El artículo 20, inciso 9 del decreto nº 779/95, incurre en un exceso reglamentario que lo invalida. Ello, toda vez que dispone que la renovación de la licencia profesional obtenida con anterioridad a la vigencia de la ley por personas que tuvieren más de 65 años de edad será otorgada sólo para las clases C y E.
La ley (art. 20, Ley nº 24.449) no impide la renovación de las licencias de las restantes categorías. En efecto, sólo prohibe otorgar licencia profesional por primera vez a personas con más de sesenta y cinco años y, en cuanto a las renovaciones, establece que la autoridad debe analizar, previo examen psico-físico, cada caso en particular.

Aun cuando la disposición por la que se denegó al actor la licencia de conductor profesional D2, es anterior al dictado del decreto 331/2004, -que introdujo restricciones relacionadas con los antecedentes penales del solicitante- la resolución que acuerde o deniegue la medida cautelar solicitada no debería prescindir de la reglamentación vigente. Ello, toda vez que los jueces deben resolver conforme a la circunstancias existentes al momento de dictar su sentencia (conf. arg. Fallos: 323:337, 600, 1097, 1101, entre muchos otros).
Lo dicho se ajusta además a lo previsto en el artículo 3 del Código Civil en el sentido de que "A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes" (art. 3 CC, primera parte).

En el caso, debe hacerse lugar a la cautelar solicitada y hacer lugar al otorgamiento provisorio de la Licencia de Conducir, dado que no existen fundamentos normativos que impidan de forma concreta la obtención de la licencia peticionada. Si bien este Tribunal conoce el reciente dictado del decreto 331/04, por el cual el Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, estableció las restricciones a considerar en caso de poseer el solicitante de licencia clase D antecedentes penales, cabe destacar que dicha normativa no resulta aplicable al sub examine por cuestiones de índole temporal, con relación al carácter del decreto, cuyo análisis excede el presente marco dado que el acto administrativo que denegó la licencia -impugnado en autos- fue notificado al actor en fecha con anterioridad a la publicación del citado decreto.(Esteban Centanaro por sus fundamentos).

La remisión realizada en el artículo 6º del Decreto N° 1972/01 (que reglamenta el tránsito y paseo de perros en los espacios públicos de la Ciudad) no importa la creación de un tipo penal o contravencional ni su sanción, sino que se limitó a recordar -en modo superfluo- la vigencia de la legislación de faltas.
En tal sentido el régimen de faltas (ley 451) en su artículo 1.3.12 contempla la imposición de multas (de 200) para el que permita, sin proceder a su posterior limpieza, que un animal bajo su custodia defeque en lugar público, fuera de los ámbitos habilitados, o en lugar privado de acceso público en caso de no recoger los excrementos de animales. Ninguna sanción nueva crean las normas en cuestión por lo que no cabe reproche constitucional.
Siendo así, esta reglamentación se limita a interpretar la Ordenanza N° 41.831, complementarla y asegurar razonablemente el cumplimiento de sus fines.

Por el Decreto N° 307/2002 cuya aplicación se cuestiona en autos, el Jefe de Gobierno ha decretado la modificación del artículo 17, apartado c, del decreto reglamentario de la ordenanza 40.593, al considerar que resultaba conveniente modificar la asignación de puntos a las carreras y cursos de post-títulos y posgrados, especializaciones, maestrías y doctorados otorgados por instituciones de nivel superior, no universitarias o universitarias, oficiales y privadas reconocidas, que certifiquen a los docentes para competir en los concursos de ingreso a la carrera (ver B.O. CABA 1414, del 5/4/02).
Uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de una norma y su coherencia con el resto del sistema del que forma parte es la consideración de sus consecuencias (Fallos: 234:482; 310:267, entre otros).
Desde esta perspectiva se observa que la tesis sostenida por la actora llevaría como resultado que la autoridad administrativa se vería constreñida a fijar las mismas pautas de calificación para los aspirantes a cargos docentes sine die, cuando tal vez, razones de interés general aconsejen incorporar modificaciones a tal sistema de evaluación alterando determinados criterios.
La circunstancia de que con anterioridad al dictado del Decreto Nº 307/2002 la autoridad reglamentaria hubiera establecido pautas de clasificación diversas no otorga fundamento suficiente a la pretensión, ya que nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentos (Fallos: 308:199; 310: 2845; 311: 1213, entre muchos otros).

Mediante el dictado del Decreto Nº 584/2005, se intimó al personal dependiente del Gobierno de la Ciudad a iniciar, de encontrarse en condiciones, los trámites jubilatorios de conformidad con lo establecido por el artículo 61 de la Ley Nº 471 de Relaciones Laborales en la Administración Pública local (cf. art. 1º).
Asimismo, el citado decreto instituyó una gratificación de carácter no remunerativo, como incentivo al acogimiento a la jubilación y enumera ciertos supuestos en los que no es posible la obtención de la gratificación. En lo que aquí interesa, el inciso c del artículo 6º se refiere a "[q]uienes hubieren iniciado reclamos administrativos, o demandas judiciales contra cualesquiera de los Poderes de la Ciudad de Buenos Aires, o sus entes descentralizados o desconcentrados o demás organismos en los que el Estado de la Ciudad sea parte, con motivo de su relación laboral y en tanto no desistan de la acción iniciada y del derecho que pretenden ejercer."
La intimación que ordena el citado decreto es expresión de lo establecido por la Ley Nº 471, que en su artículo 59, inciso c, prevé que el cumplimiento de las condiciones para acceder al beneficio jubilatorio es causal de extinción de la relación de empleo.
De este modo, es dable afirmar que el deber de jubilarse surge de la propia ley y no del decreto en cuestión -aún cuando agrega la posibilidad de acceder a una gratificación por el inicio del trámite jubilatorio-, y que opera desde el momento en que se han alcanzado los requisitos que resultan de rigor a tal efecto.

En el caso la actora promovió un recurso de revisión, con el objeto de que se declare la nulidad de la disposición de la administración que dispuso su cese por jubilación. Asimismo, solicitó el dictado de una medida cautelar que suspenda la ejecución de dicho acto, hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo planteada. Afirmó que la citada disposición provoca un grave daño a su parte, pues la coloca en la situación de no percibir su haber de actividad ni la jubilación, pues se encuentra discutido a través de un proceso ordinario la inclusión de ciertos rubros salariales a los efectos de establecer el haber de retiro que corresponda. Agregó que el acto atacado carece de motivación al consignar que su parte no posee reclamos pendientes, cuando, en verdad, se encuentra en trámite el citado proceso.
No se advierte “prima facie” en autos un comportamiento ilegal o arbitrario de la demandada que justifique el dictado de la medida requerida.
La propia actora admite en su escrito inicial la procedencia de la jubilación por aplicación de la causal prevista por el artículo 6º, inciso c) del Decreto Nº 584/2005, al exponer la existencia de un juicio ordinario a los fines de determinar los rubros salariales que corresponde integrar para la determinación del haber jubilatorio, si bien sostiene, como fundamento de la verosimilitud de su derecho, que el acto atacado consigna erróneamente que no existe causa judicial pendiente. Este aserto, sin embargo, no desacredita la disposición impugnada en cuanto dispone el cese por jubilación, sino que el error apuntado implica una concesión indebida de la gratificación creada por el decreto que, entre otros requisitos, exige la inexistencia de reclamos judiciales. Que la actora, con anterioridad al dictado del acto en cuestión, haya promovido un juicio ordinario a los efectos de discutir el carácter de ciertos suplementos que integran su salario, no obstaría a la declaración de cesantía por jubilación, sino al hecho de que ésta sea dispuesta con o sin la gratificación pertinente. Por lo tanto, el error apuntado, si bien existe, no afecta prima facie la procedencia normativa del cese dispuesto.
Ello así, con independencia del monto de la jubilación que en derecho corresponda, se encontrarían reunidos los requisitos que dan lugar al cese de la actividad laboral. La conducta de la Administración se funda en el régimen de la Ley Nº 471, y la discusión del quantum que efectivamente corresponde percibir es independiente del cumplimiento de las condiciones legales para iniciar el trámite jubilatorio.

El artículo 19 de la Ley Nº 26.061, debe ser interpretado conforme fuera establecido mediante el Decreto 415/2006 (reglamentario de la norma), en el cual se sostiene que “La privación de libertad personal adoptada de conformidad con la legislación vigente, no podrá implicar la vulneración de los demás derechos reconocidos a las niñas, niños y adolescentes, debiendo considerarse parte integrante del artículo 19º en su aplicación, las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de la Libertad adoptadas por la Asamblea General en su Resolución 45/113 del 14 de diciembre de 1990, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing) adoptadas por la Asamblea General en su Resolución 40/33 del 29 de noviembre de 1985, las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de RIAD) adoptadas y proclamadas por la Asamblea General en su Resolución 45/112 del 14 de diciembre de 1990 y las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio) adoptadas por la Asamblea General en su Resolución 45/110 del 14 de diciembre de 1990”.
Así también aclara en último término que “El lugar de donde no pueda salir por su propia voluntad el niño, niña o adolescente a que refiere el último párrafo del artículo objeto de reglamentación comprende tanto a establecimientos gubernamentales como no gubernamentales”.

En el caso, corresponde rechazar el pedido de inconstitucionalidad del Decreto Nº 132/08 toda vez que, por un lado, se reconoce la facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo; y, por el otro, no resultan inconstitucionales las facultades reconocidas a la Dirección General Ferias y Mercados en lo referente a la posibilidad de erradicar las actividades artesanales o las ferias de este tipo y en lo que hace a la facultad de efectuar clausuras o secuestro de mercadería.
Asimismo, corresponde confirmar que la autoridad de aplicación de la actividad regulada por la Ordenanza Nº 46.075 (Dirección General Ferias y Mercados) deberá integrarse con un representante del Ministerio de Cultura en forma permanente dentro del plazo de 10 días contados a partir de que esta sentencia quede firme.
En efecto, del ordenamiento vigente se desprende - por medio de una interpretación armónica, coherente y sistemática- que la autoridad de aplicación puede recaer en un sólo organismo o en varios, de acuerdo a las distintas facetas que incluye la actividad artesanal y que respecto de la faz creativa de dicha actividad la autoridad de aplicación debe incluir al menos un representante del Ministerio de Cultura.
Ahora bien, de los términos del artículo 10 y 11 de la Ordenanza Nº 46.075 se desprende que dicha norma no exige que el control sobre la actividad artesanal sea una facultad exclusiva y excluyente del Ministerio de Cultura. Más aún, distingue el controlar que cabe efectuar respecto de la actividad artesanal en tanto actividad cultural (art. 10), por un lado; y, por el otro, explícitamente, pone en cabeza del Ejecutivo la determinación del órgano encargado de fiscalizar las Ferias Artesanales en cuanto a la validez de los permisos, es decir, aquél encargado de ejecutar el poder de policía en materia de habilitaciones (art. 11).
Por su parte, la Ley Nº 2.176 tampoco impone de manera excluyente que el control sobre la actividad que nos ocupa debe recaer sobre el Ministerio de Cultura. Nótese que el artículo 6º dispone que el Ejecutivo determinará la autoridad de aplicación de la citada ley “en cada caso” para el cumplimiento de las diversas funciones y la incumbencia de las “distintas áreas” de su estructura orgánica. (Del voto en disidencia de la Dra. Inés M. Weinberg).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia condenatoria de grado por no exhibir el certificado de aptitud ambiental como generador de residuos patogénicos al momento de la inspección.
En efecto, al ser el geriátrico un establecimiento que genera esa clase de residuos debe dar cumplimiento con los requisitos establecidos por ley para la obtención del certificado de aptitud ambiental.
Ello así, el Decreto Reglamentario Nº 1886/2001, y su modificatorio, Decreto Nº 706/2005, establece que se consideran residuos patogénicos a los elementos cortantes y punzantes usados. En este sentido, por el tipo de establecimiento – geriátrico- y por la clase de tareas que se practican allí –enfermería- la empresa sancionada manipula esta clase de elementos.
Asimismo, del expediente se desprende una presentación por parte de la infractora en la que refiere que la probable fuente de residuos patogénicos se encuentra en la enfermería de la institución en donde se aplican las inyecciones esporádicamente.
A mayor abundamiento, conforme se desprende de los artículos 12, 13 y 14 de la Ley Nº 154, los generadores de residuos patogénicos se deben inscribir en el registro y presentar una declaración jurada a los efectos de la obtención del certificado de aptitud ambiental.

En el caso, corresponde revocar la resolución de primera instancia que rechazó la demanda incoada por el actor a los fines de obtener su reencasillamiento como abogado en el nivel C - grado 3 en los términos que el Decreto Nº 922/94 contempla para el personal profesional de la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires, y que el mencionado reencasillamiento se aplicara de forma retroactiva al momento de su ingreso a la Procuración General, con el pago de las correspondientes diferencias salariales devengadas.
En efecto, expresó el actor que la resolución dictada por el "a quo" en cuanto rechazó la solicitud de reencasillamiento no le genera agravio, en tanto ostenta en la actualidad un cargo de mayor jerarquía que aquél que reclamaba a través de la presente acción. Así, la materia sujeta a debate en esta instancia quedó reducida a la cuestión relativa a la prescripción, y el reclamo por diferencias salariales. Resuelto que fuera el agravio relativo a la prescripción, corresponde adentrarse entonces al tratamiento del reclamo por diferencias salariales.
Ello así, surge que las funciones desarrolladas por el actor en la Procuración presentan mayor semejanza con las descriptas para el nivel C -nivel al que aspiraba- que con las del nivel E -en el cual estaba encasillado- en los términos del Decreto Nº 922/94. Ello así porque, en primer lugar, para el primero de los niveles descriptos, se requiere una formación general -en el caso, sería la correspondiente a su título profesional (abogado), si bien podría ser de otra índole, ya que la norma nada aclara al respecto- y, a su vez, una formación específica -la que hacía a sus funciones de letrado en asuntos fiscales-.
Por otro lado, si se tienen en cuenta las tareas asignadas al actor -esto es, tener a su cargo entre 600 y 1.000 juicios de ejecuciones fiscales (según los contenidos de las declaraciones testimoniales), se puede apreciar que ellas exceden claramente las responsabilidades asignadas al nivel E -que, recuérdese, implicaba escasa diversidad de tareas y alternativas de simple elección para el desempeño de sus funciones-; por lo que no cabe duda de que el hecho de tener a cargo la magnitud de causas judiciales antes apuntadas y, a su vez, definir las estrategias procesales a seguir en el trámite de cada una de ellas, no constituye una “alternativa de simple elección” para el desempeño de sus funciones, sino, más bien, un cierto grado de autonomía para merituar cuáles son los caminos a seguir en cada caso.

En el caso, corresponde revocar la resolución de primera instancia que rechazó la demanda incoada por el actor a los fines de obtener su reencasillamiento como abogado en el nivel C - grado 3 en los términos que el Decreto Nº 922/94 contempla para el personal profesional de la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires, y que el mencionado reencasillamiento se aplicara de forma retroactiva al momento de su ingreso a la Procuración General, con el pago de las correspondientes diferencias salariales devengadas.
En efecto, expresó el actor que la resolución dictada por el "a quo" en cuanto rechazó la solicitud de reencasillamiento no le genera agravio, en tanto ostenta en la actualidad un cargo de mayor jerarquía que aquél que reclamaba a través de la presente acción. Así, la materia sujeta a debate en esta instancia quedó reducida a la cuestión relativa a la prescripción, y el reclamo por diferencias salariales. Resuelto que fuera el agravio relativo a la prescripción, corresponde adentrarse entonces al tratamiento del reclamo por diferencias salariales.
Ello así, entiendo que las tareas desarrolladas por el actor implican, sin lugar a dudas, el desempeño de funciones profesionales o de aplicación de técnicas o procesos administrativos complejos (funciones, vale aclarar, pertenecientes al nivel C en los términos del Decreto Nº 922/94), que exceden con creces la escasa diversidad de tareas que implica revistar en el nivel E. Por otro lado, cabe destacar que, si bien en el decisorio apelado se destacó que no todos los abogados reencasillados en la Procuración General lo fueron en el mismo nivel y grado -ya que ello dependía entre otros motivos, de los requisitos para acceder a la categoría y grado correspondientes- cierto es que, no obstante ello, según surge del anexo I de la resolución 178-DGRH-94, ninguno de los agentes que revistaba en el nivel E 04 - equivalente al del actor- fue reencasillado en un nivel menor al perteneciente a la letra C. En este sentido, resta añadir que todos los agentes fueron, como mínimo, reencasillados en el nivel D, que constituyó una suerte de “piso”, y, a su vez, accedían a aquel nivel los agentes que revistaban en niveles inferiores a los que pertenecía el actor.

En el caso, corresponde revocar la resolución de primera instancia que rechazó la demanda incoada por el actor a los fines de obtener su reencasillamiento como abogado en el nivel C - grado 3 en los términos que el Decreto Nº 922/94 contempla para el personal profesional de la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires, y que el mencionado reencasillamiento se aplicara de forma retroactiva al momento de su ingreso a la Procuración General, con el pago de las correspondientes diferencias salariales devengadas.
En efecto, expresó el actor que la resolución dictada por el "a quo" en cuanto rechazó la solicitud de reencasillamiento no le genera agravio, en tanto ostenta en la actualidad un cargo de mayor jerarquía que aquél que reclamaba a través de la presente acción. Así, la materia sujeta a debate en esta instancia quedó reducida a la cuestión relativa a la prescripción, y el reclamo por diferencias salariales. Resuelto que fuera el agravio relativo a la prescripción, corresponde adentrarse entonces al tratamiento del reclamo por diferencias salariales.
Ello así, surge que el actor se encontraba encasillado incorrectamente como E 04 en los términos del Decreto Nº 922/94, hecho que importó una clara violación a la garantía constitucional de igual remuneración por igual tarea. En el caso, la desigualdad de trato se materializó, en definitiva, en un tratamiento inequitativo en el progreso en la carrera administrativa, lesionando —además— los derechos patrimoniales del agente. Por tanto, si bien la accionada tiene facultades para organizar su estructura interna como lo estime oportuno y conveniente, el límite que tiene para hacerlo es la razonabilidad y el respeto sustantivo a la garantía de igualdad. Lo contrario importaría admitir que aquélla pueda conceder un tratamiento diferencial entre quienes —en los hechos— cumplen de modo, cuantitativo y cualitativo, iguales tareas, afectándose —así— los derechos remuneratorios y escalafonarios del actor, y signa el proceder del Gobierno de la Ciudad con un tinte claramente arbitrario.

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 6º inciso c) del Decreto N° 584/2005 y la nulidad parcial de la disposición administrativa en cuanto deniega al actor la gratificación prevista en el Decreto N° 584/05; y en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires el pago de dicha gratificación al actor.
Así las cosas, corresponde determinar si la Administración puede válidamente condicionar la percepción de la gratificación al desistimiento de la acción que el actor había iniciado. Es necesario destacar que en dicho pleito el actor pretendía que se declarase el carácter remunerativo de ciertos suplementos que percibía en su condición de empleado de la Ciudad, la liquidación de las diferencias salariales y el pago de aportes y contribuciones por parte de la demandada. Es decir, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires exigía el desistimiento de una acción mediante la cual se perseguía el reconocimiento de derechos laborales y previsionales. En este contexto, resulta claro que el objeto de esa demanda no tiene una relación directa con la gratificación, que consiste en una suma de carácter no remunerativo instituida por única vez para aquellos agentes en condiciones de jubilarse al momento de dictarse el Decreto N° 584/05 (conf. art. 4º de esa norma).
Asimismo, no se advierte de qué forma la condición que cuestiona el actor –desistimiento de la acción judicial preexistente– propende al objetivo perseguido por el Decreto N° 584/2005; norma que –según su considerando– procura “establecer mecanismos que funcionen como incentivos al acogimiento a la jubilación”. No existe, pues, una adecuación entre la condición mencionada –medio– y el fin que persigue la norma, lo que conduce a sostener la irrazonabilidad del requisito en cuestión.

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 6º inciso c) del Decreto N° 584/2005 y la nulidad parcial de la disposición administrativa en cuanto deniega al actor la gratificación prevista en el Decreto N° 584/05; y en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires el pago de dicha gratificación al actor.
En efecto, el artículo 6º del Decreto N° 584/2005, en tanto condiciona la gratificación al desistimiento del juicio laboral iniciado, debe ser examinado a la luz del artículo 14 "bis" de la Constitución Nacional y, en particular, del principio protectorio allí consagrado. Desde esta perspectiva, resulta irrazonable que la Ciudad introduzca el requisito que impugna el recurrente. Habida cuenta de la naturaleza de los derechos en juego, la condición impuesta –desistimiento de una acción en la que se debaten derechos de naturaleza laboral y previsional– resulta reñida con el principio protectorio antes citado porque procura desalentar –sin ninguna justificación atendible– el legítimo derecho de peticionar judicialmente la satisfacción de derechos de naturaleza laboral. Adicionalmente, en el juicio en cuestión también se discutía el modo en que debían efectuarse parte de los aportes y contribuciones previsionales del actor. En relación con este último punto, cabe recordar que el artículo 14 "bis" de la Constitución Nacional establece expresamente que los beneficios de la seguridad social tienen carácter integral e irrenunciable.

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 6º inciso c) del Decreto N° 584/2005 y la nulidad parcial de la disposición administrativa en cuanto deniega al actor la gratificación prevista en el Decreto N° 584/05; y en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires el pago de dicha gratificación al actor.
Ello así, la norma impugnada resulta lesiva del derecho de igualdad reconocido en el artículo 16 de la Constitución Nacional. En efecto, supone una discriminación arbitraria respecto de quienes ejercen legítimamente su derecho de reclamar, ya sea por vía administrativa o judicial, la satisfacción de derechos de naturaleza alimentaria. Incluso realiza una distinción entre los litigantes que cuentan con una sentencia firme y definitiva a su favor –quienes no necesitan renunciar a su derecho para acceder a la gratificación– y quienes aún no han obtenido un pronunciamiento de ese tenor al momento de acogerse al beneficio jubilatorio, incluso cuando el objeto de la demanda fuere idéntico. La arbitrariedad del trato dispensado al actor resulta aun más manifiesta al advertirse que, si bien al dictarse la disposición administrativa el juicio en cuestión se encontraba en trámite, la pretensión fue luego acogida en lo sustancial tanto en primera como en segunda instancia.

En el caso, corresponde hacer lugar a la pretensión articulada por la parte actora referida al cobro de la gratificación prevista en el artículo 4° del Decreto N° 584/05, y en consecuencia, declarar la nulidad parcial de la resolución administrativa que excluía al actor de dicha gratificación.
Liminarmente, cabe señalar que la causa primaria de todo acto administrativo radica en la juridicidad que proviene de la Constitución Nacional, a partir de la cual adquieren significación para el derecho los hechos, las conductas y los restantes componentes normativos del ordenamiento. Es decir, la causa del acto se encuentra determinada por los antecedentes de hecho y derecho que motivaron su emisión. Así, se entiende que los antecedentes de hecho que se invoquen como causa del acto deben ser real y objetivamente comprobables, sin perjuicio de la discrecionalidad que tiene la Administración en cuanto a su apreciación, la que de forma alguna podrá ser arbitraria. En lo que respecta a los antecedentes de derecho, se sostiene que la validez de un acto administrativo individual consiste en la correspondencia de éste con el derecho objetivo vigente al momento de su dictado (conf. Julio R. Comadira, “El Acto Administrativo”, ed. La Ley, Año 2006, pág. 36/37).
En este orden de ideas, corresponde destacar que de la compulsa de la disposición en crisis no puede advertirse cuál sería la causa que habría dado lugar a que la Administración estimase que el actor se encontraba contemplado dentro de una de las causales previstas en el Decreto N° 584/05 para denegar la concesión de la gratificación allí prevista.
En este sentido, no puede soslayarse que en el artículo 9° del Decreto N° 584/05 se contemplaron diversas situaciones que darían lugar a que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires pudiese denegar la gratificación allí prevista (como ser, por ej., existencia de sumario, reclamo administrativo, ausencias injustificadas, causa judicial pendiente, etc.), sin que pueda advertirse cuál de esas circunstancias sería en la que habría incurrido o se encontraría contemplada la parte actora.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto hizo parcialmente lugar a la acción de amparo iniciada por los actores contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, y dispuso que la reglamentación establecida en el artículo 1° del Decreto N° 282/14 resultaría ilegítima, por alterar el "espíritu" de la Ley N° 4.806, vulnerando la prohibición establecida en el artículo 102 de la Constitución local.
En efecto, en la Ley N° 4.806 se declara parte del patrimonio histórico y cultural de la Ciudad a toda calle adoquinada que se encuentre ubicada en los sitios detallados en su artículo 2° y que sea incorporada efectivamente al catálogo definitivo, sin establecerse restricciones cualitativas o cuantitativas.
Por ende, las únicas limitaciones establecidas por el legislador para la inclusión de las “calles construidas con adoquinado granítico” en el catálogo definitivo a elaborarse para su protección como bienes integrantes del patrimonio cultural de la Ciudad, dentro de la categoría “espacios públicos” prevista en el artículo 4° de la Ley N° 1.227, se refieren a su ubicación física, que precisó en el artículo 2° de la misma ley.
En tales condiciones, el Poder Ejecutivo, al disponer, en el artículo 1° de la reglamentación aprobada por medio del Decreto N° 282/14, que “sólo son consideradas calles con adoquinado granítico aquellas construidas con piezas pétreas cuya superficie pavimentada, en caso de encontrarse reparada la calle, no supere el cuarenta por ciento (40%) de la superficie total de la calzada”, incurrió en un exceso que desatiende la finalidad establecida en la Ley N° 4.806, en el sentido de proteger las calles adoquinadas en su carácter de bienes integrantes del patrimonio cultural de la Ciudad.
De modo tal que lo dispuesto en el artículo 1° del decreto reglamentario cuestionado, en tanto excluye de la declaración de patrimonio cultural a las calles adoquinadas cuya superficie pavimentada supere el cuarenta por ciento (40%) de la superficie total de la calzada, desvirtúa la finalidad de la Ley N° 4806, y redunda en una disminución de la protección otorgada por el legislador a las calles adoquinadas de esta Ciudad.

En el caso, corresponde conceder el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el demandado.
En efecto, la demandada al fundar el recurso, controvirtió la interpretación asignada por el Tribunal a la norma declarada inconstitucional y puso en debate la inteligencia del artículo 102 de la Constitución local.
En este sentido, sostuvo que el Decreto N° 282/12 reglamentario de la Ley N° 4086 de adoquinado granítico en la Ciudad de Buenos Aires “[…] replica y mantiene el criterio vertido en la Ley N° 65 artículo 3° y resulta insostenible interpretar que dicha reglamentación fue dispuesta en desmedro de la normativa vigente. Por el contrario, confluye con el espíritu de la misma”, además agregó que “[…] En este contexto, resulta inflexible y poco cierto establecer que la reglamentación confeccionada por el Poder Ejecutivo desvirtuó el espíritu de la normativa vigente y que se transgredieron las facultades reglamentarias pautadas en la Constitución de la Ciudad”.
Así las cosas, la parte recurrente ha logrado exponer, con la fundamentación, claridad y precisión debidas, un caso constitucional que justifica la intervención del Tribunal Superior en los términos del artículo 27 de la Ley N° 402 (TSJ, expte.N°605/01, “Skurnik Carlos Marcelo y otros c/ GCBA. –Dirección de Fiscalización de Obras y Catastro– s/Amparo”, del 11/10/01).
Ello así, el caso se encuentra comprendido entre los supuestos que habilitan la intervención del Tribunal Superior por la vía intentada, dado que se impugna una sentencia definitiva, emanada de esta Cámara ––que reviste el carácter de superior tribunal de la causa––, y la pretensión se expresa adecuadamente en términos constitucionales, esto es, pone en juego la interpretación, aplicación y vigencia de normas contenidas en la Constitución Nacional y en la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que resultan dirimentes para la solución del pleito.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar a las salidas transitorias solicitadas por el condenado.
En efecto, el Juez fundó su decisión en que, a pesar de que el detenido había cumplido el tiempo necesario y otras condiciones de procedencia para acceder a las salidas, no se daba el requisito de haber alcanzado el período de prueba, de manera que el beneficio debía ser denegado.
Se agravia la Defensa pues sostiene que el hallarse en el período de prueba no era un impedimento legal para el acceso a las salidas transitorias dentro del régimen de progresividad, dado que la ley no lo exige obligatoriamente.
Sin embargo, el artículo 15 de la Ley N° 24.660 es suficientemente claro cuando establece la posibilidad de ese beneficio dentro de la etapa de prueba y no en otra.
En efecto, el artículo 12 de la Ley N° 24.660 determina que el régimen penitenciario aplicable al condenado se caracteriza por su progresividad y fija cuatro períodos, de los cuales interesan para el caso el de tratamiento (inciso b) y el de prueba (inciso e).
El artículo 15 de la Ley N° 24.660 fija el tránsito pautado que debe observarse dentro de cada etapa del periodo de prueba, lo que armoniza con la característica de progresividad.
A la luz del principio de progresividad esto significa que el régimen se basa en un sistema que prevé la posibilidad de que el sujeto pueda, conforme su evolución, ser incorporado paulatinamente a diversas etapas, desde una situación de rigidez carcelaria hasta estadios de prueba y autodisciplina-, no es casual que la propia ley ubique las salidas transitorias en un período (el de prueba) y no en otro.
Ello así, el condenado no sólo debe ser incorporado con carácter previo a la fase de prueba para acceder a las salidas, sino que tiene que transitar bajo dicho régimen a efectos de que se pueda evaluar adecuadamente y con el tiempo necesario para ello su conducta, progreso y autodisciplina y, sobre esa base, considerar la posibilidad de otorgarle el beneficio.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, no hacer lugar a la medida cautelar solicitada por el actor con la finalidad que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires demandado a otorgarle la renovación de su licencia de conducir.
En primer término, "a priori", y en este estadio procesal, no resultaría manifiestamente arbitrario o ilegítimo el proceder de la Administración, fundado en principio, en las disposiciones de la Ley N° 24.449 -Ley Nacional de Tránsito- y en la Ley N° 2.148 -Código de Tránsito de la Ciudad de Buenos Aires-.
En efecto, tanto en el artículo 14 de la Ley N° 24.449, como en el Capítulo 3.2.8 de la Ley N° 2.148 y en su decreto reglamentario -Decreto N° 588/10, modificado por el Decreto N° 465/2013- se prevé, entre las exigencias que debe cumplir el postulante a obtener una licencia de conducir, la aprobación de exámenes médicos psicofísicos.
En consecuencia, en el marco de las presentes actuaciones, hasta el momento y sin perjuicio de las medidas probatorias que pudiesen solicitarse, no se ha demostrado que los profesionales intervinientes dependientes de la Dirección General de Licencias hubiesen incurrido en una conducta ilegítima al establecer la ineptitud del actor para conducir, según consta en el certificado médico de su cardiólogo es portador de un cardiodesfibrilador, en el marco del examen psicofísico que deben realizar a los fines del otorgamiento de la licencia al postulante.
Finalmente, no se advierte, puesto que no lo ha precisado el actor, en qué medida el texto del Decreto N° 465/13 y su anexo (reglamentario de la Ley N° 2.148), resultarían ilegítimos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar a las salidas transitorias solicitadas por el condenado.
En efecto, el Juez fundó su decisión en que, a pesar de que el detenido había cumplido el tiempo necesario y otras condiciones de procedencia para acceder a las salidas, no se daba el requisito de haber alcanzado el período de prueba, de manera que el beneficio debía ser denegado.
En contra de lo establecido por la ley, la Defensa entiende que hallarse en el período de prueba no es un requisito obligatorio para obtener las salidas transitorias. El Sr. Defensor de Cámara agrega en su recurso que el Decreto N° 396/99 no podía derogar lo establecido por el arto 17 de la Ley N° 24.660. Entendió, por ello, que aquél debía ser interpretado con arreglo a principios constitucionales y a los objetivos de la pena y su ejecución.
Sin embargo, el artículo 12 de la Ley N° 24.660 determina que el régimen penitenciario aplicable al condenado se caracteriza por su progresividad y fija cuatro períodos, de los cuales interesan para el caso el de tratamiento (inciso b) y el de prueba (inciso e).
El artículo 15 de la Ley N° 24.660 fija el tránsito pautado que debe observarse dentro de cada etapa del periodo de prueba, lo que armoniza con la característica de progresividad.
Ello así, no puede afirmarse, que el Decreto N°396/99, reglamentario de la Ley N° 24.660 deroga la letra de la ley. Es precisamente en sintonía con lo dispuesto por el artículo 15, inciso b) de la Ley N° 24.660 , sumado al principio de progresividad, que el artículo 34 del dispone que para que el interno se encuentre en condiciones legales y
reglamentarias de ser incorporado a salidas transitorias o al régimen de semilibertad, deberá reunir, previamente, la totalidad de los requisitos que enumera siendo uno de ellos el de encontrarse en el Período de Prueba.
Del mismo artículo 15 se extrae la debida evolución que debe observar el condenado dentro del período, sin aludir, claro está, a un término fijo como lo hacía el régimen anterior, reformado por el presente, en el que se indica expresamente la "posibilidad" de las salidas, y no el acceso automático a éstas, por encontrarse en esa etapa.
Esta interpretación se vincula con lo previsto en el artículo 104 de la Ley N° 24.660 que determina que la calificación de concepto servirá de base para la aplicación de la progresividad y el otorgamiento de las salidas. Es fácil deducir que con la obtención de un concepto 'muy bueno' no necesariamente debe concederse el beneficio, pues es un elemento necesario pero no suficiente.
Por lo tanto, es un requisito exigido por la ley y especificado en su decreto reglamentario el hallarse en la etapa de prueba para poder acceder a las salidas transitorias.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar a las salidas transitorias solicitadas por el condenado.
La Defensa cuestionó que el Juez le aumentara la calificación de concepto al condenado -promocionándolo así a la fase de consolidación-, pero que no lo adelantara al período de prueba negándole las salidas transitorias solicitadas.
Sin embargo, la decisión de recalificar el concepto a cinco (bueno) y promover al condenado a la fase de consolidación, sin pasarlo directamente al período de prueba, como solicita la Defensa, no parece un acto infundado ni arbitrario, sino que ha sido motivado en las circunstancias concretas del legajo, en el conocimiento personal que el Juez tiene del condenado y en las disposiciones legales establecidas en la ley de ejecución penal y en su decreto reglamentario.
La recalificación efectuada por el Juez no fue una decisión sin consecuencias, pues en función de ello el condenado progresó en el régimen y avanzó a la fase de consolidación.
En efecto, el artículo 20 del Decreto N° 396/99, reglamentario de la Ley N° 24.660, dispone las exigencias para que el interno pueda ser incorporado a la fase de consolidación.
La resolución del Magistrado no parece arbitraria, ni mucho menos contraria al principio de legalidad ya que fue precisamente en estricta aplicación de las disposiciones legales que promovió al encausado a la fase siguiente, dentro del período de tratamiento, porque es la propia Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad en su artículo 14 la que dispone que el período de tratamiento podrá ser fraccionado en fases, y luego el artículo 14 del decreto reglamenta esa norma y determina que el período de tratamiento, consistente en la aplicación de las determinaciones del Consejo Correccional a que se refiere el artículo 17, será fraccionado en tres fases sucesivas.
Frente a ello, la Defensa no ha logrado presentar una situación excepcional que justifique saltear fases, lo que no depende de una mera arbitrariedad sino de las circunstancias específicas del caso, conforme lo regulado en el artículo 7 de la citada Ley N° 24.660.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que confirmó el acto administrativo por medio del cual se sancionó a la reclusa a cinco días de exclusión de actividad común por considerarla responsable de desatender, injustificadamente, a su hija menor de edad, en los términos del artículo 17, inciso “x”, del Reglamento de Disciplina para los Internos –Decreto n° 18/97–.
En efecto, de la compulsa del expediente se desprenden los hechos que dieron motivo al dictado del acto administrativo que aquí se impugna. Al respecto, el suceso se inició con un informe de la Jefa de Turno de una de las Unidades del Servicio Penitenciario Federal, en el cual se describe la acción desarrollada por la reclusa, quien habría desatendido a su hija dejándola dormida con restos de leche sobre sus mejillas, demostrando un total desinterés al contestar “es solo leche no más", ante la reprimenda verbal del personal penitenciario.
En base al hecho descripto se dispuso la formación del sumario y la condenada formuló su descargo. En el mismo, la interna expresó que su hija “tiene la costumbre de dormirse luego de tomar la mamadera y luego de terminarla la aparta al costado y se duerme. Que tenía una baba con leche en el labio como cualquier chico. Que ella cuida mucho a su hija y se preocupa por su bienestar permanentemente”.
Así las cosas, el caso resulta por demás ilustrativo de que la pretendida función pedagógica que se ha querido cumplir con la sanción de cinco días de exclusión de actividad común impuesta a la reclusa por la omisión de cuidado de su hija de dos años de edad por unos instantes -mientras trataba de efectuar una llamada telefónica-, resultó a todas luces desproporcionada y carente de fundamentación suficiente, lo que impide su convalidación.
En razón de ello, corresponde dejar sin efecto las consecuencias que la medida disciplinaria generó en las calificaciones de la condenada y su incidencia dentro del régimen de progresividad en el avance de los sucesivos períodos o fases (arts. 6º, 13, 14 y 15, ley 24.660).

Las sanciones disciplinarias previstas en el Decreto Reglamentario de la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad (DN° 18/97), a diferencia de lo que ocurre en el Código Penal, no se establecen específicamente con relación a cada una de las infracciones cometidas, sino que describen, por separado, un conjunto de penas que el Director del establecimiento puede aplicar “de acuerdo a la importancia de la infracción cometida y a la individualización del caso” (cfr. art. 87, Ley 24.660).
En consecuencia, en la ejecución de la pena privativa de libertad, el marco punitivo resulta mucho más abierto y discrecional que en el Derecho Penal común, ya que otorga mayores facultades al Juzgador al momento de determinar la sanción aplicable al interno infractor. Por tal motivo, deviene forzoso ponderar si al momento de evaluar un hecho y de individualizarlo, se explica suficientemente las razones por las cuales corresponde su aplicación, resultando una exigencia insoslayable a la luz de la garantía de la defensa en juicio (art. 18, CN). Nótese que la sanción deberá adecuarse a la importancia, naturaleza y circunstancias de la infracción cometida.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto declaró la inconstitucionalidad del artículo 7°, inciso d), punto 1 del Decreto N° 212/2015, que estableció que el derecho al cambio de función, sin merma en la retribución, cuando sea destinado a tareas auxiliares por disminución o pérdida de aptitudes se adquiere a los 10 años de servicios docentes en la jurisdicción.
Pues bien, de la apreciación del Estatuto Docente y del Decreto N° 212/2015, a la luz de las circunstancias de la causa, cabe concluir en que, por vía de reglamentación, se ha establecido una restricción o condicionamiento al derecho al otorgamiento de tareas pasivas que, por su naturaleza, sólo puede ser dispuesta por ley.
En definitiva, se ha exigido al personal docente la satisfacción de un recaudo –antigüedad mayor a 10 años dentro de la jurisdicción– que el propio Estatuto Docente no prevé, norma sustancial que, en cambio, contempla exclusivamente la extinción del derecho aludido en oportunidad de alcanzar el docente las condiciones necesarias para obtener la jubilación.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto declaró la inconstitucionalidad del artículo 7°, inciso d), punto 1 del Decreto N° 212/2015, que estableció que el derecho al cambio de función, sin merma en la retribución, cuando sea destinado a tareas auxiliares por disminución o pérdida de aptitudes se adquiere a los 10 años de servicios docentes en la jurisdicción.
En tal orden, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires demandado no ha desvirtuado la conclusión del "a quo" acerca de la irrazonabilidad de la norma, si se tiene en cuenta especialmente que la actora –quien se desempeñaba como Profesora de Educación Física en escuelas primarias del Ministerio de Educación– fue evaluada por la Junta Médica de la Dirección General de Administración de Medicina del Trabajo y, en consecuencia, la Gerencia Operativa de Medicina del Trabajo le otorgó tareas pasivas definitivas, con sustento en que no podía estar al frente de alumnos por padecer una patología cuyo cuadro era compatible con un diagnóstico de trastorno esquizofreniforme.
Desde otro lado, dicha medida -además de velar por la salud de la actora- ha implicado la protección de la integridad de los alumnos, en tanto interés público comprometido.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad.
En efecto, la cuestión en autos radica en definir si la conducta de poseer dos armas de fuego de uso civil, cuyo permiso de legítimo usuario fue extendido –oportunamente- por la Agencia Nacional de Materiales Controlados (ex RENAR), pero que al momento de ser hallado el armamento se hallaba vencido, resulta típica en los términos del artículo 189 "bis", inciso 2°, 1er párrafo, del Código Penal.
Al respecto, cabe mencionar que el artículo 64 y siguientes del Decreto N° 395/75 (Decreto Reglamentario sobre Armas y Explosivos), aplicable en la especie, establece que la credencial de legítimo usuario tendrá validez por el término de cinco (5) años a contar de la fecha de su otorgamiento, y que fenecido dicho plazo sin que hubiere sido renovada, la misma caducará en forma automática y sin necesidad de comunicación previa alguna.
En punto al alcance de la caducidad de la credencial, ello implica la finalización de todos los permisos de tenencia del material de que sea titular el interesado, debiendo gestionarse la renovación dentro de los noventa días (90) anteriores a su expiración.
Ello así, de la reglamentación reseñada se colige que falta la autorización (para la tenencia del armamento) cuando no se la gestionó ante el organismo respectivo, se la tramitó sin éxito por no reunir los requisitos exigidos para su otorgamiento, venció el permiso oportunamente extendido (a los cinco años de su expedición), o bien cuando una nueva reglamentación exigiese otras condiciones para su concesión.
De este modo, la ausencia de las licencias habilitantes correspondientes constituye "prima facie" el elemento normativo que configura la ilegitimidad requerida por el tipo legal del artículo 189 "bis", inciso 2°, 1er. párrafo, del Código Penal.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por el actor, con el objeto de que se suspenda la vigencia y los efectos el Decreto N° 251/2014 en cuanto viola lo que establece el artículo 1° y el artículo 127 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los artículos 1°, 2°, 8°, 28 y 35 de la Ley N° 1.777 y el artículo 4° inciso d) de la Ley N° 3.233.
En el "sub examine" no se configuran los presupuestos necesarios para acceder a la medida cautelar peticionada.
Ello por cuanto la Constitución local otorga al Jefe de Gobierno atribuciones para establecer la estructura y organización funcional de la Administración Pública y para coordinar las distintas áreas de la Administración central como las comunas (confr. art. 102, 104, inc 9° y 15, de la CCABA).
Un examen preliminar del expediente no permite considerar probado, en grado convincente, que el dictado del Decreto N° 251/14 signifique desconocer la naturaleza jurídica que la Constitución atribuye a las comunas o implique una indebida restricción de sus competencias.
La finalidad expresada en la normativa cuestionada, esto es, dotar a las Comunas de una estructura organizativa adecuada al desarrollo de las competencias constitucional y legalmente atribuidas (ver considerandos del decreto 251/14), no resulta "prima facie" ilegítima.
En síntesis, cabe concluir que las atribuciones que tiene el Poder Ejecutivo en materia de organización funcional de la Administración Pública sustentan el dictado de normas como la atacada, y el ejercicio concreto de tal atribución –en el marco del examen limitado que permite la medida en estudio- no luce manifiestamente ilegal o arbitrario.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por el actor, con el objeto de que se suspenda la vigencia y los efectos del Decreto N° 251/2014 en cuanto viola lo que establece el artículo 1 y el artículo 127 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los artículos 1, 2, 8, 28 y 35 de la Ley N° 1.777 y el artículo 4 inciso d) de la Ley N° 3.233.
En efecto, toda vez que la cuestión traída a conocimiento de esta Sala presenta similares características a la resuelta como integrante de la Sala II en las causas “Gentilli Rafael Amadeo y otros c/ GCBA s/ Amparo (art. 14 CCABA)”, Expte: EXP 39938/0, sentencia del 15/02/2013; “Cabandié Juan y otros c/ GCBA s/ Amparo (art. 14 CCABA)”, Expte: EXP 42253/0, sentencia del 31/07/2013 y “Brunel Raúl Marcelo y otros c/ GCBA s/ Amparo (art. 14 CCABA)”, Expte: EXP 43017/0, sentencia del 31/07/2013 y sin perjuicio de la opinión allí vertida, cabe tener presente lo resuelto por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad al tratar los recursos de queja por recurso de inconstitucionalidad denegado presentados en aquellas tramitaciones [v. causas EXP 9986/13, sentencia del 16/07/2014; EXP 10875/14, sentencia del 31/03/2015 y EXP 10614/14, sentencia del 17/12/2014 respectivamente], razón por la cual corresponde hacer lugar a los recursos de apelación interpuestos y revocar la medida cautelar concedida.

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 6º inciso c) del Decreto N° 584/2005 y la nulidad parcial de la disposición administrativa en cuanto deniega al actor la gratificación prevista en dicho Decreto; y en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires el pago de la gratificación al actor.
En efecto, corresponde analizar si se ajusta a derecho la privación del actor de acceder a la gratificación establecida en el Decreto Nº 584/2005, por la demanda iniciada contra el Gobierno, en función de la relación laboral que los unía, y por no haber desistido de tal acción.
Cabe destacar que el Gobierno local exige al actor el desistimiento de una acción mediante la cual se perseguía el reconocimiento de derechos laborales y previsionales, para poder obtener la retribución establecida en el Decreto mencionado.
En este contexto, no cabe más que concluir que las exigencias que establecen tanto el decreto como la disposición impugnada resultan incompatibles con el principio protectorio del derecho laboral, como así también con el derecho de peticionar judicialmente y, además, los requisitos establecidos para acceder a la gratificación (desistimiento de una acción en la que se debaten derechos de naturaleza laboral y previsional) deviene en una condición irrazonable teniendo en cuenta la naturaleza alimentaria de los derechos en juego ya que busca desalentar sin ninguna justificación ponderable el legítimo derecho de tutela judicial efectiva.
Cabe recordar que esta Sala, en un caso sustancialmente análogo al presente, entendió que la normativa impugnada también resulta lesiva del derecho de igualdad reconocido en el artículo 16 de la Constitución Nacional, toda vez que “supone una discriminación arbitraria respecto de quienes ejercen legítimamente su derecho de reclamar, ya sea por vía administrativa o judicial, la satisfacción de derechos de naturaleza alimentaria. Incluso realiza una distinción entre los litigantes que cuentan con una sentencia firme y definitiva a su favor –quienes no necesitan renunciar a su derecho para acceder a la gratificación– y quienes aún no han obtenido un pronunciamiento de ese tenor al momento de acogerse al beneficio jubilatorio, incluso cuando el objeto de la demanda fuere idéntico” (conf. Sala I: “Sposato Antonio Domingo c/GCBA s/Revisión de Cesantías o Exoneraciones de emp. públ.”, Expte. Nº: RDC 1909, sentencia del 13/VI/2014).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la excepción de atipicidad incoada por la Defensa.
Respecto del arma de guerra cuya tenencia ilegal se le enrostra al encausado, la Defensa manifestó que la misma estaba registrada ante la Agencia Nacional de Materiales Controlados (ANMAC) a nombre del acusado, y su credencial de legítimo usuario se hallaba vencida. Frente a tal circunstancia aseveró que el comportamiento resulta atípico al existir un régimen administrativo especial que estipula una sanción específica para aquellos legítimos usuarios cuya credencial caducó.
Al respecto, conforme se desprende del oficio dirigido a la Agencia Nacional de Materiales Controlados, el imputado tenía registradas en ese organismo dos (2) armas de fuego, entre ellas la aquí enrostrada, respecto de las cuales se informó que se hallaba vencida su inscripción como legítimo usuario, por cuanto la caducidad ya había operado; asimismo, se hizo saber que en el año 2013 había concluido la autorización de portación múltiple de armas de fuego oportunamente otorgada.
Ahora bien, los artículos 64 y siguientes del Decreto Reglamentario N° 395/75, establecen que la credencial de legítimo usuario de armas tendrá validez por el término de cinco (5) años a contar de la fecha de su otorgamiento y que, fenecido dicho plazo sin que hubiere sido renovada, la misma caducará en forma automática y sin necesidad de comunicación previa alguna.
La caducidad de la credencial implica la finalización de todos los permisos de tenencia del material de que sea titular el interesado, debiendo gestionarse la renovación dentro de los noventa días (90) anteriores a su expiración.
Ello así, se colige la falta de autorización para la tenencia del armamento ya que no se gestionó el permiso oportunamente extendido que hoy se encuentra vencido.

En el caso, corresponde dilucidar la clasificación legal de una de las armas de fuego secuestradas al encartado a fin de determinar la competencia de esta Justicia Penal, Contravencional y de Faltas.
En efecto, conforme se desprende del decreto de determinación de los hechos, una de las pistolas propiedad del imputado poseía en el lateral derecho estampado el escudo nacional y la inscripción “Ejército Argentino”, lo que motivó "prima facie" la subsunción del comportamiento en la categoría de "arma de guerra" sin la debida autorización legal.
Al respecto, de acuerdo a lo informado por la Agencia Nacional de Materiales Controlados, en cuanto a que el arma en cuestión se hallaba registrada a nombre del imputado, se impone arbitrar los medios necesarios en la instancia de grado a fin de establecer si se trata, en definitiva, de un arma de guerra (conf. art. 4, aps. 1 y 2 del Decr. Nac. 395/75) o de uso civil condicional (art. 4, ap. 5) ya que el decreto citado en su parte pertinente estipula que “son de uso civil condicional las armas que, (aun poseyendo escudos punzonados o numeración que las identifique como de dotación de las instituciones armadas o la fuerza pública), hubieran dejado de ser de dotación actual por así haberlo declarado el Ministerio de Defensa a propuesta de la institución correspondiente y previo asesoramiento del (ex RENAR)”.
La distinción bosquejada no es menor si se tiene en cuenta que la normativa que rige la transferencia de competencias penales al ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Leyes N° 26.702 y 5.935, y las resoluciones conjuntas DG N° 26/18, AGT N° 17/18 y FG N° 32/18, traspasaron a la justicia local el conocimiento para investigar y juzgar los delitos taxativamente allí enumerados, entre los que se hallan la tenencia y portación de armas de guerra de uso civil condicional, no así de arma de guerra (conf. art. 4, aps. 1 y 2 del Decr. Nac. 395/75).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la actora, y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que arbitre los medios necesarios para proceder al cambio de tareas de la actora, garantizando la ausencia de contacto con alumnos, hasta tanto se dicte sentencia definitiva.
La actora se encuentra en tratamiento ambulatorio psiquiátrico-psicofarmacológico y psicoterapéutico por trastorno del estado de ánimo y de la impulsividad, a la fecha evoluciona favorablemente, lo que la ubica en condición de alta laboral con tareas de tipo pasivas sin contacto con alumnos.
Conforme lo dictaminado por la Sra. Fiscal de Cámara, que este Tribunal comparte, la medida requerida por la actora encuentra en principio sustento en el ordenamiento legal que rige la cuestión de autos, donde la Ordenanza N° 40.593, que aprueba el Estatuto del Docente establece entre los derechos del personal docente, “el goce de licencias, justificaciones y franquicias...” y “el cambio de función, sin merma en la retribución...” (conforme artículo 7°, incisos g y d, respectivamente, t.c. 2018 Ley N° 6.017).
Si bien no se me escapa que el Decreto Reglamentario N° 212/2015 condiciona el derecho a la reasignación de tareas a un mínimo de 10 años de servicios docentes en la jurisdicción (conforme artículo 2°), considero que, en el marco preliminar en que se halla la causa, restringir el ejercicio del derecho previsto en el artículo 7°, inciso d) del Estatuto Docente a aquellos empleados que ostenten una antigüedad en la docencia mayor a 10 años dentro de la jurisdicción, sería exigir a la actora la satisfacción de un recaudo que la propia ley no prevé y que "a priori" resulta contradictorio con la voluntad expresada por el legislador.
Nótese al respecto que la ordenanza únicamente dispone la extinción de este derecho “al alcanzar el docente las condiciones necesarias para obtener la jubilación”.
Todo ello abonaría, a mi criterio, la verosimilitud del derecho que la parte invoca, pudiéndose dar por cumplido también el requisito del peligro en la demora, pues el no ejercicio del cargo importa la no percepción de haberes, de carácter alimentario.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que condenó a la firma encausada por colocación de poste de madera en la vía pública sin permiso.
La Defensa refiere que, en cuanto a la calificación legal de los hechos que se tuvieron por acreditados, el Magistrado de grado concordó con la normativa escogida por la Fiscalía, tipificando las infracciones en el primer párrafo del artículo 2.1.13 de la Ley Nº 451.
Considera que la sentencia es arbitraria atento que las actas se labraron antes de la publicación de la norma que modificó la Ley Nº 451.
El Juez de grado sostuvo que resultaban aplicables al proceso las leyes Nº 2.634 (para dos de las actas labradas) y la Nº 5.901 para las restantes, con sus correspondientes decretos reglamentarios.
Sin embargo, si bien el decreto 081/18 fue publicado luego de la entrada en vigor de la norma que reglamenta –Ley Nº 5.901–, hasta tanto ello aconteció resultaba de aplicación el decreto 238/08, que –más allá de los reparos de la recurrente acerca de su vigencia temporal– lo cierto es que fue abrogado, recién, mediante el decreto mencionado en primer término (artículo 3°1), sin que se advierta contradicción con las disposiciones de la nueva ley.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que condenó a la firma encausada por colocación de poste de madera en la vía pública sin permiso.
La Defensa considera que la sentencia es arbitraria atento que las actas se labraron antes de la publicación de la norma que modificó la Ley Nº 451.
El Juez de grado sostuvo que resultaban aplicables al proceso las leyes Nº 2.634 (para dos de las actas labradas) y la Nº 5.901 para las restantes, con sus correspondientes decretos reglamentarios.
En efecto, las leyes 2.634 y 5.901 aplicadas regulan la apertura y rotura en la vía pública, estableciendo sendos artículos la necesidad de obtener un permiso, previo a la realización de la obra.
Ello así, la exigencia de contar con permiso con carácter previo a la ejecución de las obras se encuentra contemplada en las dos normas en que se funda la sentencia en crisis, y en la vigencia de éstas a la fecha de cada infracción bajo juzgamiento respecto de las cuales se dispuso su aplicación.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que condenó a la firma encausada por colocación de poste de madera en la vía pública sin permiso.
La Defensa considera que la sentencia es arbitraria atento que las actas se labraron antes de la publicación de la norma que modificó la Ley Nº 451.
Sin embargo, de la sentencia administrativa previa como de la acusación Fiscal se desprende que la imputación que se le formula a la infractora es la de la AUSENCIA de permiso para efectuar los trabajos de apertura en las distintas aceras determinadas en las actas de infracción en juzgamiento (ello para proceder a la colocación de postes utilizados para la prestación del servicio de telefonía que brinda)”
Es inexacto que con antelación a la modificación a la Ley Nº 5.903 (modificatoria de la Ley Nº451) no existiera norma que reprochara la apertura y/o rotura en la vía pública sin permiso (en el caso para colocar postes), pues el artículo 2.1.15 de la Ley Nº451, conforme texto del artículo 45 de la Ley Nº 4.811 –ulteriormente modificado por la aludida Ley Nº 5.903– sancionaba la infracción de la condenada.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que tuvo por cumplida la pena impuesta al condenado.
La cuestión discutida radica en si la ejecución del extrañamiento — que implica la extinción de la pena— se configura con el acto administrativo de egreso del territorio nacional por parte del condenado o si, a su vez, es necesario que éste cumpla con la prohibición de reingreso dispuesta por la autoridad competente.
En efecto, acerca del inicio del cómputo dicho plazo, el artículo 63 del decreto reglamentario n° 616/2010 establece que, “El plazo de prohibición de reingreso que fuera establecido comenzará a computarse a partir del día en que se cumpla la salida del extranjero del territorio argentino”.
En esas condiciones, la jurisprudencia ha entendido que el extrañamiento previsto en la Ley N° 25.871 lleva implícita la prohibición de reingreso por un período nunca inferior a cinco años (según redacción original de la norma citada).
Conforme a esta pauta interpretativa, se ha concluido que aquél es un acto complejo que adquirirá ejecutoriedad en el momento en que el extranjero condenado abandone el país, y que se completará y perfeccionará jurídicamente cuando se agote el tiempo de permanencia en el exterior previsto ex ante por la autoridad competente, según lo dispuesto en el artículo 63 inciso b) de la Ley N° 25.871.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso declarar la incompetencia de la Justicia de la Ciudad en favor de la Justicia Federal, para juzgar los hechos calificados en el artículo 205 del Código Penal.
Conforme las constancias del expediente, se imputó al encartado -entre otras conductas- haber incumplido el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 297/20 y subsiguientes, emitidos por el Poder Ejecutivo Nacional en orden a la pandemia declarada por la Organización Mundial de la Salud a raíz de la proliferación del virus Covid-19, en el cual se impuso el Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio en todo el territorio nacional. Así pues, encontrándose la clínica administrada por el imputado abierta al público y atendiendo al momento de la inspección llevada adelante por el Ministerio de Salud de la Nación, se encuadró dicha conducta en los términos del artículo 239 del Código Penal, y luego, también a tenor del artículo 205 del mismo cuerpo normativo.
Contra ello, se agravia el Ministerio Público Fiscal al cuestionar la subsunción del delito previsto en el artículo 239 en el descripto en el artículo 205 del Código Penal efectuada por el Judicante, refiriendo que correspondía su investigación y juzgamiento por la Justicia local.
Ahora bien, no debemos pasar por alto que el bien jurídico protegido por el tipo penal en trato es la salud pública y tiene por objeto la sanción de aquellas acciones u omisiones mediante las cuales se pudiera producir la introducción o propagación de una epidemia aunque, no de cualquier forma, sino a través de la violación a las normas impuestas por la autoridad competente.
En efecto, tratándose de una figura penal en blanco, que requiere de una ley o acto administrativo que dicten las autoridades en consecuencia para determinar el tipo de infracción (en este caso violación a la medida de aislamiento social, preventivo y obligatorio), entendemos que ninguna duda puede caber en punto a que nos encontramos ante un supuesto penal que, en algunos casos será de competencia federal y en otros local.
Ello así, en este caso conforme fue descripto el hecho por la acusadora pública, su juzgamiento corresponde a la Justicia de excepción, pues el Decreto de Necesidad de Urgencia N° 297/20 -que se imputa como incumplido- fue dictado por el Poder Ejecutivo Nacional, máxima autoridad federal de este país, con el fin de proteger un bien jurídico colectivo como lo es la salud pública al intentar contener los efectos de una pandemia.
A mayor abundamiento, y sin perjuicio de los esfuerzos coordinados por ambas jurisdicciones –nacional y local- a los que hace referencia el Ministerio Público Fiscal en su recurso, lo cierto es que al analizar las medidas incumplidas en los términos del tipo penal en trato no caben dudas de que el decreto emitido por el Poder Ejecutivo Nacional ostenta mayor jerarquía que el local, siendo la reglamentación del Poder Ejecutivo de la Ciudad complementaria de las normas federales.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la incompetencia de esta Justicia Penal, Contravencional y de Faltas en favor de la Justicia Federal.
Conforme las constancias de autos, tuvieron inicio las presentes actuaciones en virtud de una denuncia en la cual se manifestó que un comercio (librería) de esta Ciudad se encontraba abierto, por lo que incumplía de esta forma con los alcances del aislamiento social, preventivo y obligatorio dispuesto por el Poder Ejecutivo Nacional. Tras tomar conocimiento de lo denunciado, se solicitó —mediante la línea de emergencias— desplazamiento policial, quien al arribar, informó que el local “se encontraba abierto y sin permiso para realizar sus actividades”.
La Fiscalía sostuvo centralmente que en el juzgamiento del hecho objeto de este proceso debía intervenir el fuero federal, pues la disposición legal desobedecida, que genera la subsunción del hecho en el tipo penal contemplado por el artículo 205 del Código Penal, es de índole federal y, en consecuencia, el delito afecta directamente al Estado Nacional en el ejercicio de sus funciones.
Puesto a resolver, compartimos el criterio del recurrente en el sentido de que en el caso corresponde que intervenga el fuero federal. Recientemente en un supuesto similar al aquí analizado se ha sostenido que “… conforme fue descripto el hecho por la acusadora pública, su juzgamiento corresponde a la Justicia de excepción, pues el Decreto de Necesidad de Urgencia 297/20 —que se imputa como incumplido— fue dictado por el Poder Ejecutivo Nacional, máxima autoridad federal de este país, con el fin de proteger un bien jurídico colectivo como lo es la salud pública al intentar contener los efectos de una pandemia” (cfr. Causa N.º 10391/2020-1, “Muhlberger, Rubén Oscar s/ art. 208, inc. 1, CP- Ejercicio ilegal de la medicina —curanderismo— y otros”, rta. 3/8/2020).
En ese orden, tal como señala la Fiscalía, la presente causa tiene por objeto la investigación de una posible infracción al artículo 205 del Código Penal que sanciona con pena de prisión de seis meses a dos años la violación de las medidas dictadas por las autoridades competentes para impedir la introducción o propagación de una epidemia.
En autos, la medida de gobierno que, en la hipótesis del acusador público, ha sido desobedecida es el aislamiento social, preventivo y obligatorio dispuesto por el Poder Ejecutivo Nacional a través del Decreto Nacional de Urgencia N° 297/2020.
En consecuencia, dado que la intervención del fuero de excepción está condicionada a la existencia de hechos que puedan perjudicar directa y efectivamente a la Nación (CSJN, Competencia CSJ 001527/2015/CS001), circunstancia que se corrobora en el caso, y que la competencia federal en razón de la materia es improrrogable y excluyente de las jurisdicciones provinciales, sin que el consentimiento ni el silencio de las partes sean hábiles para derogar esos principios (CSJN, fallos 66:222, entre otros), a fin de no afectar la garantía constitucional de juez natural, corresponde declarar la incompetencia del fuero local en orden al hecho en trato.

En el caso, corresponde rechazar el recurso directo interpuesto por la parte actora y confirmar la Disposición dictada por la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor que le impuso sanción de multa a la empresa de medicina prepaga por infracción al artículo 4 de la Ley Nº 24.240.
La empresa de medicina prepaga sostuvo que la autoridad de contralor en la materia es la Superintendencia de Servicios de Salud.
Sin embargo, las disposiciones la Ley N° 24.240 –luego de la reforma por Ley N° 26.361- se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones jurídicas, y que se inclinan siempre por la interpretación más favorable para el consumidor y que, conforme el artículo 3, se rigen por el régimen establecido en la misma ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado por otra normativa específica.
El marco regulatorio específico de medicina prepaga resulta ser la Ley N° 26.682 y su Decreto reglamentario N°1991/2011.
Ello así, una interpretación armónica de ambos preceptos permite aplicar el régimen específico en forma conjunta con el de la Ley de Defensa del Consumidor y reconocer a la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor como Autoridad de Aplicación.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto se declaró incompetente para entender en la violación de medidas antiepidémicas (art. 205 CP).
Se acusa a los encartados de haber permitido el ingreso de alrededor quince personas a su departamento sito en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, violando de esta manera lo dispuesto por el DNU 297/20 y sus respectivas prórrogas.
El Magistrado decidió declinar la competencia por el carácter federal del delito en cuestión.
El Fiscal se agravió por considerar que el bien jurídico protegido en el caso -la salud pública- era materia reservada a los gobiernos provinciales.
Ahora bien, este Tribunal -con la misma integración- ya ha tenido oportunidad de pronunciarse con relación a la cuestión traída a estudio (cf. causa n° 13604/2020-0, caratulada “NN, NN sobre 205 - Violación de Medidas contra Epidemias”, rta. 23/10/20, del registro de la Sala II).
En esa ocasión hemos dicho que: “… conforme fue descripto el hecho por la acusadora pública, su juzgamiento corresponde a la Justicia de excepción, pues el Decreto de Necesidad de Urgencia 297/ -que se imputa como incumplido- fue dictado por el Poder Ejecutivo Nacional, máxima autoridad federal de este país, con el fin de proteger un bien jurídico colectivo como lo es la salud pública al intentar contener los efectos de una pandemia” (cf. causa n° 13604/2020-0, caratulada “NN, NN sobre 205 - Violación de Medidad contra Epidemias”, rta. 23/10/20, del registro de la Sala II, citando el precedente Nº 10391/2020-1, “Muhlberger, Rubén Oscar s/ art. 208, inc. 1, CP Ejercicio ilegal de la medicina -curanderismo- y otros”, rta. 03/08/2020 de la Sala III).

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto se declaró incompetente para entender en la violación de medidas antiepidémicas (art. 205 CP).
Se acusa a los encartados de haber permitido el ingreso de alrededor quince personas a su departamento sito en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, violando de esta manera lo dispuesto por el DNU 297/20 y sus respectivas prórrogas.
El Magistrado decidió declinar la competencia por el carácter federal del delito en cuestión.
El Fiscal de Cámara mantuvo el recurso de apelación interpuesto por su colega de grado. Indicó que no existía norma o mandato expreso que atribuyera competencia a la justicia federal para investigar y juzgar el delito previsto en el artículo 205 del Código Penal, así como tampoco respecto de las figuras contempladas en el capítulo IV del Código Penal. Asimismo, señaló que la salud pública era una materia que se encontraba reservada constitucionalmente a los gobiernos provinciales. Destacó que el delito que nos ocupa era una ley penal en blanco, cuyo contenido remitía a una norma administrativa que la complementaba según el lugar en el que se hubiera cometido el hecho. En ese sentido, afirmó que los parámetros establecidos en el DNU del Poder Ejecutivo Nacional (N° 297/20 y ss.), requerían necesariamente de una adecuación a cada territorio en particular (ej. DNU N° 1/20 y ss. CABA), dado que el contexto en el que se encuentra cada jurisdicción en virtud de esta pandemia no es el mismo. En consecuencia, a su criterio, las violaciones a aquellas prohibiciones provenientes de los lineamientos emitidos por cada jurisdicción tienen consecuencias locales y no federales. En función de lo expuesto, y en razón de los fundamentos emitidos por el Tribunal Superior de Justicia en el precedente “Giordano”, el acusador público ante esta instancia entendió que el fuero competente para intervenir en el evento era el de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Ahora bien, la medida de gobierno que ha sido desobedecida es el aislamiento social, preventivo y obligatorio dispuesto por el Poder Ejecutivo Nacional a través del Decreto Nacional de Urgencia nro. 297/2020 en los siguientes términos: “ARTÍCULO 1º.- A fin de proteger la salud pública, lo que constituye una obligación inalienable del Estado nacional, se establece para todas las personas que habitan en el país o se encuentren en él en forma temporaria, la medida de ‘aislamiento social, preventivo y obligatorio’ en los términos indicados en el presente decreto. La misma regirá desde el 20 hasta el 31 de marzo inclusive del corriente año, pudiéndose prorrogar este plazo por el tiempo que se considere necesario en atención a la situación epidemiológica…”. Dicha disposición se extendió mediante sucesivas prórrogas.
En consecuencia, dado que la intervención del fuero de excepción está condicionada a la existencia de hechos que puedan perjudicar directa y efectivamente a la Nación (cf. CSJN, Competencia CSJ 001527/2015/CS001. Igualmente, ver: Causa N.° 10391/2020-1, “Muhlberger, Rubén Oscar s/ art. 208, inc. 1, CP- Ejercicio ilegal de la medicina (curanderismo) y otros”, rta. 3/8/2020), circunstancia que se corrobora en el caso, y que la competencia federal en razón de la materia es improrrogable y excluyente de las jurisdicciones provinciales, sin que el consentimiento ni el silencio de las partes sean hábiles para derogar esos principios (CSJN, fallos 66:222; 180:378; 181:326 y 343; 311:1812; 312:2010; entre otros), a fin de no afectar la garantía constitucional de Juez Natural, corresponde declarar la incompetencia del fuero local en orden al hecho en trato.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada respecto a la extensión temporal de la condena al pago de las diferencias salariales por el suplemento establecido en el artículo 2 de la Ordenanza N°45.241.
En efecto, reconocida la vigencia del porcentaje establecido en la Ordenanza N°45.241, resulta claro que éste no puede ser reducido a través de un decreto reglamentario.
La Ordenanza no puede ser modificada mediante una norma de rango inferior; máxime cuando la segunda proyecta efectos regresivos sobre los derechos reconocidos en su antecedente.
Ello así, el crédito reconocido en autos a favor de la parte actora no podrá ser inferior al que corresponda en los términos de la Ordenanza N° 45.241.
En el presente contexto, el Gobierno no puede reducir los salarios sin aprobación de ley en tal sentido y sin justificación de tales medidas regresivas, desconociendo así los derechos de los trabajadores, su progresividad y no regresividad.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada y, en consecuencia confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la demanda y condenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a abonar a los actores en concepto de participación en la recaudación del Hospital donde prestan servicio en los términos de la Ordenanza N° 45.241 (artículos 1º y 2º) las diferencias salariales que resulten de la liquidación definitiva a practicarse, con más intereses desde el mes en que se devengaron, por los períodos no prescriptos.
La demandada afirmó que la sanción de la Ley N° 5.622 alteró la vigencia de la Ordenanza N° 45.241 toda vez que, según adujo, ambos cuerpos regulan la materia desde diferentes perspectivas.
Sin embargo, corresponde tener presente las disposiciones del Decreto N° 653/16, reglamentario de la Ley N° 5.622.
Reconocida la vigencia del porcentaje establecido en la Ordenanza N° 45.241, resulta claro que éste no puede ser reducido a través de un decreto reglamentario como sucede con el Decreto N°653/16 que redujo que un 25% de los recuperos netos del gasto de las prestaciones efectivamente brindadas por la Red Pública de la Ciudad se destinará como Fondo de Retribución, para los trabajadores.
La Ordenanza citada (que fijaba un porcentaje del 40% de los recuperos destinados al Fondo) no puede ser modificada mediante una norma de rango inferior; máxime cuando la segunda proyecta efectos regresivos sobre los derechos reconocidos en su antecedente.
Ello así, sin perjuicio de la aplicación de las previsiones de la Ley N° 5.622, el crédito reconocido en autos a favor de la parte actora no podrá ser inferior al que corresponda en los términos de la Ordenanza N° 45.241.

El Gobierno no puede reducir los salarios sin aprobación de Ley en tal sentido y sin justificación de tales medidas regresivas, desconociendo así los derechos de los trabajadores, su progresividad y no regresividad.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y confirmar la resolución de grado que le hizo saber al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que deberá practicar liquidación de las diferencias salariales adeudadas a los actores conforme a las pautas definidas en la sentencia de grado hasta la actualidad, siempre y cuando los actores continúen prestando servicios, debiendo liquidar mes a mes el adicional creado mediante la Ordenanza Nº 45.241 hasta que se modifique válidamente la cuestión fáctica y normativa, bajo apercibimiento de autorizar a la actora para hacerlo o designar un perito contador a costa del demandado.
En efecto, reconocida la vigencia del porcentaje establecido en la Ordenanza N° 45.241, éste no puede ser reducido a través de un Decreto reglamentario.
La Ordenanza citada no puede ser modificada mediante una norma de rango inferior; máxime cuando la segunda proyecta efectos regresivos sobre los derechos reconocidos en su antecedente.
En consecuencia, sin perjuicio de la aplicación de las previsiones de la Ley N° 5.622, el crédito reconocido en autos a favor de la parte actora no podrá ser inferior al que corresponda en los términos de la Ordenanza N° 45.241.
El Gobierno no puede reducir los salarios sin aprobación de ley en tal sentido y sin justificación de tales medidas regresivas, desconociendo así los derechos de los trabajadores, su progresividad y no regresividad.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de a Ciudad de Buenos Aires contra la resolución de grado que rechazó su planteo en cuanto a la vigencia de la Ordenanza N° 45.241 y ordenar que el cálculo de las diferencias salariales reconocidas en autos se extienda hasta el 19 de octubre de 2016, fecha en que entró en vigencia la Ley N°5.622 (conforme artículo 5º del Código Civil y Comercial de la Nación).
En efecto, tal como lo expuso la Sra. Fiscal ante la Cámara en su dictamen, el Decreto N° 653/16 no resulta pasible de las críticas formuladas en la sentencia en recurso en cuanto se consideró que dicha normativa conculca las previsiones contenidas en los artículos 84 y 43 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires toda vez que no se verifica un exceso reglamentario ya que la Ley N° 5.622 estableció un nuevo régimen al dispuesto en la Ordenanza N°45.241 en punto al aspecto que aquí se trata.
No se advierte que la manera en que se decide en cuanto a la vigencia de la Ordenanza N° 45.241 contradiga las pautas sentadas en la sentencia de autos toda vez que dado que la fecha sanción de la Ley N° 5622 fue posterior a la sentencia de grado y Cámara sobre el fondo del asunto, esta circunstancia no pudo ser prevista por los Magistrados lo que no obsta a su consideración en la etapa de ejecución de sentencia.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado y, en consecuencia declarar la incompetencia de este fuero y devolver las actuaciones a efectos de que sea la Justicia Federal la que continúe investigando.
El presente tuvo tuvo su génesis en virtud de la extracción de testimonios ordenada por el Tribunal Oral de Menores, a fin de que se investigue la posible transgresión de los protocolos dispuestos en torno a las medidas sanitarias tendientes a evitar la propagación del COVID, por parte de C. J. C. C. y R. A., delito previsto y reprimido en el artículo 205 del Código Penal.
Dichas conductas habrían sido cometidas por los nombrados en ocasión en que C. J. C. C., como consecuencia de haber concurrido por convocatoria de su empleador, R. A., a trabajar al comercio de este último, habría contraído el virus Covid-19 al haber tenido contacto estrecho con otro compañero de trabajo que habría dado positivo, previo a él.
El Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional declaró la incompetencia del fuero, en el entendimiento que el hecho denunciado escapa a la órbita de la competencia de la justicia de excepción, por no encuadrar en los supuestos previstos por el artículo 33 del Código Procesal Penal Nacional, pues las medidas que eventualmente podrían haber sido transgredidas en el caso han sido emanadas de los protocolos sanitarios dictados por el Ministerio de Salud del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en el ámbito de su competencia.
Arribadas las actuaciones al fuero de esta Ciudad, el titular de la Unidad Coordinadora Este (UFE), solicitó que se acepte la competencia declinada, coincidiendo con los fundamentos esgrimidos por el Tribunal Federal. En el mismo sentido se expidió la Asesora Tutelar de Primera Instancia. Por su parte, la Defensa postuló su rechazo, y apeló.
Ahora bien, compartimos el criterio de la recurrente en el sentido de que en el caso corresponde que intervenga el fuero federal.
Cabe señalar que este Tribunal ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en supuestos similares en los que ha sostenido que “… conforme fue descripto el hecho por la acusadora pública, su juzgamiento corresponde a la Justicia de excepción, pues el Decreto de Necesidad de Urgencia 297/20 -que se imputa como incumplido- fue dictado por el Poder Ejecutivo Nacional, máxima autoridad federal de este país, con el fin de proteger un bien jurídico colectivo como lo es la salud pública al intentar contener los efectos de una pandemia” (cfr. Causa N°13604/2020-0, caratulada “NN, NN sobre 205 - violación de medidas contra epidemias”, rta. 23/10/20, del registro de la Sala II integrada por los Dres. Bosch, Bacigalupo y Franza, citando el precedente Nº 10391/2020-1, “Muhlberger, Rubén Oscar s/ art. 208, inc. 1, CP Ejercicio ilegal de la medicina -curanderismo- y otros”, rta. 03/08/2020 de la Sala III, voto de los Dres. Bosch y Marum).

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado y, en consecuencia declarar la incompetencia de este fuero y devolver las actuaciones a efectos de que sea la Justicia Federal la que continúe investigando.
La presente causa tiene por objeto la investigación de una posible infracción al artículo 205 del Código Penal, el cual establece que “Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una epidemia”.
Ese tipo penal constituye un supuesto de ley penal en blanco “(…) debido a que la conducta prohibida no está completamente descripta por la norma penal, sino que la infracción se comete al desobedecer las medidas que las autoridades públicas han adoptado para impedir o limitar la epidemia” (Baigún, D./Zaffaroni, E. R. (Dir.), Código Penal y Normas Complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Tomo 9, Buenos Aires, Edit. Hammurabi, 2010, p. 229 y ss. y sus citas).
Es decir, este tipo penal “(...) requiere de una complementación proveniente de otra ley o instancia” (Buompadre, Jorge Eduardo. Año 2020. “Derecho Penal. Parte Especial”. 3ra. ed. ISBN 978-987-730-495- 4. pág. 495).
En autos, la medida de gobierno que, en la hipótesis del acusador público, ha sido desobedecida, es el aislamiento social, preventivo y obligatorio dispuesto por el Poder Ejecutivo Nacional a través del Decreto Nacional de Urgencia nro. 297/2020 en los siguientes términos: “Aetículo 1º.- A fin de proteger la salud pública, lo que constituye una obligación inalienable del Estado nacional, se establece para todas las personas que habitan en el país o se encuentren en él en forma temporaria, la medida de ‘aislamiento social, preventivo y obligatorio’ en los términos indicados en el presente decreto. La misma regirá desde el 20 hasta el 31 de marzo inclusive del corriente año, pudiéndose prorrogar este plazo por el tiempo que se considere nec64esario en atención a la situación epidemiológica…”.
En lo que aquí resulta relevante, dicha disposición se extendió mediante sucesivas prórrogas, que establecieron que resulta aplicable “(...) exclusivamente para las personas que residan o se encuentren en los aglomerados urbanos y en los departamentos y partidos de las provincias argentinas que no cumplan positivamente los parámetros epidemiológicos y sanitarios establecidos en el artículo 2° del presente decreto”.
A su vez, la autoridad nacional estableció que las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios debían dictar las medidas necesarias para implementar lo dispuesto en el mencionado decreto de necesidad y urgencia 297/20, en su carácter de delegados del gobierno federal, conforme lo establece el art. 128 de la Constitución Nacional (“los gobernadores de provincia son agentes naturales del gobierno federal para hacer cumplir la Constitución y las leyes de la Nación”).
En consecuencia, dado que la intervención del fuero de excepción está condicionada a la existencia de hechos que pueden perjudicar directa y efectivamente a la Nación, circunstancia que se corrobora en el caso, y que la competencia federal en razón de la materia es improrrogable y excluyente de las jurisdicciones provinciales, sin que el consentimiento ni el silencio de las partes sean hábiles para derogar esos principios, a fin de no afectar la garantía constitucional de Juez Natural, corresponde rechazar la competencia declinada por justicia federal en orden a los hechos investigados.
Ello, en consonancia con lo delimitado por el artículo 33, inciso 1), apartado c) del Código Procesal Penal de la Nación, así como también por el artículo 11 inciso c) de la Ley N° 27.146 (de Organización y Competencia de la Justicia Federal y Nacional Penal).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires contra la sentencia de grado que hizo lugar parcialmente a la demanda iniciada con el objeto de reclamar una indemnización derivada de la extinción sin causa del vínculo que la unió con la Administración más intereses y costas aplicando para ello las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo para el supuesto de despido arbitrario, atento que la situación de la actora se identificaba con el llamado “empleo no registrado” previsto en la Ley N°24.013.
El demandado cuestionó la aplicación analógica de la Ley de Contrato de Trabajo para calcular la cuantía de la indemnización y propuso que se recurriera a normas de derecho administrativo.
En este contexto, advierto que, en principio, no se dan en estas actuaciones los presupuestos necesarios para recurrir a la aplicación analógica de normas previstas para el despido incausado en la Ley de Contrato de Trabajo.
Ahora bien, ello no impide advertir que el artículo 11 del Decreto N°2182/03 (BOCBA 1818 del 14/11/03), reglamentario del régimen de disponibilidad de los trabajadores de la Ley N°471, es una norma de derecho público local prevista para un supuesto diferente al de autos.
Esta indemnización (peticionada por la demandada en sus agravios y por la actora en su demanda) se otorga a quienes hubieren agotado el período máximo (artículo 10) bajo el régimen de disponibilidad por haber sido suprimido el cargo, función u organismo en el que prestaban servicios, por razones de reestructuración, o por haber sido calificados en forma negativa en la evaluación anual de desempeño (incisos a y b del artículo 57 de la Ley N°471, actual artículo 71 en el texto según el Digesto actualizado en 2020).
En contraste, en el caso de autos, el Estado local disolvió en forma intempestiva el vínculo que lo unía con el actor y recurrió a un régimen que excede las previsiones admitidas por la Ley N°471 para prestar funciones que debían ser cubiertas por personal de planta permanente (artículo 39, actual 53). La aplicación aislada de lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto N°2182/03 no constituye “una medida equitativa” que “repare debidamente los perjuicios sufridos” por la actora en este caso toda vez que, al brindar una respuesta parcial e incompleta a la cuestión, la colocaría en una situación comparativamente peor que los trabajadores de la Ciudad en disponibilidad, cuya baja se dispone legítimamente en virtud de no haber sido posible su reubicación.
Si la actora hubiese cumplido los recaudos necesarios para pasar al régimen de agentes en disponibilidad habría percibido su sueldo durante otros seis (6) meses (artículo 10 del Decreto N°2182/03), antes de cobrar la indemnización en cuestión (plazo extendido a nueve (9) meses por el Convenio Colectivo de Trabajo instrumentado por Resolución N°2778-MHGC-10 cuya aplicación sugirió la parte actora en su presentación inicial.)
Una remisión limitada a la indemnización prevista en el artículo 11 del Decreto N°2182/03 se desviaría –en el caso de autos– de la aplicación integral de la ley vigente, en la medida que dejaría sin compensación la falta de pago de los haberes de disponibilidad.
Ello así, para dar un tratamiento adecuado a una situación que resulta distinta de aquella para la que la norma fue prevista, debe otorgarse a la actora una indemnización consistente en un mes de sueldo por cada año trabajado o fracción mayor a tres meses (en el caso, el equivalente a seis años), reducida en un cincuenta por ciento (50%) y tomando como base la última remuneración mensual, normal y habitual efectivamente percibida (artículo 12 del Decreto 2182/03) importe al que deberá adicionársele una suma equivalente a la que se seguiría de percibir el haber de disponibilidad durante el período correspondiente a la antigüedad de la actora a la fecha de extinción del vínculo (más de cinco años, pero menos de once, es decir, los nueve meses de salarios de disponibilidad antes mencionados (artículo 75 del CCTcuyo texto fue publicado en la Separata del BOCBA 3537 del 03/11/10, pp. 121/147]). Dicho instrumento colectivo se encuentra contemplado dentro de las fuentes de regulación aplicables al caso (artículos1°, 3° y Título II de la Ley N°471 y 3° y 4° del Convenio Colectivo).
La suma de los montos mencionados compone la cuantía de la indemnización a percibir, a la que deberán añadirse los intereses correspondientes. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas).

En el caso, corresponde al fuero local continuar con la investigación de la presente causa en la que se atribuye la comisión del delito previsto por el artículo 205 del Código Penal (violar medidas adoptadas para impedir epidemia).
En efecto, si bien he sostenido en anteriores oportunidades que debía ser el fuero federal el que investigase supuestos como el que nos ocupa (cf. causa n° 13604/2020-0, “NN, s/ 205 - Violación de medidas contra epidemia”, rta. 23/10/20, Sala II, entre otras), lo cierto es que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, recientemente, ha resuelto la cuestión (Competencia CSJ 1237/2020/CS1, Paoli, G. A. s/ inc. de incompetencia, del 21/12/21).
En este sentido la CSJN sostuvo: “Que, bajo dicha comprensión analítica, el juzgamiento del delito previsto en el artículo 205 del Código Penal no se haya atribuido a la justicia federal en las diversas normas que determinan la competencia del fuero de excepción (art. 3° de la Ley 48, art.33 del Código Procesal Penal de la Nación y art. 11 de la Ley 27.146, de Organización y Competencia de la Justicia Federal y Nacional Penal). En tales condiciones, según lo establece el artículo 75, inciso 12, de la Constitución Nacional, se encuentra a cargo de las autoridades locales conocer, como principio, de los hechos que en esta materia cayeron bajo sus respectivas jurisdicciones”.
A partir de lo señalado, entonces, por razones de economía procesal, corresponde adoptar el criterio expresado por la CSJN.
Sentado lo expuesto, resta determinar si corresponde al fuero nacional o al local investigar los hechos objeto de esta causa.
A ese respecto, ya he sostenido (cf. causa nº 5011/2020-1, “Inc.de apelación en autos "N , C y otros s/ 94 - Lesiones culposas". Sala II, del 12/10/21) que debe primar, de conformidad con lo expuesto por el Tribunal Superior de Justicia de CABA, “…un criterio que privilegie un servicio de justicia eficiente que atienda al grado de conocimiento e intervención ya desplegado por los órganos del fuero local -en donde se ha llevado a cabo toda la investigación penal preparatoria y el caso ha avanzado hacia la etapa de juicio-, resulta conveniente mantener la radicación de las actuaciones en el Poder Judicial de la Ciudad” (cf., entre otros, TSJ expte. n° 16836/2019-0, “Inc. de competencia en autos C., O. A. s/ infr. art. 149 bis, CP - coacción s/ conflicto de competencia I”, rto. 9/9/2020).
Por lo expuesto, entonces, siguiendo los criterios esbozados por la CSJN y por el TSJ de CABA, corresponde al fuero local continuar la investigación de la presente causa.

La Ley N°25.053 (BORA 29043 del 15/12/98, modificada por las Leyes N°25.239, N°25.264, N°25.733 y N°25.919), sancionada el 18 de noviembre de 1998 y promulgada parcialmente el 10 de diciembre del mismo año, dispuso la creación del Fondo Nacional de Incentivo Docente, que sería financiado con un impuesto anual, también creado por esa ley (artículos 2° a 9°).
La norma determinó los requisitos que debían cumplir las Provincias y la Ciudad de Buenos Aires (artículo 16), así como el carácter remunerativo de la asignación (artículo 13).
Además, estableció que los criterios para definir la asignación debían ser elaborados por el Consejo Federal de Cultura y Educación, con la participación de las organizaciones gremiales docentes (artículo14), lo que se concretó con el dictado de la Resolución 102/99 del Consejo Federal.
La Ley N°25.053 fue reglamentada por el Decreto N°878/99 (BORA 29209 del 17/08/99), luego modificado por el Decreto N°1125/99 (BORA 29249 del 13/10/99).
La vigencia de la norma –en principio, prevista para ser aplicada por el plazo de cinco años– fue prorrogada en sucesivas oportunidades (conforme artículo 1° de la Ley N°25.919 [BORA 30476 del 02/09/04], artículo 19 de la Ley N°26.075 [BORA 30822 del 12/01/06], artículo 69 de la Ley N°26.422 [BORA 31537 del 21/11/08], artículo 62 de la Ley N°26.728 [BORA 32305 del 28/12/11]).
Por último, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires emitió la Resolución N°1024/99, en la que fijó los criterios para la percepción del Fondo por el personal docente dependiente de la Secretaría de Educación, luego ampliada por la Resolución N°1169/99 (BOCBA 810 del 02/11/99).

Los Decretos ejecutivos o reglamentarios integran la ley y las sucesivas prórrogas de la vigencia de la Ley N°25.053 afectaron también la vigencia de su Decreto Reglamentario N°878/99 (modificado por el Decreto N°1125/99).
En este sentido, la Corte Suprema Justicia de la Nación ha señalado que “las facultades de reglamentación que confiere el artículo 99, inciso 2°, de la Constitución Nacional –artículo 86, inciso 2°, antes de la reforma de 1994–, habilitan para establecer condiciones o requisitos, limitaciones o distinciones que, aun cuando no hayan sido contemplados por el Legislador de una manera expresa, cuando se ajustan al espíritu de la norma reglamentada o sirven, razonablemente, a la finalidad esencial que ella persigue (Fallos: 301:214), son parte integrante de la ley reglamentada y tienen la misma validez y eficacia que ésta. (Fallos: 190:301; 202:193; 237:636; 249:189; 308:668; 316:1329)” (del dictamen del Procurador General Nicolás E. Becerra al que se remitieron los magistrados en los autos “Cámara de Comercio, Industria y Producción c/ Administración Federal de Ingresos Públicos s/ amparo”, del 16/04/02, en Fallos, 325:645).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso interpuesto por los actores en lo concerniente a los alcances de la declaración del carácter remunerativo de las sumas discutidas en autos.
En efecto, aunque dispuso su naturaleza remunerativa, la Ley N°25.053 no asignó el carácter de “bonificable” al suplemento Fondo de Estímulo, como tampoco las reformas posteriores.
La calificación de “bonificable” no fue contemplada por el Poder Ejecutivo que, al reglamentar esa norma, excluyó ese carácter (conforme artículos1º de los Decretos N°878/99 y N° 1125/99 que establecieron la reglamentación del artículo 13 de la Ley N° 25.053).
Al precisar los criterios de distribución del Fondo Nacional de Incentivo Docente, las Resoluciones N°102/99 del Consejo Federal de Cultura y Educación (punto 7 de su Anexo) y N°1169/99 de los secretarios de Educación, de Salud, de Cultura y de Hacienda y Finanzas del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (punto 3 de su Anexo) precisaron que la asignación sería “no bonificable”.
En ningún caso se estableció que el concepto mutaría a “bonificable” por el mero transcurso del tiempo.
Ello así, toda vez que del conjunto de normas que regulan el adicional en examen no surge que se desprenda su carácter bonificable, resulta improcedente efectuar una interpretación contraria a los propios términos de la reglamentación.

El adicional FO.NA.IN.DO (Fondo de Incentivo Docente) creado mediante la Ley N° 25.053, es financiado por un impuesto anual sobre los automotores establecido por esa norma, con carácter de emergencia y por el término de cinco años; plazo que fue prorrogado por el término de 9 años a partir del 1° de enero de 2004 (artículo 1, modificado por las Leyes N° 25.919, N° 26.075, N° 26.422 y N° 26.728).
Se dispuso asimismo que los recursos del FO.NA.IN.DO serían afectados al “… mejoramiento de la retribución de los docentes de escuelas oficiales y de gestión privada subvencionadas de las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires, y de las escuelas e institutos oficiales dependientes de las universidades nacionales, de los ministerios del Poder Ejecutivo nacional, de otros organismos oficiales y de las escuelas dependientes de municipios” (conforme artículo10 de la Ley N° 25.053, sustituido por la Ley N° 25.264).
En tal sentido, se estableció que tales recursos estarían destinados a “abonar una asignación especial de carácter remunerativo por cargo que se liquidará mensualmente exclusivamente a los agentes que cumplan efectivamente función docente. Los criterios para definir la asignación a los distintos cargos serán acordados entre el Consejo Federal de Cultura y Educación y las Organizaciones Gremiales Docentes con personería nacional, procurando compensar desigualdades” (artículo 13 de la Ley N° 25.053).
Por su parte, en los artículos 16 y 17 de la ley se establecen las obligaciones de las autoridades de la Ciudad, respecto a informar la nómina de agentes integrantes de las plantas docentes, sobre las que luego se realizarán las transferencias de recursos que serán liquidados y abonados por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires bajo el rubro FO.NA.IN.DO.
Así, en virtud de lo establecido normativamente, el Estado Nacional debe transferir a cada jurisdicción los recursos en cuestión mientras que los gobiernos locales se encuentran obligados a cumplir con la liquidación y el pago de dicho concepto a los docentes que ejerzan funciones en su jurisdicción y que participen de las condiciones determinadas en la Ley y su Decreto Reglamentario (Decreto PEN N° 878/1999).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, computar su designación -a los efectos indemnizatorios- desde la fecha en que se designó a la recurrente como Controladora Administrativa de Faltas de manera transitoria en función del concurso instrumentado por Decreto N° 942/05. (Conforme Resolución N° 2086/05).
En efecto, teniendo en cuenta la sanción de la Ley N°2.128, que amplió formalmente la planta de Controladores de Faltas, y los fundamentos esgrimidos en la Resolución N°1315/06, la previsión contenida en el artículo 2° de la Resolución N°1315/06 pretendió consolidar formalmente el nombramiento de los agentes que, tras el concurso, se desempeñaban de modo transitorio, dado que se ubicaban por debajo de los treinta (30) primeros lugares en el orden de mérito.
Esta interpretación asegura que el vencimiento del plazo de cinco años operó en el mismo momento para todos los agentes que participaron del primer concurso e integraron el orden de mérito.

La aplicación de los principios de interpretación más favorable y "pro homine" requieren escoger la solución más protectoria al trabajador cuando la norma lo permite y/o en caso de dudas en la interpretación o alcance de la ley o en la apreciación de la prueba.
Por lo tanto, cuando la ley es clara en la solución que prescribe, o cuando la valoración de la prueba no da lugar a incertidumbre, resulta improcedente efectuar una interpretación contraria, al amparo de estos principios.
Si bien la Ley N° 25.053 no contiene estipulaciones sobre el carácter bonificable del adicional Fondo de Incentivo Docente, sus Decretos Reglamentarios son claros al establecer que el incentivo en cuestión no posee carácter bonificable.
A su vez, el carácter bonificable de un suplemento no surge de una simple constatación de hecho, sino que resulta del ejercicio de una facultad discrecional del Legislador.

Aunque dispuso su naturaleza remunerativa, la Ley N°25.053 no asignó el carácter de “bonificable” al suplemento Fondo de Incentivo Docente, como tampoco las reformas posteriores.
La calificación de “bonificable” no fue contemplada por el Poder Ejecutivo que, al reglamentar esa norma, excluyó ese carácter (artículos 1º de los Decretos N°878/99 y N°1125/99 que establecieron la reglamentación del artículo 13 de la Ley N°25.053).
Al precisar los criterios de distribución del Fondo Nacional de Incentivo Docente, las Resoluciones N°102/99 del Consejo Federal de Cultura y Educación (punto 7 de su Anexo) y N°1169/99 de los Secretarios de Educación, de Salud, de Cultura y de Hacienda y Finanzas del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (punto 3 de su Anexo) precisaron que la asignación sería “no bonificable”.
En ningún caso se estableció que el concepto mutaría a “bonificable” por el mero transcurso del tiempo.

En el caso, corresponde admitir parcialmente el recurso de la demandada y disponer que el pago de la indemnización por daño material reconocida en la sentencia de grado quede supeditado a que la parte actora presente ante la compañía aseguradora, el certificado de baja del automotor por destrucción expedido por el registro que corresponda, junto con los restantes requisitos enumerados en la Póliza contratada.
La compañía aseguradora demandada indicó que se había ordenado indemnizar por el total de lo que valdría el vehículo pese a que la actora había informado que lo había reparado y lo tenía en su poder, señaló la reticencia de la parte actora a brindar información y solicitó que se intimara a la actora a que le cediera los derechos sobre el rodado objeto del siniestro.
Ahora bien, corresponde estar a lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto N°744/2004, reglamentario de la Ley N°25761 que establece el régimen legal para el desarmado de automotores y venta de autopartes- que dispone: “En forma previa al pago de un siniestro calificado como "destrucción total", las compañías de seguros, deberán exigir al asegurado la presentación del certificado de baja del automotor por destrucción expedido por el registro seccional correspondiente”.
Ello así debido a que más allá de lo resuelto en la anterior instancia sobre las cláusulas que contienen las condiciones para la cobertura de daño total por siniestro, el deber de tramitar la baja registral definitiva de todo automotor cuyo siniestro obtenga la calificación de daño total no es una condición discrecional de las compañías aseguradoras sino una imposición legal.

En el caso, no es posible concluir de manera favorable al reclamo de la actora debido a la falta de acreditación de los daños sufridos.
La resolución de grado tuvo por acreditado que el costo de reparación del automóvil de la actora superaba el 80% de su valor de venta y consideró que se había configurado el supuesto de destrucción total.
Sin embargo, el artículo 5 del Decreto N°744/04, reglamentario de la Ley N°25761, sobre desarmado de automotores y venta de autopartes dispone que, en forma previa al pago de un siniestro calificado como "destrucción total", las compañías de seguros deberán exigir al asegurado la presentación del certificado de baja del automotor por destrucción, expedido por el registro seccional correspondiente.
A su vez, de la póliza del seguro contratada por la consumidora surge que el asegurado deberá transferir los restos, libre de todo gravamen al asegurador o a quien éste indique, salvo que opte por recibir el ochenta por ciento (80%) de la suma asegurada o del valor de venta al público al contado en plaza al momento del siniestro de un vehículo de igual marca, modelo y características, el que sea menor, quedándose en este caso con los restos” y que “determinada la destrucción total del vehículo siniestrado, y aun cuando el asegurado optara por percibir el ochenta por ciento (80%) conservando los restos en su poder, deberá previamente a la indemnización inscribirse la baja definitiva de la unidad por destrucción total de conformidad con lo establecido por las normas vigentes en la materia”.
En el caso, la asegurada no dio cumplimiento a esa carga, impuesta por el contrato de seguro y, la carga al asegurado en el contrato de seguro es un presupuesto cuyo cumplimiento, permite al asegurador asumir cabal y adecuadamente las obligaciones asumidas en el contrato de seguro. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, no es posible concluir de manera favorable al reclamo de la actora debido a la falta de acreditación de los daños sufridos.
La resolución de grado tuvo por acreditado que el costo de reparación del automóvil de la actora superaba el 80% de su valor de venta y consideró que se había configurado el supuesto de destrucción total.
Sin embargo, la Ley de Seguros N°17118 incluye en los artículos 49 y siguientes normas relativas a la liquidación del siniestro. De ellas vale tener presente el segundo párrafo del artículo 51 que establece: "cuando la demora obedezca a omisión del asegurado, el término se suspende hasta que éste cumpla las cargas impuestas por la ley y el contrato".
En este caso particular, la carga fue incluida en las condiciones contractuales del contrato, pero no por capricho del regulador, sino por imposición del Decreto N°744/04.
En consecuencia, para que la indemnización peticionada fuera procedente sería menester obtener el certificado a que se refiere el citado Decreto N°744/04 y que se cumpla con la cláusula pertinente de las Condiciones Contractuales del Seguro conforme la Resolución General N°36100 de la Superintendencia de Seguros de la Nación. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde rechazar el agravio de la actora referido a la utilización de las disposiciones del Decreto N°2182/03 para calcular la indemnización reconocida en la sentencia de grado.
Si bien es cierto que la Ley N°471 –el marco jurídico que rige la relación de las partes- no prevé el instituto de la indemnización por despido arbitrario, lo cierto es que ella también excluye de sus previsiones la aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo.
Para poder arribar a una solución justa, en el caso, debe tenerse en cuenta que la propia Constitución local en su artículo 43 se encargó de proteger el trabajo “en todas sus formas”, esto es, tanto el empleo público como el empleo privado.
En tal orden de ideas, si se siguiera una interpretación literal de la Ley N°471, se estaría sustrayendo a la actora tanto de las técnicas elaboradas en los ámbitos privado (contrato de trabajo) como público (empleo público).
Sin embargo, en virtud del expreso mandato constitucional contenido en el artículo 43 de la Constitución de la Ciudad, corresponde aplicar los principios del derecho del trabajo a la relación laboral en el ámbito del Estado frente a situaciones como la de autos, toda vez que, en la norma constitucional mencionada, subyace la idea de que la relación de empleo público también configura una relación laboral, ello siempre que tales principios resulten compatibles con las normas de derecho administrativo referidas al régimen jurídico personal del Estado.
Declarado el fraude laboral y cesado el vínculo que mantenía unidas a las partes de manera intempestiva, va de suyo la correspondencia de fijar una indemnización.
De otra manera, siendo de aplicación los principios protectorios del trabajador en la materia, negar el otorgamiento de una indemnización por despido incausado atentaría contra la garantía del artículo 14 bis de la Constitución Nacional, en tanto protege contra el despido arbitrario.
Con relación a la aplicación analógica al caso de la indemnización establecida en la Ley N°471 para el caso de empleados transferidos al régimen de disponibilidad, no hay razones para apartarse de lo decidido en la instancia de grado.
Al contrario, en la sentencia de grado, frente a la ausencia de una regulación que sea de aplicación directa a circunstancias como la de autos, ha aplicado -de manera analógica- el régimen que, a su juicio, mejor se ajusta a las mismas y de manera tal de cumplir con los lineamientos fijados por la Corte Suprema de Justicia en el precedente “Ramos” (Fallos 333:311).
La actora no ha traído elementos que puedan rebatir los argumentos de la sentencia de primera instancia ni ha planteado cuál sería el régimen que correspondería, conforme a derecho, aplicar.

En el caso, corresponde rechazar el agravio de la actora referido a la utilización de las disposiciones del Decreto N°2182/03 para calcular la indemnización reconocida en la sentencia de grado.
En efecto, corresponde la aplicación –por analogía– de las normas del Decreto Nº 2182/03 (BOCBA 1818 del 14/11/03) al efecto del cálculo del resarcimiento de la expectativa frustrada de permanencia laboral que generaron en la actora las sucesivas contrataciones efectuadas en fraude a la ley, en los términos de la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en las causas “Ramos, José Luis c/ Estado Nacional (Min. de Defensa–ARA) s/ indemnización por despido”, del 06/04/10 (en Fallos, 333:311), y “Cerigliano, Carlos Fabián c/ GCBA”, del 19/04/11 (en Fallos, 334:398).

La Ley Nº 20744 de Contrato de Trabajo (BORA 23003 del 27/09/74) excluye de su ámbito de aplicación a los dependientes de la Administración Pública nacional, provincial o municipal, excepto que por acto expreso fueran incluidos en ella o en el régimen de las convenciones colectivas de trabajo (artículo 2°, inciso a).
Esta última alternativa es descartada por la Ley Nº471, en cuento prevé que no es aplicable a los trabajadores comprendidos en la norma el régimen de la Ley de Contrato de Trabajo (artículo 4°, párrafo 2°).
Lo anterior no impide advertir que el artículo 11 del Decreto Nº2182/03, reglamentario del régimen de disponibilidad de los trabajadores de la Ley Nº471, es una norma de derecho público local prevista para un supuesto diferente al de autos.
En efecto, la indemnización contemplada se otorga a quienes hubieren agotado el período máximo (artículo 10) bajo el régimen de disponibilidad por haber sido suprimido el cargo, función u organismo en el que prestaban servicios, por razones de reestructuración, o por haber sido calificados en forma negativa en la evaluación anual de desempeño (incisos a y b del artículo 57 de la Ley Nº471, actual artículo 71 en el texto según el Digesto actualizado en 2020).
Cabe señalar que durante dicho plazo –cuya extensión varía según la antigüedad calculada en base a los años de servicio prestados efectivamente en el ámbito de la Ciudad– el agente percibe su remuneración.

En el caso, corresponde elevar el monto indemnizatorio reconocido a la actora en la sentencia de grado.
En efecto, el Estado local disolvió en forma intempestiva el vínculo que lo unía con la actora.
En atención a lo resuelto en la instancia de grado donde se hizo lugar a la demanda y a la falta de crítica razonada del demandado, ha quedado establecido que se recurrió a un régimen que excede las previsiones admitidas por la Ley Nº471 para prestar funciones que debían ser cubiertas por personal de planta permanente (artículo 39, actual artículo 53).
La aplicación aislada de lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto Nº 2182/03 no constituye “una medida equitativa” que “repare debidamente los perjuicios sufridos” por la actora en este caso (v. en tal sentido, CSJN, “Ramos”, cit.), toda vez que, al brindar una respuesta parcial e incompleta a la cuestión, la colocaría en una situación comparativamente peor que los trabajadores de la Ciudad en disponibilidad, cuya baja se dispone legítimamente en virtud de no haber sido posible su reubicación.
En esa línea, si la actora hubiera cumplido los recaudos necesarios para pasar al régimen de agentes en disponibilidad habría percibido su sueldo durante otros seis (6) meses (conforme artículo 10 del Decreto Nº2182/03), antes de cobrar la indemnización en cuestión.
Dicho plazo fue extendido a nueve (9) meses por el Convenio Colectivo de Trabajo celebrado entre el GCBA y el Sindicato Único de Trabajadores del Estado de la Ciudad de Buenos Aires (SUTECBA) (registrado por Res. 4464-SSTR-10 [BOCBA 3533 del 28/10/10] e instrumentado por Res. 2778-MHGC-10 [BOCBA 3534 del 29/10/10] a partir del 01/09/10).
Una remisión limitada a la indemnización prevista en el artículo 11 del Decreto Nº2182/03 se desviaría –en el caso de autos– de la aplicación integral de la ley vigente al momento de la finalización del vínculo, en la medida que dejaría sin compensación la falta de pago de los haberes de disponibilidad.
Cabe señalar que tres de las Salas de la Cámara del fuero han sido contestes en sostener que el resarcimiento previsto en el artículo en cuestión no repara debidamente los perjuicios sufridos (v. Sala I: “Vicenzi, Mónica Silvia c/ GCBA”, EXP 29555/0, del 31/05/10, “Vilker, Norma Delia c/ GCBA”, EXP 33243/0, del 26/09/12; Sala II: “Penchansky, Ruth Diana c/ GCBA”, EXP 27333/0, del 10/05/12; y Sala III: “Cucchetti, Laura Susana y otros c/ GCBA”, EXP 28536/0, del 25/03/14; entre otros).

En el caso, corresponde rechazar el agravio de la demandada tendiente a cuestionar la aplicación analógica del artículo 10 del Decreto N°2182/03 a fin de determinar la indemnización reconocida a la actora.
En efecto, el Juez de grado recurrió a la aplicación analógica de normas del derecho público local para determinar el monto de la indemnización reconocida a la actora.
Ahora bien, ello no impide advertir que el artículo 11 del Decreto N°2182/03, reglamentario del régimen de disponibilidad de los trabajadores de la Ley N°471, es una norma prevista para un supuesto diferente al de autos.
En efecto, la indemnización contemplada se otorga a quienes hubieren agotado el período máximo (artículo 10) bajo el régimen de disponibilidad por haber sido suprimido el cargo, función u organismo en el que prestaban servicios, por razones de reestructuración, o por haber sido calificados en forma negativa en la evaluación anual de desempeño (incisos a y b del artículo 57 de la Ley N°471, actual artículo 72 en el texto según el Digesto actualizado en 2022).
Cabe señalar que, durante dicho plazo –cuya extensión varía según la antigüedad calculada en base a los años de servicio prestados efectivamente en el ámbito de la Ciudad–, el agente percibe su remuneración.
En contraste, en el caso, el Estado local disolvió en forma intempestiva el vínculo que lo unía con la actora.
Ello así, en atención a lo resuelto en la sentencia de primera instancia y a la falta de crítica del demandado, no se debate en esta instancia que se recurrió a un régimen que excede las previsiones admitidas por la Ley N°471 para prestar funciones que debían ser cubiertas por personal de planta permanente.

En el caso, corresponde rechazar el agravio de la demandada tendiente a cuestionar la aplicación analógica del artículo 10 del Decreto N°2182/03 a fin de determinar la indemnización reconocida a la actora.
En efecto, la aplicación aislada de lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto N°2182/03 –propuesta por el demandado– no constituye “una medida equitativa” que “repare debidamente los perjuicios sufridos” por la actora en este caso (precedente "Ramos" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación) toda vez que, al brindar una respuesta parcial e incompleta a la cuestión, la colocaría en una situación comparativamente peor que los trabajadores de la Ciudad en disponibilidad, cuya baja se dispone legítimamente en virtud de no haber sido posible su reubicación.
En esa línea, si la actora hubiese cumplido los recaudos necesarios para pasar al régimen de agentes en disponibilidad habría percibido su sueldo durante otros doce (12) meses (conforme artículo 10 del Decreto N°2182/03), antes de cobrar la indemnización en cuestión. Dicho plazo fue extendido a dieciocho (18) meses por el Convenio Colectivo de Trabajo celebrado entre el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y el Sindicato Único de Trabajadores del Estado de la Ciudad de Buenos Aires (SUTECBA) (registrado por Resolución N°4464-SSTR-10 [BOCBA 3533 del 28/10/10] e instrumentado por Res. 2778-MHGC-10 [BOCBA 3534 del 29/10/10] a partir del 01/09/10).
Una remisión limitada a la indemnización prevista en el artículo 11 del Decreto N°2182/03 se desviaría –en el caso de autos– de la aplicación integral de la ley vigente, en la medida que se dejaría sin compensación la falta de pago de los haberes de disponibilidad.
Cabe señalar que tres de las salas de la Cámara del fuero han sido contestes en sostener que el resarcimiento previsto en el artículo en cuestión no repara debidamente los perjuicios sufridos.
Por otra parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha adoptado el criterio que expresaran en “Ramos” los ministros Fayt, Maqueda y Zaffaroni en cuanto a que, dado el carácter intempestivo de la ruptura contractual, corresponde adicionar una suma equivalente a la que se seguiría del período de disponibilidad que hubiera resultado aplicable (v. CSJN, “Maurette”, antes cit., y “Martínez, Adrián Omar c/ Universidad Nacional de Quilmes”, del 06/11/12, en Fallos, 335:2219).
Asimismo, la postura de la Corte ha sido adoptada por las Salas I y II de la Cámara del fuero en causas análogas, abandonando su anterior posición favorable a la aplicación analógica de la Ley de Contrato de Trabajo.

Sobre la obligación emanada del artículo 17 de la Ley de Defensa del Consumidor, tiene dicho la doctrina que el consumidor se encuentra facultado a llevar la cosa a reparar todas las veces necesarias para que la misma quede en óptimas condiciones y que, una vez recibida, tras su reparación, podría no estar de acuerdo con los arreglos hechos y estimar que dicha reparación no ha sido satisfactoria.
Sobre el punto, cabe precisar que la estimación de que una reparación ha sido no satisfactoria debe responder a términos objetivos y no subjetivos para el consumidor; es decir no podría considerarse así, simplemente, por el hecho de que el usuario no estuviera de acuerdo con aquella.
En ese sentido, la norma es clara al establecer que una reparación será no satisfactoria cuando la cosa reparada no reúna las “condiciones óptimas” para cumplir con el uso al que está destinada.
Según su Decreto Reglamentario Nº 1.798/1994, se entiende por “condiciones óptimas” aquellas necesarias para un uso normal, mediando un trato adecuado y siguiendo las normas de uso y mantenimiento impartidas por el fabricante.
En caso de duda acerca de si la cosa reúne o no las condiciones óptimas para su uso, deberá estarse siempre a la interpretación más favorable al favor del consumidor, de conformidad con lo normado por los artículos 37 de la Ley Nº 24.240 y 1.095 Código Civil y Comercial (Stiglitz, Gabriel y Hernández, Carlos A. Tratado de Derecho del Consumidor. Ed. La Ley, Buenos Aires, 1ra ed., 2015 Tomo III, Capítulo XVIII).

En el caso, corresponde rechazar al recurso de apelación deducido por el recurrente y, en consecuencia, desestimar el pedido de levantamiento de la tutela cautelar dictada en autos.
El apelante requirió el levantamiento de la cautelar dictada en autos con relación a los agentes cesados al 30 de diciembre de 2019 que continuarían sin ser reincorporados. A su respecto, el demandado invocó la Ley N° 6301 que –a su entender- imposibilitaría llevar a cabo nuevas contrataciones o designaciones de personal.
Sin embargo, el Decreto N° 210/2020 (al reglamentar el artículo 15 de la Ley N° 6301), entre sus excepciones previó las necesarias para garantizar el funcionamiento de los servicios esenciales y, en ese marco, incluyó “las contrataciones propiciadas bajo el régimen de Locación de Obras y Servicios que hubieren iniciado su tramitación con anterioridad a la promulgación de la Ley” (inciso i).
A continuación, debe destacarse que la Ley N° 6301 excluyó de la prohibición de realizar nuevas designaciones a “las contrataciones propiciadas bajo el régimen de Locación de Obras y Servicios que hubieren iniciado su tramitación con anterioridad a la promulgación de la Ley” (inciso i).
Por lo tanto, es razonable sostener que existiendo, por un lado, un mandato cautelar vigente que fue desatendido por el obligado; y, por el otro, una decisión judicial posterior que admitió favorablemente la denuncia de incumplimiento de aquella tutela (deducida por la actora) y ordenó al Gobierno la reincorporación de los agentes cuanto menos en las condiciones existentes al 1° de noviembre de 2019; dicha situación quedó razonablemente incluida en el supuesto del inciso i) del Decreto N° 210/2020.
Ello así, la invocación de la Ley N° 6301 no puede servir para fundar el levantamiento de la medida cautelar oportunamente concedida.

La aplicación de los principios de interpretación más favorable y "pro homine" requieren escoger la solución más protectoria al trabajador cuando la norma lo permite y/o en caso de dudas en la interpretación o alcance de la ley o en la apreciación de la prueba.
Por lo tanto, cuando la ley es clara en la solución que prescribe, o cuando la valoración de la prueba no da lugar a incertidumbre, resulta improcedente efectuar una interpretación contraria, al amparo de estos principios.
Tal es el caso de la Ley N° 25.053 que, si bien no contiene estipulaciones sobre el carácter bonificable o no bonificable del suplemento Fondo de Incentivo Docente, sus Decretos reglamentarios son claros al establecer que el incentivo en cuestión no posee carácter bonificable.
El carácter bonificable de un suplemento no surge de una simple constatación de hecho, sino que resulta del ejercicio de una facultad discrecional del Legislador.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado que resolvió no hacer lugar al extrañamiento del encartado, por no encontrarse reunidos los requisitos del artículo 64 de la Ley N° 25.871 y I y II del artículo 17 de la Ley N° 24.660 .
En el presente, ante todo, se debe analizar qué facultades le corresponden al juez penal en el marco del procedimiento de la Ley N° 25.781.
El artículo 29, inciso c) de esta ley dispone: “Serán causas impedientes del ingreso y permanencia de extranjeros en territorio nacional: c) Haber sido condenado o estar cumpliendo condena, o tener antecedentes o condena no firme en la República Argentina o en el exterior, por delitos que merezcan según las leyes argentinas penas privativas de libertad”.
El artículo 62, inciso c) dispone: “La Dirección Nacional de Migraciones podrá cancelar la residencia que hubiese otorgado, cualquiera fuese su antigüedad, categoría o causa de la admisión, y dispondrá la posterior expulsión, cuando: c) El residente hubiese sido condenado, en la República Argentina o en el exterior, aunque dicha condena no se encuentre firme, respecto de delitos distintos a los enumerados en el inciso b) y que merezcan para la legislación argentina penas privativas de la libertad”. Ambas normas establecen consecuencias adicionales a la imposición de una pena, para el caso de ciertos delitos cometidos por extranjeros.
Esa consecuencia es la expulsión del territorio de la República Argentina y es decidida por la Dirección Nacional de Migraciones.
Es decir, está en la esfera de su competencia resolver acerca de la permanencia de las personas cuya situación estuviese contemplada en estas normas.
La instancia jurisdiccional es mencionada en el artículo 29, 3º párrafo, que establece el deber de informar ciertas resoluciones a la autoridad de migración: “El Poder Judicial y el Ministerio Público Fiscal deberán notificar a la Dirección Nacional de Migraciones de todo auto de procesamiento firme, cierre de la investigación preparatoria o acto procesal equiparable y de toda condena por delito penal dictada contra un extranjero en el plazo de cinco (5) días hábiles de producido”.
Por último, el artículo 64 establece: “Los actos administrativos de expulsión firmes y consentidos dictados respecto de extranjeros que se encuentren en situación irregular, se ejecutarán en forma inmediata cuando se trate de: a) Extranjeros que se encontraren cumpliendo penas privativas de libertad, cuando se hubieran cumplido los supuestos establecidos en los acápites I y II del artículo 17 de la Ley N° 24.660 que correspondieren para cada circunstancia. La ejecución del extrañamiento dará por cumplida la pena impuesta originalmente por el tribunal competente”.
Esta norma, en su primera parte, es de mero procedimiento y establece la forma en que se ejecutará la expulsión para los casos de extranjeros que estén cumpliendo pena privativa de libertad. En tales supuestos, cumplidos los requisitos exigidos corresponde la aplicación inmediata de la medida impuesta por la autoridad administrativa.
Por otra parte, dispone que, ejecutado el extrañamiento, se tendrá por cumplida la pena impuesta por el juez penal.
El Decreto N° 616/2010, al reglamentar el artículo 64, inciso c), de la Ley N° 25.871, aclara que “la expulsión sólo se hará efectiva en los casos en que el juez de la causa exprese su falta de interés sobre la permanencia del extranjero en el territorio argentino”.
Aunque esta disposición no se refiere al inciso a), que ha quedado sin reglamentar, puede servir de criterio interpretativo, dado que se regula una norma referida a los casos de suspensión de juicio a prueba y su conversión por el extrañamiento.
La intervención que le cabe al Juez penal según el decreto reglamentario es la de informar si tiene interés en que el extranjero permanezca en la República Argentina. Tal interés, desde luego, tiene que estar vinculado con algún proceso en curso o alguna condena, pues la evaluación de otros aspectos relevantes es de competencia de la autoridad de migraciones.
En sentido similar, surge del acápite II del artículo 17 de la Ley N° 24.660 que para la concesión de las salidas transitorias o la incorporación al régimen de semilibertad se requiere no tener causa abierta donde interese su detención u otra condena pendiente, total o parcialmente.
En nuestro sistema jurídico, la pena de extrañamiento no existe como tal.
El artículo 5º del Código Penal sólo prevé las siguientes penas: “reclusión, prisión, multa e inhabilitación”.
El extrañamiento, entonces, existe como forma de sustitución de determinada condena (con pena de prisión) frente a una expulsión decidida por la Dirección Nacional de Migraciones. Es una consecuencia directa de la expulsión, no de la decisión del juez penal. Prueba de ello es que la expulsión procede también en otros supuestos en que el extranjero no ha cometido un delito penal.
No obstante, con la reforma introducida el 30/01/2017 a la Ley N° 25.871, la condena por la comisión de todos los delitos que merezcan pena privativa de libertad (cuya totalidad antes no estaba prevista en dicha ley) también es causa de expulsión.
Pero la decisión de expulsar sigue siendo de competencia de la autoridad administrativa, no del juez penal. Éste sólo puede condenar a una de las penas previstas por el Código Penal, no al extrañamiento.
Con todo, la expulsión no opera de pleno derecho, sino que la Dirección Nacional de Migraciones debe tomar la decisión luego de examinar el caso.
Podría corresponder, en efecto, dispensar de la expulsión por razones humanitarias, de reunificación familiar, etc. Luego de que, en estos casos, se resuelve en sede administrativa la expulsión y ésta queda firme, corresponde que el juez penal informe si existe interés para la causa (o para otras causas) en que el extranjero permanezca en el país. A su vez, está facultado para informar, en su caso, si están reunidos los requisitos exigidos para que proceda el instituto.
Por tanto, tal como se ha dicho en precedentes de esta Sala como “Martínez Rodas” (Causa Nº 26909/2019-3, “M R, Á s/ 5 C – Comercio de estupefacientes o cualquier materia prima para su producción/Tenencia con fines de comercialización”, rta. 21/12/2020), al juez no le corresponde ordenar o autorizar, como tampoco tiene la potestad de rechazar el extrañamiento, pues éste es consecuencia de la expulsión resuelta en sede administrativa.
El Magistrado en lo penal sólo debe informar si es necesario que el extranjero permanezca en el territorio argentino o, si están satisfechas las condiciones para que la expulsión se haga efectiva. (Del voto en disidencia del Dr. Bosch).

En el caso, corresponde confirmar la resolución grado en cuanto se dispuso no hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad interpuesta por la Defensa (conf. arts. 208 inc. “c” y 210 CPP, art. 6 LPC, art. 62 CC, art. 10 Ley Nº 5847, arts. 10 y 19 Decreto 178/19).
Conforme surge del requerimiento de juicio, se les imputa a los encartados haber estado dentro del anillo de seguridad de un club de futbol, para acceder al evento deportivo, pese a contar con una medida de admisión vigente recayendo sobre su persona. Dicho episodio, fue calificado como constitutivo del tipo contravencional previsto en el artículo 62 del Código Contravencional.
La Defensa se agravió y expuso que el hecho resulta atípico por cuanto no se encontraban reunidos los elementos objetivos del tipo convencional en tanto sus asistidos no ingresaron al predio donde se celebraría el evento futbolístico, cuyo acceso le estaba vedado, sino que, al momento del hecho, se encontraban en el anillo de seguridad establecida al efecto y que dicho lugar resulta ajeno al tipo contravencional aquí investigado.
Ahora bien, resulta oportuno mencionar que el artículo 10 de la Ley N° 5847 (Régimen Integral para Eventos Futbolísticos de la Ciudad) estipula que las instituciones organizadoras del evento futbolístico tienen reconocida la facultad de aplicar derecho de admisión respecto de los sujetos que intentan acceder a sus instalaciones y la misma norma agrega que la autoridad de aplicación tendrá a su cargo el deber de prestar colaboración al club para que pueda ejercer su derecho.
Al reglamentarse el derecho de admisión (Decreto N°178/19) se estableció que la autoridad de aplicación es la competente para impedir el acceso y/o permanencia a los predios en los cuales se desarrollen eventos, reconociéndole así la facultad de dictar decisiones al respecto.
Por su parte el artículo 10, del Anexo del Decreto Reglamentario N° 178/19, reconoce a la Autoridad de Aplicación a facultad de impedir -a las personas allí enunciadas- el acceso y/o permanencia a los predios en los cuales se desarrollen eventos futbolísticos, estableciendo, de manera expresa, que dicho impedimento de acceso “regirá respecto de los estadios en los cuales se desarrollen eventos futbolísticos y sus respectivos perímetros de seguridad”.
Por lo que, en esa inteligencia, coincido con lo resuelto por el “A quo” al rechazar el planteo de atipicidad, en tanto sostuvo que el concepto ‘evento futbolístico’ previsto en el artículo 62 del Código Contravencional es un concepto normativo, y no descriptivo como sostiene la Defensa, por lo cual debe ser analizado a la luz de lo normado por la Ley Nº 5847 y su decreto reglamentario Nº 178/19.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación sobre el planteo de nulidad presentado por la Defensa Oficial, respecto de la sanción disciplinaria impuesta al detenido.
En las presentes actuaciones el Complejo Penitenciario Federal nro. 1 resolvió imponer al interno la sanción de cinco días de exclusión de las actividades recreativas, en orden a los hechos ocurridos, que fueron calificados como infracción al artículo 17, inciso “e”, del Decreto 18/97.
Antes del análisis de los agravios presentados por la Defensa creo conveniente advertir, previamente, que en las presentes actuaciones se ha impuesto una sanción por una conducta que no se encuentra prevista en una ley (cfr. lo requiere el art. 18 CN). Sin perjuicio que no ha sido planteada, por ser una cuestión de orden público y que atañe al rol de los jueces como garantes de la Constitución Nacional.
En este sentido señalo que el artículo 85 de la Ley Nº 24.660 solo prevé las faltas graves. Respecto a las leves y las medias, se delega su determinación a los reglamentos correspondientes. En virtud ello, los artículos 16 y 17 del Decreto 18/97 se encargaron de regular aquellas. Sin embargo, la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad no especificó qué conductas se consideran leves y cuáles medias.
Del artículo 19 de la Constitución Nacional surge el principio, denominado Principio de Reserva Legal, se desprende el principio de legalidad que impone el límite señalado como nulla poena, nullum crimen sine lege, que alcanza a toda la política criminal, esto es, incluso a la etapa de ejecución de la pena.
Por lo0 que considero que las conductas que están previstas en los artículos 16 y 17 del Decreto 18/97 no satisfacen las exigencias constitucionales referidas en el párrafo anterior, en tanto prevén la imposición de un correctivo disciplinario ante la realización de una conducta que no se encuentra incluida en una ley en sentido formal, es decir, en una norma dictada por el Congreso Nacional (Corte IDH, OC 6/86).
Abunda en este sentido en que el decreto que nos ocupa se trata de uno reglamentario, estipulado en el Artículo 99 inciso 2 de la Constitución Nacional. Ahora bien, la estructura de las sanciones disciplinarias y el grado de castigo severo que pueden aparejar asimila la materia a la ley penal, sobre la cual el Ejecutivo tiene vedado reglar.
Es por todo lo anterior dicho que resulta a todas luces evidente que la actual previsión de las faltas leves y medias en un decreto, cuando se resolverán mediante sanciones disciplinarias y no por procedimientos conciliatorios o alternativos, no satisface el estándar constitucional y convencional previsto por el principio de legalidad, por lo cual corresponde declarar su inconstitucionalidad. (Voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación sobre el planteo de nulidad presentado por la Defensa Oficial, respecto de la sanción disciplinaria impuesta al detenido.
En las presentes actuaciones el Complejo Penitenciario Federal nro. 1 resolvió imponer al interno la sanción de cinco días de exclusión de las actividades recreativas, en orden a los hechos ocurridos, que fueron calificados como infracción al artículo 17, inciso “e”, del Decreto 18/97.
La Defensa sostuvo que durante el trámite del proceso disciplinario se verificó una tardía elevación de las actuaciones al Director del Complejo, incumpliendo de esa manera las previsiones de los artículos 43 y 44 del Decreto 18/97, lo que afectó el debido proceso y el derecho de defensa de su asistido.
Ahora bien entiendo que durante el trámite del expediente administrativo no se ha dado debido cumplimiento a lo prescripto por el artículo 43 del Decreto 18/97.
En efecto, una vez agotada la instrucción se formularon las conclusiones y propuesta de sanciones por parte de la instructora. La siguiente foja, corresponde al formulario “Acta de entrevista del interno con el Jefe de Complejo del Complejo Penitenciario Federal I (Art. 44)”, realizada con fecha 29 de marzo de 2023. A continuación, luce resolución del Jefe de Complejo, dictada con fecha 30 de marzo de 2023, mediante la cual se impuso la sanción de cinco (5) días de exclusión de las actividades recreativas al interno.
Cabe recordar que de lo que surge de los artículos 43 y 44 del Decreto 18/97 y, efectuando un simple cotejo de las fechas en que se realizaron los actos detallados anteriormente, se verifica el exceso del plazo previsto por el artículo 43 del Decreto 18/97. Así, desde que la instructora consideró concluida la investigación y formuló la propuesta de sanción (6 de febrero de 2023) hasta que se elevaron las actuaciones a la Dirección y se realizó la audiencia prevista por el articulo 44 Decreto 18/97 (29 de marzo de 2023), transcurrieron cincuenta y un (51) días corridos y/o treinta y cuatro (34) días hábiles.
Lo que evidencia que agotada la investigación y propuesta por la instructora la sanción a aplicar, las actuaciones no fueron elevadas al Director del Complejo dentro del plazo de cinco días y tampoco se dispuso su prórroga por resolución fundada, como establece la norma. (Voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación sobre el planteo de nulidad presentado por la Defensa Oficial, respecto de la sanción disciplinaria impuesta al detenido.
En las presentes actuaciones el Complejo Penitenciario Federal nro. 1 resolvió imponer al interno la sanción de cinco días de exclusión de las actividades recreativas, en orden a los hechos ocurridos, que fueron calificados como infracción al artículo 17, inciso “e”, del Decreto 18/97.
La Defensa se agravia al entender que el procedimiento se sostuvo únicamente en los testimonios de los agentes penitenciarios actuantes.
En otro orden, en lo que respecta al agravio relativo a la valoración de la prueba testimonial del personal penitenciario, si bien como ha señalado el Magistrado de grado el Reglamento Disciplinario establece la posibilidad de que puedan declarar bajo promesa de decir verdad, ello no implica que dicha prueba resulte incontrastable o que no pueda ser revisada.
En el caso, no puede obviarse que las actas en las que se pretende dejar constancia de la declaración testimonial del personal penitenciario no son fehacientes, dado que si bien habrían sido confeccionadas presencialmente, carecen de firma ológrafa, y las firmas digitales que llevan impostadas poseen entre sí una diferencia horaria significativa, lo cual indica que no fueron puestas al mismo tiempo.
Así, corresponde anular las actuaciones porque son inauténticas las actas que han dejado constancia de haberse recibido declaraciones al personal del Servicio Penitenciario Federal, bajo promesa de decir verdad, pues, se advierte que, pese a documentar actos celebrados de modo presencial, lucen firmas digitales impostadas en horarios distintos de aquél en el que concluyo el acto.
Cabe destacar que, no solo las firmas fueron impostadas en horarios distintos de aquellos en los que habrían concluidos los actos, sino que, en particular, la correspondientes a los dos suboficiales miembros del Servicio Penitenciario, ambas del 5 de enero del corriente año, fueron impostadas casi en el mismo horario, solo existe entre ellas una diferencia de “tres (3) o cuatro (4) minutos”, lo mismo que ocurre con las firmas de la instructora y del secretario, respectivamente.
Considerando que resulta materialmente imposible que se reciba en el mismo día la declaración testimonial a dos personas, que se confeccione cada una de las actas y se proceda a dar lectura del contenido con cada uno de los testigos, todo ello con una diferencia de solo tres o cuatro minutos, no puede concluirse que el procedimiento sancionatorio se ha desarrollado en debida forma. Por el contrario, de sus constancias se advierten vicios que lo invalidan.
Lo expuesto, en mi opinión, denota la inverosimilitud de los documentos en cuestión y veda su posible utilización como prueba fehaciente del hecho. (Voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación sobre el planteo de nulidad presentado por la Defensa Oficial, respecto de la sanción disciplinaria impuesta al detenido.
En las presentes actuaciones el Complejo Penitenciario Federal nro. 1 resolvió imponer al interno la sanción de cinco días de exclusión de las actividades recreativas, en orden a los hechos ocurridos, que fueron calificados como infracción al artículo 17, inciso “e”, del Decreto 18/97.
La Defensa se agravia al entender que el procedimiento se sostuvo únicamente en los testimonios de los agentes penitenciarios actuantes. Sosteniendo que no se indagó en relación a la existencia de otras evidencias, ni se interrogó testigos ajenos al personal del Servicio Penitenciario Federal, extremos que no se subsanaba con la declaración bajo juramento de los agentes del Complejo Penitenciario y que afectaban el estado jurídico de inocencia.
Tal como surge de las presentes actuaciones no se interrogó a los declarantes acerca de sus dichos, ni siquiera se solicitó precisiones sobre la forma en que se expresó el detenido y cuáles fueron los motivos que brindó para negarse a seguir alojado en el pabellón que le había sido asignado, motivos que a criterio de los testigos no eran valederos.
Que, al contradecir lo sostenido por la Administración Penitenciaria, debió ser ponderado en debida forma, correspondiendo indagar en la circunstancia alegada a fin de confirmar o descartar la versión dada por el interno.
Así, en el presente no se dio cumplimiento a lo ordenado el inciso “d” del artículo 45 del Reglamento Disciplinario. Dado que la resolución por la cual se le impone la sanción incumple con dicha prescripción al no explicitar las razones por las cuales se desecha la versión del interno. Reitero, no surge que se haya valorado de algún modo el descargo efectuado por el interno.
En este caso, existiendo elementos que podían controvertir la versión dada por la Administración Penitenciaria, correspondía indagar sobre tales circunstancias o en su caso, resolver de la forma más beneficiosa para el interno (cf. Arts. 8 y 11 del Reglamento Disciplinario). (Voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación sobre el planteo de nulidad presentado por la Defensa Oficial, respecto de la sanción disciplinaria impuesta al detenido.
En las presentes actuaciones el Complejo Penitenciario Federal nro. 1 resolvió imponer al interno la sanción de cinco días de exclusión de las actividades recreativas, en orden a los hechos ocurridos, que fueron calificados como infracción al artículo 17, inciso “e”, del Decreto 18/97.
Ahora bien, considero que la sanción disciplinaria para ser considerada legítima debe ser impuesta en un marco en donde se respete el debido proceso (art. 18, CN; art. 8, CADH; art. 14, PIDCyP).
Bajo este marco, se debe tener especial atención al derecho que le asiste al interno de ser oído, debiendo la Administración, en claro respeto de dicha garantía, indagar y producir prueba con la finalidad de confirmar o descartar su versión de los hechos. Entiendo que, de otro modo, avalar un procedimiento viciado y que no ha permitido al detenido un real ejercicio de su derecho de defensa, implica sostener un procedimiento que “en apariencia” respeta la mencionada garantía, pero que sin embargo no hace más que mantener una mera ficción en detrimento de los derechos que le asisten al interno.
En efecto, de las constancias del expediente disciplinario se observa que la Administración Penitenciaria considera que se cumple acabadamente con el derecho de defensa del interno, con el mero hecho de notificar al juzgado interviniente y a la defensa el inicio de las actuaciones, con la fijación de las audiencias previstas por los artículos 40 y 44 del Decreto 18/97 y con la recepción del descargo. Sin embargo, dicha postura no hace más que menoscabar el derecho que le asiste al interno bajo pretextos estandarizados que no se encuentran relacionados al caso en concreto.
En tal sentido, en el caso de autos, tampoco existen constancias que acrediten que S. contó con la asistencia técnica de su defensa durante el trámite del expediente disciplinario en cuestión. (Voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación sobre el planteo de nulidad presentado por la Defensa Oficial, respecto de la sanción disciplinaria impuesta al detenido.
La Defensa se agravia al entender que no existían razones para que la misma fuera impuesta de efectivo cumplimiento, ya que a la fecha su defendido no cuenta con sanción alguna, haciendo, también, alusión a la suspensión de la ejecución de la sanción, hasta tanto no quedase firme.
Cabe señalar que también asiste razón al recurrente. En el caso, se dispuso imponer al interno la sanción de cinco días de exclusión de las actividades recreativas, por haber sido considerado responsable del hecho acaecido el día 28 de diciembre de 2022, en infracción al artículo 17 inciso “e” del Reglamento de Disciplina para los internos.
En base a lo dispuesto por el artículo 24 del Decreto 18/97, el cual faculta al Director a suspender total o parcialmente la ejecución de una primera sanción motivadamente, resulta obligatorio exponer las razones por las que, en el caso concreto, no se ejerce dicha facultad, dado que el artículo 18 de la Constitución Nacional hace responsable a los jueces que las autorizan de toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificar a los internos más allá de lo que aquélla exija. Así lo ha señalado, respecto de una norma, mutatis mutandi, análoga (la que dispone la reducción facultativa de la sanción a los menores de edad punibles) la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Maldonado".
Por los motivos expuestos, en virtud de las irregularidades que se han detectado en el trámite del expediente disciplinario y por no haber sido debidamente valorado el descargo del interno, encontrándose afectado el debido proceso y la defensa en juicio, corresponde declarar la nulidad de la medida disciplinaria impuesta.
(Voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora derivado del rechazo de la pretensión de declarar el carácter bonificable del suplemento Fondo Nacional de Incentivo Docente.
En efecto, la Ley N° 25.053 dispuso la creación del Fondo Nacional de Incentivo Docente; en su artículo 13 se previó el destino de los recursos y, respecto a los criterios para definir la asignación a los distintos cargos, se dispuso que serían acordados entre el Consejo Federal de Cultura y Educación y las Organizaciones Gremiales Docentes con personería nacional.
Este artículo fue reglamentado por el Decreto PEN N° 878/1999 en el cual se dispuso que la asignación tendría carácter remunerativo y sería no bonificable, estando sujeta únicamente a los aportes y contribuciones con destino a la obra social sindical y cuota sindical”.
A su vez, por el Decreto PEN Nº 1125/1999 se estableció que “por tratarse de un incentivo no incorporado definitivamente al salario y a percibir solo durante los cinco (5) años de vigencia de la Ley, sería no bonificable por ningún concepto [...]”.
A su vez, en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires en el punto 3 del Anexo I la Resolución Nº 1169/1999 de las Secretarías de Educación, Salud, Promoción Social, Cultura, Hacienda y Finanzas se estableció que “la asignación sería de carácter remunerativo y no bonificable a los únicos efectos de integrar la remuneración por lo que no estaría sujeta a aportes y contribuciones que recaían en el básico salarial, ni se calcularía para el Sueldo Anual Complementario.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora y revocar la resolución de grado que rechazó la demanda promovida a fin de ser reencasillada y a percibir las diferencias salariales derivadas del reencasillamiento pretendido.
La discrepancia de autos gira en torno al encasillamiento que debió haber recibido la actora al ingresar a la Planta Permanente de la Administración
Mientras el Gobierno de la Ciudad cree correcto haberla incluido en el régimen general, la parte actora postula que pertenece al régimen especial de los profesionales de la salud.
En efecto, al momento de la incorporación de la actora a la planta permanente aquel régimen especial se encontraba reglado en la Ordenanza Nº 41.455 -actualmente la Ley Nº6035-.
En el artículo 1º se definieron los alcances de la carrera, listando una serie de profesiones, entre las que se encuentra, en lo que aquí interesa, los licenciados en sistemas de información para la salud como es el caso de la actora. El punto 1.2 de la Ordenanza aclaró que quedaban excluidos del régimen: el personal regido por contratos especiales, los profesionales comprendidos en el régimen escalafonario municipal y todos aquellos profesionales que no estén expresamente incluidos en esta carrera.
Por su parte, artículo 1 del Decreto Nº986/04, que reglamenta el Escalafón General para el Personal de Planta Permanente de la Administración Pública establecido en la Ley Nº471, indicaba en el artículo 1 que los profesionales de la salud comprendidos en carrera de profesionales de la salud (Ordenanza Nº41.455 y sus modificatorias) se encontraban excluidos del ámbito de aplicación.
De la interpretación literal de ambas normas surge que los profesionales incluidos en el régimen especial no pueden ser encasillados en el régimen general ya que se encuentran fuera de su ámbito de aplicación.
Ello así, tal como sostiene la recurrente, al reconocerse su derecho al ingreso a la Planta Permanente de la Administración su encasillamiento no pudo realizarse en el escalafón general ya que la profesión de la actora se encontraba incluida en el régimen especial de profesionales de la salud. (Del voto en disidencia del Dr. Horacio Corti).

En el caso, corresponde proceder al archivo de la causa por perseguir una conducta incriminada inconstitucionalmente.
El hecho investigado, fue calificado por la Fiscalía como constitutivo del delito de entrega ocasional de estupefacientes a título gratuito, conforme el artículo 5, inciso e) de la Ley Nº 23.737, último párrafo, agravado por lo establecido en el artículo 11 inciso e) del mismo cuerpo legal, en grado de tentativa.
La Defensa articuló por escrito una excepción por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad (art. 208, inc. “c”, CPPCABA) por entender que su asistida no habría dado comienzo de ejecución a la supuesta entrega de material estupefaciente a otro interno alojado en el Complejo Penitenciario Federal de esta Ciudad, y por lo tanto, que la conducta que se le atribuía no podría ser encuadrada dentro del tipo penal tentado.
El Juez de grado, por su parte, resolvió no hacer lugar a dicha petición, toda vez que, a su entender, no surgía de forma palmaria y concreta la atipicidad de la conducta postulada por la Defensa.
Ahora bien, el Comité de Expertos en Droga Dependencia de la Organización Mundial de la Salud, sugirieron excluir la marihuana del Listado IV de la Convención Única sobre Drogas y Estupefacientes de 1961, es decir, del listado de sustancias cuya producción, fabricación, exportación e importación, comercio, posesión o uso debe ser prohibido, cuando es el medio más apropiado para proteger la salud y el bienestar públicos.
Asimismo, la Comisión de Estupefacientes de la Organización de las Naciones Unidas, resolvió de igual manera al eliminar el cannabis de la misma lista, de sustancias estupefacientes peligrosas de producción, fabricación, exportación e importación, comercio, posesión o uso prohibidos, donde figuraba junto a opioides adictivos letales como la heroína, aunque la mantuvo en la Lista I, de sustancias estupefacientes sujetas a medidas de fiscalización.
Ante ello, he subrayado la conveniencia de dirigirse al Poder Ejecutivo Nacional a fin de que, de considerarlo pertinente, se actualice el listado de sustancias estupefacientes previsto en el artículo 77 del Código Penal, con arreglo a dicha decisión, excluyendo de dicho listado a la marihuana (cannabis sativa), ya que resulta necesario establecer un marco normativo que, adecuándose a la actual valoración social de esta sustancia, permita regular el mercado del cannabis, a fin de contribuir a reducir los riesgos y potenciales daños en los que incurren quienes usan marihuana, con fines recreativos, quienes para ello hoy se abastecen en el mercado ilegal.
El listado aprobado por el actual Decreto Reglamentario N° 560/2019 (15/08/2019), reglamentario de la ley de estupefacientes y del artículo 77 del Código Penal, en tanto la incorpora la marihuana como sustancia estupefaciente de tenencia prohibida, en mi opinión, es contraria al principio de lesividad, en tanto conmina con una sanción penal una conducta que no afecta derechos individuales ni colectivos y, por ello, contraría el ámbito de reserva constitucionalmente garantizado por el artículo 19 de la Constitución Nacional. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde proceder al archivo de la causa por perseguir una conducta incriminada inconstitucionalmente.
El hecho investigado, fue calificado por la Fiscalía como constitutivo del delito de entrega ocasional de estupefacientes a título gratuito, conforme el artículo 5, inciso e) de la Ley Nº 23.737, último párrafo, agravado por lo establecido en el artículo 11 inciso e) del mismo cuerpo legal, en grado de tentativa.
La Defensa articuló por escrito una excepción por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad (art. 208, inc. “c”, CPPCABA) por entender que su asistida no habría dado comienzo de ejecución a la supuesta entrega de material estupefaciente a otro interno alojado en el Complejo Penitenciario Federal de esta Ciudad, y por lo tanto, que la conducta que se le atribuía no podría ser encuadrada dentro del tipo penal tentado.
El Juez de grado, por su parte, resolvió no hacer lugar a dicha petición, toda vez que, a su entender, no surgía de forma palmaria y concreta la atipicidad de la conducta postulada por la Defensa.
Ahora bien, actualmente se vislumbran diversos proyectos de ley, entre ellos, el que establece un marco regulatorio para la industria del cannabis medicinal y el que propicia una reforma de la Ley Nº 23.737, con el objeto de despenalizar el consumo personal de estupefacientes, además de que propone un ajuste en la política de drogas en relación al cannabis, otorgándole un estatus jurídico proporcional al estatus de la sustancia y comprensivo de su dimensión medicinal, terapéutica y paliativa, reconocida por la Ley Nº 27.350, de Investigación Médica y Científica del Uso Medicinal de la Planta De Cannabis y sus Derivados.
En consecuencia, en casos como el presente, en los cuales se dilapidan ingentes recursos del Estado en una cuestión que no lo amerita, me llevan a la imperiosa necesidad de declarar la inconstitucionalidad del Decreto N° 560/2019, reglamentario del artículo 77 del Código Penal y de la Ley de Estupefacientes, en cuanto incorpora como sustancia estupefaciente prohibida, una medicina (la cannabis sativa o marihuana) sujeta a control sanitario, dado que ha sido excluida del Listado IV y mantenida en el Listado I de la Convención sobre estupefacientes, por lo cual, en definitiva, termina completando la descripción legal, al criminalizar una conducta que, en realidad, no es lesiva para la salud pública, vulnerando así el principio de legalidad y el principio de reserva, de raigambre constitucional conforme los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)