En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el planteo de nulidad del procedimiento policial.
A los efectos de analizar la validez del procedimiento policial llevado a cabo en autos, corresponder distinguir dos momentos claramente escindibles, el primero regido por el Código de Procedimiento Penal de la Nación y el segundo, por el Código de Procedimiento Penal de la Ciudad.
En efecto al inicio del procedimiento, ante la denuncia de presunta venta de estupefacientes, dado el carácter federal del ilícito anoticiado, son las normas del Código de Procedimiento Penal de la Nación las aplicables y cuya observancia corresponde evaluar.
Ello así, desde el momento de la denuncia y hasta el hallazgo del arma, el procedimiento se rigió por lo normado en el Código Procesal Penal de la Nación y en dicho marco la denuncia referida ha sido generadora de indicios “vehementes de culpabilidad”, que habilitaron el accionar policial en los términos de los artículos 284 y el 230 bis del referido Código.
Ahora bien, concluida la validez del primer tramo del procedimiento de detención y requisa, vale señalar que el segundo se inició con el hallazgo de un arma de fuego en las circunstancias mencionadas, momento a partir del cual deben aplicarse las disposiciones del Código Procesal Penal de la Ciudad a la luz de los articulos 18 de la Constitución Nacional y 13, inc. 1 de la Constitución de la Ciudad.
En ese sentido, el hallazgo del arma comporta un “un hecho flagrante” que habilita al personal policial a proceder a la detención sin orden judicial del aquí imputado en los términos de los artículos 78 y 152 del Código de Procedimiento de la Ciudad, habiéndose cumplido en el sub lite con el debido aviso al Fiscal y al Juez interviniente.
De allí que no es posible concluir, en un sistema desformalizado, que el procedimiento por el que se arribara finalmente a la detención y requisa del imputado haya sido irregular, más allá de las dudas que pudieran generarse en torno a ciertos aspectos de hecho y prueba que delineó la Defensa, que deberán ser discutidos más ampliamente en un juicio oral.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la declaración de incompetencia solicitada por la Defensa.
La Defensa refirió que del análisis del contexto fáctico como del sustento probatorio de los delitos investigados (artículo 5 inciso c) de la Ley N° 23.737 y artículo 189 bis 2 párrafo del Código Penal), se desprende que existe una conexidad entre los hechos imputados que ameritan que sea el mismo Magistrado el que conozca en el caso.
En efecto, en el caso se investigan hechos claramente escindibles y no se advierte de las actuaciones que la tenencia del arma guarde relación con la posesión de estupefacientes investigado por la Justicia Federal.
Para establecer la relación concursal entre dos delitos debe considerarse si se trata de una o más conductas; y en este último caso, si son independientes, el inicio de la ejecución y el momento de consumación, como así también el bien jurídico que cada uno protege.
Es presupuesto necesario para la determinación de un concurso real de delitos, una pluralidad de conductas. Para que opere el concurso ideal debe presuponerse que hay una única conducta y, para que opere el real debe haberse descartado la unidad de la conducta (Zaffaroni, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal, Parte General, Ed. Ediar, Segunda Edición, 2006, pág. 678).
En cuanto a los bienes jurídicos protegidos, debe tenerse en cuenta que la tenencia de armas de uso civil sin la debida autorización es un delito de peligro abstracto cuya tipificación persigue la protección de la seguridad pública y, a través de ella, la integridad física de las personas. En cambio, la tenencia de estupefacientes para
su comercialización, tiende a tutelar la salud pública.
Es doctrina de la Corte Suprema de Justicia que cuando se investiga una pluralidad de delitos corresponde separar el juzgamiento de aquellos de naturaleza federal de los de índole común, aunque mediare entre ellos una relación de conexidad (Fallos: 321:2451; 323:772; 324:2086).
Ello así y toda vez que la competencia Federal es limitada y de aplicación restrictiva, corresponde confirmar la resolución atacada.

En el caso, corresponde hacer lugar a la declaración de incompetencia solicitada por la Defensa.
En efecto, no hay en la causa elemento que permita sostener que las figuras penales investigadas - Artículo 5 inciso c) de la Ley N° 23.737 y 189 bis 2 párrafo del Código Penal - puedan reputarse escindibles y que aconsejen la tramitación en forma separada.
En oportunidad de practicarse un allanamiento en la vivienda del encausado, se secuestraron diversos elementos entre los que se encontraba un arma de fuego y una cantidad de sustancia cuya tenencia se encuentra prohibida.
El hallazgo simultáneo de dichos elementos en poder de un sólo imputado impide establecer la existencia de conductas disímiles que pudieran determinar un concurso real entre las figuras penales.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo "Raldes Algañaraz, Gilberto y otros" decidió la competencia para investigar dos figuras penales distintas (en concurso real) pero conexas en favor de un mismo fuero -el fuero federal-, en contra de lo sostenido por el fuero de la Ciudad en virtud de los criterios de economía procesal y mejor administración de justicia.
Estos criterios son los que deben primar en el caso atento que, al momento de declarar la incompetencia, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal ya se encontraba en condiciones de efectuar el debate que, se vería demorado en caso de aceptarse su declinatoria. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde rechazar la medida cautelar peticionada por la parte actora con la finalidad de obtener la suspensión de los efectos de la resolución administrativa que dispuso su cesantía, con la consiguiente reincorporación a sus tareas habituales.
En efecto, mientrás se encontraba en relación de dependencia, el actor fue condenado por el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización. Durante el tiempo de la condena solicitó varias licencias sin goce de haberes. El último pedido de licencia fue denegado por la Administración, y posteriormente, se intimó al actor a justificar sus inasistencias. Luego, el Directorio del Instituto de la Vivienda de la Ciudad instruyó un sumario administrativo contra el actor, el cual finalizó con la sanción segregativa impugnada.
Ahora bien, del examen de las constancias de la causa no surgen elementos suficientes para considerar reunidos –con la provisoriedad propia de este estadio del análisis y sin que ello implique pronunciarse sobre la cuestión de fondo planteada– los recaudos previsto en el artículo 189 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, cuya configuración es necesaria para la procedencia de la tutela cautelar solicitada.
Ello por cuanto el planteo propuesto a conocimiento del Tribunal pone en evidencia que el estudio de los requisitos necesarios, a fin de acceder a la medida solicitada por el actor, exigiría –entre otras cosas– ponderar las funciones que aquel realizaba, así como las características del hecho imputado frente a las tareas que desempeñaba en la Administración.
En efecto, determinar si el proceder de la demandada respeta o transgrede los principios enunciados por el demandante, resulta una cuestión que excede el marco de un estudio preliminar de las actuaciones cuando no hay elementos de juicio o de prueba que permitan tener por probada "prima facie" la afectación de los derechos invocados.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la competencia de esta Justicia para continuar con su investigación.
En efecto, el A-Quo hizo lugar al planteo de incompetencia incoado por Fiscal, quien consideró que los hechos ventilados en autos excedían la competencia asignada a la Justicia local, pues calificó como constitutivo del delito de amenazas coactivas (art. 149 bis, segundo párrafo, del CP) uno de los sucesos acaecidos; la posible comisión del delito de falsificación de documentos (art. 292 del CP), ambos competencia exclusiva de la Justicia Nacional; y la tenencia de estupefacientes (art. 14 de la Ley 23.737) competencia del fuero Federal. A su vez, reconoció que, si bien, uno de los eventos denunciados configuraría el delito de amenazas simples, no era conveniente separar las investigaciones, tratándose de una misma conflictiva vincular, que requería de una solución global.
Ahora bien, comparto la postura esgrimida por el Magistrado de grado únicamente en lo que respecta a la extracción de testimonios para ser remitidos a la Justicia Federal, para investigar la posible comisión de una infracción a la Ley N° 23.737, más no respecto a las restantes conductas ilícitas que resultan competencia de la Justicia ordinaria, pues entiendo que deben continuar bajo la órbita del fuero local.
Así, es preciso destacar que las conductas endilgadas habrían sido desplegadas en un contexto de violencia doméstica, por ello considero adecuado que la totalidad de la pesquisa quede bajo la dirección de un único organismo. Sin embargo, no comparto la solución propuesta –relativa a la renuncia de la jurisdicción por parte de esta Ciudad Autónoma– .
En este sentido, no desconozco que los tipos penales previstos en los artículos 149 "bis", segundo párrafo, y 292 del Código Penal no se encuentran previstos en las Leyes N° 25.752; 26.357 y 26.702 (Primer, Segundo y Tercer Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), es decir que los magistrados no estarían, en principio, facultados para intervenir en el trámite de su investigación. Sin embargo, no parece razonable aguardar a que el Poder Legislativo Nacional ultime la transferencia de las competencias jurisdiccionales a la esfera local para intervenir en el tratamiento de todos los delitos ordinarios que "prima facie" se cometan en el territorio de la Ciudad, lo que en definitiva ocurrirá más tarde o más temprano.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa y, en consecuencia, confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso declarar la incompetencia de esta Justicia en razón de la materia.
En efecto, el A-Quo hizo lugar al planteo de incompetencia incoado por el titular de la acción, quien consideró que los hechos ventilados en autos excedían la competencia asignada a la Justicia local, pues calificó como constitutivo del delito de amenazas coactivas (art. 149 bis, segundo párrafo, del CP) uno de los sucesos acaecidos; la posible comisión del delito de falsificación de documentos (art. 292 del CP), ambos competencia exclusiva de la Justicia Nacional; y la tenencia de estupefacientes (art. 14 de la Ley 23.737) competencia del fuero Federal. A su vez, el Fiscal de grado reconoció que, si bien, uno de los eventos denunciados configuraría el delito de amenazas simples, no era conveniente separar las investigaciones, tratándose de una misma conflictiva vincular, que requería de una solución global.
Ahora bien, resulta esencial determinar si este Tribunal cuenta aún con la jurisdicción en autos o si en virtud de la declaración de incompetencia dispuesta por el Magistrado de grado, y que no fuera cuestionada por las partes, ha cesado su intervención y, en consecuencia, le está vedado resolver.
Al respecto, entiendo que encontrándose firme el auto que dispuso la incompetencia en razón de la materia, en favor de la Justicia Nacional en lo Criminal y la Justicia Federal en lo Criminal y Correccional, son los magistrados de aquellos fueros quienes en su condición de jueces naturales de la causa (cfr. arts. 18 y 75 inc. 22 de la C.N., en función de los arts. 8.1 de la C.A.D.H. y 14.1 del P.I.D.C.y P; art. 11 de la C.C.A.B.A.; y art. 3 del C.C.), cuentan con la jurisdicción en autos para resolver los planteos aquí introducidos, si los respectivos actores judiciales - defensores y/o fiscales- decidieran mantenerlos. (Del voto en disidencia del Dr. Sáez Capel)

En el caso, corresponde declarar la nulidad parcial del allanamiento efectuado, en cuanto se dio origen al secuestro de elementos que no eran objeto del allanamiento dispuesto por el A-Quo.
En efecto, la Defensa considera que el allanamiento dispuesto excedió el objeto de investigación de la causa y se produjo el secuestro de elementos que ninguna relación tenía con el delito de amenazas agravadas mediante el uso de armas. Concretamente, sostiene que el Fiscal no se encuentra autorizado a ampliar la orden de allanamiento dispuesta por un juez.
En este punto, cabe efectuar una aclaración, específicamente en lo que hace a la droga secuestrada, pues teniendo en cuenta la incompetencia de este fuero para entender en el delito en cuestión no corresponde que nos expidamos en relación a la invalidez planteada, máxime si como en el caso se dio intervención a la justicia federal. Por lo que ninguna consideración realizaremos en este punto.
No obstante ello, y tal como señala el apelante, en relación a los restantes objetos secuestrados durante el allanamiento llevado a cabo en un hotel de esta ciudad, con excepción de las armas y municiones que claramente constituían el objeto de la medida ordenada por el Magistrado, no surgen los motivos que llevaron al personal policial a adoptar la medida sin siquiera haber realizado la consulta correspondiente al juez o que hayan mediado razones de urgencia que habilitaran dicho proceder.
En este sentido, el ordenamiento adjetivo impide una venia judicial para propiciar el descubrimiento genérico de posibles infracciones penales, lo que implicaría conceder autorizaciones en blanco para la vulneración de derechos fundamentales de las personas.
Por ello, y siendo que de los presentes actuados no surge en forma alguna que los restantes elementos secuestrados –a excepción de la droga, pues tal como he afirmado este Tribunal resulta incompetente- se relacionaran con el objeto de la pesquisa, ni que el personal preventor a simple vista haya evidenciado éstos permitieran presumir la comisión de un hecho delictivo, lo que hubiera admitido su incautación a partir de la doctrina del “plain view”, es dable afirmar que la medida adoptada ha excedido los límites legales y la autorización conferida, lo que claramente constituye un accionar irregular por parte de las fuerzas policiales, que vulnera derechos constitucionales.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, continuar con trámite correspondiente a la investigación por el delito de tenencia de armas.
En efecto, la Fiscalía se agravia contra el decreto de grado en cuanto dispuso suspender la vista conferida a la defensa en los términos del artículo 209 del Código Procesal Penal de la Ciudad, hasta tanto la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolviera la cuestión de competencia suscitada en autos entre este fuero y el federal.
Al respecto, el Tribunal Supremo de la Nación resolvió, por mayoría, que eran aplicables los fundamentos expuestos en el voto disidente de los Dres. Lorenzetti, Maqueda y Argibay en el fallo “Adorni, Fabián Américo s/peculado”. En consecuencia, declaró que respecto del “hallazgo de armas de guerra” debía entender el juzgado de este fuero (ver CSJN, expte. 87/2014, “N.N. s/infr, art, 181, inc.1º del CP”, rta.: 24/11/15). Asimismo, de acuerdo con lo que surge de las constancias de autos, con posterioridad a la resolución dispuesta, el Juzgado de esta Ciudad solicitó una nueva intervención de la Corte a fin de que informara si este fuero también resultaba competente respecto del delito de tenencia de estupefacientes.
Sin embargo, no se encuentra cuestionada en el caso la competencia de este fuero para juzgar lo referente a la tenencia de armas. Así, si la Corte Suprema de Justicia de la Nación habilitó a la Justicia de esta Ciudad a intervenir respecto de la tenencia de armas de guerra, también lo hizo respecto de las armas de fuego de uso civil, que, además, corresponde a este fuero.
Por otra parte, en autos, las distintas conductas investigadas son perfectamente escindibles. La tenencia de arma de fuego sin autorización legal y la tenencia de estupefacientes con fines de comercialización resultan claramente independientes y no comparten el objeto procesal. La única vinculación entre los hechos es que fueron constatados en el marco del mismo allanamiento.
Por lo tanto, consideramos que se debe revocar la decisión impugnada y continuar con el trámite correspondiente, sin perjuicio de lo que en definitiva disponga la Corte Suprema de Justicia de la Nación en su nueva intervención.

En el caso, existen elementos de convicción suficientes para sostener provisoriamente la materialidad del hecho y la autoría del imputado.
En efecto, se imputa al encartado haberse dedicado, al menos desde hace tres meses, en forma permanente a la comercialización de sustancias estupefacientes (entre las cuales se pudo acreditar en principio la de cocaína), en la vía pública, en las inmediaciones de su vivienda, utilizando para tal fin las inmediaciones de la finca lindera, en cuyas proximidades se encuentra un club de fútbol, un hospital y un colegio.
Se agravia la Defensa, por considerar que no se acreditó la supuesta comercialización de estupefacientes, ni la tenencia con la finalidad de comercializar.
Sin embargo en el allanamiento practicado en el interior del domicilio del encartado se hallaron treinta y siete planchuelas o troqueles de LSD, cincuenta y cuatro pastillas de éxtasis conocidas como "micropunto", medio ladrillo de marihuana y varios envoltorios conteniendo el mismo contenido, una planta de marihuana, cactus alucinógeno, cuatro envoltorios de cocaína en bolsitas de nylon blanco y marrón; asimismo, se halló material de fraccionamiento como dos balanzas digitales, bolsas de nylon de consorcio, etc., y previo al allanamiento se hicieron varias constataciones en las que se pudo observar cuál era la modalidad de la comercialización al menudeo por parte del imputado.
En atención a las probanzas expuestas resulta inverosímil el descargo efectuado por el imputado, en cuanto a que utiliza las balanzas para realizar el control de estupefacientes que compra una vez por mes para su consumo personal y que en aquellas también pesa los canutillos que utiliza para la confección de aros y pulseras, producto principal de su actividad laboral, pues ello ha sido desvirtuado por los dichos del personal policial que observó que en diversas oportunidades habría entregado envoltorios o pequeños bultos a terceros a cambio de dinero.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto resolvió hacer lugar a la prisión preventiva del imputado en la presente investigación iniciada por comercio de estupefacientes o cualquier materia prima para su producción (Ley N° 23.737, art. 5°, inc. c).
En efecto, la conducta "prima facie" endilgada al encartado es provisoriamente calificada como constitutiva de comercialización de estupefacientes prevista en el artículo 5°. inc. c) de la Ley N° 23.737, con el agravantes previsto en el artículo 11, inc. e). Por lo que la escala penal a considerar, en caso de arribar a una sentencia condenatoria, sería de seis a veinte años de prisión.
Siendo así, no puede soslayarse que, por un lado, el máximo de la pena prevista para el delito imputado supera los ocho años de prisión y, por otro, el mínimo no habilita la aplicación de una pena en suspenso, por lo que en el hipotético caso de arribarse a un pronunciamiento condenatorio en autos, la pena a imponer sería de cumplimiento efectivo (art. 26, Código Penal).
Así, el artículo 170 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires prescribe que a los fines de evaluar si existe "peligro de fuga", se tendrá en consideración -entre otros puntos- la magnitud de la pena que podría llegar a imponerse en el caso y teniendo especialmente en cuenta la escala penal correspondiente al delito que se le atribuye que tuviese una pena máxima superior a ocho años de privación de libertad y se estimase fundadamente que en caso de condena no procedería la condicionalidad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto resolvió hacer lugar a la prisión preventiva del imputado, la que quedará sujeta a la revisión periódica jurisdiccional que se llevará a cabo en el término de 30 días, en la presente investigación iniciada por comercio de estupefacientes o cualquier materia prima para su producción (Ley N° 23.737, art. 5°, inc. c).
Se agravia la Defensa y cuestiona que el Magistrado no haya aplicado otras medidas menos gravosas, tales como el arresto domiciliario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Sin embargo, la medida alternativa solicitada no resulta adecuada para evitar el peligro de fuga, toda vez que el menor control estatal que existe en un arresto domiciliario comparado con la medida actualmente impuesta, no sería suficiente para neutralizar el riesgo procesal existente en autos, máxime cuando como en el caso se ha impuesto un límite temporal razonable a la prisión preventiva.
Por tales motivos, habrá de confirmarse la resolución impugnada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto resolvió hacer lugar a la prisión preventiva del imputado en la presente investigación iniciada por comercio de estupefacientes o cualquier materia prima para su producción (Ley N° 23.737, art. 5°, inc. c).
Se agravia la Defensa y alega que el nombrado posee domicilio en el lugar del allanamiento, y por lo tanto se ha constatado la existencia de arraigo.
Sin embargo, ello por sí solo no permite descartar la existencia de circunstancias que permitan presumir que el imputado en caso de recuperar su libertad intentaría eludir la acción de la justicia, pues más allá del vínculo familiar que posee con su madre, lo cierto es que no tendría otros vínculos familiares estables. Por otra parte, tampoco tienen una ocupación fija que haga presumir que ello lo mantendría en el país.
Los argumentos expuestos resultan suficientes para mantener la medida cautelar impuesta pues existen pautas objetivas suficientes como para presumir que podría eludir la acción de la justicia.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, que dispuso la prisión preventiva del imputado, en la presente causa por comercio de estupefacientes o cualquier materia prima para su producción / tenencia con fines de comercialización.
Para así decidir, el A-quo tuvo en cuenta que el test orientativo -realizado por personal de gendarmería, en presencia de testigos- dio como resultado que la sustancia hallada se trataría de cocaína.
La Defensa se agravió y sostuvo que no podía calificarse como estupefaciente la sustancia secuestrada en base a un test presuntivo, requiriéndose de una pericia química para arribar a tal conclusión.
Sin embargo, los test orientativos merecen crédito. Ello, sin perjuicio que la certeza buscada se alcanzará con la pericia definitiva y el grado de pureza de la sustancia puede incidir en la calificación definitiva.
En este sentido, la Defensa recurre a meras citas de autoridad que no logran demostrar la sinrazón de lo resuelto. Si son bien leídas se advertirá que las citas de la página de internet de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito hablan de mecanismos de certeza y en cambio, las afirmaciones fácticas propias de toda decisión en esta etapa del proceso, son de naturaleza provisoria, naturaleza que comparte por cierto con la propia medida que estamos analizando.
Ello así, durante el desarrollo del proceso hacia la búsqueda de esa certeza se trata aquí de afirmar si presumiblemente aquel peritaje va a concordar con esta prueba provisoria pues, justamente, de eso se trata la afirmación de un riesgo procesal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, que dispuso la prisión preventiva del imputado, en la presente causa por comercio de estupefacientes o cualquier materia prima para su producción / tenencia con fines de comercialización.
Para así decidir, el A-quo entendió suficientemente acreditado, que el imputado tuvo en su poder tres bolsas de estupefacientes, las cuales transportaba en su vehículo, cuando fuera detenido por personal de gendarmería, quienes luego de advertir a través de las ventanillas bajas del auto, la existencia de una balanza de precisión, procedió a requisar el vehículo y halló el material prohibido.
La Defensa se agravió en cuanto a la tipicidad de los hechos tenidos por verosímilmente acreditados por el A-quo. Señaló que las bolsas con la droga fueron puestas en el vehículo por una amante que estuvo con él y que las colocó allí para perjudicarlo porque el imputado no la iba a ver más.
Sin embargo, el relato es poco creíble pues, aún en el caso que existiese esta persona, no hubiese podido dejar las bolsas de nylon en el vehículo sin el conocimiento y, por ende, sin el consentimiento del encausado.
Asimismo, tampoco la insistencia de la Defensa en que si el imputado hubiese conocido la existencia de la sustancia estupefaciente hubiese desviado la marcha para evitar el control vehicular es sostenible. Adviértase que si fuese tan sencillo, la función de prevención general que ciertamente cumplen los controles serían una ilusión.
En este sentido, aquello que precisamente caracteriza a un control vehicular es un alto grado de sorpresa, pues si todos supiesen donde están los controles y quien esté interesado en eludirlo pudiese hacerlo tan fácilmente no se trataría de un control propiamente dicho.
Ello así, los cuestionamientos que dirige la Defensa a los fundamentos sobre los cuales el A-quo afirmó la configuración de la figura penal provisoriamente escogida (tenencia simple de estupefacientes) no resultan idóneos para conmoverlos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, que dispuso la prisión preventiva del imputado, en la presente causa por comercio de estupefacientes o cualquier materia prima para su producción / tenencia con fines de comercialización.
La Defensa se agravió y sostuvo que no resulta suficiente para sustentar la afirmación de riesgos procesales, la circunstancia de que la pena sea de efectivo cumplimiento.
Sin embargo, los fundamentos de la decisión no basaron únicamente su pronóstico en dicha circunstancia. Además, entendió que el imputado no estaba suficientemente arraigado bajo circunstancias tales que en un cálculo especulativo tuviese mucho que perder en caso de profugarse del proceso.
Ello así, hizo mérito entonces, tanto de la expectativa y modalidad de pena como el arraigo, es decir las circunstancias capaces de motivar al imputado a que no se presente voluntariamente al juicio (la posible pena que le espera y el modo de ejecución) como las que sí (las consecuencias negativas de profugarse, qué cosas lo motivaban a sujetarse a las consecuencias del hecho verosímilmente acreditado).

En el caso, corresponde ordenar la inmediata libertad del imputado, en la presente causa por comercio de estupefacientes o cualquier materia prima para su producción / tenencia con fines de comercialización.
Para así decidir, el A-quo tuvo en cuenta que el test orientativo -realizado por personal de gendarmería, en presencia de testigos- dio como resultado que la sustancia hallada se trataría de cocaína.
La Defensa se agravió y sostuvo que el test orientativo efectuado no ha sido verificado mediante un estudio que confirme que en verdad la sustancia secuestrada es cocaína. Alegó que son propensos dichos estudios a dar falsos positivos, dado que muchos otros materiales inocuos y no son sometidos a fiscalización pueden dar colores similares con los reactivos del ensayo.
En efecto, dado que el imputado no admite siquiera haber sabido que estaba en su auto esa sustancia, la que considera que pertenecía a su ex amante, según lo demostrarían las cámaras de seguridad que solicitó se requieran, tampoco podría conocer cuál es la verdadera naturaleza de la sustancia que contienen las bolsas que le habrían sido colocadas en su vehículo sin su conocimiento.
En este sentido, aún descreyendo de esta versión y si en verdad las sustancias secuestradas las hubiese adquirido para consumir o participar del tráfico de estupefacientes, también podría ocurrir que no se trate, en realidad, de cocaína o de cocaína concualidad estupefaciente suficiente para atentar contra la salud pública, ya sea porque le hubiese sido vendida una sustancia rebajada de poca o nula cualidad estupefaciente en lugar de cocaína o porque la hubiere degradado él mismo para multiplicar su volumen en desmedro de su calidad.
Ello así, sin una pericia que determine la calidad estupefaciente de la sustancia secuestrada y su exacta naturaleza no es posible tener por cierta la imputación que se efectúa. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado)

En el caso, corresponde ordenar la inmediata libertad del imputado, en la presente causa por comercio de estupefacientes o cualquier materia prima para su producción / tenencia con fines de comercialización.
El A-quo, al dictar la prisión preventiva, se basó exclusivamente en el riesgo de fuga, dado que no se advierten riesgos de entorpecimiento en la investigación, ya que se ha logrado el secuestro de la sustancia cuya tenencia ilegítima se reprocha, actualmente preservada por las autoridades e inaccesible para el imputado. Valoró que en caso de recaer sentencia no sería de ejecución condicional dados los antecedentes que registra, como así también, la ausencia de arraigo.
Sin embargo, a falta de otros indicios que funden el peligro exigido, la mera gravedad de la pena en expectativa, que en el caso y conforme el criterio del Juez de grado, tiene un mínimo de un año de prisión, no es suficiente por sí misma para fundar la medida.
En este sentido, si bien es correcto que dicha pena deberá ser unificada con la que actualmente purga, también lo es que ha cumplido ya dos terceras partes de dicha condena que deberán ser ponderados al practicar el cómputo de su eventual pena única. Quien ya ha sabido cumplir más de un lustro de pena privativa de la libertad, durante el cual pudo trabajar, como se desprende del informe y avanzar en la progresividad, no necesariamente rehuirá el cumplimiento de la pena relativamente menor que podría merecer en estos autos, aun considerando que le sea revocada la libertad condicional que actualmente le fue concedida. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado)

En el caso, corresponde declarar la competencia de la Justicia Penal Contravencional y de Faltas para seguir entendiendo en las presentes actuaciones, en orden al delito previsto en el artículo 5 inciso c) , de la Ley N° 23.737 (comercio de estupefacientes o cualquier materia prima para su producción / tenencia con fines de comercialización).
La Defensa sostiene que el delito enrostrado no es de competencia local.
Sin embargo, cabe recordar que la Ley N° 26.702 transfirió la competencia de la justicia nacional ordinaria a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de los delitos vinculados con estupefacientes, con ajuste a lo previsto en el artículo 34 de la Ley N°23.737 conforme la redacción de la Ley N° 26.052, la que fue aceptada por la Legislatura de la Ciudad a través del dictado de la Ley N° 5.935.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado mediante la cual se dispuso decretar la prisión preventiva de la imputada en orden al delito previsto en el artículo 5 inciso c) , de la Ley N° 23.737 (comercio de estupefacientes o cualquier materia prima para su producción / tenencia con fines de comercialización).
En efecto, en relación a los presupuestos que legitiman la aplicación de la medida impuesta, esto es: la incorporación de suficientes elementos de prueba que permitan afirmar la existencia "prima-facie" de un hecho ilícito y la participación del imputado en él —"fumus boni iuris"—, así como la presencia de riesgo procesal de fuga o de entorpecimiento del proceso —"periculum in mora"—.
En cuanto a la materialidad de la conducta objeto de reproche, se considera que con elementos de cargo reunidos se ha logrado demostrar "prima facie" la existencia del suceso investigado y la participación de la encartada en carácter de autora.
En ese sentido, se halla acreditado con el grado de probabilidad exigida para la procedencia de esta medida cautelar que nos encontramos ante una conducta en principio típica.
En efecto, de acuerdo con lo que surge de las declaraciones testimoniales de los agentes preventores que presenciaron el hecho, y del resultado de la requisa —59 envoltorios de nylon compacto con sustancia blanca polvorienta similar al clorhidrato de cocaína y dinero en la cartera de la imputada, un envoltorio con la misma sustancia mencionada en poder de la imputada—, no parece irrazonable afirmar que la situación advertida por los policías, esto es, la entrega de la sustancia similar al clorhidrato de cocaína mediante una acción de “pasamanos”, se realizó a título oneroso compatible con el tipo penal considerado, que descarta un posible suministro gratuito invocado por la Defensa.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado mediante la cual se dispuso decretar la prisión preventiva de la imputada en orden al delito previsto en el artículo 5 inciso c) , de la Ley N° 23.737 (comercio de estupefacientes o cualquier materia prima para su producción / tenencia con fines de comercialización).
En efecto, la ley procesal establece criterios para determinar si existe la posibilidad de que el imputado en una causa penal intente eludir sus obligaciones en el trámite de la causa.
Así, el artículo 170 del Código Procesal Penal dispone que la sospecha deberá fundarse en la objetiva valoración de las circunstancias del caso, así como los antecedentes y condiciones personales del imputado.
Además de esta previsión genérica, la norma detalla pautas que “se tendrán en cuenta especialmente”. El segundo inciso del artículo 170 del Código Procesal Penal, se refiere a la pena que podría llegar a imponerse por el delito investigado y a su modo de ejecución. Para el supuesto traído a estudio cobra relevancia que la norma ordena tomar en cuenta “la escala penal correspondiente al delito o concurso de delitos atribuidos que tuviese una pena máxima superior a los ocho años de privación de libertad y se estimase fundadamente que en caso de condena no procedería la condena condicional”. Pues bien, tanto esta Sala como el Tribunal de grado consideran que la conducta es "prima facie" subsumible en el delito de comercialización de estupefacientes (artículo 5, inciso c, de la Ley N° 23.737), con una escala penal de 4 a 15 años para el caso de prisión.
Por lo tanto, queda vedada la posibilidad de que, en caso de recaer condena en este proceso, su ejecución sea condicional. Asimismo, se supera el límite de ocho años previsto en el artículo 170, inciso 2, del Código Procesal Penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado mediante la cual se dispuso decretar la prisión preventiva de la imputada en orden al delito previsto en el artículo 5 inciso c) , de la Ley N° 23.737 (comercio de estupefacientes o cualquier materia prima para su producción / tenencia con fines de comercialización).
En relación a la falta de arraigo, la Defensa afirma que la imputada reside en el lugar que manifestó hacerlo en las presentes actuaciones.
Sin embargo, la imputada ha manifestado diferentes direcciones de residencia ante las distintas autoridades que han intervenido en las presentes actuaciones
Asimismo el investigador del Cuerpo de Investigaciones Judiciales que participó en esa actuación, informó que en el marco de tal diligencia, se hicieron presentes en el lugar diversas personas que manifestaron conocer a la imputada y que, al ser consultadas por el actual domicilio de ella, refirieron diversas direcciones que no coincidían con la allanada.
Por otro lado, conforme lo establece el inciso 1 del artículo 170 del Código Procesal Penal se tiene especialmente en cuenta el arraigo en el país determinado por el asiento de sus negocios o trabajos. Así, no puede desatenderse que la imputada no logró acreditar lazos en el país vinculados a alguna ocupación o actividad laboral. A su vez, si bien no cuenta con antecedentes condenatorios, tiene un proceso en curso, en el que acordó con el Fiscal avenirse a la imputación y pactó una pena de 2 años en suspenso que aún no ha sido homologado.
Por todo lo descripto es que asiste razón a la "A-Quo" cuando considera que en autos no hay arraigo suficiente que asegure que la imputada vaya a estar a derecho en caso de recuperar su libertad ambulatoria.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso hacer lugar a la solicitud de prisión preventiva del encartado hasta la realización del debate oral, en la presente investigación iniciada por tenencia simple de estupefacientes (art. 14, primer párrafo, de la Ley N° 23.737) y violación de domicilio (art. 150 del Código Penal).
Se agravia la Defensa por entender que el procedimiento es nulo, y alega que existen contradicciones entre las declaraciones de los policías y los testigos del procedimiento en relación al momento en el que presuntamente el imputado arrojó al suelo un envoltorio de color blanco de gran tamaño que contenía quince envoltorios de nylon transparente con clorhidrato de cocaína, que fue incautado por el personal policial, lo que a su entender impide tener por probado el suceso.
Sin embargo, de las constancias agregadas en el legajo surge la declaración del Oficial de Policía actuante, que en día de los hechos se encontraba realizando tareas de prevención en el asentamiento "La Carbonilla", la que es conteste con la del Inspector de Policía que se encontraba en el mismo sector que había sido indicado según reiteradas denuncias recibidas por los vecinos como un punto de comercialización de estupefacientes; asimismo, se encuentra agregada la declaración de la persona en cuyo domicilio ingresó el imputado mientras se daba a la fuga, quien relató el modo en que éste y los policías ingresaron a su vivienda.
En esta inteligencia, se advierten elementos suficientes que permiten tener por acreditada, con la provisoriedad propia de esta etapa del proceso, la materialidad del hecho y la participación del encartado en el mismo.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso hacer lugar a la solicitud de prisión preventiva del encartado hasta la realización del debate oral, en la presente investigación iniciada por tenencia simple de estupefacientes (art. 14, primer párrafo, de la Ley N° 23.737) y violación de domicilio (art. 150 del Código Penal).
Se agravia la Defensa de la afirmación de la "A quo" acerca de la inexistencia de arraigo; al respecto, aquella ha aportado copia de una factura de un hotel de pasajeros donde el imputado podría alojarse y ser ubicado.
En esta cuestión, cabe afirmar que el arraigo no implica solamente la existencia de un domicilio sino de lazos familiares, trabajo y el resto de las relaciones sociales del imputado. Al respecto se ha afirmado que "La función normativa del arraigo es la de brindar una referencia sobre los costes personales que debería afrontar el sujeto en caso de fuga para evitar el juicio y opera como un elemento a tener en cuanta dentro de una instancia de ponderación o balance de bienes que permitan presumir, conforme a la experiencia o a la lógica espontáneas, que el arraigo será un motivo que impulse a la persona a no ausentarse para eludir la jurisdicción penal" (CNCP, Sala II, Causa n° 11316, Registro n° 15119.2 "Aliandre, Marcelo Javier s/recurso de casación", rta. el 16/9/2009).
Siendo así, la presentación de ese comprobante no suple la ausencia de arraigo del aquí imputado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la prisión preventiva del imputado, solicitada por el titular de la acción.
Se agravia el Fiscal de grado por entender que del informe de reincidencia surge que el encartado posee varias condenas de efectivo cumplimiento donde fue declarado reincidente, por lo cual, en caso de recaer condena en este proceso no podría ser de ejecución condicional, circunstancia que verifica que existe un peligro de fuga.
Sin embargo, si bien en el hipotético caso de arribarse a un pronunciamiento condenatorio en autos la pena a imponer sería de cumplimiento efectivo (art. 26 CP) en virtud de los antecedentes condenatorios informados por el Registro de Reincidencia, no se advierte en el presente ninguna otra circunstancia que permita ser valorada a los efectos de afirmar la existencia de peligro de fuga.
En efecto, no podemos obviar que dichas penas habrían sido cumplidas por lo que, en caso de recaer condena en la presente, no correspondería unificación. Asimismo, la escala penal del delito atribuido (art. 14, inc. 1°, ley 23.737) no supera los ocho años de prisión, según la pauta fijada por el artículo 170, inciso 2°, del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En base a lo expuesto, corresponde rechazar la medida restrictiva planteada por la Fiscalía e imponer que el nombrado cumpla con la pauta de conducta consistente en comparecer ante la Fiscalía interviniente cada quince (15) días, en la presente investigación iniciada por el delito de tenencia de estupefacientes (art. 14, 1° párrafo, Ley 23.737).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la prisión preventiva del imputado, solicitada por el titular de la acción.
La Fiscalía sostuvo, en lo que aquí interesa, que el encartado no posee arraigo y que al momento de aportar sus datos personales mencionó el domicilio de un tío y no el suyo.
Sin embargo, cabe afirmar que asiste razón al A-Quo en cuanto a que la sola circunstancia de que el encartado se encuentre en situación de calle no implica por sí sola que va a eludir la acción de la justicia.
En efecto, si bien el imputado mencionó que vive en la calle, dio el domicilio donde vive su tío, al cual podría ser citado y convocado, y este fue el mismo que aportó en los procesos penales anteriores seguidos en su contra, según surge de lo informado por el Registro Nacional de Reincidencia.
Lo expuesto, sumado a la perspectiva de pena que podría llegar a corresponderle al encartado en base al delito que se le atribuyó (art. 14, 1° párr., ley 23.737), y a que invocara su condición de adicto – a la luz de la cantidad de droga secuestrada-, no permite hacer lugar a lo peticionado por el Ministerio Público Fiscal.
Por tanto, corresponde rechazar la medida restrictiva planteada por la Fiscalía e imponer que el nombrado cumpla con la pauta de conducta consistente en comparecer ante la Fiscalía interviniente cada quince (15) días, en la presente investigación iniciada por el delito de tenencia de estupefacientes (art. 14, 1° párrafo, Ley 23.737).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado mediante la cual se dispuso convertir en prisión preventiva, por el término de tres meses o hasta la celebración de la audiencia de juicio, la detención de la imputada en orden al delito previsto en el artículo 5 inciso c) , de la Ley N° 23.737 (comercio de estupefacientes o cualquier materia prima para su producción / tenencia con fines de comercialización).
En efecto en cuanto a la concurrencia de los riesgos procesales, la "A-Quo" funda la medida sobre la base de un peligro de fuga.
En ese sentido, la ley establece criterios para determinar si existe la posibilidad de que el imputado en una causa penal intente eludir sus obligaciones en el proceso.
Así, el artículo 170 del Código Procesal Penal dispone que la sospecha deberá fundarse en la objetiva valoración de las circunstancias del caso, así como en los antecedentes y circunstancias personales del imputado.
El hecho que se le atribuye al imputado fue subsumido en el tipo penal del articulo 5, inciso c, de la Ley N° 23.737 cuya escala penal es de cuatro a quince años de prisión. En consecuencia, claro está que el máximo de la pena en expectativa supera ampliamente el límite de los ocho años a que hace referencia la norma citada.
Además, de las constancias del expediente se desprende que el imputado registra antecedentes penales y que estaría gozando de una libertad condicional, lo que impide que, en caso de recaer una condena en la presente causa, su ejecución sea condicional.
Asimismo, en cuanto al comportamiento del imputado durante el proceso, cabe señalar que al tiempo de su detención tuvo una conducta que hace presumir una posible fuga. En efecto, de la declaración del personal interviniente al inicio de la causa surge que ante la voz de alto y la presencia del personal de la Gendarmería Nacional Argentina el encartado comenzó a correr e intentó eludirlos, lo que habría dado lugar a una persecución hasta que lograron aprehenderlo.
Por lo tanto, valorando estos elementos de forma global, puede presumirse fundadamente que la libertad del inculpado pondrá en riesgo la efectiva culminación de la causa.
Ello así estas pautas objetivas, entonces, acreditan la existencia de los riesgos procesales que habilitan la imposición de la prisión preventiva que ha sido cuestionada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado mediante la cual se dispuso convertir en prisión preventiva, por el término de tres meses o hasta la celebración de la audiencia de juicio, la detención de la imputada en orden al delito previsto en el artículo 5 inciso c) , de la Ley N° 23.737 (comercio de estupefacientes o cualquier materia prima para su producción / tenencia con fines de comercialización).
La Defensa alega que el peligro de fuga no puede basarse exclusivamente en la pena en expectativa y sostiene que la medida en cuestión es de aplicación excepcional; y que en el caso, resulta desproporcionada.
Sin embargo, en el caso de las presentes actuaciones no sólo se tomó en consideración la magnitud que podría revestir una eventual pena, sino que de acuerdo a las constancias de la causa el imputado intentó huir al inicio de estas actuaciones, fue incorporado en su momento al régimen de libertad condicional y registra antecedentes penales.
Ello así, ante este panorama, el cuestionamiento de la Defensa respecto de la necesidad de la cautelar impuesta pierde toda su fuerza, pues ya es claro que otras medidas restrictivas no tendrán el efecto de garantizar la presencia del imputado en el juicio.

Se configura el supuesto de hecho típico correspondiente al primer párrafo del artículo 14 de la Ley Nº 23.737 (tenencia simple de estupefacientes) cuando el sujeto activo posee directamente las sustancias estupefacientes, o al menos tiene la disponibilidad de hecho de ellas, a través de la atracción de las mismas al ámbito de su esfera de custodia, con independencia de la finalidad que preside dicha conducta, la cual, en caso de verificarse, podrá significar el encuadre dentro de otras normas típicas consagradas en la Ley Nº 23.737 –artículos 5°, inciso “c” o 14, segunda parte-
En el ámbito del tipo subjetivo, el dolo requiere el conocimiento de estar ejerciéndose la posesión directa o la disponibilidad de hecho de las sustancias estupefacientes (Mahiques, Carlos; “Leyes penales especiales”, Tomo I, pág. 204, Di Plácido, 2004).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispuso la prisión preventiva del imputado por el delito de tenencia simple de estupefacientes.
La Defensa indica que no se encuentra probada la materialidad del hecho, pues sólo está sustentada en la declaración testimonial del preventor que intervino en la detención del encausado.
Entiende que el hecho investigado podría configurar un caso de tenencia simple de estupefacientes para consumo personal o podría tratarse de una conducta irreprochable para el derecho penal.
Sin embargo, por la cantidad de estupefacientes secuestrados debe descartarse, en principio, el supuesto de tenencia para consumo personal previsto en el segundo párrafo del artículo 14 de la Ley Nº 23.737.
Las probanzas reunidas por el Fiscal en su conjunto, permiten tener por acreditada, con el grado de provisionalidad propio de la instancia procesal tanto la materialidad del hecho investigado como su autoría.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispuso la prisión preventiva del imputado por el delito de tenencia simple de estupefacientes.
El imputado registra una condena previa de tres años y cuatro meses de prisión y multa como partícipe secundario del delito de tráfico de estupefacientes en la modalidad de comercialización agravada por la intervención de tres o más personas organizadas a tal fin, y autor del delito de tenencia simple de estupefacientes, ambos en concurso real entre sí.
Si bien el encausado cumplió con la pena de prisión impuesta, no cumplió con el pago de la multa.
En efecto, atento el antecedente que registra el imputado, en caso de arribarse a un pronunciamiento condenatorio en autos, la pena a imponer sería de cumplimiento efectivo (artículo 26 del Código Penal) y debería declararse la reincidencia del nombrado.
Ello así, sin perjuicio de la escala penal del delito de tenencia simple de estupefacientes por el que se lo imputa, en caso de condena no procedería la condicionalidad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al pedido de excarcelación, no hacer lugar a la morigeración de las condiciones de detención que fueran oportunamente impuestas y mantener la prisión preventiva del imputado en orden al delito previsto en el artículo 5 inciso c), de la Ley N° 23.737 (comercio de estupefacientes o cualquier materia prima para su producción / tenencia con fines de comercialización).
En cuanto a la materialidad de la conducta objeto de reproche, se considera que con los elementos de cargo reunidos se ha logrado demostrar "prima facie" la existencia del suceso investigado y la participación de la encartada en carácter de autor.
En ese sentido, se considera que se halla acreditado con el grado de probabilidad exigida para la procedencia de esta medida cautelar que nos encontramos ante una conducta en principio típica.
En efecto, de acuerdo con lo que surge de las declaraciones testimoniales de los agentes preventores que presenciaron el hecho, y del resultado de la requisa- 26 envoltorios de nylon cerrados con cinta adhesiva en cuyo interior contenían cocaína (con un peso total de 24 gramos), un envoltorio confeccionado con cinta de color beige en cuyo interior contenía cocaína (con un peso total de 102 gramos), un anotador pequeño en el cual se leen nombres y junto a ellos cifras en gramos y una balanza de precisión-, no parece irrazonable afirmar que la situación advertida por los policías, esto es, la entrega de un paquete o envoltorio mediante una acción de "pasamanos", sean compatibles con el tipo penal endilgado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado mediante la cual se dispuso no hacer lugar al pedido de excarcelación; no hacer lugar a la morigeración de las condiciones de detención que fueran oportunamente impuestas y mantener la prisión preventiva del imputado en orden al delito previsto en el artículo 5 inciso c) , de la Ley N° 23.737 (comercio de estupefacientes o cualquier materia prima para su producción / tenencia con fines de comercialización).
En efecto, la ley procesal establece criterios para determinar si existe la posibilidad de que el imputado en una causa penal intente eludir sus obligaciones en el trámite de la causa. Así, el artículo 170 del Código Procesal Penal dispone que la sospecha deberá fundarse en la objetiva valoración de las circunstancias del caso, así como los antecedentes y condiciones personales de aquél.
Además de esta previsión genérica, la norma detalla pautas que “se tendrán en cuenta especialmente”. El segundo inciso del artículo 170 del Código Procesal Penal, se refiere a la pena que podría llegar a imponerse por el delito investigado y a su modo de ejecución. Para el supuesto traído a estudio cobra relevancia que la norma ordena tomar en cuenta “la escala penal correspondiente al delito o concurso de delitos atribuidos que tuviese una pena máxima superior a los ocho años de privación de libertad y se estimase fundadamente que en caso de condena no procedería la condena condicional”. Pues bien, tanto esta Sala como el Tribunal de grado consideran que la conducta es "prima facie" subsumible en el delito de comercialización de estupefacientes (artículo 5, inciso c, de la Ley N° 23.737), con una escala penal de 4 a 15 años para el caso de prisión.
En consecuencia, claro está que el máximo de la pena en expectativa supera ampliamente el límite de los ocho años a que hace referencia la norma citada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado mediante la cual se dispuso no hacer lugar al pedido de excarcelación, no hacer lugar a la morigeración de las condiciones de detención que fueran oportunamente impuestas y mantener la prisión preventiva del imputado en orden al delito previsto en el artículo 5 inciso c), de la Ley N° 23.737 (comercio de estupefacientes o cualquier materia prima para su producción / tenencia con fines de comercialización).
En efecto, la ley procesal establece criterios para determinar si existe la posibilidad de que el imputado en una causa penal intente eludir sus obligaciones en el trámite de la causa. Así, el artículo 170 del Código Procesal Penal dispone que la sospecha deberá fundarse en la objetiva valoración de las circunstancias del caso, así como los antecedentes y condiciones personales del imputado.
Además de esta previsión genérica, la norma detalla pautas que “se tendrán en cuenta especialmente”. El segundo inciso del artículo 170 del Código Procesal Penal, se refiere a la pena que podría llegar a imponerse por el delito investigado y a su modo de ejecución. Para el supuesto traído a estudio cobra relevancia que la norma ordena tomar en cuenta “la escala penal correspondiente al delito o concurso de delitos atribuidos que tuviese una pena máxima superior a los ocho años de privación de libertad y se estimase fundadamente que en caso de condena no procedería la condena condicional”. Pues bien, tanto esta Sala como el Tribunal Superior de Justicia consideran que la conducta es "prima facie" subsumible en el delito de comercialización de estupefacientes (artículo 5, inciso c, de la Ley N° 23.737), con una escala penal de 4 a 15 años para el caso de prisión.
En consecuencia, claro está que el máximo de la pena en expectativa supera ampliamente los límites de los ocho años a que hace referencia la norma mencionada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado mediante la cual se dispuso no hacer lugar al pedido de excarcelación; no hacer lugar a la morigeración de las condiciones de detención que fueran oportunamente impuestas y mantener la prisión preventiva del imputado en orden al delito previsto en el artículo 5 inciso c), de la Ley N° 23.737 (comercio de estupefacientes o cualquier materia prima para su producción / tenencia con fines de comercialización).
En relación a la falta de arraigo, la Defensa afirma que la imputada reside en un domicilio de esta Ciudad.
Sin embargo, en el caso de las presentes actuaciones no fue posible determinar con exactitud un lugar de residencia fijo, pues los testigos en sus declaraciones brindaron versiones disímiles al respecto.
Por otro lado, conforme lo establece el inciso 1 del artículo 170 del Código Procesal Penal se tiene especialmente en cuenta el arraigo en el país determinado por el asiento de sus negocios o trabajos. Así, no puede desatenderse que las declaraciones testimoniales producidas no fueron concluyentes en torno a cuál era y de qué modo se desarrollaba la actividad laboral del imputado, más allá de manifestar que realizaba tareas de conductor de remis.
Por todo lo descripto, se considera que en autos no hay arraigo suficiente que asegure que el imputado vaya a estar a derecho en caso de recuperar su libertad ambulatoria.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al pedido del Ministerio Público Fiscal de revocación de la condicionalidad de la pena de prisión impuesta al encartado en el marco de las presentes actuaciones, iniciadas por el delito de tenencia simple de estupefacientes (artículo 14 1° párrafo de la Ley N° 23.737).
Conforme se desprende de las presentes actuaciones, el imputado fue condenado, luego de homologarse un acuerdo de avenimiento, a la pena de tres (3) años de prisión en suspenso, sujetando el carácter condicional de la pena de prisión al cumplimiento de dos (2) años, de determinadas reglas de conducta.
El Fiscal de grado sostuvo que en el caso se dan los requisitos que habilitan la revocación de la condicionalidad de la pena, y a tal efecto cita los artículos 26, 27 y 27 bis del Código Penal. Al respecto, sostuvo que el imputado a los pocos días de recuperar la libertad volvió a delinquir por lo que no se constatan los presupuestos para la concesión del beneficio de la condena en suspenso, sobre todo el referido a la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito y la naturaleza del hecho. Afirmó que el imputado cometió otro delito luego de concederse la condena condicional y por él se encuentra en prisión preventiva, lo que no lesiona la presunción de inocencia.
Sin embargo, en lo referido a lo establecido por el artículo 26 del Código Penal en cuanto menciona la personalidad moral del condenado y la actitud posterior al delito, cabe afirmar que no corresponde efectuar valoración alguna en esta instancia pues fueron merituadas por el Magistrado, y el titular de la acción, al momento en que fue dispuesta la condena condicional, y no son causales para su revocación tal como pretende el recurrente en esta instancia.
Ahora bien, en relación a lo establecido en el artículo 27 del Código Penal en cuanto sujeta la subsistencia del beneficio al hecho que no se cometa un nuevo delito en el plazo de cuatro años, cabe mencionar que en este punto tampoco se comparte la postura del Fiscal, quien considera que por la circunstancia que el imputado se encuentre en prisión preventiva por la presunta comisión de un nuevo hecho delictivo, corresponde revocar la condicionalidad de la pena, pues a su respecto no ha mediado sentencia condenatoria y rige en consecuencia la presunción de inocencia.
En efecto, admitir la postura del impugnante implica vulnerar la presunción de inocencia pues no es posible afirmar en esta instancia que imputado ha cometido “un nuevo delito”.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al pedido del Ministerio Público Fiscal de revocación de la condicionalidad de la pena de prisión impuesta al encartado en el marco de las presentes actuaciones, iniciadas por el delito de tenencia simple de estupefacientes (artículo 14 1° párrafo de la Ley N° 23.737).
Conforme se desprende de las presentes actuaciones, el imputado fue condenado , luego de homologarse un acuerdo de avenimiento, a la pena de tres (3) años de prisión en suspenso, y la obligación de sujetarse a determinadas reglas de conducta, entre otras, fijar residencia en un domicilio ubicado en esta Ciudad y comunicar los cambios que al respecto se puedan producir, y la realización de un tratamiento psicoterapéutico indicado por la Dirección de Medicina Forense de la Ciudad.
El Fiscal de grado sostuvo que en el caso se dan los requisitos que habilitan la revocación de la condicionalidad de la pena, y a tal efecto cita los artículos 26, 27 y 27 bis del Código Penal. Al respecto, expresa que el imputado no reside donde fijó residencia, y por ello al ser detenido por la comisión de un nuevo delito, luego de dictada la condena anterior, y en la que se dispuso la prisión preventiva no reúne los requisitos para gozar de dicho privilegio. Asimismo sostiene que no se puede afirmar que una Unidad Carcelaria sea un lugar popicio para llevar a cabo el tratamiento que como regla de conducta se ha indicado en autos al imputado.
No obstante ello, en la presente no se advierte que el imputado haya incumplido deliberadamente ninguna de las reglas de conducta, pues realizó el pago correspondiente, concurrió a la entrevista luego de la cual se recomendó el tratamiento y el hecho que se encuentre detenido no implica, como pretende el Fiscal, que haya incumplido la pauta de fijar domicilio.
Así pues, la circunstancia de hallarse detenido, no puede considerarse una decisión del condenado de vulnerar la regla referida a la fijación de domicilio y falta de comunicación de su modificación. Por otra parte, es obvio que, al encontrarse alojado en una Unidad del Servicio Penitenciario Bonaerense, tiene un lugar de permanencia donde puede ser ubicado.
En relación al tratamiento indicado en las presentes actuaciones, el impugnante no ha demostrado que el imputado no pueda realizarlo, máxime si tal como surge de la constancia agregada por la Defensa, la psicóloga de la Unidad donde se encuentra alojado, dio cuenta que se pueden llevar a cabo tratamientos particulares y que en caso que resulte grave puede eventualmente requerirse una derivación, además de tener la posibilidad de armar grupos de trabajo en los casos de problemas de alcoholemia.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que homologó el avenimiento de las partes, rechazar el acuerdo y disponer la continuación del proceso.
En efecto, no pueden soslayarse las circunstancias del avenimiento y las condiciones personales del imputado respetando la vigencia y el mantenimiento de la libre voluntad de la persona, pues en definitiva, es en ella donde reposa la dignidad humana.
En el presente proceso, tras resultar detenido y permanecer en ese estado hasta la segunda intimación de los hechos realizada por el Fiscal, el encausado de 52 años de edad, quien refiere no sabe leer ni escribir, técnicamente asistido por el Defensor Oficial recurrente, realizó un acuerdo con la Fiscal, sobre el hecho que se le atribuye, la calificación legal que se propuso y la pena solicitada en consecuencia.
En la primera intimación de los hechos -que se había practicado el primer día hábil después de su detención- el encausado negó los hechos endilgados y brindó declaración de descargo oportunidad en la cual reconoció su adicción a los estupefacientes y acordó haber tenido en su poder las sustancias incautadas.
Sin embargo de la lectura de las pruebas de autos existen serias contradicciones sobre el modo y el lugar donde se encontraron los estupefacientes ya que el encausado indica que se encontraba consumiendo con otras personas mientras que el personal policial sostuvo que lo observó realizando maniobras de intercambio.
El hecho, así reconocido, fue calificado por la Fiscal como constitutivo del primer párrafo del artículo 14 de la Ley Nº 23.737 que prevé de uno a seis años de prisión, y multa, para “quien tuviere en su poder estupefacientes”, descartándose entonces la figura penal prevista en el segundo párrafo de esa misma ley que, si bien prevé penas de un mes a dos años de prisión, cuando “por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal” fue declarada inconstitucional por el máximo Tribunal Federal para el caso en que se pronunció, aunque fijando criterios generales para su extensión en situaciones análogas (“Arriola, Sebastián y otros”, causa n° 9080; A. 891. XLIV, rta. el 25/8/2009).
La condena a dos años de prisión de efectivo cumplimiento más multa se apoya el hecho de que el encausado tuviera en su poder envoltorios con sustancias estupefacientes, sin embargo los fundamentos de la sentencia soslayan las pruebas de autos donde existen serias contradicciones referidas al hallazgo de los estupefacientes que el encausado reconoció estar consumiendo al momento de ser detenido para identificación.

En el caso, corresponde declarar inadmisibles los acuerdos de avenimiento a los cuales arribaron dos de los imputados en la presente causa.
La Jueza de grado entendió, por un lado, que los convenios no reunían las exigencias que la ley establece; explicó que correspondía hacer un control de legalidad a los efectos de corroborar si los actos cumplían con lo prescripto por el artículo 266 del Código Procesal Penal en el sentido de que los acuerdos deben contener los requisitos del requerimiento de juicio, o remitirse a ese acto si ya se hubiera formulado.
Luego del examen advirtió una falta de cumplimiento en forma general de los requisitos legales ya que la Fiscalía no había logrado conectar en ninguno de los dos acuerdos de avenimiento las pruebas con los hechos y la imputación realizada oportunamente que conduzca a una construcción clara, precisa y que le dé la certeza necesaria para condenar a prisión a una persona.
La presencia de un supuesto de pluralidad de autores de un mismo hecho resultó también determinante para que no homologara estos acuerdos.
En efecto, al momento de examinar los acuerdos no se había resuelto, al tiempo de examinar los convenios, la situación procesal de todos los otros imputados, quienes seguían vinculados a la causa en virtud de la acusación original (comercio de estupefacientes agravado por la intervención de más de tres personas organizadas y tenencia compartida de las armas secuestradas).
El Fiscal, a los efectos de llegar al acuerdo modificó las imputaciones originales realizadas a los nueve imputados; con uno de ellos acordó la pena de prisión de efectivo cumplimiento y multa por los delitos de tenencia de armas sin autorización (artículo 189 bis, inciso 2 el Código Penal) mientras que con un segundo encausado acordó el mismo tipo de pena por el delito de tenencia de estupefacientes (artículo 14, párrafo primero de la Ley N º23.737) en concurso real con tenencia de armas (artículo 189 bis, inciso 2 el Código Penal)
Esta situación se presentaba como incompatible con el escenario actual en que la sustancia incautada —una bolsa de varios envoltorios que en su interior contenían clorhidrato de cocaína— había sido simplemente “tenida” por uno de ellos para consumo personal, como reconocía en el avenimiento uno de los imputados y los revólveres poseídos ilegítimamente solamente por dos de las personas que fueron detenidas al inicio de estas actuaciones.
Ello así, el argumento del Juez de grado para declarar inadmisible los acuerdos de avenimientos lucen adecuados en tanto resulta razonable considerar que el reconocimiento efectuado por los acusados en los respectivos acuerdos podría tener consecuencias directas sobre la determinación del grado de participación (o falta de ésta) de los otros implicados y, sin embargo, nada se decía al respecto, de manera que sin más explicaciones el proceso seguía su curso en los términos de la acusación original respecto de esos otros imputados que quedaron fuera de lo pactado.
Así, a raíz de la particular configuración del suceso bajo análisis, ante la atendible duda surgida como consecuencia del ejercicio de control que efectuó la Jueza frente a los acuerdos de avenimiento, la solución adecuada era no homologarlos y disponer la continuidad del proceso, al menos, hasta que fueran subsanadas las falencias indicadas.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto rechazó el planteo de nulidad del procedimiento policial planteado por la Defensa.
La Defensa se agravia y sostiene que la validez de la detención y la posterior requisa se sustentan en el hallazgo de presuntas sustancias estupefacientes y no en un motivo previo.
Sin embargo, surge de las constancias de la causa lo expresado por la prevención en cuanto a que la detención y posterior requisa del encartado tuvo origen en el estado de sospecha razonable previo, surgido por circunstancias objetivas concretas, que en el caso fueron la actitud asumida por el imputado, quien al advertir la presencia policial corrió hacia el lado contrario, y luego de ser alcanzado por el policía, al palparlo sobre sus ropas, advirtió bultos manifestando el acusado que llevaba "de todo".
Lo expuesto nos lleva a afirmar que en el supuesto examinado la prevención actuó en cumplimiento de sus deberes y en el marco de lo dispuesto por los artículos 86, 88, incisos 5° y 6° y 112 del Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires, existiendo motivos de urgencia en un supuesto de flagrancia para sustentar la legalidad del procedimiento y para realizar la requisa sin orden judicial, máxime si, como en el caso, ante el hallazgo de los elementos secuestrados se dio inmediata intervención a la Fiscal.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto rechazó el planteo de nulidad del procedimiento policial que dio inicio a los presentes actuados.
La Defensa se agravia y sostiene que el hallazgo del material estupefaciente fue fruto de la autoincriminación, pues no puede considerarse que frente a la detención del imputado por parte de la autoridad policial, lo expuesto respecto a que "llevaba de todo" haya sido espontáneo; considera que el encartado habría sido intimidado por la sola presencia del agente policial, sin asistencia letrada.
Al respecto, lo cierto es que si el imputado no hubiera dicho nada, al ser alcanzado por la preventora y palpado, ésta pudo haber advertido que tenía bultos en sus ropas, es decir, y sin perjuicio de que no supiera de qué se trataba, al requisarlo para identificar qué llevaba hubiera hallado igualmente el material estupefaciente.
Por ello, y aun prescindiendo de los dichos del imputado, la persecución y detención motivadas en su actitud y el posterior palpado por parte de la prevención, que dio cuenta del hallazgo de unos bultos entre sus ropas, resultaban motivos suficientes para proceder a la requisa, la que hubiera en definitiva conducido al hallazgo del material estupefaciente finalmente secuestrado.
A partir de lo expuesto, con el grado de provisoriedad propio de la etapa procesal en la que se encuentra la presente, cabe afirmar que no se advierte vicio alguno que invalide el procedimiento policial que dio origen a los presentes actuados, la requisa posterior, o que haya vulnerado la garantía de la autoincriminación alegado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de nulidad del procedimiento policial efectuado por la Defensa, en las presentes actuaciones iniciadas por el delito de tenencia simple de estupefacientes (artículo 14 párrafo de la Ley Nº 23.737).
La Defensa sostuvo que la información brindada por la prevención atinente a la existencia de un mero intercambio entre dos personas sin especificar de qué tipo de objeto se trataba y omitiéndose aportar alguna otra información, no resultaba suficiente para justificar la detención con fines de identificación de su asistido y menos aún la requisa practicada, la cual se llevó a cabo en la sede del Destacamento Central. Dijo que para tal cometido la norma requería que se verifique un supuesto de “flagrancia” en los términos del artículo 78 del Código Procesal Penal, y que el mentado “intercambio” no era indicativo de la comisión de ningún ilícito.
Sin embargo, del análisis de las presentes actuaciones se desprende que el procedimiento se inició, cuando personal policial, que se encontraba recorriendo la jurisdicción de esta Ciudad,en el marco de un operativo de prevención de ilícitos y vigilancia general, observó a dos individuos que se encontraban realizando una especie de intercambio conocido como “pasamanos”, y que al notar su presencia uno de ellos se dio a la fuga, logrando aprehender al otro para identificarlo; lo que ocurrió en función de las facultades de prevención que le otorga la Ley N° 5.688 y de los deberes específicos establecidos en el artículo 88 del Código Procesal Penal.
Por lo tanto, la intervención policial se halló justificada en los términos de aquella normativa, en función de la cual la tarea de identificar a una persona se aprecia como una medida proporcionada, máxime en el caso frente a la sospecha seria de que podía hallarse frente a la presunta comisión de un ilícito.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de nulidad del procedimiento policial efectuado por la Defensa, en las presentes actuaciones iniciadas por el delito de tenencia simple de estupefacientes (artículo 14 párrafo de la Ley Nº 23.737).
La Defensa sostuvo que la información brindada por la prevención atinente a la existencia de un mero intercambio entre dos personas sin especificar de qué tipo de objeto se trataba y omitiéndose aportar alguna otra información, no resultaba suficiente para justificar la detención con fines de identificación de su asistido y menos aún la requisa practicada, la cual se llevó a cabo en la sede del Destacamento Central. Dijo que para tal cometido la norma requería que se verifique un supuesto de “flagrancia” en los términos del artículo 78 del Código Procesal Penal, y que el mentado “intercambio” no era indicativo de la comisión de ningún ilícito.
No obstante ello, las circunstancias de tiempo y lugar en que se produjeron los hechos que se investigan en las presentes actuaciones (en horas de la tarde, en un lugar poblado y en una zona peligrosa según las estadísticas policiales), y la situación observada de intercambio realizado entre dos sujetos, tipo “pasamanos”, sumado a la fuga protagonizada por uno de ellos tras notar la presencia policial, constituyen elementos positivos que permiten presumir razonablemente "ex ante", la posibilidad de estar ante la presencia de un hecho delictivo y, como tal, autorizan la detención e incluso una eventual requisa del sujeto para comprobar, o bien descartar fehacientemente que el sospechoso porte algún tipo de arma o cosas peligrosas y, eventualmente, neutralizar el peligro, garantizar la seguridad pública y asegurar la prueba (artículos 78, 152 y 112 del Código Procesal Penal).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de nulidad del procedimiento policial efectuado por la Defensa, en las presentes actuaciones iniciadas por el delito de tenencia simple de estupefacientes (artículo 14 párrafo de la Ley Nº 23.737).
La Defensa sostuvo que la presunta conducta delictiva enrostrada al imputado se dio con posterioridad a la detención, es decir, en sede policial donde se procedió al secuestro de la sustancia hallada.
Sin embargo, es dable advertir que las fuerzas de seguridad deben proteger su integridad física, la de los demás ciudadanos y las probanzas (artículo 86, Código Procesal Penal). En ese sentido, del testimonio del oficial interventor se desprende que en ocasión de demorar e identificar al imputado se aglomeraron en el sitio varias personas intentando agredirlo y exigiendo la soltura del sujeto aprehendido. Así, el preventor se vio forzado a neutralizar el posible riesgo (a lo que lo obliga el artículo 86 del Código Procesal Penal y las disposiciones de la Ley Nº 5688), puesto que la situación de hostilidad apuntada podría haber puesto en peligro el éxito del procedimiento y su propia integridad.
Asi las cosas, la necesidad de preservar la prueba y, eventualmente, de resguardar a las personas -incluso del propio oficial-que "ex ante" surge de aquél contexto, justifican razonablemente la urgencia de la intervención. Tal extremo no se halla conmovido por el hecho de que el procedimiento -y ulterior examen-debió ser trasladado al destacamento policial.
Al respecto, cabe agregar que practicado el registro personal el funcionario policial se comunicó en forma inmediata con la representante Fiscal, quien homologó lo actuado, dispuso la detención del encausado y el secuestro del material hallado en la persona del imputado, el que se realizó con la presencia de dos testigos.
Ello así, se presentan en autos las circunstancias objetivas que habilitaban al agente a proceder en los términos del artículo 112 del Código Procesal Penal en función de los artículos 78 y 152 del Código Procesal Penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el planteo de nulidad del requerimiento de juicio presentado por el Fiscal.
La Defensa de quien se encuentra imputado por el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización señaló que no se habría comprobado a través de un peritaje químico el tipo de sustancia secuestrada por lo que se desconoce su concentración lo que imposibilitó a la parte descartar que la sustancia se trate de una tenencia para consumo.
Sin embargo, surge de autos que al encausado le fueron secuestrados dos envoltorios: uno en forma cúbica envuelta en nylon transparente y un trozo de forma rectangular, ambos con una sustancia vegetal compactada color verde de fuerte olor.
La Defensa sostuvo que no se solicitó un peritaje químico; que el análisis orientativo efectuado no arroja un resultado concluyente y que el pesaje es inexacto pues se efectúa con el envoltorio y la cinta adhesiva (lo cual puede ser dirimente la cantidad en relación a la calificación legal del hecho). Asimismo expuso que el examen se realizó sobre un trozo de sustancia compactada pero no así respecto de la que se encontraba empaquetada.
Ello así, la cuestión planteada debe valorarse en conjunto con la totalidad de la prueba recabada.
El cuestionamiento acerca de si el test orientativo resulta suficiente -o no-y el vinculado con la cantidad de sustancia secuestrada remite a cuestiones de hecho y prueba y es el debate oral y público el ámbito más adecuado para dilucidar los extremos apuntados por la recurrente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso decretar la prisión preventiva sobre la imputada.
En efecto, no me es posible soslayar que la encausada se encuentra en situación de calle, no tiene actividad ni ocupación que haya sido constatada, ni lazos familiares persistentes. Es decir, que ante la ausencia de domicilio fijo, actividades laborales o lazos familiares continentes, no concurren elementos objetivos de los que quepa inferir un arraigo que la sujete a permanecer en situación de ser habida a los efectos del presente proceso.
Por otro lado, si bien es cierto que el delito imputado (art. 14, 1er. párr., Ley 23.737) tiene una escala sancionatoria de un (1) año a seis (6) años de prisión, también lo es que por los antecedentes penales condenatorios que registra la encausada la eventual condena a recaer en estas actuaciones sería de cumplimiento efectivo; con lo que debe tenerse en cuenta esta situación en particular como otro elemento negativo en virtud del artículo 170, inciso 2) del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Por todo lo dicho, entendiendo que puede verse en riesgo el ejercicio de la acción penal del fiscal actuante en el presente caso, ya que considero cabalmente acreditado el riesgo procesal de cuya concurrencia doy cuenta en mi plexo argumental.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que dispuso la prisión preventiva sobre la encartada, y remitir los presentes actuados a primera instancia a fin de que el Judicante aplique la medida curativa que consienta la imputada a tenor del artículo 18 de la Ley N° 23.737.
En efecto, discrepo con la calificación legal aplicada (art. 14, 1er. párr. ley 23.737). Dados los acreditados antecedentes de dependencia del consumo de drogas de la imputada y la afirmación de su allegado, de que requiere una internación compulsiva para recibir el tratamiento que su adicción amerita, y la escasa cantidad de drogas ya fraccionadas en dosis adecuadas para el consumo que le fueran secuestradas, no es posible encuadrar la conducta reprochada sólo como tenencia de estupefacientes. Claramente se trata, en el caso, de un supuesto de tenencia para consumo personal.
La calificación legal fijada finalmente por la magistrada decisora, tomó en consideración el fraccionamiento de la sustancia y que, pese a la situación de calle que padecía, tenía dinero consigo y no disponía de papel para armar cigarrillos. Dichos elementos, en todo caso, podrían haber indicado la finalidad de vender, al menos, parte de lo que portaba, o de haber vendido anteriormente una parte, pero no permiten descartar que fuera para consumo personal lo que se encontró en su poder, que se corresponde claramente con el perfil de una consumidora adicta en situación de calle.
Así, teniendo en consideración que la escala correspondiente al caso, si se considera posible su represión pese al criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo "Arriola" (Fallos: 332:1963), que comparto, debe ser aquella contenida en el segundo párrafo del artículo 14 de la Ley N° 23.737, es de notar que el delito atribuido no supera los 8 años de prisión, según la pauta fijada por el artículo 170, inciso 2°, del Código Procesal Penal de la Ciudad.
En consecuencia, considero apropiada la imposición de medidas restrictivas menos lesivas que la impuesta, teniendo en especial consideración la calidad de adicta que la imputada ostenta. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que dispuso la prisión preventiva sobre la encartada, y remitir los presentes actuados a primera instancia a fin de que el Judicante aplique la medida curativa que consienta la imputada a tenor del artículo 18 de la Ley N° 23.737.
En efecto, conforme las constancias en autos, no puede descartarse que la imputada, a quien se le atribuye el delito de tenencia de estupefacientes (art. 14, 1er. párr., Ley 23.737), responda a una problemática de adicción a las drogas que debe ser enfocada desde una óptica terapéutica urgente; deber que pesa sobre el Estado.
En presencia de los indicios concretos de la situación que atraviesa la nombrada, el mantenimiento de su encierro preventivo no está dirigido al abordaje concreto de la problemática que nos enfrenta sino a la indefectible postergación de una concreta y posible solución.
En este sentido, cabe señalar lo expuesto en los artículos 18 y 21 de la Ley N° 23.737, de donde se desprenden dos cuestiones a considerar. En primer lugar, que la valoración de los elementos que conduzcan a establecer la problemática de adicción de la encausada pueden tener lugar antes de la determinación de su responsabilidad definitiva; esto es, antes del juicio, durante la etapa de investigación en la que nos encontramos. Por otro lado, que aún en caso de ser encontrada responsable penal de la conducta prohibida por el artículo 14 de la respectiva ley, existe la posibilidad de suspender la tramitación del sumario a los efectos de llevar adelante un tratamiento adecuado a la problemática padecida.
Considerando todo lo expuesto, la imposición de medidas restrictivas menos lesivas que la impuesta luce como la solución más adecuada al caso, teniendo en especial consideración la calidad de adicta que ostenta la imputada. Así, si la nombrada la consiente, corresponde disponer un adecuado tratamiento con internación en el Hospital Nacional de Salud Mental y Adicciones. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la nulidad de la detención y requisa del imputado, y de todo lo obrado en consecuencia.
La Defensa entiende que si bien del procedimiento que diera origen a estas actuaciones pueden vislumbrarse circunstancias que justificaron la interceptación del imputado, quien se había retirado del comercio junto a otras personas sin abonar la cuenta, no emergen motivos suficientes que ameriten su requisa personal.
Puesto a resolver, considero que la identificación policial efectuada podía justificarse "ex ante", con los elementos de juicio disponibles para el personal policial al momento de resolverla. En el caso, la falta de pago de la consumición realizada en el local comercial. Pero habiendo identificado a las personas involucradas y habiéndose abonado la totalidad de la deuda, se avanzó en el procedimiento requisando las pertenencias, lo que tuvo como resultado la incautación de estupefacientes, sin efectuar llamado alguno a la fiscalía ni al juez a fin de que autorizara tal intervención.
Por ello, encontrándose viciado el procedimiento de requisa practicado sobre el encartado sin orden judicial y fuera de los casos legalmente autorizados, entiendo que se ha incurrido en la nulidad de orden general prevista en el artículo 72, inciso 2º, por lo que corresponde hacer lugar al recurso y declarar la nulidad de todo lo obrado en autos a partir de la requisa irregular efectuada en la vía pública que originó la causa (art. 73 y cc. del CPP).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la nulidad de la detención y requisa del imputado, y de todo lo obrado en consecuencia.
En efecto, conforme las constancias en autos, el personal policial luego de haber palpado las ropas del imputado con resultado negativo, sin existir alguna razón concreta que llevara a sospechar la existencia de elementos vinculados a la comisión de un delito, invadió su privacidad, abriéndole la billetera, donde hallaron la sustancia incautada, sin un motivo previo que amerite esa diligencia, excediendo así sus facultades.
Ello, pues la circunstancia de que presuntamente se habrían retirado del bar sin pagar la cuenta (se considere o no una conducta típica), nada indica en relación a la portación de algún elemento vinculado con un delito en el interior de su billetera, una vez descontada la tenencia de algún objeto peligroso o arma mediante el palpado.
Siendo así, cabe afirmar que quienes tuvieron a cargo el procedimiento no han obrado en forma prudente y razonable en el ejercicio de sus funciones, pues la medida cuestionada no habría tenido origen en un estado de sospecha razonable previo, surgido por circunstancias objetivas concretas, que permitan advertir su urgencia, de acuerdo a la exigencia del artículo 112 del Código Procesal Penal de la Ciudad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad.
La Defensa sostuvo que todo el material que le encontraron a su asistida era para consumo personal, dado que padece una adicción a las drogas de larga data. En este contexto, de conformidad con la doctrina que emana del fallo “Arriola” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, solicitó que se declare el sobreseimiento de la nombrada, y la inconstitucionalidad del artículo 14, 2° párrafo de la Ley N° 23.737.
Sin embargo, los términos alegados por la apelante requieren de un análisis más profundo que el que se pudiera realizar en esta instancia, siendo el momento oportuno para evaluar el planteo la audiencia de juicio oral, ocasión en la que las partes, a través de los principios de inmediación y contradictorio, podrán desarrollar sus posturas, apoyándose en la prueba que ya fue admitida. En dicha ocasión, el juez designado para intervenir en esa etapa, contará con más elementos para determinar la existencia o no de los hechos, y resolver en base a los principios que rigen la etapa de debate.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, modificar la calificación del hecho en el delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal (art. 14, párr. 2°, ley 23.737) y declarar la inconstitucionalidad de dicha norma.
La Defensa sostuvo que todo el material que le encontraron a su asistida era para consumo personal, dado que padece una adicción a las drogas de larga data. En este contexto, de conformidad con la doctrina que emana del fallo “Arriola” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, solicitó que se declare el sobreseimiento de la nombrada, y la inconstitucionalidad del artículo 14, 2° párrafo de la Ley N° 23.737.
Puesto a resolver, no surge de autos que la tenencia de estupefacientes no estuviese destinada al consumo personal de una persona que padece la grave adicción que aquí se ha acreditado. Más aún cuando las sustancias no se encontraban en envases sellados como comúnmente circulan para el comercio, sino separadas en envoltorios de papel. No hay indicios que nos hagan suponer que la imputada realizaba alguna actividad ligada al narcotráfico.
Por otro lado, la Fiscalía no logró, antes de requerir la elevación del caso a juicio, determinar quién había denunciado la posible venta de estupefacientes, ni tampoco se ha identificado a ningún comprador.
Por ello es posible sostener que existió finalidad de consumo personal respecto a la droga secuestrada, encontrándonos en definitiva frente a quien ocupa el último eslabón de la cadena que involucra actividades relacionadas con la materia en investigación: una simple consumidora.
Así, habiendo examinado las circunstancias del caso y determinado que la tenencia de estupefacientes para uso personal se realizó en circunstancias tales en las que no aparejaban peligro concreto o daño a derecho o bienes de terceros, corresponde la aplicación de la doctrina de expuesta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Arriola” (Fallos 332:1963). (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES – DETENCIÓN – REQUISA – FALTA DE ORDEN DEL JUEZ –- NULIDAD – IMPROCEDENCIA – EXCEPCIONES A LA REGLA – AUTORIDAD DE PREVENCIÓN – FACULTAD DE LA AUTORIDAD DE PREVENSIÓN - ETAPA PROCESAL

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto rechazó el planteo de nulidad de la detención y la requisa.
La Defensa se agravia y plantea que la causa tuvo su origen en una viciada intervención policial, ya que sin fundamento se detuvo y luego se requisó a su asistido sin previa orden judicial ni motivos que lo justifiquen.
Sin embargo, el marco legal de actuación para las autoridades de prevención se configura a partir de la lectura armónica de los artículos 86, 88 y 112 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y 91, 92 y 93 de la Ley Nro. 5.699, lo que, y en cuanto atañe, establecen un estándar mínimo por el cual las autoridades de prevención pueden efectuar requisas sin orden judicial, dado que operan como excepción a la regla que exige la intervención del Juez.
De las constancia de la causa surge que la actuación prevencional habría tenido su génesis cuando se encontraba en misión de “prevención de ilícitos”, y observó al aquí imputado manipulando envoltorios, y cuando notó la presencia del prefecto volvió sobre sus pasos, lo que llamó la atención de aquél por lo que le dio la voz de alto, procedió a su identificación y le solicitó que le exhiba sus pertenencias, las que secuestró luego de efectuar la correspondiente llamada al Fiscal.
Por tanto, valorándose en conjunto las constancias del caso es dable afirmar –al menos en esta etapa procesal – que se ha obrado en virtud de las circunstancias de urgencia, en forma prudente y razonable en el ejercicio de las funciones específicas, máxime teniendo en cuenta que el personal preventor interviniente se encontraba en la tarea de prevención de ilícitos.

TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES – EXCEPCION PREVIAS – ATIPICIDAD – CAMBIO DE CALIFICACIÓN LEGAL - IMPROCEDENCIA - ETAPA PROCESAL


En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad.
Al aquí encartado se le imputó el delito de tenencia simple de estupefacientes luego de haberle secuestrado cincuenta envoltorios de color transparente conteniendo en su interior una sustancia blanca amarillenta similar al clorhidrato de cocaína y la suma de dos mil ciento cincuenta pesos en billetes de baja denominación.
La Defensa se agravia y considera que debería ser recalificada como tenencia personal.
Sin embargo, el fraccionamiento del material estupefaciente incautado y el monto de dinero secuestrado, llevan a colegir –con el grado de provisoriedad de esta etapa- que la calificación legal elegida por el Fiscal resulta adecuada.
Ello, sin perjuicio de que con el avance del proceso pueda adoptarse otra.

En el caso, corresponde confirmar la resolución adoptada en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de excepción de atipicidad manifiesta, formulado por la Defensa Oficial en el marco de la presente causa iniciada por el delito de tenencia de estupefacientes.
La Defensa alegó que el evento investigado no se subsume en la figura legal escogida por la acusación (art. 14, 1° párrafo de la ley 23.737) toda vez que de las circunstancias que rodean el caso surgiría que la tenencia de estupefacientes atribuida al imputado era para consumo personal.
Sentado lo expuesto, corresponde señalar que en reiteradas oportunidades sostuve que la aplicación del instituto de excepción se restringe a aquellos casos en los que la atipicidad penalmente relevante surge en forma patente. Esto significa que ya el hecho por el cual el Fiscal lleva adelante el proceso debe resultar palmariamente atípico, lo cual no ocurre en el caso.
En efecto, el análisis que pretende la Defensa requiere necesariamente de la valoración de circunstancias de hecho y prueba que deben ser ventiladas en todo caso, en un eventual debate, y exceden el marco acotado de la vía intentada.
En razón de lo señalado, la excepción deducida no puede prosperar.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de lo obrado en autos a partir de la detención irregular del acusado efectuada en la vía pública que originó la causa.
Previo a expedirme sobre la cuestión traída a estudio, advierto una nulidad que, por involucrar una garantía constitucional, debe ser declarada de oficio. El imputado fue detenido por personal de la Policía de la Ciudad mientras circulaba a bordo de una moto, en razón de que habría realizado maniobras peligrosas. Luego de ser identificado y entregar la documentación del rodado solicitada por el personal preventor y, ante su actitud titubeante y nerviosa, se lo requisó entre sus ropas, hallándo en uno de los bolsillos de su campera una sustancia que resultó ser marihuana.
Es decir, no hubo una situación de flagrancia. Tampoco hubo urgencia una vez detenido. La requisa fue dispuesta inmediatamente por las autoridades de la prevención que ocultaron su proceder al fiscal competente hasta luego de concretado el hallazgo de la sustancia secuestrada. En efecto, el procedimiento llevado a cabo por el personal de la Policía de la Ciudad, inicialmente justificado, vulneró las normas procesales que reglamentan las garantías constitucionales, en tanto se llevó a cabo una requisa personal en ausencia de indicios y razones de urgencia que la justificaran legalmente.
El hecho de que haya comenzado a titubear y a ponerse nervioso no configura un elemento objetivo razonable y debidamente fundado que le hiciera presumir que el imputado tuviera consigo cosas constitutivas de un delito o hubieran sido usadas para tal fin. Sólo en situación de urgencia o flagrancia podría el personal preventor proceder al secuestro y requisa de los efectos personales o de las cosas que porta un imputado. No existían, en el caso, motivos para requisar a quien se identifica y acredita su identidad. No había urgencia ni situación de flagrancia que lo justificara.
Los fundamentos expuestos me conducen a sostener que el proceder del personal de la Policía de la Ciudad al requisar sin orden judicial ni fiscal, importó un procedimiento no permitido por la legislación procesal penal, acarreando con ello, una nulidad de carácter general por haberse omitido la intervención jurisdiccional constitucionalmente tutelada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución adoptada en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de excepción de atipicidad manifiesta, formulado por la Defensa Oficial en el marco de la presente causa iniciada por el delito de tenencia de estupefacientes.
La Defensa planteó la excepción por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad prevista en el artículo 195, inciso c del Código Procesal Penal. Sostuvo que la conducta imputada a su asistido configuraba la figura de tenencia de estupefacientes para consumo personal, circunstancia que podía inferirse de la declaración prestada por el acusado. Afirmó que la cantidad de marihuana secuestrada no bastaba por si sola para descartar la figura de tenencia para consumo personal y que, dado que la sustancia había sido hallada en el bolsillo interno de la campera del imputado, no había implicado un peligro concreto o daño a derechos o bienes de terceros.
En efecto, el artículo 197 del Código Procesal Penal establece que las excepciones se sustanciaran y resolverán en las audiencias previstas por los artículos 173, 177, 186 y 210. En la audiencia se recibirá la prueba y a continuación se resolverá por auto.
En razón de ello, la cuestión deberá ser resuelta en el debate oral y público.

En el caso, corresponde confirmar la resolución adoptada en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de excepción de atipicidad manifiesta, formulado por la Defensa Oficial en el marco de la presente causa iniciada por el delito de tenencia de estupefacientes.
Los argumentos de la Defensa que sustentan la solicitud de recalificación de la conducta atribuida al imputado, se fundan en claras cuestiones de hecho y prueba, como son la cantidad de sustancias estupefacientes secuestradas, la calidad de consumidor o no del encausado, el lugar donde ocurrió el hecho, la dinámica advertida por la prevención, por lo que es dable señalar que el planteo de atipicidad de la conducta a la luz del artículo 14, párrafo 1 de la ley 23.737, que pretende la Defensa claramente se funda en cuestiones de hecho y prueba que son ajenas al ámbito de las excepciones y es propia de la etapa del debate.
Por otra parte, no puedo dejar de señalar que aun de adoptarse la calificación de la conducta pretendida por la defensa, la excepción de atipicidad devendría improcedente, pues sea uno u otro tipo legal, la tenencia de sustancias estupefacientes no se encuentra desincriminada, y el pretendido planteo de inconstitucionalidad de la norma efectuado por la Defensa deviene abstracto y claramente anticipado, limitándose e impugnante a citar los fallos Bazterrica y Arriola de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sin mencionar por qué en el caso se encontrarían vulnerados principios constitucionales.

En el caso corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar al planteo de excepción de atipicidad manifiesta.
La Defensa se agravia y sostiene que su pupilo es adicto a la marihuana y a otras sustancias y que cumple con los criterios para el diagnóstico presuntivo de “trastorno por consumo de 'cannabis" moderado en cuanto a su gravedad". Alega que el evento investigado no se subsume en la figura legal escogida por la acusación -artículo 14, 1° párrafo, de la Ley Nro 23.737- toda vez que de las circunstancias que rodean el caso surgiría que la tenencia de estupefacientes atribuida al imputado era para consumo personal.
Sin embargo, el análisis que pretende la Defensa requiere necesariamente de la valoración de circunstancias de hecho y prueba que deben ser ventiladas, en todo caso, en un eventual debate y exceden el marco acotado de la vía intentada.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso declarar la nulidad del procedimiento y de todos los actos consecutivos (arts. 71 sgtes. y ccdates. CPPCABA).
Del acta agregada al lejado surge que durante un patrullaje preventivo de ilícitos se detuvo a la encartada -de 17 años de edad- "de forma aleatoria a los efectos de realizar un control físico y documentológico el cual se realiza rutinariamente en forma de prevención debido a que en la zona se suscitan varios casos de delitos por encontrarse en un barrio de emergencia”. Al momento del control ésta se habría comenzado a ofuscar intentando agredir al personal arrojando golpes de puño sin lograr su cometido. A partir de un palpado preventivo, se habrían encontrado entre sus prendas, más precisamente a la altura de su cintura debajo de su pantalón, seis envoltorios de bolsa de nylon de color blanco, conteniendo en su interior una sustancia blancuzca pulverulenta simil a la cocaína. La nombrada habría comenzado a gritar exclamando ser hija de un vendedor de drogas y que por ser menor de edad iba a salir de la cárcel, por lo que los vecinos del lugar comenzaron a aglomerarse y el procedimiento se trasladó hasta otra esquina del barrio, a unas diez cuadras, bajo un domo de seguridad. Una vez ahí se la habría requisado nuevamente, arrojando como resultado el hallazgo, en sus partes íntimas entre sus piernas, de cuatro envoltorios de las mismas características supra señaladas, la suma de mil cuatrocientos pesos en distintas denominaciones, y un teléfono celular. Luego, se efectuó el secuestro de los elementos incautados y se realizó el pesaje y test orientativo de las sustancias que arrojaron como resultado que se trataba de 5.4 gr de cocaína.
El Fiscal encuadró los hechos dentro dentro del artículo 14, primer párrafo, de la Ley Nro 23.737.
La Defensa y la Asesoría Tutelar solicitaron conjuntamente que se declare la nulidad del procedimiento policial en relación a la imputada y de todos los actos consecutivos, por violación a la garantía del debido proceso legal.
En dicha oportunidad, la Defensa sostuvo que del acta no surgía ninguna situación previa de flagrancia o urgencia que habilitara a la requisa que efectuaron sin orden judicial (arts. 86, 88 inc. 6, 112 y 152 CPPCABA). Concretamente, entendió que se había procedido a la identificación de la encartada y que, una vez obtenidos sus datos, se la pretendió requisar, ante lo cual la imputada comenzó a ofuscarse.
Ahora bien, consideramos que en el caso tanto el palpado preventivo como la requisa realizado luego de la identificación, conociendo que se trataba de una menor de edad, y sin existir alguna razón concreta y razonable que llevara a sospechar la existencia de elementos vinculados con la comisión de un delito, excedió las facultades de la prevención resultando violatorio de derechos y garantías constitucionales, por lo que cabe afirmar que resulta nulo, así como todos los actos que de él se desprenden.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso declarar la nulidad del procedimiento y de todos los actos consecutivos (arts. 71 sgtes. y ccdates CPPCABA).
Del acta agregada al lejado surge que durante un patrullaje preventivo de ilícitos se detuvo a la encartada "de forma aleatoria a los efectos de realizar un control físico y documentológico el cual se realiza rutinariamente en forma de prevención debido a que en la zona se suscitan varios casos de delitos por encontrarse en un barrio de emergencia”. Al momento del control ésta se habría comenzado a ofuscar intentando agredir al personal arrojando golpes de puño sin lograr su cometido. A partir de un palpado preventivo, se habrían encontrado entre sus prendas, más precisamente a la altura de su cintura debajo de su pantalón, seis envoltorios de bolsa de nylon de color blanco, conteniendo en su interior una sustancia blancuzca pulverulenta simil a la cocaína. La nombrada habría comenzado a gritar exclamando ser hija de un vendedor de drogas y que por ser menor de edad iba a salir de la cárcel, por lo que los vecinos del lugar comenzaron a aglomerarse y el procedimiento se trasladó hasta otra esquina del barrio, a unas diez cuadras, bajo un domo de seguridad. Una vez ahí se la habría requisado nuevamente, arrojando como resultado el hallazgo, en sus partes íntimas entre sus piernas, de cuatro envoltorios de las mismas características supra señaladas, la suma de mil cuatrocientos pesos en distintas denominaciones, y un teléfono celular. Luego, se efectuó el secuestro de los elementos incautados y se realizó el pesaje y test orientativo de las sustancias que arrojaron como resultado que se trataba de 5.4 gr de cocaína.
El Fiscal encuadró los hechos dentro dentro del artículo 14, primer párrafo, de la Ley Nro 23.737.
La Asesora Tutelar de Cámara manifestó que, habiéndose trasladado el procedimiento a diez cuadras del lugar, existió tiempo más que suficiente para darle intervención al Juez con competencia penal juvenil y solicitar la autorización correspondiente. Destacó la existencia de animadversión según lo establece la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Tumbeiro”, dado que los fundamentos del control efectuado por gendarmería se basaba en perjuicios y discriminación asentada en estereotipos criminales atados a la edad, el género y el lugar. Por último, señaló que los estándares legales establecidos por el Régimen Penal Juvenil son más exigentes que los aplicables a adultos, dada la edad del sujeto a quien se le limitan sus derechos
En efecto, siendo que no existieron indicios objetivos "ex ante" que justificaran el accionar de la prevención, no habiendo obrado en forma prudente y razonable en el ejercicio de sus funciones al realizar el palpado preventivo y la requisa corporal de la encartada sin orden judicial corresponde confirmar la resolución en crisis.

En el caso corresponde declarar la nulidad del procedimiento policial.
En efecto, previo a ingresar al tratamiento del planteo de excepción incoado por la Defensa advierto que conforme surge de la descripción del hecho plasmada en el requerimiento de elevación a juicio la revisión del contenido del bolso del imputado fue efectuada por el personal preventor sin previa autorización judicial.
En efecto, del mismo surge que el móvil destinado a la “Unidad de Prevención Barrial Fátima” notó la presencia de un varón, el aquí imputado, quien ante la presencia del móvil de Gendarmería habría arrojado un elemento que llevaba consigo y continuó caminando. En atención a ello el personal preventor “interceptó al masculino para su identificación y a su posterior cacheo de prevención, el cual arrojó resultado negativo, pero al realizar el rastrillaje por el lugar halló el mismo elemento que momentos antes había descartado el aquí imputado el que resultó ser un bolso de mano tipo botinero… advirtiendo que en su interior el mismo contenía quince envoltorios de nylon color negro cerrado con cinta ocre el cual contenía una sustancia vegetal color verde similar a marihuana, y un envoltorio de nylon color negro que contenía una sustancia color blanca”.
Tal como se observa, no se identifican motivos de urgencia, ni situación de flagrancia para proceder a la apertura del bolso sin previa orden judicial que así lo autorice (art. 112 CPPCABA).
Ello así, el proceder de las fuerzas de seguridad no se encontraba autorizado por la ley y vulneró las normas procesales que reglamentan las garantías constitucionales que amparan el estado jurídico de inocencia, libertad ambulatoria e intimidad de quien hoy se encuentra imputado en tanto importó un procedimiento sin orden judicial no permitida por la legislación procesal penal, acarreando con ello, una nulidad de carácter general por haberse omitido la intervención jurisdiccional constitucionalmente tutelada (cfr. art. 71, 72, inc. 2 y ssgtes. del CPPCABA, art. 13.3 de la Constitución de la CABA). (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso corresponde revocar la decisión de grado en cuanto no hizo lugar al planteo de excepción de atipicidad manifiesta, y en consecuencia, hacer lugar al recurso y habiéndose acreditado que la sustancia secuestrada estaba destinada al consumo personal, declarar la inconstitucionalidad del segundo párrafo del artículo 14 de la Ley Nro 23.737 y sobreseer al aquí imputado.
La Defensa se agravia de la denegación de la excepción decidida por el Magistrado de grado y sostiene que su pupilo es adicto a la marihuana y a otras sustancias, y que el evento investigado no se subsume en la figura legal escogida por la acusación -artículo 14, 1° párrafo, de la Ley Nro 23.737- toda vez que de las circunstancias que rodean el caso surgiría que la tenencia de estupefacientes atribuida al imputado era para consumo personal.
Así las cosas, comparto la postura de la Defensa.
En efecto, conforme surge de la declaración del imputado en la audiencia celebrada en los términos del artículo 161 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el mencionado es consumidor “hace bastantes años, trece o catorce”, y agregó que estaba por hacer un curso de rehabilitación, que estaba averiguando.
Dicha adicción fue corroborada por el informe médico que ofreció como prueba la Defensa y que no fue controvertida por el Fiscal. Reparemos que el galeno interviniente concluyó que “... presenta un trastorno por consumo de cannabis moderado en cuanto a su gravedad. Presenta además abuso de alcohol y otras sustancias”.
Determinadas así las circunstancias particulares del imputado, la Defensa sostiene que la conducta debía ser encuadrada como una tenencia para consumo personal (art. 14, párr. segundo de la Ley 23.737), y no una tenencia simple de estupefacientes (art. 14, primer párr.de la citada ley) tal como fuera calificada.
Ante ello, del simple cotejo de las actuaciones se desprende la ausencia de indicio alguno que permita avalar la hipótesis de la Fiscalía.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha explicado en el precedente “Vega Giménez” que en caso de duda respecto del fin de la tenencia de estupefaciente, correspondía estar a la calificación más benigna, ella es la prevista por el artículo 14, segundo párrafo de la Ley Nro 23.737.
Así sostuvo que: “(7°) Que el Tribunal estima que la exigencia típica de que la tenencia para uso personal deba surgir ‘inequivocadamente’ de la ‘escasa cantidad y demás circunstancias’, no pude conducir a que ‘si el sentenciante abrigara dudas respecto del destino de la droga’ quede excluida la aplicación de aquel tipo penal y la imputación termine siendo alcanzada por la figura de tenencia simple, tal como sostuvo el tribunal apelado”.
“(8°) Que semejante conclusión supone vaciar de contenido al principio in dubio pro reo en función del cual cabe dilucidar si, con las pruebas adquiridas en el proceso, puede emitirse un juicio de certeza sobre que la finalidad invocada de ninguna manera existió. Lo contrario deja un resquicio a la duda, tratándose, cuanto mucho, de una hipótesis de probabilidad o verosimilitud, grados de conocimiento que no logran destruir el estado de inocencia del acusado con bas e en aquél principio (art. 3 del CPPN).”
“(9°) Que la valoración de los hechos o circunstancias fácticas alcanzadas por el in dubio pro reo incluye también los elementos subjetivos del tipo penal, cuya averiguación y reconstrucción resulta imprescindible para aplicar la ley penal. La falta de certeza sobre estos últimos también debe computarse a favor del imputado. De allí que, ante la proposición que afirma que no se pudo acreditar la finalidad de consumo personal, puede postularse que también es formalmente cierto que no se pudo acreditar que esa finalidad no existiera; y esta conclusión, favor rei, impide el juicio condenatorio que sólo admite la certeza.” (V. G., C. E. s/tenencia simple de estupefacientes -causa n°660”, resuelta el 27/12/2006, Fallos 329:6019).
Señalado ello, si reparamos en la adicción que padece el imputado, la cantidad de sustancia secuestrada no acredita por sí que la misma estuviese destinada a la comercialización. Y en este sentido también lo ha percibido la propia Fiscalía al considerar la conducta como una mera tenencia simple.
En efecto, no surge de autos que la tenencia de estupefacientes no estuviese destinada al consumo personal de una persona que padece la adicción que aquí se ha acreditado (y que no ha sido refutada por la Fiscalía).
Más aún cuando no hay indicios que nos hagan suponer que el imputado realizaba alguna actividad ligada al narcotráfico.
Por ello es posible sostener que existió finalidad de consumo personal respecto a la droga secuestrada, encontrándonos en definitiva frente a quien ocupa el último eslabón de la cadena que involucra actividades relacionadas con la materia en investigación: un simple consumidor.
No se logra advertir tampoco cual ha sido la trascendencia por fuera del ámbito de intimidad que protege el artículo 19 de la Constitución Nacional, ni la afectación al bien jurídico protegido, o a derechos o bienes de terceros teniendo especial consideración en las circunstancias en que fueron secuestradas las sustancias.
Por lo expuesto, entiendo, corresponde concluir que la tenencia era para consumo personal, por lo cual el hecho atribuido configuraría el supuesto previsto por el artículo 14, segundo párrafo de la Ley Nro 23.737.
Sin embargo dicha norma sanciona una conducta que debe ser considerada una acción privada en los términos que prevé el artículo 19 de la Constitución Nacional, exenta de la autoridad de los magistrados. En tanto cuando la ley castiga la tenencia de sustancias estupefacientes para consumo personal despliega su autoridad a un ámbito reservado y protegido constitucionalmente.
En este sentido, habiendo examinado las circunstancias del caso y determinado que la tenencia de estupefacientes para uso personal se realizó en circunstancias tales en las que no aparejaban peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros, corresponde la aplicación de la doctrina expuesta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Arriola” (Fallos 332:1963).
Allí se sostuvo la inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo de la Ley Nro 23.737 en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no impliquen un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros. Ello en tanto se vulneraba el artículo 19 de la Constitución Nacional en la medida que invade la esfera de la libertad personal, excluida de la autoridad de los órganos estatales.
Y que “… esta Corte con sustento en ‘Bazterrica’ declara que el artículo 14, segundo párrafo, de la Ley Nro 23.373 debe ser invalidado, pues conculca el artículo 19 de la Constitución Nacional, en la medida en que invade la esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los órganos estatales. Por tal motivo se declara la inconstitucionalidad de esa disposición legal en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros, como ha ocurrido en autos.” (consid. 36)
Por lo expuesto, entendiendo que con el simple análisis de las circunstancias de autos de acuerdo a los lineamientos dados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en fallos 329:6019, se acredita la atipicidad de la conducta tal como fue subsumida por el Sr. Fiscal en el artículo 14, primer párrafo de la Ley Nro 23.737. Tratándose en consecuencia de una conducta prevista por el artículo 14, segundo párrafo de la ley 23.737, cuya inconstitucionalidad se impone.
Por ello propongo hacer lugar al recurso, habiéndose acreditado que la sustancia secuestrada estaba destinada al consumo personal, declarar la inconstitucionalidad
del segundo párrafo del artículo14 de la Ley Nro 23.737 y sobreseer al aquí imputado. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la nulidad del procedimiento policial y posterior requisa del imputado.
La Defensa sostiene que no habría existido una situación de urgencia o de flagrancia que autorizara el actuar policial, lo que convertía en ilícita la posterior detención de su defendido. Así, en su opinión, la conducta de su pupilo no había reflejado una actitud delictiva sino que la policía lo habría detenido por el mero hecho de tener en su mano un vaso de telgopor.
Ahora bien, con relación a los supuestos vicios del procedimiento inicial referidos por el apelante, el A-Quo ha evaluado correctamente que se presentaban en el caso las circunstancias objetivas que habilitaban a los agentes a proceder en los términos del artículo 112 del Código Procesal Penal de la Ciudad, en función de los artículos 78 y 152 del mismo cuerpo normativo.
Ello así, conforme las constancias del legajo, el hecho tuvo origen en ocasión en que un agente de la Policía de la Ciudad observó a una persona de sexo masculino quien, al advertir la presencia policial, guardó un vaso de telgopor con dinero en su interior en una bolsa de residuos color blanca. Ante ello, el preventor procedió a palparlo entre sus ropas, momento en que el individuo extrajo del bolsillo derecho de su campera un envoltorio de nylon con sustancia blanca polvorienta, que tras el examen de narcotest resultó positivo en clorhidrato de cocaína. A su vez, dentro de la mencionada bolsa, se encontraron cincuenta y siete dosis de una sustancia que ante el test presuntivo arrojó como resultado pasta base.
Estas fueron las circunstancias ante las cuales los agentes policiales intervinieron para detener y requisar al acusado. No se trata aquí, como presenta la Defensa, de la detención de una persona que “no reflejaba una actitud delictiva, no poseía elementos constitutivos de delitos, solo tenía un vaso de telgopor”. Este recorte fragmentario de la realidad hace pensar, desde luego, en una convalidación del procedimiento por el solo hecho del hallazgo posterior de estupefacientes.
Ante ello, asiste razón al Fiscal cuando afirma que la recurrente parte de la base de una interpretación diferente de los hechos y, aun más, suprime partes del relato policial. No obstante, el comportamiento visto en su totalidad y sin parcializaciones, permitía presumir razonablemente que se estaba en presencia de un hecho delictivo que justifica la detención y requisa del sospechoso para comprobar, o bien descartar, que portara elementos constitutivos de delito y, eventualmente, neutralizar el peligro, garantizar la seguridad pública y asegurar la prueba.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la nulidad del procedimiento policial y posterior requisa del imputado.
La Defensa adujo que la detención ilegal de su asistido generó que aquel efectuara manifestaciones autoincriminantes tales como que poseía estupefacientes que eran para consumo personal. Para evitar esto, alegó que el personal policial debió haberle leído al imputado sus derechos y garantías antes de la detención, y no una vez trasladado a la sede policial.
Sin embargo, con relación a las declaraciones autoincriminantes efectuadas por el imputado. No se encuentra controvertido el hecho de que aquellas hayan sido voluntarias. Tampoco consta que haya habido coacción por parte de los agentes policiales ni se advierte que el acusado haya sido sometido a un interrogatorio. También es importante aclarar que la requisa no se llevó a cabo a partir de esos dichos, sino que se originó como consecuencia de la conducta sospechosa que realizó frente a la presencia policial.
Es decir, tal como refirió el Fiscal de Cámara, si se hace lugar a un planteo de nulidad en virtud de que el acusado ha realizado declaraciones autoincriminantes voluntarias a agentes policiales, bastaría con que cualquier sospechoso confesara su delito a las fuerzas de seguridad para que se invalidara toda la investigación.
Por otra parte, el valor probatorio que se le pudiese adjudicar a aquellas declaraciones deberá ser materia de análisis en la etapa de juicio oral y público, y no guarda relación con el análisis de la nulidad del procedimiento impugnado.
De acuerdo con estos fundamentos resulta ajustado a derecho rechazar el agravio pronunciado por la recurrente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la nulidad del procedimiento policial y posterior requisa del imputado.
La Defensa argumentó que la requisa que se le efectuó a su asistido había sido intrusiva de su intimidad, en virtud de que se trató de un registro profundo sobre sus partes íntimas; en estas circunstancias consideró que se debió haber solicitado previamente autorización al fiscal de turno.
Ahora bien, para que una requisa personal pueda reputarse intrusiva, debe tratarse de casos de exámenes exhaustivos en el cuerpo de la persona como, por ejemplo, una inspección de una “cavidad corporal”. En estos términos, no puede sostenerse que en el caso en estudio se haya tratado de una requisa invasiva, en virtud de que durante el procedimiento policial se palpó al acusado entre sus ropas y fue llevado a cabo por personal del mismo sexo que el sospechoso, resguardando así su pudor.
De acuerdo con estos fundamentos resulta ajustado a derecho rechazar el agravio pronunciado por la recurrente.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto declaró la nulidad del procedimiento policial y de todo lo obrado en consecuencia, dispuso la devolución de los efectos secuestrados con excepción de las sustancias incautadas en atención a que presumiblemente se trate de material estupefaciente, del que oportunamente se ordenará su destrucción, y sobreseyó al encartado.
Se investigan en autos los hechos ocurridos en la oportunidad en la cual en el interior del domicilio familiar se suscitó una discusión y el aquí imputado le dió un fuerte golpe en la cabeza a su hermano, ante lo cual el padre de ambos salió a la vía pública solicitándo al personal policial que ingresara a fin de proceder a la detención de su hijo, quien una vez reducido fue colocado en el interior del móvil policial. Minutos antes de que el damnificado se retirara del lugar con fines de asentar su denuncia, le refirió al personal policial, de manera espontánea, que su hermano se dedicaba a comercializar estupefacientes a través de la red social Instagram. Tal situación motivó que luego de efectuada la correspondiente consulta, los preventores les soliciten a los progenitores del acusado autorización para ingresar a la vivienda, precisamente a la habitación del nombrado, con intenciones de requisar la misma, lo cual fue concedido. Finalizado entonces todo el procedimiento se secuestraron, además de la billetera y celular que el imputado tenía consigo en la que se halló el material estupefaciente incautado, nueve celulares, un pen drive, cuatro recetas médicas con sello colocado, tres notebooks y una CPU.
La Magistrada, para declarar la nulidad de lo actuado consideró que el hermano del imputado no había sido advertido fehacientemente del obstáculo contenido en los artículos 80 y 122 del Código Procesal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires al momento en que advirtió al Oficial de policía que aquél “vende droga” y le habría mostrado su perfil en la red social Instagram, en tanto, no le fueron advertidas ni en la conversación en la calle ni en la comisaría, el obstáculo para formular denuncia, ni la abstención de declarar si lo considerara perjudicial, tal como surge de los mencionados artículos.
La Fiscal se agravia y afirma que el denunciante podía denunciar a su hermano porque había sido la víctima de sus agresiones y que el artículo 80 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires prevé específicamente esa circunstancia como una excepción a la imposibilidad de dar aviso del delito en cuestión.
Sin embargo, no asiste razón a la Fiscal, pues lo que el denunciante estaba autorizado a denunciar era la agresión que había sufrido, pero no la circunstancia de que su hermano vendiera droga, en la medida en que ello no tenía relación con el delito del que resultó víctima y, por lo tanto, no se encontraba alcanzado por la excepción del mencionado artículo 80.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto declaró la nulidad del procedimiento policial y de todo lo obrado en consecuencia, dispuso la devolución de los efectos secuestrados con excepción de las sustancias incautadas en atención a que presumiblemente se trate de material estupefaciente, del que oportunamente se ordenará su destrucción, y sobreseyó al encartado.
Se investigan en autos los hechos ocurridos en la oportunidad en la cual en el interior del domicilio familiar se suscitó una discusión y el aquí imputado le dió un fuerte golpe en la cabeza a su hermano, ante lo cual el padre de ambos salió a la vía pública solicitándo al personal policial que ingresara a fin de proceder a la detención de su hijo, quien una vez reducido fue colocado en el interior del móvil policial. Minutos antes de que el damnificado se retirara del lugar con fines de asentar su denuncia, le refirió al personal policial, de manera espontánea, que su hermano se dedicaba a comercializar estupefacientes a través de la red social Instagram.
La Magistrada, para decretar la nulidad de lo actuado consideró que los preventores no estaban autorizados a secuestrar la billetera -en la que se halló el material estupefaciente incautado- y el celular del imputado, en la medida en que no había motivos de urgencia o una situación de flagrancia que habilitaran esa acción. En ese sentido, hizo hincapié en que el encartado no se encontraba detenido, sino que toda vez que se había puesto violento, fue esposado para su seguridad y para la de los terceros presentes. Sumado a ello, destacó que los delitos por los cuales se podría haber iniciado un procedimiento eran los de lesiones y daño y, en esa medida, no había motivo para realizar la incautación de droga en cuestión.
La Fiscal se agravió, y consideró que la aprehensión se dio en un contexto de flagrancia -en los términos del artículo 152 del Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires-, lo cual autorizaba su detención.
Sin embargo, si bien asiste razón a la Fiscal, en cuanto a que de los testimonios agregados al legajo se desprende que el acusado estaba muy violento, y que tal circunstancia podría haber motivado una requisa para descartar que llevara un arma o un elemento peligroso consigo, las circunstancias puestas de manifiesto por la Jueza de grado en torno al desarrollo de dicho acto determinan que en el caso, no pueda considerarse válido el procedimiento.
Según señala la Magistrada, de los relatos de la madre, la hermana y el padre del imputado, surge que la billetera y el teléfono celular estaba en poder de la hermana y que ella entregó todo a la prevención a instancias de su padre, luego de que la policía pretendiera requisarla sin respetar el pudor y se procediera a un forcejeo.
Asimismo, el padre refirió -a diferencia de lo declarado por los preventores- que él tuvo que intervenir para que su hija entregue la billetera de su hermano y que al arrojarla, la billetera se abrió y salieron el dinero y la droga. Agregó que la policía tenía a su hija agarrada y que por eso él intervino; y que revisó la mochila de su hijo -el denunciante- y que le faltó dinero.
Por otra parte, se desprende de las constancias de autos que el motivo que llevó a la requisa de la billetera donde se halló la sustancia estupefaciente, fueron los dichos del hermano del imputado, quien se encuentra expresamente contemplado en la prohibición del artículo 80 del Código Procesal Penal de la Ciuad de Buenos Aires. En esa medida, y habiendo afirmado la invalidez de la "notitia criminalis" introducida por el hermano del acusado, lo cierto es que no advertimos que haya existido un curso independiente de aquél que permita mantener la validez del secuestro de los elementos personales del imputado, y tampoco el hallazgo del material presuntamente estupefaciente sanea el procedimiento toda vez que “el principio republicano de gobierno impide que el Estado persiga delitos valiéndose de medios inmorales …” (CSJN “Baldivieso” 333:405).
Las razones expuestas nos llevarán a confirmar la nulidad del procedimiento.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto declaró la nulidad del procedimiento policial y de todo lo obrado y en consecuencia, dispuso la devolución de los efectos secuestrados con excepción de las sustancias incautadas en atención a que presumiblemente se trate de material estupefaciente, del que oportunamente se ordenará su destrucción, y sobreseyó al encartado.
Se investigan en autos los hechos ocurridos en la oportunidad en la cual en el interior del domicilio familiar se suscitó una discusión y el aquí imputado le dió un fuerte golpe en la cabeza a su hermano, ante lo cual el padre de ambos salió a la vía pública solicitándo al personal policial que ingresara a fin de proceder a la detención de su hijo, quien una vez reducido fue colocado en el interior del móvil policial. Minutos antes de que el damnificado se retirara del lugar con fines de asentar su denuncia, le refirió al personal policial, de manera espontánea, que su hermano se dedicaba a comercializar estupefacientes a través de la red social Instagram. Tal situación motivó que luego de efectuada la correspondiente consulta, los preventores ingresaran a la vivienda con el aval del padre del imputado, precisamente a la habitación del nombrado, con intenciones de requisar la misma. Finalizado entonces todo el procedimiento se secuestraron, además de la billetera y celular que el imputado tenía consigo en la que se halló el material estupefaciente incautado, nueve celulares, un pen drive, cuatro recetas médicas con sello colocado, tres notebooks y una CPU.
La Magistrada, consideró que el consentimiento prestado por el padre del encartado para el segundo ingreso a la morada de la madre del encartado, no resultó válido. Ello así, por cuanto no se le informó previamente de los derechos que le asistían, ni se consultó con quien realmente poseía el derecho de exclusión -esto es, con el propio imputado, o bien, en todo caso, con su madre, quien sí vivía en el lugar-.
La Fiscal se agravió y concluyó que no se trató de un allanamiento de morada, sino de un supuesto de franqueamiento voluntario de acceso a la finca, efectuado por los titulares del derecho de exclusión por considerar que éstos habrían dado su consentimiento para el ingreso del personal policial a la morada, por lo que, sin perjuicio de que no se contara con una orden judicial, resultaba válido.
Sin embargo, para ser válido, el consentimiento para el ingreso al domicilio debe ser prestado de forma expresa, con conocimiento de las consecuencias que podría conllevar la medida, por la persona que tenga derecho de exclusión y que además pueda verse perjudicada por el registro que realice la prevención, debiéndose hacerle saber previamente que puede negarse a prestarlo.
En ese sentido, del informe agregado al legajo no surge que se hubiera cumplido con tales exigencias.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a la nulidad del procedimiento que dio inicio a la presente investigación.
La Magistrada decidió, por resultar prematura a esta etapa del proceso, no hacer lugar a la declaración de nulidad a tenor de los artículos 71, 72, 73 y concordantes, ‘a contrario sensu’, de la Ley Nº 2.303. Consideró que en el acta no se advertía nulidad alguna, en la medida en que el procedimiento había sido de prevención, en una zona conflictiva, en un barrio de emergencia, y que se realizó conforme a derecho, con la participación de dos testigos. Asimismo, sostuvo que hubo “motivos urgentes, indicios vehementes, circunstancias fundadas y sospecha razonable” para realizar la requisa, en virtud de que el acusado se negó a identificarse y, además, que los oficiales preventores advirtieron un bulto en su bolsillo.
La Defensa cuestionó la validez del procedimiento, y en especial de la detención y requisa, y destacó que según el acta de procedimiento los numerarios de Gendarmería estaban realizando un control documental y que, supuestamente, su defendido no quiso identificarse y se mostró alterado, por lo que el personal procedió a realizar un palpado de seguridad preventivo, lo que daría cuenta de que los gendarmes actuaron sin sospecha previa respecto de indicios objetivos de que el acusado portaba en su cuerpo, o entre sus efectos personales, elementos provenientes de un delito, o que podían utilizarse para cometerlo. Agregó que de ello podía derivarse que desde un primer momento el procedimiento en cuestión estaba dirigido a requisar a las personas que pasaban por el lugar, lo que resultaba a todas luces violatorio del artículo 112 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Sin embargo, coincidimos con la decisión tomada por la “A quo”, toda vez que en relación con las nulidades relativas a la actuación prevencional como la aquí planteada, en las que su resolución requiere la valoración de prueba, deben ser objeto de tratamiento en la etapa del debate oral, contradictorio, continuo y público, ocasión en la que se tendrá la oportunidad de evaluar las deposiciones de los participantes de la medida en forma acabada; máxime en casos como el que aquí nos convoca, en el que sólo se cuenta con el acta de procedimiento que dio inicio a la investigación, y ni siquiera han sido oídos los gendarmes que lo llevaron a cabo, ni los testigos de actuación, cuyos testimonios fueron aceptados como prueba, y serán recibidos en el marco del debate.
Ahora bien, sin perjuicio de lo que surja del debate, consideramos que conforme lo que se desprende hasta el momento de las actuaciones no estamos ante un procedimiento que haya conculcado las garantías del imputado, por lo que no resulta viable, en esta instancia del proceso, declarar su nulidad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a la nulidad del procedimiento que dio inicio a la presente investigación.
La Defensa cuestionó la validez del procedimiento, y en especial de la detención y requisa, y destacó que según el acta de procedimiento, los numerarios de Gendarmería estaban realizando un control documental y que, supuestamente, su defendido no quiso identificarse y se mostró alterado, por lo que el personal procedió a realizar un palpado de seguridad preventivo, lo que daría cuenta de que los gendarmes actuaron sin sospecha previa respecto de indicios objetivos de que el acusado portaba en su cuerpo, o entre sus efectos personales, elementos provenientes de un delito, o que podían utilizarse para cometerlo. Agregó que de ello podía derivarse que, desde un primer momento, el procedimiento en cuestión estaba dirigido a requisar a las personas que pasaban por el lugar, lo que resultaba a todas luces violatorio del artículo 112 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Al respecto, cabe establecer que si bien como principio general se necesita una orden emanada de autoridad competente para efectuar una requisa, existen ciertas circunstancias que autorizan a prescindir de ella. El artículo 112 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -en cuanto dispone que, cuando hubiera motivos urgentes o situaciones de flagrancia que hicieran presumir que una persona porta entre sus efectos personales, o adheridas a su cuerpo, cosas constitutivas de un delito, o que pudieran haber sido usadas para cometer un delito, las autoridades de prevención podrán disponer que se efectúen requisas personales- establece un estándar mínimo por el cual las autoridades de prevención podrán efectuar requisas sin orden judicial, dado que opera como excepción a la regla en materia de detención, prevista por los artículos 18 de la Constitución Nacional y 13 inciso 1º de la Constitución de la Ciudad.
Así las cosas, es dable afirmar que en el caso si bien no estamos ante un caso de flagrancia, la medida sí habría tenido origen en un estado de sospecha razonable previo, surgido a partir de circunstancias objetivas concretas, toda vez que los gendarmes habrían actuado a partir de una presunción, en virtud del nerviosismo y de la reticencia que mostró el encartado a la identificación por ellos solicitada y la relativa a que los uniformados pudieron advertir, a simple vista, un bulto en el bolsillo de su pantalón por lo que procedieron a requisarlo, con la participación de dos testigos y constatando que el encartado llevaba consigo elementos constitutivos de un delito, quedando de este modo la actuación de prevención dentro del marco del artículo 112 del Código de Procedimiento Penal.
En este punto cabe también destacar que la función policial no es sólo represiva sino también preventiva, y que constituye asimismo un deber insoslayable y fundamental del cuerpo policial administrativo, en cumplimiento de la función que le es propia de evitar la comisión de hechos delictivos, mantener el orden público y resguardar los bienes y derechos de los particulares.
Por tanto, en el caso concreto, cabe concluir que -en principio- existieron motivos suficientes para proceder a la requisa en forma urgente, teniendo en cuenta que el personal preventor interviniente se encontraba en la tarea de prevención de ilícitos, todo ello sin perjuicio que de lo que resulte en el debate oral y público.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado, en cuanto no hizo lugar a la nulidad del procedimiento que dio inicio a la presente investigación.
La Defensa cuestionó la validez del procedimiento, y en especial la detención y requisa, y destacó que según el acta de procedimiento, los numerarios de Gendarmería estaban realizando un control documental y que, supuestamente, su defendido no quiso identificarse, y se mostró alterado, por lo que el personal procedió a realizar un palpado de seguridad preventivo, lo que daría cuenta de que los gendarmes actuaron sin sospecha previa respecto de indicios objetivos de que el acusado portaba en su cuerpo, o entre sus efectos personales, elementos provenientes de un delito, o que podían utilizarse para cometerlo.
Sin embargo, el artículo 112 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -en cuanto dispone que, cuando hubiera motivos urgentes o situaciones de flagrancia que hicieran presumir que una persona porta entre sus efectos personales, o adheridas a su cuerpo, cosas constitutivas de un delito, o que pudieran haber sido usadas para cometer un delito, las autoridades de prevención podrán disponer que se efectúen requisas personales- dio sustento a la actuación del personal interviniente que lo hizo a partir de una razonable sospecha basada en la conducta nerviosa y reticente del imputado que los llevó a pensar que aquél podría llevar encima elementos que pudieran resultar delictivos o provenientes de un delito
Y es que, la función policial no es sólo represiva sino también preventiva y constituye un deber irrenunciable del cuerpo policial, en cumplimiento de la función que le es propia, el de evitar la comisión de hechos delictivos, mantener el orden público y resguardar los bienes y derechos de los particulares
Dadas entonces las circunstancias que habilitaban al personal de Gendarmería Nacional, que se encontraba en una típica tarea prevencional, a intervenir y practicar la requisa, es que corresponde rechazar el planteo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso declarar la prisión preventiva del encartado por el plazo de dos meses, en la presente investigación iniciada por tenencia de estupefacientes (art. 14 de Ley 23.737).
La Defensa se agravió de la calificación escogida por el Fiscal. Afirmó que a la luz del principio "in dubio pro reo", correspondía encuadrar la conducta dentro de las previsiones típicas del segundo párrafo del artículo 14 de la Ley Nro 23.73 (para uso personal), toda vez que no había, hasta el momento ningún dato o indicio objetivo e “inequívoco” que abonase, aun con alto grado de probabilidad, la conclusión de que la presunta posesión de 95 envoltorios (con un peso total o “bruto” de 20,76 gramos de pasta base de cocaína) no haya estado destinada al exclusivo uso personal de su asistido. Alegó que había reunido diversa evidencia que demostraba que la cantidad incautada no era superior a la que sus asistido normalmente consumía, quien -en oportunidad de ejercer su derecho de defensa material- también había reconocido ser adicto y consumir aproximadamente 10 gramos de pasta base por día, entre otras sustancias.
Sin embargo, la aludida finalidad de consumo en la tenencia del estupefaciente encontrado en poder del imputado, se asienta en un análisis desvinculado de las condiciones de detentación de dicho material y de su cantidad, que no se presenta, en principio, como “escasa”.
Además de ese punto, la forma en que la sustancia prohibida se encontraba, esto es, fraccionada en 95 envoltorios y la ausencia de instrumentos para el consumo, no conducen a la conclusión de la Defensa. Esas circunstancias fácticas junto al hecho de que ello habría ocurrido en la vía pública -interior de un barrio vulnerable-, en horas de la noche y que el imputado habría arrojado la sustancia al piso para descartarla, avalan la tesis Fiscal y el argumento de la posible trascendencia del comportamiento al ámbito de terceros con el riesgo a la salud pública que ello podría implicar.
De este modo y, más allá de que se encuentre también probada la adicción a las drogas del encartado, lo cierto es que ello no desvirtúa -por las condiciones ya aludidas- la tenencia achacada.
Sin perjuicio de lo hasta acá dicho, lo cierto es que la calificación legal es provisoria, por lo tanto, puede ser modificada a lo largo del proceso.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso declarar la prisión preventiva del encartado por el plazo de dos meses, en la presente investigación iniciada por tenencia de estupefacientes (art. 14 de Ley 23.737).
La Defensa se agravió de la calificación escogida por el Fiscal. Afirmó que a la luz del principio "in dubio pro reo", correspondía encuadrar la conducta dentro de las previsiones típicas del segundo párrafo del artículo 14 de la Ley Nro 23.73 (para uso personal), toda vez que no había, hasta el momento ningún dato o indicio objetivo e “inequívoco” que abonase, aun con alto grado de probabilidad, la conclusión de que la presunta posesión de 95 envoltorios (con un peso total o “bruto” de 20,76 gramos de pasta base de cocaína) no haya estado destinada al exclusivo uso personal de su asistido. Asimismo, aseguró que este supuesto no constituía un caso con relevancia penal.
Sin embargo, cabe indicar que el precedente similar que invoca la Defensa -en que se decidió archivar el caso en los términos del artículo 199, inciso "e" del Código Procesal Penal por entender que no existía la posibilidad de comprobar con la certeza requerida en un eventual debate la configuración típica del delito de tenencia simple de estupefacientes-, difiere en esencia del supuesto bajo examen. Y así lo subraya la Magistrada de grado al indicar las diferencias entre los hechos analizados. En esa causa se investigaba al aquí imputado por haber tenido en su poder, precisamente, en el bolsillo derecho de su bermuda, 10,525 gramos de marihuana y 0.968 gramos de pasta base de cocaína en pocos envoltorios de nylon, es decir, cantidades considerablemente menores a las secuestradas en el marco de este expediente.
Por lo tanto, en contra de lo sostenido por la Defensa, consideramos que hay elementos de convicción suficientes para afirmar provisoriamente que se ha cometido un ilícito, en los términos del artículo 173 del Código Procesal Penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso declarar la prisión preventiva del encartado por el plazo de dos meses, en la presente investigación iniciada por tenencia de estupefacientes (art. 14 de Ley 23.737).
La Defensa se agravió de la calificación escogida por el Fiscal. Afirmó que a la luz del principio "in dubio pro reo", correspondía encuadrar la conducta dentro de las previsiones típicas del segundo párrafo del artículo 14 de la Ley Nro 23.73 (para uso personal), toda vez que no había, hasta el momento ningún dato o indicio objetivo e “inequívoco” que abonase, aun con alto grado de probabilidad, la conclusión de que la presunta posesión de 95 envoltorios (con un peso total o “bruto” de 20,76 gramos de pasta base de cocaína) no haya estado destinada al exclusivo uso personal de su asistido. Alegó que ha reunido diversa evidencia que demuestra que la cantidad incautada no era superior a la que sus asistido normalmente consume, quien -en oportunidad de ejercer su derecho de defensa material- también había reconocido ser adicto y consumir aproximadamente 10 gramos de pasta base por día, entre otras sustancias.
Sin embargo, en este punto cabe señalar que las discusiones relativas al encuadre definitivo del comportamiento atribuido habrán de dilucidarse con el avance de la pesquisa. Debe tenerse presente aquí que aún resta realizar un peritaje sobre la droga secuestrada.
En suma, con los elementos de cargo reunidos hasta ahora se ha logrado demostrar la existencia del suceso investigado con el grado de probabilidad exigido en esta etapa del proceso y, en principio, la participación del encartado en carácter de autor.
Y es pertinente hacer esta distinción entre la certeza exigida para emitir una condena y la verosimilitud requerida para aplicar esta restricción de los derechos del imputado.
En efecto, la propia letra de la ley, artículo 173 del Código Procesal Penal, habla de “elementos de convicción suficientes para sostener, provisoriamente, la materialidad del hecho”.
Por un lado, se hace referencia a un juicio provisorio; por otro lado, se mencionan los elementos de convicción suficientes, esto es, tomando en consideración, precisamente, que no se trata de la certeza requerida para la condena, pues ésta sólo se alcanzará, si acaso, luego del debate de juicio.
Por lo tanto, en contra de lo sostenido por la Defensa, consideramos que hay elementos de convicción suficientes para afirmar provisoriamente que se ha cometido un ilícito, en los términos del artículo173 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso declarar la prisión preventiva del encartado por el plazo de dos meses, en la presente investigación iniciada por tenencia de estupefacientes (art. 14 de Ley 23.737).
La Defensa se agravió de que se haya tenido en cuenta como presupuesto del peligro de fuga la pena en expectativa que, en rigor, no supera los ocho años de prisión y los antecedentes que registra su ahijado procesal. También sostuvo que el encierro decretado resultaba excesivo frente a la prueba que restaba reunir.
Sin embargo, se desprende de la audiencia celebrada en los términos del artículo173 del Código Procesal que el acusado registra diversos antecedentes, lo que impide que, en caso de recaer condena en este proceso, su ejecución sea condicional.
Sumado a lo anterior, de acuerdo con lo que surge de las constancias del caso, se ha considerado que el nombrado habría de ser declarado nuevamente reincidente (art. 50, CP).
Por ello, se verifica en autos el supuesto del inciso 2, del artículo 170 del Código Procesal Penal.
Pero además, se dan otros indicios que, en su conjunto, tornan necesaria la medida respecto del imputado.
En efecto, sobre el arraigo la Fiscalía indicó que al momento de su detención el encartado declaró encontrarse en situación de calle y resaltó, que “a esto debe sumarse lo informado por el Fiscal de grado en la audiencia de prisión preventiva, oportunidad en que señaló que ya había tenido intervención en una causa anterior contra el encartado, en la cual se le dictó finalmente la prisión preventiva. En dicha ocasión, había ya invocado que el encartado poseía dos causas en trámite y que en ambas habría brindado domicilios distintos, a la vez que en aquella en la que finalmente se dispusiera su prisión preventiva, inicialmente se había concedido su arresto domiciliario en otra dirección más”. Ello da cuenta de la dificultad que se presenta respecto de la persona del imputado, para ser ubicado en un lugar.
Sumado a lo anterior, del informe elaborado por el sistema NOSIS, se desprende que el encausado se encontraría desempleado a pesar de residir en el país hace seis años y, además posee una disposición firme de expulsión por parte de la Dirección Nacional de Migraciones en función de su situación irregular; circunstancia que también debe asumirse como indicativa de la posibilidad de que el causante pueda darse a la fuga.
A esto se agrega lo manifestado por el Fiscal en la audiencia, respecto de que el encausado habría intentado eludir el accionar de la justicia ya que, el día del hecho investigado, al observar la presencia de los funcionarios públicos, intentó darse a la fuga y, además, arrojó el material estupefaciente al piso a los efectos de descartarlo.
Asimismo, cabe mencionar las tres rebeldías dictadas en su contra en otros procesos.
De la misma manera, resulta relevante destacar que en la causa en trámite en el fuero local, se había dispuesto como restricción el arresto domiciliario, el cual fue posteriormente revocado por haber sido violado, al haber abandonado la sede fijada a tal fin. En el marco de ese legajo se lo declaró rebelde y ordenó su captura y finalmente, una vez hallado, se decretó su prisión preventiva.
Por lo demás, se ha tenido en cuenta también la existencia de los diversos “alias” con los que se encuentra asentado en el Registro Nacional de Reincidencia (M. E. G. G o M. E. G, M. G., o M. E. G. G o C. D. T. G o C. L. T. G o C. L. T. G ), lo cual, “sugiere el desarrollo de una práctica habitual de evitar proporcionar información precisa sobre sus datos personales, con el presumible fin de no ser fehacientemente individualizado y así eludir el accionar judicial y el de las autoridades policiales” (Cfr. dictamen del Fiscal de Cámara).
Ante este panorama, el cuestionamiento de la Defensa respecto de la necesidad de la medida impuesta pierde toda su fuerza, pues ya es claro que otras medidas restrictivas no tendrán el efecto de garantizar la presencia del imputado en el juicio.
En este contexto no debe soslayarse que se trata de un proceso relativamente simple, de manera que, sin dilaciones, el encartado debería permanecer en prisión preventiva el tiempo mínimo indispensable.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso declarar la prisión preventiva del encartado por el plazo de dos meses, en la presente investigación iniciada por tenencia de estupefacientes (art. 14 de Ley 23.737).
La Defensa se agravió por considerar que no se cumple con la exigencia de la proporcionalidad.
Sin embargo, si se tiene en cuenta que aquí se investiga un delito reprimido con pena de prisión (de uno a seis años), que la pena en expectativa, en caso de recaer condena en este proceso, habrá de ser de cumplimiento efectivo en razón a los antecedentes condenatorios del imputado y que en virtud de ello, según la Fiscalía, la sanción habrá de “despegarse sustancialmente del mínimo previsto en el tipo penal imputado (de conformidad con lo estipulado por el art. 41 del CP)”, puede concluirse que no se trata de una medida que esté fuera de proporción.
Por lo demás, atendiendo al contexto excepcional imperante, en razón de la emergencia sanitaria, cabe resaltar que no surgen del incidente elementos para sostener al momento que el acusado se encuentre dentro del grupo de población de riesgo. En ese sentido, de lo que pudo conocerse a partir del examen médico practicado en el Servicio Penitenciario Federal por el personal médico del Servicio Central de Alcaidías (División Asistencia Médica) puede decirse que allí se consignó que el interno tiene 37 años, se encuentra lúcido, orientado en tiempo y espacio, clínicamente estable y “refiere no padecer enfermedad coronaria, refiere no padecer síntomas respiratorios ni refiere contacto reciente con caso sospechoso de COVID-19”.
Tampoco cuenta con arraigo habitacional como para pensar en una medida alternativa a la dispuesta.
En suma, valorando estos elementos de forma global, puede presumirse que la libertad del inculpado pondrá en riesgo la efectiva culminación de la causa.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por la Jueza de grado, en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de nulidad formulado por la Defensa.
La Defensa se agravió y afirmó es un hecho que la Gendarmería Nacional realiza controles en los cuales obliga indiscriminadamente a los transeúntes de los barrios de emergencia a exhibir sus pertenencias, aún cuando no exista flagrancia. Remarcó que la Jueza de grado hizo alusión a que el personal de Gendarmería lo “invitó” a exhibir lo que llevaba consigo, como si esa invitación fuera pasible de ser rechazada, atento a la vulnerabilidad de las personas que residen en el barrio donde ocurrió el hecho.
Ahora bien, debe recordarse que el marco legal de actuación para las autoridades de prevención se configura a partir de la lectura armónica de los artículos 86, 88 y 112 del Código Procesal Penal de esta Ciudad y 91, 92 y 93 de la Ley N° 5688, los que, establecen un estándar mínimo por el cual las autoridades de prevención pueden efectuar requisas sin orden judicial, dado que operan como excepción a la regla general que exige la intervención del Juez, cuando hubiere motivos suficientes de sospecha y urgencia.
De acuerdo con lo expuesto, del relato efectuado por los preventores con relación a las circunstancias que rodearon al hecho, no se advierte, hasta el momento, la existencia de irregularidades de las que pueda inferirse alguna violación al debido proceso legal.
Puntualmente, de las constancias de la causa surge que uno de los Gendarme declaró que, en circunstancias que se encontraba en misión “de prevención de ilícitos” y “control documentológico” en el barrio donde ocurrió el hecho, en un sector conocido por la comercialización y consumo de estupefacientes observó al “…aquí imputado, quien al visualizar al personal de Gendarmería quiso volver sobre sus pasos y en dicho momento es cuando el aquí presente le solicitó que se apersone hacia el deponente…”. A su vez, se le solicitó que exhiba su documentación para identificarse, oportunidad en que el encartado sacó su billetera, en la que se podía ver a simple vista muchos billetes en su interior. Luego, le preguntó si tenía algo que lo comprometiera, sin que el encartado respondiera, razón por la cual lo palparon sobre sus ropas, ocasión en que le volvió a preguntar si poseía en su poder algo que lo comprometiera, momento en el cual el imputado de manera espontánea sacó de su pantalón, más precisamente de su ropa interior, dos bolsas de nylon transparentes, las cuales contenían una sustancia de color amarronado claro. Posteriormente, evacuada consulta con el representante del Ministerio Publico Fiscal, se procedió al secuestro del dinero y de los estupefacientes mencionados.
Así las cosas, es dable afirmar, al menos en esta etapa procesal, que la prevención obró en forma razonable y en el ejercicio de sus funciones específicas, máxime teniendo en cuenta las circunstancias concretas y objetivas reseñadas permiten afirmar que existieron las razones de urgencia requeridas para tornar procedente la detención y requisa del imputado. Sin perjuicio de lo hasta aquí señalado, nada obsta que en el marco de la audiencia de debate oral y público se analice con mayor profundidad, de acuerdo con la prueba a producirse, si existieron, efectivamente, los presupuestos necesarios para realizar la requisa sin orden judicial.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, hacer lugar a la suspensión del juicio a prueba en favor del imputado.
La Defensa sostuvo que la ausencia de antecedentes condenatorios de su asistido permitían pronosticar que una eventual condena en juicio sería de cumplimiento condicional y, consecuentemente, sería pasible de ser aplicada de forma suspensiva.
Ahora bien, cabe hacer algunas precisiones sobre los elementos objetivos que deben concurrir para el otorgamiento de este instituto. El artículo 76 bis, 1º párrafo, del Código Penal prevé la procedencia de la suspensión del juicio a prueba en el caso de un imputado a un delito de acción pública (imputación única) reprimido con pena de reclusión o de prisión cuyo máximo no exceda de tres años. En un segundo lugar, el párrafo 2º prevé que, en caso de concurso de delitos, el imputado también podrá solicitarla si el máximo de la pena no excediese de los tres años. Por último, en el parrafo 4º, la norma establece que procederá la suspensión de juicio a prueba, si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena y hubiese consentimiento fiscal.
Sentado ello, una primera consideración merecería el análisis del párrafo segundo. Si bien, en este caso, el imputado se encuentra imputado por los delitos de tenencia simple de estupefacientes (art. 14, inc. 1, ley 23.737), en concurso material con el delito de desobediencia a la autoridad agravado por poner las manos en la autoridad (art. 238, inc. 4), lo cierto es que, aplicadas las reglas del concurso real, el máximo de la pena excede los 3 años.
Sin perjuicio de ello, entendemos que la petición resulta viable a la luz del artículo 76 bis, 4° párrafo del Código Penal. En efecto, de las constancias del expediente surge la certificación de una causa del registro del Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional de la Nación, sobre la que recayó condena. No obstante, el hecho por el que fue condenado por la Justicia Nacional fue posterior al de autos, por tanto, al momento de la presunta comisión del delito que aquí se investiga, el imputado no poseía antecedentes penales.
En base a lo expuesto, consideramos que se da el supuesto previsto en la norma legal mencionada, pues se han reunido los presupuestos allí establecidos: posibilidad de ejecución condicional de la eventual condena a recaer en las presentes actuaciones y consentimiento fiscal.

En el caso, corresponde rechazar "in limine" el recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra el decisorio que no hizo lugar a sus planteos de oposición a la pericia a efectuarse sobre el celular secuestrado al imputado en ocasión de ser detenido.
Los agravios se centran en que los términos de la diligencia ordenada resultan ajenos al objeto procesal pesquisado en autos.
Sin embargo, en el caso, la cuestión transita ya no en la admisión controvertida de una probanza como elemento de cargo sino en el alcance de su producción, diligencia que por su parte se llevará a cabo con previa notificación de la recurrente y con intervención del perito de parte elegido.
Asimismo, la medida guarda adecuada identidad con el objeto de la pesquisa por cuanto, aunque el hecho fue calificado provisoriamente bajo la figura de tenencia simple de estupefacientes (art. 14, 1er párr. Ley 23.737), lo cierto es que la finalidad de la diligencia en cuestión justamente busca determinar la finalidad por la cual el imputado tenía en su poder dicho material estupefaciente lo que podría eventualmente conllevar a la modificación de la calificación legal.

En el caso, corresponde rechazar "in limine" el recurso de apelación interpuesto por la Defensa.
En efecto, la Defensa se agravia contra el decisorio que no hizo lugar a sus planteos de oposición respecto de la pericia a efectuarse sobre el celular secuestrado al imputado en ocasión de ser detenido. Manifestó que el examen debía acotarse tanto temporalmente como en punto a las redes o medios de comunicación (whatsapp, mensajes de texto, etc.) comprendidos.
Sin embargo, más allá de las razones invocadas "in extenso" por la accionante en lo referido a la presunta conculcación del derecho de intimidad y privacidad constitucional de su asistido, se aprecia que el examen pericial, conforme fue solicitado por la Fiscalía y, a la postre autorizado por la Jueza, de acuerdo a la naturaleza del presunto ilícito y a las diversas vías que podrían utilizarse para llevar a cabo el accionar aquí investigado, no se aprecia irrazonable el marco temporal sobre el que se desarrollará el examen.
Otro tanto ocurre con la autorización para examinar las comunicaciones efectuadas con el dispositivo, archivos y documentos, entre otros, en la medida de que el cotejo se hará tan solo respecto de aquello que resulte útil a la investigación y siempre sobre el celular ya secuestrado en el marco del legajo.

En el caso, corresponde rechazar "in limine" el recurso de apelación interpuesto por la Defensa.
En efecto, la Defensa se agravia contra el decisorio que no hizo lugar a sus planteos de oposición a la pericia a efectuarse sobre el celular secuestrado al imputado en ocasión de ser detenido; indicó que previo a disponer su realización debía determinarse -a través de un examen químico- si el material incautado era sustancia estupefaciente.
Sin embargo, la circunstancia de que no se hubiera practicado en forma previa la pericia química sobre la sustancia hallada en poder del imputado no resulta óbice a la realización del examen informático aquí cuestionado, puesto que además de otros extremos, se cuenta en autos con el test orientativo llevado a cabo sobre ese material, el que arrojó resultado positivo compatible con marihuana.
De este modo, existe un grado de sospecha suficiente para afirmar "prima facie" la existencia de una conducta ilícita que habilita el avance de la investigación, a través de la cual podrá profundizarse acerca de las especificaciones y determinaciones a las que apunta la recurrente.

En el caso, corresponde rechazar "in limine" el recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra el decisorio que no hizo lugar a sus planteos de oposición a la pericia a efectuarse sobre el celular secuestrado al imputado en ocasión de ser detenido.
Los agravios se centran en que los términos de la diligencia ordenada resultan ajenos al objeto procesal pesquisado en autos.
Sin embargo, en el caso, la cuestión transita ya no en la admisión controvertida de una probanza como elemento de cargo sino en el alcance de su producción, diligencia que por su parte se llevará a cabo con previa notificación de la recurrente y con intervención del perito de parte elegido.
Asimismo, la medida guarda adecuada identidad con el objeto de la pesquisa por cuanto, aunque el hecho fue calificado provisoriamente bajo la figura de tenencia simple de estupefacientes (art. 14, 1er párr. Ley 23.737), lo cierto es que la finalidad de la diligencia en cuestión justamente busca determinar la finalidad por la cual el imputado tenía en su poder dicho material estupefaciente lo que podría eventualmente conllevar a la modificación de la calificación legal.

En el caso, corresponde rechazar "in limine" el recurso de apelación interpuesto.
La Defensa se agravia contra el decisorio que no hizo lugar a sus planteos de oposición respecto de la pericia a efectuarse sobre el celular secuestrado al imputado en ocasión de ser detenido. Manifestó que el examen debía acotarse tanto temporalmente como en punto a las redes o medios de comunicación (whatsapp, mensajes de texto, etc.) comprendidos.
Sin embargo, más allá de las razones invocadas "in extenso" por la accionante en lo referido a la presunta conculcación del derecho de intimidad y privacidad constitucional de su asistido, se aprecia que el examen pericial, conforme fue solicitado por la Fiscalía y, a la postre autorizado por la Jueza, de acuerdo a la naturaleza del presunto ilícito y a las diversas vías que podrían utilizarse para llevar a cabo el accionar aquí investigado, no se aprecia irrazonable el marco temporal sobre el que se desarrollará el examen.
Otro tanto ocurre con la autorización para examinar las comunicaciones efectuadas con el dispositivo, archivos y documentos, entre otros, en la medida de que el cotejo se hará tan solo respecto de aquello que resulte útil a la investigación y siempre sobre el celular ya secuestrado en el marco del legajo.

En el caso, corresponde rechazar "in limine" el recurso de apelación interpuesto por la Defensa.
En efecto, la Defensa se agravia contra el decisorio que no hizo lugar a sus planteos de oposición a la pericia a efectuarse sobre el celular secuestrado al imputado en ocasión de ser detenido; indicó que previo a disponer su realización debía determinarse -a través de un examen químico- si el material incautado era sustancia estupefaciente.
Sin embargo, la circunstancia de que no se hubiera practicado en forma previa la pericia química sobre la sustancia hallada en poder del imputado no resulta óbice a la realización del examen informático aquí cuestionado, puesto que además de otros extremos, se cuenta en autos con el test orientativo llevado a cabo sobre ese material, el que arrojó resultado positivo compatible con marihuana.
De este modo, existe un grado de sospecha suficiente para afirmar "prima facie" la existencia de una conducta ilícita que habilita el avance de la investigación, a través de la cual podrá profundizarse acerca de las especificaciones y determinaciones a las que apunta la recurrente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad.
La Defensa alegó que el evento investigado no se subsume en la figura legal escogida por la acusación; artículo 14, 1° párrafo, de la Ley N° 23.737, toda vez que de las circunstancias que se desprenden del sumario surgiría que la tenencia de estupefacientes atribuida a la imputada era para consumo personal.
Puesto a resolver, consideramos que el análisis que pretende la apelante requiere necesariamente de la valoración de circunstancias de hecho y prueba que deben ser ventiladas, en todo caso, en un eventual debate y -como tal- exceden el marco acotado de la vía intentada.
Ello así, la cantidad de sustancia estupefaciente incautada debe apreciarse de acuerdo a las restantes circunstancias que rodearon el suceso, en ocasión en que la imputada se hallaba en la vía pública, junto a otras personas quienes al notar la presencia del preventor interviniente se alejaron del lugar, mientras que la nombrada intentó desapoderarse de una riñonera, de cuyo interior -a la postre- se secuestraran los estupefacientes.
Es en dicho escenario donde -asimismo- deben analizarse en profundidad los peritajes interdisciplinarios practicados a la encartada, y efectuarse el interrogatorio de los profesionales que los suscribieran, a fin de abonar o quitar sustento a las diversas hipótesis del caso asumidas por las partes.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad.
La Defensa alegó que el evento investigado no se subsume en la figura legal escogida por la acusación; artículo 14, 1° párrafo, de la Ley N° 23.737, toda vez que de las circunstancias que se desprenden del sumario surgiría que la tenencia de estupefacientes atribuida a la imputada era para consumo personal.
En este sentido, recalcó que la sustancia secuestrada producía efectos muy rápidos, que de acuerdo al peso neto total de la sustancia secuestrada y al promedio de las concentraciones obtenidas en las muestras, las dosis umbrales alcanzarían entre dos a cuatro horas de estimulación. En atención a ello sostuvo que la sustancia secuestrada estaba destinada para consumo personal.
Puesto a resolver, debo recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que en caso de duda respecto del fin de la tenencia de estupefaciente, correspondía estar a la calificación mas benigna, ella es la prevista por el artículo 14, 2° párrafo de la Ley N° 23.737, y que “…ante la proposición que afirma que no se pudo acreditar la finalidad de consumo personal, puede postularse que también es formalmente cierto que no se pudo acreditar que esa finalidad no existiera; y esta conclusión, favor rei, impide el juicio condenatorio que sólo admite la certeza.” (“Vega Giménez, Claudio Esteban s/tenencia simple de estupefacientes –causa n°660”, resuelta el 27/12/2006, Fallos 329:6019).
Señalado ello, si reparamos en la adicción que padece la imputada, la cantidad de sustancia secuestrada no acredita por sí que la misma estuviese destinada a la comercialización.
En efecto, no surge de autos que la tenencia de estupefacientes no estuviese destinada al consumo personal tratándose de una persona que padece la adicción a la que se hace referencia. Más aún cuando no hay indicios que nos hagan suponer que la imputada realizaba alguna actividad ligada al narcotráfico. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad del artículo 14, 2° párrafo, de la Ley N° 23.737 y sobreseer a la aquí imputada.
En efecto, considerando la escasa cantidad de estupefacientes secuestrados y su vínculo adictivo con las mismas de la imputada, es posible sostener que existió finalidad de consumo personal de dicha sustancia, encontrándonos -en definitiva- frente a una simple consumidora. Ello, en tanto el hecho atribuido configuraría el supuesto previsto por el artíclo 14, 2° párrafo de la Ley N° 23.737.
Sin embargo, dicha norma sanciona una conducta que debe ser considerada una acción privada en los términos que prevé el artículo 19 de la Constitución Nacional, exenta de la autoridad de los magistrados. En tanto cuando la ley castiga la tenencia de sustancias estupefacientes para consumo personal despliega su autoridad a un ámbito reservado y protegido constitucionalmente. Recordemos que las sustancias secuestradas, fueron halladas en una riñonera, ello es dentro del ámbito de privacidad de la imputada.
En este sentido, habiendo examinado las circunstancias del caso y determinado que la tenencia de estupefacientes para uso personal se realizó en circunstancias tales en las que no aparejaban peligro concreto o daño a derecho o bienes de terceros, corresponde la aplicación de la doctrina de expuesta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Arriola” (Fallos 332:1963).
De este modo, habiéndose acreditado que la sustancia secuestrada estaba destinada al consumo personal, corresponde declarar la inconstitucionalidad del 2° párrafo del artículo 14 de la Ley N° 23.737 y sobreseer a la aquí imputada. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto dispuso no hacer lugar al pedido de la prisión preventiva del imputado, debiendo el Juez de primera instancia interviniente decretar dicha cautelar (art. 170 y sgtes. CPP).
Conforme las constancias del expediente, se le atribuye al acusado el accionar “prima facie” subsumible en el delito de tenencia simple de estupefacientes (art. 14, inc. 1°, Ley N° 23.737) en concurso real con el tipo penal de cohecho activo (art. 258, CP).
El representante del Ministerio Público Fiscal sostuvo que, contrariamente a lo afirmado por el “A quo”, en el caso se verificaba la existencia de riesgos procesales y, en consecuencia, solicitó que se revocase la decisión del Magistrado de primera instancia y se disponga el encierro preventivo del encartado.
Así las cosas, coincidimos con la Fiscalía, en que ciertamente se dan varios indicios que, en su conjunto, tornan necesaria la medida.
En ese sentido, no se ha podido acreditar arraigo suficiente del imputado, dado que el acusado informó un domicilio cuya constatación por parte del personal policial dio resultado negativo y que, además, resulta ser distinto de aquél indicado por su pareja en el marco de la audiencia celebrada a los efectos de evaluar la procedencia del encierro preventivo.
Sumado a ello, el imputado registra antecedentes penales, por lo tanto, queda vedada la posibilidad de que, en caso de recaer condena en este proceso, su ejecución sea condicional. Ello, independientemente de que el nombrado también se encontraría involucrado en otro evento que se encuentra en la etapa de juicio.
A su vez lo cierto es que el comportamiento del encausado durante el procedimiento efectuado por el personal policial da cuenta de su voluntad de eludir la investigación. Nótese que el encartado ofreció dinero al agente interviniente precisamente con la finalidad de no someterse al accionar de las autoridades.
En efecto, ante este panorama otras medidas restrictivas no tendrían el efecto de garantizar el éxito de la investigación y la presencia del imputado en el juicio.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la nulidad del procedimiento policial que dió inicio a estos actuados.
Se le atribuye a los imputados, conforme las constancias de autos, el haber tenido en su poder ciento quince (115) envoltorios de nylon color negro conteniendo una sustancia pulverulenta, todos ellos pesando un total de cuarenta y tres (43) gramos, que en el test orientativo arrojó resultado positivo para “cocaína”, y los cuales se encontraban debajo del asiento del acompañante del vehículo en el que se transportaban.
Estos hechos fueron calificados por el Ministerio Público Fiscal como constitutivos del delito de tenencia simple de estupefacientes, conforme prevé el artículo 14, inciso 1° de la Ley N° 23.737.
Contra ello, las Defensoras Oficiales de los encausados plantearon la nulidad de sus requisas, de la requisa del vehículo donde ellos viajaban, del posterior secuestro de los estupefacientes y, en consecuencia, de todo lo obrado a partir de ello.
Ahora bien, la cuestión a dilucidar en las presentes, en base a los argumentos brindados por las recurrentes, es si en el caso particular los preventores obraron teniendo en miras la sospecha necesaria o no.
En efecto, las declaraciones testimoniales, brindadas por los oficiales intervinientes en el procedimiento preventivo aquí puesto en crisis, son contestes en señalar que el vehículo donde se trasladaban los encausados había infringido la luz roja de un semáforo transitando a una alta velocidad. Es decir, no sólo existía un motivo para detener al vehículo -la comisión de una infracción de tránsito- sino además que el presunto exceso de velocidad podía hacerles plausiblemente presumir a los preventores -que se encontraban en la calle cumpliendo función de prevención de delitos- que el conductor y eventual/es acompañante/s del vehículo podrían haber cometido algún ilícito o estuviesen prestos a hacerlo.
Por otra parte, sumado a lo ya dicho, no puede soslayarse que del relato de los preventores surge que los encausados, al requerírseles la detención del vehículo, se mostraron dubitativos y ofuscados. En este punto, también es cierto, como señalan las defensas, que no alcanza con que una persona se muestre nerviosa ante el accionar policial para que se justifique una requisa, sin embargo, esta circunstancia debe analizarse junto con las otras reseñadas, y es a partir de ello que puede vislumbrarse en el caso la presencia de la urgencia prevista por el artículo 118 del Código Procesal Penal de la Ciudad para que los agentes actuaran de la forma en que lo hicieron.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la nulidad del procedimiento policial que dió inicio a estos actuados.
Para así resolver, la A-Quo sostuvo que las circunstancias fácticas del caso son justificativas del obrar de las fuerzas de seguridad, ya que se encontraban realizando un operativo de prevención de delitos, en el medio de la noche y en el ingreso de una villa de emergencia donde hay producción y compraventa de estupefacientes. Asimismo, en dicho contexto, valoró el hecho de que los agentes hayan advertido que el vehículo donde los encausados se transportaban hubiera violado la luz roja de un semáforo, y que al ser detenidos éstos se mostraran dubitativos y ofuscados.
Por su parte, la Defensa de uno de los imputados rebatió los argumentos brindados por la Judicante en la resolución puesta en crisis, aduciendo que ellos configuran una especie de derecho penal de autor sin sustento fáctico, y por lo tanto aquélla devendría arbitraria.
Ahora bien, respecto a los hechos en cuestión, se le atribuyó a los imputados el haber tenido en su poder ciento quince (115) envoltorios de nylon conteniendo una sustancia pulverulenta, todos ellos pesando un total de cuarenta y tres (43) gramos, que en el test orientativo arrojó resultado positivo para “cocaína”, y los cuales se encontraban debajo del asiento del acompañante del vehículo en el que se transportaban.
Estos hechos fueron calificados por el Ministerio Público Fiscal como constitutivos del delito de tenencia simple de estupefacientes, conforme prevé el artículo 14, inciso 1° de la Ley N° 23.737.
Puesto a resolver, y si bien es cierto, como lo señala la Defensa, que ponderar los hechos en base a que los agentes se encontraban en el acceso de un barrio carenciado podría configurar una suerte de prejuicio y, consecuentemente, la aplicación de un delito penal de autor a las personas que por allí circulasen, no lo es menos que existen zonas de las ciudades donde hay mayor cantidad de delitos que en otras, y éste es precisamente el caso.
En efecto, la ubicación de personal policial para tareas de prevención tiene la finalidad de reducir la actividad delictiva en un lugar, y ello obedece, en parte, a que estadísticamente se conocen las zonas donde ocurren más delitos. Si esto no fuese así, o sea, si el personal policial debiese estar distribuido equitativamente en todo el territorio de una urbe, su accionar sería absolutamente ineficiente, ya que sobrarían efectivos en lugares con baja delictualidad y faltarían donde ella es elevada.
En definitiva, el accionar policial se encontraba plenamente sustentado en la normativa vigente -art. 118 del CPPCABA y Ley 5688- en razón de hallarse al momento de los hechos la causal de “urgencia” prevista por aquella, la que habilitaba a los agentes no sólo a requisar personalmente al conductor y su acompañante, sino también el interior del vehículo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de nulidad del allanamiento que dió inicio a los presentes actuados.
El cuestionamiento de la Defensa se centra en lo que se considera un exceso en el accionar policial con relación al contenido de la orden de allanamiento emitida por la Justicia Nacional, la cual solo hacia referencia a la detención del encartado.
Sin embargo, de las constancias obrantes en autos surge que el personal actuante cumplió acabadamente la orden de allanamiento dispuesta, procediendo a detener al encartado. Por lo demás, una vez dentro de la finca, notaron la existencia de plantas de cannabis, las cuales se encontraban visibles en una terraza, que tuvo que atravesar el personal interviniente para ingresar a la habitación en la que se encontraba el encartado. Así, al advertir distintos elementos delictuales se procedió a su secuestro, el que fue informado al Juzgado que emitió la orden y convalidado por la Fiscalía de este fuero.
A mayor abundamiento, es preciso recordar que el procedimiento policial se desarrolló en miras a dar cumplimiento a una orden emanada por la Justicia Nacional, al respecto el artículo 224 del Código Procesal Penal de la Nación estipula que “[...] Si en estricto cumplimiento de la orden de allanamiento, se encontrare objetos que evidencien la comisión de un delito distinto al que motivó la orden, se procederá a su secuestro y se le comunicará al juez o fiscal interviniente”; atento a lo cual el personal policial entabló comunicación telefónica con el Juzgado que libró la orden de allanamiento a fin de informar respecto los elementos hallados. Toda vez que dichos elementos podrían dar lugar a un delito previsto y reprimido en la órbita de la Justicia local, y conforme lo establecido por el artículo 111, 5° párrafo, del Código Procesal Penal de la Ciudad: “Si en el acto del registro se encontraren elementos probatorios no previstos en la orden judicial o rastros de otro delito, se deberá requerir la conformidad judicial para su incautación, sin perjuicio de adoptarse los recaudos pertinentes para preservarlos”, es que el personal policial dio cumplimiento a dicho extremo, toda vez que entabló comunicación telefónica con la secretaria de la Fiscalía en turno, la que fuese interiorizada de las circunstancias.
Por lo expuesto, no corresponde hacer lugar a la solicitud de la Defensa y debe confirmarse la decisión de la A-Quo por los argumentos de este tribunal.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado en cuanto declaró la nulidad del procedimiento policial que derivó en la requisa del encausado.
La Magistrada, para así resolver, consideró no demostrados los motivos o situaciones urgentes que autorizaban a la fuerza interviniente a continuar más allá de la identificación del encartado.
El Fiscal apeló, y en su agravio entendió que “...el personal interventor es consecuente en su declaración testimonial y acta circunstanciada en cuanto a que, aquello que captó su atención fue que el acusado se mostrara nervioso al notar su presencia y volviera entre sus pasos con la finalidad de evitar al personal de prefectura.”, y que por lo tanto el procedimiento se encontraría justificado en virtud del artículo 112 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (actual art. 118).
Cabe recordar que el artículo 118 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires habilita a las fuerzas de seguridad a realizar requisas personales en casos particulares, específicamente cuando fuera presumible que una persona porta entre sus efectos personales o adheridas a su cuerpo o en el vehículo en que circula cosas constitutivas de un delito o que pudieran haber sido usadas para cometerlo, exigiendo, por último, que se dé inmediata notificación al Ministerio Público Fiscal.
A poco de la lectura del legajo se desprende que el personal policial actuó conforme lo dispuesto por el citado artículo 118, ya que requisó al encartado, por notar una actitud evasiva y nerviosa en su persona, hallando entre sus pertenencias 138 gramos de Cannabis Sativa Marihuana, y dando inmediata intervención al Ministerio Público Fiscal.
De esta forma, el procedimiento efectuado carece de vicio alguno, ya que se apegó estrictamente a lo dispuesto por el código procesal, por lo que existían fundamentos para el obrar policial.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que declaró la nulidad del procedimiento policial que derivó en la requisa del encausado.
La Magistrada hizo lugar al planteo de la Defensa y declaró nulo el procedimiento por considerar no demostrados los motivos o situaciones urgentes que autorizaban a la fuerza interviniente a continuar más allá de la identificación del encartado. En particular porque no se describió ningún tipo de conducta “que hiciera presumir algún tipo de peligro de parte del prevenido, sino todo lo contrario, por cuestiones de seguridad se continuó el procedimiento en un lugar adyacente al de la detención, sin mayores inconvenientes”
El Fiscal apeló, y sostuvo que el personal interventor fue consecuente en su declaración testimonial y en el acta circunstanciada en cuanto a que aquello que captó su atención, fue que el encartao se mostrara nervioso al notar su presencia y volviera sobre sus pasos con la finalidad de evitar al personal de Prefectura. A raíz de ello se inició el procedimiento que culminó en determinar que éste traía consigo dos envoltorios de nylon transparente conteniendo 138 gramos de una sustancia vegetal verde amarronada, cuya prueba orientativa de narcotest efectuada, arrojó resultado positivo para Cannabis Sativa Marihana.
Puesto a resolver, comparto las consideraciones de la Jueza. En efecto, los motivos del artículo 118 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no existieron en el caso, en el que se autorizó al imputado a hurgar entre sus ropas en procura de su documentación personal, y recién luego de que se había identificado de modo fehaciente con su documento personal, se efectuó la requisa, para entonces sobreabundante e injustificada.
Dado que el acusado no se negó a identificarse, sino que acreditó su identidad con su documento nacional de identidad, no debió el personal preventor avanzar registrándolo y convirtiendo un pedido de documentación en una requisa sobre sus efectos personales, sin haber sido ello ordenado por autoridad judicial.
Por ello, la requisa posterior a la identificación no se encontraba autorizada legalmente. Más allá del resultado que arrojó la requisa, lo cierto es que no surge de las constancias de la presente que el personal preventor contara con elementos objetivos razonables y debidamente fundados que le hicieran presumir que el encartado tuviera consigo “cosas constitutivas de un delito”. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que declaró la nulidad del procedimiento policial que derivó en la requisa del encausado.
La Magistrada hizo lugar al planteo de la Defensa y declaró nulo el procedimiento por considerar no demostrados los motivos o situaciones urgentes que autorizaban a la fuerza interviniente a continuar más allá de la identificación del encartado. En particular porque no se describió ningún tipo de conducta “que hiciera presumir algún tipo de peligro de parte del prevenido, sino todo lo contrario, por cuestiones de seguridad se continuó el procedimiento en un lugar adyacente al de la detención, sin mayores inconvenientes”
El Fiscal apeló, y sostuvo que el personal interventor fue consecuente en su declaración testimonial y en el acta circunstanciada en cuanto a que aquello que captó su atención, fue que el encartao se mostrara nervioso al notar su presencia y volviera sobre sus pasos con la finalidad de evitar al personal de Prefectura. A raíz de ello se nició el procedimiento que culminó en determinar que éste traía consigo dos envoltorios de nylon transparente conteniendo 138 gramos de una sustancia vegetal verde amarronada, cuya prueba orientativa de narcotest efectuada, arrojó resultado positivo para Cannabis Sativa Marihana.
Ahora bien, se debe recordar que el artículo 118 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, autoriza sólo en situación de urgencia o flagrancia al personal preventor proceder al secuestro y requisa de los efectos personales o de las cosas que porta un imputado. El estándar establecido por la regulación de la garantía constitucional, además, exige a la fuerza interviniente, el labrado de un acta en la que debe dejarse constancia de dichos motivos de urgencia o flagrancia.
Nótese que si al Juez se le exige que fundamente adecuada y suficientemente la intervención en ese espacio de intimidad (por auto motivado, conforme el art. 48 inc. 2 del CPP), igual conducta deben seguir sus auxiliares. Pues si se le exigiera menos a la autoridad policial que al Juez, la vigencia de la garantía constitucional se comprometería de manera inadmisible.
Ello así, el análisis de procedencia de la situación de excepción - prevista por 118 CPP - que permite al personal policial la realización de un procedimiento de requisa debe ser efectuado ex ante y, para su ponderación no reviste relevancia el éxito, ex post, que tuviere el procedimiento.
Respecto a este punto, al comentar el artículo 230 del Código Procesal Penal de la Nación (requisa) D`albora opina que “es a todas luces incorrecto hablar de flagrancia cuando la comisión del hecho sólo pudo se advertida como consecuencia de la requisa” (id., Sala I, E.D., t.167. pág, 251, f. 47.273).
Por lo expuesto, no existían en el caso motivos para requisar a quien se identifica y acredita su identidad. No había urgencia ni situación de flagrancia que lo justificara.
Es que el personal de las fuerzas de seguridad necesariamente debe contar con datos objetivos suficientes que le permitan conjeturar razonablemente que la persona a quien pretende requisar guarda sobre sí algún elemento de los que indica la norma (art. 118 del CPP), y además la urgencia del caso debe imposibilitar la orden del Juez competente a tal fin. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que declaró la nulidad del procedimiento policial que derivó en la requisa del encausado.
La Magistrada hizo lugar al planteo de la Defensa y declaró nulo el procedimiento por considerar no demostrados los motivos o situaciones urgentes que autorizaban a la fuerza interviniente a continuar más allá de la identificación del encartado. En particular porque no se describió ningún tipo de conducta “que hiciera presumir algún tipo de peligro de parte del prevenido, sino todo lo contrario, por cuestiones de seguridad se continuó el procedimiento en un lugar adyacente al de la detención, sin mayores inconvenientes”
El Fiscal apeló, y sostuvo que el personal interventor fue consecuente en su declaración testimonial y en el acta circunstanciada en cuanto a que aquello que captó su atención, fue que el encartao se mostrara nervioso al notar su presencia y volviera sobre sus pasos con la finalidad de evitar al personal de Prefectura. A raíz de ello se nició el procedimiento que culminó en determinar que éste traía consigo dos envoltorios de nylon transparente conteniendo 138 gramos de una sustancia vegetal verde amarronada, cuya prueba orientativa de narcotest efectuada, arrojó resultado positivo para Cannabis Sativa Marihana.
Puesto a resolver, comparto las consideraciones de la Jueza. En efecto, los motivos del artículo 118 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no existieron en el caso, en el que se autorizó al imputado a hurgar entre sus ropas en procura de su documentación personal, y recién luego de que se había identificado de modo fehaciente con su documento personal, se efectuó la requisa, para entonces sobreabundante e injustificada.
Dado que el acusado no se negó a identificarse, sino que acreditó su identidad con su documento nacional de identidad, no debió el personal preventor avanzar registrándolo y convirtiendo un pedido de documentación en una requisa sobre sus efectos personales, sin haber sido ello ordenado por autoridad judicial.
Por ello, la requisa posterior a la identificación no se encontraba autorizada legalmente. Más allá del resultado que arrojó la requisa, lo cierto es que no surge de las constancias de la presente que el personal preventor contara con elementos objetivos razonables y debidamente fundados que le hicieran presumir que el encartado tuviera consigo “cosas constitutivas de un delito”. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que declaró la nulidad del procedimiento policial que derivó en la requisa del encausado.
La Magistrada hizo lugar al planteo de la Defensa y declaró nulo el procedimiento por considerar no demostrados los motivos o situaciones urgentes que autorizaban a la fuerza interviniente a continuar más allá de la identificación del encartado. En particular porque no se describió ningún tipo de conducta “que hiciera presumir algún tipo de peligro de parte del prevenido, sino todo lo contrario, por cuestiones de seguridad se continuó el procedimiento en un lugar adyacente al de la detención, sin mayores inconvenientes”
El Fiscal apeló, y sostuvo que el personal interventor fue consecuente en su declaración testimonial y en el acta circunstanciada en cuanto a que aquello que captó su atención, fue que el encartao se mostrara nervioso al notar su presencia y volviera sobre sus pasos con la finalidad de evitar al personal de Prefectura. A raíz de ello se nició el procedimiento que culminó en determinar que éste traía consigo dos envoltorios de nylon transparente conteniendo 138 gramos de una sustancia vegetal verde amarronada, cuya prueba orientativa de narcotest efectuada, arrojó resultado positivo para Cannabis Sativa Marihana.
Sin embargo, el preventor solo señaló que el imputado, al verlo, retrocedió sobre sus pasos e intentó evadirlo, mostrándose nervioso, por lo que procedió a identificarlo, lo que dicha circunstancia justificaba. Pero una vez hecho esto no fundó la necesidad de requisarlo ni la urgencia. Máximo cuando ello ocurrió en otro lugar al se trasladaron para mayor seguridad.
Toda ponderación de las circunstancias del hecho que efectuamos los juzgadores "ex post", debe meritar, para determinar la razonabilidad del proceder policial o de fuerzas de seguridad, las circunstancias conocidas o que se podían conocer al momento en que fue necesario actuar "ex ante".
Justamente de su cotejo, es que es posible extraer la certeza de que en el caso de autos no había motivos de urgencia para efectuar la requisa.
Herramientas como discretas tareas de vigilancia y seguimiento, la utilización de los modernos recursos de video- vigilancia mediante los domos dispuestos a tales efectos en nuestra ciudad, o el despliegue de acciones disuasorias mediante la sola presencia policial, pudieron haber coadyuvado más eficazmente al personal de gendarmería en su tarea sin colisionar –como en el presente caso- con las citadas garantías básicas que todo ciudadano posee frente al accionar estatal. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que declaró la nulidad del procedimiento policial que derivó en la requisa del encausado.
En efecto,el proceder de las fuerzas de seguridad no se encontraba autorizado por la ley y vulneró las normas procesales que reglamentan las garantías constitucionales que amparan el estado jurídico de inocencia, la libertad ambulatoria e intimidad de quien hoy se encuentra imputado.
Ello así, pues la requisa del personal de Prefectura debía justificarse "ex ante", con los elementos de juicio disponibles para el personal al momento de resolverla. Y al momento de decidir la requisa del imputado no se había constatado que hubiere una situación de flagrancia. Por el contrario, se había verificado su identidad y que no tenía impedimentos para circular. Las sustancias encontradas en las prendas no era perceptible al momento de la detención, dado que recién fue hallada cuando se efectuó la requisa, es decir, "ex post".
Los fundamentos expuestos me conducen a sostener que el proceder del personal de la Prefectura Nacional Argentina al requisar, sin orden judicial ni fiscal, importó un procedimiento sin orden judicial no permitido por la legislación procesal penal, acarreando con ello, una nulidad de carácter general por haberse omitido la intervención jurisdiccional constitucionalmente impuesta (cfr. art. 77, 78, inc. 2 y ssgtes. del CPPCABA, art. 13.3 de la Constitución de la CABA). (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto dispuso autorizar a la Fiscal a realizar la prueba pericial sobre el aparato celular secuestrado.
La Fiscalía a cargo del caso calificó el hecho como tenencia simple de estupefacientes (art. 14, 1° párr., de la Ley N° 23.737) y solicitó la pericia del teléfono celular, cuya autorización, brindada por la magistrada de grado, hoy es objeto de revisión.
Para arribar a este mandato, la “A quo” estimó que, aun cuando el teléfono pudiera contener información de carácter personal, devenía necesario e indispensable conceder la práctica requerida para permitir el avance de la investigación.
Ahora bien, resulta importante dejar asentado que el derecho a la intimidad está constitucionalmente consagrado, en los artículos 18 y 19 de nuestra Carta Magna, y en el artículo 13.8 de la Constitución de la Ciudad, y que ello implica que las intromisiones en ese ámbito. Asimismo, no se puede soslayar el hecho de que una pericia, en este caso, sobre el teléfono celular del encausado, no solamente está en pugna con el derecho antes mencionado, sino que, a su vez, implica también la producción de prueba de cargo anticipada, esto es, previa a la etapa de debate oral, que es el escenario constitucionalmente establecido para ese fin.
En ese sentido, considero que una medida como la ordenada por la Jueza de grado, que constituye una injerencia sobre derechos reconocidos constitucionalmente, cuya transgresión posee una interpretación restrictiva, y que configura, al mismo tiempo, una “prueba anticipada”, debe tener una concreta intervención jurisdiccional, a fin de poder garantir, precisamente, el derecho de defensa.
Así las cosas, en contra de lo sostenido en los párrafos precedentes, lo cierto es que, en el caso, la Magistrada de grado sólo se limitó a autorizar la pericia, sin delimitar sus alcances, si lo que se va a revisar son imágenes, videos, audios, registros de mensajes, contactos etc., ni los puntos de interés con ella procurados. Así, la “A quo” solamente se atuvo a mencionar la necesidad que aquélla tenía para la continuación de la pesquisa.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto dispuso autorizar a la Fiscal a realizar la prueba pericial sobre el aparato celular secuestrado.
La Defensa se agravió en torno a que la pericia del teléfono celular de su pupilo no se vinculaba con el objeto procesal de la investigación y que, en esa medida, resultaba desproporcionada e innecesaria. Para finalizar, indicó que, si el Fiscal pretendía modificar su teoría del caso, lo razonable era esperar al resultado de las restantes medidas, antes de proceder con una intromisión de tal magnitud.
No obstante, a diferencia de lo postulado por la Defensa, surge de la compulsa de las presentes actuaciones que la pericia solicitada por el representante del Ministerio Público Fiscal no resulta infundada, sino que, por el contrario, guarda estrecha relación con el objeto de la pesquisa.
Nótese también, que el objeto de la investigación puede ser modificado por el titular de la acción, quien, cautelosamente, decidió calificar al hecho como una tenencia simple de material estupefaciente, conforme lo dispuesto por el artículo 14 primer párrafo de la Ley N° 23.737, y tiene la potestad de incorporar elementos de prueba para establecer si tal tipo penal resulta adecuado, o no, al caso.
En efecto, entiendo que corresponde autorizar el análisis del teléfono celular, oportunamente secuestrado. Sin embargo, considero también que, de forma previa a que se efectúe ese análisis, la Magistrada de grado deberá especificar el alcance de dicha medida estableciendo qué información deberá recolectarse del dispositivo de telefonía móvil, como la delimitación temporal de su objeto.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso declarar la nulidad del procedimiento policial llevado a cabo y sobreseer al encausado.
Contra dicha resolución, la Fiscalía interpuso recurso de apelación y sostuvo que los gendarmes se encontraban habilitados para actuar del modo en que lo hicieron pues, realizando tareas de prevención en la zona, procedieron a identificar al encartado, quien se puso agresivo y los golpeó y esta situación fue la que generó la detención del nombrado.
Ahora bien, conforme surge del acta de procedimiento, personal policial que se encontraba realizando tareas de prevención en el interior del Barrio 1-11-14, observaron a un masculino sentado con una mochila color negra en su poder quien, al intentar ser identificado, se tornó agresivo con el personal policial. Una vez que lograron reducir al imputado, los intervinientes se trasladaron a la base de Gendarmería. Allí, luego de haberlo identificado y realizado las consultas de rigor acerca de si poseía o no medidas judiciales vigentes, se procedió a la requisa de la mochila en cuyo interior fue presuntamente hallado el material estupefaciente.
Aclarado ello, vale señalar que sin perjuicio de las facultades de identificación que posee la prevención, dicha cuestión no será analizada en la presente, pues surge claramente que no fue ése el motivo que los llevó a requisar al aquí imputado, quien se encontraba sentado en la vereda, sino la actitud hostil que asumió el nombrado frente a la petición de identificación, por lo que el obrar de la prevención fue ajustado a derecho.
Sin embargo, a nuestro criterio, no existieron razones de urgencia que justifique la requisa efectuada sin previa orden judicial. En efecto, ésta medida fue llevada a cabo cuando el imputado ya se encontraba neutralizado en la base de Gendarmería, tiempo después del altercado con uno de los preventores, es decir, cuando ya no se evidenciaba la premura, ni existía riesgo para los intervinientes.
En efecto, consideramos que, en el caso, la requisa realizada al encausado excedió las facultades de la prevención, resultando violatoria de derechos y garantías constitucionales, por lo que cabe afirmar que el procedimiento de requisa de la mochila es nulo, así como todos los actos que de él se desprenden.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar el planteo de nulidad de la requisa y detención introducido por la Defensa.
Según se desprende de las declaraciones testimoniales de los agentes de la Policía Federal Argentina, en momentos en que se encontraban realizando un control poblacional ordenado por la superioridad con la misión de prevención y represión de hechos ilícitos, se les habría secuestrado a uno de los encausados un total de 19 envoltorios de nylon color negro conteniendo una sustancia vegetal similar a la marihuana y al otro imputado, un total de 18 envoltorios conteniendo la misma sustancia, la que habría arrojado resultado positivo luego de practicarse un narcotest. En razón de esta plataforma fáctica, el Fiscal calificó los sucesos como constitutivos prima facie del delito de tenencia simple de estupefacientes (art. 14, primer párrafo, de la Ley N° 23.737).
La Defensa alegó que no había existido una situación de sospecha por la posible comisión de un delito que demandara la intervención policial para lograr la seguridad del resto de la población.
Ahora bien, los agentes del Cuerpo de Policía, en función de las facultades de prevención que les otorga la Ley N° 5.688, tenían la potestad de solicitarle a los imputados que acreditaran su identidad. No obstante ello, surge del acta policial que los nombrados no portaban sus documentos de identidad y, además, no habrían colaborado con el operativo policial.
De esta forma, habría sido esta actitud reticente de los acusados a colaborar con el personal policial que estaba intentando identificarlos la que habría llevado a un cacheo por sobre sus ropas para neutralizar cualquier peligro, como al procedimiento posterior de llamar a testigos para que, frente a ellos, se les pidiera a los sujetos que mostraran el contenido de sus pertenencias.
En consecuencia, estos actos posteriores del personal policial no se habrían motivado en la mera solicitud de exhibir sus documentos de identidad, sino en otros hechos externos que siguieron a ello, esto es, el hecho de estar indocumentados y a su falta de colaboración con el procedimiento policial.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar el planteo de nulidad de la requisa y detención introducido por la Defensa.
Según se desprende de las declaraciones testimoniales de los agentes de la Policía Federal Argentina, en momentos en que se encontraban realizando un control poblacional ordenado por la superioridad con la misión de prevención y represión de hechos ilícitos, se les habría secuestrado a uno de los encausados un total de 19 envoltorios de nylon color negro conteniendo una sustancia vegetal similar a la marihuana y al otro imputado, un total de 18 envoltorios conteniendo la misma sustancia, la que habría arrojado resultado positivo luego de practicarse un narcotest. En razón de esta plataforma fáctica, el Fiscal calificó los sucesos como constitutivos prima facie del delito de tenencia simple de estupefacientes (art. 14, primer párrafo, de la Ley N° 23.737).
La Defensa se agravió y sostuvo que la práctica denominada “control poblacional” era un acto de discriminación y arbitrariedad policial dirigida hacia los sectores más vulnerables de la sociedad.
Ahora bien, cabe destacar que la posibilidad de realizar un operativo general de prevención se desprende del artículo 89 de la Ley N° 5.688, en cuanto estipula que “(…) la Policía de la Ciudad conforma su organización y desarrolla sus actividades institucionales en función de la prevención(…)”, a la que define como aquellas acciones que consisten, entre otras, “(…) en la planificación, implementación, coordinación o evaluación de las operaciones policiales, en el nivel estratégico y táctico, orientadas a prevenir los hechos delictivos”.
Sumado a ello, respecto de las atribuciones policiales, se debe distinguir una doble función: la preventiva, que consiste en impedir, evitar, obstaculizar o limitar violaciones a las leyes y hacer cesar las que ya hayan sido cometidas pero que aún continúen, y la represiva, referida a cooperar con la Fiscalía y el Juez en la investigación y persecución de delitos y contravenciones. De esta manera, la función represiva se regula principalmente en los códigos procesales penales, mientras que la preventiva está estipulada en las leyes de policía.
En efecto, la intervención policial en el caso, estaba justificada por facultades de prevención entre las cuales identificar a personas se aprecia como una medida proporcionada y acorde para un control poblacional.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso que el cumplimiento de la pena aquí impuesta sea dentro del Servicio Penitenciario Federal.
En la presente causa, se condenó al imputado a la pena única de cuatro años y seis meses de prisión de cumplimiento efectivo, el pago del mínimo de la multa, consistente en once pesos con veinticinco centavos ($11,25), comprensiva de la pena de un año de prisión y el pago del mínimo de la multa prevista en el art. 14, 1° párrafo de la Ley N° 23.737, impuesta en la presente causa y de la pena única de tres años y seis meses de prisión de cumplimiento efectivo, dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional de esta Ciudad y la impuesta por el Juzgado Penal, Contravencional y de Faltas, cuya condicionalidad se revocó.
La Defensa particular peticionó que aquélla se cumpliese bajo la modalidad de arresto domiciliario, como hasta ese momento, en razón de que el encausado se encuentra a cargo del cuidado de su madre, quien presenta un cuadro depresivo causado por esquizofrenia.
Ahora bien, de las constancias del presente expediente surge, tal como indicaron el Juez de Primera Instancia y el Fiscal de Cámara, que la madre del encausado presenta un trastorno límite de personalidad con tendencias a la autolesión que, por su gravedad, requiere del acompañamiento y seguimiento de un profesional terapéutico, y que los profesionales que trataron a la progenitora del condenado indicaron tratamiento en modalidad hospital de día para rehabilitación y reinserción social (que se cumple en el Centro de asistencia psicopatológica) y complemento con consultorios externos. De modo que, los cuidados apropiados para las patologías que sufre la madre del encausado requieren de la intervención y acompañamiento de profesionales de la salud.
Pero además, se advierte que, tal como se indicara en el decisorio de primera instancia, el nombrado se encuentra detenido bajo control de geo posicionamiento desde hace un tiempo considerable y, sin embargo, nunca peticionó una autorización para acompañar a su madre a consultas médicas fuera de su domicilio. Es decir, que no hubo impedimento para que la madre del encausado desarrollase su vida con el acompañamiento necesario, con alguien que se hizo cargo de ello y que no fue el encausado.
Es por ello que entendemos que no configuran en el caso los supuestos previstos por los artículos 32, inciso f), de la Ley N° 24.660 y 10, inciso f), del Código Penal.

En el caso, corresponde decretar la nulidad de la pena única impuesta y de todo lo obrado en consecuencia, declarando que se encuentra agotada la pena de un año de prisión impuesta en esta causa.
Conforme las constancias en autos, el imputado fue condenado a la pena de un año de prisión con costas y el pago del mínimo de la multa por ser autor materialmente responsable del delito de tenencia simple de estupefacientes, siendo, en definitiva, condenado a la pena única de cuatro años y seis meses de prisión, comprensiva de la condena dispuesta en esta causa y de la pena única de tres años y seis meses de prisión, por el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional
Ahora bien, el Juez de primera instancia unificó las condenas, mediante el método de suma aritmética, sin que se haya meritado que el encausado, sólo en esta causa, había estado detenido por más de un año en su domicilio. En consecuencia, de haberse practicado el cómputo de dicha sanción, se habría constatado que la que la detención domiciliaria impuesta por más de un año, había purgado completamente la pena de un año que se unificó a la primera condena.
En este sentido, debe recordarse que el artículo 24 del Código Penal prescribe que: “La prisión preventiva se computará así: por dos días de prisión preventiva, uno de reclusión; por un día de prisión preventiva, uno de prisión o dos de inhabilitación o la cantidad de multa que el tribunal fijase entre treinta y cinco y ciento setenta y cinco pesos”. Sobre este artículo se dijo que: “Se regula en esta disposición el modo de computar la detención sufrida durante el proceso, ya que en los casos en que recae una sentencia condenatoria, aquélla debe ser descontada de la pena impuesta, incluso si esta última no es privativa de la libertad. Si bien el texto alude a la prisión preventiva, […] comprende todo tipo de privación de la libertad que la persona haya padecido con anterioridad a la sentencia firme”.
En efecto, el tiempo de prisión que el encausado cumplió en su domicilio debió haber sido tenido en consideración al momento de dictar condena en esta causa; en primer lugar, para analizar si correspondía tener por compurgada la pena impuesta en el marco de esta causa, que había largamente agotado en los términos del artículo 16 del Código Penal con su detención domiciliaria y luego, para analizar si correspondía el dictado de una pena única a recaer, toda vez que la unificación que pretendía la Fiscalía que se efectuara en esta causa no podía hacerse si ya se había agotado la pena que se solicita unificar. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado, mediante la cual el Juez de grado ordenó la pericia sobre el teléfono celular del encausado, disponiendo que la apertura, acceso y descarga del contenido del dispositivo celular se limite a un lapso de seis meses previos al hecho materia de investigación.
La Defensa se agravió y sostuvo que resolución es arbitraria e irrazonable por falta de fundamentación. En este sentido, argumentó que no se precisó específicamente el tipo de información buscada y su vinculación con el hecho objeto de investigación, amén que la mitad del período de investigación ordenada sobre el celular, su asistido contaba con apenas quince años de edad, es decir, no era punible (art. 1, Ley N° 22.278) y recién alcanzó la edad de dieciséis años el 10 de abril de 2020, circunstancia que se encontraba debidamente certificada en el legajo.
Ahora bien, cabe mencionar que, en las causas penales seguidas contra niños, niñas y adolescentes se presentan situaciones particulares que obligan a una especial hermenéutica no sólo de las normas de fondo sino también procesales, a efectos de hacer operativo el modelo de “protección integral” que surge de la Convención de los Derechos del Niño de jerarquía constitucional, razón por la cual las normas deben ser interpretadas a la luz de la hermenéutica internacional que establece reglas mínimas para la administración de la justicia juvenil y todo un espectro importante de derechos y garantías para las personas menores de edad en conflicto con la ley penal.
No obstante, contrariamente a lo sostenido por la Defensa, la resolución del Juez de primera instancia se encuentra debidamente fundada, en tanto ha explicado y especificado adecuadamente de qué forma y qué información los peritos deberán buscar en el teléfono del joven, para así avanzar en la investigación del probable ilícito penal involucrado (comercialización de estupefacientes y tenencia simple de estupefacientes, art. 5, inc. “c”, y art. 14 primer párrafo de la Ley N° 23.737-).
Sin embargo, respecto al tiempo de peritación dispuesto por el Magistrado de grado, entendemos que el término de un año previo al delito que se investiga, aparece, a la luz de los argumentos que brindáramos oportunamente en nuestra anterior intervención, excesivo.
De esta forma, a fin de armonizar de forma correcta los distintos derechos en juego conjuntamente con las facultades de investigación inherentes a las tareas propias del poder judicial, corresponde acotar dicho lapso hasta seis meses previo al hecho que se investiga.

En el caso, corresponde rechazar “in limine” el recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra la resolución de la “A quo”, que resuelve no hacer lugar a la petición efectuada por la defensa oficial, de disponer la devolución del celular secuestrado a su defendido en oportunidad de su detención.
En su recurso de apelación, la defensa oficial señaló que la decisión del Juez de Grado no se ajusta a derecho y que en caso de adquirir firmeza, no solo lo privaría al joven imputado de su derecho a la propiedad, sino que además frente a la pretensión del Ministerio Publico Fiscal de examinar el contenido del dispositivo en cuestión se podría lesionar su derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, contenido en el artículo 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
Corresponde recordar que los suscriptos hemos fijado un criterio según el cual las decisiones adoptadas en materia de prueba con antelación a la audiencia de juicio no son hábiles para generar un gravamen de magnitud tal que no pueda tener reparación en otra instancia del proceso.
Lo cierto es que la investigación continúa, tal como lo señaló el magistrado de grado, respecto de otro acusado, y los elementos secuestrados son elementos de prueba conforme la teoría del caso.
La fiscalía deberá arbitrar las medidas necesarias para que la pericia sobre el teléfono móvil se lleve a cabo a la brevedad posible, de forma tal de que le pueda ser devuelto a su titular en un plazo razonable. En tanto para el debate oral solo se admitió como prueba la pericia sobre el celular, no siendo necesario el teléfono en sí mismo.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto dispuso revocar la condicionalidad de la pena de un año de prisión y mantener vigente la orden de captura del imputado.
Conforme surge de la causa, la Jueza de grado, en virtud de lo solicitado por las partes, en los términos del artículo 266 Código Procesal Penal de la Ciudad, resolvió homologar el acuerdo de avenimiento y condenar a encausado por ser autor penalmente responsable del delito de tenencia simple de estupefacientes a la pena de un año de prisión y multa de once pesos con veinticinco centavos ($11,25) y costas, dejando su cumplimiento en suspenso y disponiendo reglas de conducta, que debería cumplir por el lapso de dos años. Sin embargo, la “A quo” resolvió revocar la condicionalidad de la pena de un año de prisión impuesta, por considerar que el imputado habría infringido las reglas de conducta que le fueran impuestas al momento de la condena.
Ahora bien, en primer lugar, corresponde señalar lo dispuesto en el artículo 27 bis del Código Penal, el cual establece que “… Si el condenado no cumpliere con alguna regla, el tribunal podrá disponer que no se compute como plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento. Si el condenado persistiere o reiterare el incumplimiento, el tribunal podrá revocar la condicionalidad de la condena…”, es decir, faculta al Juez a revocar la pena impuesta en suspenso, cuando el incumplimiento sea persistente y reiterado.
No obstante, en el caso, no es posible afirmar que el incumplimiento del encartado haya sido persistente y reiterado, pues si bien tenía conocimiento de las reglas impuestas, no podemos obviar que la oficina a la que tenía que presentarse no se encontraba trabajando en forma presencial y él no poseía teléfono personal para comunicarse, tal como señaló la Defensa.
Aclarado ello, y a partir de dicha comunicación, cursada en pleno “ASPO” (Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio), no obra en el legajo otra notificación que diera resultado positivo, aunado al hecho que la Defensa hizo saber que había perdido todo contacto y que sus intentos de dar con el paradero de su prohijado fueron infructuosos, por lo que es dable afirmar que si bien existe un incumplimiento las particulares circunstancias de la presente no nos permiten afirmar que haya sido en forma persistente y reiterada para disponer la revocación de la pena de ejecución condicional.

En el caso, corresponde declarar la conexidad objetiva y subjetiva de la presente causa con la que se encontraba tramitando.
En primer lugar, cabe señalar que las normas que regulan la materia de conexidad son de carácter excepcional ya que desplazan por cuestiones jurídicas, léase por recusación o por conexidad, la competencia del Juez Natural que se encontraba de turno al momento de los hechos y son aplicables a aquellos supuestos en los que los eventos pesquisados en diferentes actuaciones guardan vinculación entre sí, ya fuere por las personas que aparecen involucradas en ellas (conexidad subjetiva) o en virtud de las circunstancias que relaciones las incriminaciones (conexidad objetiva).
Aclarado ello, es dable destacar que en el presente caso ambos Magistrados de este fuero coinciden en que las causas en cuestión se relacionan con el mismo sujeto imputado, con lo cual el conflicto lo ciñen a si el recurso de apelación contra la denegatoria a la suspensión del proceso a prueba obsta a la acumulación hasta su resolución, o si, por el contrario, la eventual resolución no impide la correspondiente declaración de conexidad.
En primer lugar la cuestión recursiva pendiente mencionada es una situación absolutamente diferente con la conexidad que se plantea, más aún cuando esta última es solo de conocimiento de esta Presidencia.
Así pues se advierte que en ambas causas se imputan los mismos hechos relacionados con la Ley N° 23.737, en una, los comprendidos desde el 20.10.20 al 3.6.2021 y en la presente el sucedido el 18.2.2021, es decir, que se halla incluido este último temporalmente en el primero mencionado, lo cual denota una correlación y una comunión probatoria entre ambas.
Además los dos legajos se encuentran en el mismo estadio procesal, con lo cual es conveniente que sea un solo Juzgado el que entienda en la causa para evitar pronunciamientos contradictorios (art 20 CPPCABA).
Obsérvese asimismo que en la causa que se inició antes, en la que también se encuentra vinculado el encausado, abarca un panorama más amplio en la investigación de los hechos que sin lugar a dudas tienen importantes puntos de conexión.

En el caso, corresponde confirmar la decisión recurrida en cuanto dispuso revocar la condicionalidad de la pena de un año de prisión impuesta al encausado.
Conforme surge de las constancias de autos, las partes acordaron la imposición de la pena de un año de prisión y el pago del mínimo de la multa ($11,25), a la vez que se dispuso que el cumplimiento de esa pena sería dejado en suspenso, sujeto a la observancia de determinadas reglas de conducta, por considerar al encausado autor penalmente responsable del delito de tenencia simple de estupefacientes, conforme lo dispuesto por el primer párrafo del artículo 14 de la Ley N° 23.737. Sin embargo, ante el incumplido todas las pautas de conducta que le habían sido impuestas como condición para la suspensión de la pena de prisión desde el primer momento, la Jueza de grado resolvió revocar la condicionalidad de la pena de un año de prisión.
La Defensa del encausado, por su parte, se agravió con base en que, a la hora de dictar la decisión impugnada, la Magistrada no había tenido en cuenta las circunstancias personales del condenado, esto es, su grave adicción a los estupefacientes, que se encontraba en situación de calle y que no contaba con un teléfono, un correo electrónico, familiares en contacto otro medio que le permitiera tener una comunicación fluida con la Defensoría, así como las limitaciones que, en la práctica, generaban las restricciones sanitarias, y las consecuencias que hasta ese momento acarreaba la pandemia.
Ahora bien, es necesario poner de manifiesto que la situación de vulnerabilidad en la que se encuentra el encausado fue tenida en cuenta en el marco del presente proceso, y que fue en virtud de ella que las partes acordaron que el nombrado fijara su domicilio en una fundación. Sin embargo, el nombrado nunca se alojó, ni comenzó un tratamiento, en dicha institución, y ni siquiera figura en sus registros.
Asimismo, es necesario poner de resalto que el acuerdo fue actualizado por las partes, y homologado por la “A quo” seis meses después de iniciada la pandemia, por lo que tanto el imputado como su Defensa deberían haber tenido en cuenta, a la hora de consentir la pena impuesta, las limitaciones que implicaban las restricciones sanitarias, así como el modo de mantenerse en contacto y, sobre todo, de estar a derecho, a pesar de ellas.
En efecto, lo cierto es que, en el caso, los múltiples incumplimientos llevados a cabo por el nombrado, respecto de todas las reglas de conducta impuestas, poseen la entidad suficiente para revocar la condicionalidad, tal como lo hizo la Magistrada de grado.

En el caso, corresponde confirmar la decisión recurrida en cuanto dispuso revocar la condicionalidad de la pena de un año de prisión impuesta al encausado.
Conforme surge de las constancias de autos, se llevó a cabo la audiencia de intimación al hecho, en el marco de la cual se dispuso la libertad del imputado, y en la que las partes acordaron la imposición de la pena de un año de prisión y el pago del mínimo de la multa ($11,25), a la vez que se dispuso que el cumplimiento de esa pena sería dejado en suspenso, sujeto a la observancia de determinadas reglas de conducta, por considerar al encausado autor penalmente responsable del delito de tenencia simple de estupefacientes, conforme lo dispuesto por el primer párrafo del artículo 14 de la Ley N° 23.737. Sin embargo, ante el incumplido todas las pautas de conducta que le habían sido impuestas como condición para la suspensión de la pena de prisión desde el primer momento, la Jueza de grado resolvió revocar la condicionalidad de la pena de un año de prisión.
La Defensa se agravió y remarcó que su defendido no había sido notificado personalmente de la audiencia celebrada en los términos del artículo 323 del Código Procesal Penal de la Ciudad, y criticó que la resolución hubiera sido tomada inaudita parte, circunstancia que le había impedido al ejercer su derecho constitucional a ser oído.
Sin embargo, corresponde poner de manifiesto que la Jueza de grado notificó a la Defensa de la celebración de la audiencia en los términos del artículo 323 del Código Procesal Penal de la Ciudad, y que el hecho de que el encausado no haya asistido a ella se debió, exclusivamente, a su inconducta, y a la circunstancia de que nunca fijó su residencia, ni se comunicó con su defensa, o bien, con el patronato de liberados.

En el caso, corresponde hacer lugar a la recusación opuesta por la Defensa y apartar a la Jueza de primera instancia.
La Defensa se agravió y sostuvo que la parcialidad quedó plasmada, en tanto uno de los motivos por los cuales la Jueza de grado decidió no homologar el acuerdo de avenimiento fue que consideró que el Ministerio Público Fiscal no había analizado adecuadamente la calificación legal y que a su criterio, la misma era más gravosa. Asimismo, hizo hincapié que escuchó de manera directa una confesión sobre los hechos y dictó la prisión preventiva, manteniendo intacta la base fáctica, pese a que el Fiscal había presentado un acuerdo en el que indicaba que su pretensión punitiva era una pena de ejecución condicional.
Ahora bien, es mi criterio que los supuestos de recusación y excusación se fundan en la necesaria imparcialidad que los Magistrados deben guardar para conocer y decidir son de enumeración taxativa y deben ser interpretados restrictivamente y con mesura dado que, por su trascendencia, llevan a un desplazamiento anormal de la jurisdicción.
Conforme surge de las constancias de autos, el Fiscal imputó al encausado la conducta consistente en detentar estupefacientes, es decir, la tenencia simple reprimida por el primer párrafo del artículo 14 de la Ley N° 23.737, pero no la de hacerlo con la finalidad de comercialización. En efecto, al apartarse de la calificación legal acordada por las partes y optar por una más gravosa (la tenencia para comercialización de estupefacientes) la Magistrada ha asumido el rol fiscal que compete al titular de la acción penal.
Sumado a ello, la “A quo” denotó no obrar con imparcialidad cuando impuso la prisión preventiva, sí solicitada por la Fiscalía, pero basándose en una calificación legal más grave que la reprochada por el titular de la acción. Por este motivo, debe ser apartada de esta causa en lo sucesivo. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso disponer la prisión preventiva del encausado, conforme fuera requerido por la Fiscalía interviniente.
La Fiscalía de grado solicitó la medida privativa de la libertad en orden al delito de tenencia simple de estupefacientes, en concurso real con portación ilegitima de arma de fuego de uso civil (arts. 55 y 189, bis, segundo párrafo, inc. 3, en función del último párrafo del artículo 14, inc. 1, Ley N° 23737 y 184 del CPPCABA), y tal como evaluó el Magistrado de grado al momento de dictar la resolución en crisis, la pena en expectativa es alta, habida cuenta de los antecedentes con los que cuenta el encartado y atento a la eventual declaración de reincidencia del mismo, aquella no podrá ser pasible de ejecución condicional. Es decir, que la pena en expectativa puede ser de 4 a 19 años de prisión, de efectivo cumplimiento.
Ahora bien, cabe señalar que la escala penal no puede por sí sola fundar el riesgo de fuga, pero en el caso traído a estudio se dan otros indicios que, en su conjunto, tornan necesaria la medida. Así las cosas, en lo que hace a la falta de arraigo del acusado (art. 170, inc. 1, CPP), el mismo manifestó encontrarse en situación de calle, si bien aportó en un domicilio en el que podría cumplir un arresto domiciliario, en este contexto, tal como señala el “A quo” y la Fiscalía, esa declaración no ha logrado modificar la precariedad del arraigo del imputado, el que resulta dudoso.
Sumado a ello, respecto del peligro de entorpecimiento del proceso, considerando que el imputado se fugó de la comunidad terapéutica en la que se encontraba cumpliendo el arresto domiciliario en este mismo proceso, lo que motivó su declaración de rebeldía, denota la falta de voluntad del mismo de someterse al proceso.
En consecuencia, el cuestionamiento de la Defensa respecto de la necesidad de la medida impuesta no puede prosperar, pues ya es claro que otras medidas restrictivas no tendrán el efecto de garantizar la presencia del acusado en el juicio.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto dispuso disponer la prisión preventiva del encausado, conforme fuera requerido por la Fiscalía interviniente.
La Fiscalía le atribuyó al encausado haber portado en la vía pública la pistola calibre 22 con cargador colocado con cinco municiones y una en recámara (art. 189 bis, apartado 2°, párrafo 3° del Código Penal), y el haber tenido en su poder, con fines de comercialización las siguientes sustancias: 10, 8 gramos cocaína, 9,1 gramos de pasta base y 14, 3 gramos de marihuana. Entendió que dichas conductas concurrían realmente entre sí y que la segunda debía ser tipificada como constitutiva del ilícito previsto en el artículo 5, inciso c, de la Ley N° 23.737.
Sin embargo, es importante señalar que no hay evidencias firmes que permitan establecer “prima facie” que el encausado tenía los estupefacientes con fines de comercialización. Ello, se suma la situación de droga dependencia del nombrado, que podría explicar que tuviera en su poder ese tipo de sustancias. De hecho, la propia Ley N° 23.737 prevé en el artículo 5, inciso e, otras figuras que podrían, adecuarse a los hechos ventilados, una de las cuales (entrega, suministro, aplicación o facilitación de estupefacientes a título gratuito) prevé como mínimo de pena tres años de prisión.
En definitiva y de acuerdo a lo señalado, la segunda de las conductas investigadas en esta causa debe ser tipificada, por el momento, como la prevista y reprimida en el inciso 1 del artículo 14 de la Ley N° 23.737, pues no hay indicios que den cuenta de la ultraintención que requiere el tipo señalado por la Fiscalía. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto dispuso disponer la prisión preventiva del encausado, conforme fuera requerido por la Fiscalía interviniente.
La Fiscalía de grado solicitó la medida privativa de la libertad en orden al delito de tenencia simple de estupefacientes, en concurso real con portación ilegitima de arma de fuego de uso civil (arts. 55 y 189, bis, segundo párrafo, inc. 3, en función del último párrafo del art.14, inc. 1, Ley N° 23737 y 184 del CPPCABA). Argumentó que el imputado era el “último eslabón”, que tenía contactos con otras personas que lo proveen de las sustancias estupefacientes, que podría tener más de un proveedor y que su libertad podría servir para alertar a las personas, y entorpecer la labor investigativa de la Fiscalía.
Sin embargo, no se advierte de las constancias de autos que la libertad del encausado pueda poner en riesgo la investigación en curso de la Fiscalía y cuáles son las medidas probatorias que le resta llevar a cabo. En efecto, las medidas probatorias que podrían impulsar esta causa podrían ser llevadas adelante con los elementos secuestrados.
Asimismo, debo resaltar la situación personal del imputado, esto es, el problema de adicciones que presenta y que es portador de “HIV”, considerando que cuenta con, al menos un domicilio, habiendo logrado verbalizar su intención de recuperación a la señalada adicción, la ausencia de peligro cierto de fuga ni entorpecimiento en el proceso, y que se encuentra cumpliendo la medida dictada en un alojamiento que no resguarda las condiciones mínimas de detención en tanto se encuentra privado de su libertad en una Comisaría de la Ciudad, imponen revocar la prisión preventiva dictada en autos. (Del voto en disdencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso determinar que la prisión preventiva establecida sea cumplida en el domicilio de la encausada, bajo el control del dispositivo electrónico, solicitando que el rango de control sea el más restrictivo posible para el desplazamiento de la nombrada en el domicilio.
Conforme surge de la causa, el Ministerio Público Fiscal le atribuyó a la encausada la comercialización o la tenencia para comercialización de estupefacientes, lo tipificó en el artículo 5, inciso “c” de la Ley N° 23.737.
La Magistrada de grado dispuso que la prisión preventiva dictada a la encausada fuera cumplida en su domicilio, debido a que tiene cinco hijos menores de edad a su cargo, siendo la menor de cuatro años de edad, y también se encuentra a cargo de su nieta de un año y dos meses. A su vez, ordenó que la detención cautelar fuera controlada por un dispositivo electrónico configurado con el rango de control más restrictivo posible para el desplazamiento en el domicilio.
Dicha decisión fue recurrida por la representante del Ministerio Público Fiscal, por considerar que la prisión domiciliaria no era útil en el presente caso puesto que desde allí la imputada tenía la posibilidad de hacerse con la sustancia estupefaciente y que tampoco servía para evitar los riesgos procesales que se tuvieron por acreditados. Asimismo, sostuvo que, en consonancia con el interés superior del niño, debía cuestionarse la conveniencia de que los niños vivan en un domicilio en el que se encontraban expuestos a la comisión de ilícitos vinculados con estupefacientes, remarcando el peligro que ello conlleva para su salud.
No obstante, resulta llamativo que la Fiscalía mencione la situación en que viven los menores que comparten domicilio con la encausado, puesto que no se desprende del sumario acompañado que, en el marco del allanamiento que diera inicio a esta causa, se hubiera convocado al Consejo de Niñas, Niñas y Adolescentes u otro organismo de tenor similar para velar por su salud.
En este sentido, en el marco del allanamiento llevado a cabo, se estableció que con la imputada conviven seis niños y niñas menores de diez años de edad, y la funcionaria que recibió la consulta procuró diversas directivas, pero ninguna dirigida a constatar su estado de salud.
En definitiva, más que una preocupación por el estado de salud de los niños y niñas (que nadie mencionó que estuviera en riesgo) dicha propuesta se erige como un argumento a fin que se haga lugar a su solicitud y, por lo tanto, tampoco debe ser atendida. (Del voto en disidencia de fundamentos del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde declarara inadmisible el recurso de apelación deducido en subsidio por la Defensa contra del auto que rechazó el recurso de reposición.
La Defensa interpuso recurso de reposición con apelación en subsidio contra la resolución que declaró admisible la prueba, en el entendimiento de que la condición dispuesta por el "A quo" en la audiencia del artículo 222 del Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires consistía en discriminar la totalidad del material informático extraído de los teléfonos celulares, relativo a la imputación de su defendido, ordenando el juez de grado “… que depure el CIJ y concrete cuál es la evidencia de cargo respecto del acusado…” , por lo que, señalar el nombre de las carpetas donde se encontraba la información de los celulares como hizo la Fiscalía resultaba insuficiente, no tenía correlato con lo ordenado y desamparaba a su ahijado procesal de efectuar una efectiva defensa en juicio, al obligarlo a defenderse de toda esa cantidad de información no especificada.
El Magistrado consideró que el Fiscal había indicado correctamente donde se encontraban las evidencias que pretendía utilizar respecto de los celulares secuestrados, y detallado la información en las carpetas correspondientes, motivo por el cual rechazó el recurso de reposición interpuesto por la recurrente, agregando que, sin perjuicio de que la decisión respecto de la prueba resultaba irrecurrible, conforme lo establecido en el artículo 222 del Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires, correspondía elevar la causa a la Cámara de Apelaciones del fuero a fin de no vulnerar el derecho a la defensa.
Ahora, si bien el recurrente intentó demostrar que lo decidido por el "A quo" imposibilitaba efectuar una efectiva defensa en juicio al obligar a su asistido a defenderse de gran cantidad de información, a su entender, no especificada, lo cierto es que tal prueba había sido declarada admisible por considerar que el Fiscal había cumplido, en tiempo y forma, con la condición establecida en la audiencia de admisibilidad de prueba oportunamente celebrada, lo que tornaba irrecurrible al recurso interpuesto conforme lo dispuesto por el artículo 222 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Por ello, consideramos que los agravios alegados por la Defensa no aparecen, en esta etapa del proceso, con un grado de visibilidad tal que invite a este Tribunal a cambiar el criterio adoptado en anteriores precedentes en materia de prueba, relativas a que con antelación a la audiencia de juicio, por regla general, no son hábiles para generar un gravamen de magnitud tal que no pueda tener reparación en otra instancia del proceso.

En el caso, corresponde declarara admisible el recurso de apelación deducido en subsidio por la Defensa contra del auto que rechazó el recurso de reposición.
En efecto, si bien en principio el recurso interpuesto por la Defensa no está especialmente previsto, el agravio aquí invocado -que no se haya individualizado la prueba que se pretende producir en el debate en contra de su defendido le impide preparar su defensa.
Es decir, llevar el caso a juicio sin contar con la posibilidad material de preparar la defensa, implica un agravio que no puede subsanarse, incluso por una sentencia final absolutoria, ya que no se habrá evitado el destrato que implica ser juzgado por imputaciones desconocidas hasta el momento mismo del debate, dado que no se ha individualizado suficientemente, entre las decenas de miles de imágenes secuestradas, cuáles se llevarán a juicio. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto rechazó el planteo de nulidad del procedimiento incoado por la Defensa.
En efecto, en cuanto a las nulidades que se relacionan con la actuación prevencional y cuya resolución requiera la valoración de prueba, hemos sostenido que deben ser objeto de tratamiento en la etapa del debate oral, contradictorio, continuo y público, ocasión en la que se tendrá la oportunidad de evaluar las deposiciones de los participantes de la medida en forma acabada (Causas N°44171/2019-1 “Inc. de apelación en autos M. M., A. A. sobre 5º “c” Ley 23.737” rta. el 1/11/2019; entre otras).

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto rechazó el planteo de nulidad del procedimiento.
Surge de la descripción efectuada por el Fiscal, que mientras el Oficial Inspector se encontraba realizando tareas de prevención en su recorrido habitual, vio a un hombre quien al percatarse de la presencia policial, abordó intempestiva y rápidamente un taxi que se encontraba detenido en el semáforo. Fue así como, el agente de la policía dio la voz de alto al taxista y procedió a identificar al conductor y al imputado, quien descendió del vehículo y tras requisarlo, se halló en su poder: 46,8 gramos de cocaína, 10,2 gramos de marihuana, 0,7 gramos de crack, tres teléfonos celulares y $2.530.- en efectivo.
La Defensa entendió que el procedimiento estuvo viciado desde sus orígenes, puesto que, según adujo, no mediaron razones objetivas para detener y requisar a su ahijado procesal, sin la debida autorización judicial.
El Magistrado, por el contrario, consideró que por el momento y con el material probatorio incorporado a las presentes actuaciones, no resultaba posible descalificar el accionar policial e indicó que no se vislumbraba ninguna circunstancia que le permitiera inferir que se violó alguna garantía constitucional.
Ahora bien, resulta oportuno poner de manifiesto que el hecho y la detención del imputado, se produjo cuando se encontraba en plena vigencia el decreto de necesidad y urgencia N°754/2020, que prorrogó la vigencia del DNU N°297/2020 – ambos dictados por el Poder Ejecutivo Nacional –, en el que se estableció el Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio (ASPO), el cual autorizaba a las fuerzas de seguridad a solicitar la documentación correspondiente a los transeúntes que estuvieran circulando por la vía pública, con el objeto de verificar si se encontraban autorizados a hacerlo, o bien, si estaban violando el aislamiento.
Y ello no resulta un dato menor a fin de analizar todas las circunstancias que rodearon las circunstancias del proceso cuya invalidez pretende la Defensa.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto rechazó el planteo de nulidad del procedimiento.
Surge de la descripción efectuada por el Fiscal, que mientras el Oficial Inspector se encontraba realizando tareas de prevención en su recorrido habitual, vio a un hombre quien al percatarse de la presencia policial, abordó intempestiva y rápidamente un taxi que se encontraba detenido en el semáforo. Fue así como, el agente de la policía dio la voz de alto al taxista y procedió a identificar al conductor y al imputado, quien descendió del vehículo y tras requisarlo, se halló en su poder: 46,8 gramos de cocaína, 10,2 gramos de marihuana, 0,7 gramos de crack, tres teléfonos celulares y $2.530.- en efectivo.
La Defensa entendió que el procedimiento estuvo viciado desde sus orígenes, puesto que, según adujo, no mediaron razones objetivas para detener y requisar a su ahijado procesal, sin la debida autorización judicial.
Ahora bien, como principio general la orden de requisa debe ser dispuesta por el Juez, pero, no es menos cierto que el legislador, en ejercicio de la potestad conferida por la propia Constitución Nacional y local, ha dictado distintas normas que autorizan a los órganos que desempeñan la función policial supuestos de excepción.
En ese sentido, el artículo 118 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece un estándar mínimo por el cual las autoridades de prevención pueden efectuar requisas sin orden judicial, en ese sentido, dispone que “[c]uando hubiera motivos urgentes o situaciones de flagrancia que hicieran presumir que una persona porta entre sus efectos personales o adheridas a su cuerpo… cosas constitutivas de un delito o que pudieran haber sido usadas para cometer un delito, las autoridades de prevención podrán disponer que se efectúen requisas personales (…)”.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto rechazó el planteo de nulidad del procedimiento.
Surge de la descripción efectuada por el Fiscal, que mientras el Oficial Inspector se encontraba realizando tareas de prevención en su recorrido habitual, vio a un hombre quien al percatarse de la presencia policial, abordó intempestiva y rápidamente un taxi que se encontraba detenido en el semáforo. Fue así como, el agente de la policía dio la voz de alto al taxista y procedió a identificar al conductor y al imputado, quien descendió del vehículo y tras requisarlo, se halló en su poder: 46,8 gramos de cocaína, 10,2 gramos de marihuana, 0,7 gramos de crack, tres teléfonos celulares y $2.530.- en efectivo.
La Defensa entendió que el procedimiento estuvo viciado desde sus orígenes, puesto que, según adujo, no mediaron razones objetivas para detener y requisar a su ahijado procesal, sin la debida autorización judicial.
Ahora bien, no puede ignorarse que -como principio general- para efectuar una requisa se necesita una orden emanada de autoridad competente, pero, existen ciertas circunstancias que autorizan a prescindir de ella cuando hubiere motivos suficientes de sospecha y urgencia.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto rechazó el planteo de nulidad del procedimiento.
Surge de la descripción efectuada por el Fiscal, que mientras el Oficial Inspector se encontraba realizando tareas de prevención en su recorrido habitual, vio a un hombre quien al percatarse de la presencia policial, abordó intempestiva y rápidamente un taxi que se encontraba detenido en el semáforo. Fue así como, el agente de la policía dio la voz de alto al taxista y procedió a identificar al conductor y al imputado, quien descendió del vehículo y tras requisarlo, se halló en su poder: 46,8 gramos de cocaína, 10,2 gramos de marihuana, 0,7 gramos de crack, tres teléfonos celulares y $2.530.- en efectivo.
La Defensa entendió que el procedimiento estuvo viciado desde sus orígenes, puesto que, según adujo, no mediaron razones objetivas para detener y requisar a su ahijado procesal, sin la debida autorización judicial.
Ahora bien, el artículo 92 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dispone que “será obligatorio para la policía o las fuerzas de seguridad actuar cuando lleguen a su conocimiento hechos delictivos en forma directa… actuarán en forma autónoma, dando cuenta al Fiscal inmediatamente, o en el menor tiempo posible para que asuma la dirección de la pesquisa, en casos de urgencia, siempre que sea necesario para preservar la integridad física, la libertad o los bienes de las personas o la prueba de los hechos y en casos de flagrancia”.
A su vez, la Ley local N°5.688 estableció en su artículo 88 que “(…) el deber del personal policial de intervenir para evitar cualquier tipo de situaciones riesgosas o de conflictos que pudieran resultar constitutivos de delitos, contravenciones o faltas, rige durante su horario de servicio ordinario o complementario…”.
A ello, se aduna los dispuesto en el artículo 92 en cuanto expresa que cuando “(…) hubiera motivos urgentes que hicieran presumir que una persona porta entre sus efectos personales o adheridas a su cuerpo o en el vehículo en que circula, cosas constitutivas de un delito o que pudieran poner en peligro a terceros o a las autoridades en el marco de un operativo policial, el personal podrá disponer que se efectúen registros personales”.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto rechazó el planteo de nulidad del procedimiento.
Surge de la descripción efectuada por el Fiscal, que mientras el Oficial Inspector se encontraba realizando tareas de prevención en su recorrido habitual, vio a un hombre quien al percatarse de la presencia policial, abordó intempestiva y rápidamente un taxi que se encontraba detenido en el semáforo. Fue así como, el agente de la policía dio la voz de alto al taxista y procedió a identificar al conductor y al imputado, quien descendió del vehículo y tras requisarlo, se halló en su poder: 46,8 gramos de cocaína, 10,2 gramos de marihuana, 0,7 gramos de crack, tres teléfonos celulares y $2.530.- en efectivo.
La Defensa entendió que el procedimiento estuvo viciado desde sus orígenes, puesto que según adujo, no mediaron razones objetivas para detener y requisar a su ahijado procesal, sin la debida autorización judicial.
Ahora bien, la cuestión sometida a análisis se centra en dilucidar si ha existido el grado de sospecha razonable exigible para la realización de medidas como la cuestionada en autos.
Ello así, entendemos que el accionar del personal de la policía de la Ciudad, conforme las constancias glosadas al presente, se vio fundado y respaldado en circunstancias que otorgaron el grado de sospecha necesario para que la mentada fuerza accione como lo hizo.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto rechazó el planteo de nulidad del procedimiento.
Surge de la descripción efectuada por el Fiscal, que mientras el Oficial Inspector se encontraba realizando tareas de prevención en su recorrido habitual, vio a un hombre quien al percatarse de la presencia policial, abordó intempestiva y rápidamente un taxi que se encontraba detenido en el semáforo. Fue así como, el agente de la policía dio la voz de alto al taxista y procedió a identificar al conductor y al imputado, quien descendió del vehículo y tras requisarlo, se halló en su poder: 46,8 gramos de cocaína, 10,2 gramos de marihuana, 0,7 gramos de crack, tres teléfonos celulares y $2.530.- en efectivo.
La Defensa entendió que el procedimiento estuvo viciado desde sus orígenes, puesto que, según adujo, no mediaron razones objetivas para detener y requisar a su ahijado procesal, sin la debida autorización judicial.
Ahora bien, no se advierte en esta etapa vicio palmario alguno que invalide el procedimiento prevencional que dio origen a estas actuaciones.
Tal conclusión no se ve alterada luego de la compulsa del soporte fílmico del Centro de Monitoreo Urbano que registró el suceso, puesto que las constancias obrantes en autos deben ser ponderadas en su conjunto y no resulta posible realizar un análisis parcializado de dicha pieza sin oír a todas las personas que participaron del hecho.
Por lo demás, cabe señalar que la adopción de una decisión definitiva sobre el tema resultaría prematura, pues para ahondar en los motivos que llevaron a los preventores a realizar el procedimiento, o bien, para establecer la veracidad de sus dichos, resulta necesario el desarrollo de la audiencia de debate, que es el momento oportuno para ventilar y analizar las circunstancias fácticas de tiempo y lugar que rodearon al suceso y al procedimiento llevado a cabo, toda vez que es en dicha etapa cuando se logra una apreciación más acabada de los hechos.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto rechazó el planteo de nulidad del procedimiento.
Surge de la descripción efectuada por el Fiscal, que mientras el Oficial Inspector se encontraba realizando tareas de prevención en su recorrido habitual, vio a un hombre quien al percatarse de la presencia policial, abordó intempestiva y rápidamente un taxi que se encontraba detenido en el semáforo. Fue así como, el agente de la policía dio la voz de alto al taxista y procedió a identificar al conductor y al imputado, quien descendió del vehículo y tras requisarlo, se halló en su poder: 46,8 gramos de cocaína, 10,2 gramos de marihuana, 0,7 gramos de crack, tres teléfonos celulares y $2.530.- en efectivo.
La Defensa entendió que el procedimiento estuvo viciado desde sus orígenes, puesto que, según adujo, no mediaron razones objetivas para detener y requisar a su ahijado procesal, sin la debida autorización judicial.
Sin embargo, no se observa arbitrariedad alguna en la decisión apelada.
Ello así, toda vez que se apoya en la normativa aplicable y cuenta con la debida fundamentación como para considerarla válida.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la decisión de grado que rechazó el acuerdo de juicio abreviado.
La Jueza no homologó el acuerdo celebrado por las partes por no coincidir con la adecuación típica acordada sobre la base fáctica objeto de la imputación que allí se reconociera, al entender que aquella se encuadraría en un supuesto de tráfico de estupefacientes y no en el supuesto de tenencia simple de estupefacientes.
El Fiscal se agravió y, a su turno, acompañó la Defensa, por considerar que la Magistrada se extralimitó en sus facultades legales al rechazar el acuerdo en virtud de supuestos sobre los cuales el texto legal no la faculta a realizarlo.
Sin embargo, no asiste razón a las partes en tanto alegaron que la Jueza de grado se ha extralimitado al analizar la calificación jurídica acordada.
Ello pues, es un postulado de la lógica formal que debe imperar en todo razonamiento, que el decisorio tiene que guardar correspondencia con las pretensiones deducidas por las partes, debatidas y probadas en el proceso (Ledesma, A. ¿Es constitucional la aplicación del brocardo `iura novit curia`? , Estudios sobre Justicia Penal, Editores del Puerto, p. 368). No puede prescindirse de esta lógica entre los hechos y la norma jurídica por el simple motivo de que al arribar a un acuerdo de avenimiento a partir del cual se omite la celebración del juicio, ya que de igual manera debe llegarse a una sentencia razonada y fundada.
Consecuentemente, entendemos que la Magistrada no se ha inmiscuido en la función acusatoria, sino que se ha pronunciado sobre la homologación del acuerdo, sin perjuicio de su acierto o no en cuanto a la conclusión arribada, dentro de las facultades que le otorga la normativa aplicable al caso, por entender que su contenido no cumplía con cierto requisito legal: la correcta subsunción del hecho individual dentro de la categoría prevista por la norma jurídica. No debemos olvidar que si bien el Código Procesal Penal establece que el Ministerio Público Fiscal tendrá a su cargo la investigación, también aclara que ésta deberá ser ejercida bajo el control jurisdiccional (cfr. art. 4, CPP).
De este modo, entendemos que la "A quo" no ha actuado en exceso jurisdiccional, sino dentro de las previsiones del artículo 278 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de buenos Aires.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado, en cuanto dispuso rechazar la solicitud de suspender el presente proceso a prueba respecto del encausado.
Conforme surge de las constancias de autos, los hechos aquí investigados se encuadran dentro de la figura prevista y reprimida por el artículo 14, párrafo 1°, de la Ley N° 23.737.
La Defensa solicitó la aplicación del instituto de suspensión del proceso a prueba, argumentando que se encontraban reunidos los requisitos tanto objetivos como subjetivos para su concesión e hizo hincapié en la escala penal del delito enrostrado en la investigación. Finalmente, manifestó que interpretar la existencia de un concurso real de delitos, tal como lo fue establecido en la resolución en crisis, era “in malam partem” y en contra el imputado.
No obstante, la Magistrada de grado resolvió rechazar el pedido de suspensión a prueba solicitado por la Defensa del encausado ello, atento a lo establecido en el artículo 76 del Código Penal (en concordancia con los arts. 26, 54 y 55 del CP), por resultar la presente causa conexa con el expediente en el que el encausado se encuentra imputado de los delitos de comercialización de estupefacientes y tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 5°, inc. c, de la Ley N°23.737) agravado por la utilización de menores de 18 años de edad y por intervenir tres o más personas organizadas (art. 11, inc. a y c, de la misma ley), todo ello en concurso real con el delito de tenencia de arma de guerra sin autorización (art. 189 bis, inc. 2, párrafo 2º, CP) observándose claramente que la pena aplicable superaría el monto límite establecido para que el nombrado pueda acceder al instituto en cuestión.
Así las cosas, la decisión de la Jueza “A quo” no implica una interpretación “in malam partem” como fue invocado por la Defensa particular, sino que al contrario, se encuentra ajustada a derecho, cumpliendo con el principio constitucional de legalidad (art.18 CN), respetando lo establecido por el Código Penal de la Nación, en lo que compete a las exigencias legales que, en este caso, no permiten la aplicación del instituto de suspensión del proceso a prueba.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado, en cuanto dispuso rechazar la solicitud de suspender el presente proceso a prueba respecto del encausado.
Conforme surge de las constancias de autos, los hechos aquí investigados se encuadran dentro de la figura prevista y reprimida por el artículo 14, párrafo 1°, de la Ley N° 23.737.
La Defensa se agravió y sostuvo que la decisión del “A quo” resultaba una violación del sistema acusatorio debido a la conformidad prestada por el Ministerio Publico Fiscal y la Defensa para la concesión de la suspensión a prueba, eran condición suficiente de admisibilidad para la suspensión del proceso a prueba conforme artículo 76 bis, 4º párrafo, del Código Penal y además vinculante para el Tribunal.
Sin embargo, cabe señalar que, el Fiscal ante esta Alzada no mantuvo ese consentimiento, sino que se opuso a la concesión del beneficio, dictaminando que debía rechazarse el pedido de suspensión juicio a prueba y confirmarse la resolución en crisis, por no resultar procedente el beneficio analizado, siendo que ello no implicaba violación alguna al principio de legalidad, como tampoco el principio de oportunidad y el sistema acusatorio.
De ahí que, en virtud del principio de unidad de acción que rige en el Ministerio Público Fiscal (Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal, art. 9 inc. a), queda desplazada la postura de su inferior jerárquico, por lo que tampoco tendrá favorable acogida el planteo de la Defensa.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución recurrida y de todo lo obrado en consecuencia y apartar a la Jueza.
La Magistrada rechazó el acuerdo de avenimiento y convocó a la audiencia prevista en el artículo 217 del Código Procesal Penal.
Sin embargo, el argumento esgrimido por la Magistrada referido a la insuficiencia del test para acreditar que el material secuestrado resultaran estupefacientes, y sin perjuicio de nuestra opinión que hemos esgrimido en numerosos precedentes al respecto, señalamos que ello la debió llevar en todo caso, y tal como consigna la norma, a rechazar el avenimiento y disponer la continuidad del proceso, nunca a convocar a una audiencia de "probation".

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, por medio de la cual se hizo lugar a la reposición peticionada por la Fiscal y se revocó la resolución en la que se había ordenado la devolución del teléfono celular a la adolescente, y en consecuencia, ordenar la inmediata devolución del mismo.
En la presente, la adolescente fue detenida junto con su madre en razón de la presunta comisión del delito de tenencia de estupefacientes. En función de ello, fue trasladada al Centro de Admisión y Derivación, y le fue secuestrado su teléfono celular.
La Defensa se agravió y fundó la arbitrariedad de la sentencia en base a que se sostuvo que debía resolver la devolución el titular del Juzgado Penal, Contravencional y de Faltas N° 23, que se encuentra interviniendo en el proceso contra la madre de la menor, sin reparar en que se trata de un celular que es propiedad de la adolescente, quien ya fue liberada en forma definitiva de la investigación y que, por tal motivo, debe resolver el Juez con especialidad en la materia Penal Juvenil.
Así las cosas, si bien fue el Defensor quien solicitó la inmediata devolución del teléfono celular y el Fiscal se opuso ante la eventual necesidad de utilizarlo en la investigación seguida contra la progenitora, cabe advertir que el teléfono celular estaba secuestrado y retenido en la causa que tramitaba ante el Juez con especialidad en materia juvenil y no se encontraba a disposición del titular del Juzgado Penal, Contravencional y de Faltas N° 23 (que investiga el delito que busca esclarecer la Fiscalía), ante el cual, en su caso, debió reclamarlo el Fiscal a fin de que se analizara la pertinencia de su remisión.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, por medio de la cual se hizo lugar a la reposición peticionada por la Fiscal y se revocó la resolución en la que se había ordenado la devolución del teléfono celular a la adolescente, y en consecuencia, ordenar la inmediata devolución del mismo.
En la presente, la adolescente fue detenida junto con su madre en razón de la presunta comisión del delito de tenencia de estupefacientes. En función de ello, fue trasladada al Centro de Admisión y Derivación, y le fue secuestrado su teléfono celular.
Conforme surge de las constancias de autos, si bien fue el Defensor quien solicitó la inmediata devolución del teléfono celular y el Fiscal se opuso ante la eventual necesidad de utilizarlo en la investigación seguida contra la progenitora de la adolecente, encuentro que por medio del sistema EJE podemos acceder a la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de primera instancia, en la que se condena a la madre de la adolecente a la pena de un año y seis meses de prisión de ejecución condicional, con costas (artículos 5, 40, 41, del Código Penal, y artículo 14, primera parte de la Ley N° 23.737 y Decreto Ley 560/2019- y artículos 248, 278, 342 y 343 del Código Procesal Penal de la Ciudad).
En efecto, tal circunstancia sella la suerte del planteo de devolución y la Fiscalía ya no mantiene el interés expresado para oponerse a ello, basado en una eventual investigación, en tanto la misma se encuentra concluida.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, por medio de la cual se hizo lugar a la reposición peticionada por la Fiscal y se revocó la resolución en la que se había ordenado la devolución del teléfono celular a la adolescente, y en consecuencia, ordenar la inmediata devolución del mismo.
En la presente, la adolescente fue detenida junto con su madre en razón de la presunta comisión del delito de tenencia de estupefacientes. En función de ello, fue trasladada al Centro de Admisión y Derivación, y le fue secuestrado su teléfono celular. Al día siguiente, el Juzgado resolvió archivar la causa seguida contra por encontrarse amparada por una condición personal de exclusión de la punibilidad en razón de su edad (art. 1, primer párrafo, primera parte, de la Ley N° 22278).
En consecuencia, la Defensoría solicitó ante el Juzgado la devolución del teléfono celular de la adolecente, en razón de que la causa a su respecto había sido archivada. Sin embargo, la Unidad Fiscal Especializada en Investigación de Delitos con Estupefacientes (UFEIDE) interpuso un recurso de reposición con apelación en subsidio ante el Juzgado, solicitando que revoque su resolución, en cuanto ordenó la devolución del teléfono celular que fuera oportunamente secuestrado a la adolecente.
No obstante, lo cierto es que, a la fecha, los argumentos inicialmente esgrimidos por la Fiscal a cargo de la UFEIDE para fundar su recurso de fecha ha perdido sustento. Ello es así, en virtud de que, como bien lo señaló mi colega preopinante en su voto, la acusadora publica ya no mantiene el interés expresado para oponerse a la restitución del teléfono celular, propiedad la menor, basado en una eventual investigación, seguida respecto de la imputada y madre de la adolescente, en tanto la misma se encuentra finiquitada. (Del voto por ampliación de fundamentos del Dr. Bosch).

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado que dispuso la libertad condidicional del encartado y, en consecuencia, disponer que la Magistrada de grado arbitre los medios para que el nombrado continúe cumpliendo con la pena que le fuera impuesta en un establecimiento penitenciario.
La Magistrada, para así decidir, sostuvo que toda vez que el encartado se encuentra cumpliendo una pena única que abarca un hecho cometido en el año 2016 y, por lo tanto, de forma previa a la entrada en vigencia de la Ley Nº 27.375, correspondía la aplicación de la antigua redacción de la Ley Nº 24.660, que resultaba más benigna para el nombrado, porque no establecía que el delito aquí atribuido fuera un caso de delito inexcarcelable.
El Fiscal apeló esa decisión. Así, las partes disintieron en lo atinente a los alcances de la Ley Nº 27.375. La Magistrada consideró que correspondía la aplicación de la antigua redacción de la Ley Nº 24.660, que resultaba más benigna para el nombrado, y de forma contraria, tanto la Fiscal de grado como su colega ante esta Cámara destacaron que el suceso que tornaba operativa la prohibición expresa del artículo 14, inciso 10 del Código Penal, era el cometido el 19 de enero de 2019, esto es, de forma posterior a dicha sanción. Por lo que entendieron que desconocer la prohibición establecida en el mencionado artículo 14 implicaba una vulneración al principio de legalidad.
Ahora ben, la condena impuesta en virtud del tipo penal previsto en el artículo 5 “e” de la Ley Nº 23.737, y de un hecho que tuvo lugar en el año 2019, es de cuatro años de prisión, la más alta de las dos sanciones unificadas. Aunado a ello, la pena única se estableció en cuatro años y seis meses de prisión. Asimismo, este segundo hecho penado, que implicó un suministro de estupefacientes a título oneroso, es más grave que el anterior, que había consistido en una mera tenencia y, como bien indica la Fiscal, constituye una afectación concreta al bien jurídico tutelado, esto es, la salud pública.
Respecto al segundo suceso, cometido en el año 2019, y a pesar de la consecuencia más grave dispuesta por la última norma legal, el encartado siguió adelante con su conducta criminal, e incluso la agravó, con la comisión de un delito de gran peligrosidad para la sociedad.
En esa medida, entendemos que, en virtud de la convergencia de dos leyes distintas en el marco de la pena única impuesta, y de las circunstancias particulares del caso, es necesario arribar a una solución en la que se tengan en cuenta tanto las implicancias del principio de legalidad, como la necesidad de aplicar una solución que resulte respetuosa de los principios de razonabilidad e igualdad.
En virtud de ello y, en particular, de que al momento de la comisión del hecho que culminó con una condena de cuatro años de prisión, la Ley Nº 27.375 ya se encontraba vigente, consideramos que corresponde exigir que, al menos, el condenado cumpla con la totalidad de esa pena, de cuatro años, para que se habilite la posibilidad de que le sea otorgada la libertad condicional -siempre y cuando aquél cumpla, también, con los requisitos previstos en el artículo 13 del Código Penal.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado que dispuso la libertad condidicional del encartado y, en consecuencia, disponer que la Magistrada de grado arbitre los medios para que el nombrado continúe cumpliendo con la pena que le fuera impuesta en un establecimiento penitenciario.
La Magistrada, para así decidir, consideró que en razón de que la primera de las condenas unificadas había sido dictada con anterioridad a la sanción de la Ley Nº 27.375, correspondía la aplicación de la antigua redacción de la Ley Nº 24.660, que resultaba más benigna para el nombrado, porque no preveía al delito aquí atribuido como un caso de delito inexcarcelable. En esa línea, hizo referencia al precedente dictado en la Causa N° 18.157/2020 del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, en el que, en un caso similar al presente, se había dispuesto la misma solución que la aquí propugnada y se había establecido que “en las específicas circunstancias de este caso, someter la ejecución de la pena unificada a la regulación actual, implicaría extender los efectos del artículo 14, inciso 10 del Código Penal a un conjunto de hechos que tuvieron lugar cuando la prohibición contenida en dicha regla no se encontraba vigente, razón por la cual, se le estaría aplicando a la condenada, en su perjuicio, una norma más gravosa” (del voto de las Dras. De Langhe y Ruiz).
La Fiscal, se agravió, y destacó que el suceso que tornaba operativa la prohibición expresa del artículo 14, inciso 10 del Código Penal, era el cometido el 19 de enero de 2019 –y cuya condena se dictó en enero de 2020–, esto es, de forma posterior a dicha sanción. Por lo que entendió que desconocer la prohibición establecida en el mencionado artículo 14 implicaba una vulneración al principio de legalidad.
Ahora bien, la regla para casos como el de autos, en que se dicta una pena única y en el que uno de cuyos hechos fue cometido con anterioridad a la Ley N° 27.375 y otro suceso perpetrado con posterioridad a ella y contenido en el artículo 14 del Código Penal, resulta viable la libertad condicional, pero al menos debe haber cumplido la sanción impuesta por el delito que impide su concesión, por haber sido cometido con posterioridad a la sanción de la Ley N° 23.735.
De este modo, no se otorga a la ley mas gravosa efecto retroactivo que alcance el primer suceso -pues no se impide la libertad condicional-, pero a la vez se respeta la ley vigente al momento del hecho en relación al segundo delito.
Lo propio podrá suceder cuando se unifica una condena por un delito no incluido en el artículo 14 del Código Penal y otra condena por un delito que sí lo está.
Lo contrario implicaría que quien posee una condena anterior, comete luego un delito de los previstos en el artículo14 del Código Penal, se encuentra en una situación más ventajosa que un autor primario que directamente incurra, sin antecedente alguno, en la comisión de uno de esos delitos, lo que resulta a todas luces irrazonable.
Ahora bien, del cómputo de pena celebrado en el marco de las presentes surge que la sanción de cuatro años y seis meses de prisión vencerá el 12 de diciembre de 2022, por lo que queda claro que ni al día en que le fue otorgada la libertad condicional, ni, claro está, al día de la fecha, se han cumplido, aún, los cuatro años de prisión efectiva, que puedan dar lugar a una eventual aplicación del beneficio solicitado.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado, en tanto dispuso condenar al encausado de las demás condiciones personales obrantes en autos, por considerarlo autor penalmente responsable de los delitos de tenencia de estupefacientes y portación de arma de guerra, en concurso real, a la pena de cuatro años de prisión, (arts. 12, 45, 55 y 189 bis inciso 2°, párrafo 4° del Código Penal y 14, primer párrafo de la Ley N°23.737 y 355 CPPCABA)…”.
Conforme surge de las constancias de autos, el imputado, asistido por su letrado de confianza, celebró con la Fiscalía, el día un acuerdo de avenimiento por el que pactaron la pena de cuatro años de prisión, el pago del mínimo de la pena de multa, el decomiso del dinero ($350), del material estupefaciente, de la balanza de precisión y del arma secuestrados en autos y el pago de las costas del proceso. Al ser notificado de dicha decisión en su lugar de alojamiento, la apeló. De ello se le dio vista a su abogado, quien fundó el recurso y basó el agravio en que, al momento de determinar la pena, la Jueza de grado tomó como agravante la condición de extranjero de su ahijado procesal.
No obstante, como se desprende de la decisión en crisis, ello no resulta acorde a los fundamentos empleados para dar basamento al monto de la pena impuesta. Véase que, en el decisorio cuestionado, en primer término, se reseñó, a partir de la imputación contenida en el acuerdo presentado por las partes, el hecho imputado y la participación del encausado en el mismo.
A su vez, la Juez indicó la prueba que respaldaba la materialidad del hecho y que el imputado había reconocido durante la audiencia de conocimiento, su responsabilidad en él. Asimismo, consideró como circunstancias atenuantes, que no registraba antecedentes y que tuvo una buena predisposición en el presente proceso a fin de agilizarlo, y lo eximió del pago de la multa.
En efecto, los argumentos empleados por la Juez de grado a fin de fundamentar la graduación de la pena a imponérsele al imputado, y que justificaron el apartamiento del mínimo legal, exceden a la mera mención a su condición de extranjero, puesto que se han basado en las circunstancias propias del caso y las características del ilícito cometido.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado, en tanto dispuso condenar al encausado de las demás condiciones personales obrantes en autos, por considerarlo autor penalmente responsable de los delitos de tenencia de estupefacientes y portación de arma de guerra, en concurso real, a la pena de cuatro años de prisión, (arts. 12, 45, 55 y 189 bis inciso 2°, párrafo 4° del Código Penal y 14, primer párrafo de la Ley N°23.737 y 355 CPPCABA)…”.
Conforme surge de las constancias de autos, el imputado, asistido por su letrado de confianza, celebró con la Fiscalía, el día un acuerdo de avenimiento por el que pactaron la pena de cuatro años de prisión, el pago del mínimo de la pena de multa, el decomiso del dinero ($350), del material estupefaciente, de la balanza de precisión y del arma secuestrados en autos y el pago de las costas del proceso. Al ser notificado de dicha decisión en su lugar de alojamiento, la apeló. De ello se le dio vista a su abogado, quien fundó el recurso y basó el agravio en que, al momento de determinar la pena, la Jueza de grado tomó como agravante la condición de extranjero de su ahijado procesal.
Ahora bien, en lo atinente a la determinación del “quantum” de la pena, más allá del acuerdo arribado entre las partes, en concordancia con lo establecido por el artículo 260, inciso 6 del Código Procesal Penal de la Ciudad y los artículos 40 y 41 del Código Penal, el Juez de grado debe fundar debidamente los motivos de la misma.
En efecto, la sanción a imponer se debe conformar tanto de la evaluación de pautas objetivas relacionadas con el tipo penal atribuido, y de pautas subjetivas indicativas de las características del imputado. Y si bien en autos, la Magistrada respetó el límite impuesto por el artículo 278 del Código Procesal Penal de la Ciudad, se observa que la fundamentación dada a fin de apartarse del mínimo legal, resulta contraria a los estándares constitucionales relacionados con el principio de igualdad y no discriminación (art.1, 16, 18, 20, 28 y 75 inc. 22 CN, art. 1, 10 y 13 CCABA, art. 2, 26 PIDCyP, art. 2 DUDH, art. 1 CADH) al considerar de manera negativa la condición “per se” de extranjero del encausado.
Sin perjuicio de que, reitero, se respetó el acuerdo celebrado entre las partes, no es posible convalidar una fundamentación que resulta contraria al deber del Estado de respetar y garantizar el principio de igualdad ante la ley de todas las personas. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado),

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado por la que dispuso rechazar la oposición de traslado del encausado, efectuada por la Defensa (arts. 3, 72 de la ley 24660, 279, 291 y 321 el CPPCABA).
En la presente, se condenó al encausado a la pena de cuatro años de prisión, multa y costas, por ser autor penalmente responsable de los delitos de tenencia simple de estupefacientes (arts. 14, primer supuesto, Ley N° 23.737, art. 1, Ley N° 23.975, art. 2, decreto 2128/91, art. 26, 40,41 y 45, CP, art. 260 y 278 CPPCABA; art. 29, inc. 3 CP, art. 354 y 355 CP).
Se desprende de los presentes actuados que, el Servicio Penitenciario Federal puso en conocimiento del Magistrado de grado a cargo del caso, que se encontraba programado un traslado de internos condenados alojados actualmente en los Complejos Penitenciarios Federales de la Provincia de Buenos Aires y de la Ciudad para ser reubicados en el Instituto de Seguridad y Resocialización en una provincia del sur del país, entre los que se encontraba el aquí condenado. Dicha medida fue fundada en la imperiosa necesidad de generar cupos para cumplir con los nuevos ingresos de personas dispuestas.
En consecuencia, la Defensa se agravió y refirió que la finalidad de la medida radicaba en la necesidad de liberar plazas en el establecimiento en el que se encuentra alojado el interno, finalidad que no se presentaba como un objetivo legítimo a la luz de los estándares de los Derechos Humanos, siendo que, a su criterio, el único fin perseguido que pudiera avalar una restricción de los derechos identificados supra, solo podría estar relacionado con el fin mismo de la pena, es decir, la resocialización del condenado. Por ello, concluyó que la medida dispuesta no cumplía con el requisito de una finalidad legítima.
Ahora bien, conforme se desprende del legajo, advertimos que se ha dado cumplimiento con el mandato de ofrecer plena operatividad al control constitucional enunciado, en la medida en que el traslado programado ha sido comunicado por parte del Servicio Penitenciario al Juez a cargo a fin de que evaluara la razonabilidad de la medida, cuya decisión, a su vez, fue notificada inmediatamente a la Defensa, quien en el pleno ejercicio de su derecho como tal.
En cuanto a las circunstancias que motivaron el traslado cuestionado por parte de las autoridades del Servicio Penitenciario Federal, resulta insoslayable que los traslados de condenados hacia el interior del país encuentran fundamento en la redistribución de la población penal que se debe llevar a cabo a raíz de la imperiosa necesidad de generar cupos para nuevos ingresos de procesados. En este sentido, aquella repartición explicó que se encontraba atravesando una delicada situación en lo que respecta a las plazas de alojamiento en los Complejos, donde se pone en relieve la existencia de más de seiscientos internos alojados en dependencias de la citada fuerza, a la espera de un cupo de alojamiento en la órbita de estos Servicios Penitenciarios Federales.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado por la que dispuso rechazar la oposición de traslado del encausado, efectuada por la Defensa (arts. 3, 72 de la ley 24660, 279, 291 y 321 el CPPCABA).
En la presente, se condenó al encausado a la pena de cuatro años de prisión, multa y costas, por ser autor penalmente responsable de los delitos de tenencia simple de estupefacientes (arts. 14, primer supuesto, Ley N° 23.737, art. 1, Ley N° 23.975, art. 2, decreto 2128/91, art. 26, 40, 41 y 45, CP, art. 260 y 278 CPPCABA; art. 29, inc. 3 CP, art. 354 y 355 CP).
Se desprende de los presentes actuados que, el Servicio Penitenciario Federal puso en conocimiento del Magistrado de grado a cargo del caso, que se encontraba programado un traslado de internos condenados alojados actualmente en los Complejos Penitenciarios Federales de la Provincia de Buenos Aires y de la Ciudad para ser reubicados en el Instituto de Seguridad y Resocialización en una provincia del sur del país, entre los que se encontraba el aquí condenado. Dicha medida fue fundada en la imperiosa necesidad de generar cupos para cumplir con los nuevos ingresos de personas dispuestas.
En consecuencia, la Defensa se agravió y sostuvo que la decisión impugnada resulta violatoria del derecho del condenado de mantener vínculos familiares, por cuanto su traslado haría prácticamente imposible que pueda continuar con las visitas quincenales con el único vínculo afectivo que el nombrado tiene hoy en la Argentina, así como también llevarle asistencia vestimenta, alimentos, artículos de limpieza e higiene.
Ahora bien, coincidimos con la Defensa, así como con lo dispuesto por las Reglas Nelson Mandela y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “López y otros vs. Argentina”, en cuanto a que el derecho de las personas privadas de su libertad a mantener un contacto con sus familiares debe ser resguardado y tenido en miras por los operadores judiciales a la hora de autorizar un traslado como el que aquí se analiza.
No obstante, toda imposición de pena privativa de libertad implica una restricción de contacto con los familiares de modo personal y afecta indirectamente a su círculo familiar, sin que aquello implique una violación al derecho de mantener vínculos familiares, de conformidad con lo previsto en los artículos 158 y 168 de la Ley N° 24.660.
En efecto, la situación de alejamiento no obsta a que el derecho allí previsto, en cuanto a que “las relaciones del interno con su familia (…) deberán ser facilitadas y estimuladas”, sea resguardado a través de otros medios y tecnologías que cobraron especial relevancia en todos los aspectos de la vida social, en esta etapa de distanciamiento social.
Sumado a ello, en el caso sometido a estudio, el Servicio Penitenciario Federal dio el correspondiente aviso jurisdiccional del traslado, el cual no se advierte como una práctica reiterada respecto del imputado, explicando las razones de su decisión, permitiendo su revisión tanto por el Magistrado de grado como por esta Alzada, en contra posición de la situación presentada en oportunidad de expedirse la “CIDH” en el fallo “López”, al que alude la Defensa, donde los continuos traslados denunciados se habían producido en repetidas oportunidades, determinados por el Servicio Penitenciario en forma sorpresiva, carentes de una debida motivación, sin que los internos pudieran contactar o informar a sus familiares o abogados sobre ello, y prescindiendo de control previo por el poder judicial, resultando arbitrarios, inidóneos, innecesarios y desproporcionados.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado por la que dispuso rechazar la oposición de traslado del encausado, efectuada por la Defensa (arts. 3, 72 de la ley 24660, 279, 291 y 321 el CPPCABA).
En la presente, se condenó al encausado a la pena de cuatro años de prisión, multa y costas, por ser autor penalmente responsable de los delitos de tenencia simple de estupefacientes (arts. 14, primer supuesto, Ley N° 23.737, art. 1, Ley N° 23.975, art. 2, decreto 2128/91, art. 26, 40,41 y 45, CP, art. 260 y 278 CPPCABA; art. 29, inc. 3 CP, art. 354 y 355 CP).
Se desprende de los presentes actuados que, el Servicio Penitenciario Federal puso en conocimiento del Magistrado de grado a cargo del caso, que se encontraba programado un traslado de internos condenados alojados actualmente en los Complejos Penitenciarios Federales de la Provincia de Buenos Aires y de la Ciudad para ser reubicados en el Instituto de Seguridad y Resocialización en una provincia del sur del país, entre los que se encontraba el aquí condenado. Dicha medida fue fundada en la imperiosa necesidad de generar cupos para cumplir con los nuevos ingresos de personas dispuestas.
En consecuencia, la Defensa se agravió e hizo saber que el encausado posee el derecho a ser asistido consularmente por la Embajada de su país, en tanto el nombrado es un ciudadano estadounidense, y en ese carácter le asisten los derechos que surgen del artículo 36.1, de la “Convención de Viena sobre Relaciones Consulares”, en particular, el derecho a las visitas consulares que prevé el inciso “C” de la norma mencionada. Tal es así, que el imputado recibe periódicamente la visita del Primer Secretario del Consulado Norteamericano en nuestro país. Que, si se procede al traslado que aquí se cuestiona perdería también ésta asistencia personal, dado que la Embajada de Estados Unidos carece de una dependencia cercana al establecimiento de la provincia de traslado.
No obstante, el cambio de lugar de alojamiento no impedirá en modo alguno que la Embajada de Estados Unidos le garantice su protección como ciudadano estadounidense, pues aquello en nada obsta a la continuación de las comunicaciones obrantes en autos mantenidas con el juzgado referidas a la solicitud de información actualizada acerca del estado de la causa, así como tampoco a la posibilidad de contacto con el condenado, en caso de así desearlo, las cuales podrán ser llevadas a cabo a través de comunicaciones telefónicas y/o de video llamadas.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado por la que dispuso rechazar la oposición de traslado del encausado, efectuada por la Defensa (arts. 3, 72 de la ley 24660, 279, 291 y 321 el CPPCABA).
En la presente, se condenó al encausado a la pena de cuatro años de prisión, multa y costas, por ser autor penalmente responsable de los delitos de tenencia simple de estupefacientes (arts. 14, primer supuesto, Ley N° 23.737, art. 1, Ley N° 23.975, art. 2, decreto 2128/91, art. 26, 40,41 y 45, CP, art. 260 y 278 CPPCABA; art. 29, inc. 3 CP, art. 354 y 355 CP).
Se desprende de los presentes actuados que, el Servicio Penitenciario Federal puso en conocimiento del Magistrado de grado a cargo del caso, que se encontraba programado un traslado de internos condenados alojados actualmente en los Complejos Penitenciarios Federales de la Provincia de Buenos Aires y de la Ciudad para ser reubicados en el Instituto de Seguridad y Resocialización en una provincia del sur del país, entre los que se encontraba el aquí condenado. Dicha medida fue fundada en la imperiosa necesidad de generar cupos para cumplir con los nuevos ingresos de personas dispuestas.
En consecuencia, la Defensa se agravió y sostuvo que la decisión impugnada resulta violatoria del derecho del condenado de mantener vínculos familiares. En este sentido, explicó que la madre del encausado, con residencia en Estados Unidos, fue diagnosticada con cáncer, y que había decidido comenzar un tratamiento de quimioterapia en Argentina con la finalidad de tener un mayor contacto con su hijo y pasar el mayor tiempo posible con él. En este contexto, refirió que la resolución jurisdiccional que habilitaba el traslado de del nombrado al sur del país repercutiría de manera directa en aquella posibilidad de mayor contacto, dado que sería casi imposible que su madre estando en Argentina bajo tratamiento oncológico, realice periódicos viajes a más de 900 km para poder mantener un mayor contacto.
Ahora bien, sin perjuicio que el planteo ha sido introducido ante esta Alzada, lo cierto es que del modo en que ha sido articulado resulta conjetural. Ello, en tanto se ha hecho referencia a que la en virtud de la enfermedad que atraviesa, estaría analizando la posibilidad de continuar su tratamiento oncológico aquí en Argentina para estar cerca de su hijo, sin brindar precisión alguna al respecto (fecha de arribo al país, lugar en el que llevaría a cabo su tratamiento, etc.), por lo que el perjuicio alegado resulta conjetural, lo que imposibilita su tratamiento.
Sin perjuicio de ello, nada obsta a que la cuestión pueda ser reeditada en oportunidad de concretarse las circunstancias manifestadas.

En el caso, corresponde hacer lugar al pedido de la Defensa, revocar parcialmente la sentencia de grado y, en consecuencia, ordenar que el encartado cumpla la pena privativa de la libertad bajo la modalidad domiciliaria en la comunidad terapéutica en la que se encuentra alojado, sita en la Provincia de Buenos Aires, y bajo las medidas de seguridad y de control que la Jueza de grado considere pertinentes.
En el presente, la Magistrada homologó el acuerdo de avenimiento, y no hizo lugar al pedido de la Defensa referente a que el condenado cumpla con la pena privativa de la libertad en condición de arresto domiciliario y, en consecuencia, dispuso su oportuno traslado a una unidad del Servicio Penitenciario Federal.
Ahora bien, el condenado padece de una dependencia a los estupefacientes, que la Magistrada tuvo por acreditada mediante los informes psiquiátricos y socio ambientales que le fueron practicados, los que dan cuenta que su cuadro de adicciones enmarca dentro de las previsiones del Manual de Diagnóstico y Estadística de los Trastornos Mentales –DSM-5.
Asimismo, el personal profesional de la Salud Mental perteneciente a la Comunidad Terapéutica donde actualmente se encuentra el nombrado determinó, en relación con su internación, que “…se considera indispensable que continúe realizando tratamiento interdisciplinario bajo régimen de internación en Comunidad Terapéutica donde ha demostrado una eficaz adherencia terapéutica, dado que la ´interrupción´ del tratamiento podría traer consigo un perjuicio para la salud del evaluado”.
En igual sentido, la Licenciada en Trabajo Social concluyó en su informe que el fenómeno de consumo de sustancias psicoactivas padecido por el aquí condenado es de alta complejidad, afirmando además que “…resulta fundamental la continuidad de su tratamiento y la participación en espacios de sostén simbólico y provisión de significaciones portadoras de confianza como podría ser la Comunidad Terapéutica que lo aloja en la actualidad.”
Así las cosas, asiste razón al Defensor ante esta Cámara de Apelaciones quien en su oportunidad adujo que el establecimiento indicado fue provisto por el SEDRONAR y resulta idóneo para el cuadro específico que presenta el condenado. Además, su internación se inició de forma voluntaria y, a lo largo del proceso ha respetado cabalmente su arresto domiciliario, sin incidentes de incumplimiento.
En conclusión, ha quedado ampliamente acreditado el cuadro de salud que padece, así como la pertinencia y necesidad del tratamiento que se encuentra desarrollando, mientas se encuentra privado de su libertad en la comunidad terapéutica indicada, sita en la localidad de la Provincia de Buenos Aires.

En el caso, corresponde hacer lugar al pedido de la Defensa, revocar parcialmente la sentencia de grado y, en consecuencia, ordenar que el encartado cumpla la pena privativa de la libertad bajo la modalidad domiciliaria en la comunidad terapéutica en la que se encuentra alojado, sita en la Provincia de Buenos Aires, y bajo las medidas de seguridad y de control que la Jueza de grado considere pertinentes.
En el presente, la Magistrada homologó el acuerdo de avenimiento, y no hizo lugar al pedido de la Defensa referente a que el condenado cumpla con la pena privativa de la libertad en condición de arresto domiciliario y, en consecuencia, dispuso su oportuno traslado a una unidad del Servicio Penitenciario Federal
Ahora bien, el condenado padece dependencia a los estupefacientes, lo que la Magistrada tuvo por acreditado mediante los informes psiquiátricos y socio ambientales que le fueron practicados, que dan cuenta que su cuadro de adicciones enmarca a dentro de las previsiones del Manual de Diagnóstico y Estadística de los Trastornos Mentales –DSM-5.
Ello así, en cuanto al anclaje normativo de la prisión domiciliaria en el presente caso, el inciso “a” del artículo 10 del Código Penal establece que “Podrán, a criterio del juez competente, cumplir la pena de reclusión o prisión en detención domiciliaria: a) El interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impide recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario”.
En similar redacción, la Ley N° 24.660 de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad -en sus artículos 32 y subsiguientes- se apoya en idénticos principios.
De lo expuesto se deriva que el cumplimiento de la prisión bajo modalidad domiciliaria previsto en el Código Penal o cualquier medida sustitutiva o alternativa a cumplirse total o parcialmente fuera de los establecimientos penitenciarios, podrá ser dispuesta por el juez de ejecución o juez competente, debiendo analizar las circunstancias concretas del caso, los supuestos contemplados en la norma y, a partir de ello, decidir si resulta adecuada esta forma de observancia de la pena impuesta. Así, la detención domiciliaria constituye una modalidad alternativa y excepcional de cumplimiento de la pena privativa de la libertad.
Los supuestos previstos por la norma guardan relación con el principio de humanidad; la consecuente prohibición de penas o tratos inhumanos, crueles o degradantes y el derecho fundamental a la salud que se debe reconocer a favor de cualquier persona; o bien con el principio de no trascendencia de la pena a terceras personas y los derechos que especialmente se deben reconocer con relación a la maternidad, la infancia y las personas que sufren algún tipo de discapacidad (Salduna, Mariana y De la Fuente, Javier E., “Ejecución de Pena Privativa de la Libertad”, 1° edición, Editores del Sur, CABA, 2019, pp. 164).
A diferencia de lo sostenido por la Magistrada de grado, considero que el cuadro de adicciones del condenado debe analizarse en función del contexto de encierro, de lo endeble de su situación de consumo problemático y de su elevada gravedad. Esto implica que cualquier cambio en el tratamiento producido por una modificación en su alojamiento podría ser sumamente perjudicial para su situación y, como consecuencia de ello, acarrar un retroceso en los notorios avances alcanzados hasta ahora, ante la irrefragable fragilidad propia de una persona que padece adicciones de larga data.

En el caso, corresponde hacer lugar al pedido de la Defensa, revocar parcialmente la sentencia de grado y, en consecuencia, ordenar que el encartado cumpla la pena privativa de la libertad bajo la modalidad domiciliaria en la comunidad terapéutica en la que se encuentra alojado, sita en la Provincia de Buenos Aires, y bajo las medidas de seguridad y de control que la Jueza de grado considere pertinentes.
En el presente, el condenado padece de una dependencia a los estupefacientes, lo que la Magistrada tuvo por acreditado mediante los informes psiquiátricos y socio ambientales que le fueron practicados, que dan cuenta que su cuadro de adicciones enmarca dentro de las previsiones del Manual de Diagnóstico y Estadística de los Trastornos Mentales –DSM-5.
Sin embargo, la Magistrada homologó el acuerdo de avenimiento, y no hizo lugar al pedido de la Defensa referente a que el condenado cumpla con la pena privativa de la libertad en condición de arresto domiciliario y, en consecuencia, dispuso su oportuno traslado a una unidad del Servicio Penitenciario Federal. Fundamentó el rechazo a que la prisión preventiva se cumpliera en modaldad domiciliaria en el centro terapéutico en extraña jurisdicción a que no se corroboraba que el encartado tuviera una enfermedad terminal, ni que fura discapacitado, ni que padeciera una afectación a la salud que le impidiera recuperarse o tratarse adecuadamente en una unidad penitenciaria. Consieró que era claro que padecía un cuadro de adicciones, y que ello ocurre -desafortunadamente- con un alto porcentaje de la población carcelaria. Agregó que las unidades penitenciarias cuentan con programas específicos para el tratamiento, lo que, en vez de perjudicar, podría ayudarlo a lidiar con esa problemática.
Ahora bien, en un caso similar, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad resolvió conceder prisión domiciliaria cuando los intereses a resguardar hagan prevalecer la opción alternativa al encarcelamiento, en claro provecho tanto para la persona que se beneficie con el instituto, como para la sociedad (T.S.J., “Ministerio Público – Defensoría General de CABA s/ Queja por Recurso de Inconstitucionalidad Denegado en Incidente de Apelación en autos “Morales Sheila s/5 C”, sentencia del 1° de junio de 2022, QTS 14787/2020-6, voto del Dr. Santiago Otamendi y la Dra. Alicia E. C. Ruiz.).
Por ende, en el presente caso nos encontramos ante un contexto particular en orden a la precaria estabilidad del encartado, que amerita la evaluación desde una óptica que priorice su integridad física y psicológica, en función de la finalidad última del proceso y del resguardo del derecho a la salud, de conformidad con el artículo 5° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación presentado por la Defensa y convertir la detención domiciliaria dispuesta oportunamente, en la medida de seguridad curativa prevista en los artìculos 16 y 19 de la Ley Nº 23.737, sin discontinuar el exitoso tratamiento que viene desarrollando el aquì imputado en la comunidad terapéutica en la que actualmente se aloja.
En efecto, el estado de emergencia penitenciaria declarado mediante la Resolución N° 184/19 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, por encontrarse colapsada la capacidad de alojamiento de los establecimientos penitenciarios federales a los que recurre este fuero en casos como el presente, subsiste.
Me he referido en extenso a dicha circunstancia al votar en todas las incidencias que implicaron la privación de la libertad de alguna persona, desde el mes de mayo de 2019, a cuyos fundamentos me remito en honor a la brevedad (Causa n° 17774-0/2019 “Y , J N s/ art. 239 resistencia o desobediencia a la autoridad”, resuelta el 14/05/2019, del registro de Sala III, y posteriores).
Sumado a ello, la situación de emergencia penitenciaria adicionalmente se verifica a nivel local, en donde la capacidad de las Alcaidías de la Policía de esta Ciudad, concebidas únicamente para el alojamiento transitorio de personas, además se encuentra colapsada. También me he referido a ello en los fallos antes citados.
El 13 de mayo de 2021 la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso “Recurso de hecho deducido por el Consejo de Defensores de la Provincia de Buenos Aires en la causa Verbitsky, Horacio s/ hábeas corpus” (1469/2014/RH1), resolvió que las medidas ordenadas en el año 2005 en el hábeas corpus colectivo “Verbitsky” se encuentran vigentes e incumplidas. Estableció que, por esas razones, el caso no se encontraba cerrado y ordenó a la Suprema Corte provincial y a los tribunales provinciales disponer lo necesario para subsanar la situación estructural de violaciones de derechos que sufren las personas privadas de libertad. Determinó allí, una vez más, que la detención prolongada en establecimientos policiales no resulta adecuada.
Agrava lo anterior la actual coyuntura sanitaria que atraviesa no sólo nuestro país, sino también el mundo entero, y que nos enfrenta a un escenario que torna peores las pésimas condiciones en las cuales se ejecutan tanto la pena privativa de libertad, como la medida cautelar de encierro preventivo en nuestro país, que merecieron el calificativo por parte de nuestras autoridades nacionales, de “emergencia penitenciaria” cuando ni siquiera existía una pandemia.
A esta cuestión ya me he referido en extenso al votar en la Causa Nº 55431/2019- 3 “C L, E D s/inf. art. 239 CP”, resuelta el 2/9/20 del registro de Sala III, entre otras, a la que me remito en honor a la brevedad. Sin embargo, recientemente, se actualizaron los datos a los que hiciera referencia en dicho precedente.
Así, según surge de la Resolución Nº 436/2022 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, la emergencia penitenciaria se prorrogó por dos años con fecha 28 de abril del corriente.
Enmarcados en la grave situación puesta de resalto arriba, que no puede ser soslayada al analizar la procedencia de medidas menos lesivas que la privación de la libertad, como las que han sido propuestas en el caso por la Defensa (la prisión domiciliaria contenida en el art. 10, inc. a), del CP en línea con el art. 32 de la Ley 24.660 o, más específicamente las medidas previstas en los arts. 16 y 17 de la Ley 23.737), a los fines de morigerar los efectos nocivos de aquélla y coadyuvando hacia la cabal protección del derecho a la salud del condenado en autos, adelanto desde ya que corresponde hacer lugar al recurso de apelación en trato, revocando el decisorio en crisis, en cuanto materia de agravio. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación presentado por la Defensa y convertir la detención domiciliaria dispuesta oportunamente, en la medida de seguridad curativa prevista en los artìculos 16 y 19 de la Ley Nº 23.737, sin discontinuar el exitoso tratamiento que viene desarrollando el aquì imputado en la comunidad terapéutica en la que actualmente se aloja.
En efecto, le asiste razón a la Defensa cuando afirma que la situación del condenado encuadra preliminarmente en el artículo 10, inciso a) del Código Penal en línea con el artículo 32 de la Ley N° 24.660 (Pena privativa de la libertad), en cuanto establecen que el interno enfermo podrá cumplir la pena de reclusión o prisión bajo la modalidad de detención domiciliaria, cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impida recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario.
E incluso y más específicamente, también encuadra en lo previsto en los artículos 16 y concordantes de la Ley N° 23.737 (Tenencia y tráfico de estupefacientes), que aluden a la posibilidad de aplicar una medida de seguridad curativa cuando el condenado dependa física o psíquicamente de estupefacientes, con miras a proveerle un tratamiento de desintoxicación y rehabilitación, tal como el que el que el aquí encartado ha aceptado y realizado voluntariamente en autos, en la comunidad terapéutica donde se aloja.
Asimismo, el artículo19 de la misma norma precisa al respecto que la medida de seguridad se llevará a cabo en establecimientos adecuados que el tribunal determine de una lista de instituciones bajo conducción profesional reconocidas y evaluadas periódicamente, registradas oficialmente y con autorización de habilitación por la autoridad sanitaria nacional o provincial, quien hará conocer mensualmente la lista actualizada al Poder Judicial, y que será difundida en forma pública.
En ese sentido, he sostenido en anteriores casos (Causas N° 16.555/2019, caratulada “S, J C s/ inf. art. 14 de la Ley 23.737”, rta. 15/05/2019 y N° 92.412/2021, “R , H M s/ inf. art. 239 CP”, rta. 16/07/2021) que, cuando se verifica esta problemática de base en los asuntos sometidos a estudio, corresponde analizar debidamente la aplicación de esta ley especial, evitando la imposición automática de medidas de encierro, que, en definitiva, sólo conducirían a postergar o dificultar su posible solución. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación presentado por la Defensa y convertir la detención domiciliaria dispuesta oportunamente, en la medida de seguridad curativa prevista en los artìculos 16 y 19 de la Ley Nº 23.737, sin discontinuar el exitoso tratamiento que viene desarrollando el aquì imputado en la comunidad terapéutica en la que actualmente se aloja.
En efecto, cabe citar la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto a que: “La adicción es un problema de salud y no debe encarcelarse a los afectados, sino que es primariamente en el ámbito sanitario –y mediante nuevos modelos de abordaje integral– que el consumo personal de drogas debería encontrar la respuesta que se persigue, conjugándose así la adecuada protección de la dignidad humana sin desatender el verdadero y más amplio enfoque que requiere esta problemática, sobre todo en el aspecto relacionado con la dependencia a estas sustancias (…) Teniendo en cuenta que el poder punitivo emanado del artículo 14, segundo párrafo, de la Ley N° 23.737 (tenencia de estupefacientes), no se manifiesta solo mediante la imposición de una pena, sino también con la manera en que es ejecutada y la existencia de condiciones carcelarias adecuadas, cabe advertir que quien padece una adicción e ingresa por tal motivo a una unidad penitenciaria buscará el reemplazo del objeto adictivo de cualquier modo, situación que produce un empeoramiento en la adicción porque el condenado consigue dicho objeto –o su reemplazo– con las anomalías propias que implica acceder a ellos en un lugar de encierro, por lo que antes que mitigarse, el proceso adictivo se agrava” (“Arriola”, Fallos: 332:1963, voto del Sr. juez Fayt). (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación presentado por la Defensa y convertir la detención domiciliaria dispuesta oportunamente, en la medida de seguridad curativa prevista en los artìculos 16 y 19 de la Ley Nº 23.737, sin discontinuar el exitoso tratamiento que viene desarrollando el aquì imputado en la comunidad terapéutica en la que actualmente se aloja.
En efecto, en estos autos no se encuentra en discusión que el condenado padece una adicción a las drogas, que no ha sido debidamente tratada, y ello pese a que el nombrado se ha encontrado detenido en forma previa.
Tampoco se encuentra en discusión que la adicción que éste padece ha podido ser adecuadamente abordada en la comunidad terapéutica en la que se halla alojado, en donde además ya ha permanecido bajo una modalidad morigerada de prisión domiciliaria, con resultados totalmente positivos, no sólo desde la faz médica, en el sentido que se ha logrado compensar su situación de dependencia hacia los estupefacientes, sino también en el marco del proceso que enfrenta, dado que no se han registrado incumplimientos ni problemáticas de ningún tipo, tal como lo afirma la Defensa, lo que tampoco ha sido controvertido por la fiscalía de grado ni la fiscalía ante esta instancia.
Desde esta óptica, teniendo en cuenta la situación beneficiosa que se ha verificado hasta el momento en el presente caso, en el marco de una medida morigerada, cumplimentada en una residencia especializada para la problemática de base que padece el encartado, donde por más de nueve meses ha demostrado favorable respuesta al tratamiento allí propuesto, sin obstaculizar de ninguna manera el curso del proceso, no se advierte por qué motivo ahora convendría modificar dicha modalidad, ni por qué razón dirimente resultaría necesario convertirla en una medida aún más gravosa, para que el condenado cumpla una pena de corta duración, como la que le fuera impuesta en autos, en un contexto carcelario totalmente desbordado, poniendo incluso en riesgo los éxitos del tratamiento y los avances que el nombrado ha demostrado en dicha comunidad terapéutica.
Justamente, las circunstancias del caso permiten mantener la modalidad menos lesiva que viene cumpliendo el condenado en la comunidad terapéutica o incluso, convertirla en una medida aún menos lesiva, que se encuentra prevista en la normativa específicamente aplicable. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación presentado por la Defensa y convertir la detención domiciliaria dispuesta oportunamente, en la medida de seguridad curativa prevista en los artìculos 16 y 19 de la Ley Nº 23.737, sin discontinuar el exitoso tratamiento que viene desarrollando el aquì imputado en la comunidad terapéutica en la que actualmente se aloja.
En efecto, le asiste razón a la Defensa cuando aduce que la Jueza de grado ha tomado su decisión con base esencialmente en un informe pericial que, al abordar algunos aspectos de la situación médica del condenado, también ha ingresado al análisis de otro tipo de circunstancias, que exceden el ámbito de su experticia -tales como aquellas relativas a la situación procesal del nombrado, sus antecedentes y demás particularidades del fondo del caso-, aunado a que dicho informe ha sido controvertido por otro informe arrimado por la Defensa, que no pudo ser considerado por la jueza de grado.
En ese sentido, en el informe pericial aportado por la Defensa el mismo día en que la jueza dictó sentencia en el caso, -informe que fuera firmado por la médica psiquiatra el día anterior y que, por lo tanto, no pudo ser tenido en cuenta por la Magistrada de grado al momento de resolver- se consigna, con relación al estado de salud actual del condenado: “Es del parecer de esta perito, que lo que se desprende de la historia clínica del evaluado, y lo observado en la entrevista forense realizada al nombrado, no tiene que ver con un estado de normalidad, ya que se encuentra institucionalizado en un efector de salud hace meses, sino que los profesionales intentan trasmitir en sus evoluciones es la falta de signo sintomatología aguda, describiendo un cuadro de compensación, que se estima producto del tratamiento interdisciplinario que se encuentra recibiendo. De más está decir que la normalidad no es un término que se utilice de manera científica para referirnos a diagnósticos en salud mental. Concluyendo, el evaluado presenta un trastorno por consumo de sustancias de larga data, en estado de compensación, producto de un tratamiento al cual presenta adherencia, y que fue diagnosticado no solo por los profesionales intervinientes del cuerpo de peritos de la defensa, basándose en los criterios del Manual Diagnostico y estadístico de desórdenes mentales, sino que también la SEDRONAR”.
Particularmente sobre la adicción que presenta el condenado, la experta aclaró que: “…no solo han arribado a dicha conclusión los peritos de la Defensa sino también las instituciones mencionadas en el punto anterior (especializadas en el manejo de pacientes con todo tipo de problemática vinculada con el uso abuso y consumo de sustancias) y los médicos tratantes” y luego la perito advirtió, con respecto al informe médico considerado en la decisión en crisis, que: “Más allá de ello lo que impresiona subjetivo es la necesidad de los peritos forenses de hacer un cuestionamiento vinculado con los antecedentes penales y el momento del hecho, circunstancias que no han sido preguntadas a estos profesionales de la salud, y que se encuentran vinculadas con un aspecto criminológico más que médico”.
Y esencialmente, respondiendo al interrogante sobre si una eventual suspensión del tratamiento que esta llevando a cabo el interesado podría perjudicar su estado de salud o evolución, la experta afirmó: “…es sumamente difícil que los pacientes que padecen un tratamiento debido a adicciones, logren una estabilidad sostenida en el cuadro de base, siendo extremadamente frecuentes las recaídas y recidivas. Interrumpir un dispositivo que está funcionando y esta sostenido cierta estabilidad cuando aún no han finalizado los tiempos terapéuticos, siempre es entendido al menos desde lo médico una medida innecesaria, salvo que se trate de circunstancias de fuerza mayor, más aun cuando se estima que el paciente como producto de dicho cambio en su tratamiento estará expuesto a sustancias de consumo”.
Arribados a esta instancia de análisis, se advierte que, en definitiva, no existen argumentos sólidos para agravar la situación que pesa sobre el condenado, debiendo propiciarse, en cambio, medidas alternativas menos lesivas, tales como las razonablemente propiciadas por la Defensa, que se encuentran previstas en la normativa específicamente aplicable al caso bajo estudio. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar lo resuelto por la Magistrada de primera instancia.
La Magistrada de grado resolvió, rechazar el acuerdo de juicio abreviado presentado por las partes, por no contar con el resultado pericial de la sustancia secuestrada.
El Fiscal, en su recurso de apelación señaló que la Jueza se apartó de las facultades conferidas por el Código y que se vio afectada la garantía del debido proceso y los postulados del sistema acusatorio.
Asimismo, se agravió por considerar que la imputada brindó su consentimiento libre e informado para celebrar el acuerdo, y que la no homologación del mismo conllevaría a retomar la investigación por la figura de comercio de estupefacientes, que tiene prevista una pena mayor.
Señaló que sí fue realizada una pericia química, que se comprobó que el material secuestrado era estupefaciente y solicitó el apartamiento de la Magistrada de grado, por haber adelantado su criterio.
Ahora bien, considero que la Jueza de grado contaba con plenas facultades para rechazar el acuerdo si advertía que los elementos de juicio en los que se sustentaba albergaban dudas relevantes, para proceder a su homologación y el posterior dictado de una sentencia condenatoria.
En modo alguno se encuentra vedada la posibilidad de rechazar el acuerdo, o incluso disponer la absolución o el sobreseimiento del imputado, cuando no se verifican elementos suficientes para acreditar el hecho que se le atribuye, su autoría y/ o para afirmar la tipicidad de la conducta, así como también cuando los elementos arrimados dejen subsistente la duda sobre alguna de estas cuestiones.
Por ello, resulta razonable que, frente a una imputación de tenencia de estupefacientes en la que no se ha acreditado, con el grado de certeza exigible para el dictado de una sentencia condenatoria, que el material secuestrado era realmente sustancia estupefaciente, la Magistrada no homologue dicho acuerdo o disponga su rechazo, ya que la confesión de la persona imputada no puede ser la única prueba ni tampoco la prueba dirimente de la que se valga el órgano jurisdiccional para condenar. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar lo resuelto por la Magistrada de primera instancia.
La Magistrada de grado resolvió, rechazar el acuerdo de juicio abreviado presentado por las partes, por no contar con el resultado pericial de la sustancia secuestrada.
El Fiscal, en su recurso de apelación señaló que la Jueza se apartó de las facultades conferidas por el Código y que se vio afectada la garantía del debido proceso y los postulados del sistema acusatorio.
Asimismo, se agravió por considerar que la imputada brindó su consentimiento libre e informado para celebrar el acuerdo, y que la no homologación del mismo conllevaría a retomar la investigación por la figura de comercio de estupefacientes, que tiene prevista una pena mayor.
Señaló que sí fue realizada una pericia química, que se comprobó que el material secuestrado era estupefaciente y solicitó el apartamiento de la Magistrada de grado, por haber adelantado su criterio.
Ahora bien, tal como lo ha señalado la Magistrada, el informe pericial no reúne las características propias de un peritaje químico técnico.
En consecuencia, no fue posible establecer con certeza el tipo de estupefaciente, su calidad, cantidad, peso y el número de dosis umbrales.
Ninguno de estos parámetros de referencia fue acreditado en el caso, por lo cual, en definitiva, la decisión recurrida resulta acertada y debidamente fundada en este punto, es decir específicamente en cuanto dispuso no homologar el acuerdo.
Dicho rechazo, guarda relación con deficiencias probatorias, pero no con una manifiesta atipicidad del hecho imputado, ya que el hecho aquí investigado no resultaba manifiestamente atípico, sino que las probanzas arrimadas por la Fiscalía no alcanzaban para acreditarlo con el grado de certeza que exige una condena penal, tal como ya fuera puntualizado.
Es por ello que, corresponde devolver el caso a la Fiscalía, para que ésta pueda, eventualmente, continuar el trámite y/o disponer lo que, en su caso, estime corresponder y confirmar la decisión adoptada por la Jueza de grado. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso no hacer lugar a la prescripción de la pena en los términos del inciso 3º del artículo 65 del Código Penal respecto del encausado solicitada por su Defensa.
En su apelación, la Defensa sostuvo que los plazos establecidos por el artículo 65, inciso 3, del Código Penal, habían, en el caso, transcurrido holgadamente. Al respecto, precisó que, con fecha 30 de octubre de 2019, se dispuso condenar al encausado a la pena de un año de prisión, cuyo cumplimiento será dejado en suspenso, en orden al delito de tenencia simple de estupefacientes (art. 14, 1° párr., Ley N° 23.737, y el cumplimiento de las pautas de conducta (artículo 27 bis). Y que, de la lectura de las presentes actuaciones, surgía que, desde el 14 de noviembre de 2019 ( momento en el cual adquirió firmeza la sentencia condenatoria), hasta la actualidad, había trascurrido más de dos años, es decir, idéntico plazo al impuesto para el cumplimiento de las pautas de conducta (art. 27 bis, CP) y superior al de la condena oportunamente impuesta, por lo que, a su criterio, se daría el supuesto previsto en el inciso 3º del artículo 65, del Código Penal, y que las obligaciones impuestas a su asistido, eran de carácter accesorias a la pena principal, de tal forma que no debían ser una traba para la procedencia de la prescripción de la pena.
Ahora bien, en anteriores oportunidades he sostenido que, en los supuestos de penas de ejecución condicional, la prescripción de la pena comienza a operar, en todo caso, desde que adquiere firmeza la decisión de revocación de condicionalidad de la pena. En este sentido, he señalado que, en los casos en los que se produce una revocación de la condicionalidad de la sanción, la prescripción de la pena opera desde el momento en que la sentencia cobra autoridad de cosa juzgada. Esto es, desde que la resolución que revocó la condicionalidad de la condena por incumplimiento de las reglas de conducta impuestas se encuentra firme (cf. causa Nº 4630- 00/2014, rta. el 25/09/17, entre otras).
Y que: “… se observa que no puede extinguirse por el transcurso del tiempo un derecho que el Estado nunca ha tenido en este proceso pues, al mismo tiempo de ser dictada la pena fue dejada en suspenso sujeta al cumplimiento de reglas de conducta, cuyo incumplimiento posibilita la revocación del beneficio en caso de persistir o reiterar la infracción una vez intimado para atenerse a las condiciones fijadas (cf. causa N° 13381-03- CC/2012 carat. ‘Incidente de apelación en autos R., M. A. s/ art.(s) 95, Lesiones en riña CP).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar al pedido de inimputabilidad de la encartada, efectuado por la Defensa en la presente causa sobre tenencia de estupefacientes (art. 14 primera parte, Ley Nº 23.737).
La Magistrada, para así decidir, valoró los informes realizados por los peritos de la Dirección de Medicina Forense de esta Ciudad, los de la Defensa y los de la Fiscalía. Tuvo especialmente presente que “todos los profesionales que intervinieron en dicho acto han señalado los trastornos que la imputada padece a causa del consumo problemático de sustancias, pero lo cierto es que la conclusión a la que han arribado ha sido diferente; mientras que la Defensa entendió que no podía comprender los actos del proceso y estar en juicio, la Fiscalía como los profesionales de la Dirección de Medicina Forense han descartado esta posibilidad, destacando que para el trastorno que padece la imputada, se indicaba un tratamiento específico”. Entendió que “(…) la necesidad de un tratamiento para las afecciones que padece la imputada no impide que aquella pueda comprender la criminalidad de sus actos, dirigir sus acciones y estar sometida al proceso, tal como fue expuesto en el informe de la Dirección de Medicina Forense. Por consiguiente, estimo que el criterio adoptado por la Defensa no resulta procedente para apartar del proceso a su asistida, quien conforme las conclusiones mayoritarias arribadas, permiten sostener que puede comprender la criminalidad de sus actos, dirigir sus actos y estar sometida al proceso, sin perjuicio del posible tratamiento que inicie para tratar otras sintomatologías que padece; motivo por el cual, habré de rechazar el pedido de inimputabilidad efectuado por la Defensa, y continuar con el trámite de la causa” .
Ahora bien, la Jueza arribó a tal conclusión teniendo en cuenta lo manifestado por los diferentes expertos, no solo lo dicho por los peritos oficiales, sino también, lo expuesto por los de parte -tanto de la Fiscalía, como de la Defensa-.
De esa manera, se aprecia que la decisión encuentra fundamento en las constancias de la causa.
Cabe destacar que es el Juez quien debe ponderar la prueba pericial con sostén en las reglas de la sana crítica y en el contexto de los demás elementos de convicción que se hayan reunido en el legajo (…) los expertos solo deben dictaminar acerca de si el imputado ha transitado alguno de los estados que contempla el artículo 34, inciso 1°, del Código Penal.
Del mismo modo, se ha sostenido en la doctrina que “(…) el juez es el único responsable por la emisión de la decisión judicial, y por tanto, quien debe valorar las informaciones incorporadas al procedimiento para decidir en un sentido o en otro; (…) domina el principio de la libre convicción en la valoración de la prueba, y con él, el de la necesidad de obtener la decisión mediante la crítica racional en la apreciación de todos los elementos de prueba en conjunto” (cfr. Maier, Derecho, T. III, p. 158).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que no hizo lugar al pedido de ininmputabilidad, suspender la presente causa y remitirla al Juzgado a fin de que se imponga un tratamiento adecuado a la encartada de conformidad con lo peticionado por la Defensa.
En el presente, la "Aquo" consideró que “...la necesidad de un tratamiento para las afecciones que padece la imputada no impide que aquella pueda comprender la criminalidad de sus actos, dirigir sus acciones y estar sometida al proceso…”
La Defensa apeló dicha decisión, argumentando que del informe confeccionado por las peritos de la Dirección de Asistencia Técnica del Ministerio Público de la Defensa, se desprende que la imputada posee un trastorno de la personalidad asociado con un consumo de estupefacientes de larga data que afecta sus facultades mentales, comprometiendo su capacidad de comprensión y dirección de la conducta. Asimismo, puso de relieve también que en dicho informe se explica que la encartada se encuentra en una situación muy vulnerable, ya que no tiene hogar y consume estupefacientes desde los 13 años, es decir, desde hace 28 años de manera ininterrumpida.
Ahora, como bien lo destaca la recurrente, surge del informe pericial efectuado por la Dirección de Asistencia Técnica del Ministerio Público de la Defensa que “Si bien la peritada no impresiona padecer actualmente sintomatología de un cuadro psiquiátrico agudo que implique riesgo cierto e inminente para sí ni para terceros, sí presenta, cómo ha sido mencionado en el informe firmado por los peritos participantes, un trastorno de la personalidad, asociado a un Trastorno por consumo de substancias de larga data y sintomatología de la esfera afectiva, que afecta la indemnidad de sus facultades mentales, afectando no solo su capacidad de comprensión y dirección de su conducta sino también de afrontar un proceso como el que aquí nos ocupa, estimándose sumamente necesaria la implementación de un tratamiento interdisciplinario previamente a que la evaluada participe de una instancia judicial”.
Ello así, la primera conclusión de lo señalado es la obligación de brindar a la imputada las condiciones de estabilidad y contención que requiere, las que no solo resguardarán su salud mental sino también su integridad y la de su entorno. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que no hizo lugar al pedido de ininmputabilidad, suspender la presente causa y remitirla al Juzgado a fin de que se imponga un tratamiento adecuado a la enartada de conformidad con lo peticionado por la Defensa.
En el presente, la "Aquo" consideró que “...la necesidad de un tratamiento para las afecciones que padece la imputada no impide que aquella pueda comprender la criminalidad de sus actos, dirigir sus acciones y estar sometida al proceso…”
La Defensa apeló dicha decisión, argumentando que del informe confeccionado por las peritos de la Dirección de Asistencia Técnica del Ministerio Público de la Defensa, se desprende que la imputada posee un trastorno de la personalidad asociado con un consumo de estupefacientes de larga data que afecta sus facultades mentales, comprometiendo su capacidad de comprensión y dirección de la conducta. Asimismo, puso de relieve también que en dicho informe se explica que la encartada se encuentra en una situación muy vulnerable, ya que no tiene hogar y consume estupefacientes desde los 13 años, es decir, desde hace 28 años de manera ininterrumpida.
Ahora bien, el trastorno de salud mental que afecta a la acusada, sumado a su problemática con los estupefacientes que actualmente no está siendo tratada, obligan a una acción terapéutica y farmacológica que le brinden estabilidad y contención.
Por otra parte, si bien los informes periciales son la base del análisis, destaco que los requisitos previstos en el artículo 34 inciso 1º del Código Penal, consisten en un criterio psicológico-jurídico ya que la inimputabilidad es un concepto jurídico cuya valoración corresponde al Juez, que debe elaborarlo a partir de los aportes efectuados por los médicos intervinientes y del historial médico obrante en autos pero, a su vez, analizando las restantes circunstancias de la causa. No es necesario, por ello, que se trate de afecciones psíquicas que dejen a una persona en estado de incapacidad absoluta y permanente, ya que la ley no hace referencia a ello sino que requiere que no haya comprensión o capacidad de dirección al momento del hecho, descartándose la posibilidad de una interpretación más rigurosa.
La continuación de un proceso judicial sin que exista certeza acerca de la capacidad de la imputada, la expone a someterse a un régimen que aumentará su vulnerabilidad y perjudicará su salud psíquica, y la perturbación transitoria de la conciencia provocada por la intoxicación por narcóticos daría cuenta de la presencia de un impedimento psíquico para la comprensión de la antijuridicidad y para la adecuación de la acción a esa comprensión. Conforme a los elementos expuestos, corresponde suspender el trámite de esta causa, salvo en lo relativo a la conclusión de la investigación penal preparatoria, disponiendo lo necesario para la implementación de un tratamiento interdisciplinario como el que aconsejan los expertos con la supervisión, en caso de ser necesario, de la Justicia Nacional en lo Civil de Familia competente (cfr. art. 35 del CPPCABA). (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto rechazó los planteos de nulidad incoados por la Defensa.
En la presente, se le atribuye al encausado el delito previsto en el artículo 5, inciso “e” de la Ley N° 23.737 (entrega de estupefacientes), en grado de tentativa (conf. art. 42 del CP), agravado por haber sido cometido en un lugar de detención (art. 11 “e” ley 23.737).
La Defensa planteó la nulidad del acta de secuestro de la sustancia estupefaciente y de todo lo actuado en su consecuencia, con fundamento en que no se habían respetado las exigencias de los artículos 138 del Código Procesal Penal de la Nación y 56 del Código Procesal Penal de Ciudad en atención a que las agentes convocadas como testigos del secuestro eran integrantes del servicio penitenciario federal y habían sido parte del procedimiento en el que se le había hallado dicho material al imputado.
No obstante, y si bien existe una regla general contenida en el artículo del Código Procesal Penal de Ciudad esta cede en tanto se establece que “si por las especiales circunstancias de tiempo y lugar debidamente justificadas no fuera posible obtener la presencia de testigos, el acto se practicará igual y será valorado conforme las reglas de la sana crítica”. Dentro de este contexto, en el caso en análisis, se dejó constancia en el acta de cuestión de que “…atento a que el secuestro dentro de un establecimiento carcelario donde no es posible contar con personas ajenas a la institución y en cumplimiento del artículo 139 del Código Procesal Penal de la Nación, Ley N° 23984, se procede a realizar la presente diligencia en presencia…”.
Asimismo, entiendo, tal como lo hizo el Juez de grado, que no puede perderse de vista el contexto en el que se dieron los hechos objeto de autos, ya que no se trata de un procedimiento de secuestro y labrado de acta en la vía pública, sino dentro de un establecimiento penitenciario.
Por último, cabe agregar que en atención a la fecha del suceso (julio de 2020) se habían reforzado las medidas de aislamiento social previstas por el Poder Ejecutivo en virtud de la pandemia del virus “Covid 19”, por lo que resulta lógica, tanto por razones sanitarias como de seguridad propias de la naturaleza del establecimiento, la inconveniencia de solicitar la presencia de otras personas para oficiar de testigos.

En el caso corresponde, declarar la nulidad del requerimiento de juicio, la audiencia prevista por el artículo 239 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de todos los actos que sean su directa consecuencia, conforme lo prescriben los artículos 78.2 y 81 del mismo cuerpo legal.
En el presente, la Jueza de grado absolvió a la imputada en autos del delito calificado como tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, tipificado en el artículo 5, inciso C de la Ley N° 23.737.
La Magistrada consideró que el procedimiento policial realizado en autos era válido y, por ende, rechazó el planteo de nulidad efectuado por la Defensa. Sin perjuicio de ello, entendió que el hecho atribuido no se logró acreditar con el grado de certeza requerido para una condena y, consecuente, dictó la absolución de la imputada.
Ahora bien, de la compulsa de las actuaciones, surge que el Fiscal subrogante, ha intervenido desde el requerimiento de elevación a juicio hasta la presentación del recurso de apelación.
Ello no escapa al análisis del suscripto, que en el presente caso, el Fiscal subrogante no ha sido designado conforme a los mecanismos que establece la Constitución de la Ciudad, ni tampoco que detenta el cargo de Secretario de Fiscalía de Cámara, y si bien no se discute que tenga mérito suficiente para ejercer el cargo de Fiscal, lo cierto es que carece de legitimación por no haber sido designado conforme a la Constitución, ni tampoco supervisado o instruido por un Fiscal supervisor.
Se debe dejar sentado que los secretarios de Fiscalía de Cámara no se encuentran equiparados a los Magistrados del Ministerio Público Fiscal, por lo tanto, los actos procesales que ha llevado a cabo el referido, carecen de validez, por lo que corresponde decretar la nulidad de todo lo obrado por el mismo.

En el caso corresponde, declarar la nulidad del requerimiento de juicio, la audiencia prevista por el artículo 239 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de todos los actos que sean su directa consecuencia, conforme lo prescriben los artículos 78.2 y 81 del mismo cuerpo legal.
En el presente, la Jueza de grado absolvió a la imputada en autos del delito calificado como tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, tipificado en el artículo 5, inciso C de la Ley N° 23.737.
La Magistrada consideró que el procedimiento policial realizado en autos era válido y, por ende, rechazó el planteo de nulidad efectuado por la Defensa. Sin perjuicio de ello, entendió que el hecho atribuido no se logró acreditar con el grado de certeza requerido para una condena y, consecuente, dictó la absolución de la imputada.
Ahora bien, tanto la presentación del requerimiento de juicio, la intervención en la audiencia de juicio oral y público llevada a cabo en los términos del artículo 239 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la presentación del recurso de apelación en trato, fueron efectuadas por un Fiscal subrogante, sin que se acreditara delegación alguna o justificación de la falta de participación del Fiscal a cargo de la Fiscalía Penal, Contravencional y de Faltas interviniente, en el citado acto procesal.
Es decir, que el recurso de apelación no fue interpuesto con la participación de quien, por mandato constitucional, ejerce la acción penal.
Cabe señalar que el artículo 3 de la Ley N° 1903, solo les permite a los Auxiliares Fiscales a participar bajo supervisión fiscal de las audiencias que les son indicadas, pero no podrían actuar de manera autónoma en ausencia del Fiscal.
Los Fiscales deben ser designados como los jueces: por concurso público de antecedentes y oposición convocado por el Consejo de la Magistratura y con acuerdo de la Legislatura.
Los funcionarios a los que encomienda tareas el Fiscal General, o los demás Fiscales, con independencia de sus aptitudes personales y profesionales, no son titulares de la acción penal y no pueden reemplazar a los Fiscales en las audiencias en las que está prevista su personal intervención, sin subvertir el orden constitucional.
En razón de ello, careciendo de legitimación para impulsar autónomamente la acción penal el recurrente, corresponde declarar la nulidad del requerimiento de juicio, de la audiencia prevista por el artículo 239 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de todos los actos que sean su directa consecuencia.

En el caso corresponde, rechazar el planteo de nulidad formulado por la Defensa.
En el presente, la Jueza de grado absolvió a la imputada en autos del delito calificado como tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, tipificado en el artículo 5, inciso C de la Ley N° 23.737.
La Magistrada consideró que el procedimiento policial realizado en autos era válido y, por ende, rechazó el planteo de nulidad efectuado por la Defensa. Sin perjuicio de ello, entendió que el hecho atribuido no se logró acreditar con el grado de certeza requerido para una condena y, consecuente, dictó la absolución de la imputada.
La Defensa ante esta instancia, en el marco de la audiencia celebrada, sostuvo que, en las presentes actuaciones, quien interpuso el recurso de apelación contra la absolución era un Fiscal Auxiliar, y consideró que aquél carecía de capacidad para hacerlo, pues, en todo caso, requería de la existencia de directivas al respecto por parte de un Fiscal constitucionalmente designado, las que no se habrían verificado en este supuesto.
Ahora bien, sobre el particular, específicamente acerca de la validez de la intervención del Fiscal Auxiliar, ya me he expedido con anterioridad, en el precedente caratulada “D, J A s/ artículo 5 comercio de estupefacientes (causa nº 96734/2021-2, resuelta el 7 de diciembre de 2021).
Por lo tanto, se impone no hacer lugar al planteo de nulidad efectuado por la Defensa ante esta instancia. (Del voto en disidencia del Dr. Bosch)

En el caso corresponde,rechazar el planteo de nulidad incoado por la Defensa.
En el presente, la Jueza de grado absolvió a la imputada en autos del delito calificado como tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, tipificado en el artículo 5, inciso C de la Ley N° 23.737.
La Magistrada consideró que el procedimiento policial realizado en autos era válido y, por ende, rechazó el planteo de nulidad efectuado por la Defensa.
Sin perjuicio de ello, entendió que el hecho atribuido no se logró acreditar con el grado de certeza requerido para una condena y, consecuente, dictó la absolución de la imputada.
La Judicante, consideró que al ser un hecho flagrante, pasible de ser subsumido en un delito que habilitaba también la requisa de la persona sospechosa, no resultaba viciado de nulidad.
Asimismo, en su resolutorio, cuestionó el accionar policial, considerando contradictorio el relato de los preventores en aspectos esenciales en relación al hecho atribuido a la encartada.
Ahora bien, se advierte una contradicción palmaria en la argumentación, ya que no es posible tener por acreditado que el personal policial observó la existencia de un “pasamanos” para afirmar la validez del procedimiento policial y, al mismo tiempo, sostener que no se encuentra suficientemente acreditado dicho extremo.
Ello revela que la argumentación efectuada en el decisorio, no goza de la coherencia necesaria.
Lo cierto es que, se acreditó una situación de sospecha suficiente que habilitaba el proceder policial.
Con respecto a la requisa realizada, fue la propia imputada la que exhibió y entregó los envoltorios que tenía consigo.
Por lo demás, ningún personal policial, incluso, aquellos que llegaron con posterioridad a la realización del procedimiento, manifestó haber advertido alguna disconformidad o queja por parte de la imputada con respecto al procedimiento.
En razón de lo expuesto, considero que el planteo de nulidad efectuado debe ser rechazado, lo que así voto. (Del voto en disidencia del Dr. Bosch)

En el caso corresponde, declarar la nulidad de la sentencia dictada en autos y remitir la presente a primera instancia, a fin de realizar un nuevo juicio.
En el presente, la Jueza de grado absolvió a la imputada en autos del delito calificado como tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, tipificado en el artículo 5, inciso C de la Ley N° 23.737.
La Magistrada consideró que el procedimiento policial realizado en autos era válido y, por ende, rechazó el planteo de nulidad efectuado por la Defensa.
Ahora bien, en el decisorio cuestionado se consideró que, en el caso, no se encontraba discutida la acreditación de la tenencia de estupefacientes por parte de la imputada, sin embargo, consideró que no se encontraba acreditado el elemento subjetivo especial, como ser la finalidad de comercialización, y que era altamente probable que los estupefacientes, veintiséis envoltorios que contenían cocaína en la palma de su mano, hayan sido para consumo personal.
Las conclusiones a las que se arriba en el fallo, específicamente acerca de la falta de acreditación del elemento subjetivo, no se encuentran suficientemente motivadas, ya que incluso cuando se considerase que no se encuentra probada en el caso la finalidad de comercialización, ello no debió conducir necesariamente, como se hizo, a la absolución de la acusada.
En efecto, no se advierte como lógico considerar que la tenencia de esa cantidad de envoltorios en la vía pública sea inequívocamente para consumo personal, como exige la figura finalmente aplicada en el fallo.
Cabe aclarar que, a efectos de una eventual condena por el delito de tenencia simple de estupefacientes, a modo de ejemplo, no se requería de ninguna acusación alternativa por parte de la Fiscalía, pues todos los elementos de ese tipo penal están contenidos en aquél por el cual se formuló acusación, de modo que, en tal supuesto, no se verificaría ninguna vulneración al derecho de defensa.
En razón de los motivos expresados, considero que la sentencia dictada en la presente, adolece de falta de motivación suficiente, por lo que entiendo que corresponde dictar su nulidad, así como también la remisión a primera instancia para que, de conformidad con lo estipulado por el artículo 298, del Código de Procedimiento Penal de esta Ciudad, se realice nuevo juicio. (Del voto en disidencia del Dr. Bosch)

En el caso corresponde, rechazar el planteo de incostitucionalidad parcial del artículo 298 del Código de Procedimiento Penal de esta Ciudad, formulado por la Defensa.
En el presente, la Jueza de grado absolvió a la imputada en autos del delito calificado como tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, tipificado en el artículo 5, inciso C de la Ley N° 23.737.
La Magistrada consideró que el procedimiento policial realizado en autos era válido y, por ende, rechazó el planteo de nulidad efectuado por la Defensa.
Asimismo, la Defensa ante ésta instancia planteó la inconstitucionalidad parcial del artículo 298, del Código de Procedimiento Penal de esta Ciudad, en tanto entendió que esa disposición legal, en cuanto estipula el reenvío del caso a primera instancia para la realización de otro juicio, violaría la garantía que prohíbe la persecución penal múltiple.
Ahora bien, en primer lugar, el poder judicial que conoce de un caso, no puede declarar la inconstitucionalidad de una ley, a menos que exista oposición clara e ineludible entre ella y la Constitución bajo el imperio de la cual se ha dictado, es decir, cuando no quede vía de optar por la interpretación constitucional de la ley.
Sobre la cuestión, se debe señalar que no advierto que el procedimiento previsto por el mencionado artículo 298, importe la vulneración de la garantía constitucional de “ne bis in ídem”.
Al respecto, corresponde tener presente que la sentencia anulada en este tipo de casos, cuando el reenvío a nuevo juicio oral se funda en errores o arbitrariedades en que se incurrió en la primera sentencia en la se absolvió al imputado/a, no configura una sentencia firme que resuelva de forma definitiva la situación de aquél ante la ley.
En consecuencia, el nuevo debate que deberá llevarse a cabo, no representa una nueva persecución penal; por el contrario, se trata de la misma, aún no concluida.
A partir de ello, cabe afirmar que no se trata de un supuesto de doble juzgamiento en el sentido que prohíbe nuestra Constitución Nacional.
Por lo que considero, corresponde rechazar el planteo formulado. (Del voto en disidencia del Dr. Bosch)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso declarar la nulidad del tercer test presuntivo por practicarse en incumplimiento de la orden directa emitida por el Ministerio Público Fiscal al personal policial y de todo lo obrado en consecuencia, y sobreseer al encausado por el hecho objeto de imputación (art. 14, primer párrafo, Ley N° 23737).
En la presente, se le atribuye al encausado la tenencia de sustancias estupefacientes, mientras conducía un moto vehículo, en oportunidad de que la Policía de la Ciudad de la División de Operaciones se hallaban realizando tareas de vigilancia y prevención general de ilícitos. Se identificó al conductor, quien exteriorizó un estado de nerviosismo notable y al solicitársele la documentación del vehículo, respondió que no contaba con la licencia de conducir y el seguro obligatorio, motivos por el cual se labraron las actas correspondientes. Acto seguido, el personal actuante le pidió que exhiba sus pertenencias y en presencia de testigos, se determinó que en el interior de la mochila que llevaba contenía doce envoltorios de nylon color negro con una sustancia vegetal compacta similar a la picadura de marihuana.
Al momento de resolver, la Jueza de grado señaló que asistía razón a la Defensa, declaró la nulidad tanto de la detención y requisa efectuadas sobre el encausado, como del tercer test presuntivo realizado sobre la sustancia vegetal secuestrada, ello por entender que no existen pruebas suficientes que justifiquen la aprehensión del imputado y por haberse excedido en sus facultades el personal preventor al realizar un tercer test sobre la sustancia en cuestión en contra de una directiva del Ministerio Público Fiscal.
La Fiscalía se agravió destacó que en cuanto a los test realizados sobre la sustancia estupefaciente secuestrada, la Jueza de grado desconoce el lapso temporal ocurrido entre estos, cuestión que al igual que la validez de la detención, es una cuestión de hecho y prueba que debe ser valorada en la audiencia de debate. De este modo, advirtió que el por qué de la realización del tercer test debe ser explicada por el testigo en audiencia.
Ahora bien, consideramos que el análisis efectuado por la “A quo” resulta ajeno a la etapa procesal en curso y que, por ende, la adopción de una decisión definitiva sobre el tema resulta prematura por importar una cuestión de hecho y prueba. Ello, pues para determinar la veracidad de los dichos de los preventores y cuestionar la prueba documental agregada, es necesario el desarrollo de la audiencia de debate, que es el momento oportuno para analizar la prueba agregada a la presente y ventilar y analizar las circunstancias fácticas de tiempo y lugar que rodearon al suceso y al procedimiento llevado a cabo, toda vez que es en dicha etapa cuando se logra una apreciación más acabada de los hechos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso declarar la nulidad del tercer test presuntivo por practicarse en incumplimiento de la orden directa emitida por el Ministerio Público Fiscal al personal policial y de todo lo obrado en consecuencia, y sobreseer al encausado por el hecho objeto de imputación (art. 14, primer párrafo, Ley N° 23737).
En la presente, se le atribuye al encausado la tenencia de sustancias estupefacientes, mientras conducía un moto vehículo, en oportunidad de que la Policía de la Ciudad de la División de Operaciones se hallaban realizando tareas de vigilancia y prevención general de ilícitos. Se identificó al conductor, quien exteriorizó un estado de nerviosismo notable y al solicitársele la documentación del vehículo, respondió que no contaba con la licencia de conducir y el seguro obligatorio, motivos por el cual se labraron las actas correspondientes. Acto seguido, el personal actuante le pidió que exhiba sus pertenencias y en presencia de testigos, se determinó que en el interior de la mochila que llevaba contenía doce envoltorios de nylon color negro con una sustancia vegetal compacta similar a la picadura de marihuana.
Al momento de resolver, la Jueza de grado señaló que asistía razón a la Defensa, declaró la nulidad tanto de la detención y requisa efectuadas sobre el encausado, como del tercer test presuntivo realizado sobre la sustancia vegetal secuestrada, ello por entender que no existen pruebas suficientes que justifiquen la aprehensión del imputado y por haberse excedido en sus facultades el personal preventor al realizar un tercer test sobre la sustancia en cuestión en contra de una directiva del Ministerio Público Fiscal.
La Fiscalía se agravió destacó que en cuanto a los test realizados sobre la sustancia estupefaciente secuestrada, la Jueza de grado desconoce el lapso temporal ocurrido entre estos, cuestión que al igual que la validez de la detención, es una cuestión de hecho y prueba que debe ser valorada en la audiencia de debate. De este modo, advirtió que el por qué de la realización del tercer test debe ser explicada por el testigo en audiencia.
Ahora bien, conforme surge de la declaración testimonial del oficial preventor que tras requisar al encausado se puso en conocimiento de la Fiscalía los pormenores del hecho vía telefónica con la Secretaria ante dicha dependencia, quien dispuso realizar el test de reactivo químico de la sustancia y hacer nueva consulta con el resultado a los fines de disponer sobre el masculino. Posteriormente se trasladó el procedimiento a la comisaría por no contar con reactivos en el lugar del hecho, tras lo cual, en presencia de otros dos testigos, se realizaron dos pruebas, arrojando ambas un resultado negativo. Es así que el preventor realizó una nueva consulta con la Fiscalía, a la cual le hizo saber del resultado negativo de los tests, disponiendo aquella que no se adopte temperamento para con el masculino ni para con la sustancia vegetal.
Sin perjuicio de ello, declaró el nombrado que acto seguido solicitó un nuevo test de reactivo a los fines de realizar una última prueba con presencia de los mismos testigos, la cual en esta ocasión arrojó resultado positivo, por lo que se contactó nuevamente con la Fiscalía, la cual dispuso el inicio de las actuaciones y la detención del imputado.
Siendo así, resulta dable recordar que el artículo 92, inciso 3, del Código Procesal Penal de Ciudad otorga a las fuerzas de seguridad la facultad de reunir pruebas para dar base a la acusación bajo la dirección del Ministerio Público Fiscal. Esto último adquiere relevancia si se toma en consideración que las causales excepcionales que habilitan su accionar autónomo son operativas hasta que se efectúa la debida comunicación a la Fiscalía.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso declarar la nulidad del tercer test presuntivo por practicarse en incumplimiento de la orden directa emitida por el Ministerio Público Fiscal al personal policial y de todo lo obrado en consecuencia, y sobreseer al encausado por el hecho objeto de imputación (art. 14, primer párrafo, Ley N° 23737).
En la presente, se le atribuye al encausado la tenencia de sustancias estupefacientes, mientras conducía un moto vehículo, en oportunidad de que la Policía de la Ciudad de la División de Operaciones se hallaban realizando tareas de vigilancia y prevención general de ilícitos. Se identificó al conductor, quien exteriorizó un estado de nerviosismo notable y al solicitársele la documentación del vehículo, respondió que no contaba con la licencia de conducir y el seguro obligatorio, motivos por el cual se labraron las actas correspondientes. Acto seguido, el personal actuante le pidió que exhiba sus pertenencias y en presencia de testigos, se determinó que en el interior de la mochila que llevaba contenía doce envoltorios de nylon color negro con una sustancia vegetal compacta similar a la picadura de marihuana.
Al momento de resolver, la Jueza de grado señaló que asistía razón a la Defensa, declaró la nulidad tanto de la detención y requisa efectuadas sobre el encausado, como del tercer test presuntivo realizado sobre la sustancia vegetal secuestrada, ello por entender que no existen pruebas suficientes que justifiquen la aprehensión del imputado y por haberse excedido en sus facultades el personal preventor al realizar un tercer test sobre la sustancia en cuestión en contra de una directiva del Ministerio Público Fiscal.
La Fiscalía se agravió destacó que en cuanto a los test realizados sobre la sustancia estupefaciente secuestrada, la Jueza de grado desconoce el lapso temporal ocurrido entre estos, cuestión que al igual que la validez de la detención, es una cuestión de hecho y prueba que debe ser valorada en la audiencia de debate. De este modo, advirtió que el por qué de la realización del tercer test debe ser explicada por el testigo en audiencia.
Ahora bien, consideramos que el análisis efectuado por la “A quo” resulta ajeno a la etapa procesal en curso y que, por ende, la adopción de una decisión definitiva sobre el tema resulta prematura por importar una cuestión de hecho y prueba. Ello, pues para determinar la veracidad de los dichos de los preventores y cuestionar la prueba documental agregada, es necesario el desarrollo de la audiencia de debate, que es el momento oportuno para analizar la prueba agregada a la presente y ventilar y analizar las circunstancias fácticas de tiempo y lugar que rodearon al suceso y al procedimiento llevado a cabo, toda vez que es en dicha etapa cuando se logra una apreciación más acabada de los hechos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso declarar la nulidad del tercer test presuntivo por practicarse en incumplimiento de la orden directa emitida por el Ministerio Público Fiscal al personal policial y de todo lo obrado en consecuencia, y sobreseer al encausado por el hecho objeto de imputación (art. 14, primer párrafo, Ley N° 23737).
En la presente, se le atribuye al encausado la tenencia de sustancias estupefacientes, mientras conducía un moto vehículo, en oportunidad de que la Policía de la Ciudad de la División de Operaciones se hallaban realizando tareas de vigilancia y prevención general de ilícitos. Se identificó al conductor, quien exteriorizó un estado de nerviosismo notable y al solicitársele la documentación del vehículo, respondió que no contaba con la licencia de conducir y el seguro obligatorio, motivos por el cual se labraron las actas correspondientes. Acto seguido, el personal actuante le pidió que exhiba sus pertenencias y en presencia de testigos, se determinó que en el interior de la mochila que llevaba contenía doce envoltorios de nylon color negro con una sustancia vegetal compacta similar a la picadura de marihuana.
Al momento de resolver, la Jueza de grado señaló que asistía razón a la Defensa, declaró la nulidad tanto de la detención y requisa efectuadas sobre el encausado, como del tercer test presuntivo realizado sobre la sustancia vegetal secuestrada, ello por entender que no existen pruebas suficientes que justifiquen la aprehensión del imputado y por haberse excedido en sus facultades el personal preventor al realizar un tercer test sobre la sustancia en cuestión en contra de una directiva del Ministerio Público Fiscal.
La Fiscalía se agravió destacó que en cuanto a los test realizados sobre la sustancia estupefaciente secuestrada, la Jueza de grado desconoce el lapso temporal ocurrido entre estos, cuestión que al igual que la validez de la detención, es una cuestión de hecho y prueba que debe ser valorada en la audiencia de debate. De este modo, advirtió que el por qué de la realización del tercer test debe ser explicada por el testigo en audiencia.
Ahora bien, conforme surge de la declaración testimonial del oficial preventor que tras requisar al encausado se puso en conocimiento de la Fiscalía los pormenores del hecho vía telefónica con la Secretaria ante dicha dependencia, quien dispuso realizar el test de reactivo químico de la sustancia y hacer nueva consulta con el resultado a los fines de disponer sobre el masculino. Posteriormente se trasladó el procedimiento a la comisaría por no contar con reactivos en el lugar del hecho, tras lo cual, en presencia de otros dos testigos, se realizaron dos pruebas, arrojando ambas un resultado negativo. Es así que el preventor realizó una nueva consulta con la Fiscalía, a la cual le hizo saber del resultado negativo de los tests, disponiendo aquella que no se adopte temperamento para con el masculino ni para con la sustancia vegetal.
Sin perjuicio de ello, declaró el nombrado que acto seguido solicitó un nuevo test de reactivo a los fines de realizar una última prueba con presencia de los mismos testigos, la cual en esta ocasión arrojó resultado positivo, por lo que se contactó nuevamente con la Fiscalía, la cual dispuso el inicio de las actuaciones y la detención del imputado.
Siendo así, resulta dable recordar que el artículo 92, inciso 3, del Código Procesal Penal de Ciudad otorga a las fuerzas de seguridad la facultad de reunir pruebas para dar base a la acusación bajo la dirección del Ministerio Público Fiscal. Esto último adquiere relevancia si se toma en consideración que las causales excepcionales que habilitan su accionar autónomo son operativas hasta que se efectúa la debida comunicación a la Fiscalía.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar al planteo de excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad y, en consecuencia, sobreseer al imputado por la posible comisión del delito de siembra y cultivo para fabricar estupefacientes (art. 5° inc. a, Ley 23.737, 207 inc. c, CPP y 19, CN).
En el presente, se le atribuye al imputado haber sembrado y cultivado para producir o fabricar estupefacientes dos plantas de color verde con similares características al "cannabis sativa", las que se hallaron en el interior de una carpa-vivero, ubicada en el living comedor del domicilio del nombrado, en momentos en que se llevó a cabo un allanamiento ordenado por el Juzgado Nacional, en una causa por hurto.
La Defensa consideró que la conducta reprochada a su pupilo procesal, fue realizada en un ámbito de privacidad sin trascendencia ni peligro para terceros (art. 19, CN) y que no se verifica ninguna lesión al bien jurídica salud pública. Cabe destacar que se secuestraron solo dos plantas que el demandado tenía en su domicilio para consumo personal y que fueron encontradas en un allanamiento realizado en el marco de otra investigación no relacionada con los delitos establecidos en la Ley N° 23.737.
El Magistrado, para así decidir, concluyó que: “...no es razonable deducir de la hipótesis fiscal una afectación a terceros que fundamente una intromisión estatal. Si bien el delito en cuestión es caracterizado como un delito de peligro abstracto, en el caso no se constata la creación de un peligro que supere la esfera del propio imputado o que, en otras palabras, trascienda a terceros. A su vez, las especiales características del caso (en particular, la escasa cantidad de material estupefaciente secuestrado y la circunstancia de hallarse no solo dentro del living comedor, sino en el interior de una carpa-vivero) permiten concluir que el imputado actuó dentro de su ámbito de reserva y que no hubo trascendencia a terceros...”.
Ello así, la decisión del "A quo" resulta ajustada a derecho toda vez que no se evidencia la afectación al bien jurídico tutelado y no resulta necesario evaluar cuestiones de prueba para que la atipicidad surja de manera patente y evidente, tal y como la excepción planteada lo indica.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto resolvió no hacer lugar al planteo de nulidad efectuado por la Defensa y, en consecuencia, confirmar la sanción disciplinaria aplicada a al imputado en el expediente.
Conforme surge de las constancias de autos, se condenó al encausado a la pena de un año de prisión y multa de once pesos con veinticinco centavos por considerarlo autor penalmente responsable del delito de tenencia simple de estupefacientes y a la pena única de dos años, tres meses y catorce días de prisión de cumplimiento efectivo, y multa de setenta y seis mil quinientos once pesos con veinticinco centavos comprensiva dela anterior y de la pena de un año, tres meses y catorce días de prisión de restante cumplimiento, en orden al delito previsto en el artículo 5, inciso “c” de la Ley N° 23.737, cuya condicionalidad se revocó.
En la presente, se le atribuye al imputado haber increpado y agredido con golpes de puños a un interno, no acatando la orden de cesar el accionar violento, circunstancias en la autoridad penitenciaria sancionó administrativamente al nombrado a tres días de exclusión de actividades recreativas y/o deportivas, de conformidad con lo previsto en el artículo 19, inciso “b” del Reglamento de Disciplina para los Internos.
Contra dicha decisión, la Defensa se agravió y solicitó la nulidad de la resolución administrativa la falta de precisión de la descripción de la conducta reprochada. Asimismo, hizo alusión a la orfandad probatoria y la omisión de la autoridad penitenciaria de producir cierta prueba requerida por el recluso.
Ahora bien, respecto del otro pedido cursado por la Defensa dentro del sumario administrativo, relativo al acceso a los registro fílmicos del día, hora y lugar del suceso investigado, el Servicio Penitenciario Federal destacando que no obran registro fílmicos de la fecha solicitada a razón de que el sistema de videovigilancia cuenta con un ciclo de grabación continuo en el disco rígido de aproximadamente diecisiete días de corridos, cumplido ese período el contenido fílmico antiguo es reemplazado de forma automática por el nuevo, haciendo imposible su visualización luego de ese período.
Así, se advierte que el procedimiento puesto en crisis no afectó de manera alguna el derecho de defensa del recluso, ya que además, como bien lo destacó el Magistrado de instancia, se le dio la oportunidad de ser escuchado y la Defensa tuvo acceso al expediente de forma constante.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto resolvió no hacer lugar al planteo de nulidad efectuado por la Defensa y, en consecuencia, confirmar la sanción disciplinaria aplicada a al imputado en el expediente.
La Defensa se agravió por considerar que los hechos atribuidos no se encontraban debidamente probados, sino que en el caso existen dos hipótesis diametralmente opuestas, dado que el encausado al declarar dio una versión de los hechos distinta de la sostenida por la acusación, por lo que era imprescindible para dilucidar la cuestión que se produjera la prueba solicitada por dicha parte, la que se hallaba en exclusivo poder del Servicio Penitenciario Federal.
Ahora bien, de una lectura de la resolución administrativa adoptada por la autoridad penitenciaria puede vislumbrarse que la autoridad penitenciaria ha fundado acabadamente las razones por las cuales no consideró adecuado hacer lugar al pedido de la Defensa de citar como testigos a otros reclusos. En este sentido, la autoridad sólo consideró necesaria la producción de dos declaraciones testimoniales de dos agentes como prueba de los hechos.
Respecto de esta cuestión, no puede perderse de vista que estamos en presencia de un ambiente carente de población ajena a esa esfera carcelaria, donde resulta controvertido recabar los testimonios del resto de la población penitenciaria, en virtud de las consecuencias prácticas que ello podría acarrear en lo que hace a la convivencia dentro de la unidad, ya sea que tales testimonios sean a favor o en contra del personal penitenciario o de sus pares.
En efecto, independientemente de la motivación que hubieran tenido los agresores para actuar de esa manera, tal la postura de la Defensa, no quedan dudas de que el encausado intervino en el hecho investigado, con lo que la materialidad del hecho ha sido debidamente acreditada en el expediente administrativo sin que fuera necesaria la producción de la prueba solicitada por la Defensa.

En el caso, corresponde no hacer lugar al planteo realizado por el Defensor de Cámara atinente a una posible vulneración de la garantía del imputado a ser juzgado en un plazo razonable.
La Defensa expuso que en autos se vulneró lo dispuesto en el artículo 45 inciso “f” del Decreto N° 18/97, ya que no se notificó la resolución administrativa adoptada por la autoridad penitenciaria al juzgado interviniente dentro del plazo exigido por la norma. Finalmente, también se agravió de la sanción impuesta, explicando que ella no ha sido debidamente fundada y que, por lo tanto, debe declararse su nulidad.
Ahora bien, con respecto a la supuesta vulneración del plazo estipulado por el mencionado artículo, no sólo el Juez de grado dio contestación a dicha cuestión, sino que además se aprecia un acierto en sus argumentos, en tanto se garantizó el derecho de defensa en todo momento al imputado y se giraron las actuaciones al Juez de ejecución con la mayor celeridad posible.
En este sentido, el hecho enrostrado al recluso data del 3 de marzo de 2022, la sanción administrativa por el mismo tuvo lugar el 27 de junio de dicho año, y como consecuencia del pedido de nulidad formulado por la Defensa, recurriendo la resolución para el caso en que ella resultase adversa, las actuaciones se remitieron al Juzgado de primera instancia, donde pasaron a resolver el 14 de septiembre. Así, luego de la remisión por parte del Servicio Penitenciario Federal de la totalidad de las actuaciones administrativas, el Juez de grado dictó su resolución el 3 de noviembre. De esta forma, no se observa que en el caso haya existido una vulneración a la garantía de plazo razonable, como sostiene el Defensor ya que las actuaciones fueron avanzando, tanto en sede administrativa como judicial, por carriles normales y lógicos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso suspender el proceso a prueba acordado por las partes respecto de la encausada, bajo el cumplimiento de reglas de conducta, imponer el pago de la multa de once pesos con veinticinco centavos, y tener por abandono a favor del estado los cuarenta y siete coma cuarenta y seis gramos de marihuana y once coma cincuenta y siete gramos de cocaína.
Comnforme surge de las constancias de autos, tras el reiterado incumplimiento de las reglas de conducta impuestas por parte de la encausada y no habiendo comparecido sin legítimo impedimento a las citaciones efectuadas para que explique las causales por las que estaría incumpliendo con la suspensión del proceso a prueba acordado, decidió el “A quo” revocar el beneficio oportunamente concedido.
La Defensa se agravió y criticó que la suspensión de juicio a prueba se haya revocado sin haberle permitido a su asistida brindar sus explicaciones pertinentes en la audiencia normada en el artículo 323 del Código Procesal Penal de la Ciudad, y que no se tuvo en cuenta lo solicitado por la Defensa respecto del desistimiento del beneficio.
Ahora bien, sobre el punto debe tenerse presente que el Magistrado, previo a resolver, convocó al encartada a la audiencia antes mencionada, a efectos de escuchar los motivos de su incumplimiento, y pese a tener conocimiento de las obligaciones a su cargo, como la de cumplir con las citaciones o requerimientos del Juzgado o Fiscalía, no solo no se presentó sino que tampoco tomó contacto con su defensa. Frente a este panorama, el derecho a ser oído de la encausada ha sido debidamente garantizado en el caso.
Por otra parte, cabe mencionar que aun si se considerase que la suspensión del proceso a prueba puede ser desistida, esta posibilidad no debería admitirse en caso de que se advierta, como en el particular, un uso tendiente a evitar la consecuencia fijada por el artículo 76 ter, último párrafo, del Código Penal, en tanto establece que “no se admitirá una nueva suspensión del proceso a prueba respecto de quien hubiere incumplido las reglas impuestas en una suspensión anterior”.
Al respecto, se ha postulado que “(...) si se pudiera desistir de la probation una vez verificado un incumplimiento a las reglas de conducta, se convertirían en letra muerta las consecuencias previstas para la falta de acatamiento del acuerdo. De este modo, es la misma letra de la ley la que prevé (...) la revocación de la suspensión del proceso a prueba con la consecuente imposibilidad de acceder a una futura probation" (CAP,PJ,CyF, Sala III, c. 5792/2020-0, “Q M , J S s/art. 14 párr. 1° Ley 23.737”, rta. 11/05/2022, del voto del Dr. Vázquez).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto dispuso hacer lugar a la excepción por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad y sobreseer a la encausada.
En la presente, se le atribuye a la encausada el tipo penal de amenaza agravada por el uso de arma (art. 149 bis, 1° párr., segundo supuesto, del CP) y en la figura de tenencia de estupefaciente para uso personal (art. 14, 2° párr., Ley N° 23.737).
La Defensa planteó la atipicidad de la conducta encuadrada en el tipo penal de amenazas. Asimismo, alegó que de haber existido la frase proferida ésta no tuvo por fin producir temor en su ex pareja, conforme a las exigencias que contempla el tipo penal aludido. Aseguró que los dichos fueron fruto de una discusión entre ex cónyuges, por cuestiones relativas a sus hijos, y que tuvieron lugar en un contexto de violencia de género preexistente, de larga data, en la que su asistida se veía inmersa.
El Magistrado de grado, resolvió hacer lugar a la excepción deducida y en consecuencia, sobreseyó a la encausada, por considerar que se verificaba respecto de la imputada una situación de violencia de género tal que, en virtud de ello, los dichos proferidos en ese marco podían ser considerados como no idóneos para lesionar de una manera apta la libertad del denunciante.
Ahora bien, tal como apunta la Fiscalía, el “A quo” para decidir en el sentido en que lo hizo valoró diversos elementos de prueba incorporados en el expediente. Sobre la base de la ponderación y análisis de esa evidencia, se dio por probado que el hecho en cuestión tuvo lugar en un contexto de violencia de género y se afirmó, además, que en virtud de aquél la frase supuestamente manifestada por la imputada no era idónea para poner en peligro el bien jurídico afectado.
Por un lado, entendemos que esas afirmaciones adelantan opinión en una etapa y en una instancia procesal inadecuada, pues se efectuó un examen del mérito de ciertos elementos incorporados hasta el momento a la causa con anterioridad a la realización del juicio y producción de la totalidad de la prueba del caso.
En efecto, se realizó una interpretación de la conducta de la imputada basándose en algunas constancias del expediente que no resultan suficientes para descartar por completo la figura penal que la acusación pretende atribuirle a la nombrada. Al respecto cabe destacar que siquiera se escuchó al imputado ni al personal policial que intervino en la detención de la imputada, de modo que la decisión se basa en una anticipada y parcial ponderación de los medios probatorios aportados por las partes que no se encuentra prevista en las reglas procesales vigentes, al menos del modo en que se realizó, y que soslaya que la producción y valoración de elementos de prueba es, en principio, propia de la etapa del debate oral.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto dispuso hacer lugar a la excepción por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad y sobreseer a la encausada.
En la presente, se le atribuye a la encausada el tipo penal de amenaza agravada por el uso de arma (art. 149 bis, 1° párr., segundo supuesto, del CP) y en la figura de tenencia de estupefaciente para uso personal (art. 14, 2° párr., Ley N° 23.737).
La Defensa planteó la atipicidad de la conducta encuadrada en el tipo penal de amenazas. Asimismo, alegó que de haber existido la frase proferida ésta no tuvo por fin producir temor en su ex pareja, conforme a las exigencias que contempla el tipo penal aludido. Aseguró que los dichos fueron fruto de una discusión entre ex cónyuges, por cuestiones relativas a sus hijos, y que tuvieron lugar en un contexto de violencia de género preexistente, de larga data, en la que su asistida se veía inmersa.
El Magistrado de grado, resolvió hacer lugar a la excepción deducida y en consecuencia, sobreseyó a la encausada, por considerar que se verificaba respecto de la imputada una situación de violencia de género tal que, en virtud de ello, los dichos proferidos en ese marco podían ser considerados como no idóneos para lesionar de una manera apta la libertad del denunciante.
No obstante, consideramos que el contexto de violencia aludido por el “A quo” no permite per se descartar la ilicitud de la frase que habría sido manifestada por la acusada, mientras extraía de entre sus ropas una navaja, en una ocasión en que, también, se habría constatado que la mujer tenía en su poder dos tijeras y una estaca. Esa situación no obsta sin más la subsunción legal de su accionar en el tipo penal del delito de amenazas (art. 149 bis, CP), sino que precisamente deberá ser materia de debate la determinación de si ese contexto (que eventualmente habrá de ser probado en la audiencia) quitó a aquellas manifestaciones la necesaria capacidad objetiva para alarmar o amedrentar.
En definitiva, dado que el miedo producto de las amenazas no es un elemento del tipo en el sentido de que la víctima efectivamente tenga que haberse alarmado o amedrentado, no hay razones que sostengan en ese orden la atipicidad de la conducta imputada, así, basta con que el autor haya obrado con esa finalidad.

En el caso corresponde, revocar la decisión de grado que dispuso revocar la condicionalidad de la pena del imputado.
La Magistrada de grado consideró que ante el incumplimiento persistente y reiterado, que demostró el total desinterés del condenado de satisfacer las pautas de conducta por él asumidas en el marco del acuerdo de avenimiento, debía revocar la condicionalidad de la pena y ordenó que cumpla la pena de prisión de tres años de prisión, de conformidad con las previsiones del artículo 27 bis del Código Penal.
Contra dicha resolución se agravió la Defensa manifestando que no correspondía revocar la suspensión de la ejecución de la condena impuesta al condenado sin brindarle la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y así poder brindar las razones pertinentes que podrían haber ocasionado la imposibilidad de cumplir con las reglas de conducta.
Cabe señalar que el incumplimiento de las reglas de conducta no revoca la condicionalidad, sino que autoriza al juez a ‘disponer que no se compute como plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento’, la persistencia en el no acatamiento de las condiciones o su reiteración permitirá eventualmente su revocación y la ejecución efectiva de la pena.
Sin perjuicio de ello, y de que en el presente ello no ha ocurrido, disponer no computar el lapso trascurrido desde los incumplimientos como plazo de cumplimiento, lo cierto es que, teniendo en cuenta las particularidades del caso y las afecciones de salud que aquejan al encausado, sería oportuno escucharlo a efectos de determinar si la incomparecencia a los contactos mediante videoconferencia ocurridos se encuentran justificados o no. Al efecto, cabe indicar que se advierte que si bien se efectuó una citación al encartado a la audiencia celebrada en la que finalmente se decidió revocar la condicionalidad de la pena, a través del Boletín Oficial de la CABA, sería aconsejable intentar ubicarlo a partir de los datos oportunamente aportados por aquél o por su Defensa.
Por lo expuesto, entiendo que resulta aconsejable intentar ubicar al encartado nuevamente y de no ser posible, en todo caso, como primera sanción correspondería disponer no computar como plazo de cumplimiento el período transcurrido desde la fecha en la cual no pudo ser habido, subsistiendo la posibilidad de revocar el beneficio en caso de persistir o reiterar la infracción.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado que dispuso revocar la condicionalidad de la pena del imputado y, en consecuencia, disponer el archivo de las presentes actuaciones en virtud de las particularidades de la causa.
La Magistrada de grado consideró que ante el incumplimiento persistente y reiterado, que demostró el total desinterés del condenado de satisfacer las pautas de conducta por él asumidas en el marco del acuerdo de avenimiento, debía revocar la condicionalidad de la pena y ordenó que cumpla la pena de prisión de tres años de prisión, de conformidad con las previsiones del artículo 27 bis del Código Penal.
Contra dicha resolución se agravió la Defensa manifestando que no correspondía revocar la suspensión de la ejecución de la condena impuesta al condenado sin brindarle la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y así poder brindar las razones pertinentes que podrían haber ocasionado la imposibilidad de cumplir con las reglas de conducta.
En mi opinión, teniendo en cuenta las excepcionales circunstancias antes consignadas, no es posible afirmar que el incumplimiento del condenado haya sido persistente y reiterado pues si bien tenía conocimiento de las reglas impuestas, informó que su cuadro de salud delicado por padecer de HIV+, fue agravado por haber contraído la viruela del mono..
Asimismo, surge de las actuaciones, y en el marco de la audiencia de control, que el condenado ha informado debidamente, al Patronato de liberados, su domicilio en la ciudad de Barcelona, donde convive junto a su madre, quien sufre un cáncer severo y nuevamente al juzgado en la comunicación entablada
A su vez, el condenado informó que viaja periódicamente a Francia a fin de recibir su tratamiento por HIV+, pero su domicilio continúa siendo el de Barcelona.
Por otra parte, ha cumplido con las pautas de fijar domicilio y de abstenerse de consumir estupefacientes, y ha mantenido contacto con la Defensa oficial y con el juzgado a lo largo de la causa y ha manifestado, reiteradamente, su voluntad de cumplir con las mismas.
Teniendo en cuenta la particular situación de salud del condenado, a quien según las constancias de la causa, no se pudo contactar ni desde el juzgado ni su Defensa, no sería irrazonable suponer que podría estar cursando una crisis de salud prolongada que le estaría imposibilitando cumplir con las reglas impuestas.
En virtud de lo expuesto, considero que la decisión adoptada por la Magistrada no resulta razonable, teniendo en cuenta las excepcionales circunstancias de la presente, de conformidad con todo lo antes relatado, por lo que corresponde revocar la resolución en cuestión.
Razones de sentido común obligan a tener por cumplidas en el caso las restantes reglas de conducta, dado que al haberse radicado de modo definitivo en el extranjero el condenado, conforme ha aceptado el Ministerio Público y el tribunal, resultan superfluas desde todo punto de vista, debiendo archivarse esta causa.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado que dispuso revocar la condicionalidad de la pena del imputado y, en consecuencia anular la pauta de la entrega dineraria dispuesta en la audiencia y disponer el archivo de las actuacionesen virtud de las particulares circunstancias de la causa.
La Magistrada de grado consideró que ante el incumplimiento persistente y reiterado que demostró el total desinterés del condenado de satisfacer las pautas de conducta por él asumidas, (entre las cuales se encuentra la entrega de una suma de dinero) en el marco del acuerdo de avenimiento, debía revocar la condicionalidad de la pena y ordenó que cumpla la pena de prisión de tres años de prisión, de conformidad con las previsiones del artículo 27 bis del Código Penal.
Contra dicha resolución se agravió la Defensa manifestando que no correspondía revocar la suspensión de la ejecución de la condena impuesta al condenado sin brindarle la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y así poder brindar las razones pertinentes que podrían haber ocasionado la imposibilidad de cumplir con las reglas de conducta.
En relación a la regla de conducta impuesta en la audiencia que estableció disponer la entrega dineraria de la suma de pesos de cincuenta y siete mil setecientos cincuenta ($ 57.750), que se hará efectiva en cinco cuotas iguales, mensuales y consecutivas de pesos ($ 10.000) y una de pesos siete mil setecientos ($ 7.750), a una cuenta bancaria que será designada por esta judicatura”, no se encuentra prevista en la norma, por lo tanto, no debe aplicarse.
Cabe señalar, que imponer una obligación de dar no prevista taxativamente por la norma resulta ilegítimo y no debe ser admitido pues, es claro que las instrucciones especiales conllevan necesariamente el despliegue de alguna actividad por parte del imputado y tal como fuera afirmado por la Dra. Conde “…debe consistir en un `plan de acciones´ que auxilie al condenado a modificar los comportamientos que hayan incidido directamente en la realización de su conducta, es decir en una obligación de hacer… y no en una obligación de dar sumas de dinero…” (TSJ, Expte 4957 “Vazquez Daniel Gustavo s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Vázquez Daniel G. y otr s/ inf. art. 73 ley 1472- Apelación”, resuelta el 7/5/07).
En consecuencia siendo que la donación de dinero no reúne los recaudos mencionados para considerarla una instrucción especial, no encontrándose prevista como regla de conducta, corresponde anular dicha regla, en tanto su imposición afecta el principio constitucional de legalidad (arts. 80 últ. Párr. Código Procesal Penal de la CABA).

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación presentado por la Defensa particular de la imputada.
En la presente, se le atribuye a la encausada haber tenido en su esfera de custodia veintiún envoltorios de nylon negro conteniendo 60 gramos de marihuana, -con test reactivo de campo positivo- (art.14, primer supuesto, de la Ley N° 23.737). El Magistrado de grado homologó el acuerdo de avenimiento celebrado entre el Ministerio Público Fiscal y la imputada con su Defensa.
La Defensa se agravió y manifestó que al momento de evaluar la procedencia del acuerdo de avenimiento el Juez debía ponderar si, de acuerdo al plexo probatorio, se encontraba probada la materialidad ilícita, y que en la presente investigación dicha materialidad se encontraba totalmente desvirtuada porque el procedimiento policial había sido manifiestamente arbitrario y totalmente nulo.
Ahora bien, corresponde señalar que, conforme surge del acta de la audiencia celebrada, la acusada reconoció la existencia material del suceso y su responsabilidad, tal cual le fue enrostrada en el acto de intimación, y por conocer los alcances y consecuencias del acuerdo suscripto, prestó su consentimiento. En este sentido, del acta señalada surge que la imputada aceptó expresamente el acuerdo de avenimiento en todos sus términos. A su turno, el Defensor particular confirmó que avalaba el convenio ofrecido por el Ministerio Público Fiscal y solicitó que se dictara sentencia sin más.
Desde luego, el consentimiento acerca de la materialidad del evento fundado en la prueba colectada, importa, a su vez, el consentimiento respecto de la validez de la incorporación de aquella prueba. De lo contrario, no podría sostenerse la materialidad de evento.
A partir de lo expuesto, se advierte que si la parte consintió la materialidad del evento, como sucedió en el caso, no puede agraviarse cuestionando, ahora, la forma en que la prueba en la que aquella se sustenta fue incorporada (postulando la invalidez del procedimiento policial). En este sentido, lo expuesto importa un comportamiento contradictorio con la conducta procesal previa jurídicamente relevante. Al proceder de tal modo la defensa incurre en el conocido brocárdico “venire contra factum”, o “teoría de los actos propios”, doctrina conforme la cual nadie puede ponerse en contradicción con su anterior conducta deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz, siendo inadmisible amparar semejante dualidad.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación presentado por la Defensa particular de la impputada.
En la presente, se le atribuye a la encausada haber tenido en su esfera de custodia veintiún envoltorios de nylon negro conteniendo 60 gramos de marihuana, -con test reactivo de campo positivo- (art. 14, primer supuesto, de la Ley N° 23.737). El Magistrado de grado homologó el acuerdo de avenimiento celebrado entre el Ministerio Público Fiscal y la imputada con su Defensa.
La Defensa se agravió y manifestó que al momento de evaluar la procedencia del acuerdo de avenimiento el Juez debía ponderar si, de acuerdo al plexo probatorio, se encontraba probada la materialidad ilícita, y que en la presente investigación dicha materialidad se encontraba totalmente desvirtuada porque el procedimiento policial había sido manifiestamente arbitrario y totalmente nulo.
Ahora bien, corresponde señalar que, conforme surge del acta de la audiencia celebrada, la acusada reconoció la existencia material del suceso y su responsabilidad, tal cual le fue enrostrada en el acto de intimación, y por conocer los alcances y consecuencias del acuerdo suscripto, prestó su consentimiento. En este sentido, del acta señalada surge que la imputada aceptó expresamente el acuerdo de avenimiento en todos sus términos. A su turno, el Defensor particular confirmó que avalaba el convenio ofrecido por el Ministerio Público Fiscal y solicitó que se dictara sentencia sin más.
Así las cosas, la imputada no sólo conocía los términos y consecuencias del pacto celebrado, sino que, además –previo asesoramiento legal de su letrado- consintió el decisorio que lo homologaba, no observándose elementos que permitan inferir la falta de voluntariedad del acusado en la concertación de aquél.
En otros términos, cuando la contradicción merezca un juicio ético negativo se rechazará la pretensión de desconocer la conducta inicial (cfr. Mairal Héctor A., La doctrina de los propios actos y la administración pública, Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 25), como ocurre en el presente caso en que la imputada no sólo tuvo la oportunidad de defenderse, sino que además decidió, amparada por el patrocinio letrado correspondiente, llegar a un acuerdo para no verse sometida a la etapa de juicio oral y dar fin al proceso a partir de un mecanismo alternativo para la solución de controversias.
En efecto, dado que no hay elementos que permitan inferir la falta de voluntariedad de la acusada en la celebración del pacto con el Fiscal, todo parecería indicar que aquélla ejerció su estrategia de defensa sin inconvenientes y consideró que la puesta en marcha de un mecanismo consensual en materia penal era su mejor opción.
Por lo expuesto, de haber pretendido conseguir una absolución, así como el cuestionamiento de la validez de la prueba en la que se funda la materialidad del ilícito, la imputada tendría que haber optado por presentarse a la instancia de debate.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso y declarar la nulidad del procedimiento policial y de todo lo obrado en su consecuencia (art. 77 y concordantes del CPPCABA, arts. 13.3 de la Constitución de la CABA y 18 CN).
En la presente, se le atribuye a la encausada haber tenido en su esfera de custodia veintiún envoltorios de nylon negro conteniendo 60 gramos de marihuana, -con test reactivo de campo positivo- (art. 14, primer supuesto, de la Ley N° 23.737). El Magistrado de grado homologó el acuerdo de avenimiento celebrado entre el Ministerio Público Fiscal y la imputada con su Defensa.
Ahora bien, conforme surge del expediente, en el acta por la que se homologó el avenimiento no se expusieron sus fundamentos. Consta también, que el Defensor de la imputada solicitó al juzgado interviniente la suspensión de los plazos para apelar, alegando que aún no se le había notificado la resolución que homologaba el acuerdo de avenimiento celebrado en la audiencia del 21/07/22, en la que había formulado expresa reserva de apelar.
No obstante, el Magistrado de grado dispuso en la misma fecha no hacer lugar a la suspensión en razón de que la condena dictada le había sido notificada a la imputada en el marco de la audiencia mencionada contando la defensa con la posibilidad de consultar en el sistema de gestión lo decidido y la sentencia dictada.
El Defensor realizó otra presentación expresando que no se encontraba vinculado a la causa en el sistema lo que le hacía imposible compulsar las actuaciones. En respuesta a ello el Juez indicó que dado que el recurrente había cursado presentaciones a través del sistema informático, lo que implicaba su pleno acceso al sistema EJE.
Ahora bien, dado que se omitió notificar hasta el día de hoy en legal forma la resolución dictada, luego de la audiencia celebrada con las partes, el 22/07/2022, corresponde considerar tempestivo el recurso. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso y declarar la nulidad del procedimiento policial y de todo lo obrado en su consecuencia (art. 77 y concordantes del CPPCABA, arts. 13.3 de la Constitución de la CABA y 18 CN).
En la presente, se le atribuye a la encausada haber tenido en su esfera de custodia veintiún envoltorios de nylon negro conteniendo 60 gramos de marihuana, -con test reactivo de campo positivo- (art. 14, primer supuesto, de la Ley N° 23.737). El Magistrado de grado homologó el acuerdo de avenimiento celebrado entre el Ministerio Público Fiscal y la imputada con su Defensa.
La Defensa se agravió y manifestó que al momento de evaluar la procedencia del acuerdo de avenimiento el Juez debía ponderar si, de acuerdo al plexo probatorio, se encontraba probada la materialidad ilícita, y que en la presente investigación dicha materialidad se encontraba totalmente desvirtuada porque el procedimiento policial había sido manifiestamente arbitrario y totalmente nulo.
Ahora bien, conforme surge de las constancias de autos, la presente causa tuvo origen en la compulsa del sistema informático de gestión de causas del Ministerio Público Fiscal, donde se recibieron denuncias efectuadas por vecinos no identificados y luego de ello, personal de la División Operaciones Sur de la Dirección de Lucha Contra el Tráfico y Venta Ilegal de Drogas de la Policía de la Ciudad efectuó tareas de investigación en la zona.
No obstante, las denuncias no podían ser recibidas por el personal preventor, dado que no se trataba de delitos flagrantes (conf. art. 85 penúltimo párrafo del CPP). Pero, además, no podían recibirse sin constatar la identidad del denunciante (art. 88 del CPP). En efecto, ni el personal preventor, ni la Fiscal, ni el Juez procuraron determinar la identidad de esos vecinos y denunciantes.
En este sentido, el artículo 88 del Código Procesal Penal de la Ciudad consigna bajo el subtítulo “Modos de formular la denuncia”, que “la denuncia podrá hacerse por escrito o verbalmente, personalmente o por medio de mandatario especial (…)” y que: “El funcionario de las fuerzas de seguridad o integrante del Ministerio Público Fiscal que reciba la denuncia deberá comprobar y hacer constar la identidad del denunciante y hacerle entrega de una copia firmada. Si fuera verbal se labrará un acta”. Asimismo, el artículo 89 establece que la denuncia deberá contener, en cuanto fuera posible “un relato preciso y circunstanciado del hecho, la indicación de los partícipes, damnificados, testigos y demás elementos útiles para la comprobación del delito y la determinación de su calificación legal”.
Dicha exigencia legal no importa una mera formalidad, sino que resulta trascendente a los efectos de evitar intervenciones arbitrarias, denuncias provenientes de números genéricos o no identificables, pues en definitiva pretenden preservar la fuente de información que luego servirá de prueba en instancias procesales ulteriores. La ley que rige el procedimiento en nuestra Ciudad, no autoriza el anonimato para la adecuada recepción de denuncias ante la autoridad policial y obliga a identificar a los denunciantes, dado que el funcionario de la fuerza de seguridad o integrante del Ministerio Público Fiscal que recibe una denuncia debe hacer constar la identidad de quien la efectúa. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso y declarar la nulidad del procedimiento policial y de todo lo obrado en su consecuencia (art. 77 y concordantes del CPPCABA, arts. 13.3 de la Constitución de la CABA y 18 CN).
En la presente, se le atribuye a la encausada haber tenido en su esfera de custodia veintiún envoltorios de nylon negro conteniendo 60 gramos de marihuana, -con test reactivo de campo positivo- (art. 14, primer supuesto, de la Ley N° 23.737). El Magistrado de grado homologó el acuerdo de avenimiento celebrado entre el Ministerio Público Fiscal y la imputada con su Defensa.
La Defensa se agravió y manifestó que al momento de evaluar la procedencia del acuerdo de avenimiento el Juez debía ponderar si, de acuerdo al plexo probatorio, se encontraba probada la materialidad ilícita, y que en la presente investigación dicha materialidad se encontraba totalmente desvirtuada porque el procedimiento policial había sido manifiestamente arbitrario y totalmente nulo.
Ahora bien, conforme surge de las constancias de autos, la presente causa tuvo origen en la compulsa del sistema informático de gestión de causas del Ministerio Público Fiscal, donde se recibieron denuncias efectuadas por vecinos no identificados y luego de ello, personal de la División Operaciones Sur de la Dirección de Lucha Contra el Tráfico y Venta Ilegal de Drogas de la Policía de la Ciudad efectuó tareas de investigación en la zona.
No obstante, las denuncias no podían ser recibidas por el personal preventor, dado que no se trataba de delitos flagrantes (conf. art. 85 penúltimo párrafo del CPP). Pero, además, no podían recibirse sin constatar la identidad del denunciante (art. 88 del CPP). En efecto, ni el personal preventor, ni la Fiscal, ni el Juez procuraron determinar la identidad de esos vecinos y denunciantes.
En concreto, al admitirse la delación comunicada por personal policial se omitió determinar la identidad de los vecinos denunciantes, recaudo que garantiza, entre otras importantes cuestiones, la posibilidad de contralor de dicho elemento de prueba por parte de la defensa en la audiencia de juicio como así también que en el caso no se infringieron las prohibiciones previstas como obstáculos para denunciar.
En este sentido, el artículo 34 bis de la Ley N° 23.737 (art. incorporado por art. 13 de la Ley N° 24.424 B.O. 9/1/1995) al disponer que: “Las personas que denuncien cualquier delito previsto en esta ley o en el artículo 866 del Código Aduanero, se mantendrán en el anonimato” pretende, precisamente, que se dispongan medidas para preservar su identidad y garantizar su seguridad.
La denuncia anónima es una práctica contraria al debido proceso legal constitucionalmente tutelado (arg. art. 18 C.N.), razón por la cual su nulidad debe ser declarada incluso de oficio por el tribunal (conf. art. 77 in fine del CPP).
En efecto, la información brindada por vecinos, sin ningún tipo de identificación, no puede ser tenida en cuenta sin vulnerar la debida defensa de la imputada, ello en tanto, la Defensa no podrá contra interrogar a quienes imputaron a su asistida como vendedora de estupefacientes. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto resolvió suspender el proceso a prueba por el plazo de un año, respecto de la encausada.
En la presente se le atribuye a la encausada el hecho calificado dentro de las prescripciones del artículo 14, párrafo 1, de la Ley N° 23737.
Fiscalía se opuso a la concesión de la suspensión de juicio a prueba en favor de la encausada, y expuso en la audiencia que si bien su negativa no obedecía a un concreto criterio general de actuación dispuesto por quien preside el Ministerio Público Fiscal, tampoco existía una resolución que le impidiera oponerse a su otorgamiento en función de las particularidades del caso, por lo que en razón de las circunstancias del hecho reprochado a la imputada, entendiendo que las razones de política criminal para oponerse a la concesión de la “probation” estaban sustentadas en: a) la cantidad de dosis secuestradas, b) la clase de sustancia estupefaciente incautada, su grado de intensidad, nocividad y los efectos y consecuencias perjudiciales a los que lleva su consumo y c) la afectación con ello del bien jurídico tutelado por la norma penal, que es la salud pública, correspondía denegar su otorgamiento ya que su negativa fundada en las razones de política criminal planteadas, era vinculante para el Juez al momento de resolver.
En este sentido, entiendo que los fundamentos en los que se basó la oposición fiscal para oponerse a la concesión de la “probation” resultan razonables. Así, el suceso, tal y como ha sido descripto reúne ciertas características que ameritan que la causa continúe su trámite hacia la próxima etapa.
En efecto, cabe señalar que la encausada se le secuestró una elevada cantidad de estupefacientes, que la sustancia hallada es ácido lisérgico (LSD), en un total de 82 dosis, considerada como una droga de alta toxicidad y dada la afectación del bien jurídico que ello implica, no puede descartarse que los hechos tal y como fueron descriptos, encuentren adecuación típica en las previsiones del artículo 5º, inciso “C” de la mencionada ley. En definitiva entiendo que no se darían, en el caso, los presupuestos legales para su procedencia.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto resolvió suspender el proceso a prueba por el plazo de un año, respecto de la encausada.
En la presente se le atribuye a la encausada el hecho calificado dentro de las prescripciones del artículo 14, párrafo 1, de la Ley N° 23737.
La Fiscalía se opuso a la concesión de la suspensión de juicio a prueba en favor de la encausada, y expuso en la audiencia que si bien su negativa no obedecía a un concreto criterio general de actuación dispuesto por quien preside el Ministerio Público Fiscal, tampoco existía una resolución que le impidiera oponerse a su otorgamiento en función de las particularidades del caso, por lo que en razón de las circunstancias del hecho reprochado a la imputada, entendiendo que las razones de política criminal para oponerse a la concesión de la “probation” estaban sustentadas en: a) la cantidad de dosis secuestradas, b) la clase de sustancia estupefaciente incautada, su grado de intensidad, nocividad y los efectos y consecuencias perjudiciales a los que lleva su consumo y c) la afectación con ello del bien jurídico tutelado por la norma penal, que es la salud pública, correspondía denegar su otorgamiento ya que su negativa fundada en las razones de política criminal planteadas, era vinculante para el Juez al momento de resolver.
Ahora bien, tomando en consideración el delito imputado y su escala penal -de 1 año a 6 años de prisión-, el hecho enrostrado debe encuadrarse en el artículo 76 bis, 4º párrafo, del Código Penal, el legislador ha decidido que el autor de esta clase de delitos pueda acceder a la suspensión del juicio a prueba en caso de que fuese esperable una condenación en suspenso, lo que acontece en el caso de autos.
No obstante, conforme he sostenido en otras oportunidades en la Sala que integro de ordinario (Causa Nº 22248-02/10, “Barraza”, rta. 2/7/12, entre otras), el Juez ejerce el control de legalidad y también revisa la racionalidad de los motivos de política criminal esgrimidos por el acusador al manifestar su posición. Esto último de ninguna manera implica que la opinión del Fiscal sea reemplazada por otra, sino que se debe garantizar que la oposición no haya sido infundada.
En este sentido, todo acto de gobierno debe ser controlable debido a exigencias básicas del principio republicano y, para que este control sea efectivo, los actos deben ser motivados. En el presente caso, el Fiscal actuante consideró que las circunstancias puntuales demostraban una gravedad particular, asentada en la cantidad de dosis y el tipo de sustancia secuestradas, como así también en la correlativa afectación al bien jurídico tutelado -la salud pública-.
Por consiguiente, entiendo que resulta razonable la posición del Ministerio Público Fiscal, pues la ausencia de su consentimiento para la procedencia de la “probation” se habría fundado en razones de política criminal referidas al caso concreto, vinculadas con la gravedad del hecho, que tornan necesaria la celebración de un juicio.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, y confirmar la resolución de grado, en cuanto resolvió suspender el proceso a prueba por el plazo de un año, respecto de la encausada.
En la presente se le atribuye a la encausada el hecho calificado dentro de las prescripciones del artículo 14, párrafo 1, de la Ley N° 23737.
La Fiscalía se opuso a la concesión de la suspensión de juicio a prueba en favor de la encausada, y expuso en la audiencia que si bien su negativa no obedecía a un concreto criterio general de actuación dispuesto por quien preside el Ministerio Público Fiscal, tampoco existía una resolución que le impidiera oponerse a su otorgamiento en función de las particularidades del caso, por lo que en razón de las circunstancias del hecho reprochado a la imputada, entendiendo que las razones de política criminal para oponerse a la concesión de la “probation” estaban sustentadas en: a) la cantidad de dosis secuestradas, b) la clase de sustancia estupefaciente incautada, su grado de intensidad, nocividad y los efectos y consecuencias perjudiciales a los que lleva su consumo y c) la afectación con ello del bien jurídico tutelado por la norma penal, que es la salud pública, correspondía denegar su otorgamiento ya que su negativa fundada en las razones de política criminal planteadas, era vinculante para el Juez al momento de resolver.
Ahora bien, se exige que las razones político criminales que el Ministerio Público Fiscal pueda, legítimamente, tener en cuenta para tomar su decisión, estén referidas a la conveniencia de la persecución respecto de cada caso particular y esas razones deben ser tales que, según el ordenamiento jurídico, puedan ser tomadas en cuenta para una decisión de este carácter.
En este sentido, si el Fiscal no opone ninguna razón legítima sobre la inconveniencia político criminal de suspender el procedimiento, el tribunal puede suspender la persecución penal (Alberto Bovino, "La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal Argentino", Bs. As., Ed. del Puerto, 1º reimpresión, 2005, pág. 161). Esta es la interpretación que, en mi opinión, debe dársele al artículo 218 del Código Procesal Penal de la Ciudad a fin de armonizarla con la dada al instituto de la suspensión del juicio a prueba a nivel nacional.
En base a lo expuesto, las objeciones invocadas por la Fiscalía como razones de política criminal para oponerse a la procedencia de la suspensión del proceso a prueba, son circunstancias que han sido tenidas en cuenta por el legislador en el tipo penal del artículo 14, primer párrafo, de la Ley N° 23737. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, y confirmar la resolución de grado, en cuanto resolvió suspender el proceso a prueba por el plazo de un año, respecto de la encausada.
En la presente se le atribuye a la encausada el hecho calificado dentro de las prescripciones del artículo 14, párrafo 1, de la Ley N° 23737.
La Fiscal se agravió por entender que el Juez de grado, al resolver otorgarle a la encausada la suspensión del proceso a prueba pese a la oposición expresada por el Auxiliar Fiscal en función de las razones político criminales sustentadas en las cuestiones de hecho y derecho en el marco de la audiencia, se excedió en sus facultades jurisdiccionales.
Ahora bien, el Magistrado al fundar su resolución expuso en detalle los motivos por los que, a pesar de la oposición de la Fiscalía a la concesión de la suspensión del proceso a prueba a la encausada, correspondía razonablemente acceder a su otorgamiento. En tal sentido, luego de corroborar que se encontraban reunidos en el caso los requisitos formales para su procedencia –la ausencia de antecedentes penales por parte de la encausada- el hecho imputado en función de la calificación legal en la que fuera subsumido, y que en base a ello la pena a imponerse llegado el caso sería de cumplimiento en suspenso, se pronunció por su procedencia.
Asimismo, en sus fundamentos expuso que si bien el ejercicio de la acción penal es facultad del Ministerio Público Fiscal y el Código Procesal Penal de la Ciudad requiere el consentimiento fiscal para el otorgamiento de la “probation”, quien además puede oponerse a ella por razones de política criminal o el interés de llevar el caso a juicio, tal oposición es vinculante siempre y cuando sea razonable y se sustente en cuestiones de política criminal.
En este sentido, tampoco se han brindado otras razones que permitan considerar razonablemente por qué, a diferencia de casos iguales anteriores en que se el Ministerio Público Fiscal, a través de la “UFEIDE”, ha dado su conformidad para la “probation”, en este caso deba ser denegada para que el caso sea resuelto en juicio. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, y confirmar la resolución de grado, en cuanto resolvió suspender el proceso a prueba por el plazo de un año, respecto de la encausada.
En la presente se le atribuye a la encausada el hecho calificado dentro de las prescripciones del artículo 14, párrafo 1, de la Ley N° 23737.
La Fiscalía se opuso a la concesión de la suspensión de juicio a prueba en favor de la encausada, y expuso en la audiencia que si bien su negativa no obedecía a un concreto criterio general de actuación dispuesto por quien preside el Ministerio Público Fiscal, tampoco existía una resolución que le impidiera oponerse a su otorgamiento en función de las particularidades del caso, por lo que en razón de las circunstancias del hecho reprochado a la imputada, entendiendo que las razones de política criminal para oponerse a la concesión de la “probation” estaban sustentadas en: a) la cantidad de dosis secuestradas, b) la clase de sustancia estupefaciente incautada, su grado de intensidad, nocividad y los efectos y consecuencias perjudiciales a los que lleva su consumo y c) la afectación con ello del bien jurídico tutelado por la norma penal, que es la salud pública, correspondía denegar su otorgamiento ya que su negativa fundada en las razones de política criminal planteadas, era vinculante para el Juez al momento de resolver.
No obstante, las objeciones invocadas por la Fiscalía como razones de política criminal para oponerse a la procedencia de la suspensión del proceso a prueba, en base a los tres puntos ya expuestos -cantidad, nocividad y bien jurídico afectado- son circunstancias que han sido tenidas en cuenta por el legislador en el tipo penal del artículo 14, primer párrafo de la Ley N° 23737 –que no fija diferencias en cuanto al estupefaciente de que se trate- por lo que la tenencia del material incautado respecto de la sustancia (LSD) como lo es en relación a los demás estupefacientes, no ha dejado de ser considerada por el legislador al resolver incriminarla.
Asimismo, tampoco se han brindado otras razones que permitan considerar razonablemente por qué, a diferencia de casos iguales anteriores en que se el Ministerio Público Fiscal, a través de la “UFEIDE”, ha dado su conformidad para la “probation”, en este caso deba ser denegada para que el caso sea resuelto en juicio.
Por último, la gravedad en el hecho invocada por la Fiscalía en función del material estupefaciente secuestrado y su nocividad, es una circunstancia relevante a ser considerada al fijar las reglas de conducta a cumplir por la probada, pero no puede ser condicionante del ejercicio de un derecho bajo ese argumento. Si la imputada cumple con los recaudos exigidos por la ley, el ejercicio de ese derecho debe ser garantizado y no puede estar sujeto a criterios subjetivos que varíen de acuerdo a los integrantes del Ministerio Público Fiscal que intervengan en el proceso, ni tampoco condicionado a la gravedad del hecho concreto sin afectar el principio de igualdad y legalidad (art. 16 y 18 de la Constitucional Nacional y 11 y 13 inc. 3° de la Constitución local). (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde disponer que se fije nueva audiencia de control en los términos previstos por el artículo 324 del Código Procesal Penal de la Ciudad, debiendo citar a la encausada a fin que, si lo desea, se expida respecto de los incumplimientos advertidos.
En la presente causa se resolvió suspender el proceso a prueba, por el término de dos años respecto de la encausada, en orden al delito previsto y reprimido en el artículo 14, 1° párrafo de la Ley Nº 23.737, plazo durante el cual la nombrada quedó sujeta al cumplimiento de pautas de conducta.
Posteriormente, la Oficina de Control hizo saber a la Jueza que intentó entablar comunicación telefónica con la probada sin obtener respuesta alguna, motivo por el cual solicitó la colaboración de la Policía de la Ciudad a fin de constatar el domicilio aportado. Así personal policial informó que en ocasión de realizarse dicha diligencia se entrevistó con la encargada del lugar quien refirió que la nombrada no vive más allí. Sin perjuicio de ello se fijó audiencia en los términos del artículo 324 del Código Procesal Penal de la Ciudad y se llevó a cabo la audiencia fijada, con la participación del Defensor, sin la participación de las restantes partes. En dicha oportunidad el Defensor solicitó un plazo para poder notificar personalmente a su asistida. Por tal motivo se ordenó correr vistas sucesivas a las partes. En ese marco la Fiscalía solicitó la revocatoria del instituto otorgado, y la Jueza de grado hizo lugar.
La Defensa se agravió y sostuvo que se infirió una maliciosa, injustificada e irrevocable voluntad de no cumplir las obligaciones impuestas a su asistida sin haber escuchado las razones que pudieran haber motivado aquello. Asimismo, sostuvo que por pertenecer la imputada a un grupo vulnerable -colectivo trans- el caso debía ser abordado con un enfoque diferenciado que otorgue una mayor tutela a aquella, perspectiva que consideró ausente en el caso.
Ahora bien, al respecto, del texto del artículo 324 del Código Procesal Penal de la Ciudad surge que, en caso de incumplimiento o inobservancia de las condiciones del acuerdo, el Tribunal que otorgó la suspensión del proceso a prueba resuelve acerca de la revocatoria o subsistencia del beneficio previa audiencia con el imputado Así, en consonancia con el derecho constitucional a ser oído por el Tribunal y previo a una decisión de la entidad que posee la revocación de la “probation”, la norma otorga la posibilidad al imputado de realizar el descargo que considere pertinente a fin de ejercer plenamente su derecho de defensa. Expuesto ello, de las constancias del caso se advierte que, si bien en la actualidad no se conoce el domicilio ni el teléfono de la encausada, no se ha arbitrado ningún medio para intentar notificarla de aquella.
En específico, encontramos determinante el hecho de que al momento de disponerse el temperamento revocatorio recurrido habían transcurrido tan solo cuatro meses desde el otorgamiento del beneficio y por ello se contaba con tiempo suficiente para aguardar el resultado de las diligencias que se encontraba realizando la Defensa –o desplegar el Juzgado las propias- a efectos de que la imputada sea habida e, incluso, pueda cumplir con las reglas de conducta asumidas en el plazo originariamente otorgado a tal efecto.

En el caso, corresponde anular la audiencia celebrada el día 20 de mayo de 2022 y devolver las actuaciones al Juzgado de origen a fin que se fije nueva audiencia en los términos del artículo 324 del Código Procesal Penal de la Ciudad, con el objetivo de verificar en autos el incumplimiento comunicado por el Ministerio Público Fiscal.
En la presente causa se resolvió suspender el proceso a prueba, por el término de dos años respecto de la encausada, en orden al delito previsto y reprimido en el artículo 14, 1° párrafo de la Ley Nº 23.737, plazo durante el cual la nombrada quedó sujeta al cumplimiento de pautas de conducta.
Posteriormente, la Oficina de Control hizo saber a la Jueza que intentó entablar comunicación telefónica con la probada sin obtener respuesta alguna, motivo por el cual solicitó la colaboración de la Policía de la Ciudad a fin de constatar el domicilio aportado. Así personal policial informó que en ocasión de realizarse dicha diligencia se entrevistó con la encargada del lugar quien refirió que la nombrada no vive más allí. Sin perjuicio de ello se fijó audiencia en los términos del artículo 324 del Código Procesal Penal de la Ciudad y se llevó a cabo la audiencia fijada, con la participación del Defensor, sin la participación de las restantes partes. En dicha oportunidad el Defensor solicitó un plazo para poder notificar personalmente a su asistida. Por tal motivo se ordenó correr vistas sucesivas a las partes. En ese marco la Fiscalía solicitó la revocatoria del instituto otorgado, y la Jueza de grado hizo lugar.
Ahora bien, en mi opinión, la revocación de la suspensión de juicio a prueba debe ser la última opción y no puede ser resuelta por el Tribunal sin oír a la imputada.
En efecto, entiendo que la ausencia de la imputada en la audiencia conculca el principio de inmediación que caracteriza al procedimiento legalmente previsto y no parece razonable que se revoque la suspensión de juicio que le fuera otorgada sin que la imputada haya tenido oportunidad de ser escuchada y de justificar, en su caso, el incumplimiento de las reglas de conducta que se le atribuye.

En el caso, corresponde anular la audiencia celebrada el día 20 de mayo de 2022 y devolver las actuaciones al Juzgado de origen a fin que se fije nueva audiencia en los términos del artículo 324 del Código Procesal Penal de la Ciudad, con el objetivo de verificar en autos el incumplimiento comunicado por el Ministerio Público Fiscal.
En la presente causa se resolvió suspender el proceso a prueba, por el término de dos años respecto de la encausada, en orden al delito previsto y reprimido en el artículo 14, 1° párrafo de la Ley Nº 23.737, plazo durante el cual la nombrada quedó sujeta al cumplimiento de pautas de conducta.
Posteriormente, la Oficina de Control hizo saber a la Jueza que intentó entablar comunicación telefónica con la probada sin obtener respuesta alguna, motivo por el cual solicitó la colaboración de la Policía de la Ciudad a fin de constatar el domicilio aportado. Así personal policial informó que en ocasión de realizarse dicha diligencia se entrevistó con la encargada del lugar quien refirió que la nombrada no vive más allí. Sin perjuicio de ello se fijó audiencia en los términos del artículo 324 del Código Procesal Penal de la Ciudad y se llevó a cabo la audiencia fijada, con la participación del Defensor, sin la participación de las restantes partes. En dicha oportunidad el Defensor solicitó un plazo para poder notificar personalmente a su asistida. Por tal motivo se ordenó correr vistas sucesivas a las partes. En ese marco la Fiscalía solicitó la revocatoria del instituto otorgado, y la Jueza de grado hizo lugar.
Ahora bien, corresponde mencionar que el artículo 324 del Código Procesal Penal de la Ciudad establece que “…en caso de incumplimiento o inobservancia de las condiciones, imposiciones o instrucciones, se comunicará al Tribunal que otorgó la suspensión del proceso a prueba, que previa audiencia con el imputado, resolverá acerca de la revocatoria o subsistencia del beneficio…”. Por ello, antes de revocar la suspensión del proceso a prueba es necesario ponderar los avances logrados y la importancia relativa del incumplimiento reprochado.
Asimismo, antes de revocar la suspensión habrá que verificar que no resulta posible o conveniente prorrogar la duración fijada inicialmente o modificar las reglas que han devenido innecesarias o suprimir las que resultan de cumplimiento imposible. Para configurar una causal de revocación de la suspensión del juicio a prueba, el incumplimiento debe ser “… claro y flagrante…de naturaleza tal de dar certeza de la voluntad del imputado de no someterse a las reglas impuestas...” (Luis M. García, “Suspensión del juicio a prueba: Probation”, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año II, Números 1- 2, pág. 375, Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 1996), por lo que habrá que analizar en el caso si la imputada se apartó considerablemente, o de manera injustificada, del mandato impuesto por las reglas de que se trate.
En este sentido, a diferencia de lo sostenido por la Magistrada de grado, en la presente causa no puede afirmarse que existe desinterés de la probada por cumplir sus obligaciones dado que, en realidad, se ignora su paradero. Corresponde arbitrar, entonces, todas las medidas necesarias a fin de que, una vez habida, tenga la posibilidad de manifestar efectivamente su voluntad de cumplimiento en la audiencia que prescribe el artículo 324 antes mencionado.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado por el Auxiliar Fiscal y lo obrado en consecuencia.
En el caso, el Magistrado se refirió al procedimiento llevado a cabo en las presentes actuaciones, y entendió que mismo carecía de validez en tanto el personal policial, a su criterio, no obró acorde a derecho al requisar el vehículo y la persona del imputado sin una autorización judicial. Por tal motivo, concluyó que no era posible homologar un avenimiento sobre la base de un procedimiento viciado.
Contra dicha resolución se agravió la Defensa de Cámara por considerar que el juez de grado se excedió en sus facultades jurisdiccionales, ya que se inmiscuyó injustificadamente en la negociación del avenimiento oportunamente celebrado por las partes, afectando el debido proceso legal, el derecho de defensa, la garantía de imparcialidad, el sistema acusatorio y la autonomía del Ministerio Público Fiscal. Sostuvo que el procedimiento policial era válido, y que el Juez vulneró el derecho de defensa de la partes al no convocar a una audiencia privándolas de alegar sobre la pretendida invalidez del procedimiento.
Ahora bien, el imputado exhibió a requerimiento del personal policial la documentación del vehículo y la propia, constatándose que el nombrado no poseía impedimentos legales. No obstante, ante “la ansiedad que mostraba”, previo a dejar que continúe con la marcha del vehículo, “a los fines de efectuar un registro del rodado se designó a un inspector para que convoque la colaboración de dos ocasionales transeúntes con el objeto de que oficien como testigos de actuación. Luego de practicada la requisa (en la cual se encontraron estupefacientes y un arma) avisaron a la Fiscalía que convalidó el procedimiento realizado.
Cabe señalar, que la decisión adoptada por el Jjuez de grado resulta ajustada a derecho por lo que se impone su confirmación.
Así, conforme se desprende de las presentes actuaciones, la requisa del automóvil así como la del imputado luego de su identificación, fue practicada sin que existiera alguna razón concreta y razonable que llevara a sospechar la existencia de elementos vinculados con la comisión de un delito, excediéndose en consecuencia, las facultades de la prevención, por lo que cabe afirmar que el procedimiento desplegado fue nulo.
Ello pues, el hecho de que el imputado a criterio de la prevención hubiera demostrado ansiedad, no resulta motivo suficiente para realizar una requisa sin orden judicial del vehículo o su ocupante, máxime cuando se había identificado (Causa N° 42776/2019-0 “M , L P s/ art. 14, párrafo 1, Ley 23.737”, rta. el 14/5/2020; entre otras).

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar el planteo de incompetencia formulado por el Fiscal y, declarar la incompetencia parcial de este fuero para continuar investigando las conductas calificadas como “tenencia de arma de fuego” y “supresión de la numeración de un arma de fuego”.
De las constancias de la causa se desprende que resta determinar si los imputados tuvieron, en el domicilio registrado, una pistola apta para el disparo y con su numeración erradicada, junto con su cargador y municiones, sin la debida autorización legal; además, tuvieron en dicha vivienda una bolsa con novecientos treinta gramos de marihuana.
Ahora bien, en relación a las conductas calificadas por el Fiscal como “tenencia de arma de fuego” y “supresión de la numeración de un arma de fuego”, tal como resolvió esta Sala en precedentes como “Causa nº 9429/00/CC/2013, caratulada “MEZA, Miguel Gustavo y otro s/infr. art. 189 bis ap. 2º, párr. 3º– C.P – Apelación”, rta 16/04/2014”, sin perjuicio de la relación concursal fijada entre los delitos apuntados, y del estado en que el presente legajo transita, lo cierto es que en atención a la vinculación que existe entre el arma y la supresión de su numeración - éste último, de exclusiva competencia federal conforme lo estipula la Ley Nº 25.886, y que como tal excede la jurisdicción de esta judicatura; expresada en la eventual responsabilidad que pudiera comprender a los nombrados y en la correlativa similitud de la comunidad probatoria que habrá de desarrollarse en virtud de la identidad del objeto sobre el que recae la investigación (el arma secuestrada), resulta conveniente desde el punto de vista de una mejor administración de justicia que sea un único Juez el que intervenga en el conocimiento de las conductas aludidas.
Por otro lado, en relación a la tenencia de estupefacientes, la Ley N° 26.702, en su artículo 4°, inciso h), dispuso la transferencia a la justicia local de los delitos de “Estupefacientes, con ajuste a lo previsto en el artículo 34 de la ley 23.737 conforme la redacción de la ley 26.052 (artículos 5º incisos c), e) y párrafos penúltimo y último, 14 y 29, ley 23.737…”.
En este sentido, la Ley Nº 26.052, en su artículo 2º estableció: “Sustituyese el artículo 34 de la Ley 23.737 por el siguiente: Artículo 34: Los delitos previstos y penados por esta ley serán de competencia de la justicia federal en todo el país, excepto para aquellas provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que, mediante Ley de adhesión, opten por asumir su competencia en las condiciones y con los alcances que se prevén.
Ello así, corresponde mantener la competencia de este fuero para intervenir en relación a la conducta calificada por el Fiscal como constitutiva del delito de “tenencia de estupefacientes”, que integra parte de los hecho individualizados por la acusación pública.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto resolvió, no homologar el acuerdo de avenimiento, declarar la nulidad del procidimiento inicial de requisa y absolver al imputado.
En la presente, se le atribuye al encusado el delito de tenencia simple de estupefacientes, previsto en el art. 14°, primer párrafo de la ley 23.737 y la utilización de documento público falso, previsto en el art. 296 del Código Penal.- atribuyendo su comisión en calidad de autor (art. 45 CP).
El Fiscal se agravió y manifestó que el "a Quo" realizó una errónea interpretación del caso en estudio, puesto que en definitiva la Defensa y el imputado actuaron con conocimiento, voluntad plena y contaron con la totalidad de la información necesaria para entender que el acuerdo de avenimiento firmado se trataba de una resolución anticipada del caso. Afirmó que la Magistrada se ha excedido en sus funciones al momento de decidir e incurrió en una inobservancia de la normativa procesal, en desmedro de los principios constitucionales referidos.
Ahora bien, el Ministerio Público Fiscal suscribió un acuerdo de avenimiento, mediante el cual el imputado reconoció llanamente la materialidad del ilícito y su autoría. A partir de ello, las partes solicitaron al Tribunal que dicte sentencia condenatoria e imponga la pena de dos años de prisión de efectivo cumplimiento, con una pena de única de seis años, comprensiva de la condena de cinco años de prisión de efectivo cumplimiento. Luego se llevó adelante la audiencia de visu en los términos del art. 279 CPP, en el marco de la cual el imputado aceptó la existencia de los hechos, su participación y la pena. Durante la audiencia la Defensa Oficial consintió la calificación legal, la existencia del hecho y la participación de su defendido en los términos establecidos. A su vez, dejó asentada su petición de que se mantuviera la morigeración de la pena bajo la modalidad de arresto domiciliario y continuar con el control mediante la tobillera electrónica.
Asi las cosas, la Sra. Jueza declaró la nulidad de las requisas, y como consecuencia de ello no homologó el acuerdo y absolvió al imputado.
Respecto de las atribuciones policiales,para ralizar la requisa cabe distinguir una doble función: la preventiva, que consiste en impedir, evitar, obstaculizar o limitar violaciones a las leyes y hacer cesar las que ya hayan sido cometidas pero que aún continúen, y la represiva, referida a cooperar en la investigación y persecución de delitos y contravenciones.
Así, en razón de la descripción del hecho realizada con anterioridad, se constata que existieron en autos motivos suficientes para que el preventor – al notar el grado de nerviosismo y la gran prisa de los imputados por retirarse del lugar, asumiendo una actitud evasora - sospechara de la posible comisión de algún tipo de ilícito. De hecho, efectivamente, como consecuencia de la requisa analizada se hallaron estupefacientes y una licencia de conducir apócrifa en poder del imputado
Por ende, con relación a la requisa practicada, considero que estaba justificada por funciones preventivas. El art. 92, ley nº 5688.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto resolvió, no homologar el acuerdo de avenimiento, declarar la nulidad del procidimiento inicial de requisa y absolver al imputado.
En la presente, se le atribuye al encusado el delito de tenencia simple de estupefacientes, previsto en el art. 14°, primer párrafo de la ley 23.737 y la utilización de documento público falso, previsto en el art. 296 del Código Penal.- atribuyendo su comisión en calidad de autor (art. 45 CP).
El Fiscal se agravió y manifestó que no corresponde declarar la nulidad del procedimiento inicial de requisa del automóvil.
Ahora bien, la conducta desplegada por el imputado podía interpretarse como un indicio vehemente de poseer cosas constitutivas de delito o que pudieran haber sido utilizadas para cometerlo. El imputado estaba nervioso y se quería ir del lugar rápidamente ya que tenía estupefacientes en su poder y portaba una cedula azul falsa. Es decir que, si bien había intercambiado con el otro conductor los datos por la colisión, lo cierto es que esos datos se sustentaban en un documento público falsificado. Así, como vemos, ante la sospecha razonable, el personal policial dio cumplimiento con lo establecido expresamente por el art. 119 del CPPCABA, que autoriza su actuación excepcional, basada en razones de urgencia, no vulnerando de esta manera el art. 18 de la Constitución Nacional.”
Respecto de las atribuciones policiales, para ralizar la requisa cabe distinguir una doble función: la preventiva, que consiste en impedir, evitar, obstaculizar o limitar violaciones a las leyes y hacer cesar las que ya hayan sido cometidas pero que aún continúen, y la represiva, referida a cooperar en la investigación y persecución de delitos y contravenciones.
Así, en razón de la descripción del hecho realizada con anterioridad, se constata que existieron en autos motivos suficientes para que el preventor – al notar el grado de nerviosismo y la gran prisa de los imputados por retirarse del lugar, asumiendo una actitud evasora - sospechara de la posible comisión de algún tipo de ilícito. De hecho, efectivamente, como consecuencia de la requisa analizada se hallaron estupefacientes y una licencia de conducir apócrifa en poder del imputado
Por ende, con relación a la requisa practicada, considero que estaba justificada por funciones preventivas. El art. 92, ley nº 5688.

Respecto de las atribuciones policiales, cabe distinguir una doble función: la preventiva, que consiste en impedir, evitar, obstaculizar o limitar violaciones a las leyes y hacer cesar las que ya hayan sido cometidas pero que aún continúen, y la represiva, referida a cooperar en la investigación y persecución de delitos y contravenciones. En este marco, la función represiva se regula principalmente en los códigos procesales penales, mientras que la preventiva está regulada en las leyes de policía. En el caso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la segunda se encuentra reglada en el Libro II de la Ley de Sistema Integral de Seguridad Pública nº 5688.
Ahora bien, cabe tener presente que toda evaluación del riesgo de que se esté cometiendo un ilícito es siempre ex ante y que su validez no puede ser confirmada, sin más, por el resultado positivo ni puede ser negada por el resultado negativo (es decir, que se demuestre ex post que no hubo riesgo de comisión de un ilícito). Lo que se debe valorar son las circunstancias en el momento de la toma de decisión por parte de las fuerzas de seguridad.
Es por ello que, la presunción razonablemente ex ante la posibilidad de estar ante la presencia de un hecho delictivo, constituye el elemento objetivo y, como tal, autoriza la detención e incluso una eventual requisa del sujeto para comprobar, o bien descartar fehacientemente que el sospechoso porte algún tipo de arma o cosas peligrosas y, eventualmente, neutralizar el peligro, garantizar la seguridad pública y asegurar la prueba (arts. 85, 164 y 119 CPP).
Por ende, con relación a la requisa practicada, considero que estaba justificada por funciones preventivas. El art. 92, ley nº 5688 establece que “cuando, en el desempeño de funciones preventivas, hubiera motivos urgente que hicieran presumir que una persona porta entre sus efectos personales o adheridas a su cuerpo o en el vehículo en que circula, cosas constitutivas de un delito o que pudieran poner en peligro a terceros o a las autoridades en el marco de un operativo policial, el personal podrá disponer que se efectúen registros personales”.

En el caso corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto dispuso no hacer lugar a la revocación de la condicionalidad de la pena impuesta al encausado.
Conforme surge delas constancias de autos, en el marco de un acuerdo de avenimiento, el encausado fue condenado a la pena de un año de prisión en suspenso, el pago mínimo de la y costas por haber sido considerado autor penalmente responsable del delito de tenencia simple de estupefacientes (art. 14, párr. 1º, Ley N° 23.737). A su vez, la Jueza de grado estableció reglas de conducta, por el plazo de dos años, fijar domicilio, comunicar su cambio y someterse al cuidado de un Patronato; y cumplir las citaciones que se le hicieren.
Posteriormente, ante la imposibilidad de contactar y localizar al encausado, la Fiscalía solicitó que se revoque la condicionalidad de la pena impuesta al nombrado, en función del supuesto incumplimiento de las dos únicas reglas que debía cumplir el nombrado.
No obstante, la Magistrada resolvió no hacer lugar a la revocación de la condicionalidad de la pena impuesta. Para así decidir, tuvo en consideración que el condenado cumplió durante 21 meses y 11 días todas las reglas de conducta impuestas; también contempló la situación precaria del mismo, en lo concerniente a su condición migratoria, el aspecto laboral y la inestabilidad habitacional. Estas circunstancias le permitieron concluir en que se pudieron haber presentado ciertas complicaciones en la comunicación y que supondría el primer incumplimiento, por lo que sostuvo que era imperioso escuchar al encausado para decidir sobre la revocatoria de la condenación condicional o la adopción de medidas menos gravosas.
Ahora bien, corresponde señalar que ante un pedido defensista de que se tengan por cumplidas las pautas impuestas y ante un requerimiento fiscal de que se revoque la condicionalidad, la Magistrada de grado no adoptó decisión definitiva alguna y resolvió no hacer lugar a la revocatoria y declarar la rebeldía y orden de captura del encausado. Entonces, se evidencia que, ante la necesidad de adopción de una u otra postura, la Jueza alcanzó una solución que no resuelve el escenario procesal del condenado ni contesta lo pedido por las partes. Esto lleva a un marco de indefinición e incertidumbre atemporal que se mantendrá así hasta tanto el encartado no sea habido, a pesar de contar con constancias de la causa que permitirían a la “A quo” resolver en uno u otro sentido, ya sea teniendo por cumplidas las pautas impuestas, o no computando como plazo de cumplimiento el tiempo en que habría incumplido las reglas o, eventualmente, revocando la condicionalidad de la pena impuesta.
En definitiva, si bien la Jueza evaluó las diversas vicisitudes del caso para no revocar la condicionalidad de la pena, finalmente no se expidió conforme lo solicitado, dejando el caso abierto hasta tanto el imputado sea habido. En conclusión, considero que la Magistrada debió ceñirse a lo requerido por las partes con base a las particularidades del caso y de lo argumentado por ellas.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al pedido de libertad condicional solicitado por la Defensora Oficial.
En el presente la Defensa solicito la incorporación de su defendido, condenado a la pena de cuatro años de prisión en orden al delito de portación ilegal de arma de fuego (Art. 189 Bis del Código Penal) y de tenencia de estupefacientes (art. 14, primer párrafo de la Ley 23.737 y arts. 261 y 279 del Código Procesal Penal CABA), al régimen de libertad condicional al considerar que este había cumplido los requisitos previstos en el artículo 13 del Código Penal. Para lo cual requirió la elaboración del informe previsto en el artículo 28 de la Ley 24.660, en dos oportunidades.
Siendo que en ambos casos el Departamento Técnico Criminológico dictamino inviable dicha solicitud. Es en base a dichos informes que la Jueza de grado resolvió no hacer lugar al pedido de libertad condicional.
Lo que motivo el presente recurso de la Defensa al entender que la A quo reprodujo al pie de la letra los argumentos brindados por el Servicio Penitenciario Bonaerense en los informes, principalmente sin realizar una valoración crítica e integral de su contenido, dándole un mayor peso a lo consignado en el informe psicológico.
Dado que para la Defensa las afirmaciones contenidas en el informe, resultan cuestionables, debido a que a su entender este se basaba en cuestiones como el “arrepentimiento” o la “aprehensión moral” frente al hecho, como si el tratamiento progresivo dentro del ámbito carcelario apuntara a la expiación de la culpa por el hecho cometido.
Ahora bien del análisis de las presentes actuaciones podemos entender que dicho informe psicológico no se refiere en ningún momento a cuestiones vinculadas con el arrepentimiento del interno.
En ese contexto, cabe entender que si bien el proceso de reflexión de la persona condenada no constituye la finalidad de la pena, el objetivo del programa de tratamiento individual —cuyo fin último es lograr la resocialización del condenado— se relaciona con la posibilidad de que el interno pueda sostener un proceso de reflexión sobre la acción cometida y cierto compromiso con la no repetición de la conducta disvaliosa.
Es por ello que resulta particularmente relevante, que el detenido haya ocultado el haber consumido sustancias, cuando, a raíz de lo que surge del informe anterior, el interno había manifestado reconocer su problemática adictiva.
Ello autoriza a concluir la conveniencia de que el interno logre incorporarse a la totalidad de las propuestas tratamentales ofrecidas dentro de la Unidad Penitenciaria, entre ellas el programa ambulatorio de tratamiento por adicciones, luce por demás razonable si se tiene en cuenta que el delito por el cual se lo ha condenado, en dos oportunidades, involucra, justamente, la tenencia de estupefacientes.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso autorizar el extrañamiento del imputado.
En el presente se condenó al encausado a la pena de dos años y seis meses de prisión por el delito de tenencia simple de estupefacientes cuya ejecución fue dejada en suspenso.
Es en base a esto que se entendieron cumplidos los requisitos previstos por el articulo 64 inciso b) de la Ley Nº 25.871, conforme DNU 70/2017 y se autorizó el extrañamiento y la prohibición de reingreso al país por el termino de 10 años.
La Defensa se apela esta decisión manifestando que la decisión administrativa mediante la cual se dispuso el extrañamiento no se encuentra firme.
En efecto, no puede considerarse que la decisión pueda ser ejecutada cuando aún se encuentra pendiente de resolución un recurso en sede administrativa. Si bien es correcto que la decisión de expulsar o no a un extranjero depende solamente de la administración, ha sido el propio poder ejecutivo el que consultó a este fuero si se autorizaba el extrañamiento.
Sin perjuicio de lo expuesto, aunque se considerase que la decisión de la administración, en atención a que el recurso habría sido interpuesto de modo extemporáneo, se encontraría firme, ello no obsta a que corresponda dar tratamiento a dicha impugnación, como denuncia de ilegitimidad en los términos del artículo 1º inciso E punto 6 de la Ley de facto 19.549 o Ley de Procedimientos Administrativos de la Nación. De allí que lo resuelto en la causa no se condice con la situación de hecho verificada en esta causa y, por lo tanto, resulta arbitraria la decisión recurrida.
Dado que no es posible convalidar una decisión que se fundamenta en considerar firme una decisión administrativa que no lo está.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso autorizar el extrañamiento del imputado.
Es en base a esto que se entendieron cumplidos los requisitos previstos por el artículo 64 inciso b) de la Ley Nº 25.871, conforme DNU 70/2017 y se autorizó el extrañamiento y la prohibición de reingreso al país por el término de 10 años.
En ese sentido, es importante señalar que la Dirección Nacional de Migraciones sólo puede cancelar la residencia de un extranjero en la Argentina por los supuestos previstos en el artículo 62 de la Ley 25.871.
Es decir que, la cancelación de la ciudadanía se habría dispuesto por una norma que exige una condena mayor a cinco años, cuando el encausado fue condenado a la pena de dos años y seis meses de ejecución condicional.
Ello adquiere una gran trascendencia si consideramos que la expulsión prevista en el artículo 64, inciso b) de la Ley 25.871 a la que hizo referencia el Magistrado de grado sólo es procedente si existe un acto administrativo de expulsión firme y consentido que, en este caso, fue adoptado sobre la base de un artículo (el 62 de la ley de Migraciones) que manifiestamente no es aplicable al caso. Además, como ya se dijo, queda pendiente de resolución un recurso de reconsideración por ante la Dirección Nacional de Migraciones, por lo que no puede entenderse que esa decisión administrativa se encuentre firme y consentida.
En ese sentido, es importante advertir que la pena impuesta en este fuero es inferior a la prevista por la norma y, además, el tipo penal por el que fuera condenado, tenencia simple de estupefacientes, no puede ser considerado como tráfico de esa sustancia.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso autorizar el extrañamiento del imputado.
En el presente se condenó al encausado a la pena de dos años y seis meses de prisión por el delito de tenencia simple de estupefacientes cuya ejecución fue dejada en suspenso.
Es en base a esto que se entendieron cumplidos los requisitos previstos por el artículo 64 inciso b) de la Ley Nº 25.871, conforme DNU 70/2017 y se autorizó el extrañamiento y la prohibición de reingreso al país por el término de 10 años.
La Defensa se apela esta decisión manifestando que la decisión administrativa mediante la cual se dispuso el extrañamiento no se encuentra firme.
Al respecto, ha de destacarse que de las constancias del legajo y de las certificaciones realizadas surge que el recurso interpuesto en sede administrativa aún no ha sido resuelto. En este sentido, el artículo 82 de la Ley 25.871 establece que “La interposición de recursos, administrativos o judiciales, en los casos previstos en el artículo 74, suspenderá la ejecución de la medida dictada hasta tanto quede firme”. Por lo hasta aquí expuesto, entendemos que no es posible convalidar una decisión cuya génesis resulta ser una resolución administrativa que no se encuentra firme.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso autorizar el extrañamiento del imputado.
En el presente se condenó al encausado a la pena de dos (2) años y seis (6) meses de prisión en orden al delito de tenencia simple de estupefacientes en calidad de autor, cuya ejecución se dejó en suspenso, la misma dirección entendió que el encausado se encontraba comprendido en el supuesto contemplado por el artículo 62 inc. b) de la Ley Nro. 25.871. Es base a esto dispone el extrañamiento del mismo.
Del informe elaborado por el cuerpo asesor de la Dirección General Técnica- Jurídica, surge que la cancelación de la residencia se debió a que el delito por el cual se condenó al nombrado posee una pena de prisión que va de uno (1) a seis (6) años de prisión. Por lo tanto, resulta de aplicación el artículo 62 inciso b) de la Ley 25.871.
Ahora bien, de la lectura del ya citado artículo surge una discusión en torno a la interpretación del vocablo “merezca” que pone en jaque lo resuelto por la Dirección Nacional de Migraciones, por entender que el delito por el cual fue condenado, tenencia simple de estupefacientes (art. 14 párr. 1 de la Ley 23.737), configura un delito doloso que merece pena privativa de libertad mayor de cinco (5) años.
Sin embargo, corresponde destacar la postura adoptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “A L, P R c/ EN – DNM disp. 2560/11 s/ recurso directo para juzgados”, rto el 8 de mayo de 2018 (Expte. 39.845/09), en el cual se estableció que el vocablo merezca debe interpretarse como que “la pena mínima en la legislación argentina esté prevista en tres o más años de prisión”.
Con ello presente, no abunda hacer mención del fallo “Caire Brítez” de la Sala II de la Cámara Nacional en lo Contencioso y Administrativo Federal, de fecha 22 de septiembre de 2020, en el que destacó la interpretación efectuada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa ‘A L’ resulta plenamente aplicable en la especie, dado que no es razonable interpretar las previsiones contenidas de una manera más estricta a quienes les fue otorgada la residencia respecto de quienes no”.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra la decisión de primera instancia que resolvió homologar el acuerdo de avenimiento y condenar a la encartada a la pena de un año y un mes de prisión de efectivo cumplimiento, por considerarla coautora penalmente responsable del delito de tenencia simple de estupefacientes, artículo 14, primer párrafo, de la Ley Nº 23.737 (conf. arts. 279, 280 y 292 CPP).
La Defensa en su apelación sostuvo que su asistida se vio “obligada” a suscribir el acuerdo de avenimiento porque “de no hacerlo seguiría detenida por tiempo indeterminado por un delito que no cometió”. Agregó que no existen pruebas que la vinculen con el delito imputado, por lo que -a su entender- correspondería revocar la sentencia condenatoria y dictar la absolución de la nombrada. Para fundar el pedido de absolución, también hizo referencia a que la Fiscalía dispuso el archivo de la causa con respecto a una coimputada que se encontraba “en pie de igualdad” con la nombrada, por lo que correspondía adoptar idéntico temperamento sobre ambas.
Ahora bien, el remedio procesal intentado no es admisible puesto que no se dirige contra un auto expresamente apelable, así como tampoco la decisión impugnada genera gravamen irreparable al recurrente (conf. arts. 280 y 292 CPP).
El artículo 279 del Código Procesal Penal de la Ciudad establece que contra el rechazo del acuerdo de avenimiento habrá recurso de apelación, pero nada dispone respecto de la impugnabilidad del temperamento que lo homologa.
A ello se suma que la resolución que dicta una condena a partir de la homologación de un acuerdo de avenimiento, en tanto se ajuste a los términos del acuerdo y no se cuestione la legalidad de lo acordado, ni la voluntariedad de la conformidad del imputado o de la imputada al celebrarlo, aparece como insusceptible de generar gravamen irreparable.
En el caso, la acusada decidió -actuando con la asistencia letrada correspondiente- llegar a un acuerdo para no verse sometida a un juicio oral y público y dar fin al proceso a partir del instituto del avenimiento. Y, dado que no hay elementos que permitan inferir su falta de voluntariedad en la celebración del pacto con el Fiscal -más allá de las alegaciones genéricas que realiza el Defensor en el recurso de apelación-, todo conduce a pensar que ejerció su estrategia de defensa sin inconvenientes y consideró que la puesta en marcha de un mecanismo consensual en materia penal era su mejor opción.
En este sentido, es criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que el sometimiento voluntario y sin reservas expresas a un régimen jurídico, obsta a su ulterior impugnación con base constitucional (Fallos: 320:1985 y sus citas), pues nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos, ejerciendo una conducta incompatible con otra anterior, deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz (Fallos: 323:3765 y sus citas).

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra la decisión de primera instancia que resolvió homologar el acuerdo de avenimiento y condenar a la encartada a la pena de un año y un mes de prisión de efectivo cumplimiento, por considerarla coautora penalmente responsable del delito de tenencia simple de estupefacientes, artículo 14, primer párrafo, de la Ley Nº 23.737 (conf. arts. 279, 280 y 292 CPP).
La Defensa en su apelación sostuvo que su asistida se vio “obligada” a suscribir el acuerdo de avenimiento porque “de no hacerlo seguiría detenida por tiempo indeterminado por un delito que no cometió”. Agregó que no existen pruebas que la vinculen con el delito imputado, por lo que -a su entender- correspondería revocar la sentencia condenatoria y dictar la absolución de la nombrada. Para fundar el pedido de absolución, la recurrente también hizo referencia a que la Fiscalía dispuso el archivo de la causa con respecto a una coimputada que se encontraba “en pie de igualdad” con la nombrada, por lo que correspondía adoptar idéntico temperamento sobre ambas.
Ahora bien, sin desconocer que en el escrito de apelación la Defensa sostiene que la imputada habría sido coaccionada para suscribir el acuerdo y que la Fiscalía no contaría con elementos de prueba suficientes para atribuirle responsabilidad penal por los hechos imputados, lo cierto es que el impugnante no ha realizado ningún esfuerzo de fundamentación para explicar por qué motivo tales reparos, de haber existido, no fueron introducidos con anterioridad, frente a la Jueza de primera instancia.
En la audiencia celebrada en los términos del artículo 279 del Código Procesal Penal de la Ciudad la acusada podría haber expresado si sufría alguna limitación de su voluntad. La ausencia de tal manifestación, en el momento oportuno, permite concluir que lo expresado en el recurso de apelación en realidad se trata de un arrepentimiento, solo fundado en la pretensión de obtener un pronunciamiento liberatorio similar al que se adoptó con posterioridad respecto de una coimputada.
Resta señalar que la Corte Suprema ha entendido que “si bien el derecho de toda persona a obtener una revisión de su sentencia por un tribunal superior es innegable, el deber de la cámara de casación de agotar el esfuerzo por revisar todo aquello que resulte motivo de agravio, queda enmarcado dentro de exigencias formales que resultan insoslayables, no está previsto que la casación deba revisar en forma ilimitada todo fallo recurrido, sino el dar tratamiento a los agravios que le son traídos, sea que se trate de cuestiones de hecho o de derecho, pero presentados en tiempo, forma y modo […] lo que impide afirmar que se verifique en el caso una restricción indebida al acceso a la instancia revisora que ocasione un efectivo menoscabo a la garantía de la defensa en juicio” (Fallos: 342:1660, considerando 4°).
Por lo tanto, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación dirigido contra la decisión que homologó el avenimiento suscripto por las partes y, en consecuencia, condenó a la acusada, en orden a los hechos objeto de imputación.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar la petición efectuada por la Defensa y, en consecuencia, autorizar a la imputada a salir del domicilio donde actualmente se encuentra cumpliendo arresto domiciliario preventivo, a los únicos efectos de trasladar y recoger a su hijo menor del establecimiento educativo al que asiste.
De las constancias de la causa surge que la Magistrada de grado resolvió no hacer lugar al pedido de la Defensa de concederle la posibilidad de salir del domicilio donde se encuentra cumpliendo el arresto domiciliario preventivo para llevar e ir a buscar a su hijo al Jardín. Para así decidir, consideró que la Defensa no ha presentado documentación que acredite la asistencia del niño al Jardín, y que, además, lo requerido por la Defensa no responde ni a una cuestión de salud ni a una urgencia de la encartada.
La Defensa en su agravio sostuvo que la decisión de instancia se ha centrado en el interés de la imputada y no en el de su hijo menor de edad.
La Asesoría Tutelar, a su vez, remarcó que “debe primar siempre por sobre cualquier otra consideración que involucre a sus madres/padres el “interés superior del niño…”, debiéndose “…valorar el interés del niño, y sopesarlo con el interés estatal en la medida de privación de la libertad…”.
Ahora bien, en autos el pedido no se realiza en interés de la imputada, sino en el de su hijo, como bien lo destaca el Defensor particular, y es precisamente en virtud del interés superior del niño (art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño) que debe hacerse lugar a lo requerido tanto por dicha parte como por la Asesoría Tutelar.
En efecto, la imputada se encuentra cumpliendo arresto domiciliario en virtud del dictado de una prisión preventiva, pero su restricción de libertad ambulatoria no puede bajo ningún concepto afectar los derechos de su hijo menor de edad. Si en el caso de autos el niño no puede asistir al establecimiento educativo porque la única persona que puede llevarlo e irlo a buscar es su madre, deviene irrazonable no permitirle salidas de su hogar en horarios determinados para asegurar que aquel pueda gozar de dicho derecho (art. 28 de la Convención sobre los Derechos del Niño). Esta interpretación se deduce del principio de que la pena no puede transcender a la persona del delincuente (art. 5.3 de la CADH), ya que si el mismo se aplica en casos donde existe una condena, tanto más debe tenerse en cuenta en aquellos donde meramente se trata de encierros preventivos, como ocurre en autos.
En este sentido, corresponde hacer lugar a lo solicitado por los recurrentes y, en consecuencia, revocar la decisión de instancia, permitiendo a la encausada salir del domicilio donde actualmente se encuentra cumpliendo arresto domiciliario preventivo, a los únicos efectos de trasladar y recoger a su hijo menor del establecimiento educativo al que asiste.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar la petición efectuada por la Defensa y, en consecuencia, autorizar a la imputada a salir del domicilio donde actualmente se encuentra cumpliendo arresto domiciliario preventivo, a los únicos efectos de trasladar y recoger a su hijo menor del establecimiento educativo al que asiste.
De las constancias de la causa surge que la Magistrada de grado resolvió no hacer lugar al pedido de la Defensa de concederle la posibilidad de salir del domicilio donde se encuentra cumpliendo el arresto domiciliario preventivo para llevar e ir a buscar a su hijo al Jardín. Para así decidir, consideró que la Defensa no ha presentado documentación que acredite la asistencia del niño al Jardín, y que, además, lo requerido por la Defensa no responde ni a una cuestión de salud ni a una urgencia de la encartada.
La Defensa en su agravio sostuvo que la decisión de instancia se ha centrado en el interés de la imputada y no en el de su hijo menor de edad.
La Asesoría Tutelar, a su vez, remarcó que “debe primar siempre por sobre cualquier otra consideración que involucre a sus madres/padres el “interés superior del niño…”, debiéndose “…valorar el interés del niño, y sopesarlo con el interés estatal en la medida de privación de la libertad…”.
Ahora bien, no debe pasarse por alto que la circunstancia bajo examen debe estudiarse también desde la perspectiva del derecho a la niñez del menor, en su calidad de hijo de la imputada.
En efecto, se torna necesario estar a los lineamientos de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), principalmente en lo que respecta a la consideración primordial con que debe atenderse el interés superior del niño (art. 1°), y los deberes que al Estado le conciernen (arts. 3 y 4). Máxime, dada la incorporación de la mencionada Convención a nuestro ordenamiento jurídico, primero mediante su ratificación a través de la Ley Nº 23.849 y luego con su inclusión en el bloque de constitucionalidad con la reforma de 1994, lo que conlleva a la necesidad de tener una especial mirada de la infancia y la adolescencia en tanto, la concepción del menor como “sujeto de derecho”, por oposición a la concepción como “objeto de protección”, implicó el primer paso de un largo proceso para la implementación del paradigma de su “protección integral”, que luego encontró lugar en la sanción de la Ley Nº 26.061 de Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes; y a nivel local, la Ley N° 114 de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes.
Ello así, resulta propicio destacar que debe velarse por cumplir acabadamente con el “corpus iuris” que pregona el interés superior del niño, en salvaguarda de su derecho al acceso a la escolaridad.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto resolvió declarar la nulidad de la detención y requisa que tuvo lugar en el marco del procedimiento policial, sobreseer al encausado respecto del delito de comercialización de estupefacientes, previsto en el artículo 5, inciso c, de la Ley Nº 23.737 y disponer su libertad, en conciencia, apartar a la Jueza interviniente, debiéndose desinsacular un nuevo Juez para conocer en las presentes actuaciones.
Para fundar su decisión, la Magistrada consideró que, si bien en el ámbito de la Ciudad se ha considerado válida la interceptación de personas con el fin de solicitar documentación para su identificación, los motivos consignados por la oficial en el acta policial que justificaban la inicial detención y la posterior requisa, no podían considerarse válidos. En este sentido, sostuvo que el acusado no había tenido un comportamiento hostil, que el hehco de que haya intentado evadir al personal policial resultaba inocua, por lo que no se habían evidenciado motivos urgentes que hicieran presumir que portaba entre sus efectos personales cosas constitutivas de un delito o que pudieran poner en peligro a terceros, lo que hubiese habilitado su registro personal, como lo exige el artículo 91 de la Ley Nº 5688.
No obstante, entendemos que la consideración hecha por la Jueza, respecto a que la conducta del encausado de intentar evadir repentinamente a la agente policial debe valorarse como inocua, no luce acertada, pues muchas personas podrían decidir hacer lo mismo con el fin de evitar demoras como consecuencia de controles policiales.
En este sentido, lo cierto es que de las constancias de la causa no se desprende que el personal policial estuviese realizando un control general de identificación de pasajeros como, podría suceder, en una posta de control de alcoholemia en una avenida transitada, sino que estaba simplemente cumpliendo funciones en el andén. De allí que, la conducta del imputado de repentinamente comenzar a acelerar sus pasos al observar la mera presencia de la oficial, con claras intenciones de evadirla, luce razonablemente sospechoso.
Sobre esto último, cabe recordar que en el precedente “Fredes”, la Corte Suprema descalificó como arbitrario un pronunciamiento que había declarado la nulidad de una medida intrusiva, considerando que la decisión del tribunal "A quo" “habría despreciado el conocimiento que surge de la experiencia, la lógica y del sentido común, llegando a un resultado absurdo que no puede presumirse querido por el legislador (Fallos: 306:796; 320:2649), ni por la sociedad que busca defenderse del flagelo (…) del narcotráfico” (considerando 12, Fallos 341:207, “Fredes, Gonzalo Arturo y otros s/ causa n.º 13.904”, rta. 6/05/18).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto resolvió declarar la nulidad de la detención y requisa que tuvo lugar en el marco del procedimiento policial, sobreseer al encausado respecto del delito de comercialización de estupefacientes, previsto en el artículo 5, inciso c, de la Ley Nº 23.737 y disponer su libertad, en conciencia, apartar a la Jueza interviniente, debiéndose desinsacular un nuevo Juez para conocer en las presentes actuaciones.
La Magistrada sostuvo que la Defensa había logrado desvirtuar el contenido de las actas del sumario policial, es decir, probar que el operativo policial no había sucedido tal como fue asentado allí; remarcó que las supuestas incongruencias marcadas por la recurrente entre lo consignado en el acta y lo ocurrido durante el procedimiento policial no eran válidas, y que un primer control de las actuaciones policiales requiere que se corrobore que lo asentado en el sumario sea el fiel reflejo de lo ocurrido.
No obstante, consideramos que no asiste razón a la “A quo” en cuanto asevera que la Defensa pudo desvirtuar en la audiencia el procedimiento policial que devino en la detención del encausado y mucho menos que esto pueda inferirse del hecho de que se haya omitido consignar en el acta el nombre del oficial secundante, o en divergencias mínimas respecto al horario en el que se habría llevado a cabo el procedimiento policial.
Como bien ha sostenido la Fiscalía, las actuaciones labradas al inicio del proceso constituyen meras constancias que permiten a la acusación circunstanciar inicialmente cómo sucedieron los hechos a investigar, preparar el caso, y avanzar hacia los siguientes estadios procesales. Sin embargo, dentro del sistema de enjuiciamiento acusatorio, la actividad probatoria es propia de la etapa de debate oral y público, en la que el tribunal deberá efectuar una valoración del apoyo que cada elemento de juicio aporta a la hipótesis acusatoria de forma individual y en conjunto, para luego adoptar una decisión.
Es que, como establece el Código Procesal Penal de la Ciudad en los artículos 245 y 249, la prueba debe ser recibida en la audiencia de debate, oportunidad en la que se podrá proceder, como en este caso, a tomarle declaración testimonial a la oficial y, presumiblemente, al oficial secundante, y se les otorgará a las partes la posibilidad de interrogarlos y de confrontar sus dichos con los demás elementos de prueba ofrecidos como, en este caso, las actas del procedimiento policial.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso no hacer lugar a la solicitud de arresto domiciliario solicitada por la defensa y la asesoría tutelar.
La defensora oficial señalo que su asistida es madre de siete hijos, de los cuales seis son menores de edad y a la vez manifestó que las normas que regulan el instituto peticionado establecen que la pena no debe trascender la persona del delincuente y se refirió al interés superior del niño, dentro del cual se incluye el derecho de los niños y niñas a crecer y desarrollarse en un ámbito psicoemocional sano y en compañía de sus progenitores.
En la presente, el tema por decidir en el caso, es si corresponde conceder el arresto domiciliario, en los términos previstos en el artículo 10, inciso f, del Código Penal, y 32, inciso f, de la Ley Nº 24.660, por su condición de madre de seis menores de entre 15 y 6 años.
Ahora bien, dichas normas establecen que el juez “podrá disponer el cumplimiento de la pena impuesta en detención domiciliaria… a la madre de un niño menor de cinco (5) años”, de lo que se sigue que la aplicación no es automática con la sola constatación de los presupuestos objetivos, sino que el juez debe evaluar su practicabilidad en función de las demás circunstancias del caso.
En dicho sentido, los jueces tienen el deber de tomar especialmente en cuenta el interés superior del niño y el resguardo de la relación maternofilial al momento de decidir sobre un pedido de arresto domiciliario, pero ello no implica la existencia de un mandato de procedencia pues el sistema normativo no asegura la permanencia en el domicilio de la madre de menores de edad condenada.
Es por ello que, el reconocimiento de que todo niño tiene derecho, en general, a no ser separado de sus padres contra la voluntad de éstos no es absoluto porque la Convención de los Derecho del Niño no prohíbe la separación cuando ésta sea el resultado de medidas tales como la detención o encarcelamiento (artículos 9.1 y 9.4 Convención de los Derecho del Niño).
En efecto, sin dejar de reconocer la importancia del vínculo materno filial y el derecho de todo niño a crecer junto con su madre, el juez de la instancia anterior apreció de manera adecuada que, en el caso, mantener el encarcelamiento de la imputada no significa dejar de considerar el interés superior de los menores, porque el intento anterior de su resguardo resultó contrario a los fines buscados y de concretarlo nuevamente se afectaría la evolución de la ejecución de la pena impuesta y se correría el riesgo de exponer nuevamente a los menores a convivir con actividades delictivas.Ademas, como expresó el a quo en su resolución, vale recordar que “en el ultimo allanamiento que se realizo, provocó la nueva detención de la imputada y se advirtió que el menor arrojó a una vivienda lindera elementos estupefacientes.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso no hacer lugar a la solicitud de arresto domiciliario solicitada por la defensa y la asesoría tutelar.
La asesoria tuelar se agravio y alegó que el interés superior de los menores “se encuentra perjudicado debido a que, la encarcelación de la imputada al igual que la situación de salud de la abuela de los niños (persona referente para los mismos) y la separación de los mismos entre sí, se encuentra provocando efectos negativos en la situación emocional de los niños”
En la presente, el tema por decidir en el caso, es si corresponde conceder el arresto domiciliario, en los términos previstos en el artículo 10, inciso f, del Código Penal, y 32, inciso f, de la Ley Nº 24.660, por su condición de madre de seis menores de entre 15 y 6 años.
Ahora bien, dichas normas establecen que el juez “podrá disponer el cumplimiento de la pena impuesta en detención domiciliaria… a la madre de un niño menor de cinco (5) años”, de lo que se sigue que la aplicación no es automática con la sola constatación de los presupuestos objetivos, sino que el juez debe evaluar su practicabilidad en función de las demás circunstancias del caso.
En efecto, sin dejar de reconocer la importancia del vínculo materno filial y el derecho de todo niño a crecer junto con su madre, el juez de la instancia anterior apreció de manera adecuada que, en el caso, mantener el encarcelamiento de la imputada no significa dejar de considerar el interés superior de los menores, porque el intento anterior de su resguardo resultó contrario a los fines buscados y de concretarlo nuevamente se afectaría la evolución de la ejecución de la pena impuesta y se correría el riesgo de exponer nuevamente a los menores a convivir con actividades delictivas.Ademas, como expresó el a quo en su resolución, vale recordar que “en el ultimo allanamiento que se realizo, provocó la nueva detención de la imputada y se advirtió que el menor arrojó a una vivienda lindera elementos estupefacientes.
En este sentido, si bien coincido con los recurrentes en cuanto a que no es suficiente la sola constatación de que los niños afectados puedan encontrarse al cuidado de adultos responsables y con sus necesidades básicas cubiertas para demostrar que se tiene en especial consideración el interés superior de aquéllos, sí es un dato relevante y significativo a considerar al momento de evaluar la procedencia de la detención domiciliaria solicitada por la madre en la medida en que su rechazo no importa una vulneración a los derechos de los menores.
Es por ello que, el argumento que traen aquí los recurrentes en apoyo de sus pretensiones, dado que la imputada constituye el principal sostén afectivo y emocional de los niños, es precisamente lo que dio lugar a la concesión de la detención domiciliaria anterior, en cuyo marco y en el mismo domicilio de residencia, vale insistir, cometió los delitos por los que fue nuevamente condenada.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que decretó la nulidad del procedimiento policial y sobreseyó a los imputados.
En el marco de la presente investigación, la Defensa planteó la nulidad de la requisa practicada. Explicó que tras la detención de los imputados por parte de los preventores, el procedimiento se trasladó a la dependencia policial, y que aunque fue allí donde se practicó la requisa que derivó en la incautación de los tóxicos, ese acto no fue presenciado por testigos de actuación, pese a que nada impedía hacerlo. Recordó que los testigos del acto relataron que fueron convocados cuando los estupefacientes ya se encontraban sobre una mesa de la dependencia policial, por lo que concluyó que las pruebas derivadas de él no pueden ser valoradas.
La "A quo", concluyó que la requisa se apartó de lo normado en el artículo 56 del Código Procesal Penal de la CABA y por tanto importó una violación al debido proceso, dado que no había razones de urgencia que imposibilitaran a los agentes lograr que los testigos de actuación presenciaran el acto. Declaró la nulidad de la requisa practicada y, en tanto la acusación se sustentaba exclusivamente en las evidencias obtenidas en ese acto, decretó el sobreseimiento de los encartados.
El Ministerio Público Fiscal se agravió, por considerar que la resolución fue arbitraria, pues importó modificar el alcance y significado de una decisión pasada en autoridad de cosa juzgada, toda vez que se había sustanciado y resuelto un planteo idéntico en la audiencia de prisión preventiva celebrada anteriormente, y que no es admisible que dos sentencias emanadas del mismo Tribunal resuelvan la cuestión de modo diverso, aunque hayan cambiado sus integrantes (conf. Fallos 301:762). Asimismo postuló que el auto impugnado se apartó de lo normado en el artículo 56 del Código Procesal Penal de la CABA en tanto había razones de urgencia que autorizaban a proceder a la requisa sin la presencia de testigos.
Ahora bien, según fue atinadamente explicado por el Ministerio Público Fiscal, el decisorio en crisis resultó autocontradictorio.
En efecto, mientras se aseveró que el planteo de nulidad era formalmente admisible puesto que el rechazo primigenio obedeció a que el incidentista no había alcanzado el estándar probatorio suficiente, se hizo lugar a la pretensión pese a que se indicó que no existía ninguna prueba nueva por considerar.
Ese razonamiento se apartó de las reglas de la lógica, ya que el primer enunciado presuponía que en el trámite de la audiencia se habían producido nuevas evidencias con control de las partes, lo que nunca sucedió.
El déficit apuntado es especialmente relevante, pues implicó quebrantar el principio de la cosa juzgada formal. Si bien el planteo de nulidad podía ser reeditado, ello exigía que se sustanciara en la oportunidad procesal pertinente (art. 47 CPP) y se sustentara en la producción de nuevas probanzas que autorizaran a examinar una vez más el mérito de la cuestión previamente resuelta.
Nada de eso ocurrió en el caso. Muy por el contrario, la incidencia fue tratada en una audiencia convocada al efecto –con menoscabo para el regular desarrollo del proceso- en la que no sólo no se produjo prueba de ningún tipo, sino que se debatió y resolvió con base en meros registros escritos de entrevistas con testigos, que no constituyen evidencia capaz de fundar una decisión definitiva (conf. arts. 101 y 127 in fine CPP) y que ya habían sido ponderados al resolverse el rechazo de la denuncia de nulidad original.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado, en cuanto dispuso a que el seguimiento de la condena condicional quede a cargo del Tribunal Federal y, en consecuencia, ordeno el archivo de las actuaciones.
Para así decidir la A quo, se fundó en que debido a la unificación realizada de conformidad con las previsiones del artículo 58 del Código Penal, y a fin de evitar eventuales pronunciamientos contradictorios sobre el mismo asunto, es que corresponde disponer el archivo de este caso.
La Fiscalía apela esta medida, haciendo hincapié en que la sentencia condenatoria del Tribunal Federal no se encuentra firme, y por lo tal, no tiene fuerza de sentencia y que, por ende, la pena allí impuesta no puede aplicarse. Dado esto no puede hacer ejecutar su decisión en ningún sentido, y la condena que aquí se ha dictado y ejecutado y debe seguir siendo controlada, no puede estar bajo su jurisdicción sino bajo la jurisdicción local, hasta tanto cause efecto la aplicación del artículo 58 del Código Penal.
Ahora bien, conforme las constancias de las presentes actuaciones, la sentencia condenatoria dictada en el fuero Federal que dispuso la unificación con la pena dictada en el marco de las presentes actuaciones, no ha adquirido firmeza pues se desconoce la voluntad recursiva del imputado.
Asiste razón a la Fiscalía en cuanto sostiene que, hasta que no adquiera firmeza la condena allí dispuesta, el control de la ejecución de la pena dictada por el Juzgado de este fuero le corresponde a dicho Tribunal, careciendo (aun) el fuero Federal de jurisdicción sobre el control de la pena única impuesta, pero no firme. El archivo dispuesto en autos, implicaría, de ser confirmado, el cese del control de la ejecución de la condena dictada en el marco de las presentes actuaciones.

En el caso, corresponde confirmar la resolución apelada, en cuanto consideró que el control de la ejecución de la pena dispuesta en este caso, frente a las circunstancias apuntadas, corresponde al tribunal que dictó la pena única.
Para así decidir la A quo, se fundó en que debido a la unificación realizada de conformidad con las previsiones del artículo 58 del Código Penal, y a fin de evitar eventuales pronunciamientos contradictorios sobre el mismo asunto, es que corresponde disponer el archivo de este caso.
La Fiscalía apela esta medida, haciendo hincapié en que la sentencia condenatoria del Tribunal Federal no se encuentra firme, y por lo tal, no tiene fuerza de sentencia y que, por ende, la pena allí impuesta no puede aplicarse. Dado esto no puede hacer ejecutar su decisión en ningún sentido, y la condena que aquí se ha dictado y ejecutado y debe seguir siendo controlada, no puede estar bajo su jurisdicción sino bajo la jurisdicción local, hasta tanto cause efecto la aplicación del artículo 58 del Código Penal.
Ahora bien, luce claro que el artículo 58 del Código Penal fue aplicado correctamente por el Tribunal Federal al momento de dictar la resolución indicada, toda vez que los hechos por los que se juzgó al imputado eran anteriores a la condena dictada por el Juzgado local. De acuerdo con lo establecido en la norma citada, corresponde al Tribunal que dicta la sentencia por los hechos no juzgados, unificar su pena con la impuesta con anterioridad y con la condena misma que la impuso, aplicando las reglas de los artículos 55 a 57 del Código Penal.
A partir de la unificación dispuesta, entonces, surge una nueva pena, resultando pues evidente que esta es la única sanción que el imputado debe cumplir y en función de la cual deban realizarse los cómputos legales.
Aunado a ello, cabe agregar que la falta de firmeza de la condena allí dictada, de ningún modo puede modificar el acierto del temperamento adoptado en este legajo, ante la presunción de certeza y legitimidad de la que goza todo fallo judicial. Por ello, mientras aquella sentencia no sea revocada o anulada, las facultades de control de la ejecución de la sanción competen al Tribunal que dictó la pena única.
La particular circunstancia que se presenta en el caso, dada por el hecho de que el imputado haya sido declarado rebelde por la Justicia Federal y por ende el avance del proceso se halle condicionado a que pueda ser habido, no debe confundir el trámite que se pretende para el legajo, so riesgo no ya de romper con el principio de pena única, sino también, como advierte el Magistrado de grado, de que se tomen decisiones contradictorias en punto a su situación frente a la ley penal. (Voto en disidencia del Dr. Fernando Bosch).

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado, en cuanto dispuso rechazar el planteo de nulidad del procedimiento efectuado por la Defensora Oficial.
En el presente caso el Juez de grado sostuvo que la prevención no tuvo en cuenta meras subjetividades para proceder a la detención del imputado, sino que el preventor dio cuenta de circunstancias objetivas que tornan razonable la detención practicada.
La Defensa objetó esa decisión, en base a que de la lectura del legajo surge que no existió circunstancia objetiva alguna que justifique el procedimiento de flagrancia y la consecuente detención de su asistido, y que, en virtud de lo declarado por el preventor interviniente, su defendido fue detenido por ponerse nervioso y retomar sobre sus pasos, mediante un accionar policial inconsulto, no habiendo concurrido las circunstancias previstas por los artículos 85, 119 y 164 del Código Procesal Penal de la Ciudad, ni por el artículo 91 de la Ley Nº 5.688.
Ahora bien, con relación a la sanción pretendida por la Defensa, que versa sobre supuestos vicios en el procedimiento inicial, advertimos que en el caso se cuenta con evidencias que indicarían la presencia de las circunstancias objetivas que habilitaban a los agentes a proceder en los términos de los artículos 93 y 119 Código Procesal Penal de la Ciudad, en función de los artículos 85 y 164 de dicha norma.
En el presenta caso, resulta oportuno recordar, que uno de los principios que rige la actuación de la Policía de la Ciudad es el de gradualidad, según el cual “el personal policial debe privilegiar las tareas y el proceder preventivo y disuasivo antes que el uso efectivo de la fuerza, procurando siempre preservar la vida y la libertad de las personas en resguardo de la seguridad pública” (art. 83, inc. 4.º Ley 5688).
Bajo este cuadro de situación, no compartimos lo sostenido por el recurrente en cuanto a que la actuación policial no estuvo apoyada en circunstancias objetivas que permitiesen tener por válido el procedimiento de flagrancia y la consecuente detención de su asistido.
Menos aún que el imputado haya sido detenido meramente por ponerse nervioso y retomar sobre sus pasos, e incluso mediante un accionar policial inconsulto. Tal y como ha sido ponderado por el Juez de primera instancia y conforme lo dictaminado por el Fiscal de Cámara, la circunstancia objetiva que motivó el accionar policial, y que permitió suponer al preventor que se podría estar desarrollando una actividad delictiva, reposó en la actitud intempestiva del imputado al observar la presencia policial en el marco de un allanamiento en curso, al modificar su actitud y salir corriendo del lugar, y en cuya huida, según lo declarado por el preventor interviniente, arrojó el material estupefaciente incautado.

En el caso, corresponde hacer lugar al planteo de nulidad del procedimiento efectuado por la Defensora Oficial y, en consecuencia, disponer el archivo de la causa por perseguirse una conducta incriminada inconstitucionalmente.
De acuerdo a lo que se desprende de las constancias de la presente investigación, se le imputó al encausado la tenencia ilegal de estupefacientes (art. 14 primer párrafo de la ley 23.737).
Ahora bien, de lo que resolvió la Comisión de Estupefacientes de la Organización de las Naciones Unidas, al eliminar el cannabis de la Lista IV de la Convención Única de Estupefacientes de 1961, de sustancias estupefacientes peligrosas de producción, fabricación, exportación e importación, comercio posesión o uso prohibidos, aunque la mantuvo en la Lista I, de sustancias estupefacientes sujetas a medidas de fiscalización.
Por ello, sostengo la conveniencia de dirigirse al Poder Ejecutivo Nacional a fin de que, de considerárselo pertinente, se actualice el listado de sustancias estupefacientes previsto en el artículo 77 del Código Penal con arreglo a dicha decisión, excluyendo de dicho listado a la marihuana (cannabis sativa). En este sentido, en nuestro país recientemente ha sancionado la Ley Nº 27.350, cuyo objeto es establecer un marco regulatorio para la investigación médica y científica del uso medicinal, terapéutico y/o paliativo del dolor de la planta de cannabis y sus derivados, garantizando y promoviendo el cuidado integral de la salud, creando el Programa Nacional para el Estudio y la Investigación del Uso Medicinal de la Planta de Cannabis y sus Derivados y Tratamientos No Convencionales, dependiente de la Dirección Nacional de Medicamentos y Tecnología Sanitaria; y creando, además, el Registro Nacional del Programa de Cannabis (REPROCANN), para obtener la autorización para un cultivo controlado.
A la luz de lo expuesto, resulta necesario establecer un marco normativo que, adecuándose a la actual valoración social de esta sustancia, permita regular el mercado del cannabis, a fin de contribuir a reducir los riesgos y potenciales daños en los que incurren quienes usan marihuana con fines recreativos, quienes, para ello, hoy, se abastecen en el mercado ilegal.
La inclusión de la marihuana en el listado aprobado por el actual decreto reglamentario del artículo 77 del Código Penal, en tanto la incorpora como sustancia estupefacientes de tenencia prohibida, pese a que se ha modificado actualmente su clasificación, que hoy la considera una mera especialidad médica sujeta a fiscalización y excluida de la Lista IV de la Convención de Viena, en mi opinión es contrario al principio de lesividad, en tanto conmina con una sanción penal una conducta que no afecta derechos individuales ni colectivos y, por ello, contraría el ámbito de reserva constitucionalmente garantizado por el artículo 19 de la Constitución Nacional.
Ante el escenario descripto, considerando el tiempo transcurrido desde las citadas recomendaciones internacionales, así como su sistemática desconsideración por parte de los poderes ejecutivo y legislativo, y siempre a la luz de la esencial función del órgano jurisdiccional como guardián de la Constitución y garante de los derechos fundamentales, lo cierto es que los Jueces no podemos cerrar los ojos frente a las inconstitucionalidades por omisión en las que incurren los demás poderes del Estado. (Voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución de grado, en cuanto dispuso no homologar el acuerdo de avenimiento y la absolución del imputado.
En el presente caso se le imputa al encausado los delitos de tenencia simple de estupefacientes, previsto en el artículo 14º, primer párrafo de la Ley Nº 23.737 y la utilización de documento público falso, previsto en el artículo 296 del Código Penal. En base a estos delitos las partes suscriben un acuerdo de avenimiento.
Llegado el caso de resolver sobre el mismo la A quo decidió no homologarlo y absolver al imputado en orden a los delitos imputados.
Esto motivo el recurso del Ministerio Público Fiscal al entender que la Magistrada de grado había efectuado consideraciones vinculas con la comprobación material de los hechos a partir de la evidencia recopilada, lo que implicaba una extralimitación en su jurisdicción.
Ahora bien, el avenimiento regulado en el artículo 279 del Código Procesal Penal de la Ciudad constituye una forma especial de procedimiento tendiente a la aplicación de la ley penal omitiendo la celebración del juicio y arribando a una sentencia como modo normal de terminación del proceso.
A través de este instituto, las partes pueden celebrar acuerdos, lo que no implica que el control jurisdiccional se encuentre limitado a homologarlos o rechazarlos y disponer que continúe el proceso, sólo bajo el supuesto de entender que la conformidad del imputado no fue voluntaria (conf. art. 279, tercer párrafo, CPP). En efecto, esta Alzada ha dicho que al admitirse en materia de juicio abreviado la posibilidad de dictar sentencia condenatoria sin debate, no puede excluirse la facultad de absolver en idénticas condiciones (ver del registro de esta Sala, c. 356-00-CC/2004, “Cascini, Alfredo Raúl”, rta.: 03/12/2004; c. 283-00- CC/2004, “Reyes, Juan José”, rta.: 22/10/2004; y c. 286- 00-CC/2005, “De La Fuente, Luis Adrián”, rta.: 13/09/2005, c. 30366-00- CC/2006, “Quiñones, Cristian Nicolás y otro”, rta.: 15/4/2008).
Sin embargo, el Juez no se encuentra autorizado a efectuar un examen sobre el fondo del asunto; en tales casos se considera que aquél se extralimita en sus atribuciones. (DE LANGHE M., OCAMPO M., Código Procesal Penal CABA. 1º ed., Hammurabi, 2017, p. 198). En este sentido, el fallo exhibe un abordaje del caso en el que impera la ponderación de aspectos vinculados a la comprobación material de los hechos, en particular con la conducta relacionada con la tenencia de estupefacientes por parte del acusado.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución de grado, en cuanto dispuso no homologar el acuerdo de avenimiento y la absolución del imputado.
En el presente caso se le imputa al encausado los delitos de tenencia simple de estupefacientes, previsto en el artículo 14º, primer párrafo de la Ley Nº 23.737 y la utilización de documento público falso, previsto en el artículo 296 del Código Penal. En base a estos delitos las partes suscriben un acuerdo de avenimiento.
Llegado el caso de resolver sobre el mismo la A quo decidió no homologarlo y absolver al imputado en orden a los delitos imputados.
Esto motivo el recurso del Ministerio Público Fiscal al entender que la Magistrada de grado había efectuado consideraciones vinculas con la comprobación material de los hechos a partir de la evidencia recopilada, lo que implicaba una extralimitación en su jurisdicción.
Así las cosas del análisis de las presentes actuaciones, y en lo que respecta con la primera imputación, la A quo realizó un análisis pormenorizado de los elementos de prueba que apoyaban la acusación Fiscal, especialmente alrededor de las conclusiones de la pericia química sobre el material incautado en poder del imputado.
En efecto, de los fundamentos del fallo muestran que la Magistrada se arrogó una competencia que la ley no le habilitaba. Pues, si hubiese considerado necesario un mayor conocimiento sobre las pruebas, correspondía que rechazara el acuerdo de avenimiento y que diera lugar a la realización del debate según las reglas del procedimiento común. Asimismo, cabe señalar que el fallo realiza un abordaje similar también en relación al restante suceso, pues los fundamentos de la atipicidad declarada remiten a la consideración de aspectos probatorios, vinculados con las circunstancias en las que el acusado habría utilizado el documento señalado como apócrifo.
En definitiva, las consideraciones efectuadas por la Magistrada refieren, en gran medida, a la valoración de circunstancias de hecho que corresponde que sean evaluadas únicamente en el marco de un debate. Por lo que no es posible determinar el cierre anticipado del proceso ya que ello implicaría sustraer al Ministerio Público Fiscal la posibilidad de acreditar, en la audiencia de juicio, los extremos fácticos de la imputación y su relevancia típica, y a la Defensa, de repelerlos en su oportunidad.
Es por todo lo expuesto es que corresponde declarar la nulidad de la resolución impugnada, en tanto la Jueza se ha extralimitado en sus funciones jurisdiccionales.

En el caso, corresponde apartar a la Magistrada de grado de seguir interviniendo en los presentes actuados, debiéndose desinsacular un nuevo Juez para conocer en el caso.
En el presente caso se le imputa al encausado los delitos de tenencia simple de estupefacientes, previsto en el artículo 14º, primer párrafo de la Ley Nº 23.737 y la utilización de documento público falso, previsto en el artículo 296 del Código Penal. En base a estos delitos las partes suscriben un acuerdo de avenimiento.
Llegado el caso de resolver sobre el mismo la A quo decidió no homologarlo y absolver al imputado en orden a los delitos imputados.
Esto motivo el recurso del Ministerio Público Fiscal al entender que la Magistrada de grado había efectuado consideraciones vinculas con la comprobación material de los hechos a partir de la evidencia recopilada. Así en vez de rechazar el acuerdo por considerar que no estaban dadas las circunstancias para su homologación y devolver el caso al Ministerio Público Fiscal para que decida sobre la suerte del caso tras la frustración del acuerdo, la Jueza optó por desvincular definitivamente al justiciable y, de esa manera, privó a la acusación de alegar sobre las consideraciones de fondo y las circunstancias que llevaron al dictado de la sentencia absolutoria. Por lo que consideró que en autos correspondía revocar la decisión asumida en la instancia y designar un nuevo Juez para que intervenga en el caso.
Ahora bien, del análisis de las presentes actuaciones, y en lo que respecta con la primera imputación, la A quo realizó un análisis pormenorizado de los elementos de prueba que apoyaban la acusación Fiscal, especialmente alrededor de las conclusiones de la pericia química sobre el material incautado en poder del imputado.
Asimismo, cabe señalar que el fallo realiza un abordaje similar también en relación al restante suceso, pues los fundamentos de la atipicidad declarada remiten a la consideración de aspectos probatorios, vinculados con las circunstancias en las que el acusado habría utilizado el documento señalado como apócrifo.
De ahí que deba arribarse a la conclusión de que, en lo que concierne a la continuación del trámite del expediente, toda vez que la Magistrada formuló opinión sobre el fondo de la cuestión y, dado que se ha declarado la nulidad de su resolución, corresponde apartarla de la causa (artículo 82 del Código Procesal Penal de la Ciudad) a fin de resguardar la imparcialidad del juzgador (artículo 13, inciso 3 de la Constitución de la Ciudad). Consecuentemente, deberá procederse al sorteo de un nuevo Juez.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto resolvió rechazar la declinatoria de competencia formulada por el Auxiliar Fiscal y devolver el presente legajo a la Fiscalía.
Conforme surge de las constancias de autos, se le atribuye al encausado el delito de tenencia de estupefacientes, figura reprimida en el artículo 14 párrafo 1º de la Ley Nº 23.737 (en dos oportunidades). La Fiscalía y la Defensa oficial formalizaron un acuerdo de avenimiento compresivo de ambos hechos, los que concurren entre sí de manera real (art. 55 del CP). No obstante, la Magistrada de grado no homologó el avenimiento en virtud de que las causas no se encuentran acumuladas y rechazó la declinatoria de competencia formulada por la Fiscalía.
Ahora bien, es del caso señalar que las normas que regulan la materia de conexidad (arts. 20 y 21 CPPCABA) resultan ser de carácter excepcional, y justamente son aplicables aquellos supuestos en que los hechos pesquisados en diferentes actuaciones guardan vinculación entre sí, ya fuere por las personas que aparecen involucradas entre ellas (conexidad subjetiva) o en virtud de las circunstancias y del delito investigado (conexidad objetiva).
Conforme surge de las constancias de la causa y de lo que se desprende del sistema informático EJE, se advierte que la conexidad está dada porque uno y otro caso involucran a la misma imputada, a lo que se agrega que se trata de conductas similares -tenencia simple de estupefacientes- dándose un supuesto de concurso real de los delitos atribuidos a la nombrada. Nótese, además, que se cumplen los requisitos procesales exigidos por la norma, toda vez que ambos legajos se encuentran en el mismo estadio procesal -etapa de investigación- por lo que desde el punto de vista de una mayor eficacia en la administración de justicia y en beneficio de los principios de celeridad y economía procesal la acumulación resulta viable.
En caso contrario, se estaría afectando la seguridad jurídica, las garantías de la imputada y su derecho de defensa, máxime teniendo en cuenta que se arribó a un acuerdo de avenimiento por los hechos investigados en los dos sumarios. Por lo que, sin perjuicio de que los planteos vinculados a cuestiones de conexidad son propios y exclusivos de los Magistrados intervinientes, el rechazo a la inhibitoria para propender a la acumulación de las causas podría determinar sentencias independientes que provoquen que se revoque una condena de ejecución condicional recaída en el caso más antiguo o penas que resulten unificadas aritméticamente en perjuicio de la encausada.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso declarar la nulidad del procedimiento que diera origen a la investigación penal preparatoria.
De las constancias de causa surge que el caso se originó con un llamado a la línea 911 por parte del encausado, quien solicitó auxilio policial anunciando que un masculino extraño y agresivo había ingresado a su vivienda con el fin de robarle. En consecuencia, dos oficiales de la policía se hicieron presentes en el domicilio, al que pudieron acceder con la anuencia del portero y del propio imputado. Una vez en el lugar, los nombrados descartaron la presencia de extraños en la vivienda y advirtieron que él encartado, expresaba incoherencias al hablar, por lo que concluyeron que se encontraba bajo los efectos de algún tipo de sustancia. Sin perjuicio de ello, habrían observado que en el departamento había dinero de distinta denominación tirado por todo el piso, y que en el interior de un placard abierto había, a la vista, una serie de envoltorios y frascos con sustancias similares a la cocaína y a la marihuana, como así también una balanza. En este contexto, los policías evacuaron consulta con el Área de Flagrancia del MPF, oportunidad en la que se les indicó que ingresaran al domicilio con dos testigos, donde finalmente encontraron un total de 2,302 gramos de marihuana y, también, 2,735 gramos de cocaína. En consecuencia -y por orden de la Fiscalía interviniente-, habrían procedido a su secuestro junto con la detención del imputado.
La Fiscalía repasó los hechos y recalcó que el ingreso de la policía al domicilio, había obedecido a su pedido expreso, acompañado del anuncio de un supuesto ilícito que se estaba desarrollando en el lugar. Afirmó, al respecto, que “esto no resulta una cuestión menor sino que fue el elemento que habilitó a los funcionarios a desplazarse e ingresar luego a la propiedad con autorización”.
Ahora bien, la resolución de la Magistrada de grado dio por sentado que, al convocar a la policía a través de la línea 911 para luego permitir su ingreso a la vivienda, él encartado no se encontraba en condiciones de discernir ni de comprender las consecuencias de sus actos. Así, sostuvo que el imputado había incurrido en una autoincriminación involuntaria y, por lo tanto, inválida a los fines de desencadenar un proceso penal en su contra.
En efecto, interesa aclarar que de ningún modo la nulidad en cuestión derivaría de un accionar policial defectuoso pues, de hecho, la posible intoxicación del imputado era una circunstancia desconocida por ellos al momento de acudir en su auxilio e ingresar al domicilio; e incluso luego de verificada, podía perfectamente haber ocurrido que hubieran entrado asaltantes a su departamento, lo que ameritaba el registro. Antes bien, el problema radica sencillamente en la ausencia de un consentimiento voluntario válido por parte del acusado -motivado en su posible falta de discernimiento- para habilitar el acceso al inmueble.
Al respecto, se apunta a evidenciar que la violencia, la intimidación o la coacción -en la que, claro está, no incurrieron los policías intervinientes- no son los únicos vicios que pueden afectar el consentimiento, sino que también pueden verificarse otros, de distinta índole (por ejemplo, quien actúa o declara engañado, o la falta de discernimiento). Lo relevante, en definitiva, es evitar que el Estado se valga de declaraciones o permisos involuntarios para iniciar procesos penales en contra de las personas que los exteriorizan.
Ahora bien, aunque el razonamiento de la Jueza de grado se ajusta a los principios procesales y constitucionales que rigen nuestro ordenamiento procesal penal, lo cierto es que no se advierte, de momento, un marco probatorio contundente que justifique la adopción de un temperamento semejante. No se puede soslayar, en este sentido, que la declaración de nulidad dictada sella la suerte del expediente, en tanto invalida todo lo actuado por la fuerza de seguridad desde su ingreso a la vivienda del imputado.
De este modo, asiste razón al recurrente en cuanto a que la decisión resulta prematura: aunque existan fuertes indicios dirigidos a acreditar la teoría del caso en cuestión (entre ellos, las percepciones de los policías y el diagnóstico de intoxicación brindado por la médica del SAME), también hay otras constancias que indican que, a menos de 24 horas después del episodio, el imputado se encontraba lúcido y orientado en las tres esferas (cf.informe médico legal y resumen de atención ante el Hospital Pirovano).
En este contexto, previo a adoptar un temperamento conclusivo, deviene razonable exigir una mayor precisión o certeza sobre el estado en el que se encontraba el imputado cuando convocó y permitió el acceso de los preventores a su domicilio. Es que, justamente, ese estado constituiría el principal sustento de la declaración de nulidad cuestionada

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto resolvió hacer lugar a la excepción de falta de participación criminal incoada por la Defensa.
En el presente caso se le imputa a la encausada el delito de suministro gratuito de material estupefaciente agravado por haber sido cometido en un lugar de detención en este caso, artículo 5 inciso e), segundo supuesto, agravado en virtud de lo estipulado por el artículo 11, inciso e), ambos de la Ley Nº 23.737, en grado de tentativa.
La Fiscalía sostuvo que la excepción de falta de participación criminal deducida por el Juez de grado no era manifiesta.
Ahora bien, en el caso que nos convoca no se advierte que la excepción invocada aparezca en forma manifiesta, evidente o indiscutible. Por el contrario, el análisis que pretende la Defensa, en lo atinente a que su asistida ha estado sometida a su pareja por existir antecedentes de violencia de género por lo que habría actuado como mero instrumento en el suceso atribuido, requiere necesariamente de la valoración de circunstancias de hecho y prueba que deben ser ventiladas, en todo caso, en un eventual debate, y exceden el marco acotado de la vía intentada.
Establecer, en definitiva, si se ratifica la versión de los hechos sostenida por la Fiscalía o bien, la postulada por la Defensa, requiere la producción y evaluación de la totalidad de la prueba del caso, lo cual sólo puede realizarse acabadamente luego de celebrada la audiencia de juicio. Será esa instancia la ocasión propicia para controvertir y producir el material de convicción que la Defensa considere necesario para mejorar la situación de su asistida y brindar todas las explicaciones conducentes para la dilucidación del caso.
Por ello, dado que no se advierte un manifiesto defecto en la pretensión por falta de participación criminal de la acusada (art. 208, inc. c, CPP), considero que corresponde revocar la decisión recurrida.

En el caso, corresponde revocar la resolución por medio de la cual se rechazó el acuerdo de avenimiento al que arribaron las partes respecto de la encausada.
En la presente, se le atribuye a la encausada el delito reprimido en el artículo 14, párrafo 1º de la Ley N°237347. La Fiscalía y la Defensa oficial formalizaron un acuerdo de avenimiento comprensivo de los cuatro hechos investigados, los que concurren entre sí de manera real (art. 55, CP) y por los que la imputada deberá responder en su calidad de autora (art. 45, CP). No obstante, la Magistrada de grado rechazó el acuerdo de avenimiento en el entendimiento de que “el mero hecho de que coincidan la persona imputada y la calificación legal no reviste razón suficiente para proceder a una ‘especie’ de conexidad subjetiva”.
Ahora bien, corresponde recordar que en materia de competencia, el artículo 20 del Código Procesal Penal de la Ciudad indica que: “Los casos serán conexos en los supuestos de concurso real o ideal de delitos. Cuando se sustancien investigaciones preparatorias en casos conexos, se unificarán la investigación y el juzgamiento, con intervención de los/as magistrados/as del Ministerio Público Fiscal que establezca la reglamentación y el órgano jurisdiccional que hubiere entendido en primer término. En caso de unificación, las investigaciones se tramitarán separadas”. Debe destacarse que la Magistrada indica que el hecho de que coincida la persona imputada y el tipo penal en consideración no alcanza para promover la conexidad subjetiva.
Sin embargo, tal como se sostuvo con anterioridad (Causa N° 94763/2023-1, “B.,”, del registra de esta Sala II, del voto de la Dra. Cavaliere, rta. el 1/12/2023): “conforme surge de las constancias de la causa y de lo que se desprende del sistema informático EJE, se advierte que la conexidad está dada porque uno y otro caso involucran a la misma imputada, a lo que se agrega que se trata de conductas similares –tenencia simple de estupefacientes- dándose un supuesto de concurso real de los delitos atribuidos a la nombrada. Nótese, además, que se cumplen los requisitos procesales exigidos por la norma, toda vez que ambos legajos se encuentran en el mismo estadio procesal –etapa de investigación- por lo que desde el punto de vista de una mayor eficacia en la administración de justicia y en beneficio de los principios de celeridad y economía procesal la acumulación resulta viable. Caso contrario, se estaría afectando la seguridad jurídica, las garantías de la imputada y su derecho de defensa, máxime teniendo en cuenta que se arribó a un acuerdo de avenimiento por los hechos investigados en los dos sumarios.”
Es decir que este es uno de aquellos casos en que procedería la acumulación por conexidad subjetiva, dado que se trata del mismo sujeto activo, son hechos constitutivos del mismo tipo penal y todos los expedientes se encuentran en el mismo estado procesal.

En el caso, corresponde revocar la resolución por medio de la cual se rechazó el acuerdo de avenimiento al que arribaron las partes respecto de la encausada.
En la presente, se le atribuye a la encausada el delito reprimido en el artículo 14, párrafo 1º de la Ley N°237347. La Fiscalía y la Defensa oficial formalizaron un acuerdo de avenimiento comprensivo de los cuatro hechos investigados, los que concurren entre sí de manera real (art. 55, CP) y por los que la imputada deberá responder en su calidad de autora (art. 45, CP). No obstante, la Magistrada de grado rechazó el acuerdo de avenimiento en el entendimiento de que “el mero hecho de que coincidan la persona imputada y la calificación legal no reviste razón suficiente para proceder a una ‘especie’ de conexidad subjetiva”.
Ahora bien, corresponde mencionar que en materia de competencia, el artículo 20 del Código Procesal Penal de la Ciudad indica que: “Los casos serán conexos en los supuestos de concurso real o ideal de delitos. Cuando se sustancien investigaciones preparatorias en casos conexos, se unificarán la investigación y el juzgamiento, con intervención de los/as Magistrados/as del Ministerio Público Fiscal que establezca la reglamentación y el órgano jurisdiccional que hubiere entendido en primer término. En caso de unificación, las investigaciones se tramitarán separadas”.
En este sentido, debe recordarse que la acumulación, en tanto es una cuestión atinente a la competencia, es producto de una decisión jurisdiccional. Por ende, previo a realizarla, la Fiscalía debe requerir al Juzgado que interviene la pertinente declinatoria de competencia para su correcta evaluación por quien resulta ser Juez natural del caso.
Conforme surge de las constancias de autos, se determinó que el hecho 1 quede radicado ante el Juzgado Penal, Contravencional y de Faltas Nº 13, el hecho 2 ante el Juzgado Penal, Contravencional y de Faltas Nº 23 y el hecho 3 ante el Juzgado Penal, Contravencional y de Faltas Nº 27. En lo concerniente al hecho 4, pertenece al Juzgado Nº 9 que es cuando tuvo lugar el allanamiento y detención de la imputada. Al formular el acuerdo de avenimiento, la representante del Ministerio Público Fiscal decidió remitirlo Juzgado 9 pese a que resultaba comprensivo de todos los hechos investigados, a que tres de ellos estaban bajo la órbita del primer juzgado interviniente y a que respecto de todos ellos procede la acumulación por conexidad subjetiva.
De ese modo, la Fiscalía obvió la regla del artículo 20 antes mencionado que establece que es competente el juzgado que primero intervino. Asimismo, y pese a las explicaciones brindadas al recurrir, al presentar el avenimiento, nunca le pidió la correspondiente inhibitoria a la titular del Juzgado Nº 13, que interviene por los hechos 1, 2 y 3.
Ello así, consideramos oportuno resaltar que procede la acumulación de casos por conexidad y que debe intervenir el Juzgado que intervino en el primer hecho -que además ya aceptó competencia por los sucesos 2 y 3 aquí imputados-.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, mediante la cual se resolvió rechazar la excepción por manifiesto defecto en la pretensión de atipicidad (art. 208, inc. c, CPP).
En la presente, se le atribuye a la encausada el delito previsto en el artículo 5, inciso “e” de la Ley Nº 23.737, agravado por lo dispuesto en el artículo 11 inciso “e” del mismo cuerpo legal, en grado de tentativa (art. 42 CP).
La Defensa interpuso la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad y subsidiariamente, ofreció los elementos probatorios que consideró adecuados para desacreditar el plexo acusatorio impulsado por el Ministerio Público Fiscal. Posteriormente, al celebrarse la audiencia pertinente, luego de escuchar a las partes, el Magistrado de grado resolvió, no hacer lugar a la excepción mencionada.
Ahora bien, conforme surge de la descripción de los hechos se desprende que el accionar de la encausada fue calificado como tentativa de suministro gratuito de estupefacientes. Sin embargo, pese a las motivaciones dadas por la Defensa, no se advierte, por el momento, que la atipicidad postulada aparezca en forma manifiesta, evidente o indiscutible.
Por otro lado, tampoco parece adecuada la calificación jurídica escogida por la acusación, toda vez que no puede descartarse que se trate de un supuesto de tenencia simple de estupefacientes. De todos modos, independientemente del encuadre legal, lo cierto es que existe un hecho jurídico penalmente relevante.
En este sentido, cabe destacar que para que proceda la excepción incoada sólo se pueden atender cuestiones formales, toda vez que no es una vía idónea para plantear argumentos relacionados con las circunstancias fácticas o jurídicas que rodearon el hecho, en cuyo caso ingresaríamos en el estudio anticipado de las constancias que componen el legajo, lo que excede el marco acotado previsto para adoptar un temperamento de forma previa y especial como el que pretende la defensa, toda vez que esa tarea, en definitiva, corresponde al Juez que dirigirá el debate y dictará sentencia.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, hacer lugar a la excepción por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad, en lo que hace al tipo penal de entrega de estupefacientes agravada (art. 5 inc. e y art. 11 inc. e de la Ley Nº 23.737).
La Defensa interpuso la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad y subsidiariamente, ofreció los elementos probatorios que consideró adecuados para desacreditar el plexo acusatorio impulsado por el Ministerio Público Fiscal. Posteriormente, al celebrarse la audiencia pertinente, luego de escuchar a las partes, el Magistrado de grado resolvió, no hacer lugar a la excepción mencionada.
Ahora bien, la Defensa plantea con acierto que el hecho imputado a la encausada no puede ser considerado una tentativa del delito de entrega de estupefacientes agravada, sino que, en todo caso, se trató de un mero acto preparatorio resguardado por el artículo 19 de la Constitución Nacional.
Sin embargo, no corresponderá sobreseer a la imputada en tanto que la conducta mantiene su relevancia jurídico-penal puesto que retoma vigencia la figura residual de la tenencia simple de estupefacientes (art. 14 de la Ley Nº 23737). De allí que no resulte posible resolver en base a calificaciones, a riesgo de incurrir en una decisión que pudiera resultar violatoria de la garantía del “ne bis in ídem”. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, hacer lugar a la excepción por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad, en lo que hace al tipo penal de entrega de estupefacientes agravada (art. 5 inc. e y art. 11 inc. e de la Ley Nº 23.737).
La Defensa interpuso la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad y subsidiariamente, ofreció los elementos probatorios que consideró adecuados para desacreditar el plexo acusatorio impulsado por el Ministerio Público Fiscal. Posteriormente, al celebrarse la audiencia pertinente, luego de escuchar a las partes, el Magistrado de grado resolvió, no hacer lugar a la excepción mencionada.
Ahora bien, la Defensa plantea con acierto que el hecho imputado a la encausada no puede ser considerado una tentativa del delito de entrega de estupefacientes agravada, sino que, en todo caso, se trató de un mero acto preparatorio resguardado por el artículo 19 de la Constitución Nacional. Desde la perspectiva de una teoría objetiva individual (posición que encuentro más razonable a la hora de evaluar el momento del comienzo de ejecución), es necesario evaluar el “iter criminis” desde el plan ideado por el autor, para determinar la proximidad de las acciones efectivamente desplegadas con la lesión del bien jurídico pretendida.
Con ello en mente, resulta evidente que en este caso particular, existían múltiples acciones que debían interponerse desde el plan de la encausada (asumido por la Fiscalía). En este sentido, al momento se der detenida, la encausada no estaba llevando a cabo un intento de entrega de estupefacientes típicamente relevante, puesto que aún le faltaban llevar adelante diversas acciones para poder encontrarse en el momento inmediatamente anterior –según su plan individual- de la realización de la acción típica que ponga en riesgo el bien jurídico protegido, lo que resulta demostrativo de la calidad de acto preparatorio que representó el intento de ingreso de la droga al penal, que quedó en el plano de la ideación a raíz de la intervención temprana del Servicio Penitenciario. (Del voto de Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la decisión apelada, en cuanto dispuso revocar la excarcelación oportunamente dispuesta en los términos de la libertad condicional, respecto de la imputada.
Se le imputa a la encausada el delito de tenencia simple de estupefacientes, reprimido por el artículo 14, párrafo primero, de la Ley Nº 23.737.
La Defensa alegó que la resolución fue emitida sin que la Jueza de grado subrogante, haya exteriorizado fundamentos suficientes y admisibles para revocar la excarcelación, en los términos de la libertad condicional.
Ahora bien, como lo precisó la Judicante, la excarcelación fue oportunamente concedida en función de lo previsto en el artículo 200, inciso 4, del Código Procesal Penal de esta Ciudad, en tanto ese día la imputada llevaba ocho meses detenida y además había sido recientemente condenada, a la pena de un año y seis meses de prisión de efectivo cumplimiento, acordada en un avenimiento.
Ello así, la soltura de la nombrada no se produjo estrictamente en función del artículo 13 del Código Penal, debido a que todavía presentaba la calidad de condenada por sentencia no firme, pero la Defensa no planteó un agravio concreto con relación a los términos en que fue resuelta la cuestión ni, explica por qué lo decidido afecta directamente su libertad ambulatoria de modo arbitrario o injustificado y si bien se aprecia que la Jueza al exponer oralmente los fundamentos refiere que “el tratamiento que se le debe asignar a la situación de autos es el vinculado a la libertad condicional”, para luego disponer la revocación de la “excarcelación concedida en los términos de la libertad condicional”, dicha circunstancia no descalifica la decisión tal como pretende la recurrente, pues los fundamentos expuestos a lo largo de la exposición se conectan en un todo con la resolución enunciada en la parte dispositiva.
Asimismo, la imputada no cumplió con las pautas de conducta impuestas, al momento que fue excarcelada en los términos de la libertad condicional, por lo tanto, el error en la particular selección de los términos inicialmente escogidos por la Magistrada de grado, no altera la esencia de los fundamentos ni su congruencia en lo que respecta a lo que efectivamente resolvió.
En ese sentido, la Jueza subrogante, resolvió de modo correcto al revocar la excarcelación y hacer efectiva la orden de detención para la ejecución de la pena, pues no es jurídicamente válido revocar una libertad condicional (art. 15, CP) que no había sido formalmente concedida, ni convertida, una vez adquirida la firmeza de la condena.
Por lo que corresponde, rechazar el agravio en torno a la falta de fundamentos suficientes y admisibles para revocar la excarcelación en los términos de la libertad condicional.

En el caso, corresponde confirmar la decisión apelada, en cuanto dispuso revocar la excarcelación oportunamente dispuesta en los términos de la libertad condicional, respecto de la imputada.
Se le imputa a la encausada el delito de tenencia simple de estupefacientes, reprimido por el artículo 14, párrafo primero, de la Ley Nº 23.737.
La Defensa se agravió en cuanto a que su defendida se habría visto impedida de observar las pautas de conductas asignadas, por cuestiones ajenas a su voluntad y argumentó la arbitrariedad de la decisión en crisis, por la ausencia de un informe previo del Cuerpo Médico Forense, sobre la situación problemática de su asistida, en relación al consumo de sustancias.
En ese sentido, apuntó que la Magistrada de grado subrogante, al resolver como lo hizo, soslayó una resolución anterior, dictada por el Judicante interviniente, que al ordenar la captura de la nombrada, además dispuso que, de ser habida, en su caso y de ser necesario, fuera examinada por el cuerpo médico forense.
Ahora bien, vale destacar que la imputada fue examinada por un equipo interdisciplinario del Hospital Moyano, cuyos profesionales informaron que la nombrada no presentaba riesgos para sí ni para terceros.
Asimismo, sugirieron la posibilidad de realizar un tratamiento para su problemática de adicción y además le indicaron la medicación correspondiente.
Posteriormente, y también en cumplimiento de lo ordenado, la encausada fue evaluada por un equipo de admisión de PRISMA, que informó al juzgado interviniente que ésta no presentaba los criterios de admisión para dicho programa.
En conclusión, la Jueza subrogante, no estaba obligada a practicar el informe que había sido sugerido por el Juez de grado, titular del juzgado interviniente, sino que cumplió debidamente con el deber de verificar las condiciones en las que se encontraba la condenada, en el marco de la ejecución de la pena impuesta.

En el caso, corresponde confirmar la decisión apelada, en cuanto dispuso revocar la excarcelación oportunamente dispuesta en los términos de la libertad condicional, respecto de la imputada.
Se le imputa a la encausada el delito de tenencia simple de estupefacientes, reprimido por el artículo 14, párrafo primero, de la Ley Nº 23.737.
La Defensa se agravió que en la resolución aquí recurrida, se omitieron las constancias del caso y también se soslayaron las cuestiones normativas aplicables en materia de salud mental, haciendo alusión al problema de adicciones que padecería su ahijada procesal.
Ahora bien, cabe destacar que las constancias del caso fueron correctamente valoradas por la Jueza de mérito, en particular que la encartada desafectó la tobillera de monitoreo electrónico el mismo día de su soltura, que no concurrió al centro en el que debía hacer el tratamiento, que no pudo ser localizada en los domicilios informados y que permaneció con pedido de captura durante casi un año, todo lo cual constituye un indicador suficiente de que la modalidad de cumplimiento de la condena alternativo a la unidad carcelaria, pretendida por la Defensa, presenta un pronóstico negativo, ello dado la falta evidente del compromiso previo, por parte de la imputada.
En ese sentido, la Defensa no argumenta de modo convincente que las adicciones que padecería su asistida, resulten incompatibles con el cumplimiento de la condena en un establecimiento penitenciario, ni el motivo por el cual el derecho a un tratamiento no podría satisfacerse dentro de una unidad carcelaria.
Sobre el pedido de evaluación concreta realizado por la recurrente, ahora más precisamente en el marco de la ejecución de la pena que la condenada se encuentra cumpliendo, estimo que, resulta adecuado que sea evaluada por el Cuerpo Médico Forense, a fin de que profesionales expertos en la materia puedan profundizar cuál es concretamente su situación médica actual, con relación a la adicción de larga data que afirma padecer, así como el tratamiento que mejor podría adaptarse a su caso y, más específicamente, si éste puede llevarse a cabo en una unidad penitenciaria como la que actualmente la aloja.
En consecuencia, entiendo que corresponde confirmar la decisión apelada.

En el caso, corresponde confirmar la decisión apelada, en cuanto dispuso revocar la excarcelación oportunamente dispuesta en los términos de la libertad condicional, respecto de la imputada.
Se le imputa a la encausada el delito de tenencia simple de estupefacientes, reprimido por el artículo 14, párrafo primero, de la Ley Nº 23.737.
La Defensa se agravió, en cuanto la Jueza de grado subrogante, expuso que el tratamiento que correspondía darle a la controversia planteada por las partes, era el de la revocación de la libertad condicional, como lo había solicitado la Fiscalía, para luego resolver la revocación, no de ese instituto, sino de la excarcelación que le fue oportunamente concedida a la encausada, en los términos del artículo 200 inciso 4 del Código Procesal penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Ahora bien, el razonamiento sobre el que estructuró su resolución se conecta con la decisión explicitada en la parte dispositiva, en tanto se basó en que la la imputada había quebrantado, sin justificación suficiente, las reglas a las que se había sujetado la vigencia de aquella excarcelación.
Asimismo, la Defensa no logró concatenar el defecto que invocó con ningún agravio concreto, ni explicó por qué la fundamentación desarrollada por la Magistrada interviniente, sería incorrecta para resolver del modo en que lo hizo, ello, revocando la excarcelación.
En consecuencia, entiendo que corresponde confirmar la decisión apelada.

En el caso, corresponde confirmar la decisión apelada, en cuanto dispuso revocar la excarcelación oportunamente dispuesta en los términos de la libertad condicional, respecto de la imputada.
Se le imputa a la encausada el delito de tenencia simple de estupefacientes, reprimido por el artículo 14, párrafo primero, de la Ley Nº 23.737.
La Defensa se agravió, que la Jueza de grado haya dispuesto realizar la audiencia, sin antes haber ordenado que se hiciera el informe que, a su criterio, había ordenado el Juez titular del juzgado interviniente cuando ordenó la captura de su defendida, y en ese sentido señaló que la resolución recurrida atentaba contra el propio derecho, pues incumplía una orden adoptada por el Juez que la Magistrada subrogaba.
Ahora bien, el Magistrado de grado ordenó que, una vez habida la condenada, se diera tratamiento a la situación procesal de ésta y en caso de ser necesario, se encomendara la intervención al Cuerpo Médico Forense, a fin de poder determinar, de manera fehaciente, si la nombrada poseía capacidad psíquica para adecuar sus actos y cumplir con las medidas que se le habían impuesto, para que, eventualmente, se dispusiera su internación en algún centro, contrariamente a lo que plantea la parte recurrente.
Sumado a ello, el criterio del Juez que intervino en aquella oportunidad, no necesariamente tenía que ser compartido por la Jueza subrogante, que debió resolver cuando la nombrada fue detenida.
Ello así, la encausada fue evaluada por una médica legista de la Policía de la Ciudad, y por un equipo interdisciplinario del Hospital Moyano y una vez practicadas dichas evaluaciones, no surgió ninguna razón que tornara necesario que se realizara el informe en cuestión, por lo que no asiste razón a la Defensa, además de no fundamentar por qué entiende que ese informe que no fue realizado, tendría una incidencia definitiva en el cumplimiento de lo que resta cumplir de pena a su asistida.
Por lo expuesto, entiendo que corresponde desestimar el agravio planteado sobre este punto y confirmar la decisión adoptada por la Magistrada de grado.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que rechazó la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad interpuesta por la Defensa.
La Defensa, en su apelación al rechazo de la petición, sostuvo que el imputado al momento de presentar el descargo manifestó ser consumidor habitual de marihuana, por lo que la escasa cantidad de sustancia que llevaba consigo era para consumo propio. Además, hizo hincapié en que en la descripción del hecho no se observan elementos objetivos que permitan afirmar que no se trató de un caso de tenencia para consumo personal. Ello así toda vez que la parte acusadora no había podido adecuar la conducta del encartado dentro de la figura de tenencia para comercialización (art. 5 inc. c Ley 23737), por lo que aplicó la figura de tenencia simple (cfr. art. 14, parr. 1 de la mentada ley), por descarte. Afirmó que la conducta de su defendido no había afectado al bien jurídico protegido por la norma, esto es la salud pública. Motivo por el cual, no posee el elemento de lesividad que requiere la conducta penal en su figura típica.
Ahora bien, en el caso se encontraron en poder del imputado 13 gramos de marihuana en una bolsa sellada (equivalente a 153 dosis umbrales según la pericia efectuada por la Policía de la Ciudad) y seis porciones de “brownies”, en seis paquetes sellados, que contendrían marihuana, en una cantidad que hasta el momento no se precisó. Además, en su mochila tenía la suma de ciento ochenta y dos mil quinientos pesos ($182.500).
Por ello, en consonancia con lo resuelto por la Magistrada la cantidad de sustancia estupefaciente que el imputado tenía en su poder de modo alguno era escasa y en principio excedía a aquella que pueda considerarse para consumo personal, pues dado que la cantidad no era mínima, sino que abarcaba varias dosis umbrales, posibilitaba que aquélla pueda ser consumida en más de una oportunidad.
Asimismo, su forma de acondicionamiento tampoco permite sostener inequívocamente que la droga estuviera destinada al consumo personal del imputado, tal como señala la apelante.
De ello se colige que no es posible afirmar que la conducta endilgada resulte de carácter insignificante.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que rechazó la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad interpuesta por la Defensa.
La Defensa, en su apelación al rechazo de la petición, sostuvo que el imputado al momento de presentar el descargo manifestó ser consumidor habitual de marihuana, por lo que la escasa cantidad de sustancia que llevaba consigo era para consumo propio. Además, hizo hincapié en que en la descripción del hecho no se observan elementos objetivos que permitan afirmar que no se trató de un caso de tenencia para consumo personal. Ello así toda vez que la parte acusadora no había podido adecuar la conducta del encartado dentro de la figura de tenencia para comercialización (art. 5 inc. c Ley 23737), por lo que aplicó la figura de tenencia simple (cfr. art. 14, parr. 1 de la mentada ley), por descarte. Afirmó que la conducta de su defendido no había afectado al bien jurídico protegido por la norma, esto es la salud pública. Motivo por el cual, no posee el elemento de lesividad que requiere la conducta penal en su figura típica.
Ahora bien, en el caso se encontraron en poder del imputado 13 gramos de marihuana en una bolsa sellada (equivalente a 153 dosis umbrales según la pericia efectuada por la Policía de la Ciudad) y seis porciones de “brownies”, en seis paquetes sellados, que contendrían marihuana, en una cantidad que hasta el momento no se precisó. Además, en su mochila tenía la suma de ciento ochenta y dos mil quinientos pesos ($182.500).
Por ello, y tal como precisó la Judicante, la atipicidad de la conducta no aparece manifiesta.
En consecuencia, no es posible descartar en esta etapa del proceso su tipicidad, puesto que dependerá de la valoración de la prueba a realizarse en la audiencia de debate. Además, es dable destacar, que el hecho de que el encartado sea consumidor habitual de marihuana, tal como lo indicó la Defensa, no es impedimento para que pueda cometer una conducta reprimida por el ordenamiento jurídico.
En suma, del caso bajo examen se desprende que la calificación legal escogida por el representante del Ministerio Público Fiscal –en esta instancia del proceso- es, por el momento, adecuada.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía.
De las constancias de la causa surge que la Fiscalía interpuso un recurso de apelación contra la resolución de grado que dispuso mantener la libertad condicional, modificando la pauta de conducta relativa al contacto con la víctima, la que no podría realizarse de ninguna manera, ni siquiera en lo relativo con los hijos menores de edad, debiendo estar el nombrado a las condiciones impuestas en Justicia Civil.
La Fiscalía en su agravio sostuvo que el imputado incumplió dos de las pautas impuestas al momento en que se le concediera la libertad condicional, estas pautas son, la de no comisión de un nuevo delito, que se ve representada por la formación de la nueva causa por hostigamiento contra el nombrado, a lo que se le suma la afectación de la otra pauta de no tomar contacto con la víctima.
Ahora bien, de las constancias aportadas por la Fiscalía no surge con claridad cual sería concretamente el contenido de la amenaza o el hostigamiento que el imputado habría llevado adelante contra la denunciante.
En este sentido, las manifestaciones realizadas por la denunciante giran en torno a comportamiento del encartado y algunos de sus familiares, con respecto a los hijos que tienen en común el nombrado y la denunciante, es decir guardan relación con cuestiones vinculares y/o de crianza, que están siendo actualmente objeto de abordaje en el fuero civil.

El artículo 13 del Código Penal establece: el condenado a reclusión o a prisión por más de tres años que hubiere cumplido los dos tercios..., observando con regularidad los reglamentos carcelarios, podrá obtener la libertad por resolución judicial, previo informe de la dirección del establecimiento e informe de peritos que pronostique en forma individualizada y favorable su reinserción social, bajor las siguientes condiciones: 1°- Residir en el lugar que determine el auto de soltura; 2°- Pbservar las reglas de inspección que fije el mismo auto, especialmente la obligación de abstenerse de consumir bebidas alcohólicas o utilizar sustancias estupefacientes; 3°- Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesión, si no tuviere medios propios de subsistencia; 4°- No cometer nuevos delitos; 5° Someterse al cuidado de un patronato,indicado por las autoridades competentes; 6°- Someterse a tratemiento médico, psiquiátrico o psicológico, que acrediten su necesidad y eficacia de acuerdo al consejo de peritos. Estas condiciones, a las que el Juez podrá añadir cualquiera de las reglas de conducta contempladas en el artículo 27 bis, regirán hasta el vencimiento de los términos de las penas temporales y hastas diez años mas en las perpetuas, a contar desde el día del otorgamiento de la libertad condicional.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar el acuerdo de avenimiento al que arribaran las partes y declarar la nulidad del procedimiento realizado en el marco de estas actuaciones y de todos los actos realizados en consecuencia (arts. 77, 79 primera parte y 81 del CPPCABA), y en consecuencia, sobreseer al encausado.
Conforme surge de la descripción efectuada por el representante de la vindicta pública en el acta que documentó la intimación del hecho y el acuerdo de avenimiento, se le atribuyó al encausado los delitos de tenencia simple de estupefacientes (art. 14, primer párrafo, Ley Nº 23737) y tenencia de arma de uso civil condicional (art. 189 bis, inc. 2°, párrafo 2°, CP) que concurren realmente.
Ello aconteció mientras personal de la Policía de la Ciudad de la División Investigaciones Drogas de Diseño y Precursores, compulsaron el dominio del rodado y surgió que registraba una prohibición de circular. Así procedieron a identificar al conductor y a requisar el vehículo.
En su resolución, el Magistrado de grado se refirió al procedimiento llevado a cabo en las presentes actuaciones, y entendió que el mismo carecía de validez en tanto el personal policial, a su criterio, no obró acorde a derecho al requisar el vehículo y la persona sin una autorización judicial. Por tal motivo, concluyó que no era posible homologar un avenimiento sobre la base de un procedimiento viciado.
La Fiscalía se agravió y sostuvo que el Juez de primera instancia efectuó una errónea interpretación de las normas procesales, dado que según su criterio el procedimiento policial se ajustó a sus facultades de actuación.
Ahora bien, teniendo en cuenta ello, cabe señalar que la premisa a la luz de la cual corresponde analizar el instituto del avenimiento resulta ser el artículo 18 de la Constitución Nacional en cuanto establece que ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo. Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene establecido que en materia criminal la garantía consagrada por el artículo 18 antes mencionado exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictadas por los Jueces naturales (Fallos: 125:10: 127:36; 189:34; 308:1557, entre muchos otros).
En consecuencia, pretender tal como lo hace el Fiscal de Cámara que el Juez deba homologar un avenimiento sustentado en pruebas que según fundó no fueron válidamente obtenidas y se originaron en un procedimiento contrario a las disposiciones constitucionales, implicaría sostener que debe apartarse de su rol asignado como garante de los principios y garantías previstos constitucionalmente.
Por ello, es dable afirmar que no existe un exceso en el pronunciamiento del "A quo" frente a la solicitud de avenimiento incoada por las partes.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar el acuerdo de avenimiento al que arribaran las partes y declarar la nulidad del procedimiento realizado en el marco de estas actuaciones y de todos los actos realizados en consecuencia (arts. 77, 79 primera parte y 81 del CPPCABA), y en consecuencia, sobreseer al encausado.
Conforme surge de la descripción efectuada por el representante de la vindicta pública en el acta que documentó la intimación del hecho y el acuerdo de avenimiento, se le atribuyó al encausado los delitos de tenencia simple de estupefacientes (art. 14, primer párrafo, ley 23737) y tenencia de arma de uso civil condicional (art. 189 bis, inc. 2°, párrafo 2°, CP), que concurren realmente.Ello aconteció mientras personal de la Policía de la Ciudad de la División Investigaciones Drogas de Diseño y Precursores, compulsaron el dominio del rodado y surgió que registraba una prohibición de circular. Así procedieron a identificar al conductor y a requisar el vehículo.
En su resolución, el Magistrado de grado se refirió al procedimiento llevado a cabo en las presentes actuaciones, y entendió que el mismo carecía de validez en tanto el personal policial, a su criterio, no obró acorde a derecho al requisar el vehículo y la persona sin una autorización judicial. Por tal motivo, concluyó que no era posible homologar un avenimiento sobre la base de un procedimiento viciado.
La Fiscalía se agravió y sostuvo que el Juez de primera instancia efectuó una errónea interpretación de las normas procesales, dado que según su criterio el procedimiento policial se ajustó a sus facultades de actuación.
Ahora bien, en el caso y sin perjuicio de las facultades de identificación que posee la prevención, de las actas que documentaron las declaraciones prestadas por los preventores en sede policial surge que la razón que los llevó a requisar el automóvil y a su ocupante fue la ansiedad del encausado.
Así, conforme se desprende de las presentes actuaciones, la requisa del automóvil, así como del encausado, luego de su identificación, fue practicada sin que existiera alguna razón concreta y razonable que llevara a sospechar la existencia de elementos vinculados con la comisión de un delito, excediéndose en consecuencia, las facultades de la prevención, por lo que cabe afirmar que el procedimiento desplegado fue nulo. Ello pues, el hecho de que el encartado –a criterio de la prevención- hubiera demostrado ansiedad, no resulta motivo suficiente para realizar una requisa sin orden judicial del vehículo o su ocupante, máxime cuando se había identificado (Causa N° 42776/2019-0 “M., L. P. s/ art. 14, párrafo 1, Ley 23.737”, rta. el 14/5/2020; entre otras).
Se ha dicho que para que proceda la requisa sin orden judicial, resulta indispensable que existan motivos previos que la legitimen y que resulten suficientes para presumir que una persona tiene consigo, en su vehículo o entre sus pertenencias cosas relacionadas con un delito (Causa Nº 15566/2020-1 “C., S. J. y otros s/art. 277 3 Ac. c) Encubrimiento Agravado Por Habitualidad y Otros”, rta. 04/05/2021, del registro de la Sala I, entre otras).
En consecuencia, siendo que no existieron indicios objetivos “ex ante” que justificaran el accionar de la prevención, ni por supuesto razones de urgencia, no habiendo obrado en forma prudente y razonable en el ejercicio de sus funciones al realizar la requisa del encausado y del automóvil.