En el requerimiento fiscal de elevación a juicio, la imputación debe ser clara, describiéndose con precisión la conducta reprochada con el objetivo de que el acusado pueda defenderse al efectuar su descargo, garantizándose de esta manera el derecho a ser oído.

Entre el hecho intimado al declarar los imputados a tenor del artículo 41 de la Ley de Procedimiento Contravencional, la acusación y el considerado en la sentencia debe existir un vínculo que debe permanecer incólume a fin de no violentar el derecho de defensa.

En los casos en que la acusación se limite exclusivamente a una contravención dolosa, la condena en forma culposa devendrá siempre en estado de indefensión para el imputado; resultando ella inadmisible y de imposible confirmación.

En la evolución lógica de la etapa de indagación preparatoria, la imputación dirigida a varios encausados no puede permanecer invariable ya que a medida que se producen las tareas de investigación preparatoria y se incorporan nuevas probanzas, puede verse conmovida la hipótesis inicial.No habrá una variación del hecho cuando se produzca un cambio en los elementos secundarios, de esta manera la circunstancia de haber en principio imputado la portación de un arma de fuego en forma individual respecto de cada uno de los encausados para luego tildarla de “compartida” no importa dejar incertidumbre sobre el objeto de la imputación ni les ha quitado la posibilidad del conocimiento necesario para llevar adelante la defensa, por cuanto la intimación inicial abarcaba la posibilidad de que, en definitiva, todos los imputados hayan participado en la conducta prohibida. De esta manera no se advierte una variación sustancial de la plataforma fáctica, sino que por el contrario, el avance de la investigación permitió precisar más acabadamente la conducta reprochada.

El proceso contravencional exige una imputación concreta de un hecho, que se va intensificando a medida que se desarrolla. Dicha imputación, en el curso del procedimiento, se manifiesta en actos esenciales, entre los cuales se encuentra el requerimiento de juicio, la acusación y la sentencia. La específica atribución de una contravención resulta necesaria para asegurar efectivamente la defensa en juicio, porque toda persona ha de saber con respecto a qué hechos particulares y concretos ha de encarar su defensa, de modo que el Juez, si bien puede valorar circunstancias no tenidas en cuenta por el acusador, no puede ir mas allá de la plataforma fáctica atribuida por aquél, pues ella se encuentra delimitada por la acusación fiscal.

Si bien el objeto de la sentencia no puede exceder la base fáctica consignada en la acusación, el Tribunal no está sujeto a la apreciación jurídica del suceso, sino que tiene el deber de examinarlo, por sí mismo, desde todos los puntos de vista jurídicos. Ello comprende no sólo la subsunción legal del hecho, sino también la valoración jurídica de las circunstancias agravantes y atenuantes (arts. 40 y 41 CP) en torno a la medida de la culpabilidad y a la luz de criterios preventivos, a partir de los cuales establecerá no sólo el monto punitivo sino también la modalidad de ejecución.

En virtud del principio del sistema acusatorio, el juez no puede extender el procedimiento a personas distintas ni a otros hechos del mismo autor; sólo los sucesos alegados por la acusación pueden conducira una condena. Sin embargo, de ello no cabe deducir per se que el sistema acusatorio se vea vulnerado porque el Sentenciante imponga una pena mas gravosa que la solicitada por el fiscal.(del voto en disidencia del Dr. Saez Capel).

Sabido es que en virtud de la particularidad de la materia de faltas, se confiere al Ministerio Público Fiscal un espectro de actuación de diferente envergadura respecto de los regímenes contravencional y penal, en los que la tarea de reconstrucción histórica de la realidad atribuida a través de la actividad probatoria posee una importancia fundamental en la suerte de la pretensión punitiva.
Lo contrario sucede en el procedimiento de faltas, diseñado en base a una acusación que se sostiene en un acto administrativo, el cual en nuestra Ciudad adquiere presunción de legitimidad de conformidad con lo establecido en el artículo 12 del Decreto Nº 1510/97. Es por ello que el acusado en una causa de faltas está llamado a revertir la imputación así formulada, pues, de otra forma, las actas hacen plena prueba de los hechos allí descriptos -artículo 5º de la Ley Nº 1.217-.
A tal punto esta peculiaridad influye en la participación de los sujetos del proceso, que el Ministerio Público Fiscal se exime en la práctica de actuar en gran cantidad de juicios como criterio de actuación, sin que ello implique la desaparición de la pretensión punitiva por parte de la administración. En esas causas no puede decirse que se haya vulnerado el principio acusatorio o que el Juez deba directamente absolver so riesgo de vulnerar el principio de congruencia entre la acusación y la sentencia, ya que evidentemente la imputación viene determinada, como se dijo, por el tenor del documento que la instrumenta y el desempeño de la fiscalía resulta eventual.
Es que “... en materia de faltas no rigen las mismas normas que caracterizan el sistema acusatorio previsto para la materia contravencional, al ser facultativa la intervención tanto del fiscal como del defensor, de acuerdo con lo dispuesto por el ordenamiento jurídico de la Ciudad que estableció un régimen específico, donde integró la instancia administrativa regulando la intervención de una serie de funcionarios en salvaguarda del interés del estado” (causa nº 165-00-CC/2004. “Rueda, Oscar s/ exceso de velocidad y otras - Apelación”, rta. el 07/07/2004; criterio seguido en causas nº 231-00-CC/2004, “De Blas, Domingo s/Exceso de velocidad - Apelación”, rta. el 14/09/2004 y nº 270-00-CC/2004, “Gral. Tomás Guido S.A. s/ violar luz roja y otras - Apelación”, rta. el 11/05/2005).

A la hora de efectuar una imputación penal, hay quienes sostienen, que es necesario que se lo haga junto al análisis de la conducta desplegada por la víctima en el delito o contravención de que se trate, es decir establecer si un determinado comportamiento de la víctima repercute favorablemente en la valoración jurídica del comportamiento del autor.
Para ello resulta indispensable analizar qué se entiende por consentimiento. Algunos autores sostienen que existe consentimiento cuando la víctima acepta, en determinadas condiciones, que el autor realice la conducta que constituiría delito sin dicha aprobación (Mir Puig, Santiago, Derecho Penal, Parte General, pág. 497); volenti non fit injuria: frente al que lo acepta no tiene lugar ningún injusto (Zaffaroni, pág.475).
Ahora bien, sin perjuicio de la naturaleza dogmática de la conformidad del afectado, -la doctrina tradicional distingue entre un consentimiento excluyente de la tipicidad y otro justificante-, lo cierto es que el consentimiento puede determinar la exclusión del injusto contravencional y/o penal.

Si bien es cierto que tras el dictado de determinados precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (“Tarifeño”, rto.: 28/12/1999; “Santillán”, rto: 13/08/1998, Fallos 321:2021; “Marcilese”, rto.: 15/08/2002, Fallos 325:2005; “Mostaccio”, rto.: 17/02/2004) existió un amplio debate doctrinario a los fines de determinar qué debía entenderse por acusación, ello actualmente se encuentra resuelto.
En efecto, tales discusiones fueron zanjadas definitivamente por el Máximo Tribunal con el dictado del fallo “Del’Olio” (D. 42 XLI, rta.: 11/07/2006), donde reconoció que “la acusación” debe estar necesariamente integrada por el requerimiento de elevación a juicio (artículo 346 del Código Procesal Penal de la Nación.) y por el alegato de condena (artículo 393 del Código Procesal Penal de la Nación.), actos procesales que a su vez deben haber sido formulados por idéntico sujeto procesal (ver en tal sentido el análisis desarrollado por Andrea Paola Costa - Juan Manuel Neumann, Un paso más hacia el final del querellante adhesivo a propósito del fallo “Del’Olio” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en Nueva Doctrina Penal, 2007/A, Editores del Puerto, pgs. 181/219, particularmente p. 201).

Los elementos fácticos requeridos en la omisión impropia, de acuerdo con los requisitos postulados por la mayoría de la doctrina que admite estas figuras, son: en primer lugar, se debe verificar un no hacer, es decir una omisión de la conducta ordenada a través de una norma imperativa; en segundo, debe acreditarse la posición de garante del sujeto activo; en tercero, se debe probar el resultado lesivo, que, por último, debe ser atribuido al autor mediante un nexo de evitabilidad.

La declaración de inimputabilidad debe ser argumentada y basada en la totalidad de las pruebas incorporadas al legajo y no apoyarse en un único informe pericial; los datos que dimanan de un peritaje sólo constituyen un aporte a la investigación y no pueden ser aislados de los restantes elementos de juicio ( C.C.C., Sala V, c. 12708, “Leporace, Gustavo F.” rta.: 23/12/1999, del voto de los Jueces González Palazzo y Filozof), debido a que no se puede adoptar en un pronunciamiento los resultados de un especialista sin haberlos controlado (C.C.C., Sala V, c. 23.967, “Amato, Maximiliano Antonio”, rta.: 29/03/2004).

A fin de evitar que sea vulnerado el derecho de defensa, en los casos en los que no se pueda tener por acreditado la comisión de ciertos delitos pero sí puedan probarse otros, es adecuado que el titular de la acción efectúe una acusación subsidiaria o alternativa, la que “ ... supone que el acusador pondrá en juego las hipótesis posibles, cuidando de describir todas las circunstancias necesarias para que puedan ser verificadas en la sentencia, sin perjuicio de ordenar el escrito de manera que permita entender cuál es la tesis principal y cuál o cuáles las subsidiarias o alternativas. Una acusación construida de esa forma permite la contestación defensiva, la prueba y la decisión; se observa claramente cómo ella es el pilar fundamental que permite el ejercicio idóneo del derecho de defensa …” (Maier, Julio B.J. ob.cit., pág 574).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto rechaza el planteo de nulidad.
En efecto, la Defensa sostiene que la presente acusación vulnera el principio del "non bis in idem" por la existencia de una nueva causa en su contra, en razón de la presunta violación de clausura sobre el inmueble en cuestión.
Ello así, se desprende que en la presente causa se le endilga al imputado el haber permitido el ingreso a su local de una cantidad personas superior a la capacidad autorizada, falta prevista en el artículo 2.1.3 de la Ley N° 451, mientras que en el legajo en trámite ante el Equipo de la Unidad Fiscal, se le imputa haber violado la clausura que pesaba sobre el local de marras, en clara contravención a lo dispuesto por el artículo 73 del Código Contravencional de la Ciudad.
Así, de lo antedicho se desprende que, si bien existe identidad de persona, ni las conductas atribuidas ni el motivo del reproche son los mismos. De esta manera, no se le está imputando al infractor dos veces el mismo hecho sino que las acciones iniciadas en su contra responden a diferentes infracciones, lo que resulta claro si se advierte que se puede violar la clausura sin permitir el ingreso de mayor cantidad de personas de las autorizadas.
Por tanto, no se encuentra vulnerada la garantía constitucional que veda la persecución penal múltiple.

Si se trata de una acusación, tendrá que ser una acusación fundada; esto no significa que ya debe hallarse probado el hecho, porque ello significaría una distorsión de todo el sistema procesal. La acusación es un pedido de apertura a juicio, por un hecho determinado y contra una persona determinada, y contiene una promesa, que deberá tener fundamento, de que el hecho será probado en el juicio. Supongamos que un Fiscal acusa, pero no ofrece ninguna prueba o presenta prueba notoriamente insuficiente, inútil o impertinente. Esa acusación carecerá de fundamento y tendrá un vicio sustancial, ya que no se refiere a ninguno de los requisitos de forma, sino a las condiciones de fondo necesarias para que esa acusación sea admisible (Binder, Alberto, en “La fase intermedia, control de la investigación”, artículo de doctrina publicado en el Instituto de Ciencia Procesal Penal”).

La regla de correlación entre la acusación y la sentencia no se extiende, como principio, a la subsunción de los hechos bajo conceptos jurídicos.
El tribunal que falla puede adjudicar al hecho acusado una calificación jurídica distinta a la expresada en la acusación (…) lo que interesa es el acontecimiento histórico imputado, como situación de vida ya sucedida (acción u omisión), que se pone a cargo de alguien como protagonista, del cual la sentencia no se puede apartar porque su misión es, precisamente, decidir sobre él (Maier, Julio B., Derecho Procesal Penal, Tomo I, Ed. Del Puerto S.R.L., 1996, p. 569). Ello así siempre que no signifique una sorpresa para quien se defiende ni constituya una interpretación irrazonable en contra del imputado.

En el caso, corresponde confirmar la absolución del encartado.
En efecto, la "a quo" evaluó que el cuadro probatorio generaba duda respecto a la forma en que habrían ocurrido los hechos, de modo que no resultaba claro el tiempo y lugar de su acaecimiento como tampoco se habían podido corroborar algunas circunstancias descriptas en la acusación.
Ello así, la modificación de las circunstancias en que habrían tenido lugar los eventos imputados determina una acusación vaga e imprecisa que afecta la garantía de defensa en juicio por indeterminación de los hechos enrostrados e incongruencia entre los descriptos en el requerimiento de elevación a juicio y aquellos comunicados en el alegato de apertura del debate ––y que fueron mantenidos al cierre del juicio––.

El encargado de hacer el recorte de los hechos es el Ministerio Público Fiscal en su acusación. Si existen ciertos elementos en la causa que apoyan una hipótesis más grave del suceso investigado -a modo de ejemplo, dos testigos declaran que se dio una circunstancia que se subsumiría en una agravante-, y el Fiscal decide por acción u omisión no introducirlos en su acusación, esa hipótesis más grave quedará descartada. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. De Langhe)

En el caso, corresponde rechazar el agravio referido a la violación al principio de legalidad y confirmar la sentencia apelada.
En efecto, se agravia la defensa al entender que el encartado fue acusado por hechos que nunca le fueron endilgados en tanto el Fiscal hizo referencia a la "Convención de Belem do Pará" ya que el hecho fue producto de un conflicto familiar siendo que la mujer del imputado la victima.
Si bien el Fiscal trajo a colación las disposiciones del instrumento internacional referido, del acta de debate no se desprende que haya formulado acusación en los términos del artículo 244 del Código Procesal Penal de la Ciudad en términos que se relacionen con la violencia contra la mujer.
Por otra parte, durante el transcurso del juicio oral y público ambas partes tuvieron la posibilidad de presentar su hipótesis del caso y de producir toda la prueba para sustentarlo. El titular de la acción está facultado para invocar los instrumentos internacionales que considere pertinentes, lo que no puede traducirse en una violación al principio de legalidad tal como pretende el recurrente.
Amén de ello, no he ha verificado referencia alguna a la Convención de Belém do Pará –o a una supuesta “violencia contra la mujer”– para sustentar los hechos que tuvo por acreditados.
Ello así, aún ante la hipótesis que el imputado fuera condenado por conductas relacionadas con este supuesto, lo cierto es que el principio que se vería afectado, en tal caso, es el de congruencia, no así el de legalidad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución que rechazó la suspensión del proceso a prueba.
En efecto, el instituto regulado en el artículo 45 del Código Contravencional debe ser interpretado y aplicado a la luz de los principios constitucionales que rigen en el ámbito local: el sistema acusatorio, la inviolabilidad de la defensa en juicio y la autonomía funcional y autarquía del Ministerio Público dentro del Poder Judicial, a fin de asegurar, la estricta separación que debe existir entre las funciones de acusar y sentenciar, separación que justamente, viene a resguardar la imparcialidad y la defensa en juicio. (Cf. TSJ, in re: "Jiménez, Juan Alberto”, del voto de los Dres. Luis F. Lozano y José O. Casás.- Cámara deApelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas Causa Nº 851-00/CC/2015)
Ello así, cuando el derecho a solicitar la “probation” no haya sido ejercido respetando las pautas legales, los Magistrados mantienen incólume su potestad de controlar que “los representantes del ministerio fiscal formulen, motivada y específicamente, sus requerimientos” en todo dictamen o presentación, teniendo a su alcance la herramienta de la nulificación para aquellos supuestos en que estos últimos por carecer de fundamentos válidos se conviertan en arbitrarios (conf. art. 42 del C.P.P.C.A.B.A.).

En el caso, corresponde confirmar la decisión que rechazó el pedido de aplicación del instituto de la suspensión del juicio a prueba respecto del contraventor.
En efecto, en el sistema acusatorio (art. 13.3 Constitución CABA), la voluntad persecutoria se encuentra en cabeza del Ministerio Público Fiscal -como organismo con autonomía funcional- (art. 13.3 CCABA y art. 1 ley 1903), por lo cual, ante su independencia de actuación, cualquier directiva expresa o tácita que provenga de otro poder del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires la convierte en antijurídica.
Ello así, por expresa aplicación de la ley (art. 45 CC), la negativa fundada del Fiscal de arribar a un acuerdo vincula al Juez, al haber superado el control de legalidad y razonabilidad por parte de éste.

En el caso, corresponde tener por desistida a la parte querellante en el presente proceso.
En efecto, la parte querellante no presentó requerimiento de elevación a juicio en el plazo legal.
A partir del fallo “Del’Olio” (Fallos: 329:2596), la Corte Suprema de Justicia de la Nación reconoció que la acusación debe estar necesariamente integrada por el requerimiento de elevación a juicio (art. 346 del CPPN) y por el alegato de condena (art. 393 del CPPN), los que a su vez deben haber sido formulados por idéntico sujeto procesal.
La jurisprudencia de la Cámara Nacional de Casación Penal se ha hecho eco en resoluciones más recientes de lo sostenido por la Corte Suprema, por ejemplo en la causa “Alitisz”.
Ello así, la providencia que rechazó el planteo de apartamiento de la querella, debe revocarse.

En el caso, corresponde confirmar la resolución que rechazó el planteo de apartamiendo de la querella.
En efecto, de acuerdo con lo resuelto en el precedente “Abraham”, de esta Sala (causa nº 3259/00/11, rta.: 6/9/2012), la falta de formulación de la acusación por la querella no apareja el desistimiento tácito de su rol procesal, en tanto ese supuesto no se encuentra previsto como causal de abandono de la acción, conforme el artículo 14 Código Procesal Penal.
Del precedente “Del’Olio” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 329:2596) no se infiere la solución del apartamiento. En el marco de ese proceso la querella había omitido la presentación del requerimiento de elevación a juicio, pero sí lo había hecho la Fiscalía. Así resolvió que el querellante había perdido la posibilidad de integrar en el transcurso del debate la acusación no formulada previamente, la facultad de alegar y de solicitar la imposición de una pena, pero ello no implicó el apartamiento de su rol, sino más bien la pérdida de los derechos procesales vinculados al acto precluido.
Desde esta óptica, admitir la separación del rol de querellante en este caso importa una creación pretoriana de un supuesto de desistimiento tácito de la querella no previsto por el legislador para los delitos de acción pública. (Del voto en disidencia de la Dra. De Langhe)

En el caso, corresponde tener por desistida a la parte querellante en el presente proceso.
En efecto, la circunstancia de que la querella no haya requerido la elevación a juicio al momento de ser notificada en los términos del artículo 207 del Código Procesal Penal importa lisa y llanamente el desistimiento de la acción por su parte.
El Código Procesal Penal impone a la querella una actividad proactiva, actividad ésta que se ha visto truncada a partir de su omisión de requerir de elevación a juicio, lo que
impide tenerla como parte en este proceso. Ello se colige a partir de interpretación armónica de las normas del Código Procesal Penal pues, si la posibilidad de ser tenido por parte querellante es admisible hasta el quinto día de formulado el requerimiento de elevación a juicio (art. 11), una vez formulado aquel por el Ministerio Público Fiscal, le queda vedada la posibilidad de intervenir como parte.
Ello así, al no haber ejercido la querella su derecho a requerir en la oportunidad procesal, ello ha importado un abandono de la acción, pues ningún acto o derecho podrá ejercer si no acusó. Al no ser parte, no podrá impugnar prueba en la audiencia del artículo 210 del Código Proceasl Penal, no podrá recurrir (art. 277 y 279 y cctes del CPPCABA), no podrá ejercer ninguno de los derechos que el Código le acuerda durante el debate (arts. 227 y cctes), como ser, plantear cuestiones previas (art. 228 CPPCABA), interrogar a los testigos (art. 236 del CPPCABA), alegar (art. 244 del CPPCABA) y menos aún recurrir una eventual sentencia absolutoria.

En el caso, corresponde confirmar la absolución del delito de daños enrostrado a los imputados.
Obran los requerimientos de juicio en el que el titular de la acción le atribuye a los imputados el hecho de haber provocado la rotura de un vidrio y de una puerta en el interior de un Hospital. Tales conductas son encuadradas por el titular de la acción como constitutiva del delito de de daño (art .150 del CP).
En efecto, de las imágenes de la cámara de seguridad del hospital, no se puede distinguir quien es la persona que efectivamente daña el vidrio. Sólo puede observarse que el vidrio de la puerta fue roto desde afuera.
Ello así, la sola circunstancia de que se hayan acercado a la puerta dañada no demuestra que hayan sido precisamente ellos los autores del delito.
Lo mismo puede decirse respecto del hecho de que se los pueda observar unos minutos antes, cuando salían del hospital, pues ello no resulta suficiente a los fines de alcanzar el grado de certeza para vincularlos con la efectiva comisión del daño producido minutos después.

En el caso, corresponde declarar la nulidad del requerimiento de juicio y de lo obrado en consecuencia.
En efecto, en autos se ordenaron medidas a fin de individualizar a quienes ocupan la finca.
Se libró mandamiento dirigido a efectos de determinar a los presuntos intrusos y de notificarlos que debían abandonar la finca y presentarse en la fiscalía interviniente en los términos del artículo 161 del Código Procesal Penal.
A raíz de su diligenciamiento se logró identificar tan sólo a uno de los ocupantes, quien recibió el instrumento cuya notificación se hacía extensiva a los restantes habitantes del sitio, sin perjuicio de mencionarse que el referido no fue luego imputado en la causa.
No se produjo ningín elemento probatorio que permita vincular –de algún modo- a los encausados con la comisión del hecho investigado.
La acusación erigida, en virtud de la cual se pretende llevar el caso a juicio, se basó únicamente en la comparecencia de los encausados a la fiscalía, desconociéndose si ello respondió a una presentación espontánea, por tener conocimiento de que el lugar podría ser desalojado o a efectos de prestar declaración, ocasión en la que se realizó respecto de aquellos la audiencia de intimación del hecho.
La sola presentación de los encausados en la sede Fiscal sin la corroboración de algún otro extremo que pudiera vincularlos "prima facie" al ilícito que se pesquisa no resulta suficiente a fin de fundar el estado de meridiana certeza que impone la elevación a juicio de los actuados.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que decidió apartar a la querella.
En efecto, a partir del fallo “Del’Olio (D. 42 XLI, rto: 11/07/2006), la Corte Suprema de Justicia de la Nación reconoció que la acusación debe estar necesariamente integrada por el requerimiento de elevación a juicio (artículo 346 del Código Procesal Penal de la Nación ) y por el alegato de condena (artículo 393 del Código Procesal Penal de la Nación) los que a su vez deben haber sido formulados por idéntico sujeto procesal. (Del voto en disidencia del Dr. Bosch)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia en cuanto condenó al encausado por uno de los hechos investigados y lo absolvió en relación a otros dos hechos restantes.
En efecto, al aplicar la regla de subsidiariedad en el concurso aparente de normas, una vez concluida la falta de prueba con respecto a las amenazas agravadas, correspondía al sentenciante verificar subsidiariamente si se encontraban acreditados los elementos típicos del delito de abuso de armas, y de hecho así lo hizo en la sentencia atacada.
En este segundo análisis, al advertir que la prueba no rrojaba certeza sobre el particular, acertadamente resolvió absolver al encausado en orden al hecho por el que fuera acusado en el debate.
Ni siquiera en función del principio "iuria novit curia" el Juez de grado podía condenar al imputado por el delito de portación de arma de fuego sin la debida autorización legal, no sólo porque el arma no fue secuestrada, sino además porque ese extremo no formó parte de la acusación en el debate, por lo que los elementos típicos de la figura ni siquiera fueron discutidos en el juicio.
Ello así, al no haberse secuestrado el arma, se desconoce si se trataba de un arma de fuego, una réplica, si tenía (o no) aptitud para el disparo, no obrando en autos informe pericial alguno que pudiera ilustrar al respecto.
Asimismo dado que los extremos típicos de una portación no han sido oportunamente debatidos en el juicio, tampoco el imputado pudo defenderse de ello con la asistencia técnica que lo representaba.

El principio acusatorio no se ve afectado por la modificación de las pautas de conducta que efectúe el Juez en el marco de una suspensión de juicio a prueba acordada por las partes ya que su función es asegurar el debido respeto a las garantías del imputado frente a la persecución estatal, concentrándose su actividad en la función de control y no sólo en una mera contemplación del transcurso del proceso.
El sistema acusatorio implica que las funciones estatales de perseguir y juzgar se encuentran desdobladas; ello en razón de que es un órgano distinto a los jueces el encargado de excitar la actividad de éstos.
No puede haber actuación de oficio y los magistrados retornan al rol de terceros imparciales encargados de resolver los puntos que las partes debaten.
Esta separación entre el que acusa y el que juzga, como así también el ejercicio y mantenimiento de la acción por el que acusa, resultan los elementos esenciales del sistema acusatorio formal (Asencio Mellado, José María, Principio acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal, Madrid, 1991, pag. 17/18; Armenta Deu, Teresa, Principio acusatorio y Derecho Penal, Barcelona, 1995, pag. 31/32, cit. por Gil Lavedra, Ricardo, “Legalidad vs. acusatorio -una falsa controversia-” en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal Nº 7, Ad Hoc, pag. 836).
Ello veda al Juez la posibilidad de requerir o ejercer funciones de impulso de la acción de oficio, esto es, sin que exista un actor que lleve adelante ese impulso y sostenimiento de la acción, necesario para que exista una contienda susceptible de habilitar la jurisdicción.
El sistema acusatorio es un principio que garantiza la estricta separación de funciones persecutorias y decisorias -en cabeza de órganos públicos diferentes- y la realización efectiva de la garantía de imparcialidad del Tribunal, aunque “...la extensión y aplicación del principio acusatorio consagrado en nuestra Constitución, debe ser valorada con sujeción a las circunstancias presentadas en cada caso y teniendo en mira los fundamentos de su consagración, por la que se procura que no haya ejercicio de la jurisdicción sin ejercicio de acción, que el juez no disponga de poder autónomo de impulsión de la acción...” (del voto de la Dra. Conde, TSJ, Expte. Nº 1526 “Melillo, Carmen y Viera, Adrián s/ art. 72 –Apelación -s/recurso de inconstitucionalidad concedido”, rta. el 11/9/02).

Los actos fundamentales del proceso deben llevarse a cabo sobre la misma base fáctica imputada, resulta esencial que el imputado conozca cual es el hecho que se le atribuye, ya que a partir de dicho dato recién podrá comenzar a elaborar su defensa y que ello sea adecuadamente circunscripto desde los orígenes hasta el fin del proceso, si es que se pretende respetar el principio de congruencia que debe mediar en todo proceso penal.
Se viola tal principio cuando existe falta de identidad fáctica entre el hecho intimado en la indagatoria, con el atribuido al causante en el procesamiento y en el requerimiento de elevación a juicio, es decir que siempre se tiene como punto de partida el “hecho”, ya que su certero conocimiento permite el encartado ejercer correctamente su defensa material, de modo de evitar sorpresa para quien se defiende.
Sentado ello, es dable expresar que la relación circunstanciada de los hechos exigida por la norma debe identificar el objeto fáctico del proceso, el acontecimiento histórico que el acusador afirma cometido, en otras palabras, la conducta humana que estima violatoria de la ley, por lo que se requiere que exprese las circunstancias de lugar, de tiempo y de modo en que la conducta se exteriorizó, debiendo ser además clara y circunstanciada, de manera que no pueda provocar una confusión acerca de la pretensión que se hace valer.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto declaró la nulidad parcial del alegato de cierre de la Fiscalía acotado a la acusación efectuada por uno de los hechos investigados.
Los acusadores (Fiscalía y Querella) señalan contradicciones en las palabras del Juez, especialmente cuando se refiere a su propia valoración de los hechos y luego a las subsunciones en las normas escogidas.
Sin embargo, tales diferencias no implican "per se" una inconsistencia. Si bien el Juez de grado puede formarse su propia convicción acerca de cómo sucedieron los acontecimientos, debe tener asimismo en cuenta cuál fue la descripción originaria del hecho, cuál fue la utilizada en los alegatos de cierre, qué pruebas valoró la acusación, a qué conclusiones llegó sobre esas evidencias, etc.
Esta diferencia es fundamental, pues el Magistrado necesariamente tiene que distinguir entre el hecho tal como es formulado por el Ministerio Público Fiscal y la Querella, a los fines de conocer los límites impuestos por el principio acusatorio, y el hecho según su propia convicción.
Aquí pueden producirse desigualdades, cuya existencia no encierra una contradicción en el razonamiento del A-quo en la medida en que es consciente de que se está refiriendo a diversas descripciones de un mismo suceso.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto no hizo lugar a la excepción de atipicidad.
En la presente, se le atribuye al encausado no prestar los medios indispensables para la subsistencia de su hija. El Fiscal destacó además “…que los hechos relatados no fueron aislados, sino que por el contrario tuvieron lugar en un contexto de violencia de género y doméstica de tipo económica y física…” lo que sostuvo en hechos que fueron juzgados ante un Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional. Tales sucesos fueron calificados por la Fiscalía bajo la conducta de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (art. 1, Ley Nº 13944) ocurridos en un contexto de violencia de género.
Ahora bien, más allá de los fundamentos vertidos por la Fiscalía en su requerimiento, se advierte que no ha explicado cómo pretende demostrar que el encausado durante el período que se le reprocha como incumplido, tuvo la posibilidad material de asistir económicamente a su hija y no lo hizo, incurriendo de esta manera en una omisión susceptible de ser subsumida en el tipo penal previsto en el artículo 1 de la Ley Nº 13944. En este sentido, el mencionado artículo sanciona “…a los padres, que aún sin mediar sentencia civil, se sustrajeren a prestar los medios indispensables para la subsistencia de su hijo menor de 18 años o de más si estuviere impedido”.
La doctrina nos señala que es necesario para su configuración “…que el sujeto obligado frente a la situación típica generadora del deber de actuar haya tenido la posibilidad real y efectiva de cumplir con el mandato de acción, la que debe darse al momento en el que es necesaria la intervención del obligado a actuar. Este elemento debe ser considerado como una capacidad individual de acción referida al individuo que en el caso concreto debe actuar…ya que solo puede reunir la condición del injusto la omisión de una acción que hubiera sido posible a éste. Ello presupone que hubiera sido factible para el autor hacer lo exigido…pues no tiene objeto afirmar que alguien ha omitido algo que no podía realizar” (D’Allesio, Andrés José y Otro, Código Penal de la Nación, comentado y anotado, Tomo III, Leyes Especiales Comentadas, 2da. Edición Actualizada y Ampliada. Ed. La Ley. 2010, págs. 151).
De tal forma, la conducta que se le imputa al acusado y por la que se lo pretende llevar a juicio no reúne los requisitos típicos requeridos por la norma para su configuración, esto es, que el nombrado teniendo la posibilidad de asistir a su hija, por propia voluntad haya eludido su cumplimiento; ya que la Fiscalía a pesar de su esfuerzo requirente no ha ofrecido elementos de cargo con los se demuestre mínimamente que el encausado, en el período reclamado, contaba con la posibilidad concreta y efectiva de dar cumplimiento a la conducta de asistencia que se le reprocha haber omitido deliberadamente. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde declarar de nulidad del requerimiento de elevación a juicio (art. 77 conforme art. 219 inc. b, CPPCABA a contrario sensu).
En la presente, se le atribuye al encausado no prestar los medios indispensables para la subsistencia de su hija. El Fiscal destacó además “…que los hechos relatados no fueron aislados, sino que por el contrario tuvieron lugar en un contexto de violencia de género y doméstica de tipo económica y física…” lo que sostuvo en hechos que fueron juzgados ante un Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional. Tales sucesos fueron calificados por la Fiscalía bajo la conducta de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (art. 1, Ley Nº 13944) ocurridos en un contexto de violencia de género.
Conforme surge de las constancias de autos, el imputado presentó un descargo, brindó su versión de los hechos y solicitó ciertas medidas de prueba a la Fiscalía a fin de demostrar sus dichos. No obstante, la Fiscalía, sin evacuar las citas y sin valorar sus dichos formuló, el respectivo requerimiento de juicio.
Ahora bien, corresponde mencionar que el artículo 180 del Código Procesal Penal de la Ciudad dispone que: “El Fiscal deberá investigar todos los hechos y circunstancias pertinentes y útiles a que se hubiere referido el imputado en sus declaraciones o en sus escritos de descargo, que objetivamente pudieran incidir en su situación procesal y/o la remisión o no de las actuaciones a juicio”.
Así, los datos proporcionados por el imputado en la oportunidad del artículo 173 del Código Procesal Penal de la Ciudad o, como en el caso, en el descargo presentado posteriormente, deben ser evacuados por el Fiscal a fin de que la investigación abarque la mayor cantidad de elementos posibles, en orden a alcanzar la verdad objetiva del hecho.
En efecto, es un deber del investigador – y no del imputado y su Defensa – comprobar la verdad o no de los hechos y circunstancias mencionadas por el declarante y que tienen alguna relación con la responsabilidad que se le atribuye a aquél, y que pueden ser de utilidad para establecer la veracidad respecto de los hechos y circunstancias que fundamentarían, fáctica o jurídicamente, la existencia o inexistencia de esa responsabilidad. De este deber se desprende ni más ni menos la objetividad con la que el representante de la vindicta pública debe actuar en el caso concreto (art. 6 del CPPCABA) que, inclusive, lo obliga a producir prueba durante la etapa de investigación preliminar que pueda incidir en la situación legal del enjuiciado y, eventualmente, en la remisión o no de las actuaciones a juicio.
En el caso en análisis, al formular la Fiscalía el requerimiento de juicio, no ha explicado cómo ha quedado demostrado a su entender que el imputado se encontraba en la posibilidad material de asistir económicamente a su hija y a pesar de ello no lo hizo. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, se ha contado con la participación de un Auxiliar Fiscal, en el marco de la audiencia de excepciones y admisibilidad de prueba, por lo que corresponde invalidar dicha pieza procesal.
Se investiga en la presente causa el accionar de la imputada, en cuanto habría ingresado al penal para hacer entrega de un tipo de sustancia, a una persona allí alojada.
La jueza no compartió con la Defensa que el accionar de la nombrada fuera un acto preparatorio y que tampoco podría considerarse que la sustancia fuera para consumo personal, toda vez que había ingresado al penal para hacer entrega de ésta.
Ahora bien, en la presente participó un Auxiliar Fiscal, sin contar con la participación de quien, por mandato constitucional, ejerce la acción penal.
El artículo 3 de la Ley Nº 1903 no autoriza a los Auxiliares Fiscales a impulsar la acción penal, solamente les permite participar bajo supervisión fiscal de las audiencias que les son indicadas, pero no de manera autónoma en ausencia del Fiscal.
Los Auxiliares Fiscales deben ser designados por concurso público de antecedentes y oposición, convocado por el Consejo de la Magistratura y con acuerdo de la legislatura, tal como lo exige el tercer párrafo del artículo 126 de la Constitución de la Ciudad.
La persistencia de la práctica viciada que cuestiono, genera inseguridad jurídica, ya que resulta ilegal el impulso de la acción penal pública de personas que no han superado los mecanismos previstos en la Constitución, controvirtiendo de forma directa el texto del artículo antes citado.
En consecuencia, dado que en la audiencia donde se rechazó el planteo de la Defensa, sólo estuvo presente un Auxiliar Fiscal, propongo al acuerdo anular la audiencia en el marco de la cual se adoptara la resolución recurrida y devolver la causa a la instancia anterior a sus efectos, conforme lo normado en el artículo 78, inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde revocar la decisión del Magistrado de grado en cuanto resolvió hacer lugar a la reparación integral del daño, por parte del imputado y en consecuencia, la extinción de la acción penal en la presente causa.
El Judicante, consideró que el instituto de la reparación integral del daño, previsto en el artículo 59 inciso 6 del Código Penal, debe aplicarse a pesar de que la legislación procesal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, no lo haya reglamentado.
Asimismo, en relación a la suficiencia del ofrecimiento, entendió que dado que el delito endilgado es el de amenazas, cuyo bien jurídico protegido es la libertad de la persona, solo la damnificada es quien puede evaluar si aquel llega a resarcir acabadamente el daño ocasionado.
La Fiscalía, se agravió porque la resolución de instancia decidió poner fin a la acción penal mediante un medio alternativo, cuando es facultad de la acusación pública decidir si continuar o no con su impulso hacia la etapa de juicio.
En ese sentido, expuso que las soluciones alternativas se encuentran prohibidas para casos donde exista un contexto de violencia de género, ya que el instituto de reparación integral es asimilable a la conciliación y la mediación y por lo tanto debe regirse por el artículo 217 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Ahora bien, respecto a la reparación integral del daño en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la Ley Nº 27.147, introdujo en el artículo 59 del Código Penal, nuevas cláusulas de extinción de la acción penal, entre las cuales se encuentra la reparación integral del perjuicio.
Dicha causal de extinción se encuentra vigente, pero no determina en forma específica las condiciones esenciales de aplicación, debido a que, según el propio texto de la disposición legal de fondo se integra con “lo previsto en las leyes procesales correspondientes”.
Los supuestos previstos en el inciso 6°, del artículo mencionado, no son susceptibles de ser aplicados para cualquier delito y ante la simple constatación de un ofrecimiento de reparación del daño derivado del episodio ilícito, o de la presentación de un acuerdo conciliatorio entre los protagonistas primarios, presunta víctima e imputado.
En conclusión, no existe una reglamentación expresa en el código de forma local, el análisis respecto de la aplicación de tales cláusulas extintivas de la acción en un caso concreto exige una evaluación prudente, sistemática y armonizada con el resto de las normas y principios que informan el ordenamiento jurídico en general.
Por todo lo expuesto, corresponde hacer lugar al recurso interpuesto y revocar la decisión del Judicante. (Del voto en disidencia del Dr. Mahiques)

En el caso, corresponde revocar la decisión del Magistrado de grado en cuanto resolvió hacer lugar a la reparación integral del daño, por parte del imputado y en consecuencia, la extinción de la acción penal en la presente causa.
El Judicante, consideró que el instituto de la reparación integral del daño, previsto en el artículo 59 inciso 6 del Código Penal, debe aplicarse a pesar de que la legislación procesal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, no lo haya reglamentado.
Asimismo, en relación a la suficiencia del ofrecimiento, entendió que dado que el delito endilgado es el de amenazas, cuyo bien jurídico protegido es la libertad de la persona, solo la damnificada es quien puede evaluar si aquel llega a resarcir acabadamente el daño ocasionado.
La Fiscalía, se agravió porque la resolución de instancia decidió poner fin a la acción penal mediante un medio alternativo, cuando es facultad de la acusación pública decidir si continuar o no con su impulso hacia la etapa de juicio.
En ese sentido, expuso que las soluciones alternativas se encuentran prohibidas para casos donde exista un contexto de violencia de género, ya que el instituto de reparación integral es asimilable a la conciliación y la mediación y por lo tanto debe regirse por el artículo 217 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Ahora bien, la reparación integral del daño es un supuesto de disponibilidad de la acción penal por parte de su titular, conforme lo establecido en el artículo 5 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Es por ello que, sin la conformidad del Titular de la acción, la reparación del daño no puede ser homologada, pues, al ser un supuesto de disponibilidad de la acción, la posición del Fiscal, como órgano encargado de su impulso ante la jurisdicción, es vinculante, siempre que se encuentre suficientemente fundada y supere un control de legalidad y razonabilidad, porque de lo contrario, la ausencia de argumentos descalifica su postura por arbitrariedad.
En la presente, la oposición del Fiscal en esencia se debe a que el caso encuadra dentro de un supuesto de violencia de género y a que no se cumple con una efectiva reparación integral en los términos que exige la normativa civil.
Por lo que considero que corresponde revocar la resolución en crisis. (Del voto en disidencia del Dr. Mahiques)

En el caso, corresponde revocar la decisión del Magistrado de grado en cuanto resolvió hacer lugar a la reparación integral del daño, por parte del imputado y en consecuencia, la extinción de la acción penal en la presente causa.
El Judicante, consideró que el instituto de la reparación integral del daño, previsto en el artículo 59 inciso 6 del Código Penal, debe aplicarse a pesar de que la legislación procesal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, no lo haya reglamentado.
Asimismo, en relación a la suficiencia del ofrecimiento, entendió que dado que el delito endilgado es el de amenazas, cuyo bien jurídico protegido es la libertad de la persona, solo la damnificada es quien puede evaluar si aquel llega a resarcir acabadamente el daño ocasionado.
La Fiscalía, se agravió porque la resolución de instancia decidió poner fin a la acción penal mediante un medio alternativo, cuando es facultad de la acusación pública decidir si continuar o no con su impulso hacia la etapa de juicio.
En ese sentido, expuso que las soluciones alternativas se encuentran prohibidas para casos donde exista un contexto de violencia de género, ya que el instituto de reparación integral es asimilable a la conciliación y la mediación y por lo tanto debe regirse por el artículo 217 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Ahora bien, el recurrente destacó las prohibiciones para aplicar la mediación o conciliación previstas en la Resolución de Fiscalía General N° 219/15, en el artículo 28 de la Ley Nacional Nº 26.485 y en el artículo 7 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Belem do Pará”.
Asimismo, expuso que el hecho objeto de la causa no había sido el único que tuvo por víctima a la denunciante, sino que existen otros que ésta mencionó en su declaración testimonial ante la Oficina de Violencia Doméstica, que aún deben ser investigados por la Fiscalía de instancia, por tratarse de delitos de acción pública.
Por lo que considero que corresponde revocar la resolución en crisis.
(Del voto en disidencia del Dr. Mahiques)

En el caso, corresponde revocar la decisión del Magistrado de grado en cuanto resolvió hacer lugar a la reparación integral del daño, por parte del imputado y en consecuencia, la extinción de la acción penal en la presente causa.
El Judicante, consideró que el instituto de la reparación integral del daño, previsto en el artículo 59 inciso 6 del Código Penal, debe aplicarse a pesar de que la legislación procesal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, no lo haya reglamentado.
Asimismo, en relación a la suficiencia del ofrecimiento, entendió que dado que el delito endilgado es el de amenazas, cuyo bien jurídico protegido es la libertad de la persona, solo la damnificada es quien puede evaluar si aquel llega a resarcir acabadamente el daño ocasionado.
La Fiscalía, se agravió porque la resolución de instancia decidió poner fin a la acción penal mediante un medio alternativo, cuando es facultad de la acusación pública decidir si continuar o no con su impulso hacia la etapa de juicio.
En ese sentido, expuso que las soluciones alternativas se encuentran prohibidas para casos donde exista un contexto de violencia de género, ya que el instituto de reparación integral es asimilable a la conciliación y la mediación y por lo tanto debe regirse por el artículo 217 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Ahora bien, la aplicación de vías alternativas en casos en los que subyacen situaciones de violencia de género no se debe analizar de manera unívoca a través de fórmulas universales, comprensivas de todo el colectivo de casos, sino que cada uno requiere de una evaluación individual, ajustada a las circunstancias particulares del conflicto y de los intereses afectados, así como también a la conveniencia de buscar una solución diferente para restablecer la armonía entre las partes.
En la presente, entiendo que la Fiscalía ha fundado de manera suficiente los motivos de su oposición, por lo que su postura no puede tildarse de arbitraria ni de aislada.
Por lo que considero que corresponde revocar la resolución en crisis. (Del voto en disidencia del Dr. Mahiques)

En el caso, corresponde revocar la decisión del Magistrado de grado en cuanto resolvió hacer lugar a la reparación integral del daño, por parte del imputado y en consecuencia, la extinción de la acción penal en la presente causa.
El Judicante, consideró que el instituto de la reparación integral del daño, previsto en el artículo 59 inciso 6 del Código Penal, debe aplicarse a pesar de que la legislación procesal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, no lo haya reglamentado.
Asimismo, en relación a la suficiencia del ofrecimiento, entendió que dado que el delito endilgado es el de amenazas, cuyo bien jurídico protegido es la libertad de la persona, solo la damnificada es quien puede evaluar si aquel llega a resarcir acabadamente el daño ocasionado.
La Fiscalía, se agravió porque la resolución de instancia decidió poner fin a la acción penal mediante un medio alternativo, cuando es facultad de la acusación pública decidir si continuar o no con su impulso hacia la etapa de juicio.
En ese sentido, expuso que las soluciones alternativas se encuentran prohibidas para casos donde exista un contexto de violencia de género, ya que el instituto de reparación integral es asimilable a la conciliación y la mediación y por lo tanto debe regirse por el artículo 217 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Ahora bien, en relación con el agravio vinculado a los parámetros valorados por el Magistrado de grado, para considerar cumplida la exigencia de reparación plena con incidencia en la acción penal, entiendo que asiste razón al recurrente en punto a que la entrevista mantenida en el Centro de Mediación y Métodos Alternativos de Abordaje y Solución de Conflictos del Poder Judicial de esta Ciudad, en la que se le informó a la víctima del ofrecimiento, no es suficiente para establecer la determinación del daño en términos precisos y patrimonialmente cuantificables.
Es por ello que, no sólo se debe determinar el alcance lesivo del hecho con sus efectos mediatos e inmediatos para la mensuración del daño a partir de los datos disponibles en la causa, sino también, generar el espacio para que la damnificada pueda expresarse en forma directa acerca de su pretensión resarcitoria, para poder así verificar que se trata de una efectiva “reparación integral” con entidad suficiente para importar la extinción de la acción penal, lo que en el caso bajo estudio no ha sucedido.
Por todo lo expuesto, considero que corresponde hacer lugar al recurso y revocar la resolución en crisis. (Del voto en disidencia del Dr. Mahiques)