La estimación del valor de las tareas cumplidas por el mandatario cuando se resuelve el contrato -prevista en el artículo 1958 del Código Civil- suele ser muy dificultosa, siendo en definitiva una cuestión de hecho y prueba.
Siendo la revocación un derecho del mandante, en principio, no puede ser invocado por el mandatario como fuente de responsabilidad para quien lo ejercita. No se debe resarcimiento alguno por la frustración del negocio de mandato, ni por la pérdida de la retribución total que el mandatario tenía convenida -puesto que tiene derecho a percibir retribución en proporción a la tarea cumplida- ni en concepto de daños materiales ni morales. La razón está en que tratándose de un comportamiento ajustado a derecho no puede hacer incurrir en responsabilidad civil; los daños del encargado son de origen lícito y, por tanto, irresarcibles.
No obstante lo dicho, para proteger al mandatario se dispone que la revocación sólo tiene efectos futuros ex nunc; no opera retroactivamente. Por ello se debe el pago de la contraprestación por lo hecho, pero no se debe indemnizar el lucro cesante por lo no hecho;no hay daño al interés de cumplimiento.
En lo atinente a los gastos en los elementos (hardware, software, etc) adquiridos para llevar a cabo las tareas encomendadas, toda vez que éstos eran un requisito que debía cumplir todo aspirante a la hora de la inscripción, es decir cuando aún no sabía si iba a resultar elegida, entiendo que no deben ser reembolsados. Asimismo, debe entenderse que los gastos en que incurrió para desarrollar sus tareas (papel, entre otros) se encuentran adecuadamente compensados con la retribución fijada ut supra. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

El caso de daños producidos por la caída de una chimenea de su propiedad debe encuadrarse en los supuestos del riesgo o del vicio de la cosa previstos por el artículo 1113 del Código Civil, y la demandada en su carácter de dueña y guardiana, sólo podría excusar su responsabilidad acreditando la causa ajena, culpa de la víctima, de un tercero por quien no debe responder o caso fortuito.

La Ley Nº 17.711 al reformar el artículo 1.113 del Código Civil consagró una presunción legal de culpa del guardián y de dueño no guardián. La denominada presunción legal de culpa, obedece a razones de política legislativa que condicen con la regla del favor victimae. El causante del daño, está precisado a producir prueba adversa a esa presunción legal y la falta o insuficiencia de esa prueba compromete su responsabilidad.

El caso fortuito "es el que no ha podido preverse, o que, previsto, no ha podido evitarse" (art. 514 Cód. Civ.).
Aunque el Código Civil no define la fuerza mayor, de la lectura de la nota al artículo citado se desprende que, si bien comparte con el casus la imprevisibilidad y la inevitabilidad como notas esenciales, se diferencia de éste en razón de la causa generadora de la imprevisible o inevitable. "Los casos fortuitos o de fuerza mayor son producidos por dos grandes causas: por la naturaleza o por el hecho del hombre. Los casos fortuitos naturales son, por ejemplo, la impetuosidad de un río que sale de su lecho (...) Los casos de fuerza mayor son hechos del hombre, como la guerra..." (Nota al art. 514 del Cód. Civ.). Esta distinción es propia del derecho antiguo ya que la doctrina moderna tiende a asimilar ambas nociones en razón de su idéntico efecto: ambos eximen al deudor de su responsabilidad.

La jurisprudencia es conteste en exigir que el acontecimiento sea extraordinario y lo es cuando no hay razón para suponer que se produciría al tiempo del cumplimiento de la obligación (conf. Belluscio, Augusto C. (director), Código Civil Comentado, anotado y concordado, Editorial Astrea, Buenos Aires,1987, Tomo 2, p. 663). Es imprevisible el hecho cuando supera la aptitud normal de previsión que sea dable exigirle al deudor en función de la naturaleza de la obligación. "No se trata de imponer a éste un deber ilimitado de prever, ni de pedirle una dosis adivinatoria de lo que podría acontecer. Pero para que el deudor quede exento de responsabilidad será menester que de su parte haya actuado empleando todas las precauciones ordinarias, pues si así no fuera habría culpa de su parte" (Llambías, Jorge J. - Raffo Benegas, Patricio Sassot, Rafael A., Manual de derecho Civil - Obligaciones, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1993, p .79/80).

Cabe recordar que el artículo 902 del Cód. Civ. establece que "cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias de los hechos".
En los que de la diligencia empleada depende la vida de una persona ésta debe ser apreciada con un criterio severo (CNCiv., Sala H, del voto del Dr. Kipper en "C, MG c/MCBA y otro s/daños y perjuicios", 21-11-2001; entre muchos). Por lo tanto, incurre en negligencia el hospital que no arbitra los medios para mantener su instrumental en buenas condiciones de funcionamiento. Y, si se trata de un caso como el presente, en el que el material quirúrgico es usado con alta frecuencia, tal cual se desprende de los dichos de la demandada (fs. 331), los controles deberán ser aún más exigentes. La mayor frecuencia de uso no puede ser un eximente de responsabilidad; por el contrario, estando en conocimiento del establecimiento las condiciones de uso a las que se somete su instrumental, no aparece
imprevisible el acaecimiento de un desperfecto.
La falla de los sistemas eléctricos, como el bisturí eléctrico de autos, constituye una posibilidad que debió ser computada, razón por la cual no puede aceptarse como un caso fortuito.

La prueba del caso fortuito corresponde a quien lo invoca. El principio general del onus probandi, impone la carga de la prueba a quien alega el hecho de conformidad a lo normado por el artículo 301 del Código Contencioso Administrativo y Tributario.

La obligación de seguridad es un deber secundario de conducta y consiste en la obligación de evitar que ocurran daños al paciente (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis, Responsabilidad Civil de los Médicos, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 1997, Tomo II, p. 78/79). La obligación tácita de seguridad o garantía de indemnidad encuentra su fundamento en el principio de buena fe que informa al Código Civil en su conjunto y "comprende la adopción de las prevenciones y cuidados destinados a evitar, en un esfuerzo preventivo, todo posible accidente o riesgo de tal, que aceche al consumidor del servicio durante su prestación" (LL 1985-c, 638).

No es atinente aplicar sin más las normas del Código Civil para los supuestos de responsabilidad del Estado. Es oportuno señalar que ciertas reglas del derecho civil constituyen una expresión de principios generales del derecho, y por lo tanto no limitadas al derecho civil y válidas directamente para el derecho administrativo. En tal hipótesis, no se trata de una integración de normas, sino de la aplicación directa de aquellas que pertenecen a la parte general del derecho.
Entre los principios generales del derecho se encuentran las normas sobre responsabilidad insertas en el Código Civil, que pueden aplicarse en el derecho administrativo en la medida en que sean compatibles con sus principios. En síntesis, el derecho administrativo toma los principios del derecho común, los adapta e integra con sus principios y normas. Se concluye así, que la responsabilidad del
Estado se funda en una serie de principios específicos, substancialmente de derecho público y sólo en alguna medida en normas de derecho civil en virtud de que aquellas forman parte de los principios generales del derecho.

No aparece probable que una chimenea de un hospital -de estar en buenas condiciones- pueda caer por la acción de un temporal con vientos leves a moderados y fuertes en algún momento de la jornada, que no tuvieron la entidad de extraordinarios, circunstancia que impide considerarlos un caso fortuito. Máxime cuando no se ha producido prueba tendiente a acreditar que se tomaron medidas de conservación de ésta.
Y no está demás señalar que, de las chimeneas del hospital en cuestión, cayó sólo una, mientras que la restante resistió vientos de igual intensidad sin que se produjera su caída.
Por las razones precedentes, en el caso de autos hubo un incumplimiento por parte de la Administración al omitir aquellas diligencias que exigía la naturaleza de la obligación, o sea, el cuidado y mantenimiento de sus edificios. No habiéndose probado la culpa de la vícitma, ni tampoco la existencia de los supuestos eximentes de responsabilidad previstos en el artículo 1113 del Código Civil, segundo párrafo, no cabe sino tener por configurada su responsabilidad en el sub examine.

El caso de daños producidos por la caída de una chimenea de su propiedad debe encuadrarse en los supuestos del riesgo o del vicio de la cosa previstos por el artículo 1113 del Código Civil, y la demandada en su carácter de dueña y guardiana, sólo podría excusar su responsabilidad acreditando la causa ajena, culpa de la víctima, de un tercero por quien no debe responder o caso fortuito.

Para obtener una indemnización no basta con que el reclamante demuestre la existencia de un incumplimiento contractual o de una conducta ilícita en su perjuicio, sino que, además, se requiere la obvia preexistencia del daño. Ello así, en tanto no puede desconocerse que, actualmente, el fundamento de la responsabilidad civil ya no lo constituye el acto ilícito de quien ocasiona el perjuicio, sino el daño de quien lo soporta injustamente ((Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, t. I, Buenos Aires, La Ley, 2005, p. 393; Calvo Costa, Carlos A., “Las nuevas fronteras del daño resarcible”, LL, 17/8/05, p. 1). (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

Si ha sido demandada la Ciudad de Buenos Aires la causa es contencioso administrativa en los términos procesales de los artículos 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 2 del Código Contencioso Administrativo y Tributario. Tal circunstancia es suficiente para suscitar la competencia de este fuero. Pero lo cierto es que dicha calificación, determinante de la competencia judicial -y, por lo tanto, meramente adjetiva- no impide que la causa pueda, en su aspecto sustancial, ser calificada simultáneamente de distintas formas.
Así, desde el plano sustantivo, puede tratarse de una causa regida por el derecho privado en cuanto se trata de dilucidar la eventual responsabilidad civil de las personas y, paralelamente, en cuanto se refiere a la Ciudad de Buenos Aires, la pretensión puede tender a hacer efectiva la responsabilidad estatal, cuestión regida por el derecho público (causa contencioso administrativa).

Hasta el momento no se ha dictado una regulación general de carácter local sobre la responsabilidad del Estado. De ahí que tampoco exista una regulación expresa sobre la forma de compatibilizar, por un lado, la acción procesal administrativa en materia de responsabilidad estatal y, por el otro, la acción penal por los mismos hechos. Pero la relación entre, por un lado, la acción judicial tendiente a hacer efectiva la responsabilidad civil derivada de un delito (cuestión regida por el derecho privado) y, por el otro, la acción penal, sí se encuentra regulada, tal como surge de las normas del Código Civil.

En el derecho público local no existe una norma que regule la forma de integral, por un lado, el ejercicio de la acción procesal administrativa y, por el otro, la acción penal. Ante esta situación de indeterminación podría plantearse como solución la integración del ordenamiento con los preceptos contenidos en el Código Civil. Pero lo cierto es que el artículo 1101 del Código Civil -ubicado en el Capítulo IV, ‘Del ejercicio de las acciones para la indemnización de los daños causados por los delitos’, del Título VIII, ‘De los actos ilícitos’- trata una cuestión específica -responsabilidad civil derivada de los actos ilícitos-.
Ante esta carencia regulatoria expresa es necesario recurrir a los métodos de integración normativa que, al constituir principios generales del derecho, permiten brindar una respuesta a una situación no prevista expresamente en el ordenamiento legal. En cumplimiento de tal cometido es posible recurrir, en primer lugar, a los principios generales del derecho. En este sentido cabe destacar la garantía de acceso a la justicia (art. 12, inc. 6, CCBA) y el postulado de la tutela judicial efectiva sin restricciones, salvo que surjan de la propia ley y de modo expreso.

En el caso, en que se solicita suspender el trámite de este juicio hasta tanto se culmine la etapa instructoria en sede penal, no se verifican los presupuestos que autorizan a aplicar las normas de derecho común a una situación regida por el derecho público local —ausencia de una norma o principio general propio del derecho público que permita dar adecuada respuesta a determinado supuesto de hecho (caso no previsto), y la necesidad, en tal caso, de integrar la laguna recurriendo a otras ramas del derecho—
En efecto, la existencia del principio de tutela judicial efectiva que impone rechazar el artículo 1101 del Código Civil y aplicar el criterio de la independencia entre la acción judicial tendiente a hacer efectiva la responsabilidad del Estado y la acción penal
Cabe mencionar, a título de ejemplo, que en el ámbito del derecho público local existe el artículo 53 de Ley Nº 471, de relaciones laborales en la Administración Pública de la Ciudad que —aunque no se refiere a la responsabilidad del Estado sino al ejercicio de la potestad disciplinaria en el marco del empleo público— sigue un criterio similar al expuesto precedentemente.
La norma establece, en principio, la no dependencia entre el procedimiento disciplinario administrativo, por un lado, y la acción penal, por el otro. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Carlos f. Balbín).

La censura previa viene acompañada de intentos de justificación de carácter ético religioso o político. Así, por ejemplo, se ejerce una censura de orden moral si tiene como motivo la preservación de un estándar ético y existe el temor que la difusión de ciertas obras pueda perjudicar el sentimiento o la moral de una comunidad.
Es notorio el hecho de que, generalmente, la justificación de la censura abarca simultáneamente los tres planos: el ético, el religiosos y el político. Ello es así debido a que quienes conservan un estándar determinado tienen cierta visión global del mundo que correlaciona esos valores. Cuando ciertos valores se absolutizan y se viven intensamente, existiendo al mismo tiempo el temor sobre la capacidad propia para difundirlos –y la ajena para apreciarlos- desde el Estado, o desde la comunidad, se advierten inclinaciones hacia la censura.
La Constitución veda terminantemente el control previo de lo que se va a expresar, y la coordinación válida entre la libertad de hacerlo y la protección de los demás está en la responsabilidad civil y penal de quienes, abusando de la libertad que la Constitución les reconoce, violan los derechos de los otros.

Para calificar de “grave” el desperfecto que presenta una cosa, no se requiere que éste sea irreparable; es decir, que en principio, si el vicio es reparable y el enajenante toma a su cargo los gastos de reparación, el adquirente no tendrá acción, porque el vicio habrá perdido gravedad. Puede ocurrir que la reparación no sea suficiente para reponer la cosa al estado que hubiera tenido sin los desperfectos, en tal caso la disminución podrá ser compensada mediante la reducción del precio (López de Zavalía, Teoría, Parte General; Zavalía, págs. 784 y ss.; Wayar, Ernesto C., evicción y vicios redhibitorios”, Ed. Astrea, Buenos Aires, T. II, pág. 150, nº 210).

La responsabilidad por accidente “in itinere” es el único caso en que el riesgo genérico no se necesita convertir en riesgo específico para ser indemnizado. No existe ninguna concatenación entre el accidente y el trabajo; éste no actúa como agravante, estimulante ni concausante. No es el resultado de ningún riesgo profesional emergente de la industria; es sólo una consecuencia del riesgo de autoridad. El trabajador comienza a estar a disposición del patrón desde el momento en que abandona su domicilio con intención de dirigirse directamente a su trabajo, traslado indispensable para llegar a destino. Ese lapso es protegido por el patrón, exclusivamente como emergente del poder de dirección y vigilancia dentro del trabajo, no como consecuencia del trabajo mismo (ver Arícó, “Contigencias dañosas derivadas del trabajo”, p. 92). En consecuencia, no corresponde al trabajador probar la relación de causalidad entre el trabajo y el siniestro “in itinere”, sino que se produjo en el trayecto adecuado, en el tiempo razonable y en las condiciones normales. Por su parte la empleadora deberá demostrar los extremos contrarios y para eximirse de la obligación deberá acreditar que el recorrido se estaba realizando en interés particular del trabajador por cualquier razón extraña al trabajo.

La preferencia de paso dispuesta en el artículo 41 de la Ley de Tránsito juega solamente cuando ambos conductores se aproximan a la esquina al mismo tiempo sin otorgar un privilegio irrestricto en situaciones distintas. Preferencia, no significa otra cosa que prioridad en el paso en iguales circunstancias, a fin de evitar el riesgo que implica la maniobra imprudente de un conductor de obstaculizar al otro el cruce o paso en la bocacalle, todo lo cuál presupone que ambos vehículos al mismo tiempo y a velocidades similares, desemboquen en el cruce de calles. Así, este privilegio sólo opera como eximente en el caso de que ambos vehículos arriben simultáneamente a la bocacalle, circunstancia que deberá probarse en cada caso.

La Corte tiene dicho que la prioridad de paso no tiene carácter absoluto y sólo juega cuando ambos vehículos se presentan en forma simultánea o casi simultánea (doctrina de Fallos: 310:2804; 320:2971, entre otros); que no se puede invocar si el conductor que no gozaba de ella estaba más adelante porque ya había entrado en la bocacalle (doctrina de Fallos: 306:1988); y que tal prioridad no excluye la observancia de la prudencia compatible con la seguridad de la circulación (Fallos: 297:210).

El Estado local es claramente irresponsable por los daños ocasionados a terceros con motivo de haber dado en concesión el servicio de alumbrado en la vía pública. Ello, dado que no es el titular del servicio, sin perjuicio del ejercicio de sus potestades exorbitantes en el marco contractual, de modo que no es posible imputarle responsabilidad en los términos del artículo 1113, 1º párrafo, del Código Civil.

Cuando un servicio es dado en concesión, el Estado local, en principio, debe responder por los daños sufridos por terceros en el marco de la concesión, siempre que tales daños fuesen consecuencia del ejercicio irregular del poder de regulación o control estatal sobre el servicio, configurándose entonces un supuesto de falta de servicio por incumplimiento de sus funciones (conf. CSJN, 28/4/1998, Zacarías, Claudio H. C. Provincia de Córdoba y otros, fallos 321:1124).
El Estado no es responsable por los daños causados por la prestación del servicio, responsabilidad exclusiva del concesionario, sino sólo en relación con el poder de regulación y control. Así, el Estado es sólo responsable cuando la causa directa del hecho dañoso fuese el ejercicio irregular o defectuoso del poder de regulación o control respecto del servicio objeto de concesión, es decir y en términos más concretos: 1) la aplicación de un reglamento ilegítimo del Estado; 2) el cumplimiento de una orden estatal ilegítima dada al concesionario en el ejercicio de las potestades estatales de dirección sobre el contrato de concesión; y, por último, 3) la omisión de control por parte del Estado siempre que ello configure una concausa relevante en la producción del hecho dañoso.

La obligación estatal de controlar al concesionario de un servicio no conlleva sin más la responsabilidad del Estado por los daños causados a terceros con motivo de una concesión del mismo, pues no es razonable constituir al Estado como garante de todo perjuicio que sufrieren terceros con motivo o en ocasión de la prestación de aquél.
Por ello, en estos casos, debe probarse que: 1) el Estado incurrió en una falta de servicio derivada de una omisión antijurídica. Así, la responsabilidad estatal procede cuando el incumplimiento irregular de los deberes y obligaciones del Estado deriva de una omisión antijurídica. Su fundamento es no sólo el artículo 1112 del Código Civil, sino también el artículo 1074, del mismo Código, este último interpretado a la luz de los principios propios del derecho administrativo. En este sentido, la omisión antijurídica se configura ante el incumplimiento de una obligación de actuar en determinado sentido que debe ser concreta; expresa o implícita (art. 1074, CC); y puede estar impuesta no sólo por la ley sino también por otras fuentes como la costumbre y los principios generales del Derecho (Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Tomo I, Lexis Nexis, Buenos Aires, 7° ed., 2004, pp. 518-519); 2) la producción del daño; y 3) la existencia de una relación de causalidad directa entre la conducta estatal y el daño causado.

En los casos en que se pretende hacer efectiva la responsabilidad estatal por omisión en el marco de la concesión de un servicio, a efectos de probar la existencia del nexo causal entre el daño y la conducta omisiva del Estado, debe acreditarse que el hecho dañoso se produjo como consecuencia de la omisión del Estado y la acción u omisión del concesionario, es decir una concurrencia de concausas, de modo pues que si aquél hubiese controlado regularmente el servicio, en los términos reglamentarios y contractuales del caso, el daño no se hubiese producido.

En el caso de autos, el daño se produjo con una cosa de propiedad del Estado local (una tulipa), cosa accesoria a un bien del dominio público, como es la calle. Al respecto, la Corte Suprema ha dicho en los autos “Pose” (Fallos 315: 2845) y reiterado en “Cebollero” (326: 1915), que “el uso y goce de los bienes del dominio público por parte de los particulares importa para el Estado (considerado lato sensu) la obligación de colocar sus bienes en condiciones de ser utilizados sin riesgos.”
No obstante, dado que el servicio de alumbrado público fue dado en concesión a un privado, resulta inaplicable al caso la responsabilidad atribuida al dueño o guardián de la cosa, según el artículo 1113 del Código Civil. En efecto, el concesionario es el responsable exclusivo de todos los daños ocasionados por su actividad.
Si bien el sistema del derecho civil da prioridad a la protección de la víctima al duplicar los supuestos de responsabilidad (contra el dueño y el guardián de la cosa), tampoco puede desconocerse la solvencia que deben revestir los particulares en su carácter de concesionarios de un servicio público. La presente interpretación, ante la ausencia de texto legal local, es la que mejor equilibra los fundamentos de la responsabilidad del Estado, las características esenciales del contrato de concesión, la adecuada distribución de ganancias y riesgos entre el Estado y sus concesionarios, y la debida protección de la víctima, quien tiene en el patrimonio de los concesionarios de obras y servicios públicos suficiente garantía de sus derechos.

No podría sostenerse que todo daño generado por el contratista sea atribuible de por sí a una omisión de control por parte del Estado. Es éste un extremo que debe, por un lado, ser objeto de una pretensión resarcitoria específica y, por otro, ser objeto de una argumentación jurídica y de una prueba. Es decir, debe probarse la omisión en tanto concreta falta de servicio del Estado.

En el caso, la falta de uso de casco por parte de un motociclista no interfiere ni interrumpe la relación causal que dio lugar al accidente de tránsito, en todo caso implica el deber de la víctima de soportar parte del daño ya que la no utilización de dicho medio de seguridad contribuyó a agravar el perjuicio (CNac. Civ., Sala I, in re “Ferraro, Jorge Francisco c/ Petrucelli, Ricardo Horacio s/ Daños y Perjuicios”, de fecha 17.03.98). En otras palabras, de haber utilizado casco protector —ciertamente— los daños hubiesen sido mucho menor o quizás no habrían existido. Así las cosas, la falta de uso de casco constituye un elemento que —indudablemente— contribuye a agravar el daño, por lo cual es razonable y prudente distribuir la responsabilidad entre quienes tomaron parte en el siniestro.

El supuesto de acuerdos económicos expuestos propiamente en la fase penal, se da -en el orden nacional- en el caso de la suspensión de juicio a prueba, circunstancia en que ambos aspectos -de índole civil y penal- pueden coexistir independientemente y fuera de la comprobación penal del suceso, aunque obviamente sujeto a las características propias del instituto.
La reparación patrimonial que ofrezca justamente quien aparece como presunto autor de un hecho, no implica “confesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente” y obviamente tampoco penal, puesto que justamente se intenta suspender su comprobación sujeta a determinadas pautas, conforme lo previsto por el artículo 76 bis del Código Penal. Resulta así, que el imputado debe ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño, dentro de sus posibilidades; la parte damnificada puede aceptarlo o no y en tal caso, le queda expedita la acción civil, en un primer momento.
Por otro lado, puede ocurrir que el sometido a prueba posteriormente incumpla las reglas de conducta o la reparación fijada o cometa un delito, razón por la cual le sea revocado el beneficio y en consecuencia, se reanude el trámite de juicio; o también, puede resultar absuelto y a pesar de ello, no tiene derecho a reintegro de la reparación cumplida y además, puede subsistir la acción civil o haber finiquitado en forma adversa para ese entonces, si la parte damnificada optó por esa vía. Lo reseñado pretende mostrar la independencia de un mismo conflicto que abre la posibilidad de reparación por distintas vías.

Puede afirmarse, como principio general, que el daño moral no escapa a los principios comunes que rigen en materia probatoria y, en consecuencia, esta Sala ha señalado que la acreditación sobre la concurrencia de los presupuestos que hacen procedente el resarcimiento del daño moral está, lógicamente, a cargo de la parte que invoca el perjuicio y pretende su reparación. Sin embargo, esta regla no es absoluta puesto que -dependiendo de las circunstancias del caso- para un sector de la jurisprudencia el daño moral no requeriría prueba específica alguna y debería tenérselo por presumido por el solo hecho de la acción antijurídica, o sea, acreditado ese extremo, pesaría sobre el responsable la prueba en contrario (cfr. Pizarro, Ramón Daniel: Daño moral, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1996, p. 562). La propia Corte Suprema de Justicia ha expresado que por la índole espiritual del daño moral debe tenérselo por configurado por la sola producción del evento dañoso, ya que se presume -por el grado de parentesco- la lesión inevitable de los sentimientos (CSJN, in re "Frida A. Gómez Orue de Gaete y otra c/Buenos Aires, Provincia de y otros", sentencia del 9 de diciembre de 1993; ED, "repertorio general", t. 155-159, p. 195).

Para establecer la cuantía del daño moral el juzgador debe sortear la dificultad de imaginar o predecir el dolor que el hecho dañoso produjo en la esfera íntima del reclamante, para luego fijar una indemnización en dinero que supla o compense el desmedro injustamente sufrido, por lo que más que cualquier otro rubro queda sujeto al prudente arbitrio judicial, que ha de atenerse a una recta ponderación de las diversas características que emanan del proceso (CNCiv., sala L, sentencia del 16 de junio de 2000; ED, 191-319).

La fijación del importe por daño moral es de difícil determinación, sujeta a la prudente ponderación sobre la lesión a las afecciones íntimas de los damnificados, los padecimientos experimentados, o sea, agravios que se configuren en el ámbito espiritual de las víctimas y que no siempre resultan claramente exteriorizados, hallándose así sujeto su monto a una adecuada discrecionalidad del sentenciante.
Resulta claro que la suma a establecer por este rubro no colocará al damnificado en la misma situación en que se encontraba con anterioridad al suceso. De todas formas el juzgador se ve compelido a determinar la indemnización; no se trata de compensar dolor con dinero, sino se trata de otorgar a los damnificados cierta tranquilidad de espíritu en algunos aspectos materiales de sus vidas a fin de mitigar sus padecimientos.
A tal efecto, deben ponderarse las especiales características del accidente, la entidad de las lesiones sufridas, así como la alteración del ritmo normal de vida que todo lo reseñado razonablemente origina.
En orden a su determinación, resultan pautas relevantes las circunstancias personales del damnificado, su sexo, edad, estado civil, profesión, etc.
No debe olvidarse que la finalidad de la indemnización es permitir al damnificado permanecer en la misma situación económica que tenía antes del accidente, lográndose de esta manera una compensación íntegra, inherente a la plena capacidad, que repare la merma de las posibilidades genéricas, mas debe evitarse que se produzca un enriquecimiento sin causa, mediante el otorgamiento de una indemnización excesiva.

El artículo 148 del Código Contencioso Administrativo y Tributario regula el supuesto de fijación judicial del importe del crédito cuando la existencia de éste se encuentra legalmente comprobada, aunque no su monto.
Es decir, faculta al juez a fijar por sí el monto del crédito, siempre que su existencia esté probada, aunque el damnificado no haya conseguido demostrar concretamente su importe.

Si se persigue una reparación por daños, la misma debe ser integral. Por lo tanto, en el caso, debe respetarse la moneda en que se efectuaron los gastos (dólares estadounidenses).

La Ley Nº 17.711 al reformar el artículo 1.113 del Código Civil consagró una presunción legal de culpa del guardián y de dueño no guardián. La denominada presunción legal de culpa, obedece a razones de política legislativa que condicen con la regla del favor victimae. El causante del daño, está precisado a producir prueba adversa a esa presunción legal y la falta o insuficiencia de esa prueba compromete su responsabilidad.

Los gastos kinesiológicos, de traslado y de medicamentos son aquellos orientados, al restablecimiento de la integridad psicofísica de la víctima del hecho. En efecto, dado que la integridad de la persona constituye uno de sus bienes fundamentales, debe reconocerse la facultad de lograr cuanto sea preciso para recuperar la salud o la incolumidad dañada, en cualquier grado que resulte lesionada y con prescindencia de las utilidades económicas que la víctima lograba o no con el ejercicio de sus aptitudes.

Los gastos médicos y de farmacia constituyen una consecuencia forzosa del accidente, de modo tal que el criterio de valoración debe ser flexible, no requiriéndose, por ende, prueba efectiva y acabada sobre la efectividad de los desembolsos y de su cuantía. Lo fundamental es que la índole e importancia de los medios terapéuticos a que responden los gastos invocados guarden vinculación con la clase de lesiones producidas por el hecho, es decir, que exista la debida relación causal. En efecto, los gastos de farmacia no siempre pueden ser suficientemente documentados.
En el contexto descripto, la jurisprudencia ha prescindido de la exigencia de prueba concreta y documentada de los gastos médicos y de farmacia necesarios para el tratamiento y recuperación de la víctima, dejando librado a la apreciación judicial la fijación del monto, siempre que la acreditación del perjuicio esté debidamente comprobada y tengan adecuación con la importancia del tratamiento.
Así se ha dicho que para la determinación de los gastos farmacéuticos efectuados a consecuencia de un accidente, deben gravitar factores tales como: lugar donde fue atendida la víctima, importancia y extensión de las lesiones sufridas, ausencia total de comprobantes, que determinarán el obrar prudente del magistrado en la ponderación del monto a fijarse, haciendo justo y equitativo uso de lo dispuesto por el artículo 165 de la ley ritual. (C.N. Esp. Civ. y Com., Sala IV, 30/4/82, E.D. 106-117). En otras palabras, la prueba de los gastos médicos y de farmacia no debe exigirse con un criterio riguroso y el juez se halla facultado para fijarlos razonablemente.
Tal presunción, aplicable a erogaciones de diversa índole, resulta rebatible por la prueba en contrario, cuya producción incumbe a quien alega la improcedencia del reclamo, contrariamente al curso natural y ordinario de las cosas. De todas maneras, ante la ausencia de toda constancia de dichos gastos, la indemnización debe otorgarse con prudencia, evitando que se configuren situaciones de enriquecimiento indebido.

Sabido es que los presupuestos básicos de la responsabilidad civil están dados por la acción, la antijuridicidad, el daño, la relación causal y la presencia de un factor de atribución. Haber sufrido un daño no constituye razón suficiente de por sí para merecer indemnización, sino que es necesario además que concurran los demás requisitos expuestos.

La responsabilidad profesional es aquella en la que se incurre al faltar a los deberes especiales que la profesión impone. Esto implica que cuando el profesional médico incurre en la omisión de las diligencias correspondientes a la naturaleza de su prestación asistencial, falta a su obligación y se coloca en la posición de deudor culpable.
Sus presupuestos, si bien son los elementos comunes a cualquier responsabilidad civil, en el caso específico de la responsabilidad de los médicos pueden traducirse en: a) un comportamiento propio, activo o pasivo; b) que viole el deber de atención y cuidado propio de la profesión médica, configurando un obrar antijurídico; c) que ese obrar antijurídico sea imputable al médico; d) que de ese obrar se siga un daño para el paciente y e) que el daño sufrido por el paciente guarde relación de causalidad adecuada con el hecho médico.

La culpa profesional es aquella en la que incurre una persona que ejerce una profesión, al faltar a los deberes especiales que ella le impone. Ello implica que todo individuo que ejerce una profesión, está obligado a poseer conocimientos teóricos y prácticos propios de ella, debiendo poner en su condena la previsión y la diligencia necesarias, pues de lo contrario responde de los daños y perjuicios que causare, sin que esta responsabilidad profesional civil pueda ser un obstáculo al progreso de la ciencia o la iniciativa, siempre que en la apreciación de la existencia de culpa se tengan en cuenta las necesidades de la actividad y los usos. (Del voto en disidencia parcial de fundamentos del Dr. Esteban Centanaro).

Dado que el Código Civil no hace diferencia entre caso fortuito y fuerza mayor, pueden definirse conjuntamente ambos conceptos como el hecho imprevisible o inevitable, ajeno al deudor, que impide absolutamente el cumplimiento de la obligación.
De tal definición surgen, asimismo, los caracteres constitutivos del hecho que lo configura, a saber: 1º) su imprevisibilidad, es decir, que supere la aptitud normal de previsión que sea dable exigir al deudor; 2º) su inevitabilidad, esto es, cuando acaeciere no obstante toda acción contraria del deudor; 3º) ser ajeno al deudor; 4º) ser actual; 5º) ser sobreviniente a la constitución de la obligación; y por último, 6º) ser impedimento absoluto para el cumplimiento de la obligación.
Específicamente referido a los fenómenos de la naturaleza, se ha dicho que constituyen casos fortuitos sólo cuando son extraordinarios y por su intensidad salen del orden común. Así, las lluvias que causan inundaciones configuran caso fortuito cuando exceden por su magnitud a las que han caído en épocas más o menos lejanas, pero no cuando son comunes o cuando pese a su intensidad, no son la causa adecuada del daño sino su causa ocasional (conf. Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Tº I, núms. 185 y sigtes., págs. 229 y sgtes. y citas jurisprudenciales efectuadas bajo el núm. 149).

Las transfusiones de sangre constituyen una actividad riesgosa debido a que el llamado “período de ventana” impide que los controles sobre la sangre donada detecten la presencia del virus HIV. Por tanto, el hecho de someterse a una transfusión expone a quien la recibe al riesgo de contagiarse el virus. En este punto fácil es advertir que el mencionado “período de ventana” constituye un riesgo ínsito a la práctica de las transfusiones de sangre, toda vez que es justamente ese período el que torna riesgosa a la actividad bajo estudio. Es decir que no se trata de un hecho extraño o ajeno, más allá de su posible previsión. Por tanto, no es posible encuadrar el “período de ventana” como un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor eximente de responsabilidad.

El carácter constitutivo, a los efectos de la transmisión del dominio del automotor, lo reviste la inscripción registral y no la comunicación de transferencia al Registro. Y ello no se conmueve -a los efectos fiscales- por el hecho de que tal comunicación lo exima de responder civilmente por los daños ocasionados por el automotor (art. 27 Dec-ley Nº 6582/58) puesto que, tal como se desprende de las normas transcriptas, el sujeto obligado al pago del gravamen es el titular del dominio y no el responsable civil, como parecería pretender el quejoso.
La obligación de efectuar la inscripción -dentro de los 10 días- que asume el adquirente del automóvil, cede en tanto el artículo 12 del Decreto -ley Nº 6582/58 establece los medios con que cuenta el titular del dominio para efectuar el trámite; y aún más, habilita a cualquiera de las partes a efectuarlo e incluso al propietario.

En el caso, se trata de determinar quién resulta ser sujeto pasivo de la obligación tributaria de pago de patentes sobre vehículos en general. El artículo 27 de la Ley Nº 22.977 exime al enajenante del automotor de la responsabilidad civil ante los daños y perjuicios causados por el adquirente en uso de la cosa riesgosa, cuestión enteramente ajena a lo debatido en autos, esto es, quien resulta ser sujeto pasivo de la obligación tributaria.
Sentado ello, cabe poner de resalto que, habiéndose realizado la denuncia de venta del automotor en el transcurso del año 1994, corresponde aplicar al respecto la Ordenanza Fiscal vigente en ese período, dictada mediante el Decreto Nº 505/94. Dicha normativa dispone, en su artículo 189, que son obligados al pago: “Los titulares de dominio, inscriptos en ese carácter en el Registro de la Propiedad Automotor, así como los poseedores a título de dueño son sujetos pasivos del gravamen y deben abonarlo hasta que no soliciten la baja pertinente”.
La circunstancias producidas en el presente se encuentran regidas por las disposiciones vigentes durante el período 1994 y, no habiéndose acreditado en autos la baja como titular del dominio ante la Dirección General de Rentas, sino simplemente la denuncia de venta correspondiente ante el Registro de la Propiedad Automotor, el demandado en autos es responsable por los gravámenes tributarios que pesan sobre el automotor y que hayan sido devengados en los período reclamados.
La eximición del titular por haber realizado la denuncia de venta correspondiente ante el Registro recién fue receptada en la Ordenanza Fiscal T.O. 1999. En sentido concordante, la Ley Nº 25.232 modificó el artículo 27 de la Ley Nº 22.977, imponiendo a los registros seccionales la obligación de notificar a las distintas reparticiones oficiales y/o municipales la denuncia de tradición del automotor, a fin de que procedan a la sustitución del sujeto obligado al pago del tributo, desde la fecha de la denuncia, desligando a partir de la misma al titular transmitente (conf. art. 1 Ley Nº 25.232).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por en primera instancia, en cuanto hace lugar a la demanda por daños y perjuicios interpuesta por la actora con motivo de las lesiones derivadas de un accidente al tropezar con una "gruesa" elevada sobre el enivel de las baldosas, perteneciente a la empresa EDESUR, ello así puesto que se encuentran configurados los presupuestos de responsabilidad del Estado local y de la emprea concesionaria.
La Ley de contratos de las Administraciones públicas del 18/05/95 optó por la solución tradicional, y estableció que en principio —según interpreta González Pérez— será el contratista el responsable de todos los daños y perjuicios que se ocasionen como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato. Son excepciones a esta regla general los siguientes supuestos: i) que los daños y perjuicios hubiesen sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, ii) que los daños se hubiesen ocasionado como consecuencia del proyecto elaborado por la Administración en el contrato de obras o en el de suministro, iii) que los daños se hubiesen ocasionado como consecuencia de un proyecto elaborado por un contratista distinto al que ejecute la obra y hubiese sido aprobado o asumido por la Administración (art. 219, LCAP) (cfr. Jesús González Pérez, ob. cit., p. 215).
Cabe señalar que en las causas “Camp” y “Novello” donde ésta Sala sólo endilgó responsabilidad al concesionario, por los daños ocasionados y eximió a la Ciudad del deber de reparar, el Tribunal dejó a salvo la posibilidad de atribuir responsabilidad al Estado local, independientemente de los debates en torno de sus características y presupuestos (cfr. al respecto Sala II de la Cám. Fed. de La Plata in re "Decilio, José O. y otros c/ Y.P.F. y otro s/ daños y perjuicios",11/5/2006; asimismo voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci en su voto como vocal de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza en los autos “Torres, Francisco c. Provincia de Mendoza” con fecha 4/04/1989, LL 1989-C, 514), y asimismo comentario al fallo de Cassagne, J. C., “La responsabilidad del Estado por omisión, La Ley 1989-C-512).
Y concluyó que, para que un daño generado por el contratista fuera atribuible a una omisión de control por parte del Estado, era necesario, que ello fuera objeto de una pretensión resarcitoria específica por parte de la accionante, así como de una argumentación jurídica al respecto y de prueba tendiente a acreditar la omisión (falta de servicio) del Estado local aspectos que no son necesarios analizar en el caso, en tanto el decisorio de grado endilgó responsabilidad al Estado local, extremo que se encuentra firme en éste punto.

Se desprende del artículo 1102 del Código Civil que la sentencia penal es la que reviste autoridad de cosa juzgada en sede civil en cuanto a la existencia del hecho y la participación del imputado; no así de modo inverso. En ese sentido, las cuestiones convenidas, homologadas o resueltas en sede laboral, como un desprendimiento específico del derecho civil “madre”, no podrían incidir válidamente a los fines de la determinación de la responsabilidad penal, que se rige por parámetros totalmente diferentes.

Se ha sostenido que el lucro cesante, como el daño emergente debe ser probado; la dificultad que presenta el primero es que sólo cabe incluir en este concepto los beneficios ciertos, concretos y acreditados que el perjudicado debía haber percibido, no incluyendo los hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna (conf. SAP Madrid, España, sec. 25ª, S 27-9-2006, nº 454/2006, rec. 67/2006, EDJ-2006/304335). Pues, tratándose de un daño cierto -constituido por las ganancias concretas dejadas de percibir por el damnificado-, éste no se presume y sólo puede ser reconocido cuando su existencia y cuantía se acredita mediante prueba directa que lo demuestre fehacientemente (conf. López Mesa, Marcelo - Trigo Represas, Félix A., Tratado de Derecho Civil. Cuantificación del Daño, La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 77 y ss.).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, no hacer lugar a la excepción de atipicidad manifiesta.
En efecto, el Juez de grado consideró que el hecho excedía las normas penales porque el conflicto se había ventilado en el Ministerio de Trabajo de la Nación y los titulares del inmueble (quienes lo habían dado en alquiler a la firma denunciante en autos) habían ejercido acciones civiles para obtener la restitución del bien.
Así, el Fiscal de grado sostuvo que los argumentos dados por el "A-quo" no eran relevantes para decidir la cuestión y que tampoco había fundado por qué la conducta enrostrada no pudo ser considerada como usurpación mediante amenazas.
En consecuencia, la circunstancia de que el conflicto también haya sido canalizado por las vías del derecho civil y laboral no necesariamente significa que con ello se agote el tratamiento de todas las aristas del caso. La comisión de un delito en el sentido del derecho penal también puede generar responsabilidad civil, lo que tampoco implica que la satisfacción de la pretensión civil tenga influencia sobre el juicio de subsunción jurídico-penal de la conducta.
Por tanto, tal como lo sostuvo el Ministerio Público Fiscal, se ha incurrido en un adelantamiento de la valoración de la prueba.

La relación de causalidad podría definirse como la vinculación externa, material, que enlaza el evento dañoso y el hecho de la persona o de la cosa (cfr. Bustamante Alsina, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997, p. 267), es decir que, para que la conducta del sujeto genere responsabilidad civil debe estar causalmente ligada con el resultado final, de modo que pueda afirmarse que dicha actuación ha funcionado como factor eficiente de su consumación.

En el caso, que la actora reclame ante esta instancia el reconocimiento de la responsabilidad del locatario comercial con argumentos que no fueron planteados al momento de iniciar la presente acción de daños y perjuicios no sólo resulta extemporáneo sino violatorio del derecho de defensa y de los consiguientes principios de congruencia y preclusión procesal (cfr. doctr. “Ianne Ricardo Osvaldo c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)”, Expte. 44779/0, Sala II, sentencia del 14 de julio del 2015).

En materia de daños y perjuicios resulta menester arribar a una convicción acerca de la producción del evento generador del daño, puesto que si su acaecimiento no logró ser acreditado en debida forma resultaría inoficioso expedirse acerca de la imputación y extensión de responsabilidad del demandado (cfr. doctr. Sala II en la causa “Diaz Ester c/ GCBA s/ daños y perjuicios (excepto resp. medica)”, Expte. EXP 26155/0, sentencia del 5 de agosto de 2014).

Las normas del Código Civil y Comercial relativas a la responsabilidad civil no son directa ni subsidiariamente aplicables a la responsabilidad del Estado (art. 1764 CCyC).

En materia de responsabilidad, el instituto de la asunción de riesgo, no tenía recepción expresa en el anterior Código Civil.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que la doctrina de asunción del riesgo ha sido sostenida especialmente en el marco de las competiciones deportivas -carreras de automóviles o de caballos- o de imprudente asunción de riesgos de otra índole -aceptación de ser transportado por un conductor alcoholizado o carente de permiso de conducir, o negativa de colocarse el cinturón de seguridad- pero siempre en el marco de riesgos anormales o extraordinarios (CSJN, “Pose, José Daniel c/ Pcia. de Chubut”, del 01/12/92, La Ley "on line", 942086).
El nuevo Código Civil y Comercial, en el artículo 1719, primer párrafo, ha receptado los principios que la doctrina y jurisprudencia venían postulando durante la vigencia de aquel cuerpo normativo.
De este modo, establece con toda claridad que la exposición voluntaria por parte de la víctima a una situación de peligro no justifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad. La norma impide, entonces, que la supuesta asunción o aceptación de riesgos por la víctima sea aducida para excusar la responsabilidad del dañador –o de los responsables indirectos-, o bien para excluir la aplicación de un factor de atribución objetivo expresamente establecido por ley (Lorenzetti, Ricardo Luis (director), “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Rubinzal Culzoni Editores, Tomo VIII, Santa Fe, 2015, pág. 1719).

La sentencia penal absolutoria con sustento en el beneficio de la duda en favor del imputado por no existir un juicio de certeza de la culpabilidad, no resulta idónea para vincular al juez civil, en tanto no constituye cosa juzgada en los términos del artículo 1103 del Código Civil. Ello es así, pues la absolución decretada en sede penal no se fundó en la inexistencia del hecho, sino en la ausencia de pruebas incriminatorias.

La ausencia de certeza en el ámbito penal para emitir una condena a raíz de un obrar negligente o imprudente, no proyecta sus efectos en sede civil.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto declaró la extinción de la acción contravencional y sobreseyó al encausado, en orden a la contravención prevista el artículo 57 del Código Contravencional.
Se le atribuyó al encartado el hecho ocurrido cuando alumnos de un establecimiento educativo procedieron a la toma del lugar, entendiéndose por dicho procedimiento la circunstancia de permanecer físicamente en él, pernoctar en su interior y disponer de las instalaciones, impidiendo y obstaculizando sin causa que justifique tal proceder, el ingreso del alumnado que no participaba en dicha medida, como así también de los profesores y autoridades, manteniéndose en dicho accionar pese a que sus progenitores habían sido notificados de la situación.
Sin embargo, en atención a las características del derecho penal y sin perjuicio de la responsabilidad parental receptada en los artículos 638 y subsiguientes del Código Civil, la responsabilidad por los daños causados por los hijos a la que aluden los artículos 1.754 y 1.755 hacen nacer una obligación -en sentido jurídico- en tanto deben "responder" o ser "responsables" por el daño padecido por otra persona, pero ello no rige en procesos como los ventilados en autos cuya finalidad, de naturaleza penal, difiere de la civil.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto a que al hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la actora por los daños y perjuicios producidos por el olvido de una gasa -oblito quirúrgico- en su abdomen, al practicársele una cesárea en el Hospital Público de la Ciudad, le atribuyó responsabilidad a los médicos cirujanos intervinientes.
Los codemandados -médico cirujano, médico residente y la citada en garantía-, se agravian por la responsabilidad que se les atribuye con fundamento en el hecho ajeno. Entienden que la solución del Juez de grado era simplista, toda vez que su “análisis del caso se limitó a establecer que los cirujanos son los jefes del equipo quirúrgico y por ello debe responder por sus colaboradores, es decir como si fueran sus `dependientes´…”
Al respecto, el Magistrado de grado señaló que establecida la infracción a deberes concretos de cuidado (antijuridicidad) por parte del médico cirujano y del médico residente, infracción causalmente conectada con un resultado externo, el oblito; corresponde imputar tal infracción a una conducta negligente (culpa) y atribuir el máximo de las consecuencias de la obligación reclamada por tal conducta (cfr. art. 902 del Cód. Civil)”
Es decir, que para resolver como lo hizo, tomó en consideración la actuación propia de los galenos. La sentencia de grado responsabilizó a los médicos por su propia conducta, situación de la que no se hace cargo la apelante.
Por lo expuesto, corresponde rechazar sin más el presente agravio.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, determinar que no pesa sobre las instrumentistas quirúrgicas codemandadas responsabilidad civil alguna por los daños padecidos por la actora como consecuencia del olvido de una gasa -oblito quirúrgico- en su abdomen, al practicársele una cesárea en el Hospital Público de la Ciudad.
Ello así, toda vez que no se encuentra probado en autos que las instrumentistas incumplieron algún deber a su cargo que implique hacerlas responsables jurídicamente por el daño objeto de autos.
En efecto, al ser preguntado sobre el procedimiento de recuento de gasas, el Jefe de División Obstetricia del Hospital en su declaración testimonial indicó que la instrumentadora quirúrgica debe efectuar el conteo de todas las gasas utilizadas durante la intervención previo al cierre de las paredes abdominales y, en caso de haber diferencias en el conteo, debe comunicárselo al cirujano a cargo.
A su vez, agregó que la instrumentadora recibe de la circulante una cantidad determinada de gasas y, al finalizar la intervención, debe coincidir el conteo.
Finalmente, aclaró que quien tiene la responsabilidad de que no suceda un olvido dentro de la cavidad abdominal es el cirujano a cargo.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, determinar que no pesa sobre las instrumentistas quirúrgicas codemandadas responsabilidad civil alguna por los daños padecidos por la actora como consecuencia del olvido de una gasa -oblito quirúrgico- en su abdomen, al practicársele una cesárea en el Hospital Público de la Ciudad.
Ello así, toda vez que no se encuentra probado en autos que las instrumentistas incumplieron algún deber a su cargo que implique hacerlas responsables jurídicamente por el daño objeto de autos.
Conforme la declaración testimonial de quien en el momento del hecho se encontraba a cargo del área quirúrgica del centro obstétrico del Hospital, en las cirugías como la de autos debían estar presentes dos instrumentadoras, una aséptica, que es la que está en la mesa atendiendo al cirujano y una circulante que es la que se ocupa del movimiento y el manejo externo de la mesa de operaciones. En cuanto a la contabilidad, señaló que es una tarea conjunta entre la instrumentadora aséptica y la instrumentadora circulante. Entre lo que está en la mesa y lo que se ha desechado, tiene que dar la cantidad que había sido entregada en un principio. Cuando se advierte la diferencia “la instrumentadora circulante en ese momento lo avisa de viva voz, se revisa normalmente la cavidad o se busca la gasa y se anota en el libro de cirugía (…) se dice de viva voz para que lo escuche el cirujano, y lo escuchen todas las personas que están en el quirófano y después se anota en el libro.”
Al respecto, cabe recordar que se encuentra controvertido el aviso a viva voz del conteo incorrecto por parte de la circulante codemandada. Ella afirma haberlo hecho, y el médico cirujano no recuerda el hecho, aunque sostiene que el aviso no surge de la historia clínica. Sin perjuicio de ello, cabe destacar que del Libro de Quirófanos de Obstetricia asiste razón a la instrumentista.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, determinar que no pesa sobre las instrumentistas quirúrgicas codemandadas responsabilidad civil alguna por los daños padecidos por la actora como consecuencia del olvido de una gasa -oblito quirúrgico- en su abdomen, al practicársele una cesárea en el Hospital Público de la Ciudad.
En efecto, y en lo que atañe a su tarea específica, ni de la lectura sistemática del Decreto Nº 1148/1999 -normas de organización y funciones del personal de instrumentación quirúrgica-, ni de la prueba obrante en autos, existen pruebas suficientes que prueben el incumplimiento de sus deberes específicos.

La relación de causalidad podría definirse como la vinculación externa, material, que enlaza el evento dañoso y el hecho de la persona o de la cosa (cfr. Bustamante Alsina, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997, p. 267), es decir que, para que la conducta del sujeto genere responsabilidad civil debe estar causalmente ligada con el resultado final, de modo que pueda afirmarse que dicha actuación ha funcionado como factor eficiente de su consumación (conf. autos “Gallardo Aurelio José c/ GCBA (Dirección de Gestión de Tránsito y Transporte) y otros s/ daños y perjuicios”, Expte. 17358/0, Sala II, sentencia 15 de agosto de 2013).

Cabe recordar que los presupuestos básicos de la responsabilidad civil están dados por la acción, la antijuridicidad, el daño, la relación causal y la presencia de un factor de atribución (conf. Bustamante Alsina, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 21, en coincidencia parcial). Haber sufrido un daño no constituye razón suficiente de por sí para merecer indemnización, sino que es necesario además que concurran los demás requisitos expuestos (conf. mi voto en “Villalba de Gómez Leticia Lilian c/ GCBA y otros s/ daños y perjuicios (excepto resp. médica)”, expte. 2366/2001, sentencia del 8 de abril de 2003).

La procedencia de responsabilidad de los profesionales médicos requiere un examen minucioso sobre aquellos deberes que corresponden a su cargo y lo efectivamente realizado; se impone recordar que nos hallamos ante una “obligación de medios”, donde el factor de atribución es subjetivo, la acreditación del nexo causal entre el daño y la actividad profesional resulta determinante e insoslayable (artículos. 512, 520, 901 a 903 y ss. del anterior Código Civil).
Sus presupuestos, si bien son los elementos comunes a cualquier responsabilidad civil, en el caso específico de la responsabilidad de los médicos pueden traducirse en: a) un comportamiento propio, activo o pasivo; b) que viole el deber de atención y cuidado propio de la profesión médica, configurando un obrar antijurídico; c) que ese obrar antijurídico sea imputable al médico; d) que de ese obrar se siga un daño para el paciente y, e) que el daño sufrido por el paciente guarde relación de causalidad adecuada con el hecho médico.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que declaró la inconstitucionalidad del artículo 39, inciso 1º, de la Ley N° 24557 (BORA 28242 del 04/10/95), en tanto vedaba la acción del dependiente contra el empleador, y del artículo 1º del Decreto 334/96 (BORA 28369 del 08/04/96), reglamentario del artículo 3º de la Ley N° 24557.
El Gobierno local defendió la constitucionalidad del artículo 39 de la Ley 24557.
Afirmó que, como empleador, se encontraba legalmente eximido de responsabilidad civil por los accidentes laborales, toda vez que no incurrió en dolo y no intervinieron en el suceso cosas o personal por el que deba responder conforme las disposiciones del Código Civil. En consecuencia, calificó como arbitraria a la sentencia de grado por apartarse del derecho aplicable y la prueba producida afectando el principio de defensa en juicio y el derecho constitucional al debido proceso.
Uno de los fines que se propone la Ley 24557 sobre Riesgos del Trabajo es “reducir la siniestralidad laboral a través de la prevención de los riesgos derivados del trabajo” (art. 1°, ap. 2, inc. a). A tal efecto, establece un mecanismo especial (arts. 4° y 5°). Las partes involucradas en la relación de trabajo (empleado y empleador) deben adoptar las medidas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo, asumiendo compromisos concretos para cumplir con las normas sobre seguridad e higiene en el ámbito laboral (cf. art. 4°, ap. 1). El régimen prevé una reparación tarifada y limitada en montos máximos, que tiene en cuenta –principalmente– para el cálculo indemnizatorio a la pérdida de la capacidad de generar ganancias del trabajador, es decir, el lucro cesante (cf. arts. 12, 14 y 15).
La norma cuya constitucionalidad se debate en autos ha sido derogada por medio de la Ley 26773, con posterioridad a la primera manifestación de la enfermedad de la actora. En concreto, el artículo 39, inciso 1, de la LRT significó un cambio en la solución consagrada en los sistemas establecidos por las Leyes 9688 (BORA 6530 del 21/10/1915) y 24028 (BORA 27286 del 17/12/91), pues eliminó la posibilidad de que el trabajador o sus causahabientes reclamasen un resarcimiento con fundamento en el derecho común, dejando a salvo la responsabilidad civil derivada del artículo 1072 del derogado Código Civil, es decir, los casos de dolo del empleador.
El trabajo en todas sus formas ha sido objeto de especial tutela en el ámbito local y nacional (cf. arts. 43 de la Constitución local y 14 bis de la CN), protección reforzada a partir de los textos internacionales incorporados al plexo constitucional (cf. art. 75, inc. 22, de la CN).
Como sostuvo el magistrado la inconstitucionalidad del artículo 39, inciso 1, de la Ley 24557 ha sido declarada por la CSJN a partir del precedente “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industrial SA”, del 29 de septiembre de 2004 (publ. en Fallos, 327:3753). Tanto en dicha decisión como en otras posteriores (entre ellas: “Díaz, Timoteo Filiberto c/ Vaspia SA”, del 07/03/06, en Fallos, 329:743; “Ávila Juchani, Nicolás Urbano c/ Decsa SRL”, del 28/03/06), se descalificó la solución que veda al trabajador o sus derechohabientes la posibilidad de reclamar con fundamento en el derecho civil, entendido este último como expresión del principio general de la responsabilidad (alterum non lædere) derivado del artículo 19 de la Constitución Nacional.
En síntesis, el alto tribunal resolvió que la exclusión que se hallaba inserta en el artículo 39, inciso 1, de la LRT no se condecía con los preceptos constitucionales de protección al trabajador, de asegurar condiciones dignas y equitativas de trabajo (art. 14 bis), igualdad de tratamiento ante la ley (art. 16) ni contempla la integridad psíquica y moral como parte integrante de los derechos fundamentales del ser humano.
Resulta fácil advertir rubros reclamados en la demanda y luego probados en el trámite de la causa (incapacidad sobreviniente, daño moral, pérdida de chance y tratamiento psicológico) que exceden del marco del lucro cesante considerado indemnizable por el régimen especial de la LRT. Lo expuesto se traduce en que la aplicación de aquel régimen redundaría en un menoscabo sustancial a los derechos reseñados.
En consecuencia y por aplicación de la doctrina del máximo tribunal, no se advierte un error en la posición asumida por el magistrado de primera instancia al admitir la posibilidad de que la actora reclamara una reparación plena del perjuicio sufrido.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en un reclamo de indemnización por los daños sufridos a raíz de la enfermedad profesional padecida en sus cuerdas vocales.
El juez de grado dispuso que debía restarse de las partidas indemnizatorias aquí en debate el importe ya percibido por la actora en el marco del régimen de la Ley N° 24577, en tanto aquel y el de la responsabilidad civil no resultan acumulables.
La actora no discutió haber recibido dicho pago por parte de la ART, sino que argumentó que, toda vez que era “a cuenta”, no estaba obligada a aceptarlo (cf. arts. 867 y 869 del Cód. Civil y Comercial) y solo corresponde detraerlo “de los intereses generados por el capital que se debe desde la fecha de la primera manifestación".
De la documentación acompañada por la apoderada de Galeno ART SA, se desprende que el 17 de enero de 2012 la actora habría recibido la suma de setenta y seis mil doscientos ochenta y seis pesos con cuarenta y dos centavos ($76.286,42) referida al pago de prestaciones dinerarias correspondientes a la Ley N° 24557.
A su vez, de los términos de la demanda iniciada el 9 de agosto de 2013 no surge que la actora haya efectuado manifestación alguna sobre este hecho ni menos aún una reserva sobre los intereses correspondientes.
En nuestro ordenamiento no se presume la renuncia tácita de derechos (art. 874 del Cód. Civil [actual 948 en el Cód. Civil y Comercial]). Sin embargo, la solución específica en materia de obligaciones de dar dinero del artículo 624 del Código Civil entonces vigente (con cierta similitud respecto al actual 899, inc. c, del Cód. Civil y Comercial) establecía que la recepción del capital por el acreedor sin reserva alguna sobre los intereses extingue la obligación del deudor respecto de ellos.
En este aspecto, entonces, no se advierte error en lo decidido por el magistrado de primera instancia. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas).