquer Zulema G. c/Vaquer Juan M .y otros s/ ordinario CNCOM Sala E 18/02/2009) si el ente siguió actuando con la conformidad de los socios supértistes, quienes no solicitaron su disolución sino que consintieron tácitamente la continuidad de la actividad en conjunto.
Si bien existen opiniones doctrinarias que estiman que la muerte de uno de los socios en la sociedades de hecho e irregulares ocasiona la disolución del ente, por cuanto no se encuentra prevista legalmente la resolución parcial del contrato, en el caso de referencia la sociedad originaria nunca se liquidó, sino que además siguió operando comercialmente con la incorporación de los herederos del socio fallecido.
La sociedad de hecho abono regularmente los salarios de los trabajadores, efectuó las retenciones previsionales, pagó obligaciones fiscales, comerciales, es decir siguió realizando su actividad comercial normal y habitual, utilizando su personal, bienes patrimoniales y clientela.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto rechazó la presente acción de amparo, con el objeto de que se ordene el levantamiento de la clausura de su domicilio y se les permitiera ejercer allí la actividad de trabajo sexual.
En efecto, en el Código de Habilitaciones y Verificaciones se exige con toda claridad requerir a la autoridad administrativa una habilitación para desarrollar actividades comerciales de cualquier tipo (art. 1.1.1).
En el pleito, sin embargo, las actoras no han acreditado haber solicitado ante la autoridad de aplicación un permiso de esa especie para desarrollar su actividad. Por otro lado, si bien objetan la conducta de la autoridad pública al sostener que su trabajo se ha visto entorpecido con motivo de diversos operativos efectuados por la Agencia Gubernamental de Control, no demuestran que el obrar cuestionado les imponga condiciones de funcionamiento que, de todos modos, no permitirían obtener un permiso. Ello pues, según quedó dicho, las actoras no probaron haber solicitado permiso alguno.
A su vez, no se ha aportado al debate argumento alguno orientado a demostrar por qué el trabajo sexual —como actividad lucrativa con participación de terceras personas— debería quedar eximido de todos los controles exigidos, por ejemplo, a los albergues transitorios (cfr. art. 16.1.5 del Código de Habilitaciones y Verificaciones y art. 4, VII ap. a) de la ley Nº2183).

En el caso, corresponde confirmar la resolución que condenó a la infractora a la pena de multa por no presentar al momento de la inspección habilitación o solicitud de la misma y por no presentar al momento de la inspección plan y plano de evacuación del local que funciona como paseo de compras.
En efecto, respecto de la falta exhibición del plan y plano de evacuación, si bien la encartada acompañó los certificados que demuestran que se ha subsanado dicha falta, lo cierto es que la conducta imputada radica en no haber exhibido tal documentación al momento de la inspección.
El establecimiento encausado ejerce una actividad sin haber gestionado un permiso o una habilitación y esa actividad no escapa al control del Poder de Policía local.
Ello así y atento que el día de la inspección la encausada carecía de la documentación legalmente exigida por el Código de Habilitaciones de la Ciudad de Buenos Aires, corresponde confirmar la sanción impuesta.

En el caso, corresponde revocar la resolución que condenó a la mutual de vendedores ambulantes a la pena de multa por no presentar al momento de la inspección habilitación o solicitud de la misma y por no presentar al momento de la inspección plan y plano de evacuación del local que funciona como paseo de compras.
Ello así debido a que el acta de comprobación que diera inicio a esta causa fue labrada contra quien no es el destinatario de las normas cuya infracción se imputa.
En efecto, la explotación del establecimiento donde realizan la actividad comercial los vendedores ambulantes estuvo a cargo de un concesionario de Trenes de Buenos Aires, no obstante que la infractora tenga su asiento allí.
Trenes de Buenos Aires, concesionó la explotación del establecimiento a un particular quien administra, adjudica los locales y cobra los cánones respectivos por lo que es esta persona quien , al momento del labrado de las actas, tiene a su cargo la actividad comercial que se desarrolla en el predio.
La habilitación y el plano requerido debe ser aportado por quien es el responsable de la explotación comercial del predio que, conforme las pruebas de autos, es una persona física distinta de la mutual de vendedores sancionada.
No depende de la mutual la decisión de presentar la documental necesaria a los fines de obtener una habilitación de un local que ha sido dejado a disposición de un tercero quien organiza y dirige la actividad comercial que allí se desarrolla.
Ello así, sólo puede ser responsable por las faltas administrativas imputadas la persona sobre quien recae el especial deber que impone la norma que, en el caso, corresponde a quien explota el inmueble con finalidad comercial, más allá de la modalidad que emplee a tal fin. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la medida cautelar solicitada por la parte actora, con el objeto de que se le otorgue el permiso para funcionar como sala de teatro independiente.
En efecto, el examen de las constancias de la causa, conduce a decidir que no existen elementos suficientes para considerar reunidos ––en el actual estado de la causa y con la provisoriedad propia de este estadio del análisis–– los recaudos pertinentes a fin de tornar procedente la tutela cautelar solicitada por la parte actora.
Ello por cuanto, si bien mediante el expediente administrativo el actor, inició el trámite de habilitación comercio minorista de productos alimenticios en general, café bar, despacho de bebidas, wisquería, cervecería en cuya carátula se consignó que “LA PRESENTE CONSTANCIA NO IMPLICA HABILITACION OTORGADA”, de las constancias de autos surge que solicitó una ampliación del rubro por el que pedía la habilitación para poder desarrollar la actividad teatro independiente sin que se haya acreditado en el "sub lite" que hubiera cumplido "prima facie" con algunas de las condiciones establecidas en el artículo 23 de la Ley N° 2147 y con lo previsto en el anexo de la Ley N° 2806.
A ello se suma que, luego de inspecciones donde se le informaba sobre la falta de habilitación y posible clausura y de diversas presentaciones realizadas por el actor en sede administrativa, la inspección consignó que "...en virtud de observarse un escenario en el sótano se realizó intimación..." en la cual la Dirección General de la Agencia Gubernamental de Fiscalización y Control libró el acta de intimación de la que surge que la actora deberá abstenerse de realizar show en vivo bajo apercibimiento de clausura hasta tanto obtenga habilitación o permiso para ello.
En consecuencia, sólo cabe concluir que de las constancias obrantes en autos surge, con la provisoriedad propia que caracteriza a este estadio liminar del proceso, que el derecho esgrimido por la accionante no se presenta, en esta etapa inicial de la causa, como verosímil,

En el caso, corresponde confirmar lo resuelto por el Magistrado de grado, que hizo lugar a la acción de amparo por mora y en consecuencia, ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que en el plazo de quince días hábiles administrativos dicte el acto administrativo se expida sobre el reclamo efectuado.
La actora inició acción de amparo por mora contra el GCBA por la demora en decidir lo requerido en sede administrativa, consistente en que se corrigiera el certificado de habilitación emitido, agregándole a dicho certificado la palabra “Establecimientos”, a fin de que coincida con su nombre social es “Establecimientos INDAR Sociedad Anónima, Comercial, Industrial e Inmobiliaria”.
Esta Sala ha señalado anteriormente que el amparo por mora es una acción tendiente a obtener una orden judicial de pronto despacho que puede deducir quien reviste la condición de parte en un procedimiento administrativo, cuando el órgano competente ha dejado vencer los plazos fijados o, en ausencia de éstos, ha transcurrido un plazo que excede pautas temporales razonables sin dictar el acto que corresponda (esta Sala, "in re" “Skurnik, Carlos Marcelo c/ GCBA -Dir. Gral. De Fiscalización de Obras y Catastro- s/ Amparo”, sentencia del 12-06-01; “Carnraces S.R.L -Radio Taxi Okey c/ GCBA s/ Amparo”, expte. “EXP 3519/0”).
Ello así, conforme surge de las constancias obrantes en las actuaciones, no se encuentra acreditado en autos que el GCBA se haya expedido respecto de lo solicitado por la parte actora, en tanto no ha acompañado el dictado de un acto administrativo en los términos del artículo 7° del Decreto N° 1.510/97 (Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad de Buenos Aires).
Asimismo, no surge justificación a la demora de la Administración en resolver. Nótese que habiéndose efectuado la solicitud de corrección del certificado de habilitación, el 10/06/09, la demandada no se ha expedido respecto de la viabilidad o no de la petición efectuada.

En el caso, corresponde confirmar lo resuelto por el Magistrado de grado, que hizo lugar a la acción de amparo por mora y en consecuencia ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que en el plazo de quince días hábiles administrativos dicte el acto administrativo se expida sobre el reclamo efectuado e impuso las costas a la demandada.
La actora inició acción de amparo por mora contra el GCBA por la demora en decidir lo requerido en sede administrativa, consistente en que se corrigiera el certificado de habilitación emitido, agregándole a dicho certificado la palabra “Establecimientos”, a fin de que coincida con su nombre social es “Establecimientos INDAR Sociedad Anónima, Comercial, Industrial e Inmobiliaria”.
Cabe recordar que este Tribunal resolvió anteriormente que “....la imposición de costas constituye un resarcimiento por los gastos efectuados por quien se vio obligado a desarrollar una actividad, para sustentar su postura u obtener el reconocimiento de su derecho” (esta Sala, "in re" “Cañado, María Alicia c/ GCBA s/ amparo”, expte. nº 29/00, resolución del 19/12/00) y que “....la exclusiva negligencia de la administración [fue] la que provocó el inicio, la tramitación de la acción y el devengamiento de los gastos correspondientes, que no podrían imponer al accionante...” (esta Sala, "in re" “Argen X S.A. c/ GCBA s/ amparo”, expte. nº 37/00).
En efecto, en el presente caso se verifica el presupuesto de la mora y, en consecuencia, la sentencia recurrida resulta ajustada a derecho en cuanto impuso las costas a la accionada, por lo que corresponde su confirmación en esta instancia.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto ordena la clausura preventiva del local comercial hasta tanto se acredite el cumplimento de la realización total de la insonorización del local, obtener el informe de evaluación de impacto acústico (IEA) y la inscripción el el Registro de Actividades Catalogadas de conformidad con lo previsto en el Decreto N° 740/2007.
En efecto, es claro que la persistencia de ruidos que exceden la normal tolerancia puede provocar distintos trastornos auditivos como así también otras secuelas para el organismo que ponen en peligro la salud de los vecinos aledaños al local en cuestión.
Ello así, cabe señalar que el peligro inminente a la salud y la seguridad pública exigido por el artículo 30 de la Ley de Procedimiento Contravencional se encuentra presente toda vez que, como ya se ha indicado en otros precedentes, dichos conceptos no necesariamente deben abarcar a todo el conjunto de la sociedad sino que basta con que la conducta afecte a un número de integrantes, pues de otro modo la norma perdería todo sentido fáctico y jurídico (conf. Causa N° 338-00-CC/2005 “N.N. Lavalle 3702, Bulnes 996 Local Margarita Ville s/ art. 72- Apelación – Art. 29, Ley 12”, rta. 8/10/04, entre otras).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto declaró abstracta la cuestión ventilada en autos, y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires demandado se expida en relación al trámite de la habilitación de la clínica cardiovascular que explota comercialmente la actora.
La actora inició demanda contra el Gobierno local a fin que se declare la nulidad de la resolución administrativa mediante la cual se denegó la solicitud de Certificado de Uso Industrial Consolidado necesario para obtener la habilitación de la clínica en cuestión. Luego, la actora acompañó copia certificada de la resolución en la que se le otorgó el certificado en cuestión.
Ello así por cuanto, en este escenario, la obtención del respectivo certificado, alcanzaría a cubrir el objeto de la pretensión de autos.
En efecto, tal como surge de la compulsa del escrito de inicio, las presentes actuaciones tenían por objeto “promover formal acción de NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”. Más específicamente, se deje sin efecto la resolución que denegó el Certificado de Uso Industrial Consolidado.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto declaró abstracta la cuestión ventilada en autos, y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires demandado se expida en relación al trámite de la habilitación de la clínica cardiovascular que explota comercialmente la actora.
La actora inició demanda contra el Gobierno local a fin que se declare la nulidad de la resolución administrativa mediante la cual se denegó la solicitud de Certificado de Uso Industrial Consolidado necesario para obtener la habilitación de la clínica en cuestión. Luego, la actora acompañó copia certificada de la resolución en la que se le otorgó el certificado en cuestión.
En efecto, la parte actora en su memorial ataca la decisión con el argumento de que la obtención respectiva no sería suficiente ya que al no haberse concluido con el trámite de la habilitación de la Clínica el Gobierno local podría dilatar la satisfacción de su pretensión.
Ahora bien, es oportuno referir que de las constancias de la causa se desprende que el objeto del caso era obtener la nulidad del acto mediante el cual se denegó el certificado más no, específicamente, obtener la habilitación de la Clínica.
En efecto, el certificado se constituye como uno de los tantos requisitos que deberá analizar el Gobierno al momento efectivo de disponer la habilitación.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto declaró abstracta la cuestión ventilada en autos, y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires demandado se expida en relación al trámite de la habilitación de la clínica cardiovascular que explota comercialmente la actora.
La actora inició demanda contra el Gobierno local a fin que se declare la nulidad de la resolución administrativa mediante la cual se denegó la solicitud de Certificado de Uso Industrial Consolidado necesario para obtener la habilitación de la clínica en cuestión. Luego, la actora acompañó copia certificada de la resolución en la que se le otorgó el certificado en cuestión.
En efecto, en modo alguno lo dispuesto por el Magistrado de grado significa dejar librado al azar el tiempo en que el Gobierno local deberá dar adecuada asistencia al pedido.
Ello en tanto, según surge de la propia sentencia el "a quo" ordenó al Gobierno demandado que se expida en relación a la habilitación pretendida por la actora. En esta tesitura, y atento que el Juez de grado no fijó un plazo para el cumplimiento de la sentencia, resulta de aplicación supletoria el artículo 395 del Código Contencioso Administrativo y Tributario que indica que, cuando en la sentencia no se establezca plazo de cumplimiento, la autoridad administrativa dispone de 60 días para dar cumplimiento a las obligaciones en ella impuestas.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto declaró abstracta la cuestión ventilada en autos, con costas al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires demandado.
La actora inició demanda contra el Gobierno local a fin que se declare la nulidad de la resolución administrativa mediante la cual se denegó la solicitud de Certificado de Uso Industrial Consolidado necesario para obtener la habilitación de la clínica que explota comercialmente. Luego, acompañó copia certificada de la resolución en la que se le otorgó el certificado en cuestión.
En efecto, la parte demandada se agrava por la imposición de costas, y sostiene que el apartamiento al principio objetivo de la derrota debe interpretarse restrictivamente no existiendo motivos suficientes para su no aplicación en el presente caso.
Ahora bien, es oportuno recordar que en autos, si bien el proceso judicial culminó por un modo anormal, esto es haberse tornado abstracto el objeto en litigio, ello no obsta al reconocimiento de que el motivo de la presente acción judicial fue la obtención de un certificado que había resultado denegado por el aquí demandado y que luego fue extendido en virtud de una nueva evaluación del caso surgida a expensas de una orden judicial.

En el caso, corresponde modificar la sentencia dictada por el Sr. Juez de grado y, en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que en el término de 10 días, dicte el acto administrativo que resuelva lo pertinente acerca del recurso de reconsideración, -y en su caso, el jerárquico planteado en subsidio- contra la intimación en la que se le requirió la corrección de toda la documentación del trámite de ampliación de superficie.
En efecto, se advierte que la sentencia cuya apelación motiva el conocimiento de esta Alzada se apartó de las constancias de la causa en cuanto ordenó al Gobierno que resolviera el pedido de ampliación de superficie habilitada del establecimiento geriátrico del actor. En este sentido, con carácter previo al pronunciamiento sobre la habilitación, la Administración debe decidir acerca del recurso de reconsideración interpuesto por la actora contra la intimación en la que se le requirió la corrección de toda la documentación del trámite.
Ello así, en tanto en el artículo 105 de la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad se establece que el órgano competente debe resolver el recurso de reconsideración dentro de los treinta (30) días, computados desde su interposición. Por otra parte, si bien en el artículo 106 de la mentada ley se dispone la posibilidad del interesado de reputar denegado el recurso de reconsideración si no fuera resuelto dentro del plazo fijado, debe tenerse presente que en el artículo 100 del mismo cuerpo normativo se establece la obligación de la Administración de resolver los recursos.
De tal modo, cabe concluir en que la denegatoria tácita es una facultad otorgada al particular pero de ningún modo al órgano administrativo, quien tiene la obligación de ejercer su competencia y resolver el recurso.
Así, toda vez que desde la fecha en que la actora interpuso el recurso de reconsideración el plazo para resolverlo se ha visto largamente excedido (art. 105 ley citada), corresponde que la demandada se pronuncie al respecto.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la acción meramente declarativa interpuesta por la parte actora.
Ahora bien, la pretensión de la actora radica en obtener una declaración judicial que establezca la vigencia de la resolución administrativa en tanto declara exento del abono del Impuesto sobre los Ingresos Brutos a la empresa. Ello, desde el momento en que la Administración Gubernamental de Ingresos Públicos -AGIP- advirtió que no reunía la totalidad de los requisitos previstos por la normativa para poder obtener la exención del impuesto y desde que la incluyó en el padrón de ALTO RIESGO FISCAL.
A estos fines, cabe recordar que a través de la Ley Nº 2997 se modificó el artículo 141 del Código Fiscal (to 2008) y se dispuso que se encontraban exentos de abonar el gravamen de ingresos brutos aquellos ingresos provenientes de procesos industriales de acuerdo a lo establecido en la Ley Tarifaria para el año 2009 (conf. inc. 25 art. 24).
Por su parte la Ley Tarifaria Nº 2998 al hacer mención a la actividad industrial la describió como aquella que “se desarrolle en establecimientos radicados en el territorio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en tanto cuentan con la debida habilitación otorgada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires” (conf. inc. b. art. 61).
En este contexto, el titular de la Administración Gubernamental de Ingresos Públicos emitió las Resoluciones Nº 33/2009 y N° 34/2010 a través de las cuales determinó que los contribuyentes o responsables exentos en el Impuesto sobre los Ingresos Brutos en virtud de la Ley Nº 2997 debían empadronarse a través de la página Web de la Administración Gubernamental de Ingresos Públicos. Asimismo, recordó que dicho organismo tenía la potestad de efectuar los controles posteriores al respecto y que, para el caso de contribuyentes que no dieran cumplimiento con los requisitos establecidos, se los desestimaría del empadronamiento de pleno derecho sin necesidad de notificación alguna.
Ahora bien, de acuerdo a las constancias obrantes en las presentes actuaciones y en el expediente administrativo, la Jefa del Equipo A Departamento de Verificación y Descargo concluyó que “con relación al período reclamado el contribuyente no reúne los extremos para gozar de la exención establecida por el artículo 141 inciso 25 (to 2008 y corcordantes) atento a que el mismo no cuenta con la habilitación correspondiente para la actividad que desarrolla (…) atento a que la firma no posee la habilitación como industria para la actividad que realiza en su establecimiento correspondería excluir a la firma del padrón de contribuyentes exentos e incluir a la misma en el padrón de ALTO RIESGO FISCAL”. Recomendación, que posteriormente fue confirmada por el Jefe de Departamento Verificación y Descargo Dirección Fiscalización Integral y Operativos Especiales Subdirección General de Fiscalización.
En consecuencia, y de acuerdo al procedimiento formal de verificación que se realizó en el caso, la AGIP desestimó el empadronamiento de la contribuyente y la incluyó en la nómina de ALTO RIESGO FISCAL.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado en cuanto resolvió condenar a la sanción de multa a la firma infractora que excedió la capacidad máxima permitida en un local bailable.
La Defensa se agravió por la validez probatoria otorgada por el Juez al acta de comprobación y a los testimonios expuestos por los inspectores en la audiencia de juicio, como así también el proceder implementado por estos para determinar la cantidad de personas que se encontraban en el local en el momento de la inspección.
No obstante, de la lectura de las constancias del caso surge que los elementos en los que la Defensa funda sus agravios carecen de sustento para otorgarles suficiente entidad y desvirtuar el valor probatorio del acta de comprobación y el testimonio que refuerza su contenido, por lo que tales planteos no pueden recibir favorable acogida.
De tal forma, la resolución impugnada se ajusta a derecho al considerar que el acta de comprobación, reúne los requisitos requeridos por el artículo 3 de la Ley N° 1.217 y en consecuencia, cuenta con el valor probatorio establecido en el artículo 5 de la citada ley, acreditando válidamente la ocurrencia de la conducta de faltas reprochada, extremo que a su vez se refuerza y corrobora mediante el informe de inspección, el acta circunstanciada, y el testimonio de la inspectora citada producido en el debate; pruebas que no son desvirtuadas por el testimonio de la Defensa, ni tampoco por la documental agregada por la Defensa , consistente en copias de las hojas del libro de asistentes del local de referencia, entre las que figuran asentados la cantidad de tickets del día en cuestión, dado que el mismo es llevado por la propia parte.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso y revocar la condena que impuso sanción de multa a la firma infractora por exceder la capacidad máxima permitida en un local bailable.
La Defensa sostiene que el Juez en su análisis violó el criterio de la sana crítica racional al no valorar a los testigos que afirman la inexistencia de la falta y la documental aportada, de la que surge prueba en tal sentido, como también al no tener en cuenta que el instrumento con el que afirma la inspectora haber procedido al conteo de la gente que se hallaba en el local no se encuentra asentado en ninguna constancia.
De la lectura de las constancias del caso, surge que la inspectora que labró el acta de constatación del presunto exceso en la capacidad habilitada, no logró precisar cuál era la capacidad autorizada al local, "ni recordaba muy bien el local" al momento de declarar, como tampoco recordó qué método empleó para contar la gente presente, ni se corroboró los resultados de su conteo con el de su compañero o si optaron por contar en una superficie menor y multiplicar el resultado por la superficie total.
Por su parte, el encargado de la "prevención" del local, en su declaración recordó que la inspectora no usó cuenta ganado y explicó detalladamente y bajo juramento de decir verdad cómo evitaban con el resto del personal, mediante el control de ingreso, superar la capacidad máxima de personas -contando con cuenta ganado a quienes ingresaban mediante un sistema de vallas- y que el día de la inspección se cortó el ingreso de gente, antes de llenar la capacidad y demostró suficientemente la inexactitud de lo asentado en el acta de comprobación.
Asimismo y dado que el acta que afirma que se superó la capacidad máxima de personas, pero no informa la capacidad autorizada, tampoco es autosuficiente para acreditar la falta reprochada, que no pudo ser constatada por la prueba producida antes reseñada. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo por mora iniciada por el actor, y fijó en 10 días el plazo para el dictado de la resolución administrativa pertinente con relación al pedido de habilitación de establecimiento.
Si bien, en principio, resultaría atendible el agravio de la demandada en relación con que el plazo otorgado podría ser breve para cumplir con la sentencia dictada, lo cierto es que, en el contexto dado, el fundamento central en el cual el recurrente sostiene su apelación cede ante la situación fáctica ocurrida hasta el dictado del presente resolutorio.
Al respecto, no puede soslayarse que no ha sido cuestionada la decisión adoptada por el "a quo" sino en relación con el plazo que dispuso para que la Administración dictara el acto pertinente. De modo que es dable concluir en que el recurrente, desde la notificación de la sentencia hasta el dictado de la presente resolución contó con un lapso más que razonable para emitir el acto administrativo, no habiendo actuado, a juzgar por las constancias de autos, de modo diligente a esos efectos.
Entiéndase bien: no se desconoce que el plazo de 10 días no comenzará a correr hasta que quede firme la sentencia, pero tampoco puede dejar de observarse el hecho de que, aunque más no sea de modo implícito –en tanto no se agravió al respecto-, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires reconoció la mora en la que había incurrido. Por consiguiente, su modo de conducirse frente a la orden judicial dispuesta en la sentencia apelada le permite hacerse de un plazo mucho mayor al allí dispuesto para el cumplimiento de la obligación de hacer que contiene dicho decisorio.
Ello, con el agravante de que, en caso de no aprovechar ese tiempo para cumplir con la manda judicial, no resultaría pasible de ser sancionado por la vía apta para compeler al cumplimiento de una orden judicial (conf. artículo 30 Código Contencioso Administrativo y Tributario).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo por mora iniciada por el actor, y fijó en 10 días el plazo para el dictado de la resolución administrativa pertinente con relación al pedido de habilitación de establecimiento.
En efecto, resulta esencial ponderar conjuntamente -siempre a la luz de la finalidad del instituto del amparo por mora- el tiempo transcurrido desde que se realizó la última inspección ocular (en fecha 29/03/16) y la petición de la actora para que la Administración se pronuncie acerca de la habilitación (en fecha 15/06/16) hasta su actual estado. Asimismo, adquieren relevancia la situación jurídica del actor y el temperamento adoptado por la demandada en sede administrativa y judicial.
Pues bien, el análisis de tales elementos no explican el prolongado período de irresolución por parte de la demandada, quien, como se ha dicho, tiene el deber jurídico de instruir las actuaciones y resolver con celeridad de modo de generar certeza en el particular.
De modo que, toda vez que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no ha demostrado cuáles son los procedimientos previos que impiden dictar el acto en el término de 10 días fijado por el "a quo", cabe concluir que el plazo fijado en la sentencia de grado resulta ajustado a las circunstancias del caso.

En el caso, corresponde declarar abstracta la cuestión traída a conocimiento del Tribunal, e imponer las costas en el orden causado.
La actora promovió demanda contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a fin que se le otorgue la habilitación definitiva del local que comercialmente explota como bailable y gastronómico, sin que se le exija el requisito de zonificación, toda vez que –según su parecer– tal supuesto es de cumplimiento imposible e inoponible a su parte. Argumentó que el local se encuentra emplazado en una estructura dentro de una plataforma de acero con pilotes sobre el lecho del Río de la Plata, y tal espacio no se encuentra zonificado en el Código de Planeamiento Urbano. La acción fue rechazada por la Jueza de grado en tanto la zona donde se encuentra el local se halla afectada al distrito de zonificación “Urbanización Parque – UP”, con destino a espacios verdes o parquizados de uso público, de acuerdo con la Ordenanza Nº 30.271, incorporada al Artículo Nº 5.5.2.1 del Código de Planeamiento Urbano.
Radicada la causa en esta instancia, la actora denunció como hecho nuevo la habilitación definitiva del local, y solicitó que la cuestión se declare abstracta, con costas a la parte demandada.
Ahora bien, lo relativo a la cuestión aquí debatida (la habilitación del local bailable) ha perdido toda virtualidad para su tratamiento, en virtud de que el Gobierno local expidió la habilitación definitiva conforme se acredita mediante el certificado, que en copia se acompañó, deviniendo -por ende- abstracto expedirse sobre el punto.

En el caso, corresponde declarar abstracta la cuestión traída a conocimiento del Tribunal, e imponer las costas en el orden causado.
La actora promovió demanda contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a fin que se le otorgue la habilitación definitiva del local que comercialmente explota como bailable y gastronómico, sin que se le exija el requisito de zonificación, toda vez que –según su parecer– tal supuesto es de cumplimiento imposible e inoponible a su parte. Argumentó que el local se encuentra emplazado en una estructura dentro de una plataforma de acero con pilotes sobre el lecho del Río de La Plata, y tal espacio no se encuentra zonificado en el Código de Planeamiento Urbano. La acción fue rechazada por la Jueza de grado en tanto la zona donde se encuentra el local se halla afectada al distrito de zonificación “Urbanización Parque – UP”, con destino a espacios verdes o parquizados de uso público, de acuerdo con la Ordenanza Nº 30.271, incorporada al Artículo Nº 5.5.2.1 del Código de Planeamiento Urbano.
Radicada la causa en esta instancia, la actora denunció como hecho nuevo la habilitación definitiva del local, y solicitó que la cuestión se declare abstracta, con costas a la parte demandada.
Ahora bien, es criterio corriente que procede distribuir las costas en el orden causado en los casos en que las actuaciones concluyan como consecuencia de haberse tornado abstracta la cuestión litigiosa.
Ello es así, dado que el Tribunal no ha llegado a decidir en lo concerniente al derecho de fondo y, por ende carece de elementos de juicio para ponderar cabalmente la responsabilidad que le toca a cada una de las partes en lo atinente a los gastos causídicos.
De esta manera, cuando la ley exime de costas a quien desiste por haberse operado un cambio de facto, sólo establece una excepción a la regla del artículo 62 del Código Contencios Administrativo y Tributario, pero no implica que, libere a aquél del pago de las propias y de la mitad de las comunes.

En el caso, corresponde suspender el trámite del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, y requerir la presentación de copia certificada de lo actuado en el expediente administrativo por el cual tramitó la habilitación del local que comercialmente explota.
La actora promovió demanda contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a fin que se le otorgue la habilitación definitiva del local que comercialmente explota como bailable y gastronómico, sin que se le exija el requisito de zonificación, toda vez que –según su parecer– tal supuesto es de cumplimiento imposible e inoponible a su parte. Argumentó que el local se encuentra emplazado en una estructura dentro de una plataforma de acero con pilotes sobre el lecho del Río de La Plata, y tal espacio no se encuentra zonificado en el Código de Planeamiento Urbano. La acción fue rechazada por la Jueza de grado en tanto la zona donde se encuentra el local se halla afectada al distrito de zonificación “Urbanización Parque – UP”, con destino a espacios verdes o parquizados de uso público, de acuerdo con la Ordenanza Nº 30.271, incorporada al Artículo Nº 5.5.2.1 del Código de Planeamiento Urbano.
Radicada la causa en esta instancia, la actora denunció como hecho nuevo la habilitación definitiva del local, y solicitó que la cuestión se declare abstracta, con costas a la parte demandada.
Ahora bien, advierto que no se encuentran presentes los presupuestos necesarios para expedirse sobre el fondo del asunto discutido en autos.
En efecto, y con base en lo dispuesto en el artículo 29, inciso 2) del Código Contencioso Administrativo y Tributario, resulta necesario, requerirle a la parte actora que acompañe copia certificada de las actuaciones administrativas relativas a la resolución que le concedió la habilitación en cuestión. (Del voto en disidencia del Dr. Carlos F. Balbín)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por falta de participación (artículo 195, inciso "c", del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) a "contrario sensu", en orden a la contravención prevista en el artículo 74 del Código Contravencional de la Ciudad (t.c. Ley N° 5.666 -Violar clausura).
El Defensor planteó la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por falta de participación, al entender que el titular del negocio no es su defendido sino el padre de éste.
El "A quo" rechazó la pretensión por considerar que si bien el encausado no resulta ser el titular registrado en la Dirección General de Habilitaciones y Permisos, continuó con la explotación comercial de su padre fallecido en tanto lleva adelante la administración integral del negocio.
En efecto, las constancias obrantes en el legajo no permiten sostener, en esta instancia del proceso, la falta de participación del imputado en tanto la misma no resulta palmaria.
Ello así, en base al testimonio del vecino del local (dueño del puesto de diarios y revistas) que sostiene que el encartado es el dueño del local, pese a las constataciones formales que dan cuenta que el titular es su padre, lo que evidencia que para dilucidar la cuestión se requiere que se valoren cuestiones de hecho y prueba propias de la instancia de debate.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por falta de participación (artículo 195, inciso "c", del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) a "contrario sensu", en orden a la contravención prevista en el artículo 74 del Código Contravencional de la Ciudad (t.c. Ley N° 5.666 -Violar clausura).
El Defensor planteó la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por falta de participación, al entender que el titular del negocio no es su defendido sino el padre de éste.
En efecto, las constancias obrantes en el legajo no permiten sostener, en esta instancia del proceso, la falta de participación del imputado en tanto la misma no resulta palmaria.
Es dable destacar, que tal como hemos afirmado en numerosos precedentes (Causa N° 22122/2017-0 "CURVALAN, Miguel Ángel y otros s/art. 73 CC", rta. el 15/3/2018; entre otros), del debate parlamentario de la Ley N° 5.845, se desprende que la intención del legislador ha sido que la sanción se aplique a aquellos que realmente se benefician económicamente con las violaciones de clausura a efectos de continuar con sus negocios, pese a que una autoridad competente impuso tal impedimento, hasta que cumplan con la normativa correspondiente, tal como parece desprenderse del caso de autos donde el imputado sería responsable del local y lo explotaría económicamente.
Sobre esta cuestión, ya hemos tenido la oportunidad de expresar en otros precedentes, que debe diferenciarse entre el encargado del establecimiento respecto del socio gerente (Causa Nº 6574-0/2016 “Ratti, Gustavo Javier s/art. 73 CC”, rta. el 27/2/2018), o del encargado del local respecto del titular de la explotación (Causa Nº 18374/2017-0 “Lamocca, Vicente y otros s/art. 73 CC” rta. el 14/2/2018), en el "sub examine" no surge, al menos en esta instancia del proceso, que el imputado no sea el responsable del negocio y quien ejercía la explotación comercial, por lo que la excepción planteada no resulta procedente y, consecuentemente, la decisión habrá de ser confirmada.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que condenó a la sociedad infractora por la falta prevista y reprimida en el artículo 4.1.1.2, segundo párrafo, de la Ley Nº 451.
La Defensa afirmó que de la prueba documental labrada no surge que los inspectores vieran gente bailando, y que con ello se desvirtúa que el local funcionase en los hechos como local bailable.
Ahora bien, el acta de comprobación que realizaron los inspectores es autosuficiente para demostrar por sí mismas la falta total de medidas con las que debe contar un local relativas a su habilitación.
Es decir, para desvirtuar esta presunción "iuris tantum", no alcanzan las meras manifestaciones en contrario, sino que deben arrimarse pruebas concretas que sólidamente pongan en crisis lo plasmado en el instrumento público por el funcionario labrante.
En consecuencia, debió la Defensa introducir pruebas contundentes que permitieran acreditar la veracidad de sus argumentos no siendo suficiente atacar la validez del acta y de la inspección llevada a cabo en el local.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la excepción de atipicidad articulada por la Defensa.
De las constancias de la causa surge que se la atribuye al imputado, en su carácter de titular de un hotel ubicado en esta ciudad, haber violado la clausura impuesta sobre el establecimiento.
La Defensa sostuvo que su pupilo no resulta ser autor de la conducta endilgada ya que sólo ostenta una titularidad de hecho y no reviste el requisito de ser 'titular del establecimiento' que, a su entender, exige el artículo 74 del Código Contravencional (según texto consolidado por Digesto Ley N° 5.666).
Sin embargo, admitir la postura defensista implicaría sostener que quien no efectúa el trámite de habilitación, aunque explote comercialmente el negocio, pudiera violar las clausuras impuestas sin ser sancionado; en cambio quien tenga sus papeles en regla sí sería pasible de una pena, lo que resulta claramente irrazonable.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispuso la efectivización de la medida cautelar de clausura impuesta al establecimiento geriátrico y la evacuación de las personas que se encuentran alojadas en el mismo.
La Defensa sostiene que el local ya se encuentra clausurado. Que la investigación se circunscribe a indagar sobre la violación de clausura efectuada con anterioridad, siendo que el control de la seguridad, funcionamiento e higiene son competencia administrativa y no contravencional y que la medida solo puede aplicarse si los motivos se relacionan con la contravención investigada, lo que no ocurre en el caso de autos.
Ahora bien, la clausura fue impuesta en virtud de la figura contemplada en el artículo 30 de la Ley de Procedimiento Contravencional de la Ciudad por lo que, como toda medida precautoria, posee un carácter restrictivo y excepcional, a fin de no agravar la situación de los imputados que se encuentran amparados por la presunción de inocencia.
Sentado ello, en autos, las clausuras administrativas previamente impuestas al geriátrico fueron adoptadas en procedimientos en los que se advirtieron infracciones vinculadas con prohibiciones de funcionamiento y afectaciones de higiene y seguridad, que fueron ratificándose en el tiempo como consecuencia, también, de la constatación de nuevas infracciones.
En la última de las inspecciones se observó el ocultamiento de las tres fajas de clausura y se ampliaron las causales que originaron la medida en atención a haberse verificado la presencia de un matafuego vencido y descargado, todas las luces de emergencia desconectadas y una estufa a gas sin ventilación reglamentaria.
Asimismo, cabe tener en cuenta que el local donde funciona el geriátrico no cuenta con habilitación para funcionar.
En este sentido, y si bien la encausada ha presentado un comprobante de inicio del trámite de habilitación, el artículo 2.1.8 del Código de Habilitaciones y Verificaciones de la Ciudad refiere que dicho acto autorizará al funcionamiento de la actividad con sujeción a lo que resuelva oportunamente en la respectiva solicitud de habilitación, salvo en ciertos casos, entre los que incluye los “geriátricos” y se determina que los mismos no podrán ser librados al público, hasta tanto no cuenten con la habilitación acordada y el certificado de habilitación pertinente.
En base a lo expuesto, es posible afirmar que la decisión de grado se ajusta a derecho, y las manifestaciones por parte del apelante no logran desvirtuar las razones por las cuales la Judicante resolvió tal como lo hizo.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que rechazó la denuncia de incumplimiento planteada por la parte actora.
En efecto, conforme surge de las constancias obrantes en las actuaciones, con posterioridad a la sentencia que hizo lugar a la acción de amparo por mora, la parte demandada solicitó se la tenga por cumplida y a tal fin acompañó copia de la documentación y disposición de la Dirección General de Habilitación y Permisos del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, que dispuso rechazar la solicitud de habilitación solicitada por la actora.
La actora denunció el incumplimiento de la sentencia y, en este sentido, manifestó que contestó en el expediente administrativo las observaciones efectuadas para que le concedan la habilitación requerida y en el acto que dictó la Administración no se hizo mención de su presentación.
En este marco, el Magistrado de grado resolvió tener por cumplida la sentencia y por lo tanto, rechazar la denuncia de incumplimiento efectuada por la actora.
Este Tribunal comparte los fundamentos expuestos por el señor Fiscal de Cámara en su dictamen.
Ello así, los planteos formulados por la recurrente en su memorial de agravios se encuentran dirigidos a cuestionar la validez de la disposición por entender que contiene vicios en la causa y la motivación, aspecto que excede el marco cognoscitivo propio de la acción aquí intentada.
En este punto, cabe recordar que “el amparo por mora tiene por finalidad romper con la resistencia de la demandada en el incumplimiento de sus deberes. Por ello, es dable concluir que la sentencia a dictarse en dicho marco incide exclusivamente en el aspecto formal del procedimiento administrativo, mas no en la cuestión material que se debate en aquél” [Sala I, “Quintana Ariel Marcelo c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)”, expte. EXP 31957/0, 21/12/2009].

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la acción de amparo interpuesta por el actor, a fin de cuestionar el retiro del medidor de luz de la parada de diarios y revistas, donde ejerce su actividad de vendedor de diarios conforme habilitación otorgada por la Administración.
El actor apeló esa decisión, agraviándose porque, según su criterio, la Administración vulnera su derecho constitucional a trabajar y ejercer industria lícita.
Las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, cabe remitirse por razones de brevedad.
Tal como lo dispone el artículo 236 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, aplicable en autos de conformidad con lo establecido por el artículo 26 de la Ley N° 2.145, texto consolidado, el escrito de expresión de agravios debe contener una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas.
La “crítica” supone un juicio de impugnación sobre lo manifestado; que ésta sea “concreta” significa precisa y determinada; y que sea “razonada” implica la necesidad de una expresa exposición argumental sobre los puntos, los errores y/o las omisiones ––fácticos y/o jurídicos–– que se impugnan en la resolución atacada.
En autos, observo que el recurrente en su escrito de apelación no invoca ningún argumento tendiente a rebatir los fundamentos expuestos por el Magistrado de grado en la sentencia. En efecto, por su generalidad, sus afirmaciones referidas a la vulneración de su derecho a trabajar sólo traducen su discrepancia con una decisión que le fue adversa pero no resultan suficientes para demostrar el error o la arbitrariedad del fallo impugnado.
Por lo demás, el apelante no se hace cargo de lo señalado por el Juez de la anterior instancia en el sentido de que el acto administrativo que se cuestiona sólo dispuso la reubicación del quiosco de diarios y revistas sin que se hubiera visto conmovida en lo sustancial la posición jurídica del actor como titular de la parada de diarios. En este punto, no puedo dejar de señalar que el accionante no denunció en autos que se hubiera visto impedido de ejercer su labor como consecuencia del traslado del puesto en cuestión.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor, y declarar la nulidad de la resolución administrativa que ordenó el traslado del puesto de diarios y revistas.
Ante todo, cabe destacar que no está en discusión el carácter precario del permiso de uso de espacio público otorgado al actor ni las facultades con que cuenta la autoridad de aplicación para, en su caso, ordenar la reubicación del puesto de venta de diarios que explota.
Ahora bien, en el ejercicio de esas facultades, los órganos competentes deben cumplir con el deber de motivación impuesto por el artículo 7°, inciso e), de la Ley de Procedimientos Administrativos.
En concreto, la disposición impugnadad no contiene motivación alguna, ni ha precisado quién cargará con los gastos que la mudanza del puesto irrogará, ni cómo o cuándo deben efectuarse las tareas, ni refiere a la concesión de un nuevo permiso en la ubicación que propone, ni justifica el breve plazo acordado (5 días) para realizar las obras de traslado.
Las omisiones apuntadas tornan ilegítima la disposición administrativa, sin que quepa dispensar tal falta por el hecho de haberse ejercido facultades discrecionales, las que, por el contrario, imponen una observancia mayor de la debida motivación (conf. doctrina Fallos, 324:1860; 331:735 y “Villar, Lisandro N. c. COMFER s/ contencioso administrativo”, del 16/06/15, y más recientemente, Fallos, 342:1393).
La esfera de discrecionalidad no implica en absoluto un ámbito de actuación desvinculado del orden jurídico o que aquella no resulte fiscalizable, ni importa conferir a los funcionarios públicos el poder para girar los pulgares para abajo o para arriba (Fallos, 315:1361). (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la medida cautelar solicitada por la parte actora a fin que las entidades demandadas se abstengan de adoptar medidas dirigidas a obtener la clausura de uno de sus locales.
Conforme lo dictaminado por la Sra. Fiscal de Cámara, que el Tribunal comparte, la actora promovió acción meramente declarativa con el fin de acreditar el perfecto funcionamiento de la entidad en un todo de acuerdo a las ordenanzas y leyes que rigen su funcionamiento, y de tal manera, no ver turbado su derecho a poder ejercitar su actuación libremente. Señaló que la asociación promueve el póker “Texas Hold ëm”, variante del póker tradicional, el que resulta ser un juego, un deporte, y que se ha convertido en una actividad social y deportiva totalmente alejada de una conducta ilícita. Descartó que se trate de un juego de azar, y que no obstante ello su actividad se vio perturbada por el Gobierno local en razón de unos procedimientos tramitados ante la Justicia en lo Penal, Contravencional y de Faltas.
En su recurso, la actora considera que la Magistrada de grado se equivocó al soslayar que los antecedentes invocados respecto de los procedimientos judiciales mencionados, que finalizaron con el archivo de las actuaciones, permiten dar cuenta de un ejercicio arbitrario e irrazonable en el ejercicio del poder de policía por parte de las autoridades administrativas. Estima que los resultados de los procedimientos, brindan suficiente basamento para el dictado de la cautela pretendida.
Ahora bien, cabe recordar que el Gobierno local ejerce el poder de policía en materia de regulación, administración y explotación de los juegos de azar, destreza y apuestas mutuas (conf. artículo 50 de la Constitución de la Ciudad). En tal orden de ideas, la Ley Nº 538 regula lo pertinente a todos los juegos de apuesta que se organicen, administren, exploten o comercialicen en el ámbito de la Ciudad.
Llegado este punto del análisis observo que los recurrentes no han aportado elementos de juicio suficientes que logren demostrar “prima facie” su derecho a impedir el ejercicio de modo general de las facultades de control en materia de juegos y apuestas de la Administración reseñadas, lo que afirman a partir del resultado de dos procedimientos. Es que, tal como lo refiere la Jueza de grado, lo actuado en los aludidos precedentes no alcanza para considerar, en el reducido marco de conocimiento que permite el proceso cautelar, ilegítima o arbitraria la actividad desplegada por la autoridad administrativa en cumplimiento de funciones que les son propias en materia de poder de policía.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la medida cautelar solicitada por la parte actora a fin que las entidades demandadas se abstengan de adoptar medidas dirigidas a obtener la clausura de uno de sus locales.
Conforme lo dictaminado por la Sra. Fiscal de Cámara, que el Tribunal comparte, la actora promovió acción meramente declarativa con el fin de acreditar el perfecto funcionamiento de la entidad en un todo de acuerdo a las ordenanzas y leyes que rigen su funcionamiento, y de tal manera, no ver turbado su derecho a poder ejercitar su actuación libremente. Señaló que la asociación promueve el póker “Texas Hold ëm”, variante del póker tradicional, el que resulta ser un juego, un deporte, y que se ha convertido en una actividad social y deportiva totalmente alejada de una conducta ilícita. Descartó que se trate de un juego de azar, y que no obstante ello su actividad se vio perturbada por el Gobierno local en razón de unos procedimientos tramitados ante la Justicia en lo Penal, Contravencional y de Faltas.
En su recurso, la actora considera que la Magistrada de grado se equivocó al soslayar que los antecedentes invocados respecto de los procedimientos judiciales mencionados, que finalizaron con el archivo de las actuaciones, permiten dar cuenta de un ejercicio arbitrario e irrazonable en el ejercicio del poder de policía por parte de las autoridades administrativas. Estima que los resultados de los procedimientos, brindan suficiente basamento para el dictado de la cautela pretendida.
Ahora bien, cabe recordar que el Gobierno local ejerce el poder de policía en materia de regulación, administración y explotación de los juegos de azar, destreza y apuestas mutuas (conf. artículo 50 de la Constitución de la Ciudad). En tal orden de ideas, la Ley Nº 538 regula lo pertinente a todos los juegos de apuesta que se organicen, administren, exploten o comercialicen en el ámbito de la Ciudad.
En cuanto al peligro en la demora, es dable advertir que si bien la actora alude a que se ve “acosada por medidas judiciales”, lo cierto es que aquéllas datan de hace dos años atrás, la primera, y más de un año la segunda, por lo que el ejercicio de la actividad comercial de la actora no pareciera haberse visto turbada por la demandada durante el año 2019.
A su vez, vale destacar que los indicados procedimientos habrían sido llevados a cabo en locales explotados por la actora en diferentes domicilios, siendo sólo el segundo referido al local de autos.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación deducido y, en consecuencia confirmar la decisión de grado, el Juez se declaró incompetente para entender en autos y ordenó enviar los autos al fuero Penal, Contravencional y de Faltas local.
Las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen de la Sra. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por cuestiones de brevedad.
La parte actora inició la presente acción de amparo contra el Gobierno local con el objeto de que se ordene “el levantamiento provisorio –por el período de un año-” de la clausura del establecimiento para personas mayores en cuestión, invocando como principio normativo rector en la cuestión el “interés superior del niño”, por cuanto debía cumplir con su obligación alimentaria respecto de su hijo menor de edad.
Por otro lado, contrariamente a lo afirmado por la recurrente en su escrito de apelación, el magistrado de este Ministerio Público Fiscal interviniente en la anterior instancia tuvo detalladamente en cuenta el contexto dentro del cual se insertaba la presente acción de amparo, no obstante lo cual señaló que resultaba evidente que para resolver lo solicitado en este proceso se debía evaluar la falta atribuida al establecimiento y que tal pretensión contaba con una vía específica que excluía la competencia de este fuero.
Así, no puede soslayarse que el artículo 27 de la Ley N° 1217 establece: “La jurisdicción en materia de faltas será ejercida por el Fuero Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. La competencia en materia de faltas es improrrogable”; lo que debe operar, en palabras del Tribunal Superior de Justicia, como principio general en la materia, y lleva a concluir que en el caso es el mentado fuero el que debería intervenir en la cuestión planteada.
La Ley N° 2145 debe interpretarse en armonía con el resto de las disposiciones que regulan la competencia de los distintos tribunales de la Ciudad.
En efecto, para resolver lo solicitado en este proceso se deberá evaluar la falta atribuida al establecimiento -aun cuando la parte aduzca que no pretende cuestionar el acto administrativo que así la tuvo por configurada-, considero que el fuero resulta incompetente para entender en autos.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la mediad cautelar solicitada por la parte actora, tendiente a obtener la suspensión de los efectos del Acto Administrativo cuestionado, ordenándose a la Administración Gubernamental de Ingresos Públicos –AGIP- abstenerse de ejecutar las sumas determinadas en concepto de Impuestos sobre los Ingresos Brutos –ISIB-, accesorios y multa.
Conforme lo dictaminado por la Sra. Fiscal de Cámara, que el Tribunal compartes, los actores promovieron la impugnación de la Resolución Administrativa por medio de la cual la AGIP les aplicó una multa por defraudación fiscal y determinó el ISIB para determinados períodos fiscales. Expresaron que la responsabilidad solidaria que se le pretendió atribuir a uno de los coactores no es automática, toda vez que debe demostrarse el elemento subjetivo (dolo o culpa) para su aplicación. Solicitaron el dictado de una medida cautelar de suspensión que fue rechazada por la Jueza de grado. Luego, la actora reiteró su pedido cautelar, que posteriormente también fue rechazado, acompañando para ello una certificación de ingresos suscripta por contador público que daría cuenta del peligro en la demora por el impacto excesivamente gravoso que tendría la ejecución de los actos administrativos en pugna.
Ahora bien, se observa que la recurrente insiste en que la “a quo” ha efectuado un análisis sesgado de la verosimilitud en el derecho y que es notoria la arbitrariedad con la que se ha desenvuelto la AGIP.
Sin embargo, la recurrente no rebate que, tal como concluyera la “a quo” al decidir el rechazo de la primer cautelar solicitada, de un preliminar estudio de la cuestión, no es posible concluir, al menos en grado de verosimilitud, una palmaria ilegitimidad en el obrar de la Administración local.
En efecto, la interpretación del Fisco –tachada de arbitraria por el recurrente- se apoyó en que en el caso de marras, la inspección verificó que la contribuyente se encontraba inscripta en el Régimen de Alícuota 0% para el año 2008 y luego empadronada como contribuyente con actividades exentas (…), sin embargo respecto del establecimiento en cuestión, la contribuyente cuenta con la habilitación del Gobierno de la Ciudad para la actividad de "Reparaciones y mantenimiento de Edificios y sus partes", careciendo de la debida habilitación para la actividad industrial para los períodos 12/2008 a 12/2012, toda vez que solicitó nueva habilitación la cual se encuentra en trámite desde el 02/12/2013.
Agregando luego que “(...) el hecho de que la empresa haya readecuado su habilitación, no implica que deba otorgarse aptitud a la anterior habilitación para poder gozar del beneficio (...) Ello demuestra que la rubrada estaba realizando una actividad de fabricación sin la debida habilitación, por lo tanto, se encuentra incumplido uno de los requisitos exigidos por la norma para gozar de la liberalidad fiscal” (ver Resolución 2015-3442-DGR).

En el caso, corresponde rechazar el recurso interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la demanda y le ordenó a la Administración que reincorporara a la empresa actora al padrón de contribuyentes exentos del Impuesto sobre los Ingresos Brutos, con relación a la actividad de fabricación de resortes metálicos.
El demandado cuestionó que la actora realizara una actividad industrial y afirmó que había sido excluida del padrón de contribuyentes exentos porque no había exhibido el certificado de habilitación durante una inspección de la Administración Gubernamental de Ingresos Públicos.
Efectivamente así sucedió. La actora fue excluida del padrón de exentos al Impuesto sobre los Ingresos Brutos solo por no haber exhibido el certificado de habilitación.
Sin embargo, la recurrente sostiene que el inmueble involucrado no cuenta con una habilitación para desarrollar tareas industriales, pero al mismo tiempo admite que sí tiene habilitación municipal para realizar el rubro taller mecánico, estampado, corte y perforado de metales, pulimento de metales y soldadura autógena.
La demandada no se hace cargo de que tanto en la medida cautelar dictada por el Juez de grado como en la sentencia recurrida se tuvo por probado, en base a la información suministrada por la Dirección General de Habilitaciones y Permisos de la Agencia Gubernamental de Control, que la actora contaba con esa habilitación.

En el caso, corresponde rechazar el recurso interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la demanda y le ordenó a la Administración que reincorporara a la empresa actora al padrón de contribuyentes exentos del Impuesto sobre los Ingresos Brutos, con relación a la actividad de fabricación de resortes metálicos.
En efecto, la actora fue excluida del padrón de exentos al Impuesto sobre los Ingresos Brutos solo por no haber exhibido el certificado de habilitación.
Sin embargo, no surge del artículo 137 del Código Fiscal (t.o. 2004) la exigencia de que el certificado de habilitación del establecimiento explicite que la autorización se confiere “para desarrollar una actividad industrial”.
Si bien el apelante repite que existe una diferencia entre la habilitación para actividades industriales y la habilitación para taller mecánico, a decir verdad, sigue sin explicar ni probar en qué consiste esa diferencia.
Tampoco torna improcedente el beneficio pretendido ni modifica la calificación de la actividad que realiza la empresa actora el hecho de que el establecimiento se encuentre ubicado en una zona no industrial.
Ello así, como señala la Sra. Fiscal en su dictamen, al aceptar la Administración que el taller se encuentra habilitado para desarrollar el rubro mencionado y que esas labores constituyen actividad industrial solo reafirma lo decidido por la Jueza de grado en lo concerniente a que también se encuentra cumplido la exigencia de habilitación requerida en el artículo 137 del Código Fiscal.

El artículo 137 del Código Fiscal (t.o. 2004) –aplicable en virtud de la determinación de oficio por diferencias de verificación del impuesto- dispone que están sujetas a la alícuota cero por ciento (0%) los ingresos derivados de las siguientes actividades: “b) Producción Industrial, únicamente para el caso que la actividad industrial se desarrolle exclusivamente en establecimientos radicados en el territorio de la Ciudad de Buenos Aires, en tanto cuentan con la debida habilitación otorgada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y respecto de los ingresos provenientes de la venta de bienes obtenidos en los procesos productivos desarrollados en dichos establecimientos”.
A continuación, aclara que “las situaciones previstas en los apartados a) y b) del presente inciso no alcanzan a las ventas efectuadas a consumidores finales, los que tienen el mismo tratamiento que el sector de comercialización minorista”.
Con posterioridad, define los conceptos de consumidor final y de actividad industrial, y dispone que “los contribuyentes y responsables comprendidos en el presente artículo, para gozar de la alícuota cero por ciento (0%), deberán indefectiblemente inscribirse como tales ante la Dirección General en los términos y con las condiciones que la misma fije al efecto. (…)
Las inscripciones a la alícuota cero por ciento (0%) caducan de pleno derecho a los tres (3) años de haber sido efectuadas. (…)
Los contribuyentes que se inscriban en forma correcta, aportando los elementos requeridos, en las fechas que la Dirección General establezca, se consideran comprendidos en la alícuota del cero por ciento (0%) desde el 01/01/2004. (…)
La Dirección General conserva todas sus facultades de fiscalización respecto de los contribuyentes comprendidos en el presente artículo, pudiendo decidir por cuestiones de hecho y/o de derecho que la alícuota cero por ciento (0%) es improcedente, en cuyo caso los mismos son considerados como sujetos gravados a la alícuota que por su actividad correspondiere, desconociéndose su inscripción en la alícuota cero por ciento (0%), supuesto en que su conducta hace presumir la figura de defraudación fiscal”.

En el caso, corresponde confirmar lo decidido por el Juez de grado, en cuanto rechazó la medida cautelar solicitada que perseguía la suspensión de los efectos de la disposición administrativa que permitió la habilitación de un local gastronómico en el barrio residencial de la Ciudad de Buenos Aires. En concreto, la disposición aquí atacada fue motivada en las normas y en los principios previstos en el Código Urbanístico y de Edificación (CUR) y en el criterio del Consejo Asesor del Plan Urbano Ambiental (CAPUAM).
Los actores se agravian por considerar que se realizó una valoración parcial e inadecuada de los hechos y de la prueba lo que conlleva a una resolución arbitraria e injusta. Invocan que habilitar el local gastronómico bajo el fundamento de que se encuentra cercano a una zona residencial de alta densidad o que se ubica en un borde de calle es una demostración de la carencia de argumentación sólida, falta de causa y motivación para otorgar la habilitación cuestionada.
Sin embargo, en esta altura del proceso, se advierte que tal afirmación no es suficiente para revertir que el acto administrativo no resulta manifiestamente ilegítimo o arbitrario, en tanto se sustentó en los hechos y antecedentes que le sirvieron de causa y en el derecho aplicable.
A su vez, se expresaron las razones que indujeron a emitir el acto (cfr. art. 7º, incs. b y e de la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad de Buenos Aires -LPACABA-). Por ende, cabe considerar que el acto administrativo impugnado no refleja en forma manifiesta la falta de causa o motivación.

En el caso, corresponde confirmar lo decidido por el Juez de grado, en cuanto rechazó la medida cautelar solicitada que perseguía la suspensión de los efectos de la disposición administrativa que permitió la habilitación de un local gastronómico en el barrio residencial de la Ciudad de Buenos Aires. En concreto la disposición aquí atacada fue motivada en las normas y en los principios previstos en el Código Urbanístico y de Edificación (CUR) y en el criterio del Consejo Asesor del Plan Urbano Ambiental (CAPUAM).
Los actores se agravian por considerar que se realizó una valoración parcial e inadecuada de los hechos y de la prueba lo que conlleva a una resolución arbitraria e injusta. Invocan que habilitar el local gastronómico bajo el fundamento de que se encuentra cercano a una zona residencial de alta densidad o que se ubica en un borde de calle es una demostración de la carencia de argumentación sólida, falta de causa y motivación para otorgar la habilitación cuestionada.
En este marco, la actora no logra justificar adecuadamente las razones por las cuales debe darse primacía al informe confeccionado por una arquitecta sobre el dictamen de firma conjunta rubricado por un total de 12 consejeros.
Por otra parte, en cuanto a la prevalencia de la normativa específica del área sobre las normas de carácter especial, tampoco es motivo suficiente para revertir en esta etapa del proceso la decisión de la instancia de grado, porque la norma especial (el art. 3, del anexo II, del CUR), permite la adecuación de los usos del suelo previstos en las Áreas de Protección Históricas (APH) al Cuadro de Usos del Suelo N°3.3, en donde se encuentra establecido el uso “alimentación en general y gastronomía”.
Así las cosas, los agravios expresados por la parte actora no permiten modificar lo decidido y tener por acreditados los requisitos de admisibilidad de las medidas cautelares (cfr. artículo 14 de la Ley Nº 2.145).

En el caso, corresponde confirmar lo decidido por el Juez de grado, en cuanto rechazó la medida cautelar solicitada que perseguía la suspensión de los efectos de la disposición administrativa que permitió la habilitación de un local gastronómico en el barrio residencial de la Ciudad de Buenos Aires. En concreto la disposición aquí atacada fue motivada en las normas y en los principios previstos en el Código Urbanístico y de Edificación (CUR) y en el criterio del Consejo Asesor del Plan Urbano Ambiental (CAPUAM).
Los actores se agravian por considerar que se realizó una valoración parcial e inadecuada de los hechos y de la prueba lo que conlleva a una resolución arbitraria e injusta. Adelanto que los agravios deben ser rechazados.
Al respecto debe tenerse presente que tal como ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), “en virtud de la presunción de legitimidad que ostentan los actos administrativos (…) se presume que toda la actividad de la administración guarda conformidad con el ordenamiento jurídico, presunción que subsiste en tanto no se declare lo contrario por el órgano competente (Fallos: 319: 1476 cit.)” (Fallos: 336:1529) y que “[e]l principio de legitimidad de todo acto administrativo obliga a alegar y probar lo contrario por quien sostiene su nulidad” (Fallos: 310:234).
En efecto, de una lectura acotada del estado procesal se observa que la disposición aquí atacada se fundamentó en lo previsto en el Título 3 “Áreas de Protección Histórica (APH)” del Anexo II “Áreas Especiales Individualizadas” del Código Urbanístico aprobado por Ley Nº 6.099 (conf. modificación introducida por el art. 110 de la Ley N° 6.361).
En lo que aquí interesa, teniendo en cuenta lo indicadon en dicha previsión normativa, se advierte de su lectura, que el acto administrativo impugnado ha tenido en consideración lo señalado por el CAPUAM.
En este contexto, los agravios de la parte actora no resultan suficientes -por el momento- para desvirtuar la presunción de legitimidad del acto. Ello así, por cuanto la Disposición atacada por los actores, se ha valido de la apreciación de un órgano, el CAPUAM, a quien la normativa vigente autoriza la adecuación de los usos ya previstos para las Áreas de Protección Histórica al Cuadro de Usos del Suelo N° 3.3.

En el caso, corresponde confirmar lo decidido por el Juez de grado, en cuanto rechazó la medida cautelar solicitada que perseguía la suspensión de los efectos de la disposición administrativa que permitió la habilitación de un local gastronómico en el barrio residencial de la Ciudad de Buenos Aires. En concreto la disposición aquí atacada fue motivada en las normas y en los principios previstos en el Código Urbanístico y de Edificación (CUR) y en el criterio del Consejo Asesor del Plan Urbano Ambiental (CAPUAM).
La parte actora sostiene que no se ha tenido en consideración el informe acompañado en la demanda.
Sin embargo, dicho informe es posterior a la emisión del acto que se impugna, lo que será eventualmente objeto de apreciación en la etapa procesal correspondiente.
Por otra parte, la impugnación de la norma que, al efecto, la parte actora efectúa al sostener que “en modo alguno pueden ni el Consejo (CAPUAM) ni el Organismo Competente (la Dirección General de Interpretación Urbanística -DGIUR-) modificar los usos permitidos en el Código” y que “permiten la creación de nuevos usos del suelo por parte del poder ejecutivo cuando el mismo es una competencia legislativa indelegable” será rechazada en esta instancia procesal.
Ello, en tanto la parte actora no demuestra en su argumentación que se trate como alega de “nuevos usos” y no de una adecuación de los mismos, previstos para las Áreas de Protección Histórica en el Cuadro de Usos del Suelo N° 3.3. Tampoco demuestra que el uso autorizado no sea de los previstos en dicho cuadro.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo por mora iniciada por el actor, y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a que en el plazo de 10 días proceda a dictar el acto administrativo que resuelva el recurso de reconsideración con jerárquico en subsidio interpuesto contra la denegatoria de la autorización para emplazar en un inmueble de la Ciudad un estacionamiento.
En efecto, si bien, en caso de considerar aisladamente el plazo otorgado para cumplir con la sentencia dictada, podría resultar atendible el agravio de la demandada respecto a que resulta de cumplimiento imposible, lo cierto es que, en el contexto dado, el fundamento en el que el recurrente sostiene su apelación cede ante la situación fáctica ocurrida desde el reclamo efectuado en sede administrativa hasta el dictado del presente resolutorio.
Al respecto, no puede soslayarse que, desde que se introdujo el planteo en sede administrativa (07/04/22, fecha en que el amparista interpuso el recurso de reconsideración) hasta el dictado de la presente resolución, contó con un lapso más que razonable para emitir el acto administrativo, no habiendo actuado, a juzgar por las constancias de autos, de modo diligente a esos efectos.
Eso mismo, incluso, habría tornado abstracto el tratamiento del recurso bajo análisis y, también (lo cual se traduce en un beneficio concreto para el apelante), habría evitado que, por el efecto con el que se conceden este tipo de recursos, el Gobierno demandado quedase sujeto a la imposición de astreintes hasta tanto la sentencia adquiriese firmeza.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo por mora iniciada por el actor, y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a que en el plazo de 10 días proceda a dictar el acto administrativo que resuelva el recurso de reconsideración con jerárquico en subsidio interpuesto contra la denegatoria de la autorización para emplazar en un inmueble de la Ciudad un estacionamiento.
En efecto, si bien, en caso de considerar aisladamente el plazo otorgado para cumplir con la sentencia dictada, podría resultar atendible el agravio de la demandada respecto a que resulta de cumplimiento imposible, lo cierto es que, en el contexto dado, el fundamento en el que el recurrente sostiene su apelación cede ante la situación fáctica ocurrida desde el reclamo efectuado en sede administrativa hasta el dictado del presente resolutorio.
Entiéndase bien: no se desconoce que el plazo de 10 días no comenzará a correr hasta que quede firme la sentencia. Sin embargo, el modo de conducirse frente a la orden judicial dispuesta en la sentencia apelada le permite a la demandada hacerse de un plazo mucho mayor al allí dispuesto para el cumplimiento de la obligación de hacer que contiene dicho decisorio.
Ello, con el agravante de que, en caso de no aprovechar ese tiempo para cumplir con la manda judicial, no resultaría pasible de ser sancionado por la vía apta para compeler al cumplimiento de una orden judicial (conf. artículo 32 Código Contencioso Administrativo y Tributario -texto según Ley Nº 6.588-).