En el caso, para que el médico interino pudiera ser beneficiado con la titularización automática dispuesta por el artículo 1° de la Ordenanza N° 52.324, debía cumplir con un doble requisito: a) haber sido designado interinamente mediante una selección interna; b) que dicha selección interna se hubiera realizado a la fecha de la sanción de la Ordenanza N° 52.324 (25/11/97).
De las constancias obrantes en autos surge que el actor fue designado con carácter interino como médico de planta (radiodiagnóstico) con fecha 30/12/1997. De ello únicamente se desprende la designación como médico de planta interino pero no la realización de selección interna alguna para dicha designación. Por lo tanto, no se habría cumplido con el primer requisito exigido por la norma, y como correlato lógico, tampoco con la exigencia referida al momento de realización de la selección interna.

La Ordenanza Nº 40.997/05, referente al sistema de residencias médicas contempla no tener más de cinco (5) años de egresado desde la fecha de obtención del título habilitante hasta la fecha de cierre de la inscripción al concurso; no del título a secas y mucho menos desde la fecha que figura en el frente del diploma.
La reglamentación de la norma no puede restringir el alcance de la Ordenanza mencionada de acuerdo al principio de legalidad, y en ningún caso podría ser utilizada como restricción en perjuicio de los derechos de los particulares. (Del voto en disidencia de la Dra. Nélida M. Daniele).

La razonabilidad en el diseño de las formaciones de médicos residentes exige a las autoridades sujetar sus resoluciones a parámetros que no limiten más allá del interés público en brindar una óptima formación, los recaudos de ingreso a la carrera. Al diseñar su organización, estructura y funcionamiento, pueden elegir distintos criterios de oportunidad o conveniencia, también para fijar limites de edad, o como en el caso, limitaciones que atienden al plazo transcurrido desde la obtención del título. Tales pautas constituyen criterios razonables y comúnmente empleadas por los ordenamientos jurídicos de las más variadas características (por ejemplo, en la capacidad para contraer matrimonio o enajenar bienes, en la incriminación penal, en el disfrute de subsidios por minoridad y escolaridad, en el ejercicio del derecho y el deber de sufragar, por citar solo algunos ejemplos).

La prestación de hacer que asume el médico no es una obligación de resultado o determinada de curar al paciente, sino solamente una obligación de medios, es decir que se compromete a atender al enfermo con diligencia y prudencia (Bustamante Alsina, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997, 9ª ed., p. 518, § 1376; Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos, Buenos Aires, Hammurabi, 2006, 3ª ed., § 46, p. 469; Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marclo J., Tratado de la responsabilidad civil, Buenos Aires, La Ley, 2004, pp. 347/8).
Concretamente en el caso de intervenciones quirúrgicas, ese deber de conducta no se agota con observar un diligente desempeño durante aquélla, sino que su obligación también alcanza al lapso ulterior, en que debe asistir y aconsejar al paciente, siendo culpable si no obra de esa manera.

La conducta diligente que corresponde a los médicos alcanza no sólo a la intervención quirúrgica que le practican a un paciente, sino que se extiende por el período posterior y hasta el momento en que se otorgue el alta médica. Su inobservancia en este último tramo de la relación entablada con el paciente determina atribución de responsabilidad.
Cuando los profesionales incumplen con el indelegable deber de dirigir y controlar la evolución del paciente intervenido quirúrgicamente, se viola de tal modo el Código Internacional de Etica Médica, adoptado por la Asociación Médica en sus Asambleas de Londres (1949 y Sidney (1968), al tratar los deberes de los médicos hacia los enfermos y también lo dispuesto por los artículos 1º, 2º, 5º y el capítulo II del Código de ética de la Confederación Médica Argentina, que obliga al médico a prestar servicios en función de la dificultades y exigencias de la enfermedad. En este mismo sentido se expresan las directivas consagradas en el artículo 19 de la Ley Nº 17.132, inciso 2º y 9º y en el artículo 20, inciso 22 de esa misma ley (CSJN, Fallos: 306: 187 y dictamen del Procurador de fs. 181/7; CNCiv., Sala F, L. 6.685, 29/9/84, voto del Dr. Yañez; íd., Sala A, L. 275.393, 13/12/99, voto del Dr. Molteni).

El vínculo jurídico que surge a consecuencia de la prestación de los servicios de salud, que como ya se ha señalado es de naturaleza contractual, se concreta a través de la actuación de un profesional de la medicina que depende del centro de salud público. En el contexto de la prestación de los servicios de la salud por parte de los centros de asistencia públicos, los médicos actúan como agentes estatales, de manera que la relación obligacional se concreta, en tal caso, entre el paciente y la administración.
En efecto, por aplicación de la teoría del órgano, la actuación de los médicos dependientes de los hospitales públicos se imputa directamente a la administración de la cual forman parte. Ello porque, al prestar un servicio público cuya titularidad corresponde al Estado -la salud integral-, el profesional actúa, en tal caso, como un órgano que integra la estructura estatal, formando parte de la organización de los recursos de la salud de la Ciudad y, como tal, atribuye responsabilidad directa al gobierno por los actos que ejecute en el cumplimiento aparente de sus funciones.
Teniendo en cuenta estas consideraciones, no cabe duda que los profesionales de la salud que desempeñan tareas en los centros dependientes del Gobierno de la Ciudad y prestan los servicios de la medicina a los particulares, no se erigen como titulares de la relación jurídica que se concreta entonces entre el Estado y el paciente.
Por ello, si de la relación obligacional existente entre el hospital público y el paciente se deriva un daño o perjuicio para éste, la responsabilidad corresponde al Estado, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria y concurrente que le pudiera caber al profesional frente al particular, o bien respecto de la administración.

En orden a la determinación de la imputabilidad de los médicos por su actuar es necesario atenerse a las previsiones del artículo 512 del Código Civil que enuncia el concepto de culpa y contiene las premisas fundamentales para su valoración. Y del juego armónico de esa disposición con el precepto contenido en el artículo 902 del mismo cuerpo legal que dispone que “cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencia posibles de los hechos”, lleva a concluir que no corresponde un apartamiento de las reglas generales que rigen en la materia de culpa.
Y, a mi juicio, no puede ser de otro modo, ya que la atención médica, que tiende naturalmente a proteger la salud, y por ende la vida misma de una persona, obliga a los máximos cuidados y a poner la necesaria aptitud en el ejercicio de esa delicada actividad profesional, a tal punto que cualquier imprudencia o descuido adquiere, sin duda, singular gravedad. Claro está que lo dicho no puede obrar en el ánimo del juzgador a modo de preconcepto ni debe servir para morigerar la significación de las demás particularidades del caso, las cuales deben ser ponderadas en su totalidad, como mejor manera de efectuar una adecuada aplicación de la norma del artículo 902, debidamente armonizada con la establecida en el artículo 512.

La demostración de la culpa del facultativo resulta indispensable desde que la responsabilidad del hospital reposa en la existencia de una obligación tácita de seguridad que funciona con carácter accesorio de la obligación principal de prestar asistencia por facultativos adecuados. Es decir, la prueba de la culpa médica pondrá de manifiesto la transgresión de esa obligación. Aunque no exista una estricta relación de dependencia del médico, en el sentido de subordinación, por cuanto la labor científica de que se trata la excluiría, establecida la culpabilidad de los profesionales médicos la responsabilidad le incumbe al nosocomio en cuyo plantel éstos se desempeñan. (Del voto en disidencia parcial de fundamentos del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, entiendo que cabe excluir de la condena a los médicos residentes que asistieron el parto porque considero que resulta razonable su accionar en el marco del artículo 512 del Código Civil atendiendo a las circunstancias de tiempo, lugar, modo y al inexorable riesgo que se colocó al feto y a la madre que ameritó una solución apresurada a fin de evitar que sus vidas corran peligro.
En efecto, ha quedado comprobado que el cuerpo médico del hospital incumplió con la obligación primordial que tenía a su cargo, esto es, la de prestar la asistencia adecuada, habiéndose demostrado también que tal inactividad u omisión en efectuar un correcto análisis de los resultados de los estudios practicados a la actora, no pudiendo en consecuencia determinar la necesidad de practicar una cesárea y así evitar la compleja distocia de hombros que tuvieron que afrontar los médicos. Claramente, esta situación pudo preverse y prevista pudo evitarse. Sin embargo, como se vio la falta de profesionalismo y responsabilidad de los médicos que efectuaron el seguimiento de la internación previa al parto debe efectuársele el mayor reproche, toda vez que si bien la distocia de hombros no siempre resulta previsible, no lo es menos que éste no era el caso y pudo el cuerpo médico constatar a tiempo las eventuales complicaciones que un parto normal acarrearía y evitar: primero colocar a la madre y al feto en grave peligro sus vidas y segundo, poner a los médicos residentes en una compleja situación a resolver. Asimismo, los expertos codemandados desconocían los antecedentes y circunstancias que rodeaban a la actora.
Empero, esta circunstancia de excluir a los codemandados de la condena, no quita que los codemandados son profesionales graduados con suficiente aptitud para afrontar partos, aunque debido a su estado inicial de la especialidad, no se haya tenido que delegar la gravosa tarea de atender una de las más complejas situaciones en un parto como lo es la distocia de hombros grave. De allí que tales profesiones deben ser críticos y responsables al momento de ejercer su profesión y ser conscientes de la trascendente tarea que se le delega en el marco de la salud. (Del voto en disidencia parcial de fundamentos del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, se encuentra ajustado a derecho el pronunciamiento del juez a quo que resuelve rechazar “in limine” la acción de amparo intentada que solicita la declaración de inconstitucionalidad del artículo 5 de la Resolución Nº 2/2005 de la Subsecretaría de Control Comunal, toda vez que no se observa la configuración de ilegitimidad y/o arbitrariedad manifiesta.
Ello así pues, la especialidad del amparo, como garantía de protección de los derechos y garantías, se refiere a los supuestos en que la lesión invocada proviene de actos, hechos u omisiones palmariamente ilegítimos o arbitrarios, caracteres que no exhiben –al menos en forma manifiesta- el artículo 5 párrafo 2 y 3 de la Resolución Nº 2 de la Subsecretaría de Control Comunal del GCBA de fecha 18 de febrero de 2005, ni el acto administrativo por el cual se resuelve no dar por cumplida, al local de baile, la obligación de contratar un médico estable, con la contratación de un servicio médico permanente de emergencia, y en consecuencia, exigir el cumplimiento de lo establecido en la normativa vigente, que fuera controvertida por la accionante.
Las observaciones de índole técnica efectuadas por la autoridad de aplicación –en particular, la exigencia que los locales bailables que posean una capacidad habilitada superior a mil personas, cuenten con una guardia permanente efectuada por un médico con experiencia mínima de dos años en servicios de emergencia- no han sido eficazmente rebatidas por el impugnante. Por ello, en ausencia de clara y aparente ilegalidad o arbitrariedad en el proceder de la autoridad pública, obstan a la procedencia de la acción intentada.

En el caso, este Tribunal considera que la apelante -GCBA- yerra al sostener que la pericia para evaluar el inmueble donde debe residir el menor debió ser efectuada por un arquitecto o un ingeniero. Ello, en virtud de que el objeto de la prueba residió en constatar si la propiedad cumple los recaudos de habitabilidad que la salud del menor exige, las cuales no sólo se refieren a la espaciosidad del lugar -necesario para la movilidad de la silla de ruedas- sino también a la ventilación y luminosidad que evite la patología respiratoria recurrente que padece el menor.
Si bien, se trata de una cuestión de infraestructura -como pareciera entender la demandada- dicha materia debe analizarse a la luz de la enfermedad que sufre el menor, análisis que, dada la especialidad profesional, debe ser efectuada por un médico quien tiene los conocimientos suficientes para determinar si la infraestructura es acorde a las necesidades sanitarias.
Nótese que un arquitecto o ingeniero podrá expedirse sobre si existe ventilación, humedad y espacio, más no podrá decidir con precisión si tales requisitos se encuentran cumplidos de forma tal que no se vea afectada la salud del adolescente.
En dicho entendimiento, el profesional idóneo para evaluar el inmueble en relación a los padecimientos de salud es el galeno.

La pericia es una actividad procesal desarrollada por encargo judicial a personas distintas de las partes, calificada por sus conocimientos técnicos, artísticos o científicos, mediante la cual se suministra al juez argumentos o razones para la formación de su convicción respecto de ciertos hechos cuya percepción o cuyo entendimiento escapa a las aptitudes del común de la gente. De esta manera el juez debe apreciar la prueba de acuerdo con las reglas de la sana crítica, es decir, con un sentido lógico y un prudente arbitrio que torne armónico y creíble el plexo de los hechos.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por el actor contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires atento a la falta de designación como médico suplente en un hospital público, por no cumplir con el artículo 2º, punto 2.1. de la Ordenanza Nº 41.455, esto es, por no resultar ciudadano nativo, naturalizado o por opción.
Al respecto, y a pesar de que la norma en la que pretende ampararse el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires –art. 2, punto 2.1 de la Ordenanza Nº 41.455- no resista en la actualidad el control de razonabilidad constitucional, entiendo que el caso puede resolverse prescindiendo de la declaración de inconstitucionalidad de la norma atacada.
Aclarado ello, es necesario destacar que el artículo 11º de la Constitución local, consagra el derecho a la igualdad, prescribiendo expresamente la discriminación por razones de nacionalidad, entre otras causas.
Así, en ocasión de resolver un caso de características similares al presente, ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que no hay ninguna duda de que, en cuanto al ejercicio de los derechos civiles y, especialmente, al desempeño de sus profesiones, dentro de la república los extranjeros están totalmente equiparados a los argentinos por expresa prescripción constitucional (artículo 20), de donde toda norma que establezca discriminaciones entre aquéllos y éstos en tales aspectos, estaría en pugna con la disposición citada (Fallos 311:2272).
Por todo lo expuesto, y a pesar de no haber sido declarada la inconstitucionalidad de la normativa atacada, entiendo que la demandada no debió instrumentar exigencias relativas a la nacionalidad –como lo hizo- para el nombramiento del actor como especialista en la Guardia Médica suplente del Hospital público, deviniendo su accionar en discriminatorio y contrario a derecho.

En el caso, corresponde rechazar la demanda interpuesta por el actor contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por los daños y perjuicios que le causó la falta de designación como médico suplente en un hospital público, por no cumplir con el artículo 2º, punto 2.1. de la Ordenanza Nº 41.455, esto es, por no resultar ciudadano nativo, naturalizado o por opción.
Ahora bien, no debe soslayarse que el actor entendió que se le propició un trato discriminatorio, abusivo y contrario a derecho. Sin embargo, sostengo que -en este marco- ello no ocurrió. Basta tener por válida a la norma para comprender que la Administración circunscribió su accionar a lo allí dispuesto, pues, insisto, no fue derogada ni declarada inconstitucional.
Tal proceder no ocurría sólo con el actor, pues cualquier otro galeno que se viera inmerso en una situación similar, tampoco habría sido nombrado.
Ante ello, es de entender que para obtener el nombramiento, el accionante debía optar por la nacionalidad argentina o, por el contrario, cuestionar la ordenanza que entendía de dudosa constitucionalidad.
Llamativamente el actor optó por ambas soluciones y su propio proceder desembocó en que, tanto el juez de primera instancia, como los tres integrantes de este Tribunal, entendieran que no había que pronunciarse acerca de la inconstitucionalidad de la norma ante la obtención del cuestionado requisito.
Por tanto, al haber el actor promovido ambos trámites judiciales y tras conseguir la nacionalidad (presumiblemente por la simple razón de obtener el ascenso en este país), no obtuvo una sentencia que se pronuncie sobre la constitucionalidad de la Ordenanza Nº 41.455, por lo que se dispuso directamente su nombramiento. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta y ordenar al Gobierno de la Ciudad que, en el plazo de quince días se expida con respecto a la solicitud de designación de la demandante como médica de planta interina en el hospital.
Con carácter previo a la participación de la actora en el concurso que derivó en la situación que puso en cuestión en este amparo, la agente había sido designada médica especialista en guardia médica en el hospital y posteriormente, y como consecuencia de haber sido declarada no apta para esa tarea por la Dirección Medicina del Trabajo, esa designación fue dejada sin efecto.
Con posterioridad, y a raíz de su participación en un concurso para cubrir un cargo diferente como médico de planta interina en el mismo nosocomio, la demandante obtuvo el máximo puntaje para acceder a ese puesto; sin embargo, pese a ello, el trámite se detuvo como consecuencia del pedido de la Dirección Administrativa de Personal dirigido a la Dirección Medicina del Trabajo para que informase si las circunstancias que habían generado el no apto médico que había ocasionado la revocatoria de la designación dispuesta, eran de carácter momentáneo o permanente. La citada dependencia informó que las circunstancias que habían dado origen a la no aptitud médica de la amparista eran de carácter permanente. Es así que, fundado exclusivamente en ese informe, el Director Gral. de Desarrollo y Capacitación del Personal Técnico, Administrativo y Profesional en Salud del Ministerio respectivo, consideró que la designación perseguida por la amparista no podría prosperar.
Ahora bien, pese a los reparos que pudiere generar su instrumentación, no puede sino concluirse que el informe del no apto médico importó la virtual finalización del procedimiento de designación y, en definitiva, la única exteriorización de la voluntad administrativa en ese sentido.
Puede concluirse que la notificación a la interesada de que su designación no podría prosperar sumada a la virtual paralización de la causa administrativa desde su emisión importan una grosera violación del procedimiento administrativo que torna procedente la demanda so pena de dejar totalmente desprotegida a la actora mediante la mera invocación de formalidades que nos alejan del núcleo del debate.

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta y ordenar al Gobierno de la Ciudad que, en el plazo de quince días se expida con respecto a la solicitud de designación de la demandante como médica de planta interina en el hospital.
Ahora bien, cobra especial relevancia la circunstancia de que la misma Dirección de Medicina del Trabajo que en el presente concurso se expide acerca de la no aptitud médica de la amparista para cubrir el cargo como médica de planta interina, quien había ratificado, en oportunidad de haberse dejado sin efecto una anterior designación como médica especialista en guardia médica, su no aptitud médica para la tarea propuesta, con la aclaración de que ello no era óbice para que se desempeñase en sala o consultorios externos.
Y este punto, sustancial, en modo alguno fue ponderado por la Administración al momento de rechazar la designación de la amparista; más aún, pese a lo señalado allí por la Dirección de Medicina del Trabajo y a la circunstancia de que se trataba ahora de la designación como médica de planta y no de guardia, no se requirió un nuevo examen médico de la actora. Al contrario, la Administración se limitó a solicitar un informe que detallara si las circunstancias que habían motivado el no apto médico era permanentes, pretendiendo, de ese modo, asimilar situaciones que, como señaló la repartición técnica pertinente, eran diferentes.
En resumidas cuentas, puede concluirse que la notificación a la interesada de que su designación no podría prosperar sumada a la virtual paralización de la causa administrativa desde su emisión importan una grosera violación del procedimiento administrativo que torna procedente la demanda so pena de dejar totalmente desprotegida a la actora mediante la mera invocación de formalidades que nos alejan del núcleo del debate.

En el caso, corresponde rechazar la demanda interpuesta por el actor por los daños y perjuicios sufridos a raíz de de su no designación, por parte del Gobierno de la Ciudad, como médico de un Hospital Público en razón de su nacionalidad extranjera (art. 2, punto 2.1 de la Ordenanza Nº 41.455), por no haberse configurado los presupuestos necesarios para condenar al Estado por responsabilidad extracontractual ilícita.
Ello así, atento a que, la conducta de la Administración no resulta pasible de generar responsabilidad alguna en cuanto se limitó a aplicar la normativa vigente.
En primer lugar ––contrariamente a lo sostenido por la juez de grado–– la ordenanza citada no fue declarada inconstitucional en la acción de amparo (iniciada por el actor a fin de que se lo designase como Especialista en la Guardia Médico Suplente en el Hospital Público), toda vez que se declaró abstracta la cuestión bajo debate al haber obtenido el actor la ciudadanía por opción durante el trámite del amparo. En efecto, el juez que entendió en la acción de amparo resolvió que resultaba innecesario expedirse sobre la constitucionalidad de la norma.
En segundo lugar, y como corolario del punto anterior, la norma tampoco fue declarada ilegítima ni inconstitucional en el marco del proceso ordinario por daños y perjuicios contra el estado. En efecto, allí se dijo que “el caso puede resolverse prescindiendo de la declaración de inconstitucionalidad de la norma atacada”.

En el caso, corresponde rechazar la demanda de daños y perjuicios interpuesta por el actor contra lo resuelto por la Administración al no designarlo como médico en el sector de urgencia de un Hospital Público en razón del artículo 2.1 de la Ordenanza Nº 41.455-nacionalidad extranjera-.
Ello así, atento a que no se ha demostrado un obrar antijurídico de la Administración local. En efecto, la Administración se limitó a aplicar la normativa vigente. Es más, la Corte sentó el principio de que "...cualesquiera sean las facultades que corresponde reconocer al poder administrador para dejar sin efecto actos contrarios a las leyes, no cabe ––sin embargo–– admitir que sea su resorte el declarar la inconstitucionalidad de estas. Ello así porque aceptar semejante tesis importaría desconocer que el Poder Judicial es, en última instancia, el único habilitado para juzgar la validez de las normas dictadas por el órgano legislativo, y admitir, en consecuencia, la posibilidad de que el poder pueda residir y concentrarse en una sola sede". (Fallos: 269:243 cons. 6º).
A su vez, la Corte en el precedente “Alcántara Díaz Colodrero, Pedro c. Banco de la Nación Argentina” sostuvo que “al no mediar declaración de ilegitimidad no puede haber resarcimiento o pago de suma de dinero alguna…” (Fallos 319:1476).
Por último, cabe aclarar que si bien, en principio, la inconstitucionalidad del artículo mencionado precedentemente podría declararse de oficio (conf. CSJN, “Banco Comercial de Finanzas”, fallos 327:3117 y “Mill de Pereyra” fallos 324:3219), lo cierto es que al haberse rechazado el planteo de inconstitucionalidad en el trámite del amparo al declararse abstracta la cuestión debatida en autos y no haber impugnado el actor puntualmente la norma en el proceso de daños y perjuicios, no es posible que como juez de la causa reintroduzca el debate en este proceso que, además, es consecuente y anexo del anterior.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución que declaró la cesantía del actor invocando el grave incumplimiento de las obligaciones dispuestas por el artículo 10 incisos a) y f) de la Ley Nº 471, conducta encuadrada en el artículo 48 inciso e) del mismo cuerpo legal, y disponer la reincorporación al cargo que revistaba con anterioridad al dictado de la mencionada resolución.
En efecto, se encuentra acreditado -y tampoco fue materia de controversia - que el actor efectivamente suscribió un formulario, en carácter de declaración jurada, en el cual afirmó que no se encontraba revistando funciones en la planta permanente del Gobierno de la Ciudad, cuando, en la realidad de los hechos, se desempeñaba como profesional médico un hospital público perteneciente al Gobierno de la Ciudad.
Ello así, en el caso específico del actor, el desempeño de un cargo como profesional médico en otra repartición del Gobierno de la Ciudad no implicaría –de por sí- un supuesto de incompatibilidad, ya que la Ley Nº 471 prevé la posibilidad de acumular cargos en el marco de la especialidad. Esta circunstancia no fue debidamente analizada en el marco del procedimiento sumarial al cual fue sometido el actor, quien a su vez, manifestó en su descargo que “nadie [le] informó sobre posibles incompatibilidades” y, a su vez, que “tampoco se superponían los horarios en ambas actividades”.
Sin embargo, paradojalmente, la supuesta incompatibilidad -inexistente en los hechos o, por lo menos, altamente improbable- fue tenida en cuenta a los fines de merituar la gravedad de la sanción, ya que al expresar el instructor sumariante que el actor emitió una falsedad en su declaración jurada “exclusivamente con la finalidad de lograr un empleo transitorio que, sin esa falsedad, no hubiera obtenido”, incurrió en una afirmación dogmática incompatible con la normativa que rige a los profesionales de la salud. Nótese, asimismo, que en el caso no existió perjuicio económico alguno para la administración, ya que, a todo evento, si el Gobierno de la Ciudad consideraba que la incompatibilidad existía -extremo que debería haber fundado adecuadamente en el régimen laboral vigente para la especialidad- el actor tan sólo se desempeñó veinte (20) días en el segundo cargo, los cuales nunca le fueron abonados. Con respecto a los antecedentes laborales del imputado, hay que destacar que el desempeño del actor fue calificado como “sobresaliente (10). Muy bueno” por el Jefe de Servicio de Ortopedia y Traumatología del Hospital público en el que se desempeñaba. Con relación al último punto a tener en cuenta (agravantes) no encuentro circunstancia alguna que pudiera considerarse a tales efectos. Entonces, teniendo en cuenta las circunstancias indicadas, la sanción de cesantía impuesta resulta desproporcionada y excesiva, sin correspondencia lógica con la falta que se le imputa. No se cuestiona aquí que el obrar del actor pudo válidamente ser objeto de algún tipo de sanción; solamente, la falta de motivación y razonabilidad –por resultar desproporcionada en base a lo señalado– de la sanción de cesantía.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución que declaró la cesantía del actor invocando el grave incumplimiento de las obligaciones dispuestas por el artículo 10 incisos a) y f) de la Ley Nº 471, conducta encuadrada en el artículo 48 inciso e) del mismo cuerpo legal, y disponer la reincorporación al cargo que revistaba con anterioridad al dictado de la mencionada resolución.
En efecto, se encuentra acreditado -y tampoco fue materia de controversia - que el actor efectivamente suscribió un formulario, en carácter de declaración jurada, en el cual afirmó que no se encontraba revistando funciones en la planta permanente del Gobierno de la Ciudad, cuando, en la realidad de los hechos, se desempeñaba como profesional médico un hospital público perteneciente al Gobierno de la Ciudad.
Ello así, considero que la falta cometida no era de entidad suficiente como para originar, objetivamente, desconfianza hacia ese agente en relación al cumplimiento de sus funciones, que pudiera deteriorar el vínculo con la Administración de modo tal de justificar una medida separativa; pues tanto el acto impugnado como todos los antecedentes de la sanción -inclusive el dictamen jurídico previo- omiten toda valoración de los extremos exigidos por la normativa para poder merituar la gravedad de la falta. Además, a los efectos de valorar la conducta del agente, se tuvo en cuenta un hecho -esto es, la supuesta incompatibilidad de cargos- que no se condice con la normativa que rige a los profesionales médicos, a quienes les está permitido acumular cargos dentro de su especialidad. Por lo tanto, se puede vislumbrar aquí que el acto carece de motivación, ya que, descartada la procedencia de la supuesta incompatibilidad a los fines de merituar el hecho imputado al agente, la administración omite invocar fundamento alguno basado en los requisitos exigidos por la normativa en materia sancionatoria a los fines de analizar la procedencia de una sanción tan gravosa como la cesantía, que torne razonable la medida adoptada (conf. dictamen de la Procuración General en autos “Schnaiderman, Ernesto Horacio c/ Estado Nacional” al cual adhiere la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sentencia del 8/4/2008). Entonces, se desprende de lo actuado en sede administrativa un análisis parcial y dogmático de la conducta reprochada al agente, lo cual se traduce como resultado de aquel proceso en una sanción segregativa ilegítima, en tanto el análisis de la legitimidad del acto comprende tanto la legalidad, como la razonabilidad de la decisión adoptada.

En el caso, corresponde confirmar la Resolución Administrativa que impuso la sanción de suspensión al actor que se desempeña como médico, por incumplir previsiones normativas -respecto al control y seguimiento de pacientes- previstas en la Ley Nacional de Ejercicio Profesional, Resolución Nº 648/SS/86 y Decreto Nº 456/96 del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
Ello así, pues de la auditoría realizada al respecto surge que el actor no cumplió con las previsiones normativas que imponen el registro y conservación de la documentación de los actos médicos -historias clínicas, planillas de atención y libros de turnos- ni con lo debido respecto de la habilitación pertinente, en garantía de la actuación profesional, del funcionamiento y fiscalización del Plan Médico de Cabecera que integraba el profesional.
En este sentido se debe desestimar el agravio por el cual la actora sostiene que resulta irregular la planilla de auditoría con la que se inicio el sumario que dio origen a la resolución administrativa cuya nulidad persigue, por presentar la misma notas marginales, enmiendas y aclaraciones sin que se le haya entregado copia alguna y que asimismo la precitada planilla tiene casilleros para completar con una equis -en forma afirmativa o negativa-, y que resulta increíble que la sentencia le otorgue valor a las notas marginales en ella atestadas, las que además resultan autocontradictoria en sus términos.
En efecto, la planilla de auditoría fue suscripta de conformidad por el sumariado sin plantear objeción alguna sobre lo atestado dentro de los recuadros del formulario. Más allá de la determinación acerca de por quién y cuando fueron escritas las anotaciones a mano alzada sobre dicho documento, lo cierto es que -tal como lo referencia la sentencia en los párrafos supra transcriptos- lo allí consignado resulta en todo concordante con el resto de las probanzas y documentación colectadas tanto en sede administrativa como judicial; dichas anotaciones marginales, si bien en modo alguno pueden ser consideradas como parte integrante del documento público o de la declaración de conocimiento que sustancia el acto involucrado -conf. concepto de acto administrativo en “Procedimientos Administrativos” J.R. Comadira LL 2002 pág. 184/185 sus citas de doctrina y dictámenes de la PTN-, tampoco resultan hábiles para tachar de irregular lo establecido en la declaración, caso contrario bastaría con tachar o enmendar cualquier acto administrativo para lograr un efecto anulatorio sobre todo su contenido, lo que resulta incompatible con las prescripciones establecidas por el título II y artículos concordantes del decreto 1510/97 aprobatoria de la LPA de la CABA en cuanto a las normas sobre nulidad refieren a la materia.-.

En el caso, corresponde confirmar la Resolución Administrativa que impuso la sanción de suspensión al actor que se desempeña como médico, por incumplir previsiones normativas -respecto al control y seguimiento de pacientes- previstas en la Ley Nacional de Ejercicio Profesional, Resolución Nº 648/SS/86 y Decreto Nº 456/96 del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
Ello así, pues las previsiones de la Ley Nº 471 regulan las relaciones laborales de la Administración Pública local; no encontrándose discutido en la causa que el sumariado era agente municipal-tal como lo manifestara el propio actor en su oportuno recurso de reconsideración, en la demanda y conforme surge del informe de un Hospital Público-, el hecho de haber sido afectado al plan médico de cabecera en modo alguno lo releva del cumplimiento de las prescripciones estatutarias establecidas en la mencionada ley.

En el caso, corresponde declarar la nulidad parcial de la Resolución Administrativa que impuso la sanción de suspensión al actor-quien se desempeña como médico- por incumplir previsiones normativas respecto al control y seguimiento de pacientes previstas en la Ley Nacional de Ejercicio Profesional, Resolución Nº 648/SS/86 y Decreto Nº 456/96 del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
Ello asi, pues los términos en que ha sido fundado el acto sancionatorio, demuestran que los hechos tenidos en miras por la Administración no se circunscribían a la omisión de denuncia -al su superior respecto de la pérdida de historias clínicas en que incurriera el sumariado-, sino también a la desaparición de 900 historias clínicas que se encontraban en su poder.
Sentado ello, corresponde determinar si, efectivamente, esta última circunstancia se ha verificado. A mi juicio, no ha sido así. Por un lado, no es posible inferir la pérdida de 900 historias clínicas de la planilla de auditoría. Allí se consigna que el actor contaba con 900 pacientes “asignados”, pero de ello no se sigue que efectivamente hubiese atendido a esa cantidad de personas. De hecho, a renglón seguido se indica que el sumariado desconoce la cantidad de historias clínicas abiertas; afirmación incompatible con la posibilidad de que reconociera haber perdido novecientas.
En este sentido, la prueba testimonial refleja que la cantidad de pacientes atendidos-activos- bajo este plan ronda el 30% del total asignado y que el actor entregó al hospital 245 historias clínicas, que fueron auditadas. El auditor declaró luego que las historias clínicas auditadas “estaban correctas en más del 99%”. Así pues, se encuentra acreditado que no se ha producido la desaparición de 900 historias clínicas. Si bien la propia actora reconoce la desaparición de aproximadamente cincuenta historias clínicas, lo cierto es que esta diferencia resulta relevante al momento de graduar la sanción.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la demanda por daños y perjuicios, intentada por los actores que se desempeñaban con médicos radiólogos que trabajan en un Hospital Público, lugar donde están instalados los equipos de rayos X, por no contar con el suficiente blindaje protector.
Ello así, pues se han acreditado las deficiencias en las instalaciones, equipamiento e indumentaria utilizada en el sector en donde se desempeñaban los actores. Esta exposición a niveles inadecuados de radioprotección guarda relación causal con los padecimientos físicos y psíquicos que presentan los accionantes, de acuerdo con lo dictaminado por los peritos médico y psicólogo. Al respecto, el perito médico informó que los demandantes “presentan patologías vinculadas con la radiación ionizante y alteraciones en órganos especialmente sensibles a dicha radiación”. A su vez, el experto psicólogo sostuvo que “las situaciones estresantes atravesadas, a partir del evento de autos incluyendo las patologías orgánicas que padecen, han desbordado la tolerancia de sus aparatos psíquicos”…”se produjo la ruptura del equilibrio preexistente derivando en trastornos de características patológicas”. A su vez, las conclusiones transcriptas que dieron sustento a la decisión de la jueza de grado no han sido objeto de una crítica concreta y razonada por parte del Gobierno de la Ciudad que permitan sostener que la magistrada haya ponderado la prueba de modo incorrecto.

En el caso, corresponde revocar el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, rechazar la acción de amparo interpuesta por la parte actora, con el objeto de que se deje sin efecto la disposición administrativa que sólo permite inscribirse en el concurso de cargos convocado a los profesionales médicos.
En efecto, la disposición cuya impugnación se pretende se enmarca en el ámbito de las facultades de la Administración de apreciación de los requisitos de idoneidad para la selección del personal y, en definitiva, no puede tildarse de irrazonable por vulnerar el derecho a trabajar y a la igualdad. Es que, no se evidencia arbitrariedad en la determinación de que el cargo a concursarse sea cubierto por un profesional médico en forma excluyente, si se tienen en cuenta que las misiones que pesan sobre el cargo guardan estrecha relación con las aptitudes profesionales propias de la formación en medicina.
En sentido concordante ha resuelto la Sala I de esta Cámara en autos “Restuccia, Adriana Noemí y otros c/GCBA y otros s/Amparo”, EXP 41973, del 19 de octubre de 2012 y la Sala II en “Pagliari Aldo Javier c/GCBA y otros s/Ampato”, EXP. 41971, del 30 de agosto de 2012.

En el caso, corresponde revocar el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, rechazar la acción de amparo interpuesta por la parte actora, con el objeto de que se deje sin efecto la disposición administrativa que sólo permite inscribirse en el concurso de cargos convocado a los profesionales médicos.
Al respecto, el artículo 10 de la Ordenanza Nº 41.455 establece que la Secretaría de Salud Pública y Medio Ambiente llamará a concurso para ingresar a la Carrera Municipal de Profesiones de la Salud y para acceder a las funciones de conducción vacantes debiendo especificar la profesión y la especialidad del cargo concursado.
Por otro lado, los considerandos del decreto que dispone el concurso al crear la estructura abundan en las finalidades y exigencias del cargo, razonablemente dirigido a profesionales de la medicina.
Siendo así, no puede más que concluirse que el llamado a concurso se efectuó de acuerdo con la normativa vigente.
En igual sentido, la Sala I de la Cámara del Fuero en autos “Restuccia, Adriana Noemí y otros c/ GCBA y otros s/ Amparo”, EXP 41973/0, del 19 de octubre de 2012, análogo al presente, señaló que si bien en un Estado de Derecho no es posible convalidar la existencia de una potestad administrativa ilimitada, tampoco puede autorizarse una revisión judicial generalizada que conduzca a desnaturalizar el ejercicio de las facultades discrecionales que han sido dadas para la concreción del bien común. El mayor o menor acierto o error, mérito o conveniencia de la solución adoptada -afirmó la Sala- constituyen puntos sobre los que no cabe al Poder Judicial pronunciarse, en la medida en que su ejercicio no se compruebe como irrazonable, inicuo o arbitrario.
En sentido concordante resolvió -por mayoría- la Sala II de la Cámara en autos “Pagliari Aldo Javier c/ GCBA y otros s/ amparo”, EXP. 41971, del 3 de agosto de 2012, en el que se afirmó que no se advertía ilegalidad en la definición de que el cargo a concursar deba ser cubierto por un profesional médico en forma excluyente, a tenor de que las misiones que pesan sobre el cargo guardan estrecha relación con las aptitudes profesionales propias de la formación en medicina.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo parcialmente lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la actora contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por el accidente laboral sufrido en el hospital pública en que trabaja.
En efecto, tal como tiene dicho esta Sala, con criterio que comparto, el demandado resulta responsable de los daños sufridos por sus empleados cuando se verifica “una violación a la obligación implícita de seguridad contenida en el artículo 1198 del Código Civil —ámbito contractual—” y debe responder si no acredita haber cumplido con las obligaciones a su cargo según las características y riesgos propios de las tareas comprometidas (cf. “Bottini Carmen Beatriz c/ GCBA s/ daños y perjuicios (excepto resp. médica) expte. Nº2.835/0, sentencia del 25/02/05). Nótese que, la Sentenciante, tuvo en cuenta que en condiciones normales el servicio de guardia contaba con personal de seguridad sin soslayar, además, que la mecánica de la agresión tuvo dos etapas —en la segunda, más violenta que la anterior, se produce la pérdida de piezas dentales— sin que la médica, ya indefensa ante el primer ataque, hubiera recibido otra asistencia más que la de las dos colegas que sólo acudieron en su ayuda tardíamente, con los recaudos y temores previsibles en quienes no están preparados para enfrentar tal evento, a diferencia del personal especializado. La relevancia que para el hecho tuvo la ausencia de efectivos de seguridad también quedó merituada.
Así entonces, las genéricas objeciones esgrimidas en el memorial no logran rebatir los sólidos fundamentos brindados por la "a quo" para dar por configurado el supuesto de responsabilidad imputado al demandado.
En conclusión, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires omitió acreditar que garantizó la integridad física de la actora a través de medidas de seguridad adecuadas o, en su defecto, que la actora incumplió con las obligaciones que tenía a su cargo —propias de una médica de guardia— al momento de atender al paciente que, posteriormente, la agredió bruscamente.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la indemnización por incapacidad psicofísica solicitada por la parte actora en la demanda de daños y perjuicios a raíz de las secuelas físicas y psicológicas que alegan haber sufrido en el Hospital Público a consecuencia de la comunicación de un falso positivo de SIDA, y el indebido suministro de la medicina por dicha enfermedad.
En efecto, el perito médico considera que la actora padece una incapacidad física del 10% por el hecho de haber sido sometida a una cesárea. Sin embargo, el experto no indica que esa intervención se haya realizado de forma irregular ni que haya presentado complicaciones. Además, que el alumbramiento de la menor se haya producido mediante cesárea ninguna relación tiene con la pretensión de las actoras ni con los hechos en que sustentan su demanda. Finalmente, y a mayor abundamiento, la supuesta incapacidad física de la actora no encuentra respaldo en el dictamen del posterior perito sorteado, quien afirma que “la salud física de las actoras es excelente”.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por la Asociación Sindical, con el objeto de declarar la nulidad del Decreto N° 289/2009, que excluye a esa entidad del Consejo Asesor Técnico Administrativo (CATA) de los hospitales públicos de la Ciudad y que tal decisión resulta discriminatoria.
En efecto, que en los CATA exista una mayor presencia de entidades que agrupan a profesionales médicos no constituye "per se" un elemento que permita sostener la existencia de un tratamiento discriminatorio o arbitrario. En efecto, la garantía de igualdad no obsta a que ante situaciones diferentes se les dé distinto trato siempre que el criterio de distinción se apoye en motivos razonables y no arbitrarios o caprichosos (Fallos 315:839, 322:2346, 332:1039). En este orden, no es irrazonable que el personal médico tenga una mayor presencia que otros profesionales si de lo que se trata es la conformación de un órgano asesor de los hospitales públicos de la Ciudad.
En este punto debe destacarse que la actora no se refiere a la participación de las Asociaciones de Profesionales de los nosocomios en los CATA, ni sobre por qué dichas entidades –que integran esos consejos en los términos del decreto 5429/78– no representan adecuadamente los intereses de los bioquímicos en el ámbito de los consejos. La actora no explica ni acredita el alcance y contenido de las intervenciones de los CATA, ni cómo éstas repercuten en los intereses de sus afiliados. En suma, no se han aportado elementos que permitan sostener que la decisión atacada resulte irrazonable o discriminatoria.
Finalmente, el decreto cuestionado tampoco lesiona el principio de legalidad ni otros principios generales.
En conclusión, el decreto atacado ha sido dictado por el Poder Ejecutivo en el marco de sus potestades discrecionales sin lesión de principios generales (razonabilidad, proporcionalidad, no arbitrariedad e igualdad, entre otros) ni derechos subjetivos y, por tanto, no puede ser sustituido por los jueces. Es que, como ha señalado reiteradamente la Corte, el análisis de la conveniencia u oportunidad de las decisiones de los poderes políticos es ajeno al Poder Judicial (conf. Fallos 256:386, 257:127, 293:163, 325:98 y 334:1703, entre muchos otros).

Sobre la historia clínica, cabe apuntar que es entendida como el documento en el cual se dejan constancias de los acontecimientos principales del acto médico y de la enfermedad del paciente (conf. Lorenzetti, Ricardo, Responsabilidad civil de los médicos, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1997, Tº II, pág. 243). Constituye el documento esencial e imprescindible del ejercicio médico y sanitario, puesto que -al recoger toda la práctica médica- es esencial para que el médico pueda prestar una asistencia de calidad y para que el paciente pueda recibirla (conf. Calvo Costa, Carlos A., Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial, Hammurabi, Buenos Aires, 2007, pág. 227).
Este particular medio probatorio resulta de trascendental importancia, ya que constituye un elemento fundamental, corroborante del actuar médico con relación al paciente. Por ello, aun cuando pareciera darse cumplimiento con la obligación médica, confeccionándola y asentando los datos esenciales en relación con el paciente (diagnóstico, tratamiento, etc.), resulta fundamental que el facultativo vuelque en ella la totalidad de las circunstancias en torno a la salud del enfermo. Se trata de un verdadero documento complejo que debe contener una pormenorizada información de lo sucedido a lo largo de toda la relación médico-paciente desde el inicio de ella. Por ello, se ha afirmado que una confección defectuosa es frecuentemente un elemento probatorio determinante a la hora de evaluar el reproche de la conducta desarrollada por el profesional respecto del paciente (conf. Calvo Costa, Carlos A., Daños ocasionados... ob. cit., pág. 228).
En el mismo orden de ideas, ha expresado nuestro más Alto Tribunal que se trata de una prueba sustancial en los casos de "mala praxis", que convierte a la historia clínica “en un instrumento de decisiva relevancia para la solución de un litigio de ésta índole, desde que se ha dicho que es un medio de prueba que permite observar la evolución médica del paciente, calificar los actos médicos realizados, conforme estándares y coopera para establecer la relación de causalidad entre el hecho de la persona o de la cosa y el daño”. Y agregó que tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado que “el carácter incompleto y por tanto irregular de una historia clínica, constituye presunción en contra de una pretensión eximitoria de la responsabilidad médica, pues de otro modo el damnificado por un proceder médico carecería de la documentación necesaria para concurrir al proceso en igualdad de posibilidades probatorias” (CSJN, “P., S.R. y otros c. Clínica Bazterrica S.A. y otros”, sentencia del 4/9/2001, LL del 01/01/02).

La jurisprudencia ha entendido que las omisiones, ambigüedades, discontinuidades, los claros o enmiendas que presente una historia clínica, dan lugar a presunciones "hominis" desfavorables al galeno, a quien incumbe la prueba tendiente a desvirtuarlas, debiendo dicha prueba apreciarse con criterio riguroso porque la omisión de la historia clínica o su imperfecta redacción privan al paciente de un crucial elemento de juicio para determinar la culpa imputable al médico (conf. CNCiv., Sala H, “Chianelli, Stella M. c/ Ciudad de Buenos Aires y otros”, DJ, 2004-1-92; La Ley On Line, esta Sala "in re" “Villalba de Gómez, Leticia Lilian c/ GCBA s/ daños y perjuicios”, expte. 2366/0, del 08/01/03).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la parte actora, con el objeto de obtener un resarcimiento por el fallecimiento de su padre en el Hospital Público.
En efecto, resulta indudable la existencia de nexo causal entre el daño y la conducta del personal médico y la consiguiente responsabilidad de la demandada Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, toda vez que la omisión en brindar un adecuado tratamiento al padre del actor lo privó de la posiblidad de superar el cuadro que, lamentablemente, devino en su muerte.
Así las cosas, corresponde tener por acreditado que la falta de cumplimiento de los procedimientos médicos para un cuadro como el que presentaba el paciente le ocasionó una “pérdida de chance de curación”.
Ello así, si bien no está probado, en forma inequívoca, que el paciente habría sobrevivido si los médicos hubieran actuado de manera diligente, no caben dudas de que la falta de control y atención médica adecuada para el caso complicó su cuadro y evolución. A partir de haber quedado comprobado que no tuvo la atención médica adecuada, el reproche que aquí se realiza consiste en habérsele privado de la probabilidad de superar el cuadro que atravesaba.
Es claro que si se hubiera realizado el monitoreo y control de signos vitales en forma permanente habrían aumentado las posibilidades del paciente de que los médicos advirtieran oportunamente la gravedad de estado de salud y le brindaran la atención médica adecuada. Asimismo, si se lo hubiese derivado a la unidad de terapia intensiva se podrían haber realizado maniobras de reanimación cardiorespiratoria, las que según la pericia eran necesarias y no surge de las constancias de la causa que se hayan llevado a cabo.
En este tipo de casos, cada vez que un paciente ingresa a un hospital o nosocomio acarrea una incapacidad previa, que se ve agravada por un inadecuado tratamiento médico que puede consistir en una acción u omisión. Ello pues hay que considerar que ante la pretendida “curación”, el paciente ingresa con una minusvalía que es previa en el tiempo a la conducta antijurídica que ocasionó el agravamiento de la afección, por la cual no debe surgir responsabilidad ya que, de lo contrario, se estaría ordenando indemnizar por un daño no producido (conf. Debrabandere, Carlos M., La cuantificación del daño y la pérdida de ‘chance’ en el proceso contencioso administrativo, LLCABA, año 2, núm. 1, febrero 2009, p. 27).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por los actores (padres, esposa e hijo) contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, con el objeto de obtener una indemnización en razón de la negligente atención que aducen que recibió su familiar en el Hospital Público, lo que derivó en su suicidio.
En primer lugar, corresponde resaltar que el paciente fue internado en el Hospital Público para conservar su integridad y la de terceras personas, en virtud del cuadro psiquiátrico que presentaba y por ser alguien potencialmente dañoso.
Ello así, pues el deber de mantener la indemnidad física de los internados constituyó el núcleo de la relación de causalidad. Nótese al respecto que esta situación se patentiza aún más ante la prescripción de tratamiento farmacológico y vigilancia estricta, la que no fue cumplida produciéndose la fuga del paciente sin que nadie lo advirtiera. La violación en la que se incurrió en el deber de vigilancia revela el encadenamiento causal entre este comportamiento idóneo para la fuga y el posterior suicidio del paciente.
En consecuencia, es dable concluir en que la falta de servicio por parte del Estado local que “...tiene a su cargo la dirección del sistema [asistencial médico] y su control...” (confr. Fallos: 322:1393, “Schauman de Scaiola, Martha Susana c/ Provincia de Santa Cruz y otro s/ daños y perjuicios”, el 06/07/99) y que debe garantizar el derecho a la salud, al tratamiento personalizado y a la atención integral de las personas en su relación con el Sistema de Salud Mental, como así también su función radica en la habilitación y control de los establecimientos y servicios de salud mental y la evaluación de las prestaciones (confr. arts. 20 y 21 CCABA y ley Nº448, particularmente arts. 3º y 5º), resultó la causa adecuada para propiciar la fuga del paciente.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por los actores (padres, esposa e hijo) contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, con el objeto de obtener una indemnización en razón de la negligente atención que aducen que recibió su familiar en el Hospital Público, lo que derivó en su suicidio.
En efecto, la responsabilidad contractual de los médicos constituye una regla general, dicho principio reconoce algunas excepciones, en que aquélla cede paso a la responsabilidad delictual (arts. 1107 y siguientes del Código Civil). Así, el reclamo resarcitorio efectuado por los herederos del enfermo fallecido a título propio —"iure propio"— y no como sucesores del causante —arts. 1084 y 1085 del Código Civil—; es decir, un supuesto de responsabilidad nacida con motivo del contrato, respecto de terceros ajenos a las partes. De esta manera, no estamos frente a un reclamo incoado por el acreedor de aquélla obligación accesoria sino de terceros ajenos a la relación contractual (sus padres, esposa e hijo), que accionan por derecho propio en virtud de los daños sufridos como consecuencia de su fallecimiento.
En suma, aún cuando el factor de atribución no puede resultar de manera directa del incumplimiento contractual por parte de los familiares del paciente fallecido, la apreciación de la conducta del personal del hospital público —en los términos de los arts. 512, 902 y 1109 del Código Civil— debe necesariamente articularse con el cumplimiento del deber de seguridad.
A partir de todo lo expuesto, resulta indudable la existencia de responsabilidad del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires toda vez que la omisión en brindar un adecuado servicio de seguridad y cuidado del paciente confluyeron de manera directa en la fuga que, lamentablemente, devino en la muerte del paciente.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por los actores (padres, esposa e hijo) contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, con el objeto de obtener una indemnización en razón de la negligente atención que aducen que recibió su familiar en el Hospital Público, lo que derivó en su suicidio.
En efecto, cabe señalar que los médicos no fueron prudentes en el diagnóstico brindado, ya que interpretaron como meros llamados de atención las actitudes agresivas que ejercía el paciente sobre si mismo. Es decir, que tratándose de un paciente que no sólo presentaba antecedentes de intentos de suicidio sino que también tenía fantasías suicidas y amenazaba con matarse, requería una adecuada y mayor atención para su protección dentro del establecimiento con el fundamento de una obligación tácita de seguridad.
Así, el hecho de que el paciente haya podido concretar su fuga sin que el personal pertinente lo advirtiera, da sustento a la idea de la desatención de los mínimos recaudos que resultaban exigibles a la entidad sanitaria. De esta manera, se configura por parte del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires un incumplimiento de la obligación de seguridad comprometida y su correspondiente responsabilidad.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar parcialmente a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por el actor, con el objeto de obtener una indemnización como consecuencia de la mala praxis producida por la actuación imprudente, negligente y con impericia de las profesionales de la guardia médica del Hospital Público.
En efecto, nos encontramos con los siguientes hechos: un hombre sin antecedentes médicos relevantes, padece dolores abdominales de intensidad suficiente como para hacerlo concurrir dos veces a una guardia de emergencia con una diferencia de 48 horas.
En ambas oportunidades es atendido por la misma profesional, que asienta, ante el mismo síntoma, dos cuadros distintos –“dolor abdominal” y “constipación”-. En la primera consulta, destaco, la profesional actuante se limitó a señalar un cuadro que puede tener múltiples causas y prescribió un tratamiento sintomático –antiespasmódicos-.
No existen constancias de que el actor haya sido sometido a examen físico ni estudios de tipo alguno. Siquiera en la segunda visita, pese a que el dolor cursaba su tercer día de evolución y no había cedido con los medicamentos –incorrectamente- prescriptos.
En conclusión, encuentro, en síntesis, dos falencias graves en la atención recibida por el actor los días previos a la intervención quirúrgica por apendicitis: la falta de una inspección diligente, y el menosprecio de los pocos síntomas relevados. La atención fue deficiente y ello evitó una detección precoz de la dolencia que, vale recordar, se agravó horas después de la segunda consulta.
Queda probado, entonces, el nexo causal entre el daño denunciado y la deficiente atención médica recibida por el actor los días que concurrió a la guardia. Ello determina la responsabilidad del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, reconocer la indemnización por daño moral en la suma de $ 30.000.- como consecuencia de la mala praxis producida por la actuación imprudente, negligente y con impericia de las profesionales de la guardia médica del Hospital Público.
En efecto, quedó demostrado en autos que el accionar negligente del servicio médico de urgencias provocó el recrudecimiento de la enfermedad del actor, intensificando el dolor y agregando nuevos síntomas.
A su vez, tuvo que ser sometido a una intervención quirúrgica más seria. La operación, conforme los dichos de los peritos médicos, fue más cruenta. El daño a la integridad física que sufrió el accionante debe ser reconocido bajo el concepto en estudio.
Atento lo expuesto, ponderando la repercusión que en sus sentimientos necesariamente el atravesar el señalado proceso, los dolores, el daño causado a su integridad física, y la interrupción que ello provocó en su vida cotidiana, estimo justo fijar por este rubro la indemnización otorgada (art. 148 del C.C.A. y T).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda de daños y perjuicios interpuesta por el actor como consecuencia de la mala praxis producida por la actuación imprudente, negligente y con impericia de las profesionales de la guardia médica del Hospital Público.
En lo que atañe específicamente a la actividad médica, es pacífica la opinión según la cual esos profesionales asumen normalmente obligaciones de medios, razón por la cual es necesario -en principio- probar su culpa a efectos de obtener su condena a resarcir los daños sufridos por el paciente.
En el "sub lite", el actor señaló que la conducta productora de los daños alegados ha sido el error en el diagnóstico realizado por los médicos intervinientes en las consultas realizadas los días previos a la intervención quirúrgica por apendicitis. Así también lo entendieron el perito médico, el consultor técnico y el médico forense en sus informes, al concluir que el cuadro clínico que había presentado el actor en sus visitas médicas previas a la intervención quirúrgica deberían haber hecho sospechar la presencia de una apendicitis aguda.
En efecto, el perito da por sentado que los hechos ocurrieron de una manera determinada -no justificada en ningún elemento de autos- y luego extrae consecuencias. Pero el problema radica en que no hay razones para admitir que los síntomas relatados en la pericia existieron y menos aun que hayan sido omitidos conscientemente por los médicos de guardia. En este sentido, se debe destacar que, si bien en los casos de responsabilidad médica adquiere primordial significado la prueba pericial, ello no importa su aceptación sin más. El juez no homologa la pericia, sino que la evalúa de acuerdo a las pautas que marca la ley.
En conclusión, el actor padeció síntomas propios de la apendicitis con posterioridad a la última consulta antes de ser operado. Tal circunstancia y la dificultad, señalada por el médico forense, en cuanto a la difícil tarea que enfrentan los profesionales de la salud para diagnosticar este tipo de casos, me persuaden a entender que no hay elementos en autos para considerar que existió negligencia de los médicos actuantes. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda de daños y perjuicios interpuesta por el actor como consecuencia de la mala praxis producida por la actuación imprudente, negligente y con impericia de las profesionales de la guardia médica del Hospital Público.
En lo que atañe específicamente a la actividad médica, es pacífica la opinión según la cual esos profesionales asumen normalmente obligaciones de medios, razón por la cual es necesario -en principio- probar su culpa a efectos de obtener su condena a resarcir los daños sufridos por el paciente.
En el "sub lite", el actor señaló que la conducta productora de los daños alegados ha sido el error en el diagnóstico realizado por los médicos intervinientes en las consultas realizadas los días previos a la intervención quirúrgica por apendicitis.
Así las cosas, y toda vez que de las constancias de la causa resulta que en las dos visitas a la guardia médica el actor padecía dolor abdominal, sin fiebre ni vómitos y no existe ningún elemento probatorio que permita afirmar que los registros efectuados por los médicos fueron erróneos o incompletos, no cabe presumir que el actor tuvo síntomas diferentes a los descriptos por los profesionales en la historia clínica y en el libro de guardias.
Por lo demás, aunque fuera posible admitir -por hipótesis- que el diagnóstico del actor pudo no ser exacto frente a los síntomas que fueron inespecíficos, comunes a distintos tipos de dolencias, lo que también impediría afirmar la existencia de responsabilidad estatal es la ausencia de acreditación del daño como consecuencia del alegado error en el diagnostico. Tratándose de responsabilidad médica, para que el resarcimiento de los perjuicios sufridos, debe acreditarse no solo que estos han existido, sino la relación de causalidad entre el obrar negligente de aquél a quien se imputa su producción y tales perjuicios. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde declarar la legitimación de la denunciante -de profesión médica- para efectuar la denuncia contra la empresa de telefonía celular ante la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor por infringir el artículo 4° de la Ley N° 24.240, a la luz de su condición de consumidora.
En efecto, la empresa denunciada alega que la denunciante no se encuentra legitimada para realizar la denuncia dado que el uso dado a su línea telefónica era mayormente profesional y tal condición la excluye de la calidad de consumidora que protege la Ley de Defensa del Consumidor.
Ahora bien, la exclusión a la que hace referencia el artículo 2° de la Ley N° 24.240 refiere a los profesionales liberales (que, de acuerdo a la ley deben contar con título universitario y matrícula habilitante) en su condición de prestadores de servicios pero no en tanto usuarios y/o consumidores.
Dicho lo anterior entiendo que la condición de médica que presenta la denunciante en nada obsta a su calidad de consumidora de servicios de telefonía móvil.
Por otra parte, y a mayor abundamiento, cabe mencionarse que de la factura emitida por la empresa denunciada -que obra en el expediente- surge la condición de “consumidor final” de la denunciante.
En mérito de lo expuesto, entiendo que la denunciante presenta la calidad de consumidora y, por ello, su denuncia debe encuadrarse en el marco de la Ley N° 24.240.

En el caso, corresponde atribuir la responsabilidad del Estado por falta de servicio en la demanda de daños y perjuicios interpuesta por los actores para reclamar por el daño que le ocasionara el accidente sufrido por su hija al nacer en el Hospital Público.
En efecto, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se agravió en cuanto la sentencia recurrida le imputa responsabilidad por la falta de servicio que se habría verificado al no poner a disposición de la actora los profesionales médicos que se requerían para atender su caso.
Creo oportuno comenzar el tratamiento de esta cuestión señalando que la lesión sufrida por la menor durante el parto (parálisis del plexo braquial obstétrico) no está controvertida en autos, como tampoco lo está que quien lo asistió fueron dos obstétricas.
El dato de quien efectivamente atendió este parto -que resultó ser un parto patológico- no es menor, si se tiene en cuenta que la Ley de Ejercicio de la Medicina Nº 17.132 veda a las obstétricas o parteras prestar asistencia a la mujer en estado de parto patológico, debiendo limitar su actuación a lo que establezca la reglamentación (art. 50). Ésta por su parte, el Decreto N° 6217/67, no hace excepción alguna de los casos de distocia de hombros. La necesidad e importancia de que ante situaciones como la de autos actúen los médicos obstetras, y no las obstétricas, se confirma asimismo al observar que tampoco el proyecto de ley que desde hace años vienen impulsando las obstétricas de todo el país para jerarquizar su profesión, prevé autorización alguna para que puedan asistir un parto distócico, sino que solo las habilitaría a colaborar en su asistencia (inciso 23 art. 9 proyecto 0958-D-12).
Todo lo hasta aquí dicho me lleva al convencimiento de que hubo en el caso una falta de servicio en tanto no se observó lo dispuesto por la Ley de Ejercicio de la Medicina para atender un parto patológico, y ello derivó en un funcionamiento defectuoso del servicio que debía brindarse a la actora y a su hija.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda interpuesta por el actor, con el objeto de obtener una indemnización por los daños y perjuicios padecidos por mala praxis en el Hospital Público.
El actor, al expresar sus agravios, afirmó que es contrario a derecho que el Magistrado fallara desconociendo la mala praxis médica, ya que de sus propias afirmaciones surge que el deterioro en su salud fue gradual y constante durante su internación. Ello -aseveró- como consecuencia de graves omisiones y equívocos de diagnóstico y tratamiento.
En efecto, de las constancias de autos no se ha probado la omisión de realizar correctamente el examen clínico del paciente, ni tampoco se ha acreditado un error de diagnóstico o impericia alguna vinculada a la anestesia o a las maniobras quirúrgicas, ni una demora negligente en realizar la intervención. Así, lo que impide afirmar la existencia de responsabilidad estatal es la ausencia de acreditación del alegado error o negligencia.
Ello así, a mi juicio, la sentencia de primera instancia ha llegado a una correcta conclusión, habida cuenta que para que quede comprometida la responsabilidad del médico por los hechos cometidos en el ejercicio de su profesión, el paciente debe demostrar la culpa en la realización de la atención médica prestada, la existencia del daño que le hubiere sobrevenido a causa de ese hecho y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño experimentado. Basta que alguno de esos requisitos falle para que el profesional quede exento de responsabilidad por las consecuencias de su actividad.
Vale decir, para que la responsabilidad médica quede configurada, el paciente debe demostrar que el daño que padece sea consecuencia de un comportamiento culposo por acción u omisión atribuible a la mala praxis de los profesionales, lo que exige que se vea obligado a acreditar no solo la culpa sino también la relación de causalidad. Y ésta debe quedar establecida con un grado suficiente de certeza y verosimilitud (v. Carlos A. Calvo Costa, Responsabilidad médica. Causalidad adecuada y daño: una sentencia justa, La Ley 2006-D, 69).

Como señalé como vocal de la Sala II del fuero en los autos “Marignani Alfredo c/OSCBA y otros s/Responsabilidad Médica”, Expte.13468/0, sentencia del 19/11/2013, en los juicios de mala praxis médica la prueba debe versar sobre los actos u omisiones del médico que demuestren su negligencia, imprudencia o falta de pericia, mas no sólo en cuanto al resultado negativo del tratamiento, pues aun cuando dicho resultado no haya sido el esperado, no compromete por sí solo responsabilidad alguna si la conducta considerada reprochable no está acreditada suficientemente (conf. CCivCom., Lomas de Zamora, Sala I, “López Rodríguez, Lelia J. y otra c/ Municipalidad de Esteban Echeverría”, 18/09/03, LLBA 2004, p. 526).
En el "sub lite" no se ha logrado demostrar la negligencia en el obrar de los profesionales médicos. En efecto, de las constancias de autos no se desprende la culpa en el obrar por parte de los médicos, presupuesto necesario para configurar la responsabilidad del Estado local.

En el caso, corresponde revocar la sentencia degrado, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por el actor, con el objeto de obtener una indemnización por mala praxis en el Hospital Público.
En efecto, el actor fue internado en el Hospital Público e intervenido quirúrgicamente 6 días después. Así las cosas, cabe analizar si esta demora fue justificada y, en caso negativo, si las complicaciones padecidas son producto de esta tardanza.
Ello así, los galenos coincidieron en que una intervención temprana hubiera disminuido la posibilidad de una complicación peritoneal. Discreparon, sin embargo, en el análisis de riesgos y beneficios de su realización. Así, mientras la médica entendió razonable la demora a fin de compensar al actor, el médico calificó la tardanza como injustificada.
En síntesis, se destinaron seis días para completar estudios de riesgos quirúrgicos de un paciente que padecía una enfermedad con riesgo de complicación peritoneal –con todo lo que ello implica-. Por ello, aun cuando suscribiera la tesis de que era necesario realizarle estudios al actor previo a su intervención, debería concluir que las pruebas no se realizaron con la premura debida al caso.
Lo expuesto me permite sostener que la atención médica brindada al actor fue insuficiente (conf. arts. 1112 y 1113, CC). (Del voto en disidencia del Dr. Hugo R. Zuleta)

Las ausencias, omisiones o pérdida de las constancias existentes en la historia clínica no pueden sino perjudicar a quienes tienen el deber de confeccionarla y asentar en ella todos los pormenores necesarios según la ciencia médica y no al paciente en atención a la situación de inferioridad en que se encuentra (CNCiv., Sala I, 26/04/2005, `Román de Colombres, María N. c. G., R. G. ´ , RCyS 2005-IX,1012)” (esta Sala en los autos “SOLARI HORACIO FERNANDO C/ G.C.B.A. S/RESPONSABILIDAD MEDICA” expte. EXP 4193/0).
Resulta evidente que uno de los litigantes se encuentra en una posición dominante o privilegiada en relación con el material probatorio –ya sea porque se encuentra en posesión del instrumento probatorio o por el rol que desempeñó en el hecho litigioso-, su deber procesal de colaboración se acentúa, al punto de atribuírsele una carga probatoria más rigurosa que a su contraparte (voto del Dr. Carlos F. Balbín en “Banco Río de la Plata S.A. c/GCBA s/otras causas con trámite directo ante la Cám. De Apelaciones, RDC 138/0, sentencia del 02/09/03).

En el caso, corresponde revocar el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la actora, con el objeto de que se le liquide el suplemento especial por actividad crítica.
Así las cosas, de los artículos 11.3 y 11.3.3 de la Ordenanza N° 42.738 y los artículos 20 b) y 24 del Decreto N° 3544/91, surgiría que, "prima facie", la especialidad de kinesiología se encuentra reconocida como “actividad crítica” y, asimismo, que el desempeño de estas tareas supone la percepción del suplemento que corresponde a las actividades calificadas.
Por otro lado, es necesario también tener en consideración que ha quedado en principio demostrado en autos la especialidad del actor, kinesiólogo de guardia en el área de terapia intensiva, así como también que se encuentra incorporado a la carrera de profesionales de la salud (Ordenanza 41455, título 1, capítulo 1, punto 1.1).
Así las cosas, el actor habría demostrado en el "sub examine" la titularidad de un derecho "prima facie" suficientemente verosímil que justifica, en tal caso, acceder a la tutela cautelar requerida.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto rechazó la medida cautelar solicitada por la actora, con el objeto de que se le liquide el suplemento especial por actividad crítica.
Es de la esencia de las medidas cautelares enfocar sus proyecciones – en tanto dure el litigio – sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de perjuicios que podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva (Fallos, 320:1633).
En el "sub examine", el actor aduce que la falta de pago del suplemento especial por actividad crítica le ocasiona un perjuicio grave en virtud de la reducción salarial que sufrirá durante el transcurso del proceso y el carácter alimentario que posee dicha suma. Sin embargo, en caso de que la demanda fuera finalmente admitida, no se advierte cuál sería la dificultad en revertir la ilegalidad que se alega y que habría justificado su interposición. Así las cosas, no se trata de cuestionar una medida del Gobierno de la Ciudad que haya dispuesto una baja de la remuneración del actor, sino de reclamar el pago retroactivo de un suplemento que, pese al tiempo transcurrido, el actor no habría reclamado, circunstancia que permite descartar el recaudo de la urgencia.
En otra palabras, la medida no puede ser admitida pues no se advierte que el mantenimiento de la situación de hecho pueda influir en el dictado de la sentencia o convierta su ejecución en ineficaz o imposible (confr. arg. Fallos, 310:977; 319:418; 323:4188; 327:852, 328:3891, entre muchos otros). Ello por cuanto la finalidad de la medidas cautelares es garantizar los efectos del proceso (artículo 177 CAYT) esto es, asegurar el cumplimiento de un eventual pronunciamiento favorable, no lograr el fin perseguido anticipadamente (Fallos: 327:5111). En el caso nada impedirá que al dictarse al sentencia definitiva, si se hace lugar a la demanda, se abra la vía de ejecución para que el actor vea satisfecho el derecho reconocido. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora y ordenó la suspensión del acto administrativo que la declaró no apta para desempeñarse como médica residente en el Hospital Público.
En efecto, a través de la Disposición Nº 4/DGAMT/2014, la Dirección General Administración de Medicina del Trabajo aprobó el Protocolo de Exámenes Preocupacionales–Apto Médico, que establece los parámetros médicos y administrativos para determinar la aptitud de los postulantes para el desempeño de las funciones para las que fueron propuestos.
Así las cosas, el análisis de la norma mencionada permite considerar –en este estado inicial del proceso– que la evaluación de aptitud de los postulantes para el desempeño de las funciones para las que fueron propuestos no derivaría, sin más, de la existencia de una patología, sino que los profesionales de la Dirección General Administración de Medicina del Trabajo del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires tendrían que observar cada caso en particular y confrontar el trastorno detectado con la función.
Ahora bien, en el referido Protocolo de Exámenes Preocupacionales se prevé, en cuanto al procedimiento, que quienes presenten en sus antecedentes médicos alguna patología clínica o quirúrgica que haya sido resuelta o que solo amerite efectuar controles periódicos, deberán adjuntar un certificado médico que especifique su estado actual y los estudios complementarios actualizados relativos al caso.
En este sentido, de las constancias obrantes en la causa no surge que la patología atribuida a la actora que habría determinado el dictamen “no apto” -"restricción de la movilidad"- hubiese sido considerada –tal como la normativa estipula– junto con el certificado médico que especifica su estado actual -alta médica-, teniendo en cuenta el cargo que se le adjudicó -médica residente de anestesiología.

La relación del Estado (a través del hospital público) con el paciente-administrado es de derecho constitucional administrativo, en tanto que la relación médico-funcionario público con el paciente-administrado, es de derecho administrativo y/o constitucional, y la responsabilidad es extracontractual. Ello es así por cuanto el médico, en su calidad de funcionario público que lleva a cabo el cometido de satisfacer el requerimiento de salud de un paciente, que es encomendado por la Constitución al Estado, carece de representatividad para generar una relación contractual con el administrado (confr. Carlos A. Ghersi y Graciela Lovece, “Derecho constitucional a la salud. Hospital Público”, J.A. 1198-II-347).
No escapa a mi conocimiento que la reseñada postura no es compartida, de conformidad con lo decidido en el plenario “Meza, Lorena c/ Salomé, Sandra y otros s/ daños y perjuicios”, Expte. Nº 27.230/0, el 28/12/2010, por la mayoría de la Cámara -en su anterior composición- respecto del plazo de prescripción de la acción del paciente para reclamar daños y perjuicios originados por una mala praxis médica efectuada en un establecimiento público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Más allá de que se sostenga el carácter objetivo o subjetivo, extracontractual o contractual de la responsabilidad del GCBA en estos casos, lo que no puede dejarse de lado es el hecho de que siempre será necesario que se encuentre comprobada la imputabilidad del hecho dañoso y la pertinente conexión causal entre el hecho u omisión y el daño ocasionado.

Son requisitos para la procedencia de un reclamo fundado en la responsabilidad del Estado: i) factor de atribución; ii) un daño resarcible y; iii) nexo de causalidad.
El factor de atribución que tornaría procedente la responsabilidad de la Ciudad tiene origen en el incumplimiento de los deberes u obligaciones impuestos de modo expreso o implícito a sus órganos por el ordenamiento jurídico; dicha circunstancia configura un funcionamiento irregular del servicio. Cuando el deber en juego es la obligación tácita de seguridad que reviste un carácter objetivo, nos encontramos dentro del ámbito contractual de la responsabilidad.
En consecuencia, en el marco legislativo aplicable las falencias imputadas a la organización del servicio de salud, se encuadran en los artículos 512 y 902 del Código Civil de la Nación. Ello es “la culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar” y “cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos”, respectivamente.

La relación del Estado (a través del hospital público) con el paciente-administrado es de derecho constitucional administrativo, en tanto que la relación médico-funcionario público con el paciente-administrado, es de derecho administrativo y/o constitucional, y la responsabilidad es extracontractual. Ello es así por cuanto el médico, en su calidad de funcionario público que lleva a cabo el cometido de satisfacer el requerimiento de salud de un paciente, que es encomendado por la Constitución al Estado, carece de representatividad para generar una relación contractual con el administrado (confr. Carlos A. Ghersi y Graciela Lovece, “Derecho constitucional a la salud. Hospital Público”, J.A. 1198-II-347).
No escapa a mi conocimiento que la reseñada postura no es compartida, de conformidad con lo decidido en el plenario “Meza, Lorena c/ Salomé, Sandra y otros s/ daños y perjuicios”, Expte. Nº 27.230/0, el 28/12/2010, por la mayoría de la Cámara -en su anterior composición- respecto del plazo de prescripción de la acción del paciente para reclamar daños y perjuicios originados por una mala praxis médica efectuada en un establecimiento público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Más allá de que se sostenga el carácter objetivo o subjetivo, extracontractual o contractual de la responsabilidad del GCBA en estos casos, lo que no puede dejarse de lado es el hecho de que siempre será necesario que se encuentre comprobada la imputabilidad del hecho dañoso y la pertinente conexión causal entre el hecho u omisión y el daño ocasionado.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, con el objeto de que se ordene a la demandada que liquide el suplemento especial por actividad crítica conforme las funciones que cumplen en el sector de terapia intensiva y hasta tanto se resuelva el fondo de la cuestión.
En efecto, los actores han podido demostrar, con la provisoriedad que caracteriza a esta etapa cautelar, que resultan titulares del derecho a percibir el Suplemento Especial por Actividad Crítica establecido en los artículos 11.3 y 11.3.3 de la Ordenanza N° 41.455 (modificados, respectivamente, por el artículo 2 de la ordenanza 42738 y por el artículo 1 de la ordenanza 42797) y en el artículo 20 b) del Decreto N° 3544/91.
Así las cosas, de la lectura de la normativa reseñada surgiría que, "prima facie", el cumplimiento de funciones, incluidas en la carrera de profesionales de la salud, en el sector de terapia intensiva, se encuentra reconocida como “actividad crítica” y, que supone la percepción del suplemento correspondiente.
Cabe señalar que ha quedado, en principio, acreditado que las actoras son Kinesiólogas, que se encuentran incorporadas a la carrera de profesionales de la salud y que prestan funciones en el servicio de terapia intensiva del Hospital Público.
En conclusión, considero que las actoras habrían demostrado la titularidad de un derecho "prima facie" suficientemente verosímil que justifica, en tal caso, acceder a la tutela cautelar requerida.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la medida cautelar solicitada por la parte actora, con el objeto de que se ordene a la demandada que liquide el suplemento especial por actividad crítica conforme las funciones que cumplen en el sector de terapia intensiva y hasta tanto se resuelva el fondo de la cuestión.
Es de la esencia de las medidas cautelares enfocar sus proyecciones –en tanto dure el litigio- sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de perjuicios que podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva (CSJN Fallos 320:1633).
El apoderado de las actoras aduce que la falta de pago del suplemento especial por actividad crítica le ocasiona, a sus representadas, un perjuicio grave en virtud de la reducción salarial que sufrirán durante el transcurso del proceso y el carácter alimentario que posee dicha suma.
Sin embargo, en caso de que la demanda fuera finalmente admitida, no se advierte cuál sería la dificultad en revertir la ilegalidad que se alega y que habría justificado su interposición. Así las cosas, no se trata de cuestionar una medida del Gobierno de la Ciudad que haya dispuesto una baja de la remuneración de las actoras, sino reclamar el pago de un suplemento que no habían reclamado con anterioridad, circunstancia que permite descartar el recaudo de la urgencia.
En otras palabras, la medida no puede ser admitida pues no se advierte que el mantenimiento de la situación de hecho pueda influir en el dictado de la sentencia o convierta su ejecución en ineficaz o imposible (confr. arg. Fallos 310:977; 319:418; 323:4188; 327:852; 328:3891 entre muchos otros).
Ello, por cuanto la finalidad de las medidas cautelares es garantizar los efectos del proceso (artículo 177 CCAyT) esto es, asegurar el cumplimiento de un eventual pronunciamiento favorable, no lograr el fin perseguido anticipadamente (CSJN Fallos 327:5111). (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde rechazar la acción de amparo con el objeto de que se ordene a los demandados la inmediata puesta en funcionamiento del equipo de profesionales médicos.
En efecto, corresponde rechazar el agravio respecto de la posible afectación de derechos individuales de índole laboral con motivo del dictado de la resolución administrativa.
Los actores requirieron que se ordene a la demandada la inmediata puesta en funcionamiento del equipo de profesionales médicos que prestaban tareas en el Centro donde se ejecuta el programa Programa de Identificación y Alojamiento Provisorio de Niños, Niñas y Adolescentes, se liquiden y abonen los salarios que no fueron abonados.
La cuestión ha quedado ligada a una decisión referida a aspectos vinculados con políticas públicas de la Administración en materia de recursos humanos (ordenar el sistema se suplencias profesionales de guardia del sistema público de salud).
En efecto, en el "sub exámine", no se observa que la Administración, por medio de la Resolución del Ministerio de Salud de la Ciudad de Buenos Aires N°1657/MSGC/13 y en ejercicio de potestades propias, haya incurrido en una manifiesta arbitrariedad al modificar el modo de organizar la cobertura médica del programa en cuestión y que, en virtud de ello, vulnere derechos laborales de los actores.
Cabe señalar que de las constancias de autos no surge que los actores hayan ingresado a las guardias pasivas del Programa de Identificación y Alojamiento Provisorio de Niños, Niñas y Adolescentes a través de los mecanismos de concursos o de contratación previstos en la Ordenanza N° 41.455 y que, por ende, se haya vulnerado un derecho en el marco de una relación laboral permanente que genere el cobro de salarios adeudados. Por el contrario, los amparista revisten como médicos dependientes de distintos hospitales de la Ciudad y sólo habrían intervenido para cumplir con tareas en el servicio de guardias del referido programa cuya organización quedó modificada a partir de la resolución Nº1657/MSGC/13, como consecuencia de una situación de hecho y por medio de una decisión del Sistema de Atención Médica de Emergencia (SAME).
Así, la pretensión de reactivar el funcionamiento del sistema de guardias que funcionaba en el centro hasta el dictado de la resolución y el consecuente pago de los haberes adeudados no se apoya en ningún derecho laboral de los actores sino que solo se remite al análisis del mérito o conveniencia de políticas organizativas de salud adoptadas por la Administración.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo parcialmente lugar a la demanda interpuesta por la parte actora contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y los médicos intervinientes, por los daños y perjuicios padecidos por el coactor -hijo menor al momento de los hechos- como consecuencia de una mala "praxis" acaecida en el Hospital Público, haciendo extensiva la condena a la aseguradora.
El actor, persona menor de edad al momento de los hechos, fue intervenido quirúrgicamente en el Hospital por antecedentes de varicocele izquierdo. Durante la operación se lesionó una vena arterial, razón por la cual la misma fue suspendida.
El médico residente codemandado se agravió de que no se aplicase lo dispuesto en el artículo 512 del Código Civil, por cuanto se omitió considerar que él era un médico que estaba en formación cursando una concurrencia en la especialidad de urología y que su accionar debió ser confrontado con el actuar de un médico concurrente en su misma posición.
Ahora bien, el sistema del Código Civil fue pensado para que la condición del agente solo tuviera relevancia si medió una confianza especial entre las partes y si hubiere tenido mayor deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas. No para que “…sean de mejor condición los necios que los sabios…” (conf. Atilio A. Alterini, Oscar J. Ameal y Roberto M. López Cabana, “Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales”, pág. 186, Buenos Aires, 1986, editorial Abeledo-Perrot).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo parcialmente lugar a la demanda interpuesta por la parte actora contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y los médicos intervinientes, por los daños y perjuicios padecidos por el coactor -hijo menor al momento de los hechos- como consecuencia de una mala "praxis" acaecida en el Hospital Público, haciendo extensiva la condena a la aseguradora.
El actor, persona menor de edad al momento de los hechos, fue intervenido quirúrgicamente en el Hospital por antecedentes de varicocele izquierdo. Durante la operación se lesionó una vena arterial, razón por la cual la misma fue suspendida.
El médico residente codemandado propuso que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 512 del Código Civil, su conducta fuese evaluada de modo comparativo con la de otro médico concurrente de segundo año. Empero reconoce que la injuria venosa es consecuencia de la falta de entrenamiento o destreza quirúrgica de las que carecía. Y, por ese vacuo argumento, considera que no le cabía reproche alguno en razón de que se “…encontraba en plena etapa formativa…”.
En el contexto que precede se debe recordar que en Código Civil se adoptó una definición en concreto de la noción de culpa, “…ajena a un arquetipo que sirva como término de comparación” (conf. Atilio A. Alterini, Oscar J. Ameal y Roberto M. López Cabana, “Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales”, pág. 186, Buenos Aires, 1986, editorial Abeledo-Perrot).
Asimismo, el sistema fue diseñado en un modo inverso al postulado por el recurrente. Esto así de conformidad con lo establecido en los artículos 902 y 909 de dicho ordenamiento, en donde se fijó que no cuenta la condición especial o la facultad intelectual de una persona determinada, a menos que se tratase de un contrato en el que mediara una confianza especial entre las partes. En este supuesto, si se habrá de estimar el grado de responsabilidad por la condición especial del agente (art. 909).

En el caso, coresponde agregar la documentación presentada por la parte actora y diferir la valoración que respecto de ella pueda hacerse, para el momento de dictar sentencia en las presentes actuaciones.
En efecto, los demandantes no han denunciado un hecho pues no se da cuenta de un suceso o acontecimiento novedoso en relación con la conducta del demandado sino que, a partir de ciertos documentos que los accionantes incorporaron a la causa, ellos buscan que se dé por probado que los médicos actores prestaban servicios en un área considerada crítica, en el marco del Decreto N° 2851/89.
Así, habiéndose ordenado el traslado de la documentación acompañada, la cuestión quedó sustanciada entre las partes y, al margen del mecanismo procesal invocado por los actores para lograr la valoración de la documental, lo cierto es que su introducción no ha venido a vulnerar los límites previstos para la oportunidad que, al efecto, contempla el artículo 231 inciso 3, y concordantes del Código Contencioso, Administrativo y Tributario.
Ello así, toda vez que no se encuentra controvertido en autos que la agregación de la contestación del Ministerio de Salud del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en los autos donde se sacó copia para adjuntar al presente, que permitieron a la parte actora acceder a la documentación en cuestión, ocurrió en fecha 27 de diciembre de 2016, es decir, con posterioridad a la providencia de autos para sentencia de primera instancia, de fecha 9 de septiembre de 2016.

En el caso, corresponde revocar la resolución administrativa que dispuso a la actora la sanción de cesantía.
Cabe recordar que todo acto administrativo debe reunir, para su validez, los requisitos esenciales enunciados en los artículos 7° y 8° de la Ley de Procedimientos Administrativos (cfr. causa “Quiroga, Estela Julia c/G.C.B.A.-Secretaría de Hacienda y Finanzas-Dirección de Medicina del Trabajo s/amparo”, EXP n.º 3906, Sala I).
La causa es entendida, entonces, como los antecedentes de hecho y de derecho que sirven de sustento al acto administrativo. En consecuencia, cuando tales circunstancias fácticas son inexistentes, o bien distintas a las invocadas, el acto se encuentra viciado y corresponde su declaración de nulidad.
Del relevamiento de la prueba surge que, tal como postuló la accionante, los incumplimientos atribuidos por la Administración mediante los cargos notificados, no se encuentran debidamente fundados.
Obsérvese que para acreditar el primer cargo, el empleador resalta las inconsistencias entre los datos obrantes en la historia clínica y los demás informes efectuados por los restantes profesionales intervinientes. Esta afirmación, al contrario de la omisión endilgada, permite suponer que la actora sí asentó en la historia clínica la sucesión temporal del tratamiento de la enfermedad, empero estos datos no coincidirían con los demás informes presentados por los médicos que también asistieron a la paciente aquella noche. De tal modo, la falta supuestamente acreditada diferiría de la conducta considerada infractora y que motivó la persecución disciplinaria aquí discutida. La misma solución se impone con relación a la conclusión relativa a la obligación de la profesional de excusarse ante sus superiores si consideraba que la exigencia del acto médico le impedía redactar debidamente la historia clínica. Es que, como ya dije anteriormente, la conducta imputada fue la omisión de asentar la sucesión temporal del tratamiento de la enfermedad, no la inconsistencia o la redacción confusa o indebida.

En el caso, corresponde revocar la resolución administrativa que dispuso a la actora la sanción de cesantía.
Cabe recordar que todo acto administrativo debe reunir, para su validez, los requisitos esenciales enunciados en los artículos 7° y 8° de la Ley de Procedimientos Administrativos (cfr. causa “Quiroga, Estela Julia c/G.C.B.A.-Secretaría de Hacienda y Finanzas-Dirección de Medicina del Trabajo s/amparo”, EXP n.º 3906, Sala I).
En efecto, cabe analizar el incumplimiento endilgado a la agente relativo a la demora en la intervención cesárea de la paciente.
Ello así, estimo que la fundamentación brindada por la Administración resulta insuficiente.
La primera observación efectuada por el órgano asesor jurídico carece de respaldo probatorio, en tanto sólo se basa en el resultado de la práctica efectuada por la actora pero no alega ningún motivo médico que demostrase que la agente actuó de forma extemporánea. Del mismo modo, las conclusiones del perito médico legista obstetra transcriptas tampoco se refieren a cómo debió actuar la médica de guardia, sino que concluyó que el cuadro clínico de la paciente exigía que el parto se interrumpa realizándose una cesárea programada antes de término, cuestionando también el tratamiento dispensado durante los controles previos.
Así, cabe concluir que la Administración no fundó debidamente que la agente hubiera demorado la decisión de la intervención cesárea. En este sentido cobran relevancia las declaraciones efectuadas por los testigos propuestos por la actora.
En este contexto, considero que el acto analizado se encuentra viciado en el elemento causa en tanto las circunstancias de hecho en que la Administración sustentó su decisión no han sido acreditadas.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y condenar a la imputada por el delito de abandono de persona.
En efecto, en el momento en que ingresó la víctima fallecida no había en el lugar otras personas requiriendo atención, esto es, era el único paciente, y, por ende, tales acciones en las circunstancias del caso, resultaban factibles de ser realizadas por la acusada, quien por sus conocimientos y titulación tenía el conocimiento o no pudo dejar de tener el conocimiento de lo que correspondía que hiciera y de las consecuencias que podía producir que no hiciera lo que la experticia médica indica.
Ello no implica adentrarse en la idoneidad de las medidas que adoptara luego de evaluar al paciente, se refiere exclusivamente al conocimiento que todo médico tiene acerca de que la evaluación de un paciente es el primer paso, previo y necesario para luego adoptar algún curso de acción.
De las cámaras de seguridad de la sala de atención se advierte que la víctima ingresó inconsciente, que la imputada no tenía otros pacientes que atender y que la referida no hizo ninguna acción que pueda considerarse de diagnóstico.
La maniobra de cerrarle los ojos al paciente no resulta una acción de diagnóstico, situación confirmada por la propia imputada quien afirmó que dicha acción fue de tratamiento para supuestamente bajar la presión sanguínea, extremo que previamente no había diagnosticado.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y condenar a la imputada por el delito de abandono de persona.
En efecto, la sentencia de grado consideró que las maniobras realizadas por la imputada no mostraba una inacción por parte de la médica sino, un obrar negligente o imprudente.
Sin embargo esto es erróneo ya que no puede evaluarse la conducta de la acusada de manera global, sin discriminar los momentos, cuando la figura penal en cuestión habilita una ponderación parcial de los momentos relevantes en los que pudo consumarse el tipo penal imputado.
En el preciso momento en que la víctima ingresó en la "enfermería", que es el momento que tomaré en consideración para establecer la consumación o no de la acción típica, la imputada no le prestó atención médica a la víctima, conforme los conocimientos que tienen todos los profesionales de la medicina conocen y por ello su conducta constituyó un abandono del mismo a su suerte.
La encausada se encontraba obligada a no abandonar a su suerte a la víctima y a prestarle cuidados, esto es, a evaluarlo, y eso es lo que no hizo apenas éste quedó bajo su cuidado.
Lo que hizo después, ya sea la colocación de hielo en la cabeza o las maniobras de resucitación cardiopulmonar practicadas, resulta irrelevante por cuanto la imputación se ciñe específicamente a lo realizado, o mejor dicho no realizado, cuando la médica tomó el primer contacto con el paciente.
En ese momento crucial, teniendo posibilidades de evaluar médicamente su situación no lo hizo.
La víctima se encontraba en situación de peligro y la posición de garante de la médica imputada, que no está controvertida, la obligaba a intervenir en ese curso causal en procura de evitar o no agravar el riesgo que éste suponía -ya sea por completo o reemplazándolo por uno de menor cuantía-, pero el abandono de la profesional dejó a la víctima librada a su suerte.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y condenar a la imputada por el delito de abandono de persona.
En efecto, tras el ingreso de la víctima en estado de inconsciencia, sin la posibilidad de comunicar su sintomatología, la acusada no podía desconocer por su condición de médica, que Io primero que tenía que hacer era diagnosticar al paciente y no lo hizo; lo que permite afirmar una omisión dolosa de su parte.
Ello así, la imputada tuvo conocimiento e intención, tal extremo derivado de la falta de interés demostrado respecto del resultado dañoso que su omisión podía conllevar en la salud o vida de la víctima lo que no podía desconocer por su condición de profesional de la medicina.

En el caso, corresponde condenar a la imputada a la pena de dos años de prisión, cuyo cumplimiento se deja en suspenso, e inhabilitación especial para ejercer la medicina por igual tiempo de condena.
En efecto, corresponde considerar la naturaleza del hecho, la extensión del daño y el peligro causado, las circunstancias personales de la autora y la impresión personal que de ella se recogiera en la audiencia celebrada al efecto, todo ello con arreglo a los índices mensurativos de los artículos 40 y 41 del Código Penal.
Como circunstancias atenuantes se destacan la ausencia de antecedentes de la acusada, su actitud en el proceso y que ha manifestado encontrarse apenada por lo sucedido, ofreciéndole el pésame a la familia de la víctima.
En cambio, como agravantes se pondera principalmente el hecho de que la condenada sea una profesional de la medicina, que se encontraba en condiciones de actuar ajustando su hacer a la norma y a su deber profesional, lo que no hizo.
Asimismo, toda vez que el hecho que se tuvo por probado exhibe una falta de apego a las normas que rigen su profesión (en particular la obligación de asistencia prevista en el artículo 19 de la Ley N° 17.132) corresponde imponer a la encausada la inhabilitación especial para practicar la medicina por igual tiempo al de la condena (inciso 3 del altículo 20 bis del Código Penal).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que absolvió a la imputada por el delito de abandono de persona.
En efecto, de las grabaciones de la cámara de seguridad se advierte que la médica imputada efectuó a la víctima, luego de colocarse guantes de látex, una práctica médica (mantenerle cerrados los ojos) que, según informó al declarar durante el juicio, le prescribió ante su evidente cuadro de intoxicación aguda por ingesta de drogas, para reducir el estímulo visual que es potenciado por los fármacos. Para poder hacerlo, era asistida por dos varones que ayudaban a contener los movimientos, al comienzo voluntarios, que efectuaba el paciente. También se advierte que la imputada solicitó una ambulancia y en los últimos minutos se acreditan las maniobras de resucitación.
Si bien los testigos expertos y las pericias practicadas cuestionaron la idoneidad de las prácticas médicas descriptas para un caso como el que se presentaba, lo cierto es que dichas prácticas médicas existieron y la filmación muestra durante más de media hora como la imputada prestó la ayuda que estimó adecuada al caso según sus conocimientos, no sólo al fallecido sino a un herido en el rostro con sangrado profuso y a una mujer que permaneció en el lugar varios minutos.
No se la ve abandonar a su suerte a la víctima; sólo se retira del lugar durante 32 segundos durante los cuales queda al cuidado de otras tres personas, lo que habría hecho, según afirmó, para reiterar el reclamo de ambulancia.
La subsunción típica del delito de abandono no se satisface por la mera omisión de la conducta debida, es necesario un aspecto subjetivo similar al que requieren las conductas comisivas.
El cuasi-dolo necesario para reprochar penalmente la omisión de auxilio implica no sólo conocer la situación generadora del deber y la que genera la posición de garante sino que existe la posibilidad material de obrar y el omitir a sabiendas, con dolo o cuasi dolo. que no ha sido refutada.
Auscultar al paciente y tomarle el pulso son prácticas médicas que todos los especialistas consideran indicadas, no realizadas por la imputada. Pero son prácticas diagnósticas que no se ha explicado cómo podrían haber reducido el riesgo presente en las circunstancias del caso bajo estudio o evitado el resultado fatal. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por el actor, con el objeto de que se le liquide en suplemento especial por actividad crítica.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
En tal orden de ideas, observo que el Decreto N° 2851/89 declaró al sector Terapia Intensiva de los Hospitales Municipales de la Ciudad como área crítica, “incorporándola a lo establecido por Ordenanza N° 42.738”. Es decir, respecto de la percepción de los suplementos por especialidad crítica establecidos en la aludida Ordenanza N° 42.738.
La ordenanza citada introdujo modificaciones a la Ordenanza N° 41.455 (Carrera de Profesionales de la Salud). En cuanto aquí interesa, modificó el punto 11.3 e incorporó el punto 11.4 al artículo 11 que reglamenta el régimen de las remuneraciones estableciendo un adicional por actividad crítica. Ese suplemento es liquidado a aquellos profesionales que revistan en alguna especialidad calificada como tal por la normativa vigente, situación que se verificaría "prima facie" en el caso del actor en razón de lo normado por el Decreto N° 2851/89.
De la reseña que antecede se desprende, en principio, que para la percepción del suplemento por “especialidad crítica” sólo se requiere pertenecer a la carrera de profesionales de la salud y desarrollar efectivamente tareas en un área calificada como crítica.
Así, de las constancias de la causa surge que el accionante pertenece a la mentada carrera y presta servicios en el sector de terapia intensiva del Hospital Público, por lo que ––en este estado inicial del proceso–– puede considerarse configurado el requisito de verosimilitud del derecho. Por lo demás, en casos como el que nos ocupa, la Cámara ha destacado que no es posible soslayar el carácter alimentario del reclamo planteado, en tanto el no pago del mencionado adicional supone la directa afectación del salario [conf. Sala I en “Jaume, Estela Beatriz y otros c/GCBA s/empleo público (no cesantía ni exoneración)”, EXP 29725/0, del 03/12/2008].

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto rechazó la medida cautelar solicitada por el actor, con el objeto de que se le liquide el suplemento especial por actividad crítica.
Es de la esencia de las medidas cautelares enfocar sus proyecciones – en tanto dure el litigio – sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de perjuicios que podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva (Fallos, 320:1633).
En el "sub examine", el actor aduce que la falta de pago del suplemento especial por actividad crítica le ocasiona un perjuicio grave en virtud de la reducción salarial que sufrirá durante el transcurso del proceso y el carácter alimentario que posee dicha suma. Sin embargo, en caso de que la demanda fuera finalmente admitida, no se advierte cuál sería la dificultad en revertir la ilegalidad que se alega y que habría justificado su interposición. Así las cosas, no se trata de cuestionar una medida del Gobierno de la Ciudad que haya dispuesto una baja de la remuneración del actor, sino de reclamar el pago retroactivo de un suplemento que, pese al tiempo transcurrido, el actor no habría reclamado, circunstancia que permite descartar el recaudo de la urgencia.
En otra palabras, la medida no puede ser admitida pues no se advierte que el mantenimiento de la situación de hecho pueda influir en el dictado de la sentencia o convierta su ejecución en ineficaz o imposible (confr. arg. Fallos, 310:977; 319:418; 323:4188; 327:852, 328:3891, entre muchos otros). Ello por cuanto la finalidad de la medidas cautelares es garantizar los efectos del proceso (artículo 177 CAYT) esto es, asegurar el cumplimiento de un eventual pronunciamiento favorable, no lograr el fin perseguido anticipadamente (Fallos: 327:5111).
En el caso nada impedirá que al dictarse al sentencia definitiva, si se hace lugar a la demanda, se abra la vía de ejecución para que el actor vea satisfecho el derecho reconocido. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda iniciada por la parte actora contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y la médica interviniente, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la deficiente atención que recibió su cónyuge y su hijo por nacer en el Hospital Público de la Ciudad, que terminó con el fallecimiento de ambos.
En atención a los agravios vertidos por los codemandados, corresponde determinar si existió relación de causalidad entre la asistencia médica brindada a la fallecida y su hijo por nacer, y los daños invocados.
A tal efecto, se debe ponderar si las actuaciones de los galenos y del centro asistencial estuvieron dentro de los parámetros exigibles conforme las reglas aplicables.
En primer lugar, cabe destacar que el peritaje médico da cuenta de que durante la consulta aquí discutida hubo una conducta omisiva tanto diagnóstica como terapéutica por parte de la demandada, dado que de dicha intervención no surge dato alguno que permita conocer el estado de salud de la madre y del feto.
Ello, resulta aún más relevante si se tiene en cuenta que la médica interviniente –al momento de contestar demanda– reconoce que el Síndrome de Hellp puede ser confundido con una gastritis y que, en virtud del estado en el que se encontraba la paciente, resultaba necesaria la interconsulta con obstetricia para efectuar los controles mínimos de vitalidad del feto.
Sin perjuicio de lo expuesto en su presentación, no realizó ningún estudio médico y además, le atribuyó la omisión a la paciente por no haber ido a la guardia de la especialización –como ella le había recomendado hacer–.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda iniciada por la parte actora contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y la médica interviniente, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la deficiente atención que recibió su cónyuge y su hijo por nacer en el Hospital Público de la Ciudad, que terminó con el fallecimiento de ambos.
Ello así, toda vez que se encuentra probada la relación de causalidad entre el servicio médico negligente o deficiente y la privación de la posibilidad de la paciente y por consiguiente, del feto, de llegar a un resultado diverso al ocurrido.
En efecto, la prueba producida muestra que no se investigó un síntoma que ameritaba al menos un estudio de laboratorio o una derivación al servicio de obstetricia para que se efectúen los controles de rutina, y en todo caso se descartaría un posible diagnóstico comprometedor.
No puede considerarse a la mera sugerencia orientada a formular la consulta ante el servicio de obstetricia como un proceder diligente en el marco de las funciones y el rol que le cabe a un médico de guardia frente a una paciente de 40 años, cursando la etapa final de un embarazo, como equivocadamente sostiene la médica recurrente.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda iniciada por la parte actora contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y la médica interviniente, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la deficiente atención que recibió su cónyuge y su hijo por nacer en el Hospital Público de la Ciudad, que terminó con el fallecimiento de ambos.
En efecto, las constancias de autos acreditan la inexistencia de estudios, derivaciones y de un diagnóstico certero y definitivo, es decir, de la prestación de un servicio adecuado. La omisión en la que incurrió la médica se halla estrechamente vinculada con la emisión de un diagnóstico que hubiera permitido contar con los mayores elementos posibles para atender a la paciente y a su hijo por nacer, debiendo haberse agotado en el caso todos los medios que tenía a su alcance.
Por el contrario, se limitó a registrar lo que la paciente refirió como un dolor de estómago sin realizar ninguna evaluación sobre la zona, soslayando por completo el estado de salud del feto.
Por todo lo expuesto, cabe concluir que se ha acreditado que la deficiencia en el servicio de salud brindado a la paciente y a su hijo por nacer en la primera consulta que tuvo lugar en el Hospital Público, los privó de la chance de superar con éxito el cuadro que padecían sin que, en cambio, exista certeza desde el punto de vista científico como para afirmar que, de haber actuado de otro modo, el desenlace final se hubiera, necesariamente, podido evitar.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, y en consecuencia, otorgar las sumas de $100.000 y $150.000 al actor y a su hijo menor de edad, respectivamente, en concepto de pérdida de la chance, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la deficiente atención que recibió la paciente y su hijo por nacer en el Hospital Público de la Ciudad, que terminó con el fallecimiento de ambos. Todo ello a valores históricos.
Lo que aquí se pretende resarcir, en realidad, es el menoscabo futuro que económicamente sufrieron los demandantes por el fallecimiento de la paciente -esposa y madre-, ponderando que la falta de un diagnóstico oportuno los privó de la chance de llegar a un final diverso al acontecido.
En efecto, y tal como señaló el Magistrado de grado, debe tenerse en consideración que a la fecha de su fallecimiento la paciente tenía 40 años, estaba unida en matrimonio con el coactor, con quien tuvo un hijo, y se desempeña como ayudante de peluquería, oficio por el que percibía la suma mensual de $442.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, y en consecuencia, otorgar las suma de $50.000 al actor, en concepto de pérdida de la chance, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la deficiente atención que recibió su hijo por nacer en el Hospital Público de la Ciudad, que terminó con su fallecimiento. Todo ello a valores históricos.
Lo que aquí se pretende resarcir, es el menoscabo futuro que sufrió el codemandado por el fallecimiento de su esposa y su hijo por nacer, ponderando que la falta de un diagnóstico oportuno los privó de la chance de llegar a un final diverso al acontecido.
En efecto, respecto de la probabilidad de sobrevida del niño por nacer, tal como indicó el Magistrado de grado, era considerablemente menor a la de su madre, toda vez que conforme surge de la pericia médica obrante en autos, la finalización del embarazo formaba parte del tratamiento adecuado, una vez hecho el diagnóstico.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, y en consecuencia, otorgar la suma de $45.000 al coactor -hijo de la víctima-, en concepto de daño psicológico, por los perjuicios sufridos como consecuencia de la deficiente atención que recibió su madre y su hermano por nacer en el Hospital Público de la Ciudad, que terminó con el fallecimiento de ambos. Todo ello a valores históricos.
Con relación a los daños psicológicos, la Sala I del fuero tiene dicho -con criterio que comparto- que “en nuestro sistema civil, el daño indemnizable sólo puede ser patrimonial o moral” por tanto “si las lesiones psicológicas ocasionan un empobrecimiento o una pérdida de ganancias para la víctima, se deben considerar dentro del daño patrimonial” en cambio “si las lesiones psicológicas afectan el bienestar espiritual o sentimental de la víctima, dicha afectación deberá ser indemnizada como daño moral” (en “Bottini Carmen Beatriz c/ GCBA s/ daños y perjuicios”, expte. Nº2.835, sentencia del 25/2/05).
Ello así, conforme surge del peritaje rendido en la causa, a raíz del fallecimiento de su madre y de su hermano por nacer, el coactor presenta un duelo patológico moderado representando un 15% de incapacidad psíquica.
En efecto, la especialista recomendó –en lo que aquí importa– la realización de un tratamiento psicoterapéutico individual tendiente a evitar el agravamiento del cuadro psíquico que el infante presenta.
En el escenario descripto, también debe tenerse en consideración que el coactor menor detenta 8 años de edad.

En el caso, corresponde modificar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, confirmar la suma de $100.000 otorgada al cónyuge de la víctima, y elevar a $120.000 la suma otorgada al hijo de la víctima, en concepto de daño moral por los perjuicios sufridos como consecuencia de la deficiente atención que recibió la paciente -cónyuge y madre de los coactores- y su hijo por nacer en el Hospital Público de la Ciudad, que terminó con el fallecimiento de ambos. Todo ello a valores históricos.
Los presupuestos exigibles para que el daño moral no requiera la producción de prueba autónoma para su acreditación —pues opera "in re ipsa loquitur"— comprenden la existencia de un hecho capaz de causar perjuicios materiales y espirituales, así como que éstos últimos, además, aparezcan como consecuencia inevitable de los primeros, por eso la afección moral puede presumirse y no se exige a su respecto mayor labor probatoria para la procedencia del rubro bajo estudio.
En efecto, para el supuesto que nos ocupa, el daño moral queda ligado al padecimiento que inevitablemente provocan dos muertes que tuvieron lugar frente al servicio de salud irregular brindado a la paciente y a su hijo por nacer (de 36 semanas), por el cual se los privó a ambos de la probabilidad de llegar a un resultado diverso al ocurrido.
En tales condiciones, debe considerarse la entidad de la pérdida sufrida por el cónyuge de la fallecida y su hijo, agravada por las condiciones en las que se produjeron los decesos, sumado al dolor causado por la incertidumbre de no saber cuál hubiera sido el desenlace de haber mediado un correcto diagnóstico.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda iniciada por la parte actora contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y la médica interviniente, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la deficiente atención que recibió su cónyuge y su hijo por nacer en el Hospital Público de la Ciudad, que terminó con el fallecimiento de ambos.
El error, en cuanto vicio de la voluntad, no excluye la responsabilidad civil si constituye el resultado de una conducta previamente negligente o culposa (artículos 512, 900 y 929, Código Civil).
Se trata del llamado error inexcusable: "obedece a una negligencia o falta de atención y es imputable a quien la cometió" (Borda, Guillermo (h), en "Código Civil" (Bueres-Highton), p. 491, T. 2-B, Hammurabi, Buenos Aires, 2006).
Con específica referencia al error de diagnóstico debe tenerse presente que el diagnostico constituye la determinación efectuada por el médico de la patología o mal que presenta el paciente, como resultado de los exámenes correspondientes (semiológico y estudios complementarios afines).
La responsabilidad del médico por mala "praxis" no se limita únicamente a los errores groseros y evidentes de diagnóstico y tratamiento, ausencia mínima de prudencia, negligencia grave, ignorancia inexcusable y falta manifiesta, pues la atención médica, en cuanto actividad tendiente a proteger la salud, obliga a obrar con extremo cuidado, al punto que cualquier imprudencia o descuido adquiere singular gravedad (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F, “R.G., M.E. y otro c. M.C.B.A. y otro”, 14/06/2000).
De ello se sigue que corresponde indemnizar a la paciente si conforme la pericia médica, el incumplimiento de la obligación de medios privó al enfermo de la chance de ser sometido al tratamiento aconsejable (CNCiv. Sala F, en autos “R.G.M.E. y otro c. Municipalidad de Buenos Aires y otro”, sentencia del 14/6/2000).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda iniciada por la parte actora contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y la médica interviniente, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la deficiente atención que recibió su cónyuge y su hijo por nacer en el Hospital Público de la Ciudad, que terminó con el fallecimiento de ambos.
En orden a la determinación de la imputabilidad es necesario atenerse a las previsiones del artículo 512 del Código Civil que enuncia el concepto de culpa y contiene las premisas fundamentales para su valoración.
Del juego armónico de esa disposición con el precepto contenido en el artículo 902 del mismo cuerpo legal, lleva a concluir que no corresponde un apartamiento de las reglas generales que rigen en la materia de culpa.
A mi juicio, no puede ser de otro modo, ya que la atención médica, que tiende naturalmente a proteger la salud y, por ende, la vida misma de una persona, obliga a los máximos cuidados y a poner la necesaria aptitud en el ejercicio de esa delicada actividad profesional. A tal punto que cualquier imprudencia o descuido adquiere, sin duda, singular gravedad. Claro está que lo dicho no puede obrar en el ánimo del juzgador a modo de preconcepto ni debe servir para morigerar la significación de las demás particularidades del caso, las cuales deben ser ponderadas en su totalidad, como mejor manera de efectuar una adecuada aplicación de la norma del artículo 902, debidamente armonizada con la establecida en el artículo 512.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda iniciada por la parte actora contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y la médica interviniente, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la deficiente atención que recibió su cónyuge y su hijo por nacer en el Hospital Público de la Ciudad, que terminó con el fallecimiento de ambos.
En efecto, resulta inobjetable que el proceder en la atención médica de la paciente y su hijo por nacer no fue el adecuado. Se omitió tomar los recaudos necesarios a fin de brindarle el mejor y óptimo servicio, siendo ello la causal del daño y por lo tanto el deber de ser resarcido
Puede observarse que no se investigó de forma adecuada cual era la causal del dolor de estómago que padecía la esposa y madre de los actores, siendo una paciente de 40 años con un embarazo avanzado, así como tampoco se le ordenó hacer estudio alguno de laboratorio o una derivación al servicio de obstetricia para efectuar los controles de rutina por profesionales especialistas y, de esa manera poder determinar un diagnóstico certero.

En el caso, corresponde declarar la nulidad del acta que dio inicio al presente y de todo lo actuado, y en consecuencia, sobreseer al encartado.
Las presentes actuaciones se inician por la denuncia efectuada por el médico de guardia de emergencias de un hospital público que atendió al imputado y le realizó una cirugía de abdomen abierto, en la cual le extrajo veintinueve cápsulas plásticas, que el encartado le manifestó que las había ingerido y que contenían cocaína.
La Defensa se agravia del rechazo efectuado por el "A quo" a su pedido de nulidad de la "notitia criminis" por considerar que se había violado la garantía que prohíbe la autoincriminación, ya que el proceso se inició por las declaraciones del imputado que fueron producto del temor a perder su vida.
Ahora bien, en el caso bajo análisis, el imputado confrontó una grave situación dilemática, resignar el auxilio médico y decidir continuar con los fuertes dolores que padecía, es decir poner en riesgo su salud, su integridad física o su vida, o solicitar el auxilio médico y exponerse a afrontar un proceso penal.
En este sentido se ha sostenido que en los casos que el encartado debe ingresar información al proceso por razones de fuerza mayor, la interpretación de la garantía que prohíbe la autoincriminación debe ser amplia, toda vez que la voluntad del imputado se encuentra menoscabada y por cualquier razón que no pueda decidir libremente acerca de la información que le conviene o no ingresar al proceso, sea que tal menoscabo provenga de un acto directo del Estado o que provenga de casos de fuerza mayor como el citado o inclusive, de actos anteriores del propio imputado, debe regir en todos los casos la garantía de no declarar contra sí mismo.
Ello así, es claro que el imputado no tenía otra opción, y que existió un vicio en su voluntad a la hora de acudir al centro médico, pues sabía que su vida corría peligro, lo que limitaba su libertad al momento de hacerle saber al galeno que tenía cápsulas con sustancias estupefacientes en su estómago, y su accionar se encontró amparado por la garantía que prohíbe autoincriminarse.
Sobre esta base, el padecimiento físico del imputado no puede ser utilizado por el Estado con el fin de perseguir un ilícito, resultando este accionar contrario al artículo 18 de la Constitución Nacional.

En el caso, corresponde declarar la nulidad del acta que dio inicio al presente y de todo lo actuado, y en consecuencia, sobreseer al encartado.
Las presentes actuaciones se inician por la denuncia efectuada por el médico de guardia de emergencias de un hospital público que atendió al imputado y le realizó una cirugía de abdomen abierto, en la cual le extrajo veintinueve cápsulas plásticas, que el encartado le manifestó haber ingerido y cuyo contenido era cocaína.
La Defensa se agravia del rechazo efectuado por el "A quo" a su pedido de nulidad por considerar que el médico debió abstenerse de denunciar el hecho, toda vez que regía el secreto, conforme el artículo 123 del Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires.
En efecto, los funcionarios púbicos tienen la obligación de denunciar los ilícitos que lleguen a su conocimiento, tal como lo establece el artículo 81 del Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires, sin embargo no es posible ignorar lo dispuesto en su artículo 123, el cual es muy claro al consignar que rige el secreto profesional cuando una persona que cometió un ilícito acude a sus servicios a fin de preservar su vida, por lo que al revestir el carácter de funcionarios público el secreto profesional los exime de la obligación de denunciar las revelaciones que les fueran hechas en las circunstancias especificadas.
Se impone entonces privilegiar el secreto médico en procura de la vida o la salud del paciente, impidiendo que se vea inmerso en el dilema de asumir el riesgo de ser condenado o exponerse a la posibilidad de que afecten aquellos bienes jurídicos.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto a que al hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la actora por los daños y perjuicios producidos por el olvido de una gasa -oblito quirúrgico- en su abdomen, al practicársele una cesárea en el Hospital Público de la Ciudad, le atribuyó responsabilidad a los médicos cirujanos intervinientes.
Los codemandados -médico cirujano, médico residente y la citada en garantía-, se agravian por la responsabilidad que se les atribuye con fundamento en el hecho ajeno. Entienden que la solución del Juez de grado era simplista, toda vez que su “análisis del caso se limitó a establecer que los cirujanos son los jefes del equipo quirúrgico y por ello debe responder por sus colaboradores, es decir como si fueran sus `dependientes´…”
Al respecto, el Magistrado de grado señaló que establecida la infracción a deberes concretos de cuidado (antijuridicidad) por parte del médico cirujano y del médico residente, infracción causalmente conectada con un resultado externo, el oblito; corresponde imputar tal infracción a una conducta negligente (culpa) y atribuir el máximo de las consecuencias de la obligación reclamada por tal conducta (cfr. art. 902 del Cód. Civil)”
Es decir, que para resolver como lo hizo, tomó en consideración la actuación propia de los galenos. La sentencia de grado responsabilizó a los médicos por su propia conducta, situación de la que no se hace cargo la apelante.
Por lo expuesto, corresponde rechazar sin más el presente agravio.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por la parte actora -médica que se desempeña en el Centro de Salud Público- a fin que, en el marco de la pandemia COVID-19, se le conceda la suspensión del deber de asistir a su lugar de trabajo con goce de haberes.
Desde un punto de vista formal, la pretensión cautelar de la actora se presentaría como absolutamente desentendida del procedimiento establecido por la autoridad de aplicación para obtener el permiso de ausencia extraordinario (conf. Resolución N° 622/2020 de la Subsecretaría de Gestión de Recursos Humanos del Gobierno de la Ciudad), limitándose a acompañar dos certificados médicos particulares: uno, en el que un médico neumonólogo refiere que presenta hipertensión arterial, y otro, en el que una psiquiatra describe que habría padecido una sintomatología “compatible con un cuadro panicoso”.
En efecto, más allá de esas constancias no oficiales, la actora ni siquiera alega haber iniciado el mecanismo establecido para obtener la licencia. Tal falta de actividad aparecería confirmada en lo concerniente a este punto por el informe acompañado a las actuaciones, y labrado por el Director del Centro de Salud Público donde se desempeña la actora, donde se señaló que “[s]e le ha explicado el procedimiento en la sede administrativa cuando, sólo verbalmente, explicó que padecía de hipertensión y que su esposo estaba dentro del grupo de riesgo. Se le dijo entonces en administración, como así también se le dijo a otros agentes que argumentaban patología de riesgo, que quienes se consideraran encuadrados en los grupos descriptos por la normativa (...), debían enviar un correo electrónico a la Dirección General Administración de Medicina del Trabajo (…) con copia a la Dirección de Recursos Humanos, y comunicándolo luego al establecimiento, para ser citados por la Comisión "ad hoc". "A posteriori" de anoticiarla del procedimiento reglamentario no se recibió comunicación alguna”.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por la parte actora -médica que se desempeña en un Centro de Salud Público- a fin que, en el marco de la pandemia COVID-19, se le conceda la suspensión del deber de asistir a su lugar de trabajo con goce de haberes.
En efecto, a partir de los propios dichos de la actora puede concluirse en que no siguió ninguno de los mecanismos previstos para atender la situación que invocaba; en efecto, se limitó a exponer, al momento de desarrollar los antecedentes de hecho de su petición judicial, que “… al consultar respecto del procedimiento a seguir para tramitar el permiso correspondiente (…) [le] fue informado que [el] misma no [le] sería otorgad[o] en virtud de lo dispuesto por el Decreto N° 147/2020…”.
Esa negativa verbal, que es la que habría motivado, sin más trámite, la interposición del amparo, no resulta suficiente para proveer de verosimilitud al derecho que invoca; máxime teniendo en cuenta el procedimiento que detalladamente se ha contemplado al respecto mediante la Resolución N° 622/2020 de la Subsecretaría de Gestión de Recursos Humanos del Gobierno de la Ciudad.
Lo expuesto en modo alguno implica entender que se obligaría a la demandante a “agotar la instancia administrativa”. Sólo se advierte que, frente a la reglamentación establecida para el acceso a licencias en el ámbito de actividades calificadas como “de máxima esencialidad e imprescindibles durante la vigencia de la pandemia COVID-19”, se condiciona el ejercicio del derecho reclamado al cumplimiento de recaudos que —con el alcance propio de la instancia cautelar— ni aparecen como irrazonables en el marco de la pandemia, ni podrían darse por cumplidos con los elementos probatorios aportados hasta el momento.
En ese sentido, ante un panorama sanitario incierto y cambiante, el planteo dirigido de modo directo contra la reglamentación establecida, obliga a ser aún más cautos en relación con su pretendida ilegitimidad por exceder la instancia cautelar, en tanto involucra la valoración de elementos y defensas que sólo estarán disponibles luego de la sustanciación del pleito.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por la parte actora -médica que se desempeña en el Centro de Salud Público- a fin que, en el marco de la pandemia COVID-19, se le conceda la suspensión del deber de asistir a su lugar de trabajo con goce de haberes.
En efecto, la pretensión cautelar de la actora no presenta, desde un punto de vista sustancial, la apariencia de buen derecho.
Esto es así porque su situación no quedaría enmarcada entre aquellos supuestos que justifican la emisión de un permiso de ausencia extraordinario.
En efecto, como ha quedado acreditado, la actora se desempeña en la órbita del Ministerio de Salud de la Ciudad, área definida como de máxima esencialidad e imprescindible (conf. art. 1° del Decreto N° 147/2020) y de cuyas tareas no se encuentra exceptuada ni por razón de su edad (conf. art. 11, inc. a], "in fine", del citado decreto) ni por encontrarse contemplada su sintomatología (hipertensión arterial) en ninguno de los supuestos enumerados en el Anexo I de la Resolución N° 622/2020 de la Subsecretaría de Gestión de Recursos Humanos del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por la parte actora -médica que se desempeña en el Centro de Salud Público- a fin que, en el marco de la pandemia COVID-19, se le conceda la suspensión del deber de asistir a su lugar de trabajo con goce de haberes.
En efecto, la creación, vía judicial e interpretativa, de excepciones a cualquiera de los dos regímenes establecidos como consecuencia de la emergencia sanitaria por la pandemia declarada por la Organización Mundial de la Salud (el del aislamiento para la mayoría de la población y el de la atención en sus lugares de trabajo para los profesionales de la salud), interviene en un área que tiene indudables características técnicas y redunda, en definitiva, en una indebida intromisión del Poder Judicial sobre el específico ámbito de actuación de la Administración cuando, y ello resulta dirimente, como en el caso, se busca el apartamiento de las previsiones aplicables sin que se pueda —a esta altura— estimar ilegítimo el modo en que el demandado organizó el régimen de licencias cuestionado.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por la parte actora -médica que se desempeña en el Centro de Salud Público- a fin que, en el marco de la pandemia COVID-19, se le conceda la suspensión del deber de asistir a su lugar de trabajo con goce de haberes.
En efecto, no cabe soslayar, que la sentencia apelada, que consagra, cautelarmente, una solución que no aparecería prevista en el repertorio de excepciones que trae el régimen aplicable y que redunda en el reconocimiento de un interés particular, implica inevitablemente, bajo la invocación de la tutela efectiva del derecho a la salud, detraer del sistema sanitario porteño —en esta situación de emergencia— a una profesional de la salud y, con ello, prescinde de una visión de conjunto respecto del derecho que, precisamente, se ha pretendido tutelar en autos sin haberse mostrado "prima facie" la invalidez del régimen previsto para asegurar la prestación del servicio de salud comprometido por la emergencia sanitaria.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por la parte actora -médica que se desempeña en el Centro de Salud Público- a fin que, en el marco de la pandemia COVID-19, se le conceda la suspensión del deber de asistir a su lugar de trabajo con goce de haberes.
En el actual estado de situación (particular y general), y sin que esto implique en modo alguno exceder el ámbito de conocimiento propio de la apelación impetrada contra la medida cautelar concedida, no puede desconocerse que la propia actitud de la demandante, que eludió los trámites previstos y acudió a la Justicia para cuestionar el régimen excepcional de licencias dispuesto en su ámbito de trabajo, lleva a extremar la prudencia al momento de intervenir en una situación que no solo es "inaudita parte" en estos estrados, sino que se apartó de las exigencias previstas por las autoridades competentes.
En este sentido, decidir en base a criterios médicos que generan tanto debate y dudas en la comunidad de especialistas a nivel mundial, con este grado de ligereza y sin siquiera la posibilidad de contradicción, puede dar pie a situaciones indebidas y ciertamente peligrosas. Si al listado de afecciones que justifica que se otorgue licencia a quien debe cumplir una función que se estima esencial debe añadirse alguna otra no prevista es de por sí un asunto espinoso, para cuyo examen ha de acudirse a herramientas técnicas más allá de las jurídicas. Hacerlo cautelarmente, sólo con base en constancias de médicos particulares y permitiendo de ese modo que se detraiga del sistema de salud un operador que, como principio, se entiende particularmente necesario en el actual escenario, aparece como una decisión basada sólo en apariencia en la reproducción de principios y normas de carácter general mas con un sustento insuficiente en la realidad de los hechos.
Esto último resulta de especial ponderación cuando, en casos como el presente, avanzar en este tipo de cuestiones sin mayores elementos implica que, al menos durante el tiempo que insume el tratamiento por parte de los tribunales competentes de los recursos incoados, las medidas deben cumplirse y se incide de manera directa e inmediata en la prestación de tan esencial servicio.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda iniciada por la parte actora contra la médica interviniente, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la deficiente atención que recibió la paciente -madre y pareja de los actores- en el Hospital Público de la Ciudad, que terminó con su fallecimiento.
La médica tratante critica que se la haya condenado por las omisiones de atención que hubiesen podido existir mientras ya estaba al cuidado de los médicos responsables del sector de observación.
Ahora bien, es correcto que el embarazo fue confirmado con posterioridad a la derivación de la paciente a la sala de observación. No obstante, entiendo que el agravio no puede prosperar. Ello, por los motivos que expondré a continuación.
La actividad del médico se puede dividir en etapas: El reconocimiento del paciente y el diagnóstico son las dos primeras.
Señala López Mesa que “[e]n la actividad médica antes del tratamiento se procede al diagnóstico, y antes de éste existe una etapa previa que se compone de los actos de inspección, palpación, auscultación, etc, así como de la realización de estudios sanguíneos, radiográficos, de resonancia, etc., tendientes a acreditar la condición de salud con que el paciente llega a la consulta; este estadio tiene por objetivo determinar los signos y síntomas del paciente que pueden ser reveladores de una afección de su salud y que permitan encasillar correctamente su dolencia en un cuadro clínico determinado” (López Mesa, Marcelo (dir.), “Tratado de responsabilidad médica: responsabilidad civil, penal y hospitalaria”, 1ºed., Buenos Aires, Legis Argentina, 2007, p. 281). Sostiene, asimismo, que “cuando el médico se encuentra ante un cuadro de cierta complejidad, teniendo delante de sus sentidos síntomas que no le permiten llegar en ese momento a un diagnóstico certero, o cuando existe más de un cuadro compatible con la sintomatología apreciada, el facultativo tiene el deber de munirse de los elementos de juicio necesarios para descartar hipótesis y llegar a un diagnóstico correcto o, por lo menos, aproximado y compatible con el estado de salud del paciente al momento de la consulta” (ob. citada, p. 292).
La paciente se presentó con dolores abdominales, lipotimia y diarrea. No es necesario poseer conocimientos médicos para saber que los dolores abdominales pueden ser síntoma de diversos cuadros. Aquí, sin mas, se ha acreditado que pueden ser una manifestación tanto de problemas gástricos, tal como sospechó la demandada, o de un embarazo ectópico.
No obstante, pese a la existencia de múltiples causas para los síntomas de la paciente y la existencia de una prueba veloz para confirmar un embarazo, eliminó negligentemente un diagnóstico presuntivo y derivó a la paciente en forma temprana a la sala de observación “para control”. Este proceder, cuadra destacar, es incomprensible si se considera que la paciente había concurrido específicamente a un hospital maternal y presentaba una amenorrea incierta.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda iniciada por la parte actora contra la médica interviniente, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la deficiente atención que recibió la paciente -madre y pareja de los actores- en el Hospital Público de la Ciudad, que terminó con su fallecimiento.
La médica tratante critica que se la haya condenado por las omisiones de atención que hubiesen podido existir mientras ya estaba al cuidado de los médicos responsables del sector de observación.
Ahora bien, es correcto que el embarazo fue confirmado con posterioridad a la derivación de la paciente a la sala de observación. No obstante, entiendo que el agravio no puede prosperar. Ello, por los motivos que expondré a continuación.
La paciente se presentó con dolores abdominales, lipotimia y diarrea. No es necesario poseer conocimientos médicos para saber que los dolores abdominales pueden ser síntoma de diversos cuadros. Aquí, sin mas, se ha acreditado que pueden ser una manifestación tanto de problemas gástricos, tal como sospechó la demandada, o de un embarazo ectópico.
En cuanto al diagnóstico presuntivo ignorado, cuadra destacar que, según lo informado por el médico forense, aproximadamente un 1% de los embarazos son ectópicos, y un 10% de ellos no presenta los signos típicos del cuadro. Estos porcentajes, en abstracto bajos, se deben analizar teniendo en cuenta la cantidad de mujeres embarazadas que concurren a una maternidad por semana. Con tal perspectiva, cuadra concluir que es un cuadro que se presenta con frecuencia en el Hospital Público -especializado en maternidad-. En cuanto a su gravedad, basta decir que constituye una de las principales causas de muerte materna durante el primer trimestre del embarazo. Estos hechos deben ser tomados en cuenta a la hora de evaluar la magnitud del error.
Encuentro, en síntesis, falencias graves en la atención brindada por la médica: el menosprecio de los escasos síntomas relevados, la elaboración de un diagnóstico en forma prematura, sin contar con elementos que ella misma consideró necesarios, y su incorrecta derivación sin signos de alarma “para control”. La atención fue deficiente y ello evitó una detección precoz de la dolencia que, vale recordar, produjo la muerte de la paciente horas después.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda iniciada por la parte actora contra la médica interviniente, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la deficiente atención que recibió la paciente -madre y pareja de los actores- en el Hospital Público de la Ciudad, que terminó con su fallecimiento.
En efecto, resulta necesario analizar las críticas esgrimidas por el Gobierno local en torno a la violación del artículo 1.103 del Código Civil.
Conforme surge de la causa penal, el Juez de Instrucción sobreseyó a los médicos tratantes por aplicación de lo dispuesto en el artículo 336, inciso 3º, del Código Procesal Penal, que dispone que procede el sobreseimiento cuando el hecho investigado no encuadra en una figura legal.
Así las cosas, coincido con lo señalado por el Fiscal ante la Cámara, en cuanto a que “-contrariamente a lo expresado por el recurrente- en la referida causa penal no existió decisión alguna que impida examinar la responsabilidad civil en el suceso de autos atribuida a los galenos”. En efecto, el propio recurrente admite que “[a]unque el concepto de sobreseimiento definitivo está incluido en el de la absolución del acusado, su valor de cosa juzgada aparece con carácter limitado, toda vez que se reduce al supuesto en que se lo haya pronunciado por no haber existido el hecho denunciado o por no ser el procesado su autor, en tanto si se funda en cualquier otro motivo, no ejercería influencia en sede civil, la que se podrá expedir acerca de la responsabilidad civil del demandado”.
Asimismo, sin perjuicio de que lo expuesto es suficiente para rechazar el agravio en estudio, cabe aclarar que el rechazo de la demanda contra los profesionales demandados no hubiera implicado, "per se", el rechazo de la acción contra el Gobierno local. Es que, tal como se expuso en la sentencia de grado, “los establecimientos públicos de salud responden frente a un deficiente funcionamiento de modo directo y objetivo, y con independencia de la responsabilidad que le pudiera caber a los profesionales intervinientes. La entidad que se obliga a la prestación de servicio médico es responsable no solamente de que el servicio se preste, sino también de que se suministre en condiciones tales que el paciente no sufra daños por deficiencia de la prestación comprometida”.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda iniciada por la parte actora contra la médica interviniente, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la deficiente atención que recibió la paciente -madre y pareja de los actores- en el Hospital Público de la Ciudad, que terminó con su fallecimiento.
En efecto, resulta necesario analizar las críticas esgrimidas por el Gobierno local en torno a la violación del artículo 1.103 del Código Civil.
En este sentido, cuadra señalar que el Gobierno local no cuestiona en forma adecuada lo sostenido por el Juez de grado en torno a que las chances de sobrevida de la paciente habrían aumentado si en el nosocomio se hubieran realizado los estudios médicos pertinentes a fin de diagnosticar un embarazo ectópico.
Es sabido que la expresión de agravios es el acto mediante el cual, fundando la apelación, el recurrente refuta total o parcialmente las conclusiones establecidas por la sentencia en lo que atañe a la apreciación de los hechos o de la prueba o a la aplicación de normas jurídicas. Se trata, por lo tanto, de una alegación crítica e indirecta. No constituyen expresiones de agravios idóneas las afirmaciones genéricas sobre la prueba que omiten precisar el yerro o desacierto en que incurrió el juez en sus argumentos sobre aquella (conf. Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, To. V, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 266/267).
En el caso, el recurrente se limita a manifestar que tal circunstancia no fue acreditada sin siquiera hacer referencia a las pruebas analizadas por el Magistrado para arribar a tal conclusión. Así las cosas, tal manifestación no reúne los requisitos para ser analizada en esta instancia (art. 236 CCAyT).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda iniciada por la parte actora contra la médica interviniente y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la deficiente atención que recibió la paciente -madre y pareja de los actores- en el Hospital Público de la Ciudad, que terminó con su fallecimiento.
En efecto, el Gobierno local manifiesta que que existió un hecho eximente de responsabilidad: el retaceo de información por parte de la víctima y sus familiares, consistente en ocultar el estado de embarazo de la paciente y la fecha de su última menstruación. Considero que tal argumento no puede prosperar.
En primer lugar, cuadra destacar que el alegado ocultamiento de información, es decir, la omisión voluntaria de informar hechos relevantes, no está probada. En efecto, surge de la historia clínica que la paciente no pudo precisar la fecha de su última menstruación, mas no que haya negado estar embarazada. Por el contrario, al momento de su ingreso a la sala de observación se especifica que la actora estaba embarazada de ocho semanas y el tiempo de gestación, dado los estudios realizados, sólo pudo conocerse a través de la paciente o sus familiares.
En segundo lugar, cabe señalar que, aun de haber existido tal ocultamiento, no influyó -o al menos no debió haber influido- en el actuar de la demandada.
Es sabido que un embarazo de pocas semanas no siempre es conocido por la gestante. El conocimiento de tal circunstancia, entiendo, es lo que llevó a la médica tratante a pedir el test de embarazo, pese a lo –supuestamente- informado por la paciente. En este contexto, y considerando que las complicaciones derivadas de embarazos ectópicos se producen, justamente, en las primeras semanas de embarazo, no se advierte por qué la médica derivó a una paciente sin antes confirmar su estado de gravidez.
Por último, y en lo que refiere a la responsabilidad del Gobierno recurrente, cuadra destacar que tal ocultamiento –reitero, de haber existido- fue superado horas antes de que el cuadro de la paciente se complicara, y que el Gobierno de la Ciudad ni siquiera intentó justificar la falencias de la atención brindada a la paciente en ese período.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda iniciada por la parte actora contra la médica interviniente y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la deficiente atención que recibió la paciente -madre y pareja de los actores- en el Hospital Público de la Ciudad, que terminó con su fallecimiento.
En efecto, analizaré la crítica realizada por la médica codemandada y su compañía aseguradora en torno al hecho reprochable y su incidencia en la cuantificación de daños. Exponen, en síntesis, que al momento de establecer los montos indemnizatorios el Magistrado debió considerar que el daño a indemnizar es la pérdida de chance de curación.
Sin perjuicio de que, el embarazo ectópico es una de las principales causas de mortalidad materna directa durante el primer trimestre, las estadísticas referidas a la posibilidad de sobrevida de un paciente deben ser evaluadas con suma cautela. Es que, a diferencia de lo que sucede cuando se evalúan incapacidades sobrevinientes, donde éstas pueden tener diferentes grados y se puedan representar en porcentajes, una persona no puede sobrevivir parcialmente: la persona vive o muere.
Luego, sobre esa base, cabe señalar que no es posible determinar cómo habría evolucionado el cuadro original de la paciente de haber sido diagnosticada oportunamente y tratada con la urgencia que merecía el caso. Lo único cierto es que la falta de atención adecuada eliminó toda posibilidad de sobrevida.
Por ello, corresponde rechazar el agravio en estudio.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, reconocer el derecho de la coactora a percibir el concepto de indemnización por daño psíquico la suma de $75.000, que se fija a valor vigente a la época de la sentencia de primera instancia, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la deficiente atención que recibió su madre en el Hospital Público de la Ciudad, que terminó con su fallecimiento.
En efecto, analizaré las críticas formuladas por el Asesor Tutelar y la coactora -hija de la fallecida- en torno al concepto tratamiento psicológico.
Ambos cuestionan el rechazo de la indemnización solicitada en concepto de incapacidad psíquica. La coactora aduce, puntualmente, que seis años después del deceso su madre la perito observó una incapacidad psíquica del 15% atribuible al hecho en estudio, por lo que el carácter permanente del daño resulta evidente.
Cabe destacar, que, en torno a este punto, “es importante considerar la edad de la víctima, la etapa de la vida que se encuentra transitando. Destaca Traczul la indefensión mayor del niño, por ejemplo, en un grado tal que cualquier situación adversa lo afecta con mayor intensidad y, por lo general, deja secuelas traumáticas, sobre todo en la estructura psíquica. Ello así, debido a que en la etapa de desarrollo se van integrando la mayor cantidad de elementos constitutivos del sustrato orgánico y psíquico- [De esta manera, se] deben tener [en] especial consideración los casos de incapacidad psíquica de niños y adolescentes ya que en esas instancias de la vida la repercusión de la lesión se instala en un nivel más profundo” (Abrevaya, Alejandra D. “El daño y su cuantificación judicial”, 2da ed., Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2001, pp. 245/246).
En el caso, se encuentra acreditada la permanencia y lo profundo del daño, a tal punto que el desarrollo emocional de la coactora se vio afectado. Nótese que, aún después de seis años del hecho, el experto advirtió que la niña poseía una “personalidad lábilmente estructurada, con indicadores de angustia, ansiedad, tensión en exceso, y somatizaciones que se relaciona[ban] concausalmente con el hecho de autos [y padecía] retraso madurativo a nivel emocional, poca labilidad para generar y sostener vínculos y un precario sistema defensivo”.
Entiendo, asimismo, que si bien el perito destacó que la personalidad de la actora se encontraba en plena construcción y desarrollo, esto no es óbice para reconocer la procedencia del reclamo resarcitorio. Es que, mientras el daño se encuentra acreditado, el eventual efecto que podría tener el desarrollo de la personalidad de la accionante sobre su afección no lo está. Vale destacar, en este sentido, que la personalidad de la niña también estuvo en desarrollo desde el momento en que falleció su madre hasta que fue examinada y esta circunstancia no impidió el establecimiento y mantenimiento de su afección psíquica.

En el caso, corresponde modificar la sentencia de grado, y en consecuencia, elevar el monto de indemnización por daño moral a la suma de $120.000 para cada uno de los actores, a valores vigentes a la época de la sentencia de primera instancia, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la deficiente atención que recibió la paciente -madre y pareja de los actores- en el Hospital Público de la Ciudad, que terminó con su fallecimiento.
En efecto, las partes y el Asesor Tutelar criticaron las sumas reconocidas en concepto de daño moral.
Por su carácter subjetivo, es difícil determinar la dimensión económica como respuesta al daño moral. Su entidad se traduce en vivencias personales del afectado y en general no se exterioriza fácilmente. Para fijar su cuantía, el juzgador ha de sortear las dificultades de imaginar el dolor que el evento produjo en la esfera íntima del actor, y que no ha experimentado por sí mismo, para luego transformarlo en una reparación en dinero que compense el dolor y el trastorno espiritual sufrido; motivos éstos por los que el magistrado, más que en cualquier otro rubro, debe atenerse a una prudente apreciación y a las características particulares de la causa (CNCiv., Sala "L", “Espinosa Jorge c/ Aerolíneas Argentinas”, J.A., 1993-I-13, del 30-12-91).
Advierto, en ese sentido, que las sumas reconocidas no guardan relación con la experiencia sufrida por los coactores, quienes perdieron a su pareja/madre a una muy temprana edad como consecuencia de una deficiente atención médica.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda iniciada por la parte actora contra la médica interviniente y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la deficiente atención que recibió la paciente -madre y pareja de los actores- en el Hospital Público de la Ciudad, que terminó con su fallecimiento.
Cabe destacar que el presente reclamo tiene origen en el erróneo diagnóstico médico que la facultativa del Hospital Materno Infantil efectuó a la paciente, como consecuencia de la atención que recibió en la guardia de dicho nosocomio.
En este sentido, tal como he sostenido al votar en la causa “G. G. E. c/ GCBA y otros s/ responsabilidad médica”, expediente N° 41230/0, sentencia del 28/08/2018, Sala II, el error, en cuanto vicio de la voluntad, no excluye la responsabilidad civil si constituye el resultado de una conducta previamente negligente o culposa (arts. 512, 900 y 929, Cód. Civil). Se trata del llamado error inexcusable: "obedece a una negligencia o falta de atención y es imputable a quien la cometió" (Borda, Guillermo (h), en "Código Civil" (Bueres-Highton), p. 491, T. 2-B, Hammurabi, Buenos Aires, 2006).
De ello se sigue que corresponde indemnizar a la paciente si conforme la pericia médica, el incumplimiento de la obligación de medios privó al enfermo de la chance de ser sometido al tratamiento aconsejable (CNCiv. Sala F, en autos “R.G.M.E. y otro c. Municipalidad de Buenos Aires y otro”, sentencia del 14/6/2000).
Por otra parte, en orden a la determinación de la imputabilidad es necesario atenerse a las previsiones del artículo 512 del Código Civil que enuncia el concepto de culpa y contiene las premisas fundamentales para su valoración. Y del juego armónico de esa disposición con el precepto contenido en el artículo 902 del mismo cuerpo legal que dispone que “cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencia posibles de los hechos”, lleva a concluir que no corresponde un apartamiento de las reglas generales que rigen en la materia de culpa.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda iniciada por la parte actora contra la médica interviniente y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la deficiente atención que recibió la paciente -madre y pareja de los actores- en el Hospital Público de la Ciudad, que terminó con su fallecimiento.
Cabe destacar que el presente reclamo tiene origen en el erróneo diagnóstico médico que la facultativa del Hospital Materno Infantil efectuó a la paciente, como consecuencia de la atención que recibió en la guardia de dicho nosocomio.
En este sentido, tal como he sostenido al votar en la causa “G. G. E. c/ GCBA y otros s/ responsabilidad médica”, expediente N° 41230/0, sentencia del 28/08/2018, Sala II, el error, en cuanto vicio de la voluntad, no excluye la responsabilidad civil si constituye el resultado de una conducta previamente negligente o culposa (arts. 512, 900 y 929, Cód. Civil). Se trata del llamado error inexcusable: "obedece a una negligencia o falta de atención y es imputable a quien la cometió" (Borda, Guillermo (h), en "Código Civil" (Bueres-Highton), p. 491, T. 2-B, Hammurabi, Buenos Aires, 2006).
Y, a mi juicio, no puede ser de otro modo, ya que la atención médica, que tiende naturalmente a proteger la salud y, por ende, la vida misma de una persona, obliga a los máximos cuidados y a poner la necesaria aptitud en el ejercicio de esa delicada actividad profesional. A tal punto que cualquier imprudencia o descuido adquiere, sin duda, singular gravedad. Claro está que lo dicho no puede obrar en el ánimo del juzgador a modo de preconcepto ni debe servir para morigerar la significación de las demás particularidades del caso, las cuales deben ser ponderadas en su totalidad, como mejor manera de efectuar una adecuada aplicación de la norma del artículo 902, debidamente armonizada con la establecida en el artículo 512.
Por otra parte, resulta indispensable la demostración de la culpa del facultativo desde que la responsabilidad del Hospital reposa en la existencia de una obligación tácita de seguridad que funciona con carácter accesorio de la obligación principal de prestar asistencia por facultativos adecuados. Es decir, la prueba de la culpa médica pondrá de manifiesto la transgresión de esa obligación.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda iniciada por la parte actora contra la médica interviniente y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la deficiente atención que recibió la paciente -madre y pareja de los actores- en el Hospital Público de la Ciudad, que terminó con su fallecimiento.
Cabe destacar que el presente reclamo tiene origen en el erróneo diagnóstico médico que la facultativa del Hospital Materno Infantil efectuó a la paciente, como consecuencia de la atención que recibió en la guardia de dicho nosocomio.
En el "sub examine", se ha probado que el proceder en la atención médica de la paciente al ingresar a la guardia del nosocomio no fue el adecuado. Se omitió tomar los recaudos necesarios a fin de brindarle el mejor y óptimo servicio, siendo ello la causal del daño y por lo tanto el deber de ser resarcido.
En virtud de lo expuesto, puede observarse que en la atención que recibió la paciente en la guardia del Hospital Maternal, no se investigó de forma adecuada cual era la causal del dolor que la aquejaba, así como tampoco se le ordenó hacer estudios por imágenes complementarios a efectos de poder descartar un diagnóstico obstétrico.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda iniciada por la parte actora contra la médica interviniente y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la deficiente atención que recibió la paciente -madre y pareja de los actores- en el Hospital Público de la Ciudad, que terminó con su fallecimiento.
Como sustento de su defensa la médica tratante alegó que no tuvo contacto con la paciente una vez ingresada para su observación. Tal circunstancia se ajusta a las constancias de la historia clínica.
Por su parte, el Perito Oficial señaló que el examen físico y toco ginecológico de la paciente no evidenció un cuadro de hemorragia hasta el momento de la brusca descompensación hemodinámica y que “los controles médicos efectuados fueron ajustados y adecuados”.
Los peritos del Cuerpo Médico Forense que actuaron en la causa penal coincidieron en que los síntomas descriptos al ingresar a la paciente no eran característicos de un embarazo ectópico. La atipicidad del cuadro también fue sostenida por el Perito Oficial.
El Juez de Instrucción, en coincidencia con lo propuesto por el Fiscal, sobreseyó a los médicos con fundamento en las conclusiones del Cuerpo Médico Forense.
Señaló que la causa de la muerte de la paciente pudo corresponder a una hemorragia cataclísmica; que la Fiscalía no descartó que la anamnesis fue la adecuada al caso y realizada en base a la información suministrada por la paciente, y que “los peritos no pudieron determinar si la realización de la ecografía reclamada hubiera podido evitar el desenlace fatal aquí pesquisado”. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda iniciada por la parte actora contra la médica interviniente y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la deficiente atención que recibió la paciente -madre y pareja de los actores- en el Hospital Público de la Ciudad, que terminó con su fallecimiento.
En efecto, los integrantes del Cuerpo Médico Forense de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, indicaron que en el informe de la morgue "...en la cavidad uterina se observa tejido de aspecto vellocitario pálido, no se observa embrión, con lo cual podemos pensar que dicha ‘efracción’ constituye la ‘rotura’ a nivel de la unión de la trompa derecha con el cuerpo uterino por un embarazo ectópico que derivó en la muerte de la paciente por un hemiperitoneo y ruptura uterina.”
A continuación, hicieron referencia a las características y síntomas de los embarazos ectópicos. Afirmaron que el caso bajo análisis fue atípico e infrecuente, y destacaron que la ausencia de metrorragia dificultó el diagnóstico. Agregaron que teniendo en cuenta la rapidez de la descompensación de la paciente, el embarazo no complicado o “no roto” se modificó de forma brusca, pasando a ser un embarazo ectópico complicado.
Indicaron que con las pruebas complementarias (cuantificación de sub unidad beta y ecografía transvaginal) es relativamente fácil hacer el diagnóstico pero para ello es preciso un alto índice de sospecha clínica.
Fácil es el análisis "ex post", pero, para juzgar la actividad profesional, debe considerarse si la labor médica era aceptable en las circunstancias en las que se realizó. La paciente ingresó con “dolor abdominal y síndrome diarreico” y una amenorrea incierta. El cuadro de diarrea profuso fue relacionado con el dolor abdominal y al no presentar pérdida hemática por vía vaginal (los peritos aclararon que lo contrario es característico del embarazo ectópico), el diagnóstico se desvió a dicha signo sintomatología. El Perito Oficial destacó que el embarazo ectópico intersticial es una forma de gestación ectópica de difícil diagnóstico.
De las pruebas producidas no surge que el servicio brindado por la médica en la guardia del Hospital Público no fuera el adecuado frente al cuadro clínico de la paciente. La profesional prescribió estudios para confirmar el embarazo y ordenó la internación del paciente para su observación. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda iniciada por la parte actora contra la médica interviniente y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la deficiente atención que recibió la paciente -madre y parejaF de los actores- en el Hospital Público de la Ciudad, que terminó con su fallecimiento.
En efecto, no encuentro en la pericia médica producida en autos ni en los antecedentes de la causa penal, elementos que permitan acreditar la impericia de la médica tratante ni la relación de causalidad requerida. Aun admitiendo que una ecografía era un estudio que pudo ordenarse y realizarse en el breve plazo en que la paciente estuvo en la guardia o en observación, el perito médico fue concluyente al afirmar que no es posible establecer con certidumbre científica que la práctica de un estudio de imágenes (ecografía abdominal –pelviana o transvaginal-) hubiese podido evitar la muerte de la paciente.
En esta clase de procesos la prueba pericial deviene relevante ya que el informe del experto no es una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos.
De las pericias examinadas surge la dificultad diagnóstica por la atipicidad del cuadro y el breve lapso en el que se desencadenó la irreversible hemorragia masiva. El Perito Oficial afirma que “los controles médicos efectuados fueron ajustado y adecuados”.
Frente a las conclusiones coincidentes de los expertos la condena a la médica y al Gobierno local aparece sustentada de manera exclusiva en el fatal desenlace de la paciente, pero omite examinar el resto de los presupuestos de la responsabilidad.
Finalmente, no acreditados los presupuestos de la responsabilidad médica no se advierte razón alguna para condenar al Gobierno recurrente. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto declaró abstacta la pretensión de la parte actora que es médica -concederle la suspensión del deber de asistencia al lugar de trabajo-, atento a que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires le había otorgado la licencia extraordinaria solicitada.
Ello así, la decisión apelada se ajustó a derecho. En efecto, el objeto del proceso se encuentra agotado, en la medida en que la licencia materia de discusión en la "litis" ha sido concedida.
En relación con este punto, es pertinente recordar que los tribunales deben decidir conforme a las circunstancias existentes al momento de resolver (CSJN en “Massa, Juan Agustín c/ Poder Ejecutivo Nacional – dto. 1570/01 y otros s/ amparo ley 16986”, Fallos, 329:5913, del 27/12/06; “Bustos, Rebeca Andrea y otro c/ Estado Nacional y otro s/ amparo colectivo”, Fallos, 341:1619, del 21/11/2018, entre tantos otros).
Tal como resolvió la Jueza de grado, al momento de dictar la sentencia de grado la causa carecía de objeto, lo que obstaba cualquier consideración en la medida en que está vedado expedirse sobre planteos que han devenido abstractos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al encartado por considerarlo autor penalmente responsable del delito establecido en el artículo 128 del Código Penal.
Los agravios de la Defensa se vinculan, principalmente, con la naturaleza de las fotos por las que se lo condenó, en lo que aquí respecta, por la producción de representaciones de las partes genitales de niñas menores de 13 años con fines predominantemente sexuales. Así, plantea que tales representaciones tenían fines médicos y académicos pero que, en ningún caso guardaban los fines predominantemente sexuales que requiere la norma y concluyera el fallo.
Por su parte, el Juez de grado destacó que todos los testigos médicos que declararon en el debate habían hablado de una doble finalidad en el uso de la fotografía en la medicina. Que uno de los fines tenía que ver con el seguimiento de la evolución de una enfermedad, ya sea para marcar sus avances o retrocesos. Que la otra razón podía ser científica o con fines docentes, destacando que el hospital donde se desempeñaba el aquí imputado como pediatra, era un hospital escuela.
Ahora bien, respecto a las imágenes que integraban los hechos aquí cuestionados, en el fallo se destacó que ninguno de los expertos que las observaron pudieron reconocer alguno de estos dos fines.
En este punto, cabe resaltar lo declarado al respecto por una de las testigos, quien es médica pediatra especialista en terapia intensiva infantil y en pediatría, miembro del Comité de Ética Clínica y de Ética de la Investigación de la Sociedad Argentina de Pediatría y del Hospital Nacional Profesor Alejandro Posadas, miembro honoraria de la Sociedad Pediátrica Argentina, con formación en bioética en la Universidad de "FLACSO", quien concluyó diciendo que llamaba a su atención la repetición de la toma de imágenes bajándole la ropa interior a las niñas, y que no era común para los pediatras sacar este tipo de fotos.
Así, la prueba producida durante la audiencia de juicio termina por conformar una serie de indicios serios, graves y concordantes que otorgan sustento a la sentencia condenatoria.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al encartado por considerarlo autor penalmente responsable del delito establecido en el artículo 128 del Código Penal.
Los agravios de la Defensa se vinculan, principalmente, con la naturaleza de las fotos por las que se lo condenó, en lo que aquí respecta, por la producción de representaciones de las partes genitales de niñas menores de 13 años con fines predominantemente sexuales. Así, plantea que tales representaciones tenían fines médicos y académicos pero que, en ningún caso guardaban los fines predominantemente sexuales que requiere la norma y concluyera el fallo.
Ahora bien, respecto a las imágenes que integraban los hechos aquí cuestionados, en el fallo se destacó que ninguno de los expertos que las observaron pudieron reconocer alguno de estos dos fines.
En este sentido, cabe traer a mención los dichos de una testigo, en cuya acreditación dijo ser abogada especialista en derecho penal, en bioética, magíster en bioética y doctora y posdoctora de la UBA con formación en derechos del niño, jefa del Departamento de Sumarios del hospital donde se desempeñaba como pediatra el aquí imputado, integrante del Comité de Ética del hospital, del Comité de Desórdenes del Desarrollo Sexual y del Grupo de Trabajo de Maltrato y Abuso. Explicó la nombrada que la toma de fotografías era parte del acto médico pero con determinados recaudos y que, en general, el momento en que aquellas se tomaban era decisión del médico, pero que tenían en "intranet" del hospital donde el encartado cumplía tareas, distintos formularios de consentimiento informado y que, entre ellos, existía uno específico para la toma y uso de fotografías tanto con fines académicos como científicos.
Asimismo, agregó que todas las fotos en cuestión, si hubieran formado parte del acto médico, tendrían que haber estado en la historia clínica y, en este caso, no lo estaban. También, expuso que en su experiencia, nunca había visto que fotos semejantes a las que se le habían exhibido fueran compartidas en el nosocomio donde cumplía tareas.
Ello así, la prueba producida durante la audiencia de juicio termina por conformar una serie de indicios serios, graves y concordantes que otorgan sustento a la sentencia condenatoria.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al encartado por considerarlo autor penalmente responsable del delito establecido en el artículo 128 del Código Penal.
Los agravios de la Defensa se vinculan, principalmente, con la naturaleza de las fotos por las que se lo condenó, en lo que aquí respecta, por la producción de representaciones de las partes genitales de niñas menores de 13 años con fines predominantemente sexuales. Así, plantea que tales representaciones tenían fines médicos y académicos pero que, en ningún caso guardaban los fines predominantemente sexuales que requiere la norma y concluyera el fallo y, agrega, que en las fotos se observan las pelvis de las menores, pero no sus genitales.
Sin embargo, el fallo tuvo por probados los requisitos típicos de la figura que fueron particularmente cuestionados por la Defensa; por un lado que las fotografías en cuestión exhibían los genitales en los términos requeridos por el tipo y, por el otro, que la finalidad en su producción fue predominantemente sexual.
Con relación a lo primero, el A-Quo sostuvo que varios de los médicos habían considerado desde su visión que el pubis era parte de los genitales. Asimismo ponderó que en el diccionario de la Real Academia Española, cuando se definía genitales se hablaba de órganos sexuales externos. A su vez, indicó que no cabía otra interpretación de la norma teniendo en cuenta la protección del bien jurídico tutelado, por lo que resultaba típica toda representación en la que se exhibiera “la zona púbica de una niña y se observe parte de la vulva”.
Al respecto corresponde hacer mención que la doctrina coincide con una interpretación como la indicada, al definir que cuando el tipo penal alude a “partes genitales” se está refiriendo “a los órganos sexuales externos” (DE L. J. - LOPEZ CASARIEGO Julio, “Delitos contra la integridad sexual” Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2009, p. 247, citado por FIGARI, Rubén en “Comentario al art. 128 del C.P. (Ley 27.436) sobre pornografía infantil”).
De otra parte, respecto de los fines predominantemente sexuales de las representaciones atribuidas,el Judicante explicó las razones por las que descartaba lo sostenido por el imputado en punto a que las mismas tuvieran fines médicos o científicos. Al respecto indicó que para ello tenía presente dos cuestiones. Primero que ninguno de los testigos médicos que habían visto tales fotos había encontrado la finalidad médica de las mismas y, segundo, que tampoco el nombrado había podido acreditar tales razones.
En consecuencia, la decisión cuestionada se presenta como el resultado de un proceso racional, con marcada ilación lógica y respeto por las reglas de la sana crítica. El fallo tiene fundamento suficiente y ha valorado todas las circunstancias relevantes del caso, de modo que la tacha de arbitrariedad no puede prosperar, ni la supuesta atipicidad de los hechos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al encartado por considerarlo autor penalmente responsable del delito establecido en el artículo 128 del Código Penal.
Los agravios de la Defensa se vinculan, principalmente, con la naturaleza de las fotos por las que se lo condenó, en lo que aquí respecta, por la producción de representaciones de las partes genitales de niñas menores de 13 años con fines predominantemente sexuales. Así, plantea que tales representaciones tenían fines médicos y académicos pero que, en ningún caso guardaban los fines predominantemente sexuales que requiere la norma y concluyera el fallo.
Ahora bien, respecto a las imágenes que integraban los hechos aquí cuestionados, en el fallo se destacó que ninguno de los expertos que las observaron pudieron reconocer alguno de estos dos fines.
En efecto, los profesionales de la salud que tuvieron oportunidad de expresarse con relación a las fotografías fueron contundentes al señalar que no encontraban en ellas fines médicos ni académicos, al tiempo en que ninguno pudo detectar alguna patología o lesión en las escenas retratadas.
En relación con esto último, debe señalarse que en la secuencia de fotografías de las hermanas gemelas, dos especialistas se refirieron a la patología articular que se observaba en una de ellas, no obstante no pudieron explicar alguna razón científica para que se exhibieran los genitales cuando la enfermedad aparecía manifiesta en las rodillas de la nena.
De este modo, la prueba producida durante la audiencia de juicio termina por conformar una serie de indicios serios, graves y concordantes que otorgan sustento a la sentencia condenatoria.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al encartado por considerarlo autor penalmente responsable del delito establecido en el artículo 128 del Código Penal.
Para así resolver, el A-Quo destacó que el imputado habló de los fines médicos y también académicos que habían motivado la toma de las fotografías, aludiendo en extenso a la enfermedad que aquejaba a una de las hermanas retratadas en una secuencia fotográfica, de la cual resultaba uno de los principales investigadores incluso a nivel internacional, pero en ninguno de los casos indicó o explicó cuáles signos había pretendido retratar.
Asimismo, ponderó que el acusado tampoco había acreditado de ninguna forma la utilización de las fotos de las hermanas en los congresos a los que, según refirió, tenía programado asistir en Brasil y Alemania (para los cuales justamente habría tomado las fotografías de las gemelas). Sobre ello, destacó que tampoco dijo nada en punto a la necesidad de retratar a las niñas sin ropa interior cuando ya las había fotografiado en la misma posición con ropa interior colocada.
Por otro lado, con relación al particular caso de otra niña fotografiada por el condenado, el A-Quo destacó lo dicho por una de las testigos declarantes, quien manifestó que ella también había tomado fotografías de la niña, explicando que las había compartido con su sector del hospital y que las imágenes las había guardado en un “Google Drive” donde todos los profesionales que intervienen tienen la clave y que no había visto otras fotos de la menor en cuestión, lo cual daba cuenta de que las tomadas por el encartado no habían sido compartidas con sus colegas. A ello, agregó el dato de que las fotografías atribuidas tampoco habían sido halladas en su computadora del nosocomio, lugar donde debían guardarse si tenía fines médicos, sino que las mismas habían sido halladas en su domicilio “en una computadora que estaba llena de imágenes de abuso sexual y explotación sexual infantil”.
Asimismo, en el fallo también se tuvo en cuenta que la toma de fotografías a la niña en cuestión no figuraba en su historia clínica, es más, que ni siquiera el acusado había asentado que la había visto ese día en cuestión.
De este modo, la prueba producida durante la audiencia de juicio termina por conformar una serie de indicios serios, graves y concordantes que otorgan sustento a la sentencia condenatoria.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al encartado por considerarlo autor penalmente responsable del delito establecido en el artículo 128 del Código Penal.
Los agravios de la Defensa se vinculan, principalmente, con la naturaleza de las fotos por las que se lo condenó, en lo que aquí respecta, por la producción de representaciones de las partes genitales de niñas menores de 13 años con fines predominantemente sexuales. Así, plantea que tales representaciones tenían fines médicos y académicos pero que, en ningún caso guardaban los fines predominantemente sexuales que requiere la norma y concluyera el fallo. Sostiene, también, que se invirtió la carga probatoria, pues el juez no creyó en la versión del condenado.
Así, y sobre esto último, la Defensa pretende que lo dicho por el condenado sea considerado suficiente para descartar la acusación en su contra. Al respecto, nótese que el único argumento que el nombrado brindó para justificar los fines médicos o académicos de las fotos en cuestión reposaba, esencialmente, en su “ojo experto”. Es decir, que tomó tales fotografías porque tenía la capacidad de ver en ellas “signos objetivables” o “cosas nos frecuentes” que ninguno de los médicos que declararon en el debate pudieron observar.
Suponiendo que ello efectivamente pudiera ser así, ni siquiera explicó cuáles eran y qué cosas veía él que los otros especialistas no. Resulta oportuno destacar entre las observaciones efectuadas por el Fiscal de Cámara en su dictamen, lo dicho en punto a que el encartado “en ningún caso explicó cuál fue la evolución de las pacientes que era preciso retratar —ni si tenía en cada caso fotografías anteriores y/o posteriores que acreditaran ese control de la evolución—, tampoco demostró —por caso— ningún extremo vinculado a esas supuestas reuniones en el exterior, al tiempo que no acercó evidencias concretas para demostrar, a la luz de las patologías presentadas, la necesidad de obtener las aludidas imágenes de esa manera, con las niñas desnudas, mostrando sus genitales”.
En razón de lo expuesto, no se advierte que en el caso se haya puesto en cabeza del acusado o de su defensa la carga de la prueba, lo que no quiere decir que no resulte exigible que a quien alega una hipótesis aporte una explicación razonable que pueda ser sustentada.
Por tanto, lo señalado hasta aquí permite sostener fundamente la conclusión del fallo en punto a que las fotos que componen los hechos en cuestión, de representaciones que exhiben los genitales de menores de 13 años fueron producidas por el encartado, con fines predominantemente sexuales.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado, modificando exclusivamente en lo que respecta a la pena de prisión impuesta y, en consecuencia, condenar al encartado a la pena de 8 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial perpetua para ejercer la medicina.
En efecto, corresponde abocarse al agravio promovido por la Defensa, relacionado con la imposición de la pena de inhabilitación perpetua para el ejercicio de la medicina de su asistido.
En este sentido, el artículo 20 bis del Código Penal en su último párrafo establece: “En caso de los delitos previstos en los artículos 119, 120, 124, 125, 125 bis, 128, 129 —in fine—, 130 —párrafos segundo y tercero—, 145 bis y 145 ter del Código Penal, la inhabilitación especial será perpetua cuando el autor se hubiere valido de su empleo, cargo, profesión o derecho para la comisión”.
En función de ello, teniendo en consideración que parte de los hechos por los que el encartado fue condenado, los cuales dan cuenta de la producción de representaciones de las partes genitales de niñas menores con fines predominantemente sexuales, fueron llevados a cabo tanto en el hospital donde el nombrado cumplía tareas como pediatra, como en su consultorio privado, niñas que eran pacientes del condenado (al menos así se comprobó con relación a las menores víctimas de uno de los hechos), y que las imágenes fueron tomadas en el contexto de una revisión médica –incluso dando la impresión en algunos casos que de manera subrepticia–; la imposición de la pena de inhabilitación resultó ajustada a derecho.
En este sentido, los argumentos de la defensa aparecen desconectados de los hechos probados de la causa, en particular los antes mencionados, pues resulta claro que fueron llevados a cabo por el encausado valiéndose de su condición de médico pediatra, en el contexto de revisiones médicas d e sus pacientes.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y, en consecuencia, absolver al nombrado, por la tenencia de pornografía infantil, con fines inequívocos de distribución, de los sesenta y seis (66) videos que formaban parte de uno de los hechos imputados.
Los agravios de la Defensa se vinculan, principalmente, con la naturaleza de las fotos por las que se lo condenó, en lo que aquí respecta, por la producción de representaciones de las partes genitales de niñas menores de 13 años con fines predominantemente sexuales. Así, plantea que tales representaciones tenían fines médicos y académicos pero que, en ningún caso guardaban los fines predominantemente sexuales que requiere la norma y concluyera el fallo.
Ahora bien, de la lectura del actual artículo 128 surge que la norma prohíbe, en su primer párrafo, “una sucesión de verbos típicos con los que se procura alcanzar todo lo que configuraría la cadena de elaboración y comercialización de la pornografía infantil” (RIQUERT, Marcelo, Ciberdelitos, ed. Hammurabi, pág. 263). De este modo, las diferentes acciones son presentadas como una secuencia, o conformando una suerte de cascada en la que, sin importar el momento o eslabón en que se detenga la actividad, a todo se lo conmina con la misma pena en abstracto. Esa circunstancia permite definir al elemento “producción”, como el “primer eslabón” en una cadena más amplia de explotación infantil.
Asimismo, el hecho de que el legislador haya elegido, concretamente, el término “producir”, y no, por ejemplo, el mero “tomar” fotografías, así como de la propia definición coloquial del término, que está asociada con la fabricación o elaboración de cosas útiles, o que puedan tener un rédito, parecería surgir que, en efecto, no cualquier toma de una fotografía cuyo contenido pueda ser definido como de pornografía infantil constituye una producción en los términos del Código Penal.
Por otro lado, al analizar la segunda parte del primer párrafo del artículo 128, nos encontramos con que, para que se configure una producción de pornografía infantil, es necesario que las imágenes o videos en cuestión contengan a un/una menor de dieciocho (18) años dedicado/a a actividades sexuales explícitas, o bien, una representación de sus partes genitales, “con fines predominantemente sexuales".
En este orden de ideas, considero que la certeza en la que se basó la sentencia de grado para arribar a un pronunciamiento condenatorio respecto de esas conductas, y han surgido dudas en torno a la determinación de si nos encontramos delante de fotografías que puedan ser calificadas como pornográficas.
Claro que, de ese mismo modo, y por oposición, también existen dudas respecto de que la toma de esas imágenes haya tenido una finalidad médica –esto es, aquellos fines científicos que la norma prohibitiva excluye de su campo de aplicación–. Ello, principalmente, en virtud de que no es posible identificar, en esas fotos, la existencia de una patología, una lesión, o bien, de cualquier circunstancia que pudiera indicar que fueron tomadas en virtud de que poseían un valor médico concreto.
Y, precisamente, es conocido de rancio abolengo lo que significa el estado de duda provocado, y su principal efecto, la imposibilidad de dictar una sentencia condenatoria –in dubio pro reo–. (Del voto en disidencia del Dr. Saez Capel)

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y, en consecuencia, absolver al nombrado, por la tenencia de pornografía infantil, con fines inequívocos de distribución, de los sesenta y seis (66) videos que formaban parte de uno de los hechos imputados.
Los agravios de la Defensa se vinculan, principalmente, con la naturaleza de las fotos por las que se lo condenó, en lo que aquí respecta, por la producción de representaciones de las partes genitales de niñas menores de 13 años con fines predominantemente sexuales. Así, plantea que tales representaciones tenían fines médicos y académicos pero que, en ningún caso guardaban los fines predominantemente sexuales que requiere la norma y concluyera el fallo.
Así las cosas, conforme las constancias de autos, en lo que aquí respecta, se le reprochó al encartado el haber tomado quince (15) fotografías, con una separación temporal entre aquellas que impide considerar una continuidad en la conducta de tomarlas. Ello así, ya que entre la primera secuencia y la segunda transcurrieron casi dos años, luego, un mes entre la segunda y la tercera secuencia, y finalmente un año entre la tercera y la cuarta.
Por su parte, también ha quedado claro que todas ellas fueron extraídas en los lugares donde el galeno desarrollaba su actividad médica, sin que se haya demostrado que el condenado hubiera realizado alguna otra actividad de la cadena establecida por el artículo 128 del código de fondo con aquellas imágenes, y constituyendo, por lo tanto, la toma para propia disposición.
Finalmente, en cuanto al modo, cabe señalar que solo la primera de las secuencias permite identificar a las niñas fotografiadas, cuya comparación imponen las imágenes mismas, en función de que, al menos una de ellas, padece una enfermedad degenerativa muy particular y advertible por el ojo común.
En este orden de ideas, considero que la certeza en la que se basó la sentencia de grado para arribar a un pronunciamiento condenatorio respecto de esas conductas, y han surgido dudas en torno a la determinación de si nos encontramos delante de fotografías que puedan ser calificadas como pornográficas.
Claro que, de ese mismo modo, y por oposición, también existen dudas respecto de que la toma de esas imágenes haya tenido una finalidad médica –esto es, aquellos fines científicos que la norma prohibitiva excluye de su campo de aplicación–. Ello, principalmente, en virtud de que no es posible identificar, en esas fotos, la existencia de una patología, una lesión, o bien, de cualquier circunstancia que pudiera indicar que fueron tomadas en virtud de que poseían un valor médico concreto.
Y, precisamente, es conocido de rancio abolengo lo que significa el estado de duda provocado, y su principal efecto, la imposibilidad de dictar una sentencia condenatoria –in dubio pro reo–. (Del voto en disidencia del Dr. Saez Capel)

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y, en consecuencia, imponer al encartado una inhabilitación especial para ejercer la medicina, por el tiempo que dure su condena, esto es, cinco (5) años de prisión.
En efecto, corresponde recordar que el encartado se desempeñaba como médico de un centro pediátrico público, y si bien no se valió de su condición de galeno para facilitar, ni para tener en su poder, imágenes y videos con contenido de explotación sexual infantil, sí utilizó los recursos de dicha institución para alojar parte del material prohibido.
Así, las cien (100) imágenes que dieron contenido a uno de los hechos fueron halladas en una computadora de escritorio que estaba en la oficina del nosocomio asignada al imputado, y que era utilizada por él.
Y, en esa medida, considero que ha habido un abuso, por parte del aquí condenado, en el ejercicio de su función o empleo como médico de un hospital público, al utilizar una de las computadoras del lugar, a la que tenía acceso en razón de su carácter de doctor del hospital, para almacenar imágenes con contenido de explotación sexual infantil.
A su vez, resulta claro que, en virtud de su rol médico de un hospital público, era un funcionario público y, por consiguiente, ejercía un empleo o cargo público, en los términos del artículo 20 bis del Código Penal. (Del voto en disidencia del Dr. Saez Capel)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por lo actores, y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires les abone el suplemento especial por actividad crítica, hasta tanto se dicte sentencia definitiva.
Se agravia el Gobierno demandado al considerar que se trataría de una “autosatisfactiva” y, a tenor de ello, la decisión del Magistrado de grado resultaría lesiva del debido proceso y del derecho de defensa.
Al respecto, cabe advertir que el Magistrado de la instancia anterior no concedió una medida autosatisfactiva, sino una cautelar innovativa cuya finalidad consistió en evitar que el tiempo que insuma el trámite de esta causa pudiera frustrar “… la tutela del salario de uno de los responsables de la efectivización de un derecho tan importante, como la salud pública y más en tiempos como el presente”; decisión que impone el dictado de una sentencia de fondo sin que lo que allí se disponga deba coincidir con la tutela preventiva concedida.
Por lo demás, la calificación cautelar de la decisión (innovativa y no autosatisfactiva) surge del propio fallo y, como tal, se enmarca en lo previsto en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo y Tributario.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por lo actores, y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires les abone el suplemento especial por actividad crítica, hasta tanto se dicte sentencia definitiva.
Esta Cámara ha tenido oportunidad de expedirse sobre la cuestión aquí planteada en causas sustancialmente análogas a la presente (esta Sala, “in re” “Zambrano, Jorge Alberto y otros c/ GCBA s/ otros procesos incidentales”, Exp. Nº 20035/1, del 05/12/06, “Morvillo, Cristina Natalia y otros c/ GCBA s/ incidente de apelación”, Exp. Nº C67089-2015/1, del 20/9/16, “Avaca, Graciela Mónica y otros c/ GCBA s/ apelación – empleo público [excepto cesantía o exoneraciones] – genérico”, Exp. Nº C37308-2016/1, del 21/2/17; y Sala I “in re” “Gómez, Julieta Paula y otros c/ GCBA s/ incidente de apelación – empleo público [excepto cesantía o exoneraciones] – empleo público – diferencias salariales”, Exp. Nº 37080/2018-1, del 27/12/18, entre otros).
En tales oportunidades, se analizaron las normas en juego -Ordenanza N° 42.738, artículo 2º Decreto 2221/1989, artículo 11 del Anexo A de la Ordenanza Nº 41.455, artículo 20.b.2 del Anexo I del Decreto Nº 3544/91 y artículos 6º y 142 de la Ley Nº 6.035- de donde surgiría que, “prima facie”, el desempeño en el sector de Unidad Coronaria se encontraría reconocido como “actividad crítica” y, asimismo, que el ejercicio de esa tarea supondría la percepción del suplemento que corresponde a las actividades calificadas.
Por otro lado, es necesario también tener en consideración que ha quedado, en principio, demostrado en autos la especialidad de los actores (médicos de planta asistente en la Unidad Coronaria de Cardiología y médica de planta en la Unidad Coronaria en la División de Cardiología de un Hospital Público de la Ciudad), así como también que se encuentran incorporados a la carrera de profesionales de la salud (Ley Nº 6.035, artículo 6º y, anteriormente, Ordenanza Nº 41.455, título 1º, capítulo 1º, art. 1.1 del anexo A).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por lo actores, y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires les abone el suplemento especial por actividad crítica, hasta tanto se dicte sentencia definitiva.
En efecto, la parte actora habría demostrado “prima facie” que, a pesar de estar incluidos en la categoría de quienes deberían percibir el adicional en cuestión, el Gobierno demandado no se los habría liquidado en sus respectivos haberes.
Así las cosas, y de conformidad con lo resuelto por esta Sala en precedentes análogos respecto de médicos especialistas en neonatología (“in re” “Wittbecker, Patricia Liria y otros c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)”, Expte. Nº30788/0, del 7/8/2012, entre otros) y la Sala I también en precedentes similares (“in re” “Medina, Brenda Celeste y otros c/ GCBA s/ empleo público (excepto cesantía o exoneraciones)”, Expte. Nº 4904/2017, del 7/10/2019, entre otros), este tribunal considera que los actores habrían demostrado en el presente que cumplirían, “prima facie”, con los presupuestos para considerar suficientemente verosímil su reclamo, lo que justifica acceder a la tutela cautelar requerida.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por lo actores, y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires les abone el suplemento especial por actividad crítica, hasta tanto se dicte sentencia definitiva.
En efecto, cabe destacar que los dos requisitos de procedencia de las medidas cautelares se hallan relacionados de modo tal que a mayor verosimilitud del derecho no cabe ser tan exigente en la demostración del peligro en la demora y viceversa.
En consecuencia, a criterio de esta Sala, la falta de pago de una porción del salario conlleva, en el caso, a considerar configurado un perjuicio actual de suficiente entidad (teniendo en cuenta el carácter alimentario del reclamo aquí planteado) como para tener por acreditado el presupuesto de peligro en la demora.
Todo ello lleva a rechazar el agravio del Gobierno recurrente con respecto a la falta de acreditación del peligro en la demora.

En el caso, corresponde revocar el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por los actores, con el objeto de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, les abone el suplemento especial por actividad crítica.
En efecto, y en cuanto al peligro en la demora, cabe destacar que la parte actora no logró acreditar que se encontraría ante una situación de urgencia, toda vez que ha esperado años para peticionar la medida, desde la fecha en la que se habría devengado el suplemento en crisis, hasta la fecha en la que interpuso el escrito inaugural de autos.
Adviértase, entonces, que el objeto de autos se trataría, además de que se abone y liquide el suplemento especial hacia el futuro, de un reclamo de pago retroactivo que, en atención al tiempo transcurrido, descartaría la urgencia. (Del voto en disidencia del Dr. Fernando E. Juan Lima)

En el caso, corresponde revocar el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por los actores, con el objeto de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, les abone el suplemento especial por actividad crítica.
En efecto, no se observa de modo palmario un perjuicio durante el desarrollo normal del proceso, que no pudiera ser atendido con el dictado de la sentencia definitiva.
En tal sentido, cabe señalar que la sola circunstancia de que el suplemento reclamado revista carácter alimentario no logra comprobar la existencia de un perjuicio irreparable o que el pronunciamiento de mérito a dictarse en autos pudiese llegar a perder su eficacia práctica por el transcurso del tiempo.
De modo que, cabe concluir en que el requisito del “periculum in mora” no se hallaría configurado. Ahora bien, siendo ello así, corresponde señalar que, ante la ausencia del peligro en la demora, el análisis de la verosimilitud en el derecho, deviene inoficioso. (Del voto en disidencia del Dr. Fernando E. Juan Lima)

En el caso, corresponde revocar el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por los actores, con el objeto de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, les abone el suplemento especial por actividad crítica.
En efecto, no puedo sino compartir lo manifestado por mi colega de la Sala III, Dra. Gabriela Seijas, en su voto en la causa Zocco, Juan Augusto c/ GCBA s/ incidente de apelación”, expte. Nº C3783-2014/1, del 30/04/15, cuando sostiene que: “[e]n el “sub examine”, el actor aduce que la falta de pago del suplemento especial por actividad crítica le ocasiona un perjuicio grave en virtud de la reducción salarial que sufrirá durante el transcurso del proceso y el carácter alimentario que posee dicha suma. Sin embargo, en caso de que la demanda fuera finalmente admitida, no se advierte cuál sería la dificultad en revertir la ilegalidad que se alega y que habría justificado su interposición. Así las cosas, no se trata de cuestionar una medida del Gobierno de la Ciudad que haya dispuesto una baja de la remuneración del actor, sino de reclamar el pago retroactivo de un suplemento que, pese al tiempo transcurrido, el actor no habría reclamado, circunstancia que permite descartar el recaudo de la urgencia. En otras palabras, la medida no puede ser admitida pues no se advierte que el mantenimiento de la situación de hecho pueda influir en el dictado de la sentencia o convierta su ejecución en ineficaz o imposible (confr. arg. Fallos, 310:977; 319:418; 323:4188; 327:852; 328:3891, entre muchos otros). Ello por cuanto la finalidad de las medidas cautelares es garantizar los efectos del proceso (artículo 177 CAYT) esto es, asegurar el cumplimiento de un eventual pronunciamiento favorable, no lograr el fin perseguido anticipadamente (Fallos: 327:5111). En el caso nada impedirá que al dictarse la sentencia definitiva, si se hace lugar a la demanda, se abra la vía de ejecución para que el actor vea satisfecho el derecho reconocido”. (Del voto en disidencia del Dr. Fernando E. Juan Lima)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por los actores, y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que les liquide mensualmente el suplemento especial por actividad crítica hasta tanto se dicte sentencia definitiva en la presente causa.
De los artículos 1°, 11 del anexo A de la Ordenanza N° 41.455 que regula la “Carrera Municipal de Profesionales de Salud”, 11.3 (modificado por la Ordenanza 42.738), 20.b.2 del anexo I del Decreto N° 3.544/91 (Si.Mu.Pa) y la Ley N° 6.035 se desprende, en este estado preliminar del proceso, que el sector de Terapia Intensiva fue declarado “área critica” y que se estableció un suplemento especial por el desempeño en el sector así calificado.
A su vez, el Decreto Nº 2.851/89 declaró al sector de Terapia Intensiva como área crítica, incorporándola a lo establecido por la Ordenanza Nº 42.738. Es decir, respecto de la percepción de los suplementos por especialidad crítica establecidos en la aludida Ordenanza N° 42.738.
Ha quedado demostrado, en esta etapa liminar del proceso, con los certificados aportados por la actora al interponer la demanda que los demandantes se desempeñan como Kinesiólogos/as de Hospitales Públicos. A su vez de los recibos de sueldo de los actores no se desprendería que se les estuviera abonando el suplemento en cuestión.
Es por ello que los actores habrían demostrado, en principio, que a pesar de estar incluidos en la categoría de quienes deberían percibir el suplemento en cuestión, el Gobierno local no se los habría liquidado en sus respectivos haberes y, en consecuencia, se configuran los presupuestos para considerar suficientemente verosímil su reclamo.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por los actores, con el objeto de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que les liquide mensualmente el suplemento especial por actividad crítica.
El Juez de primera instancia hizo lugar a una medida cautelar positiva, de las que técnicamente llamamos “innovativas” porque implican modificar la situación de hecho y de derecho existente.
Este tipo de medidas son, por regla, excepcionales. Para poder dictar estas medidas, debe comprobarse, primero, que estamos ante un caso excepcional y, luego, que existe un peligro concreto de permanecer en la situación actual (Fallos “Salta, Provincia de c/ Estado Nacional s/ Ejecutivo, 01/09/2003). Ello es así, porque, estas medidas están destinadas a evitar situaciones que podrían ser de muy dificultosa o imposible reparación al momento de dictar la sentencia definitiva (Fallos: 320:1633).
Advierto que, en el caso, no se realizó ese análisis de evaluación de peligro y, por este motivo, tiene razón el Gobierno de la Ciudad al indicar que la mera referencia genérica del carácter alimentario del suplemento no alcanza para demostrar el peligro en la demora. Y no alcanza porque, tal referencia, no constituye una concreta evaluación del riesgo que implicaría no otorgar la medida. (Del voto en disidencia de la Dra. María de las Nieves Macchiavelli Agrelo)

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por los actores, con el objeto de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que les liquide mensualmente el suplemento especial por actividad crítica.
El Juez de primera instancia hizo lugar a una medida cautelar positiva, de las que técnicamente llamamos “innovativas” porque implican modificar la situación de hecho y de derecho existente.
Advierto que, en el caso, no se realizó ese análisis de evaluación de peligro y, por este motivo, tiene razón el Gobierno local al indicar que la mera referencia genérica del carácter alimentario del suplemento no alcanza para demostrar el peligro en la demora. Y no alcanza porque, tal referencia, no constituye una concreta evaluación del riesgo que implicaría no otorgar la medida.
No se evaluó qué es lo que ocurriría si las personas que reclaman siguieran sin cobrar el suplemento que, dicen, les corresponde. En definitiva, no resulta de la resolución apelada un análisis concreto de cuál es el daño que se quiere evitar, ni tampoco que él no podrá repararse con la sentencia definitiva.
Al fin y al cabo, se trata de un monto de dinero que no venían cobrando, tal como afirma el apelante, y si bien no hay dudas de que su cobro -en caso de que realizaran la actividad crítica en cuestión- implicaría una mejora de su situación actual, lo cierto es que no se ha probado su urgencia ni el daño que les ocasiona continuar con la situación actual hasta la sentencia definitiva. En decir, no se han ni siquiera expresado razones de urgencia que hagan prudente su pago adelantado. (Del voto en disidencia de la Dra. María de las Nieves Macchiavelli Agrelo)

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por los actores, con el objeto de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que les liquide mensualmente el suplemento especial por actividad crítica.
El Juez de primera instancia hizo lugar a una medida cautelar positiva, de las que técnicamente llamamos “innovativas” porque implican modificar la situación de hecho y de derecho existente.
Dado que no hay obligación de tratar todos los argumentos brindados en el recurso de apelación, solo valoraré el que considero que mejor conduce a resolver la cuestión (CSJN, Fallos:272:225; 274:486; 276:132 y 287:230 entre otros). Por tal motivo, me centraré en analizar el agravio relativo a la ausencia de peligro en la demora y, adelanto, propondré admitir la apelación.
Advierto que, en el caso, no se realizó ese análisis de evaluación de peligro. Esa ausencia de análisis específica es lo que me impide tener por acreditados los presupuestos necesarios para otorgar este tipo de medidas, máxime cuando lo que se pretende es el reconocimiento y el posterior pago de un suplemento salarial que no venían cobrando, que se trataría de suplentes de guardia, y que la eventual liquidación del concepto reclamado dependería de la efectiva prestación de tareas en áreas críticas (conforme surge de los recibos de sueldo y designaciones acompañadas en la demanda y del informe presentado por el GCBA al acreditar el cumplimiento de la medida cautelar).
De esta manera, al no haberse efectuado esta evaluación de riesgo sobre el daño que provocaría continuar con la falta de pago del suplemento por actividad crítica y, que, en esta instancia del proceso, ello no parece representar un supuesto de urgencia o de peligro para los actores, corresponde rechazar la medida cautelar solicitada. (Del voto en disidencia de la Dra. María de las Nieves Macchiavelli Agrelo)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que le abonase el suplemento por actividad crítica, de conformidad con los artículos 6.13. y 142 de la Ley N° 6.035; el Decreto N° 2.851/89; y con los artículos 42, inciso d, y 43, inciso d, del Convenio Colectivo de Trabajo para Profesionales de la Salud del Gobierno local hasta tanto se dicte sentencia definitiva.
Es preciso aclarar que en el artículo 2º del Decreto N° 2851-MCBA/89 se declara al sector terapia intensiva como área crítica, incorporándolo expresamente a lo establecido en la Ordenanza N° 42.738 (v. art. 2º).
La Ordenanza N° 41.455 (modificada por la Ordenanza 42738), que regula la “Carrera Municipal de Profesionales de Salud”, en el artículo 11.3 se dispone que “[s]on suplementos especiales los siguientes: Por función de conducción. Por responsabilidad profesional. Por actividad crítica. Por tareas riesgosas, insalubres o infectocontagiosas…” aclarando que el “[s]uplemento por actividades críticas. Se abonará a los profesionales que se desempeñen en funciones para las cuales se manifiesta escasez de oferta en el mercado de trabajo, conforme a la determinación que a tal fin establezca el Departamento Ejecutivo. Este suplemento se calculará aplicando los porcentajes que en cada caso determine el Departamento Ejecutivo…” (cfr. art. 11.3.3).
Finalmente, cabe advertir que mediante la Ley N° 6.035 -referida a los profesionales de la salud- se derogó y suplantó la Ordenanza N° 41.455. Sin perjuicio de esto último, dentro de los profesionales de la salud incluidos en dicha ley, se mantuvo expresamente a los kinesiólogos (v. art. 6º inc. 13).
De acuerdo a lo expuesto, "prima facie", se desprende que el desempeño en el sector terapia intensiva se encontraría reconocido como “actividad crítica” (conf. art. 2º Decreto 2851-MCBA/89) y, asimismo, que el ejercicio de esa tarea supondría la percepción del suplemento que corresponde a las actividades calificadas.
Cabe señalar que ha quedado, en principio, acreditado que la actora es Kinesióloga, que se encuentran incorporadas a la carrera de profesionales de la salud y que prestan funciones en el servicio de terapia intensiva del Hospital Público.

En el caso, corresponde revocar el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por la parte actora, con el objeto de que se le liquide el suplemento especial por “actividad crítica” por desempeñarse como kinesióloga suplente en el área de Terapia Intensiva del Hospital Público.
Es de la esencia de las medidas cautelares enfocar sus proyecciones – en tanto dure el litigio – sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de perjuicios que podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva (Fallos, 320:1633).
La actora aduce que la falta de pago del suplemento especial por actividad crítica le ocasiona un perjuicio grave debido al carácter alimentario de dicha suma.
Sin embargo, en caso de que la demanda fuera finalmente admitida, no se advierte cuál sería la dificultad en revertir la ilegalidad que se alega y que habría justificado su interposición.
Así las cosas, no se trata de cuestionar una medida del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que haya dispuesto una baja de la remuneración de la actora, sino reclamar el pago de un suplemento que no ha percibido con regularidad, circunstancia que permite descartar el recaudo de la urgencia.
En otras palabras, la medida no puede ser admitida pues no se advierte que el mantenimiento de la situación de hecho pueda influir en el dictado de la sentencia o convierta su ejecución en ineficaz o imposible (confr. arg. Fallos, 310:977; 319:418; 323:4188; 327:852; 328:3891 entre muchos otros).
La finalidad de las medidas cautelares es garantizar los efectos del proceso (artículo 177 CCAyT) esto es, asegurar el cumplimiento de un eventual pronunciamiento favorable, no lograr el fin perseguido anticipadamente (Fallos, 327:5111). (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de grado que rechazó la demanda de daños y perjuicios por la responsabilidad médica del Hospital Público en su intervención quirúrgica.
En efecto, en relación con los daños físicos no reconocidos, quien apela indica que es un error que no se le reconozcan cuando surgen de los informes médicos y de la historia clínica presentes en la causa.
Sin embargo, el actor no advierte que, para rechazar esos daños, el Juez se basó, justamente, en los informes médicos y en la historia clínica y, a partir de ellos, concluyó que no que se demostraba la ocurrencia de tales perjuicios y que del examen físico realizado sobre el actor no se advertía la existencia de ninguna alteración a la movilidad y/o sensibilidad normal.
Este argumento no lo rebate el actor en su recurso, en tanto solo se limita a sostener que los daños surgen de la historia clínica, sin especificar qué parte de ella no ha sido considerada ni tampoco indica o intenta rebatir las conclusiones del perito en cuanto a que del examen realizado al actor no surgieron los daños físicos en cuestión.

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de grado que rechazó la demanda de daños y perjuicios por la responsabilidad médica del Hospital Público en su intervención quirúrgica.
En relación con los daños físicos que son reconocidos en la sentencia, quien apela no se hace cargo de rebatir el principal argumento de la sentencia, es decir, la interrupción del nexo causal. En efecto, el actor parece acotar la relación causal a la secuencia existente entre la intervención quirúrgica y los daños (pues sostiene que éstos son producto de la primera). No obstante, no se hace cargo de explicar por qué sería errado el razonamiento del Juez, quien, basándose en los informes médicos, sostuvo que los daños padecidos por el actor constituyen riesgos inherentes a la cirugía practicada, que no son evitables en su totalidad y que han sido previstos en la academia médica como una posibilidad ante lesiones como la que traía del actor, cuya ocurrencia no implica un reproche al accionar médico.
Esta omisión de fundamentación, no es menor, porque el recurrente debía criticar las razones centrales de la resolución apelada pues así lo establece el artículo 236 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de grado que rechazó la demanda de daños y perjuicios por la responsabilidad médica del Hospital Público en su intervención quirúrgica.
En efecto, corresponde rechazar la arbitrariedad invocada, la que conforme indica el actor, se derivaría del apartamiento y errónea apreciación de la prueba. Ello, por cuanto, más allá del distinto parecer del actor, la sentencia recurrida se encuentra debidamente fundamentada en los hechos y en el derecho vigente, y el actor no indica las razones por las cuales lo decidido sería arbitrario o en qué consistiría ese apartamiento o errónea apreciación que alega.
Ello demuestra que la arbitrariedad planteada consiste en una mera disconformidad con lo resuelto por el Juez de primera instancia.
Al respecto cabe recordar que la doctrina de la arbitrariedad posee carácter excepcional y para su procedencia, se requiere un apartamiento inequívoco de la solución normativa o una absoluta carencia de fundamentación, que descalifique la sentencia apelada como acto jurisdiccional válido (Fallos: 343:91), todo lo cual no ha sido debidamente acreditado en el caso por el apelante.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que rechazó la medida cautelar solicitada por la actora.
En efecto, es de la esencia de las medidas cautelares enfocar sus proyecciones –en tanto dure el litigio- sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de perjuicios que podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva (Fallos, 320:1633).
La actora aduce que la falta de pago del suplemento especial por actividad crítica le ocasiona un perjuicio grave debido al carácter alimentario de dicha suma.
Sin embargo, en caso de que la demanda fuera finalmente admitida, no se advierte cuál sería la dificultad en revertir la ilegalidad que se alega y que habría justificado su interposición.
No se trata en autos de cuestionar una medida del Gobierno de la Ciudad que haya dispuesto una baja de la remuneración de la actora, sino de reclamar el pago de un suplemento que no ha percibido con regularidad, circunstancia que permite descartar el recaudo de la urgencia.
Ello así, la medida no puede ser admitida pues no se advierte que el mantenimiento de la situación de hecho pueda influir en el dictado de la sentencia o convierta su ejecución en ineficaz o imposible (confr. arg. Fallos, 310:977; 319:418; 323:4188; 327:852; 328:3891 entre muchos otros). (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires abone mensualmente el suplemento especial por actividad crítica hasta tanto se dicte sentencia.
De los artículos 1°, 11 del anexo A de la Ordenanza N° 41.455 que regula la “Carrera Municipal de Profesionales de Salud”, 11.3 (modificado por la Ordenanza 42.738), 20.b.2 del anexo I del Decreto N° 3.544/91 (Si.Mu.Pa) y la Ley N° 6.035 se desprende, en este estado preliminar del proceso, que el sector de Terapia Intensiva fue declarado “área critica” y que se estableció un suplemento especial por el desempeño en el sector así calificado.
A su vez, el Decreto Nº 2.851/89 declaró al sector de Terapia Intensiva como área crítica, incorporándola a lo establecido por la Ordenanza Nº 42.738. Es decir, respecto de la percepción de los suplementos por especialidad crítica establecidos en la aludida Ordenanza N° 42.738.
Ha quedado demostrado, con la documentación aportada por la actora al interponer la demanda, que se desempeña como Suplente de Guardia Especialista en Kinesiología en el área de Terapia Intensiva del Hospital Público. A su vez de los recibos de sueldo de la actora no se desprende que se le estuviera abonando el suplemento en cuestión.
Es por ello que, en este marco acotado del proceso, surge que, a pesar de estar incluida en la categoría de quienes deberían percibir el suplemento en cuestión, el demandado no se lo habría liquidado en su haber, lo que importaría una afectación directa de su salario.

En el caso, corresponde rechazar el pedido de medida cautelar solicitado por el actor y ordenar la remisión a la Secretaría General del fuero que tenga a bien recaratular los autos como “Recurso directo de revisión de cesantías y exoneraciones de empleados públicos".
El actor inició el presente recurso directo con el objeto de que la demandada lo reincorpore como agente médico y se abonen los salarios debidos desde que se dictó el acto segregativo.
Cabe señalar que el artículo 10 de la Ley N° 471 dispone que los trabajadores dependientes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires deberán: “a. prestar personal y eficientemente el servicio en las condiciones de tiempo, forma, lugar y modalidad determinados por la autoridad competente, sea en forma individual o integrando los equipos que se constituyan conforme a las necesidades del servicio encuadrando su cumplimiento en principios de eficiencia, eficacia y productividad laboral; y c. observar en el servicio una conducta correcta, digna y decorosa acorde con su jerarquía y función”.
A su vez, el artículo 54, inciso e), establece que resulta causal de cesantía el incumplimiento grave de las obligaciones y quebrantamiento grave de las prohibiciones establecidas en los artículos 11 y 12 de la presente Ley.
El actor a lo largo de sus diferentes presentaciones, tanto en sede administrativa como en sede judicial, hizo hincapié en la prescripción de la acción en virtud de lo dispuesto en el artículo 60, de la citada normativa, que reza: “La acción disciplinaria se extinguirá por fallecimiento del responsable o por el transcurso de 5 años a contar de la fecha de la comisión de falta, sin perjuicio del derecho de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de reclamar los daños y perjuicios que haya sufrido como consecuencia de la falta cometida”.
Si bien es cierto que algunos de los hechos que sirvieron de antecedentes del acto segregativo ocurrieron en el año 2010 y recién el 3 de julio de 2019 se dictó la resolución aquí cuestionada, no los es menos que las circunstancias ventiladas resultan ser lo excesivamente complejas para ser abordadas en el marco de la medida cautelar solicitada, por lo que serán tratadas al momento dictar sentencia de fondo.
Asimismo, la existencia de una causa penal en trámite y el análisis que debe primar en casos como el que aquí se presenta, por su delicado contenido, hace que las afirmaciones expuestas por el actor con relación al encuadre que debería haberse dado a su situación, resulten insuficientes a los fines de acceder a su petición.
En efecto, las circunstancias detalladas exceden el marco de cognoscitivo propio de las medidas cautelares, por lo que no puede concluirse en la existencia de la verosimilitud del derecho invocada.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto hizo lugar a la demanda y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a que abone y liquide las diferencias salariales adeudadas correspondientes al suplemento especial por actividad crítica.
De los artículos 1°, 11 del anexo A de la Ordenanza N° 41.455 que regula la “Carrera Municipal de Profesionales de Salud”, 11.3 (modificado por la Ordenanza 42.738), 20.b.2 del anexo I del Decreto N° 3.544/91 (Si.Mu.Pa) y la Ley N° 6.035 se desprende, en este estado preliminar del proceso, que el sector de Terapia Intensiva fue declarado “área critica” y que se estableció un suplemento especial por el desempeño en el sector así calificado.
A su vez, el Decreto Nº 2.851/89 declaró al sector de Terapia Intensiva como área crítica, incorporándola a lo establecido por la Ordenanza Nº 42.738. Es decir, respecto de la percepción de los suplementos por especialidad crítica establecidos en la aludida Ordenanza N° 42.738.
Por su parte, se previó que el suplemento por especialidad crítica sería percibido por los profesionales de la salud actualmente alcanzados por la Ley N° 6.035, entre los que se hallan las y los licenciados en kinesiología.
Entonces, los únicos recaudos establecidos por el ordenamiento jurídico a los efectos de percibir el suplemento por actividad crítica son: prestar tareas como profesional de la salud y en un área calificada como crítica -circunstancia que no abarca una particular modalidad de designación (suplente, interino, reemplazante o titular) ni el cumplimiento de 40 horas semanales-.
Asimismo, ha quedado demostrado que las actoras se desempeñan como Kinesiólogas de guardia en los servicios de Terapia Intensiva del Hospital Público y que, a su vez, a pesar de estar incluidas en la categoría de quienes deben percibirlo, no se les ha liquidado el suplemento por actividad crítica en sus respectivos haberes.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado y ordenar que se deben capitalizar las acreencias devengadas hasta la notificación de la demanda.
Cabe señalar que la magistrada de grado hizo lugar a la demanda, declaró que el Suplemento por Actividad Crítica integraba la retribución de la actora y los actores, en tanto prestaran tareas efectivas en el servicio de terapia intensiva de un Hospital público y condenó al Gobierno de la Ciudad a abonarles las diferencias salariales correspondientes a dicho suplemento, desde la fecha de la primera designación de cada uno de ellos y hasta la fecha en que el Gobierno local comenzó a dar cumplimiento con la medida cautelar de autos. Ello, con más sus intereses, calculados de conformidad con el plenario “Eiben” y con la capitalización de intereses prevista por el artículo 770, inciso b) del Código Civil y Comercial de la Nación hasta la fecha de interposición de la demanda.
En efecto, corresponde rechazar el agravio incoado por el Gobierno de la Ciudad y hacer lugar al agravio actor, respecto de la aplicación, en la instancia de grado, de la capitalización de intereses prevista en el inciso b) del artículo 770 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Cabe señalar que que el anatocismo es el interés del interés, esto es, la capitalización de los intereses. Es decir, los intereses ya vencidos se agregan al capital y producen, a su vez, nuevos intereses.
Respecto del primero de los requisitos previstos por el artículo mencionado –existencia de una obligación de dar dinero que se demande judicialmente– fácilmente se advierte que se encuentra cumplido, como surge del escrito de inicio, la actora y los actores demandaron judicialmente al Gobierno de la Ciudad el abono de las diferencias salariales derivadas de la falta de pago del Suplemento por Actividad Crítica, desde su designación como médicos especialistas del área de terapia intensiva, con más sus intereses y costas.
Sobre el segundo de los requisitos –notificación de la demanda en fecha posterior al inicio de vigencia del CCyCN del 1º/8/2015– toda vez que la demandada fue notificada del presente juicio con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia del nuevo Código, también se encuentra cumplido.
Por lo tanto, se verifica que, al amparo de lo previsto por el inciso b) del artículo 770 del CCyCN y ante la petición expresa formulada por la parte actora, se deben capitalizar las acreencias devengadas hasta la notificación de la demanda (el 24/6/2020).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la demanda, declaró que el Suplemento por Actividad Crítica integraba la retribución de la actora y los actores y condenó al Gobierno de la Ciudad a abonarles las diferencias salariales, con más sus intereses, calculados de conformidad con el plenario “Eiben”.
En efecto, corresponde rechazar el agravio de la parte actora respecto que en la sentencia de grado se había omitido ordenar el cálculo de intereses hasta la fecha del efectivo pago y, asimismo, no se había expresado cómo debían computarse los intereses respecto de las diferencias salariales devengadas con fecha posterior a la capitalización ordenada.
A su vez, respecto de los créditos capitalizados, señaló la ausencia de pautas sobre cómo calcular sus intereses luego de dicha capitalización.
De una lectura armónica de la sentencia de grado se desprende que, independientemente de la orden de capitalizar los intereses en virtud del artículo 770, inciso b) del CCyCN, la jueza de grado expresamente dispuso que las diferencias salariales allí reconocidas devengarían intereses desde que cada suma era debida y hasta su efectivo pago, de conformidad con la tasa establecida en el plenario “Eiben”.
Cabe aclarar que ello comprende tanto las diferencias salariales anteriores a la interposición o notificación de la demanda como las posteriores a tales fechas.
En consecuencia, no se advierte agravio alguno que amerite realizar mayores consideraciones sobre este punto.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado y ordenar que se deben capitalizar las acreencias devengadas hasta la notificación de la demanda.
Cabe señalar que la magistrada de grado hizo lugar a la demanda, declaró que el Suplemento por Actividad Crítica integraba la retribución de la actora y los actores, en tanto prestaran tareas efectivas en el servicio de terapia intensiva de un Hospital público y condenó al Gobierno de la Ciudad a abonarles las diferencias salariales correspondientes a dicho suplemento, desde la fecha de la primera designación de cada uno de ellos y hasta la fecha en que el Gobierno local comenzó a dar cumplimiento con la medida cautelar de autos. Ello, con más sus intereses, calculados de conformidad con el plenario “Eiben” y con la capitalización de intereses prevista por el artículo 770, inciso b) del Código Civil y Comercial de la Nación hasta la fecha de interposición de la demanda.
Sin perjuicio de mi posición personal expuesta en el citado plenario “Montes” (“Montes Ana Mirta c/GCBA s/ Empleo Público, excepto cesantía o exoneraciones -expediente N° 16939/2016-0, sentencia del 1° de septiembre de 2021), la interpretación del artículo 770, inciso b, que se aplica al presente caso se ajusta a lo resuelto mayoritariamente en dicho fallo.
En efecto, más allá de las distintos criterios que puedan adoptarse acerca de si el artículo 770, inciso b, del nuevo Código Civil y Comercial es aplicable en casos en que la notificación de la demanda es anterior a la entrada en vigencia de ese cuerpo normativo, lo cierto es que, en el presente caso dicha notificación tuvo lugar luego de que el nuevo Código comenzara a regir.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado y ordenar que se deben capitalizar las acreencias devengadas hasta la notificación de la demanda.
Cabe señalar que la magistrada de grado hizo lugar a la demanda, declaró que el Suplemento por Actividad Crítica integraba la retribución de la actora y los actores, en tanto prestaran tareas efectivas en el servicio de terapia intensiva de un Hospital público y condenó al Gobierno de la Ciudad a abonarles las diferencias salariales correspondientes a dicho suplemento, desde la fecha de la primera designación de cada uno de ellos y hasta la fecha en que el Gobierno local comenzó a dar cumplimiento con la medida cautelar de autos. Ello, con más sus intereses, calculados de conformidad con el plenario “Eiben” y con la capitalización de intereses prevista por el artículo 770, inciso b) del Código Civil y Comercial de la Nación hasta la fecha de interposición de la demanda.
En efecto, en cuanto al agravio referido a la capitalización de intereses prevista en el artículo 770 inciso b) del CCyCN, entiendo que la solución propuesta en el caso, se ajusta a la doctrina legal que surge del voto de la mayoría en el plenario “Montes” (“Montes Ana Mirta c/GCBA s/ Empleo Público, excepto cesantía o exoneraciones -expediente N° 16939/2016-0, sentencia del 1° de septiembre de 2021).
Ello así, no obstante en el plenario referido, acerca del segundo interrogante planteado, sostuve una posición diversa a la postura mayoritaria, por cuanto conforme los argumentos que allí expuse, considero que los intereses devengados son susceptibles de ser capitalizados, aun cuando la demanda se notificó con anterioridad a la entrada en vigencia del CCyCN.
De todos modos, en el presente caso la notificación ocurrió el 24/6/20; por lo que el segundo requisito establecido en el plenario para que opere la capitalización de intereses conforme el artículo 770 inciso b) del CCyCN, se encuentra cumplida.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la demanda promovida la actora (médica de un Hospital público) contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) a fin de que se declare la inconstitucionalidad de las Actas Paritarias 69/14 y 72/15, se reconozca el carácter remunerativo de los conceptos que contemplaron y, consecuentemente, se condene al demandado al pago de las diferencias salariales.
Cabe recordar que los convenios, si bien son de cumplimiento obligatorio para el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y para los trabajadores comprendidos en ellos, “no pueden afectar las condiciones estipuladas o fijadas en casos individuales o colectivos que sean más favorables a los trabajadores de la Ciudad” (cf. actual art. 87 de la Ley 471).
En el mismo sentido, el artículo 75 de la Ley N° 471 (texto consolidado de 2018) establece –en cuanto interesa– que “[l]os convenios colectivos celebrados y aprobados de conformidad con el presente título, y que tengan por objeto regular las condiciones de trabajo de los trabajadores del sector público del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires deben ajustarse a los principios y garantías constitucionales, y al marco normativo general establecido en el Capítulo Primero del Título I de esta ley”.
Las disposiciones de la Ley N° 471 –inclusive el artículo 82 (actual 87) al que el demandado se refirió en su presentación– no se limitan a consagrar la obligatoriedad de las normas emergentes de la negociación colectiva; exigen como recaudo ineludible para su plena vigencia que no involucren condiciones menos favorables para los trabajadores que las dispuestas en otras normas.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la demanda promovida la actora (médica de un Hospital público) contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) a fin de que se declare la inconstitucionalidad de las Actas Paritarias 69/14 y 72/15, se reconozca el carácter remunerativo de los conceptos que contemplaron y, consecuentemente, se condene al demandado al pago de las diferencias salariales.
Cabe recordar que el hecho de que las asociaciones sindicales que participaron en la negociación colectiva y suscribieron las actas paritarias lo hicieran en representación e interés de los trabajadores no es óbice a la impugnación de su contenido.
De otro modo, el control de compatibilidad de lo pactado con el orden público laboral se vería seriamente limitado.
En los hechos, ello acarrearía el pernicioso efecto de que los intervinientes en la concertación colectiva podrían otorgar a un rubro salarial una naturaleza nominativa distinta a la que corresponde a su esencia, cuando ello se encuentra vedado tanto en el marco de la relación individual de trabajo como al legislador y a la Administración.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la demanda promovida la actora (médica de un Hospital público) contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) a fin de que se declare la inconstitucionalidad de las Actas Paritarias 69/14 y 72/15, se reconozca el carácter remunerativo de los conceptos que contemplaron y, consecuentemente, se condene al demandado al pago de las diferencias salariales.
El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires sostuvo que la jueza de grado omitió tener en cuenta que las sumas revistieron carácter no remunerativo solo temporalmente.
Sostuvo que no existe impedimento legal alguno para negociar temporalmente rubros "no remunerativos" que como en el caso luego, pasan a ser "remunerativos" luego de un plazo y que ello habría sido convalidado por la Corte Suprema de Justica de la Nación pero no individualizó los precedentes a los que refiere.
Ahora bien, el apelante no desarrolló de qué modo la temporalidad quita entidad a la afectación de las normas que regulan el salario y los derechos de los trabajadores.
Sobre este punto, tampoco pueden identificarse las razones que motivaron la posterior modificación en el carácter de los adicionales, más que la mera voluntad del Gobierno local de comenzar a liquidarlos como remunerativos.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la demanda promovida la actora (médica de un Hospital público) contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) a fin de que se declare la inconstitucionalidad de las Actas Paritarias 69/14 y 72/15, se reconozca el carácter remunerativo de los conceptos que contemplaron y, consecuentemente, se condene al demandado al pago de las diferencias salariales.
El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no ha desarrollado argumentación alguna que rebata los fundamentos expresados por la jueza de grado para concluir que las sumas percibidas en virtud de las actas paritarias son de naturaleza remunerativa.
Por consiguiente, toda vez que no puede tenerse por acreditado que la declaración convencional del carácter “no remunerativo” de las sumas fuera compatible con la realidad que pretende describir, la cláusula resulta inválida en tanto transgrede normas de jerarquía superior.
En este orden de ideas, las atribuciones del Poder Ejecutivo en cuanto al manejo del presupuesto a las que difusamente aludió el Gobierno local en modo alguno le confieren una autorización para violar el ordenamiento jurídico.
En este marco, no se advierten razones que justifiquen apartarse de lo decidido por la jueza de grado en torno al carácter remunerativo de los rubros.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la demanda promovida la actora (médica de un Hospital público) contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) a fin de que se declare la inconstitucionalidad de las Actas Paritarias 69/14 y 72/15, se reconozca el carácter remunerativo de los conceptos que contemplaron y, consecuentemente, se condene al demandado al pago de las diferencias salariales.
La Ley N° 471 establece que los trabajadores de la Ciudad de Buenos Aires tienen derecho a percibir una retribución justa conformada por distintos componentes que tengan relación con el nivel escalafonario alcanzado, la función efectivamente desempeñada y la productividad evidenciada en el cumplimiento del trabajo (cf. art. 9º, inc. e).
Por su parte, la Ley N° 20744 –cuya redacción resulta casi idéntica a la adoptada por la Ordenanza 39815 (arts. 1º y 4º) para el ámbito del Gobierno local–, en cuanto interesa, dispone que el sueldo anual complementario se abona en dos cuotas semestrales cuyo importe se liquida sobre el cálculo del cincuenta por ciento (50%) de la mayor remuneración mensual devengada por todo concepto dentro de los dos semestres que culminan en los meses de junio y diciembre de cada año (cf. arts. 121 y 122).
La consecuencia de la declaración del carácter remunerativo de las sumas analizadas importa necesariamente la inclusión de tales incrementos en la base de cálculo para el sueldo anual complementario.
Así lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia al establecer que la asignación de carácter remunerativo a un suplemento tiene incidencia directa en el cálculo del Sueldo Anual Complementario (SAC) (en Fallos, 333:699 y 337:365).

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.
En efecto, con respecto a la pretensión de que se mantenga la relación laboral cautelarmente, se observa que el memorial no constituye una crítica concreta y razonada de la resolución recurrida, limitándose a disentir con lo decidido por el magistrado de grado sin efectuar un desarrollo crítico que demuestre a esta Alzada la existencia del presunto error de juicio que se atribuye al pronunciamiento recurrido.
El Juez de grado rechazó la medida cautelar solicitada por cuanto consideró que resultaba necesario evaluar dentro de un marco de mayor debate y prueba si se encuentra justificada la disposición cuestionada, respecto que la actora no haya adquirido permanencia o estabilidad en su relación de empleo y, de este modo, establecer si se ha configurado en el caso un supuesto de fraude laboral con motivo de una relación de carácter permanente. Ello teniendo en consideración el período en el cual la actora prestó servicios como monotributista y el tipo de tareas que realizó durante el tiempo de contratación.
Frente a ello, la parte actora no expuso argumentos tendientes a desvirtuar dichas conclusiones sino que se limitó a insistir con planteos idénticos a los que fueron abordados en aquella decisión y aludió genéricamente a la afectación del derecho a trabajar. Es decir, que la parte actora no logró contrarrestar la afirmación de la cual se desprende que el estudio de su planteo exigiría ponderar las funciones que realizaba y el período durante el cual las desempeñó, y que tales circunstancias excederían el marco de un estudio preliminar de las actuaciones.
Cabe agregar, en el marco provisorio propio de este análisis cautelar, que aun si por hipótesis se considerase que la actora ha presentado elementos tendientes a acreditar un vínculo irregular con la demandada, lo cierto es que, en principio, de ello no se seguiría el derecho a la reincorporación, sin perjuicio de otros planteos que eventualmente pudiera formular (conf. CSJN, Fallos 333:311, entre otros).
Cabe concluir que no se encuentran satisfechas las exigencias de fundamentación requeridas para sostener el recurso y, por lo tanto, corresponde declararlo desierto (cfr. arts. 236 y 237 del CCAyT).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto y admitir la competencia del fuero Contencioso, Administrativo, Tributario y de Relaciones de Consumo para entender en el caso.
El Juez de grado se declaró incompetente para entender en la demanda iniciada contra un profesional médico con la finalidad de que se ordene el reintegro de la suma que la actora le abonó, en concepto de adelanto de honorarios, por una cirugía de reducción mamaria que no fue llevada a cabo.
Fundó su resolución en el artículo 2 de la Ley N°24.240 que dispone que no están comprendidos en esta ley los servicios profesionales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello.
Consideró que esta norma resultaba directamente aplicable al caso, en tanto la demanda encuentra sustento en una relación jurídica vinculada a los servicios profesionales ofrecidos por el demandado.
Sin embargo, y si bien es cierto que el artículo 2 de la Ley N°24.240 excluye de su ámbito de aplicación los servicios de los profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula, no menos cierto es que dicha exclusión es relativa, puesto que “la publicidad que se haga de su ofrecimiento” se encuentra incluida.

Sostiene la doctrina, en torno a la interpretación del artículo 2 de la Ley N°24.240 que: “…antes de anticipar alguna conclusión es menester dejar sentado que el debate no debe centrarse en términos de inclusión o exclusión, sino en discriminar la situación de los servicios profesionales….” (Picasso, Sebastián, Vázquez Ferreyra, Roberto A. (Directores), Ley de Defensa del Consumidor, Comentada y anotada, Tomo I, La Ley, Buenos Aires, 2013, páginas 54 y 55).
Asimismo se ha indicado que: “la realización de publicidad importa una suerte de sometimiento voluntario del profesional al régimen protectorio especial de los consumidores, aunque corresponderá distinguir el contenido del anuncio, no alcanzando para involucrar al profesional en el marco de la Ley N°24.240 el solo hecho de realizar mensajes de carácter meramente informativo. Será necesaria por ende una publicidad relativa a características especiales de la prestación, que puedan además ser diferenciadas de las comunes a la actividad” (v. Wajntraub, Javier H. “Análisis exegético de la ley”, en Mosset Iturraspe, Jorge –Wajntraub, Javier H., Ley de Defensa del Consumidor, Rubinzal- Culzoni, Santa Fé, 2008, pág. 52).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto y admitir la competencia del fuero Contencioso, Administrativo, Tributario y de Relaciones de Consumo para entender en el caso.
El Juez de grado se declaró incompetente para entender en la demanda iniciada contra un profesional médico con la finalidad de que se ordene el reintegro de la suma que la actora le abonó, en concepto de adelanto de honorarios, por una cirugía de reducción mamaria que no fue llevada a cabo.
Fundó su resolución en el artículo 2 de la Ley N°24.240 que dispone que no están comprendidos en esta ley los servicios profesionales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello.
Sin embargo, lo que la norma excluye son “los servicios profesionales”, esto es la responsabilidad subjetiva que pueda caberle al profesional por la prestación de sus servicios como tal.
Sin embargo, en autos, el reclamo principal no refiere a la responsabilidad subjetiva del demandado por la prestación de sus servicios, sino que está constituida por la devolución de la suma abonada a raíz de la resolución o arrepentimiento del contrato celebrado con el profesional.
En este sentido, conocer las razones por las cuales la actora desistió de la operación y resolvió el contrato, resultarían determinantes a los fines de reconocer su derecho a reclamar la devolución de las sumas abonadas, tanto como lo había sido la publicidad efectuada por el demandado para motivar el desembolso de dinero para su contratación.
Cabe advertir que, de acuerdo a los términos de la demanda, fue precisamente la publicidad y cualidades profesionales del demandado allí invocadas, y cuyo carácter engañoso se alega, lo que habría determinado a la actora— una vez conocida esa supuesta falsedad— a resolver el contrato.
Ello así, la suerte de la pretensión de la actora, en principio dependerá de la valoración que el juzgador haga de la publicidad efectuada por la parte demandada, por lo que corresponde revocar lo resuelto en la instancia de grado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que declaró la incompetencia del fuero Contencioso, Administrativo, Tributario y de Relaciones de Consumo para entender en el caso.
En efecto, ninguna de las reformas a la Ley N°24.240 (Leyes N°26.361, N°26.994, N°27.250, entre otras) ha cambiado la regla de que los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales oficialmente reconocidos o autoridad facultada no quedan comprendidos en sus prescripciones.
Esa regla reviste interés, por cuanto quien contrate tales servicios no será considerado consumidor o usuario y, por añadidura, no será beneficiario de la tutela que dispensa la Ley N°24.240. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que declaró la incompetencia del fuero Contencioso, Administrativo, Tributario y de Relaciones de Consumo para entender en el caso.
La actora inició demanda contra un cirujano plástico con la finalidad de que se ordene el reintegro de la suma que le fuera abonada al profesional, en concepto de adelanto de honorarios, por una cirugía de reducción mamaria que no fue llevada a cabo.
En efecto, tal como destaca la Sra. Fiscal ante la Cámara en su dictamen, surge de la demanda que la práctica médica que no se realizó debido al arrepentimiento de la referida parte.
Difícilmente puede predicarse que no se cumplieron los términos de la publicidad ofrecida para justificar la competencia del fuero, como pretende la recurrente.
La publicidad utilizada por los profesionales está comprendida por el sistema de Defensa del Consumidor, en cuanto a las previsiones de los artículos 7° y 8° de la Ley N°24.240 en materia de ilicitudes publicitarias.
Sin embargo, en el caso no se ha alegado el presupuesto establecido en la última parte del artículo 2 de la Ley N°24.240, que permitiría en forma excepcional encuadrar el caso como relación de consumo. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la demanda promovida la actora (médica de un Hospital público) contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) reclamando el pago de las diferencias salariales.
Cabe indicar que los primeros dos agravios del Gobierno local no constituyen una crítica concreta y razonada de la sentencia de primera instancia.
El recurrente reitera los argumentos dados en su contestación de demanda sin exponer concretamente cuáles son los argumentos jurídicos de los que se vale para rebatir la sentencia de grado.
El magistrado respondió adecuadamente los argumentos vinculados con la ausencia de cuestionamiento de la representación sindical y la vulneración de principios constitucionales y laborales por parte de los acuerdos paritarios. La alusión a una mejora en las condiciones salariales por parte de las actas paritarias no resulta una fundamentación suficiente para cuestionar la decisión de grado.
Por otro lado, la mención a la ausencia de habitualidad del pago otorgado por el acta paritaria Nº 71/14 y del suplemento previsto en el artículo 2 de la Ordenanza N° 45.241 (Código 6367), tampoco desvirtúan correctamente las razones que brindó el "a quo" para considerarlos con carácter remunerativo.
En estos capítulos de la expresión de agravios de la parte demandada no surge con claridad cuáles son los argumentos jurídicos, a modo de crítica razonada, de los que se vale para controvertir el contenido de la sentencia de primera instancia, sino que, tan
solo, puede observarse una crítica de carácter meramente subjetivo que no desvirtúa los fundamentos del pronunciamiento en crisis, por lo que estimo que, en esta porción, la expresión de agravios no cuenta con la clase de argumentación jurídica que se exige en el artículo 236 del código local.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la demanda promovida la actora (médica de un Hospital público) contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) reclamando el pago de las diferencias salariales.
Con relación a la orden de entrega del certificado de servicios corresponde indicar que es una obligación legal prevista en el artículo 12 inciso g) de la Ley N° 24.241 que rige la relación de empleo público de acuerdo con lo indicado en el artículo 1° inciso d) de la Ley N° 471, y por lo tanto, corresponde rechazar el agravio del Gobierno local al respecto.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la demanda promovida la actora (médica de un Hospital público) contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) reclamando el pago de las diferencias salariales.
La parte actora considera que la tasa de interés establecida en el plenario “Eiben” ("Eiben, Francisco c/GCBA s/empleo público, no cesantía ni exoneración” Expediente N° 30370-0 del 31/5/2013) no protege debidamente su crédito debido al aumento de la inflación y las abruptas devaluaciones que sufrió la moneda desde el dictado de la sentencia plenaria. Solicita que se aplique la tasa activa a treinta días de la cartera general de préstamos que utiliza el Banco de la Nación Argentina.
Al votar en minoría en el citado plenario explicite las razones por las que consideré que la regla general es la aplicación de la tasa pasiva salvo en un período de crisis donde estimé justo aplicar la tasa activa.
Sostuve también que los jueces deben tener en cuenta las consecuencias globales de sus decisiones. En este sentido mencioné que la modificación de la tasa de interés impacta en las cuentas públicas de forma significativa, circunstancia que exige una mayor prudencia por parte del Poder Judicial.
El planteo que trae aquí la parte actora reedita la mencionada discusión sin incorporar argumentos que sean novedosos y permitan apartarse de la doctrina plenaria que, vale recordar, al fijar la tasa de interés promedio tuvo en cuenta períodos de inestabilidad macroeconómica.
Junto con lo anterior, cabe indicar que ante planteos similares a los expresados por la parte actora, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto aplicar la tasa de interés pasiva [v. Fallos 340:1570 (2017), 342:85 (2019) y 342:2198 (2019), entre otros].
En consecuencia, entiendo que el agravio de la parte actora no puede prosperar.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la demanda promovida la actora (médica de un Hospital público) contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) reclamando el pago de las diferencias salariales.
El Gobierno local cuestiona el momento a partir del cual corresponde computar los intereses. A su criterio la sentencia es constitutiva del derecho y, por ende, los intereses se adeudan desde su dictado.
Cabe indicar que ni en la Ley N° 471 de relaciones de empleo público local, ni en la Ley Nacional N° 20.744 de contrato de trabajo, hay una previsión expresa sobre el modo en que deben calcularse los intereses por diferencias salariales adeudadas por el empleador. Frente a tal contexto, corresponde recurrir a las normas de fondo del derecho privado (cf. artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional).
Bajo dicha inteligencia, esta Sala ha resuelto, reiteradamente, que el cálculo de los intereses se inicia desde que cada suma es debida, esto es, desde el momento en que debió ser abonada, y hasta su efectivo pago (cfr. arts. 886 del Código Civil y Comercial y 509 del Código Civil), lo que basta para rechazar el planteo del GCBA (cf. “Ana Isabel Díaz y otros”, Expte. 5858/2016-0, sentencia de 06/08/2020).
Cabe precisar que, específicamente, en cuanto al curso de los intereses, el artículo 1748 del Código Civil y Comercial prescribe que “el curso de los intereses comienza desde que se produce cada perjuicio”. Dicha disposición “se refiere al comienzo del curso de los intereses, que tiene lugar, tanto en el ámbito extracontractual como en el incumplimiento obligacional, al momento de producirse cada perjuicio (...). En ambos casos, entonces, el curso de los intereses comienza con la producción de cada perjuicio.
La solución es acorde con el principio de reparación integral, pues distinción entre ambas órbitas en este punto implicaría una restricción irrazonable de la indemnización que corresponde al acreedor de una obligación frente a la víctima de un hecho ilícito” (Marisa Herrera, Gustavo Caramelo y Sebastián Picasso –Directores–, “Código Civil y Comercial. Comentado”, Tomo IV coordinado por Luis R. J. Sáenz, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Presidencia de la Nación, Bs. As. 2015, art. 1748, página 464).
En efecto, corresponde rechazar el agravio.

En el caso, corresponde modificar la sentencia de grado que hizo lugar a la demanda promovida la actora (médica de un Hospital público) contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) reclamando el pago de las diferencias salariales, respecto a la acumulación de intereses (art. 770 inc. b CCyCN).
La parte actora solicita que se acumulen intereses de acuerdo con lo establecido en el artículo 770 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Sobre este tema los integrantes de esta Cámara nos hemos pronunciado recientemente al dictar sentencia plenaria en la causa “Montes” (expediente Nº 16939/2016-0, sentencia del 01/09/2021).
Allí se resolvió que la acumulación de intereses establecida en el artículo 770 inciso b) del Código Civil y Comercial alcanza a todas las obligaciones de dar sumas de dinero que se demanden judicialmente. También se estableció que aquella regla se aplica a las demandas cuya notificación hubiera sido posterior a la sanción del referido código, circunstancia que ocurre en autos.
En consecuencia, corresponde hacer lugar al agravio de la parte actora y modificar en este sentido la sentencia de grado.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la demanda promovida la actora (médica de un Hospital público) contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) reclamando el pago de las diferencias salariales.
El Gobierno local cuestiona la sentencia al entender que constituye una condena de futuro.
Teniendo en cuenta que las actoras han accedido al beneficio jubilatorio el 01/08/2015 y que la sentencia apelada reconoció la diferencia salarial “hasta que lo rubros hubieran sido declarados remunerativos o hasta la fecha de acceso a la jubilación, según lo que hubiese ocurrido primero y siempre que las actoras no hubiesen gozado de licencia sin goce de haberes”, entiendo que no surge ninguna obligación a futuro en cabeza del demandado.
En consecuencia, corresponde rechazar el agravio en estudio.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la demanda promovida la actora (médica de un Hospital público) contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) reclamando el pago de las diferencias salariales.
Si bien en la causa “Martínez Rumi, Daniel Fernando c/ GCBA s/ cobro de pesos”, expediente n° 44762/2012-0, sentencia del 21-11-2019, me aparté de la doctrina fijada en el plenario “Eiben”, pues consideré que el cambio del contexto económico hacía que el criterio establecido para el cálculo de intereses no fuera adecuado para preservar a lo largo del tiempo el valor económico del crédito reconocido, y propuse aplicar la tasa activa, lo cierto es que, en aquel caso, la parte actora había demostrado el menoscabo patrimonial que le producía la aplicación de la tasa fijada en “Eiben”.
En el presente caso, en cambio, la accionante no demostró que existiera tal menoscabo patrimonial.
Sobre esta cuestión, cabe aclarar que no puede asumirse sin más que la aplicación de la tasa fijada en “Eiben” resulte siempre más perjudicial para la parte acreedora que la tasa activa. En tal sentido, es preciso recordar que en otra oportunidad, luego de comparar los resultados de aplicar uno u otro sistema a determinado período, advertí que el acordado en el plenario resultaba más favorable (cfr., de esta Sala, “Noetinger Juan Miguel y otros c/ GCBA s/ daños y perjuicios [excepto responsabilidad médica]”, Exp. 889/2013-0, sent. 07/10/2020).
En efecto, el agravio de la parte actora no puede prosperar.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por los actores, y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que les abone desde la fecha de inicio de la demanda las sumas corresondientes al suplemento especial por actividad crítica hasta tanto se dicte sentencia definitiva.
De los artículos 11 del anexo A de la Ordenanza N° 41.455 que regula la “Carrera Municipal de Profesionales de Salud”, 11.3 (modificado por la Ordenanza 42.738), 20.b.2 del anexo I del Decreto N° 3.544/91 (Si.Mu.Pa) y la Ley N° 6.035 se desprende, en este estado preliminar del proceso, que el sector de Terapia Intensiva fue declarado “área critica” y que se estableció un suplemento especial por el desempeño en el sector así calificado.
A su vez, el Decreto Nº 2.851/89 declaró al sector de Terapia Intensiva como área crítica, incorporándola a lo establecido por la Ordenanza Nº 42.738. Es decir, respecto de la percepción de los suplementos por especialidad crítica establecidos en la aludida Ordenanza N° 42.738.
Ha quedado demostrado, en esta etapa liminar del proceso, con los certificados aportados por la actora al interponer la demanda que los demandantes se desempeñan como Kinesiólogos/as en el servicio de Terapia Intensiva de un Hospital Público. A su vez de los recibos de sueldo de los actores no se desprendería que se les estuviera abonando el suplemento en cuestión.
Es por ello que los actores habrían demostrado, en principio, que a pesar de estar incluidos en la categoría de quienes deberían percibir el suplemento en cuestión, el Gobierno local no se los habría liquidado en sus respectivos haberes y, en consecuencia, se configuran los presupuestos para considerar suficientemente verosímil su reclamo.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) que abone en el plazo de cinco días el suplemento especial por actividad crítica hasta tanto se dicte sentencia.
De los artículos 1°, 11 del anexo A de la Ordenanza N° 41.455 que regula la “Carrera Municipal de Profesionales de Salud”, 11.3 (modificado por la Ordenanza 42.738), 20.b.2 del anexo I del Decreto N° 3.544/91 (Si.Mu.Pa) y la Ley N° 6.035 se desprende, en este estado preliminar del proceso, que el sector de Terapia Intensiva fue declarado “área critica” y que se estableció un suplemento especial por el desempeño en el sector así calificado.
A su vez, el Decreto Nº 2.851/89 declaró al sector de Terapia Intensiva como área crítica, incorporándola a lo establecido por la Ordenanza Nº 42.738. Es decir, respecto de la percepción de los suplementos por especialidad crítica establecidos en la aludida Ordenanza N° 42.738.
Ha quedado demostrado, con la documentación arrimada a la causa, que la actora se desempeña como farmacéutica en el servicio de la unidad de Terapia Intensiva del Hospital Público. A su vez, de los recibos de sueldo de la actora no se desprende que se le estuviera abonando el suplemento en cuestión.
Es por ello que, en este marco acotado del proceso, surge que, a pesar de estar incluida en la categoría de quienes deberían percibir el suplemento en cuestión, el demandado no se lo habría liquidado en su haber, y en consecuencia, se configuran los presupuestos para considerar suficientemente verosímil su reclamo.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto rechazó la medida cautelar solicitada por la actora, cuyo objeto perseguía que se le ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) a que le liquide mensualmente el suplemento especial por actividad crítica.
La Jueza de primera instancia rechazó la medida cautelar de las que técnicamente llamamos “innovativas” porque implican modificar la situación de hecho y de derecho existente.
Este tipo de medidas son, por regla, excepcionales. Para poder dictar estas medidas, debe comprobarse, primero, que estamos ante un caso excepcional y, luego, que existe un peligro concreto de permanecer en la situación actual (Fallos “Salta, Provincia de c/ Estado Nacional s/ Ejecutivo, 01/09/2003). Ello es así, porque, estas medidas están destinadas a evitar situaciones que podrían ser de muy dificultosa o imposible reparación al momento de dictar la sentencia definitiva (Fallos: 320:1633).
Advierto que, en el caso, la mera referencia genérica del carácter alimentario del suplemento no alcanza para tener por configurado el peligro en la demora. Y no alcanza porque, tal referencia, no constituye una concreta evaluación del riesgo que implicaría no otorgar la medida. (Del voto en disidencia de la Dra. María de las Nieves Macchiavelli Agrelo)

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, hacer lugar a la demanda iniciada por el actor, y en consecuencia, ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA- le liquide el suplemento “adicional por permanencia en el grado de consultor” previsto en el artículo 8.2.2 de la Disposición Nº 583/1988 -Carrera Profesional Sanatorial-, desde el momento en que se generó el derecho a percibirlo –cumplidos 15 años de la prestación de tareas dentro de la Carrera Profesional-.
El actor promovió demanda contra la ObSBA, con el fin de que se le abone el adicional en cuestión. Relató que en el año 2002 ingresó a trabajar como médico pediatra cumpliendo funciones en un Sanatorio de la Obra Social en el servicio de guardia. Indicó que en el 2012 fue convocado para trabajar en la Dirección General de Sedes, continuando en la actualidad. Al cumplir los 15 años desde que ingresó a la carrera profesional debió haber comenzado a percibir el adicional mencionado. Efectuado el reclamo pertinente, se le negó la incorporación de dicho rubro porque, como prestaba funciones fuera del Sanatorio, no se verificaban los requisitos establecidos en la norma.
Cabe advertir que si bien la demandada afirmó que el régimen aplicable al actor es el previsto en la Ley Nº 471, la prueba obrante en autos no corrobora que se le hubiera dado dicho tratamiento.
En efecto, de las constancias de la causa puede apreciarse que al actor se le abona un adicional que tendría por objeto compensar la reducción en sus haberes producto del traslado de sede. Al respecto, la Dirección General de Recursos Humanos sostuvo que el cambio de sede puede afectar el salario de los profesionales, lo que desalienta a los trabajadores de la institución y afecta “…las tareas de fortalecimiento y conformación de una estructura con profesionales idóneos y preparados para dar solución inmediata a los temas que se presentan en la atención diaria [de los] beneficiarios…”.
Ante ello, la ObSBA indicó que si bien implementa políticas salarias tendientes a evitar esos perjuicios, esa operatoria “…carece de reglamentación escrita…” y se analiza “… caso por caso”.
Siendo ello así, el Tribunal carece de elementos que le permitan evaluar si, para la liquidación del adicional referido, se siguieron las previsiones de la Carrera de Profesionales Sanatorial, de la Ley 471 o, bien, de alguna otra norma.
A su turno, debe resaltarse que la ObSBA, más allá de afirmar que el régimen aplicable es el de la Ley Nº 471, no acreditó cuál sería el escalafón, nivel o tramo que se le habría asignado al accionante a partir del cambio de sus funciones.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, hacer lugar a la demanda iniciada por el actor, y en consecuencia, ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA- le liquide el suplemento adicional por permanencia en el grado de consultor previsto en el artículo 8.2.2 de la Disposición Nº 583/1988 -Carrera Profesional Sanatorial-, desde el momento en que se generó el derecho a percibirlo –cumplidos 15 años de la prestación de tareas dentro de la Carrera Profesional-.
El actor promovió demanda contra la ObSBA, con el fin de que se le abone el adicional en cuestión. Relató que en el año 2002 ingresó a trabajar como médico pediatra cumpliendo funciones en un Sanatorio de la Obra Social en el servicio de guardia. Indicó que en el 2012 fue convocado para trabajar en la Dirección General de Sedes, continuando en la actualidad. Al cumplir los 15 años desde que ingresó a la carrera profesional debió haber comenzado a percibir el adicional mencionado. Efectuado el reclamo pertinente, se le negó la incorporación de dicho rubro porque, como prestaba funciones fuera del Sanatorio, no se verificaban los requisitos establecidos en la norma.
Cabe advertir que si bien la demandada afirmó que el régimen aplicable al actor es el previsto en la Ley Nº 471, la prueba obrante en autos no corrobora que se le hubiera dado dicho tratamiento.
En efecto, no puede perderse de vista que, según lo expuesto por la Dirección General de Recursos Humanos, los incrementos salariales del actor estuvieron sujetos a los acuerdos paritarios pactados entre la ObSBA y la Asociación de Profesionales del Sanatorio (ASIPRO), y no por las paritarias de los empleados alcanzados por el régimen de la Ley Nº 471.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, hacer lugar a la demanda iniciada por el actor, y en consecuencia, ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA- le liquide el suplemento adicional por permanencia en el grado de consultor previsto en el artículo 8.2.2 de la Disposición Nº 583/1988 -Carrera Profesional Sanatorial-, desde el momento en que se generó el derecho a percibirlo –cumplidos 15 años de la prestación de tareas dentro de la Carrera Profesional-.
El actor promovió demanda contra la ObSBA, con el fin de que se le abone el adicional en cuestión. Relató que en el año 2002 ingresó a trabajar como médico pediatra cumpliendo funciones en un Sanatorio de la Obra Social en el servicio de guardia. Indicó que en el 2012 fue convocado para trabajar en la Dirección General de Sedes, continuando en la actualidad. Al cumplir los 15 años desde que ingresó a la carrera profesional debió haber comenzado a percibir el adicional mencionado. Efectuado el reclamo pertinente, se le negó la incorporación de dicho rubro porque, como prestaba funciones fuera del Sanatorio, no se verificaban los requisitos establecidos en la norma.
Cabe advertir que si bien el demandado afirmó que el régimen aplicable al actor es el previsto en la Ley Nº 471, la prueba obrante en autos no corrobora que se le hubiera dado dicho tratamiento.
En efecto, dichas pruebas permiten presumir que la ObSBA mantuvo al agente bajo el encuadre laboral que éste tenía (Carrera de Profesionales Sanatorial) cuando prestaba funciones en el Sanatorio de la ObsBA. En otras palabras, no se encuentra acreditado en autos que la situación de revista del actor se haya visto modificada con el traslado de sede.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y en consecuencia, revocar parcialmente la sentencia de grado y reconocer el carácter remunerativo de las sumas percibidas bajo el rubro Inc. Facturación Ley N° 2.808 (código 6367).
La actora se agravia respecto al rechazo de la declaración del carácter remunerativo del rubro Inc. Facturación Ley N° 2.808 (código 6367).
La actora sostiene que es un rubro que se utiliza para distribuir los fondos recaudados de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1°, inciso H, y 2° de la Ordenanza N° 45.241.
Ahora bien, en el año 2016 se sancionó la Ley Nº 5622, que creó la Sociedad del Estado “Facturación y Cobranza de los Efectores Públicos S.E.” (FACOEP SE), en el ámbito del Ministerio de Salud de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cuyas funciones son: gestionar prestaciones médico-sociales: gestionar y administrar la facturación y cobranza de las prestaciones brindadas a personas con cobertura pública, social o privada, por los efectores de la Red Integral de Cuidados Progresivos del Subsector Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; entender en la oferta de prestaciones del Sistema de Salud Pública de la Ciudad de Buenos Aires, de acuerdo a las necesidades de los contratos de recupero vigentes, sin que ello implique la prestación directa de servicios salud.
La norma también estableció que los recursos con los que cuenta la FACOEP SE son los fondos asignados anualmente por el Presupuesto General; un porcentaje de los importes efectivamente cobrados como resultado de su gestión de facturación y cobranza administrativa y judicial (que no supere el 5% de lo percibido) y, también los siguientes ingresos: subsidios, herencias, legados, donaciones o transferencias bajo cualquier título que recibiera (art. 6).
A su vez, respecto de la distribución de los ingresos de la FACOEP SE, la norma establece que ellos son transferidos al Ministerio de Salud y, una vez realizadas las utilidades y conformadas las reservas legales, el Ministerio de Salud asigna dicho saldo -entre otros destinos- a incentivos al personal (art. 7).
Así las cosas, no cabe duda de que las sumas liquidadas bajo este concepto tienen carácter habitual, regular, general y permanente y, además, no reconocen otra causa que la retribución por tareas desempeñadas genéricamente por el personal.
Bajo esta óptica puede afirmarse que se encuentran presentes los caracteres que permitirían calificar al referido incentivo salarial como remunerativo.
Así, corresponde hacer lugar al agravio en cuanto al reconocimiento del carácter remunerativo de las sumas percibidas bajo ese rubro.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y en consecuencia, revocar parcialmente la sentencia de grado y reconocer el carácter remunerativo de las sumas percibidas bajo el rubro Suma Única NR (código 6043).
La actora se agravia respecto al rechazo de la declaración del carácter remunerativo del código Suma Única NR (código 6043).
Respecto de la suma percibida por la actora bajo esa denominación identificado por el Gobierno local con el código 6043, su percepción fue dispuesta por el Acta Paritaria 1/18, donde se acordó otorgar por única vez un pago no remunerativo de pesos $12.000 (doce mil) para la Carrera Profesional Hospitalaria y $5.000 (cinco mil) para el Régimen de Residencias, sin distinción de carga horaria ni categoría.
De la lectura del Acta Paritaria 1/18 se advierte que la bonificación extraordinaria estipulada tuvo en miras corregir la desproporción habida entre los aumentos salariales remunerativos establecidos en el acta central N° 75/17 y la inflación que existió en el país durante el período involucrado.
En efecto, se advierte que independientemente del plazo por el cual se otorgó este suplemento, nació con la vocación de compensar el deterioro salarial de los empleados de la demandada, así, resultando la suma convenida una “corrección” de los aumentos salariales remunerativos acordados corresponde reconocerle el mismo carácter que a estos últimos.
En consecuencia, corresponde hacer lugar al agravio de la actora respecto de estas percepciones y revocar la sentencia de grado en este sentido.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y en consecuencia, revocar parcialmente la sentencia de grado y reconocer el carácter remunerativo de las sumas percibidas bajo el rubro Suma Única CPH/Resid. (código 6121).
La actora se agravia respecto al rechazo de la declaración del carácter remunerativo de los códigos Suma Única CPH/Resid. (código 6121).
En cuanto a ese suplemento su percepción fue establecida en el apartado tercero del Acta Paritaria 75/17. Allí se acordó “[o]torgar para todas las categorías de la Carrera Profesional Hospitalaria y por única vez una suma no remunerativa de pesos $6000 (seis mil pesos) que ser[ía] abonada en conjunto con los haberes del mes de julio del año 2018”.
De la lectura del acta paritaria surge que las partes firmantes tuvieron en cuenta que “[c]orrespond[ía] la instrumentación de las respectivas pautas de incrementos salariales y recomposición, todo ello en el marco que brinda[ba] la situación económica general, que amerita[ba] la posibilidad de su eventual reapertura”.
En efecto, corresponde reconocer el carácter remunerativo del suplemento en cuestión.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y en consecuencia, revocar parcialmente la sentencia de grado y reconocer el carácter remunerativo de las sumas percibidas bajo el rubro Bono Compensatorio Único (código N° 6345).
La actora se agravia respecto al rechazo de la declaración del carácter remunerativo del rubro Bono Compensatorio Único (código N° 6345).
Respecto a ese rubro de la prueba acompañada se desprende que su pago fue, originalmente, acordado por medio del acta paritaria N° 71/14, y que se trató de un suplemento de pago único, cuya liquidación operó por la complementaria de enero 2015.
En dicho instrumento se estipuló que “[d]ando cumplimiento al artículo séptimo del acta 69/14, ambas partes ac[ordaron] establecer el pago por única vez de un bono compensatorio no remunerativo por categorías […]” que se abonaría el 20 de enero del año 2015 (ver ptos. primero y segundo del acta paritaria Nº 71/14).
En efecto, en el artículo 7º del acta paritaria 69/14 se acordó entre las partes intervinientes –los representantes del GCBA y de la Asociación de Médicos Municipales de la Ciudad de Buenos Aires– que “[a]tento la ascendente evolución de los precios de la economía, efectuar[rían] un seguimiento de los índices inflacionarios a fin de aplicar las correcciones salariales que fueran necesarias en el futuro, en el marco de la presente paritaria, si las circunstancias así lo amerita[ban]”.
Ahora bien, durante el período que abarca el reclamo de autos, la actora percibió este concepto en cinco oportunidades, esto es, en diciembre del año 2016 y en los meses de enero, febrero, marzo y octubre de 2019.
De la lectura de las normas que dispusieron estos pagos surge las bonificaciones extraordinarias mencionadas tuvieron en miras corregir la desproporción habida entre los aumentos salariales remunerativos establecidos en las actas paritarias anteriores y la inflación que existió en el país durante el período involucrado.
En efecto, se advierte que independientemente del plazo por el cual se otorgó este suplemento, nació con la vocación de compensar el deterioro salarial de los empleados de la demandada.
Por lo tanto, resultando estas sumas una “corrección” de los aumentos salariales remunerativos acordados, tienen el mismo carácter que estos últimos.
En consecuencia, corresponde hacer lugar el agravio formulado por la actora y modificar la sentencia de grado en este sentido

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y en consecuencia, revocar parcialmente la sentencia de grado y reconocer el carácter remunerativo de las sumas percibidas bajo el rubro Adelanto Bono Único’ (código
N° 6335).
La actora se agravia respecto al rechazo de la declaración del carácter remunerativo del rubro Adelanto Bono Único’ (código N° 6335).
De las piezas probatorias de la causa surge que fue acordado por medio del acta paritaria 68/14 y que fue abonado a la actora en cuatro oportunidades. A su vez, de la prueba agregada surge que “[s]u uso es convencional a fin de adelantar pagos acordados por paritarias”, circunstancia que también se detalla en el acuerdo paritario mencionado que otorgó un anticipo de pesos mil trescientos ($1.300) no remunerativos a cuenta de las paritarias correspondientes al año 2014.
Así las cosas, toda vez que las sumas mencionadas corresponden a adelantos a cuenta de futuras paritarias, corresponde declarar su remuneratividad.
En efecto, se advierte que independientemente del plazo por el cual se otorgó este suplemento, nació con la vocación de ser incorporado con carácter remunerativo y, por tanto, permanente en los rubros de los haberes que la actora percibía con habitualidad.
En consecuencia, corresponde hacer lugar al agravio de la actora respecto de estas percepciones y revocar la sentencia de grado en este sentido.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y en consecuencia, revocar parcialmente la sentencia de grado y capitalizar las acreencias devengadas hasta la notificación de la demanda (inciso b) del artículo 770 del Código Civil y Comercial de la Nación).
La actora se agravia por cuanto en la instancia anterior fue rechazada la capitalización de intereses prevista por el inciso b) del artículo 770 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Cabe recordar que en la sentencia de grado se resolvió rechazar la solicitud de incluir en el cálculo de intereses la capitalización mencionada toda vez que consideró que “[s]i bien es cierto que se cumpliría con el inciso b), no menos cierto es que aun la demandada no se encuentra en mora, ya que hasta el momento no se aprobó liquidación alguna”.
Debe considerarse que, a los efectos de que opere la posibilidad de capitalizar los intereses prevista en el inciso b) del artículo 770, el único requisito es que se encuentre notificada la demanda, motivo por el cual quedan abarcadas todas las obligaciones demandadas judicialmente.
Respecto del primero de los requisitos previstos por este artículo –existencia de una obligación de dar dinero que se demande judicialmente– fácilmente se advierte que se encuentra cumplido. Como surge del escrito de inicio, la actora demandó judicialmente al Gobierno de la Ciudad el abono de las diferencias salariales emergentes de reconocer carácter remunerativo a todas las sumas por ella percibidas como no remunerativas. Ello, con más sus intereses y costas.
Sobre el segundo de los requisitos –notificación de la demanda en fecha posterior al inicio de vigencia del CCyCN del 1º/8/2015– toda vez que la demandada fue notificada del presente juicio el 7/8/2018, también se encuentra cumplido.
Por lo tanto, se verifica que, de conformidad con lo previsto por el inciso b) del artículo 770 del Código Civil y Comercial de la Nación y ante la petición expresa formulada por la actora, corresponde capitalizar las acreencias devengadas hasta la notificación de la demanda.

En el caso, corresponde rechazar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la parte actora respecto a su reclamo por diferencias salariales.
La actora se agravió de que el juez de grado haya omitido expedirse respecto de la totalidad de las sumas que ha percibido con carácter no remunerativo en forma normal, habitual y periódica pese a que surgían de la prueba producida.
En su expresión de agravios sostiene que sólo surge que se reconoce el carácter remunerativo de los suplementos y adicionales consignados en las actas (N° 72/2015; 74/2016; y 75/2017) y no aclara a qué concepto se refiere sobre las sumas a declarar como remunerativa.
El juez de grado concluyó que los suplementos y adicionales comprendidos en las actas Nº 72/15, 74/16 y 75/17 debían ser considerados de naturaleza remunerativa sobre la base de la prueba informativa producida en autos, sin discriminar cada uno de los rubros allí consignados.
Del informe requerido a la Dirección General de Administración y Liquidación de Haberes surge que los rubros comprendidos en las actas identificadas en la sentencia de grado coinciden con las sumas individualizadas por la accionante en su recurso.
En efecto, no se advierte de qué modo lo resuelto podría configurar un agravio para la recurrente, estimo que la ausencia de gravamen en este punto conduce al rechazo de su planteo.

En el caso, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y en consecuencia, revocar la sentencia de grado y reconocer el carácter remunerativo de las sumas percibidas bajo el código de pago N° 6367000 (“INC facturación Ley N° 2808”).
La actora se agravió de que el juez de grado haya omitido expedirse respecto de la totalidad de las sumas que ha percibido con carácter no remunerativo en forma normal, habitual y periódica pese a que surgían de la prueba producida.
En efecto, asiste razón a la recurrente en cuanto a que si bien percibió los conceptos liquidados bajo los códigos de pago Nº 6367000 (“INC facturación ley 2808”), Nº 6043000 (“Suma Única NR”), Nº 6121000 (“Suma Única CPH/Resid."), Nº 6335000 (“Adelanto Bono Único”) y Nº 6345000 (“Bono Único") tales sumas no fueron objeto de análisis en el decisorio recurrido.
En lo que respecta al primero de los mencionados, en su recurso, la actora explicó que las sumas liquidadas bajo el concepto “INC facturación ley 2808”, código de pago Nº 6367000, son las que en su momento recaudaba ASI, hoy FACOEP, en concepto de prestaciones de Servicios Asistenciales a los afiliados de las Obras Sociales y/o Mutuales y otros entes aseguradores o terceros responsables de la atención que se hace referencia en la Ordenanza N° 45.241.
El juez de grado concluyó que los suplementos y adicionales comprendidos en las actas Nº 72/15, 74/16 y 75/17 debían ser considerados de naturaleza remunerativa y del informe de la Dirección General de Administración y Liquidación de Haberes surge que los rubros comprendidos en las actas identificadas en la sentencia coinciden con las sumas individualizadas por la accionante en su recurso.
En efecto, las sumas recaudadas en función de lo previsto por la ordenanza N° 45.241 –antecedente inmediato de la ley Nº 2808, luego derogada por la ley Nº 5622, B.O. 4893 de fecha 11/10/16– es, a mi juicio, de naturaleza remunerativa.
Así pues, y aunado a que ha quedado acreditada en autos su percepción por la actora cabe hace lugar a su agravio y declarar el carácter remunerativo del rubro abonado bajo la denominación “Inc. Facturación Ley 2808”.

En el caso, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y en consecuencia, revocar la sentencia de grado y reconocer el carácter remunerativo de las sumas percibidas bajo el código de pago Nº 6335000 denominado “Adelanto Bono Único".
La actora se agravió de que el juez de grado haya omitido expedirse respecto de la totalidad de las sumas que ha percibido con carácter no remunerativo en forma normal, habitual y periódica pese a que surgían de la prueba producida.
En efecto, asiste razón a la recurrente en cuanto a que si bien percibió los conceptos liquidados bajo los códigos de pago Nº 6367000 (“INC facturación ley 2808”), Nº 6043000 (“Suma Única NR”), Nº 6121000 (“Suma Única CPH/Resid."), Nº 6335000 (“Adelanto Bono Único”) y Nº 6345000 (“Bono Único") tales sumas no fueron objeto de análisis en el decisorio recurrido.
De las constancias de la causa surge que la actora percibió el rubro liquidado bajo el código de pago Nº 6335000, denominado “Adelanto Bono Único” y que dicho concepto, según lo informado por el Gobierno local, fue instituido a fin de adelantar pagos acordados por paritarias, con naturaleza “No remunerativa".
Así, asiste razón a la actora en cuanto a que las sumas bajo análisis revisten naturaleza remunerativa, atento que a este tipo de rubros no puede exigírseles el carácter de habitual y regular ya que se trataron de “adelantos”, que con posterioridad adquirieron carácter remunerativo.
De modo que, independientemente del plazo por el que se otorgan, estos suplementos nacen con la vocación de ser incorporados con naturaleza remunerativa y, por tanto, permanente en los rubros de los haberes que se perciben con habitualidad.
Por ello, y habiendo quedado acreditado en autos su percepción por la actora, cabe hacer lugar al planteo efectuado y, en consecuencia, reconocer carácter remunerativo al concepto aquí analizado.

En el caso, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y en consecuencia, revocar la sentencia de grado y reconocer el carácter remunerativo de las sumas percibidas bajo el código de pago Nº 6345000 denominado “Bono Compensatorio Único”.
La actora se agravió de que el juez de grado haya omitido expedirse respecto de la totalidad de las sumas que ha percibido con carácter no remunerativo en forma normal, habitual y periódica pese a que surgían de la prueba producida.
En efecto, asiste razón a la recurrente en cuanto a que si bien percibió los conceptos liquidados bajo los códigos de pago indicados en el reclamo, tales sumas no fueron objeto de análisis en el decisorio recurrido.
Del informe de la Dirección General de Administración y Liquidación de Haberes, el código de pago Nº 6345000 se corresponde con el concepto denominado “Bono Compensatorio Único”. Su origen es el acta paritaria Nº 71/14 y se trata de un suplemento de pago único, con naturaleza “No remunerativa”.
Por su lado, del detalle de los conceptos que integraron el haber de la actora surge que también habría percibido el concepto analizado en otros meses (diciembre de 2016 y en los meses de enero, febrero, abril y octubre de 2019).
Dichos pagos, según surge de las normas que los instrumentaron, fueron otorgados en el marco de paritarias convocadas a fin de “aplicar correcciones salariales” (v. acta Nº 8/18, cláusula 3º y art. 8º, acta Nº 1/18) y pautas de “recomposición” en función del “marco que brinda la situación económica general” (v. acta Nº 1/19, cláusula segunda) y “como herramienta ante las circunstancias económicas imperantes” (v. consid. del decreto Nº 331-GCABA-AJG2019).
Si bien –como principio– un pago único no presenta la característica de habitualidad propia de los conceptos remunerativos, ello no obsta a reconocerle carácter remunerativo si tuvo por objeto la recomposición del salario en un período determinado.
En tales condiciones, del mismo modo que a los “anticipos” no puede exigírsele habitualidad y regularidad en el pago, ya que se trataron de “adelantos” ello tampoco puede predicarse respecto de las sumas aquí analizadas, en la medida en que fueron consensuadas a efectos de compensar la pérdida de valor adquisitivo del salario en un período determinado, ocurrido por el transcurso del tiempo.
En conclusión, independientemente de que estas sumas hayan sido otorgadas “por única vez”, lo cierto es que las partes han recurrido a este mecanismo para recomponer el salario en un contexto inflacionario, circunstancia que conduce a reconocerle la naturaleza pretendida por la actora.

En el caso, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y en consecuencia, revocar la sentencia de grado y reconocer el carácter remunerativo de las sumas percibidas bajo el código de pago Nº 6121000 (denominación “Suma Única CPH/Resid.").
La actora se agravió de que el juez de grado haya omitido expedirse respecto de la totalidad de las sumas que ha percibido con carácter no remunerativo en forma normal, habitual y periódica pese a que surgían de la prueba producida.
En efecto, asiste razón a la recurrente en cuanto a que si bien percibió los conceptos liquidados bajo los códigos de pago indicados en el reclamo, tales sumas no fueron objeto de análisis en el decisorio recurrido.
Según lo informado por la Ciudad, este rubro fue liquidado bajo la denominación “Suma Única CPH/Resid.” y creado mediante el apartado tercero del acta Nº 75/17.
Tal como surge de su texto, allí se estipuló el otorgamiento –para todas las Categorías de la Carrera Profesional Hospitalaria– y por única vez de una suma no remunerativa, que sería abonada junto con los haberes del mes de julio del año 2018.
La lectura del propio texto da cuenta también que esta suma fue instrumentada dentro de “…las respectivas pautas de incrementos salariales y recomposición […] en el marco que brinda[ba] la situación económica general”, y que “…amerita[ba] […] la […] reapertura de las negociaciones salariales…” entre las partes firmantes (conf. Acta de Negociación Colectiva de la Comisión Paritaria Sectorial – Médicos Municipales, Nº 75/17).
A su vez, en el informe, la Dirección General de Administración y Liquidación de Haberes aclaró que “[…] el error material deslizado en el Acta principal respecto de la fecha de pago de este adicional único se modificó mediante la Adenda II del 22/05/17, quedando firme la fecha Julio/2017”. De las constancias de la causa surge que el concepto reclamado le fue liquidado a la agente con fecha 26/07/17.
Sin perjuicio de ello, lo cierto es que esta suma fue instrumentada por las partes a modo de recomposición salarial y, por tanto, también reviste naturaleza remunerativa.

En el caso, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y en consecuencia, revocar la sentencia de grado y reconocer el carácter remunerativo de las sumas percibidas bajo el código de pago Nº 6043000 denominado “Suma Única NR”.
La actora se agravió de que el juez de grado haya omitido expedirse respecto de la totalidad de las sumas que ha percibido con carácter no remunerativo en forma normal, habitual y periódica pese a que surgían de la prueba producida.
En efecto, asiste razón a la recurrente en cuanto a que si bien percibió los conceptos liquidados bajo los códigos de pago indicados en el reclamo, tales sumas no fueron objeto de análisis en el decisorio recurrido.
Conforme se desprende de lo informado por la Ciudad, el concepto denominado “Suma Única NR”, fue creado por el acta Nº 1/18, mediante la cual se dispuso otorgar por única vez un pago no remunerativo, para la Carrera Profesional Hospitalaria.
Como surge de su lectura, el otorgamiento de dicha suma no fue sino producto de una negociación en que las partes firmantes se reunieron a efectos de instrumentar “...las respectivas pautas de incrementos salariales y recomposición, todo ello en el marco que brinda la situación económica general que…” según se puso de manifiesto, “…amerita[ba] la posibilidad de su eventual reapertura” (conf. acta Nº 1/18).
Además, con arreglo a lo allí expuesto, dicho pago –entre otros– fue acordado como parte del “…esquema salarial a aplicar sobre la base salarial del mes de Enero del año 2017” en concordancia con “…lo acordado en el artículo undécimo del Acta Paritaria de Negociación Colectiva Nº 75/2017 de fecha 9/5/17…” en cuyo marco las partes se habían comprometido “…a convocar a la paritaria central en el mes de Marzo del año 2018 a efectos de realizar un análisis de la evolución de los índices inflacionario[s] durante la vigencia de [dicho] acuerdo, a fin de aplicar futuras correcciones salariales en el caso de corresponder (conf. artículo undécimo, acta Nº 75/17).
En ese contexto, se trató de un concepto que, en los términos de la negociación colectiva que le sirvió como antecedente, fue acordado a modo de “corrección” salarial por el transcurso de tiempo operado entre la vigencia de ambos acuerdos. Así las cosas, corresponde reconocer carácter remunerativo al pago en cuestión.

En el caso, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y en consecuencia, revocar la sentencia de grado y reconocer el carácter remunerativo de las sumas percibidas bajo los códigos indicados en el reclamo por diferencias salariales.
La actora se agravia respecto a la regularización previsional, y en este punto el juez dispuso que el Gobierno local “ingrese al sistema integral de jubilaciones y pensiones las contribuciones a su cargo y que, oportunamente, practique y deposite las deducciones correspondientes al aporte personal de la actora respecto de las diferencias salariales reconocidas, de acuerdo a lo previsto en la ley N° 24.241”.
La actora sostiene que la determinación acerca de la exigibilidad de la deuda previsional sobre las sumas ya abonadas, excede la competencia del fuero local. En consecuencia, solicita que, tal como fue requerido en la demanda y con arreglo a la doctrina sentada por el Tribunal Superior de Justicia local en “Perona”, se ponga en conocimiento de la ANSES y de la AFIP lo resuelto en este proceso con respecto a las sumas no remunerativas en debate.
Por un lado, lo cierto es que al declararse el carácter remunerativo de los suplementos, nace en cabeza del empleador la obligación de proceder a liquidar el sueldo correspondiente aplicando la totalidad de la normativa que impacta en cada uno de los rubros que integran el mismo.
Así, corresponde que el empleador realizara las detracciones por aportes pertinentes, caso contrario, implicaría aceptar que el Gobierno local incumpliera sus obligaciones legales atento a su condición de agente de retención de los aportes previsionales de sus empleados (conf. arts. 11 y 12, Ley N° 24.241).
Ahora bien, lo que se encuentra en discusión no es "la exigibilidad, determinación y cancelación de la eventual deuda previsional que podría interesar a la AFIP en su carácter de ente acreedor, u otras cuestiones también vinculadas a distintos aspectos de dicho crédito” (conf. “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ´Perona, Adine del Carmen c/ GCBA s/ empleo público [no cesantía ni exoneración] ´” Expte. EXP 9122/12, 22 de octubre de 2013) sino que, al momento de liquidarse las diferencias salariales, el Gobierno de la Ciudad se encuentra alcanzado por las obligaciones que emanan de la Ley N° 24.241, en virtud de su condición de empleador de la actora y que como consecuencia de ello, debe cumplir con el depósito de las sumas involucradas ante el órgano previsional, tal como se encuentra establecido en la norma citada.
En ese sentido, resulta tanto razonable que al practicar liquidación se descuenten los aportes sobre los montos que los actores deben percibir como consecuencia del reconocimiento del carácter remunerativo de los suplementos anteriormente referenciados, como también que el empleador deba cumplir con el depósito de tales sumas ante el Sistema de Seguridad Social, tal como se prevé en la norma antes citada.
Sin embargo, respecto de las sumas ya percibidas, corresponde poner en conocimiento de la AFIP lo decidido en la presente causa a fin de que proceda como estime corresponder.
En efecto, corresponde modificar la resolución de primera instancia con el alcance indicado.

En el caso, corresponde rechazar el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmar la sentencia que hizo lugar a la demanda contra la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) a fin de que ordene el pago de las diferencias salariales vinculadas con los rubros “adicional por permanencia en el grado de consultor” (cód. 0007) y “diferencia haber remunerativo” (cód. 0009).
De las actuaciones surge la única cuestión en debate se refiere a la procedencia del pago del “adicional por permanencia en el grado de consultor” (cód. 0007).
Del legajo personal de la actora surge que la actora es una médica especializada en cardiología y, en su foja de servicios consta que prestó tareas en la terapia intensiva del Sanatorio desde el 1° de enero de 2002 hasta el 11 de diciembre de 2007 y que, en adelante, pasó a desempeñarse en la repartición “ObSBA Sanatorio”.
La foja para informes da cuenta de que, por medio de una disposición sus horas semanales fueron ampliadas (de 24 a 36 horas) y no se registra información posterior a 2011, con excepción de la referencia a un cambio de domicilio del 11 de agosto de 2016.
En particular, no se advierten constancias referidas a la modificación del lugar de prestación de servicios. Sin embargo, ambas partes fueron contestes en señalar que el traslado desde el Sanatorio a la Dirección General de Sedes habría ocurrido en 2011.
En la expresión de agravios, la demandada sostuvo que dicho cambio alteró la situación de revista de la doctora y que ella conoció las consecuencias y prestó su conformidad. Sin embargo, no han sido aportados elementos que permitan elucidar los términos de la comunicación ni los de la aquiescencia de la actora.
La apelante afirmó que la cuestión en debate fue zanjada en un caso análogo de este fuero. Ahora bien, esa sentencia (“Aubone, Pablo Eduardo c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires s/ empleo público”, EXP 6539/2018-0 del 27 de diciembre de 2019) fue revocada en segunda instancia. En efecto, el 26 de agosto de 2022, la Sala II de la Cámara del fuero sostuvo que correspondía reconocer el derecho a percibir las diferencias salariales reclamadas, en virtud de que no pudo acreditarse que el agente fuera encuadrado en un régimen laboral distinto a la Carrera Profesional Sanatorial con posterioridad al cambio de sede.
El Dictamen Legal 76/15 también se refiere al caso citado y su transcripción parcial en la expresión de agravios no importa una crítica concreta y razonada de la decisión de grado.
La demandada tampoco rebatió las afirmaciones de la juez de grado en punto a que la actora, en su calidad de auditora, cumple tareas vinculadas con la protección de las personas, con incidencia directa en la calidad de la atención médica, ni que la demandada admitió que, cuando inició dichas labores en 2011, todavía se encontraba dentro de la Carrera Profesional Sanatorial.
En tal sentido, en la propia expresión de agravios, la apelante reconoce a la actora haber cumplido nueve (9) años de prestación de servicios dentro del ámbito delimitado por la carrera médica (en el Sanatorio). Dicho período necesariamente incluye aquel en el que la actora cumplió funciones como auditora entre fines de 2007 y noviembre de 2011.
Dado que luego de esta última fecha solo fue modificado el lugar de prestación efectiva de tareas, manteniéndose constantes las demás circunstancias y, en ausencia de un acto comunicado y admitido que permita inferir un cambio en el régimen laboral de la actora, no se advierte un error en la decisión de la Magistrada de primera instancia.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el actor y confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la excepción de prescripción opuesta por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
El juez de grado sostuvo que el acta del Consejo Asesor Técnico Administrativo (CATA) mediante la que se solicitó la designación del actor, la Disposición de nominación y la resolución no tenían la entidad para generar efectos respecto sobre los plazos de prescripción y que, entonces, el plazo debería computarse desde el inicio de la demanda.
Contra esa decisión el actor interpuso recurso de apelación.
Expresó que la nominación y la resolución de la designación interrumpieron el plazo de la prescripción. Señaló que el CATA había requerido su designación como coordinador en virtud de los insistentes reclamos efectuados, y había reconocido expresamente que venía desempeñando el cargo de Coordinador desde el cese del anterior médico, ocurrido el 22 de septiembre de 2016.
Afirmó que, ante la paralización del expediente, habían solicitado explicaciones, enviando correos electrónicos a la Subsecretaría de Atención Primaria, Ambulatoria y Comunitaria del Ministerio de Salud del GCBA, sin obtener respuesta.
Agregó que tardaron tres años y medio en hacer efectivo el nombramiento en un cargo que venía desempeñando y por el que no había percibido el salario que por derecho le correspondía.
Por último, sostuvo que hacer lugar al pedido de prescripción configuraba un enriquecimiento ilícito para el GCBA.
El artículo 22, inciso e, apartado 9°, del Decreto 1510/97 (LPACABA), dispone que “[l]as actuaciones practicadas con intervención de órgano competente producirán la suspensión de los plazos legales y reglamentarios, inclusive los relativos a la prescripción, los que se reiniciarán a partir de la fecha que quede firme el auto declarativo de caducidad”.
Por su parte, el Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad establece que la acción judicial debe versar en lo sustancial sobre los hechos planteados en sede administrativa.
Como regla general, no todos los reclamos administrativos son hábiles para suspender o interrumpir la prescripción, sino solo aquellos que se relacionan o guardan coherencia con la demanda posterior (Fallos, 320:2289 y 322:496).
Nótese que todas las actuaciones anejadas a la causa están dirigidas a obtener la designación del actor como Coordinador, pero no introducen reclamos vinculados a diferencias salariales.
Por lo demás, la Resolución del 5 de octubre de 2021 que finalmente lo designó como Coordinador del Plan Médicos de Cabecera en la especialidad Pediatría del Plan de Cobertura de Salud no tuvo alcances retroactivos ni reconoció diferencias salariales adeudadas.
En tales condiciones, la sentencia de grado debe ser confirmada, toda vez que no se ha acreditado que el pago de las diferencias salariales haya sido reclamado en sede administrativa antes de la interposición de la demanda.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el actor y revocar el pronunciamiento apelado que hizo lugar a la excepción de prescripción opuesta por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
El actor, quien se desempeña como Coordinador del Plan Médico de Cabecera, en el “Plan cobertura Porteño de Salud", inició la presente acción de amparo a fin de que se le abonen las diferencias salariales debidas desde el 22 de septiembre de 2016, momento en que comenzó a ejercer la mencionada función, hasta su designación formal el 5 de octubre de 2021.
Indicó que el salario que actualmente percibía no reflejaba el cargo que ocupaba ya que cobraba como médico de planta.
El GCBA planteó la prescripción del reclamo en los términos del artículo 2562, inciso c, del CCCN, respecto de todas aquellas sumas que fueran reclamadas con anterioridad a los dos (2) años desde la interposición de la demanda.
El actor, al contestar la excepción sostuvo que el computo del plazo de prescripción se encontraba suspendido.
Si bien considero que el plazo de prescripción en este tipo de reclamos es quinquenal (cf. mis votos en las causas “Verseckas”, Exp. 3902/0, sentencia del 8/03/2004, Sala I y “Renzi”, expediente Nº 6427/2020-0, sentencia del 18/05/2021), en el caso las partes han consentido la aplicación del artículo 2562, inciso c, del Código Civil y Comercial de la Nación que prevé un plazo de prescripción bienal.
Al tomar conocimiento de la presentación iniciada por el Consejo Asesor Técnico Administrativo (CATA) del Hospital relativa a la propuesta que elevaría sobre su efectivo nombramiento en el cargo de Coordinador que, el actor, según dice, ocupaba informalmente, es razonable creer que en el actor se formaron dos expectativas legítimas: por un lado, que la propuesta relativa a su designación formal incluiría, como su consecuencia lógica, una remuneración atada al cargo pretendido. Es decir, la pretensión de ser nombrado en un cargo no puede creerse separada de la pretensión de obtener el salario correspondiente a ese cargo. Pero, por el otro, si bien no fue el actor quien inició o peticionó su designación en el cargo de Coordinador, tampoco sería razonable exigirle que presente un reclamo administrativo cuando ha sido la propia Administración la que inició las actuaciones tendientes a nombrarlo en el cargo, no sin caer en un formalismo innecesario.
En estas condiciones, una petición efectuada personalmente por el demandante sería sobreabundante, pues el agente pudo haber verosímilmente considerado superfluo instar un pedido a título individual si ya se había iniciado un procedimiento administrativo tendiente a satisfacer su pretensión (cfr. causa “Portillo", expediente EXP 21682/2006-0, sentencia del 16/06/2009, Sala I).
En definitiva, la protección de la confianza legítima suscitada en el ahora actor, en el marco de una relación de empleo público protegido por los principios del derecho del trabajo, implica que la actuación del CATA, a los fines de la prescripción, cumple la función del reclamo administrativo previo.
Así las cosas, entiendo que las diferencias salariales reclamadas por el actor desde el año 2016 no se encuentran prescriptas. (Dr. Horacio G. Corti).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto al hacer lugar a la medida cautelar solicitada por el actor, ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires demandado que arbitrase los mecanismos necesarios para su reincorporación en su puesto laboral; realice las gestiones pertinentes a efectos de evitar situaciones de conflicto; abone a partir del día de la reincorporación, de manera normal, mensual y habitual sus haberes; de curso y resuelva el pedido de licencia especial por él solicitado.
Conforme lo dictaminado por el Sr. Fiscal ante la Cámara, que el Tribunal comparte, el actor relató que presta servicios médicos en un Hospital Público de la Ciudad, y que con un colega tuvieron una discusión, quien lo insultó y profirió graves injurias y manifestaciones discriminatorias sobre su persona. Explicó que comunicó de manera formal al Jefe de Terapia Intensiva los hechos ocurridos. Dado el maltrato laboral sufrido por parte de su colega y ante la falta de respuesta institucional, requirió vista del expediente administrativo que debería haberse generado. En este contexto, solicitó varias veces licencia especial, sin obtener respuesta alguna, y a fin de evitar tomar contacto con el denunciado, no concurrió a prestar servicio en el horario de guardia de los días miércoles. Luego, recibió un telegrama informando que se le aplicaría la normativa vigente por sus ausencias injustificadas, procediendo a rechazarlo atento a que se hacía caso omiso a su situación de acoso, discriminación y violencia laboral que sufriría por parte del colega. Refirió que no obtuvo respuesta, y que en el mes de agosto del 2021 sufrió una fuerte reducción en su salario por las supuestas ausencias injustificadas.
En este contexto, cabe recordar que en sus agravios la parte actora pretende -en el marco de una medida cautelar autónoma- que se ordene judicialmente la concesión de una licencia especial.
Al respecto, se advierte que corresponde a la demandada la concesión o no de la licencia requerida, en tanto ello implica la evaluación de circunstancias de hecho ajenas al presente proceso.
En efecto, es facultad privativa de la Administración de organizar, del modo que estime conveniente, la prestación de servicios de su personal (cf. artículo 38 de la Ley Nº 471).
Desde esta perspectiva, estimo que los agravios planteados en la apelación exceden el acotado marco cognoscitivo que es propio del proceso cautelar.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto al hacer lugar a la medida cautelar solicitada por el actor, ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires demandado que arbitrase los mecanismos necesarios para su reincorporación en su puesto laboral; realice las gestiones pertinentes a efectos de evitar situaciones de conflicto; abone a partir del día de la reincorporación, de manera normal, mensual y habitual sus haberes; de curso y resuelva el pedido de licencia especial por él solicitado.
Conforme lo dictaminado por el Sr. Fiscal ante la Cámara, que el Tribunal comparte, el actor relató que presta servicios médicos en un Hospital Público de la Ciudad, y que con un colega tuvieron una discusión, quien lo insultó y profirió graves injurias y manifestaciones discriminatorias sobre su persona. Explicó que comunicó de manera formal al Jefe de Terapia Intensiva los hechos ocurridos. Dado el maltrato laboral sufrido por parte de su colega y ante la falta de respuesta institucional, requirió vista del expediente administrativo que debería haberse generado. En este contexto, solicitó varias veces licencia especial, sin obtener respuesta alguna, y a fin de evitar tomar contacto con el denunciado, no concurrió a prestar servicio en el horario de guardia de los días miércoles. Luego, recibió un telegrama informando que se le aplicaría la normativa vigente por sus ausencias injustificadas, procediendo a rechazarlo atento a que se hacía caso omiso a su situación de acoso, discriminación y violencia laboral que sufriría por parte del colega. Refirió que no obtuvo respuesta, y que en el mes de agosto del 2021 sufrió una fuerte reducción en su salario por las supuestas ausencias injustificadas.
En este contexto, cabe recordar que en sus agravios la parte actora pretende -en el marco de una medida cautelar autónoma- que se ordene judicialmente el pago retroactivo de salarios –“prima facie”- ilegítimamente descontados.
Ahora bien, la pretensión relativa al cobro de los haberes dejados de percibir excede el marco cautelar, debiéndose canalizar por las vías judiciales correspondientes.
Ello, en tanto se encuentra pendiente de resolución en sede administrativa lo referente a la denuncia de acoso efectuada por el actor, circunstancia que podría incidir en la justificación de sus ausencias.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto al hacer lugar a la medida cautelar solicitada por el actor, ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires demandado que arbitrase los mecanismos necesarios para su reincorporación en su puesto laboral; realice las gestiones pertinentes a efectos de evitar situaciones de conflicto; abone a partir del día de la reincorporación, de manera normal, mensual y habitual sus haberes; de curso y resuelva el pedido de licencia especial por él solicitado.
Conforme lo dictaminado por el Sr. Fiscal ante la Cámara, que el Tribunal comparte, el actor relató que presta servicios médicos en un Hospital Público de la Ciudad, y que con un colega tuvieron una discusión, quien lo insultó y profirió graves injurias y manifestaciones discriminatorias sobre su persona. Explicó que comunicó de manera formal al Jefe de Terapia Intensiva los hechos ocurridos. Dado el maltrato laboral sufrido por parte de su colega y ante la falta de respuesta institucional, requirió vista del expediente administrativo que debería haberse generado. En este contexto, solicitó varias veces licencia especial, sin obtener respuesta alguna, y a fin de evitar tomar contacto con el denunciado, no concurrió a prestar servicio en el horario de guardia de los días miércoles. Luego, recibió un telegrama informando que se le aplicaría la normativa vigente por sus ausencias injustificadas, procediendo a rechazarlo atento a que se hacía caso omiso a su situación de acoso, discriminación y violencia laboral que sufriría por parte del colega. Refirió que no obtuvo respuesta, y que en el mes de agosto del 2021 sufrió una fuerte reducción en su salario por las supuestas ausencias injustificadas.
En este contexto, cabe recordar que en sus agravios la parte actora pretende -en el marco de una medida cautelar autónoma- que se ordene judicialmente el pago retroactivo de salarios –“prima facie”- ilegítimamente descontados.
Ahora bien, la mera invocación del carácter alimentario del salario no resulta hábil para demostrar el peligro en la demora en la devolución de los haberes descontados hasta ahora.
De este modo, la medida cautelar autónoma no es la vía adecuada para tramitar la pretensión del actor referida a que se le reintegre el monto de haberes no percibidos en virtud de sus ausencias.
Sin perjuicio de la solución que se propicia, a todo evento, en atención a los términos en los que ha sido planteado el agravio referido al reintegro de los sueldos descontados, cabe aclarar que la resolución de autos aseveró que el bloqueo de haberes se habría constituido mediante vías de hecho, en tanto no se dictó acto administrativo debidamente causado y motivado que fundamente su ejecución.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en tanto declaró prescripta la pretensión formulada por uno de los coactores mediante la cual demandó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) y a una médica hematóloga dependiente de un Hospital de la Ciudad por los daños y perjuicios derivados de la supuesta mala praxis y posterior deceso de su madre, una vez cumplido el plazo de 2 (dos) años previsto en el artículo 4037 del Código Civil (CC).
Ello así, de conformidad con lo dictaminado por la Sra. Fiscal de Cámara a cuyos argumentos corresponde remitirse.
La coactora se agravió por considerar que lo decidido en torno a la declaración de prescripción de la acción entablada por su hermano -coactor- implicó una violación del principio de congruencia, puesto que excede lo oportunamente requerido por la codemandada.
Sin embargo, más allá de la fundamentación efectuada por el tribunal de grado, relativa a la inexistencia de algún mecanismo idóneo tendiente a interrumpir la prescripción del crédito del coactor, lo cierto es que, en definitiva, no hizo más que decidir a su respecto, tal como le fuera requerido, que aquel se encontraba efectivamente prescripto en los términos del mentado artículo 4037.
Es efecto, no se advierte que lo decidido en primera instancia haya implicado una afectación al principio de congruencia, desde que la defensa opuesta por la doctora tenía por finalidad evitar la prosecución de la demanda en su contra, y con ello, toda la demanda, entablada por ambos coactores.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en tanto declaró prescripta la pretensión formulada por uno de los coactores mediante la cual demandó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) y a una médica hematóloga dependiente de un Hospital de la Ciudad por los daños y perjuicios derivados de la supuesta mala praxis y posterior deceso de su madre, una vez cumplido el plazo de 2 (dos) años previsto en el artículo 4037 del Código Civil (CC).
Ello así, de conformidad con lo dictaminado por la Sra. Fiscal de Cámara a cuyos argumentos corresponde remitirse.
La coactora se agravió por considerar que para decidir en torno a la declaración de prescripción de la acción entablada por su hermano -coactor- debió haberse aplicado el artículo 3994 del CC en lugar del artículo 3991, en tanto los accionantes revestían el carácter de acreedores solidarios y, por ende, también debería verse alcanzado por la interrupción de la prescripción efectuada por ella.
Sin embargo, teniendo en cuenta lo previsto por el artículo 3994 y 669 del CC, entiendo que los accionantes no revisten el carácter de acreedores solidarios al que hace mención la norma. Ello así, ya que reclaman una indemnización en concepto de los daños y perjuicios que les habria ocasionado la muerte de su madre a título personal e individual.
A tales fines han identificado y cuantificado diversos rubros indemnizatorios de forma diferenciada y, de acogerse la acción, los montos otorgados en la sentencia constituirán el límite de lo que cada uno podrá exigir a la parte contraria. De esta forma, cobra sentido lo decidido en la sentencia, en la medida que aplicó a esta obligación plural, lo que contemplaba el artículo 3981 del CC, cuando dispone que el beneficio de la suspensión de la prescripción no puede ser invocado sino por las personas, o contra las personas, en perjuicio o a beneficio de las cuales ella está establecida, y no por sus cointeresados o contra sus cointeresados.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en tanto declaró prescripta la pretensión formulada por uno de los coactores mediante la cual demandó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) y a una médica hematóloga dependiente de un Hospital de la Ciudad por los daños y perjuicios derivados de la supuesta mala praxis y posterior deceso de su madre, una vez cumplido el plazo de 2 (dos) años previsto en el artículo 4037 del Código Civil (CC).
Ello así, de conformidad con lo dictaminado por la Sra. Fiscal de Cámara a cuyos argumentos corresponde remitirse.
La coactora se agravió por considerar que para decidir en torno a la declaración de prescripción de la acción entablada por su hermano - coactor- debió haberse aplicado el artículo 3994 del CC en lugar del artículo 3991, en tanto los accionantes revestían el carácter de acreedores solidarios, por lo que también debería verse alcanzado por la interrupción de la prescripción efectuada por ella.
Sin embargo, la obligación cuyo cumplimiento reclaman los actores si bien es una de sujeto plural, no resulta solidaria puesto que los vínculos que unen a los acreedores con los potenciales deudores (GCBA y médica interviniente) son independientes y poseen diversidad de causas aunque fuera único el hecho que las moviliza, por lo que resulta acertada la aplicación del artículo 3991 del CC dispuesto en primera instancia.
En efecto, los créditos pretendidos por cada uno de los actores son distintos los unos de los otros y además, la solidaridad no se presume sino que debe surgir de la voluntad de las partes o de lo dispuesto por la ley (art. 701 CC).
Así, toda vez que en el caso de autos no se presenta el supuesto en el que cualquiera de los acreedores pueda reclamar el cumplimiento total de la eventual deuda generada como consecuencia de la pretensión formulada, en tanto a cada uno de ellos solo le asistirá derecho a requerir el importe relativo al reclamo particularmente formulado, la solidaridad pretendida no se encuentra configurada, y como consecuencia de ello no resulta de aplicación lo previsto por el artículo 3994 del derogado Código Civil.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en tanto declaró prescripta la pretensión formulada por uno de los coactores mediante la cual demandó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) y a una médica hematóloga dependiente de un Hospital de la Ciudad por los daños y perjuicios derivados de la supuesta mala praxis y posterior deceso de su madre, una vez cumplido el plazo de 2 (dos) años previsto en el artículo 4037 del Código Civil (CC).
En efecto, el argumento de la prescripción opuesta por la médica se fundamentaba en el vínculo extracontractual que mantiene la parte actora con las codemandadas y en las normas que rigen la responsabilidad que de ello se deriva.
De esta manera, la conclusión de que el plazo de prescripción solo haya operado respecto de uno de los coactores y no respecto de toda la demanda, se encuentra dentro de lo pretendido.
Por lo demás, el hecho que la jueza interviniente haya considerado para resolver un hecho comprobado que surgía del expediente, como ser, la existencia de una demanda interruptiva, más allá que las partes no lo hayan alegado, no implica una decisión "extra petita", sino una acorde y fundamentada en los hechos del caso.
Por el contrario, la ausencia de valoración de los hechos del caso implicaría una sentencia arbitraria.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto rechazó la demanda interpuesta contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) y contra una médica hematóloga dependiente de un Hospital de la Ciudad por los daños y perjuicios derivados de la supuesta mala praxis y posterior deceso de su madre.
La actora se agravió por cuanto la decisión de grado consideró - a su parecer, erróneamente- que su madre recibió una adecuada asistencia médica.
Sin embargo, los agravios que intentan torcer el curso de argumentación realizado a partir de la afirmación de "ausencia" de registro del día de la atención y posterior deceso de la paciente, no pueden prosperar porque, no solo que se encuentra glosado el registro de atención de ese día, sino que tampoco logra rebatir que, más allá de ello, la sentencia ha podido inferir a partir de la restante prueba colectada,que la atención brindada se fundó en principios propios de la ciencia médica.
En efecto, la argumentación efectuada en la sentencia sobre el carácter restrictivo de las transfusiones por los posibles efectos adversos que ellas pueden acarrear y, que un cuadro de anemia severa no amerita "per se" la internación del paciente o la transfusión sanguínea, no ha sido rebatida.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto rechazó la demanda interpuesta contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) y contra una médica hematóloga dependiente de un Hospital de la Ciudad por los daños y perjuicios derivados de la supuesta mala praxis y posterior deceso de su madre.
La actora se agravió por cuanto la decisión de grado omitió considerar la presunción jurisprudencial acerca de las omisiones de registro en la historia clínica.
Sin embargo, si bien ni la Ley Nº 26.529 ni la local 153 estipulan presunción de la naturaleza pretendida, tampoco puede fundamentarse en el artículo 318 del CAyT, en tanto la historia clínica fue finalmente secuestrada y acompañada al expediente y de allí surge la copia fiel de registro del día de la atención. Y aún sorteando ello, la aplicación lisa y llana de una presunción judicial dificulta el acercamiento a la verdad.
En efecto, la parte actora no logra explicitar de qué manera –aun aplicando tal presunción jurisprudencial- ello vendría a desarticular el razonamiento inferencial probatorio del que se ha valido la sentencia para descartar la falta de relación causal entre la atención dispensada y la muerte de la paciente. Máxime cuando, la parte actora no ha podido rebatir las conclusiones arribadas en la sentencia.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que rechazó la demanda interpuesta por la actora contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) y contra una médica hematóloga dependiente de un Hospital de la Ciudad por los daños y perjuicios derivados de la supuesta mala praxis y posterior deceso de su madre.
La actora se agravió por cuanto la decisión de grado consignó que su madre falleció de manera "súbita/inesperada" cuando de la documental aportada a la causa resulta que se trató de una "congestión y edema pulmonar. Cardiopatía".
Sin embargo, no se advierte en qué consiste el agravio de la parte actora al respecto, puesto que, si bien señala que la congestión y el edema pulmonar al que refieren la autopsia es atribuible a la anemia severa de la paciente, no justifica en qué pruebas fundamenta tales dichos ni lo relaciona con las conclusiones arribadas en la sentenica referidas al juzgamiento de la conducta de la galena interviniente.

En relación al recurso de apelación interpuesto por el GCBA contra la regulación de honorarios de su representación letrada, cabe señalar que si bien fue interpuesto por la parte y no por los letrados por derecho propio, tal cuestión no debe perjudicar el derecho de defensa en juicio de dichos letrados del GCBA, impidiéndole recurrir la regulación de sus honorarios profesionales, dado que toda regulación de honorarios es apelable (art. 221 CCAyT) y que los emolumentos profesionales revisten carácter alimentario (art. 3º, Ley 5.134).-

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto rechazó la demanda interpuesta contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) y contra la médica hematóloga dependiente de un Hospital de la Ciudad por los daños y perjuicios derivados de la supuesta mala praxis y posterior deceso de su madre.
La actora se agravió por cuanto la decisión de grado consideró - a su parecer, erróneamente- que su madre recibió una adecuada asistencia médica.
Sin embargo, si bien asiste razón a la parte actora respecto a que en la historia clínica de la madre de los coactores no surge la atención médica en cuestión, las constancias que aportó como documental en su escrito inaugural revelan lo acontecido ese día en los consultorios externos, por lo que no puede aplicarse la presunción invocada por los recurrentes. Máxime, cuando la parte actora no cuestionó la autenticidad ni veracidad del contenido de las recetas suscriptas por la profesional.

Ante la inexistencia de datos referidos a la atención médica brindada en la historia clínica, se origina una presunción contra el profesional y ente asistencial, lo que impone la carga de desvirtuarla mediante prueba eficaz.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto rechazó la demanda interpuesta contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) y contra la médica hematóloga dependiente de un Hospital de la Ciudad por los daños y perjuicios derivados de la supuesta mala praxis y posterior deceso de su madre.
La actora se agravió por cuanto la decisión de grado consideró - a su parecer, erróneamente- que su madre recibió una adecuada asistencia médica.
En efecto, se limitó a indicar la ausencia de registro en la historia clínica, sin brindar mayores argumentos que permitan desvirtuar el análisis hecho por la Jueza respecto de las demás constancias aportadas - tales como la pericia, los informes de la SAH, la declaración de los testigos para determinar que la actuación de la médica encontró sustento en criterios científicos y médicos-.
A su vez, no puede perderse de vista que la actora criticó la evaluación que realizó la Jueza de la prueba obrante en la causa, en tanto, sostuvo que la paciente ante el cuadro con el que ingresó a los consultorios externos debió ser internada o transfundida.
Al respecto, tal como se señaló precedentemente, la Jueza examinó la totalidad de la prueba rendida y, a partir de ello, afirmó que la médica codemandada no había actuado de manera negligente, toda vez que la decisión que tomó de proveer determinada medicación, ordenar la realización de estudios médicos complejos y continuar el tratamiento de manera ambulatoria se basó en una evaluación global que realizó respecto de la paciente, la cual se fundó en consideraciones médico-científicas.
No obstante, los recurrentes no puntualizaron en qué consistió el error de interpretación atribuido a la sentenciante, así como tampoco señalaron qué prueba obrante en la causa impondría concluir que su madre requería la internación y/o transfusión alegadas.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que condenó al imputado por el delito de "grooming".
La "A quo" tuvo por acreditado que el pediatra contactó al joven de 17 años al momento del hecho, entre el 9 de marzo y el 8 de noviembre de 2020, mediante mensajes que enviaba a través de las aplicaciones de whatsapp, para llevar a cabo ataques a su integridad sexual, al sugerirle participar ambos en un mismo acto sexual, proponerle estar desnudos o pedirle en forma constante que le envíe fotos de sus partes íntimas. A tales fines, la sentenciante valoró el testimonio de la agente del CIJ (Cuerpo de Investigaciones Judiciales) quien fue la encargada de extraer del celular que fue entregado por el padre del joven a fin de aportar las conversaciones que el éste tenía por whatsapp con el pediatra.
La Defensa se agravió pues -a su juicio- sólo la víctima habría podido declarar y especificar qué alcance y sentido dio a los dichos del pediatra, si lo afectaron, lo divirtieron, perturbaron en su integridad sexual o son sólo comentarios casuales, sin más propósito que entretenerse en el momento. Inclusive aclarar si efectivamente era él con quien el médico había interactuado.
Ahora bien, los delitos contra las víctimas menores de edad imponen una valoración de prueba particular, pues “si exigimos rigorismos algebraicos para sospesar este tipo de injustos que son llevados respecto de criaturas, muchos de ellos quedarían infaustamente bajo el sudario de la impunidad” (“Prueba de Abuso sexual infantil”, Baez, Julio C, Cathedra jurídica, 2020, pág. 70)
Siendo así, lo importante aquí es el valor y la relevancia de los elementos de prueba que se han producido en el caso, porque, teniendo en cuenta la amplitud probatoria para demostrar los hechos, no hay regla alguna que imponga una manera determinada para resolver sobre esos sucesos.
Aclarado ello, y centrándonos en el contenido de los mensajes, se advierte que el menor estaba pasando por una situación de temor o pánico y tenía angustia de tener algún tipo de enfermedad, por eso contactaba al pediatra, para consultarlo. Ante sus preguntas por cualquier dolencia, en numerosas oportunidades el acusado le pedía que le exhiba la cola.
Esta conversación ilustra cómo era el comportamiento del pediatra con el menor, primero trató de ganar su confianza, por medio de la escucha, intentando estar presente ante cualquier inquietud, dolencia o temor del menor, a cualquier hora, a pesar de que no había razones urgentes o médicas para ello, y tampoco era su psicólogo. Cualquier conversación que tenía el médico con el menor era aprovechada por el acusado para enviarle mensajes de naturaleza sexual, hacerle proposiciones de contenido sexual o solicitarle un encuentro a solas.
Al respecto se ha expresado que “en esencia el grooming no queda agotado con esa conexión virtual con el sujeto pasivo menor de edad, ni con el intercambio de imágenes, conversaciones o contenidos de naturaleza sexual, pues ello señala una fase previa a lo que el sujeto activo realmente pretende, esto es, llevar adelante algún tipo de atentado de índole sexual sobre la otra parte, hay con todo ello un propósito, llámese subyacente por parte del sujeto activo “propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la persona menor de edad” (Figari, Rubén, “Delitos sexuales”, Hammurabi, De Palma, 2022, pág. 363).

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto condenó al encartado a la pena de cuatro años y tres meses de prisión, por hallarlo autor penalmente responsable de los delitos de “grooming” reiterado en cuatro oportunidades y abuso sexual simple en un hecho, todos ellos en concurso real, y le impuso la inhabilitación especial perpetua para ejercer la medicina (art. 20 bis del CP y 355 del CPPCABA).
La Fiscal entendió que la forma de valorar las atenuantes y agravantes del caso para morigerar la pena fue realizada en forma arbitraria. Solicitó que se evalúen nuevamente, y se adecúe la sanción penal al monto de 15 años de prisión solicitado.
La Asesoría Tutelar, de igual modo, entendió que la pena de cuatro años y tres meses de prisión representaría para cada hecho individualmente considerado, un reproche de aproximadamente diez meses de prisión por cada uno, lo que no refleja -a su juicio- la gravedad de lo ocurrido.
La Judicante precisó que en base a las pautas establecidas en los artículos 40 y 41 del Código Penal, evaluó como atenuantes la carencia de antecedentes, su buen comportamiento durante el proceso, en que ha estado a derecho y su condición de salud. También el respeto mostrado al Tribunal en todo momento y a todos los operadores judiciales, incluyendo a quien lo acusaba. Por otro lado, y en relación a los agravantes, valoró la condición de médico pediatra, que se valió de su profesión para cometer esos delitos, que tratándose de un profesional de la salud llevó a cabo actos que perjudicaron la integridad física de sus pacientes. Además, la forma en la que impactó la conducta en la esfera emocional de uno de los jóvenes damnificado, la diferencia de edad entre el acusado y las víctimas, la pluralidad de hechos, de víctimas y la duración de los ataques, en muchos casos, que fue sostenido por el lapso de un año. A ello adunó la manipulación que ejercía sobre los adolescentes, insistiendo en hacerlos sus discípulos, presentándose como su maestro, generando escenarios de aislamiento que fueran propicios para concretar otras agresiones sexuales. Al mismo tiempo, manifestó que la planificación previa y su patrón de conducta, en cuanto al asedio de las víctimas intensifica el reproche. Por ello, se apartó del mínimo legal y dispuso la aplicación de una pena de cuatro años y tres meses de prisión.
En este orden, atento a las escalas penales aplicables al caso, y a partir de lo expuesto, teniendo en cuenta los principios de proporcionalidad y culpabilidad previstos constitucionalmente para la graduación de la sanción, entendemos que la pena impuesta por la Magistrada de grado, respecto de los sucesos por los que el pediatra resulta responsable penalmente, es adecuada y acorde a la magnitud del injusto reprochado.
Ello así pues, la Jueza explicitó cada una de las condiciones que contempló como agravantes y atenuantes, a los fines de individualizar la pena. Asimismo, justificó y fundó el "quantum" punitivo, que estableció por encima del monto mínimo legal previsto, sopesando en mayor grado los agravantes por sobre los atenuantes y todo ello, conforme a los parámetros de razonabilidad.
De este modo, no se advierten contradicciones, ni falta de coherencia en la forma de determinar la pena, que amerite su tacha de arbitrariedad, tal como lo alegan la Fiscalía y la Asesoría Tutelar en sus recursos.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto condenó al encartado a la pena de cuatro años y tres meses de prisión, por hallarlo autor penalmente responsable de los delitos de “grooming” reiterado en cuatro oportunidades y abuso sexual simple en un hecho, todos ellos en concurso real, y le impuso la inhabilitación especial perpetua para ejercer la medicina (art. 20 bis del CP y 355 del CPPCABA).
En efecto, respecto al agravio relacionado con la imposición de la pena de inhabilitación perpetua para el ejercicio de la medicina, cabe recordar que el artículo 20 bis del Código Penal en su último párrafo establece: “En caso de los delitos previstos en los artículos 119, 120, 124, 125, 125 bis, 128, 129 -"in fine"-, 130 -párrafos segundo y tercero-, 145 bis y 145 ter del Código Penal, la inhabilitación especial será perpetua cuando el autor se hubiere valido de su empleo, cargo, profesión o derecho para la comisión”.
En función de ello, resulta acertada la imposición de esa pena de inhabilitación especial perpetua para ejercer la medicina, pues el encartado se aprovechaba de su relación médico- paciente con el menor víctima de ese delito para concretar el abuso sexual.
Por lo que esa inhabilitación se encuentra expresamente establecida cuando se ha comprobado que incurrió en un abuso en el desempeño de su profesión como pediatra.
De este modo, la Magistrada ha fundado su decisión en la estricta aplicación de la norma y los argumentos alegados por la Defensa no son más que una discrepancia con la sanción dispuesta por el legislador para esta clase de delitos.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto absolvió al encartado en orden al delito de "grooming" en dos de los hechos del total de los seis por los que fue acusado.
La Fiscalía y la Asesoría Tutelar apelaron la absolución.
Sin embargo, en relación a estos dos hechos resultan atinadas las afirmaciones de la Jueza referidas a la dudosa adecuación típica de estos sucesos en el delito de “grooming”.
En uno de los casos se advierten únicamente dos contactos entre el acusado y el destinatario, distanciados entre sí por casi dos años.
Más allá de que quien inició la conversación habría sido el joven, y de la similitud de una de las frases con las que el imputado le envió a las otras víctimas (“nadas en bolas?”; “el viernes podes venir y nadar en pelotas. Yo lo hago siempre”), resulta relevante la consideración de la Magistrada en cuanto a que “al ser tan aislada carece de entidad suficiente e idoneidad para los supuestos fines que se le pretende endilgar.
Lo mismo ocurre con el otro hecho, pues más allá del carácter sumamente repudiable y grosero de las “recomendaciones” que el pediatra le habría hecho al joven para afrontar sus ataques de pánico, las mismas no denotan, de manera inequívoca, la intención del encausado de cometer un delito contra la integridad sexual del menor de edad.
Quizás el acusado sí perseguía una finalidad perversa al enviar ese tipo de mensajes, pero para que pueda tenerse por configurado el tipo penal es necesario que la misma se exteriorice a través de los medios señalados por la norma, y esto no surge de modo evidente del contenido de la conversación. En este caso, el tenor de la comunicación no parece haber traspasado el umbral de un acto preparatorio del delito de "grooming".