No existe agravio posible en torno a un acto supuestamente discriminatorio, si su invocación surge de una situación originada al margen de la normativa vigente, o cuando la validez constitucional de ésta no ha sido cuestionada.

La Ley N° 23.592 se halla orientada a tutelar la dignidad de la persona; es decir el valor al cual el legislador le reconoce protección penal es la dignidad del hombre, la que se vería afectada con los actos discriminatorios que la norma tipifica. Pero el texto legal no niega a los ciudadanos su derecho a expresarse, sin perjuicio de lo cual contempla recaudos para sancionar a quienes resulten responsables de un determinado hecho, si es que mediante aquél se vulnera el orden público por constituir un delito.
Pero es claro que un auténtico sistema democrático rechaza los delitos de opinión. En consecuencia, no podría penarse cualquier expresión por desagradable que fuera si ésta no tuviese ninguna repercusión respecto de los derechos de terceras personas.

Para que una conducta se adecue al tipo penal del 2° párrafo del artículo 3° de la Ley N° 23.592, debe estar presente el alentar o incitar a la persecución o al odio contra una persona o personas a causa de su raza, religión o ideas políticas, de lo cual se desprende que la conducta desplegada por el agente debe tener por objetivo que terceros adopten tales actitudes.

Si el agente ha accedido al nivel salarial que reclama como consecuencia de un nombramiento que reviste carácter provisorio en un cargo con jerarquía superior a la correspondiente a su categoría en planta permanente -el que se encontraba sujeto al régimen propio del personal de gabinete o trabajadores con funciones transitorias y específicas- el cese en ese cargo y el retorno a la anterior función, produce la restitución de la jerarquía y de la retribución propia de ese cargo de planta permanente.
No puede encuadrarse el caso del actor dentro del concepto de ascenso, pues no se ha producido a su respecto la promoción en el escalafón, ni la asignación de una nueva remuneración. En relación a esto último, debe decirse especialmente que la mejora salarial con que se benefició por las tareas transitorias no son asimilables a los incrementos salariales generales, que son inescindibles de la categoría escalafonaria y aplicables a todos los agentes en igualdad de circunstancias. El aumento salarial de agentes con diversa categoría escalafonaria, como se pretende en la especie, importaría un evidente tratamiento discriminatorio, incompatible con los más elementales principios de igualdad y de igual remuneración por igual tarea, pilares del régimen de empleo público.

En el caso corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto concede la suspensión del juicio a prueba respecto de los imputados, sin mediar el consentimiento del titular de la acción.
En efecto, teniendo en mira el hecho imputado -infracción al artículo 3 de la Ley Nº 23.592-, y los motivos por los cuales la posible condena podría dejarse en suspenso (carencia de antecedentes y monto de la pena),la resolución de la Magistrada que concede la aplicación de la suspensión del juicio a prueba aparece razonable a la luz de la interpretación del artículo 76 bis del Código Penal. la existencia de los demás requisitos de procedibilidad y la infundada oposición fiscal a la inviabilidad del instituto.
El control ejercido por la Magistrada se ha dado en el marco de su competencia, puesto que no ha sustituido la opinión del Fiscal aparentemente fundada en motivos de polítiaca criminal para el caso analizado, sino que se ha limitado a una revisión de la legalidad del acto y de la racionalidad de la oposición.
La Magistrada ha optado por un solución alternativa frente a la problemática relacionada con la xenofobia y el racismo con principal sustento en que los protagonistas del acto intolerante resultan ser personas jóvenes sin antecedentes penales, que fueron escuchadas por la Magistrada, oportunidad en la que demostraron arrepentimiento por lo sucedido en el Cementerio Alemán ubicado dentro de las instalaciones del Cementerio de la Chacarita de esta Ciudad.
En efecto, con apego a la postura que considera que el instituto de la "probation" tiende a la rehabilitación de quienes han intervenido en el delito evitándoles el estigma de una condena, la jueza “A Quo” estimó que el sometimiento voluntario de los imputados a un programa con reglas de conductas y la supervisión y control por parte de la oficina respectiva resultaba una herramienta eficaz para combatir el comportamiento intolerante. Téngase en cuenta que la imposición de aquéllas aspira a lograr que los encartados conozcan y se informen acerca de los programas y medidas que se desarrollan organizadamente a través de instituciones públicas cuyo principal objetivo es concientizar a todos los hombres de que la repetición de hechos y actos ligados al racismo y la xenofobia traen consecuencias nefastas para la sociedad.

El párrafo 1º del artículo 3 de la Ley Nº 23.592 trata de una figura dolosa que requiere tanto el conocimiento de que se está realizando propaganda basada en ideas o teorías de superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada religión, origen étnico o color, como la voluntad de hacerlo. Por otro lado dicha figura posee un elemento subjetivo que exige que la conducta tenga por objeto o esté dirigida a justificar o promover la discriminación racial o religiosa en cualquier forma. Justificar significa fundamentar la discriminación, mientras que promover se relaciona con iniciar y procurar que se concrete tal discriminación. Tanto la justificación como la promoción deben tener por fin la discriminación, es decir dar un trato de inferior a una persona por razones religiosas o raciales.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que absuelve al encartado del delito previsto en el artículo 3 de la Ley Nº 23.592 por el que fuera acusado.
En efecto, más allá del acierto o error de las durísimas críticas que el mismo dirige al Estado de Israel, y frente su negativa respecto de la finalidad exigida por la norma, no se ha logrado demostrar que tuviera la voluntad de revindicar las ideas nazis ni de promover la discriminación racial o religiosa, ni incitar a la discriminación.
Ello así, la acción del encartado no tiene por objeto reivindicar los actos criminales del nazismo, sino el de descalificar por asociación de los métodos utilizados por el Estado de Israel en su enfrentamiento con Palestina.
Asimismo, no se ha desvirtuado probatoriamente que el encartado no tuviera el objetivo de realizar una apología de las ideas y prácticas que la cruz esvástica representa, sino denunciar que esas prácticas aún no han podido ser erradicadas del mundo moderno e intentar, desde su opinión y a través de manifestaciones pacíficas, combatirlas. La ausencia de aquel objetivo impide la configuración del delito.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto rechaza la nulidad del secuestro de los elementos personales de los imputados solicitado por la Defensa.
En efecto, los elementos secuestrados (tales como una cruz esvástica), que la defensa entiende “personales” y “amparados” en el principio de reserva y cuya devolución solicita, han sido secuestrados por orden judicial en el marco de una investigación penal motivada en el artículo 3 de la Ley Nº 23.592 y se condicen con dicha normativa.
Es justamente dicha orden judicial la que legitima la intromisión en la esfera de protección constitucional, a resultas del proceso penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto rechaza la nulidad del requerimiento de elevación a juicio solicitado por la Defensa.
En efecto, el Sr. Fiscal describió clara y objetivamente el hecho endilgado consistente en haber difundido ideas basadas en la superioridad de la raza aria mediante la realización de una pegatina de afiches con fotos con el emblema que distingue de manera indubitada al régimen nazi.
Asimismo, ciertas exteriorizaciones simbólicas no pueden ser tomadas fuera de contexto, sin considerar el sustrato fáctico objetivo concreto pues están vinculadas a la imputación y por ello no pueden escindirse de ella.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que resolvió rechazar la excepción de falta de acción introducida por la Defensa.
Corresponde rechazar el agravio del recurrente en tanto considera que la intervención del INADI satisface la condición de procedibilidad sólo respecto de la acción por la contravención del artículo 65 del Código Contravencional, esto es, por discriminación, pero no por la figura de hostigamiento del artículo 52 del citado código.
En efecto, el Juez de Grado consideró que en el caso, el cambio de calificación de la contravención no constituye un razonamiento válido debido a que al tratarse de las mismas condiciones fácticas, la condición de procedibilidad de la acción como dependiente de instancia privada que reclaman las figuras de los artículos 65 y 52 del Código Contravencional, se encuentra satisfecha a través de la intervención del INADI, de modo que, una vez puesto en marcha el mecanismo judicial a través de la imputación por parte de quien resulta ser legitimado, queda vinculado al procedimiento al agente fiscal, que prosigue con la acción como si fuese pública.
Ello así, el Juez "a quo" ha motivado su decisión, conforme las reglas de la sana crítica, postulando acertadamente que en el caso "sub examine", varios de los damnificados brindaron sus testimonios en sede fiscal, de manera que no cabe dudas que pusieron de manifiesto la idea de proseguir con el proceso.

En el caso, corresponde sobreseer al imputado en orden a la contravención prevista y reprimida en el artículo 65 del Código Contravencional.
En efecto, no cualquier insulto mucho más cuando se expresa en el marco de una discusión es, sin más, discriminatorio, pues el tipo contravencional debe estar dotado de contenido, pues el concepto mencionado está indisolublemente ligado al de igualdad, y la restricción o menoscabo debe referirse al ejercicio de un derecho.
Ello así, la conducta desarrollada por el imputado deviene atípica a la luz de lo previsto en el artículo 65 del Código Contravencional - no obstante resultar desafortunadas e incompatibles con el debido respeto y la armónica convivencia-, pues se discrimina excluyendo, restringiendo o menoscabando los derechos del damnificado, esto es cuando, arbitrariamente, se impide su ingreso a algún lugar o se lo segrega, cuando no se le permite ejercer en plenitud un derecho, reduciendo sus límites.
Al respecto, se ha dicho que la discriminación consiste en “una violación arbitraria o injustificada del principio de igualdad ante la ley conforme a las circunstancias, que a su vez debe impedir o menoscabar a otro en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales que la Constitución Nacional le asigna”.

En el caso, corresponde modificar la sentencia de primera instancia y en consecuencia ordenar al Gobierno de la Ciudad que dé cumplimiento a lo acordado por las partes en los convenios de tenencia precaria agregados a la causa, e iniciar los trámites pertinentes a fin de que los actores adquieran las viviendas en propiedad, a través de un crédito que contemple su particular situación de vulnerabilidad social.
En efecto, la decisión judicial que determina la ocupación de las viviendas por parte de los actores sólo en calidad de comodatarios, frente a lo acordado en los convenios de tenencia precaria adjuntos a la causa –acceso a la propiedad de las viviendas–, importa un retroceso en la situación de los demandantes y, por ende, infringe el principio de no regresividad en materia de derechos sociales.
Cuadra resaltar que la decisión apareja una restricción al derecho de propiedad de los actores en términos discriminatorios.
En efecto, frente a la posibilidad de obtener un crédito social para adquirir las viviendas, el Magistrado optó por negar el derecho de los demandantes a acceder a la propiedad de éstas –con sustento básicamente en la posición social en que se encuentran– reconociéndoles únicamente el derecho a ser comodatarios.
Dado que el sistema jurídico vigente reconoce el derecho de propiedad de todos los habitantes más allá de la situación social en que se encuentren, no es posible limitar el dominio de los actores respecto de las viviendas con base en la carencia de recursos económicos.
Sin embargo, la decisión pareciera garantizar el derecho de propiedad de los sectores más favorecidos y negarlo a quienes menos tienen.
Así las cosas, lo pactado en los convenios de tenencia precaria constituye una medida destinada, por un lado, a reconocer el derecho a la vivienda de los actores (sector postergado de la sociedad); y, por el otro y a la par, reparar la desigualdad social existente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hace lugar a la excepción de prescripción de la acción, toda vez que el curso de la acción se halla vigente.
En efecto, la conducta enrostrada alcanza una pena de tres años de prisión en su máximo, al que debe adunársele la agravante prevista en el artículo 41 quater del Código Penal que incrementa en un tercio dicha punición (asciende a cuatro años), toda vez que, tal como lo estableció el Fiscal en el requerimiento, en el suceso por el cual se formulara la acusación habían participado de manera conjunta tanto personas mayores como menores de edad.
Así las cosas, desde la fecha del requerimiento de juicio – último acto interruptivo de naturaleza impulsoria- se advierte que no se encuentra prescripta la acción.
A fin de analizar la factibilidad del instituto de la prescripción debe estarse a la pena de mayor gravedad que cabría imponerle a la encausada, sin perjuicio de que al momento del pronunciamiento definitivo pueda concluirse en una sanción más benigna.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda interpuesta por el actor, con el objeto de obtener una indemnización por los daños y perjuicios que habría padecido como consecuencia de la exhibición en el Museo de Arte Moderno -MAMBA-, en el marco de una exposición oficial, de una obra en la que se mencionaba su nombre y se lo calificaba de “fascista”.
Ahora bien, tal como lo aseveraron los artistas que prestaron testimonio en la causa, la muestra artística en el MAMBA versó sobre “Arte de acción” entendido este concepto como arte vivo, arte basado en hechos o grupo variado de técnicas o estilos artísticos que hacen énfasis en el acto creador del artista, en la acción (confr. www.wikipedia.com).
Es por esta razón que considero que no cabe efectuar una descripción aislada o escindida de esta obra artística respecto de los hechos acaecidos, sino que aquélla debe ser aprehendida dentro de un marco de acción con dinámica propia, tal como implica la técnica artística del “arte de acción”.
Asimismo, vale aclarar que este marco de acción comprende el contexto histórico en el que la obra ha sido efectuada. Es decir que la obra artística engloba tanto al panfleto (aspecto estático de la obra) cuanto a los hechos que acontecieron en su exposición (aspecto dinámico de la obra), conformado ambos la concepción y ejecución de la obra. Nótese al respecto que en la gacetilla del MAMBA se denominó a la muestra artística “[e]n torno a la acción ‘60/’90 y Epígonos del arte de acción ‘80/’90” y se la describió como una “…reflexión contemporánea del rol que ha cumplido la acción en la historia de las artes plásticas argentinas en los últimos cuarenta años”.
Entiéndase bien, la obra “Panfleto” no es susceptible de ser analizada fuera de su contexto histórico, no sólo por tratarse de la corriente denominada “arte y acción” (que caracterizó algunas de las obras del autor) sino porque además representó una queja o reclamo del artista por no haber sido invitado a la exposición efectuada en la fundación del Banco cuyo director era el actor. Sin el contexto histórico referido, la obra carecería de sentido alguno.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda interpuesta por el actor, con el objeto de obtener una indemnización por los daños y perjuicios que habría padecido como consecuencia de la exhibición en el Museo de Arte Moderno -MAMBA-, en el marco de una exposición oficial, de una obra en la que se mencionaba su nombre y se lo calificaba de “fascista”.
En efecto, entiendo atinado efectuar algunas consideraciones que coadyuvarán a esclarecer la contienda aquí planteada. Por un lado, resultará menester indagar acerca del significado literal de la palabra “fascista”; por el otro, analizar la terminología usual y el contexto fáctico en el que dicho calificativo fue empleado.
Así las cosas, cabe señalar que, según el diccionario de la Real Academia Española, el significado de dicho adjetivo tiene tres acepciones. La primera de ellas es “perteneciente o relativo al fascismo”, la segunda “partidario de esta doctrina o movimiento social” y la última “excesivamente autoritario” (confr. www.rae.es).
Ello asentado, no puede soslayarse el hecho de que la obra “Panfleto” se desarrolló en el marco de la exclusión de su autor de una muestra artística efectuada en la Fundación del Banco cuyo director era el actor. Entonces, es en este contexto fáctico en el que debe ser examinada la significación del término empleado por el artista. Así, al efectuar este análisis armónico entre el significado de dicha expresión y el contexto en el que fue utilizado, no puede sino concluirse en que la acepción que corresponde ponderar es la de “excesivamente autoritario” entendida como la “actitud de quien ejerce con exceso su autoridad” (confr. significado de la palabra autoritarismo, en www.rae.es). Discernido el término fascista de este modo, no carecería pues de relación con la idea que el artista habría pretendido exponer.
A mayor abundamiento resulta apropiado recordar que “…la elucidación del sentido de los epítetos ha de ser contextual, tomando especialmente en cuenta la terminología usual en el contexto en el que han sido vertidos, así como el grado de agresividad discursiva propia de ese medio” (confr. CSJN, "in re" “Canicoba Corral, Rodolfo Arístides c/ Acevedo Sergio Edgardo y otros s/ daños y perjuicios”, S.C. C. 1079. XLV del 14/08/2013). Al respecto, cabe resaltar que si bien en este precedente se hizo alusión a que ninguna persona tiene la prerrogativa para insultar o efectuar una vejación gratuita e injustificada, también se aclaró que a tal fín “…no era suficiente la indagación de los significados literales de los términos usados, pues resultaba necesario considerar ‘la terminología usual en el contexto en el que han sido vertidos’”, siendo el criterio de ponderación que el término sea indudablemente injuriante y que a su vez carezca de relación con la idea u opinión que se exponga (confr. considerando 10º del voto en disidencia de los Dres. Highton de Nolasco, Petracchi y Argibay, el destacado me pertenece).
En consecuencia, a raíz de lo expuesto, resulta viable concluir en que el término “fascista” empleado por el autor en la obra “Panfleto” no resultaría susceptible de ser entendido como una expresión estricta e indudablemente injuriante y sin relación con las ideas u opiniones que se habrían pretendido exponer en dicho contexto (confr. Fallos: 321:2558).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda interpuesta por el actor, con el objeto de obtener una indemnización por los daños y perjuicios que habría padecido como consecuencia de la exhibición en el Museo de Arte Moderno -MAMBA-, en el marco de una exposición oficial, de una obra en la que se mencionaba su nombre y se lo calificaba de “fascista”.
Así, no deviene ocioso examinar si es dable entender que el actor, en virtud de su desarrollo laboral y profesional, era una persona que podría haber suscitado, en ese entonces, interés público.
De las constancias de autos, surge que el actor ejerció un cargo en la Fundación del Banco con estrecha vinculación al medio artístico, y es en ese carácter que, finalmente resulta inasequible su sustracción del interés y de la consecuente opinión pública y, sobre todo, de la de los artistas.
En este contexto, es preciso señalar que la protección del honor de este tipo de personajes resulta ser más débil en relación con la de los particulares, siendo “…una de las prerrogativas de los ciudadanos (…) el derecho a criticar a los hombres públicos y sus medidas” (confr. CSJN "in re" “Amarilla, Juan H. s/ recurso extraordinario en autos “Gorvein, Diego Rodolfo s/ querella p/ calumnias e injurias c/ Amarilla, Juan H.” – expte. Nº797/93, del 29/09/1998, considerando 11º, con cita de la causa “Baumgartner vs. United States”, 322 US 665, 673-674-1994).
A mayor abundamiento, resulta oportuno añadir que “…el alcance de la libertad de expresión no es uniforme, sino que varía según el tipo de expresión en juego -por ejemplo, según se trate de juicios de valor o informaciones susceptibles de ser verificadas o falseadas, expresiones artísticas, simples insultos (cf. por ejemplo, Fallos: 331:1530 y disidencia del juez Petracchi en Fallos: 321:2637)-, el carácter de las personas aludidas en ellas -por ejemplo, si es una persona pública o no lo es (cf., por ejemplo, Fallos: 310:508, 333:2079)-, el contexto en el que la manifestación tiene lugar -por ejemplo, la crítica de la labor de los poderes públicos, un discurso comercial, una discusión entre particulares- y el medio por el que se la difunde (cf., por ejemplo, Fallos: 315:1943, cons. 4º)” (confr. dictamen del Dr. Righi, en su carácter de Procurador General de la Nación, en la causa “Canicoba Corral, Rodolfo Arístides c/ Acevedo Sergio Edgardo y otros s/ daños y perjuicios” S.C. C. 1079. XLV del 29/03/2012).
Por esta razón, a la hora de analizar la expresión empleada por el artista, debe tenerse en cuenta que en el caso de una persona de relevancia pública y con incidencia comunitaria, sus acciones y cualidades despiertan el interés de la sociedad. En definitiva, todas las voces y opiniones merecen ser escuchadas, posibilidad que, a mi entender, puede asimismo concretarse a través de la libre expresión artística, lo que a su vez debe recibir especial protección por cuanto coadyuva a fortalecer un Estado libre, democrático y de derecho.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda interpuesta por el actor, con el objeto de obtener una indemnización por los daños y perjuicios que habría padecido como consecuencia de la exhibición en el Museo de Arte Moderno -MAMBA-, en el marco de una exposición oficial, de una obra en la que se mencionaba su nombre y se lo calificaba de “fascista”.
En efecto, nuestro Máximo Tribunal en un reciente precedente sobre libertad de prensa, refirió que “…a partir de ‘Campillay’ (Fallos: 308:7899), la Corte ha desarrollado una doctrina según la cual, en determinadas condiciones, la reproducción de los dichos de otro no trae aparejada responsabilidad civil ni penal. Es preciso que se haya atribuido el contenido de la información a la fuente pertinente y se haya efectuado, además, una transcripción sustancialmente fiel a lo manifestado por aquélla. (…) posibil[itando] que se transparente el origen de las informaciones y permit[iendo] a los lectores relacionarlas no con el medio a través del cual las han recibido, sino con la específica causa que las ha generado (confr. CSJN, "in re" “Sujarchuk, Ariel Bernardo c/ Warley, Jorge Alberto s/ daños y perjuicios” del 01/08/2013”, S.C., S.755, (RECURSO EXTRAORDINARIO)”.
Si bien el precedente expuesto remite a cuestiones vinculadas con la libertad de prensa, podría aplicarse de modo análogo -"mutatis mutandi"- a la exhibición que efectuó el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires de la obra artística “Panfleto”. En este sentido, la parte demandada no sólo indicó quién era el autor de la obra sino que además hizo referencia al contexto fáctico en el que ella fue concebida. Por lo tanto, el MAMBA, dependiente del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, opera como una suerte de medio de difusión o transmisión de ideas artísticas, a través del cual los ciudadanos pueden conocerlas e identificarlas o relacionarlas con el autor.

En nuestro ordenamiento se encuentra vedado constitucionalmente todo intento de censura previa a la libertad de expresión (confr. arts. 14 y 32, con excepción de los supuestos en los que deba protegerse la moral de la infancia y la adolescencia), admitiendo, en su caso, responsabilidades ulteriores. En este sentido, comparto lo manifestado en cuanto a que “[e]n ningún caso es admisible la censura y ello podría ocurrir si la exposición del artista plástico fuese prohibida antes del vencimiento del plazo original” (confr. Sala I "in re" “Asociación Cristo Sacerdote y otros c/ GCBA s/ otros procesos incidentales”, EXP Nº14.194/1, del 27/12/2004, del voto del Dr. Balbín).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por el actor como consecuencia del padecimiento sufrido por la exhibición en el Museo de Arte Moderno, en el marco de una exposición oficial, de una obra en la que se mencionaba su nombre y se lo calificaba de “fascista”.
Así, el actor adujo que el calificativo de “fascista” empleado en el “panfleto”, así como su exhibición en una muestra de libre acceso al público, importan una violación del derecho personalísimo al honor y del derecho a la intimidad.
En efecto, el derecho de expresar las ideas está limitado, entre otros, por el derecho al honor (Voto de los Dres. Fayt y Barra en “Vago Jorge A. c/ Ediciones La Urraca”, del 19/11/1991, Fallos 314:1517).
Cabe recordar que el derecho al honor ha sido reconocido explícitamente como derecho constitucional por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Ponzetti de Balbín” (Fallos: 306:1892), fue reiterado en “Campillay” (Fallos: 308:789, considerando 5º) y en “Costa” (Fallos: 310:508), vinculándolo con el derecho constitucional a la integridad moral y con el de dignidad individual de los ciudadanos. En concreto, refiere a la buena reputación de las personas (Fallos: 308: 789).
Ahora bien, es muy difícil lgrar pautas generales para determinar cuándo un acto lesiona el derecho al honor.
En ese sentido, se ha señalado que es necesario el estudio de cada caso particular, por cuanto el honor se compone de dos elementos: por un lado, una valoración estrictamente subjetiva de qué es el honor y el decoro; por otra parte, una valoración media de la comunidad, teniendo en cuenta que estas valoraciones se modifican con el tiempo y en cada sociedad en particular. Para que haya lesión al honor de un sujeto, entonces, se requiere: que se le impute algo que, conforme a las ideas sociales medias, sea considerado indecoroso (valoración objetiva de la cuestión), y que ello, a su vez, sea considerado indecoroso por el individuo (aspecto subjetivo) (Risso Ferrand, Martín J., “Algunas reflexiones sobre los derechos al honor, la intimidad, a la propia imagen y la libertad de prensa”, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Montevideo, Konrad Adenauer Stiftung, 2002, págs. 277 a 303).
Así las cosas, y de conformidad con lo expuesto, cabe concluir en que se encuentran reunidas las condiciones para que se considere configurado un daño al honor, a la buena reputación, la imagen y la persona del actor. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro)

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por el actor como consecuencia del padecimiento sufrido por la exhibición en el Museo de Arte Moderno -MAMBA-, en el marco de una exposición oficial, de una obra en la que se mencionaba su nombre y se lo calificaba de “fascista”.
En efecto, puede afirmarse que la exhibición en el Museo de Arte Moderno de una obra en la que se lo calificó de “fascista” resultó idónea y apta para producir una injustificada lesión en el honor del demandante, arquitecto reconocido en el ambiente artístico local y profesional de vasta trayectoria.
En efecto, el Diccionario de la Real Academia Española brinda las siguientes definiciones del vocablo “fascista”: “1. adj. Perteneciente o relativo al fascismo. 2. adj. Partidario de esta doctrina o movimiento social. 3. adj. Excesivamente autoritario”, mientras define el término “fascismo” del siguiente modo: “1. Movimiento político y social de carácter totalitario que se produjo en Italia, por iniciativa de Benito Mussolini, después de la Primera Guerra Mundial. 2. Doctrina de este partido italiano y de las similares en otros países”.
Resulta claro que calificar al actor de ese modo significó imputarle una condición que violaba las ideas medias de la sociedad Argentina de 1999 en cuanto a lo que era considerado honroso y, por ello, la expresión resultó idónea para desacreditarlo, deshonrarlo, ofenderlo en su dignidad y decoro.
Por lo demás, en tanto no se advierten razones que justifiquen esa desacreditación, resulta gratuita e injustificada.
Así las cosas, y de conformidad con lo expuesto, cabe concluir en que se encuentran reunidas las condiciones para que se considere configurado un daño al honor, a la buena reputación, la imagen y la persona del actor. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro)

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por el actor como consecuencia del padecimiento sufrido por la exhibición en el Museo de Arte Moderno -MAMBA-, en el marco de una exposición oficial, de una obra en la que se mencionaba su nombre y se lo calificaba de “fascista”.
Ello asentado, es preciso analizar si el hecho generador del daño puede ser imputado al Gobierno de la Ciudad. Se encuentra fuera de discusión que la exhibición de la que derivan los daños alegados en autos se realizó en el Museo de Arte Moderno y que éste depende del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
Así, se cuestiona una actividad realizada en ejercicio de esas facultades estatales, y por ello, pese a que el actor no ha logrado demostrar qué funcionario concreto tomó la decisión de exhibir la obra, resulta claro que ese proceder debe ser atribuido al Museo de Arte Moderno. Al ser este organismo dependiente del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, éste resulta responsable por los daños ocasionados en ejercicio de la facultad de exhibir obras artísticas.
En tales condiciones, la exhibición de la obra “Panfleto” en el museo mencionado debe ser atribuida al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en el ejercicio de la función pública de difundir manifestaciones artísticas, proceder que resultó ilegítimo en tanto lesionó el derecho al honor del aquí actor. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro)

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por el actor como consecuencia del padecimiento sufrido por la exhibición en el Museo de Arte Moderno -MAMBA-, en el marco de una exposición oficial, de una obra en la que se mencionaba su nombre y se lo calificaba de “fascista”.
Así, para que el daño moral sea resarcible debe ser cierto y personal; derivar de la lesión a un interés extrapatrimonial del damnificado, y, finalmente, debe existir relación de causalidad adecuada entre el hecho dañoso y el perjuicio sufrido.
En el "sub examine", a mi juicio, se encuentra comprobada la concurrencia de esos extremos, pues mediante las constancias agregadas a la causa quedó acreditado que la exhibición de la obra en el Museo de Arte Moderno le generó al actor padecimientos espirituales que justifican un resarcimiento.
En efecto, cabe tener por probado que la exhibición de la obra, en la que se lo desacreditaba públicamente y en forma injustificada mediante la expresión “fascista”, le produjo un detrimento espiritual y moral que repercutió en su estado de ánimo y le causó una injusta mortificación, sufrimiento y sensación de impotencia que el actor exteriorizó mediante su comportamiento.
Así las cosas, corresponde admitir el reclamo de indemnización por daño moral, en los términos del artículo 1078 del Código Civil, cuya aplicación en los casos de responsabilidad del Estado fue admitida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en reiterados precedentes (“De Gandia, Beatriz I.”, Fallos, 318:845; “Fabro Víctor”, Fallos 323:3568, y “Brescia, Noemí”, Fallos, 317:1921). (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro)

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, fijar en $ 50.000.- la indemnización del daño moral a favor del actor, por el perjuicio ocasionado por la exhibición en el Museo de Arte Moderno -MAMBA-, en el marco de una exposición oficial, de una obra en la que se mencionaba su nombre y se lo calificaba de “fascista”.
Al respecto, cabe señalar que si bien no es fácil mensurar en dinero el daño moral y, en un sentido estricto, ninguna suma será adecuada compensación, es deber de los jueces buscar el equilibrio y fijar con prudencia la respectiva indemnización. El dinero tiene un valor compensatorio que permite a la víctima algunas satisfacciones que son un equivalente o sucedáneo del daño sufrido. Pero no puede dejar de considerarse que ese derecho de la víctima no puede traducirse en un beneficio que no guarde relación con la subsistencia del perjuicio o con la reparación de otros daños, es decir, debe buscarse una relativa satisfacción del agraviado mediante una suma de dinero que no deje indemne la ofensa, pero sin que ello represente un lucro que desvirtúe la reparación pretendida. La fijación de dicha reparación, por sus particulares características, depende, en definitiva de un juicio de valor que el sentenciante está facultado a realizar (conf. CSJN, Fallos: 323:1779; Cám. Cont. Adm. Fed., Sala II, sentencia dictada en los autos “Cozzi Jorge Alberto c/ E.N. –Min. De Defensa- Prefectura Naval Arg.”, el 23/05/96; Sala IV, sentencia dictada en la causa “Miguens, Francisco F. c/ E.N. (Mº de Defensa Resol. 1250/95)”, el 14/06/01).
Por ello, en atención a las pruebas obrantes en autos, el tenor del agravio y las circunstancias particulares del caso, especialmente el hecho de que el demandante es un profesional de reconocida trayectoria, me persuaden de que el monto reclamado se vislumbra como adecuado. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro)

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por la Asociación Sindical, con el objeto de declarar la nulidad del Decreto N° 289/2009, que excluye a esa entidad del Consejo Asesor Técnico Administrativo (CATA) de los hospitales públicos de la Ciudad y que tal decisión resulta discriminatoria.
En efecto, que en los CATA exista una mayor presencia de entidades que agrupan a profesionales médicos no constituye "per se" un elemento que permita sostener la existencia de un tratamiento discriminatorio o arbitrario. En efecto, la garantía de igualdad no obsta a que ante situaciones diferentes se les dé distinto trato siempre que el criterio de distinción se apoye en motivos razonables y no arbitrarios o caprichosos (Fallos 315:839, 322:2346, 332:1039). En este orden, no es irrazonable que el personal médico tenga una mayor presencia que otros profesionales si de lo que se trata es la conformación de un órgano asesor de los hospitales públicos de la Ciudad.
En este punto debe destacarse que la actora no se refiere a la participación de las Asociaciones de Profesionales de los nosocomios en los CATA, ni sobre por qué dichas entidades –que integran esos consejos en los términos del decreto 5429/78– no representan adecuadamente los intereses de los bioquímicos en el ámbito de los consejos. La actora no explica ni acredita el alcance y contenido de las intervenciones de los CATA, ni cómo éstas repercuten en los intereses de sus afiliados. En suma, no se han aportado elementos que permitan sostener que la decisión atacada resulte irrazonable o discriminatoria.
Finalmente, el decreto cuestionado tampoco lesiona el principio de legalidad ni otros principios generales.
En conclusión, el decreto atacado ha sido dictado por el Poder Ejecutivo en el marco de sus potestades discrecionales sin lesión de principios generales (razonabilidad, proporcionalidad, no arbitrariedad e igualdad, entre otros) ni derechos subjetivos y, por tanto, no puede ser sustituido por los jueces. Es que, como ha señalado reiteradamente la Corte, el análisis de la conveniencia u oportunidad de las decisiones de los poderes políticos es ajeno al Poder Judicial (conf. Fallos 256:386, 257:127, 293:163, 325:98 y 334:1703, entre muchos otros).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda interpuesta por la parte actora, con el objeto de que se declare el error e ilegitimidad de la resolución administrativa que ordena el reencasillamiento en el Agrupamiento S, Tramo B, Nivel 6, Tarea 224 y el consecuente pago de las diferencias salariales.
En cuanto al relato fáctico, todos son empleados del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y se desempeñan como despachadores de auxilios médicos y operadores telefónicos en la Dirección General de Atención Médica de Emergencia del Ministerio de Salud –SAME–.
El principio de igualdad o no discriminación, en términos generales se encuentra plasmado en el orden internacional de manera indiscutible en los siguientes términos “este Tribunal considera que el principio de igualdad ante la ley, igual protección ante la ley y no discriminación, pertenece al "jus cogens", puesto que sobre el descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo el ordenamiento jurídico.” (Corte IDH, en “OC-18/03” del 17 de septiembre de 2003, párr. 101). Lógicamente, no todo tratamiento distinto vulnera la igualdad mencionada (CSJN, Fallos 311:1602 del voto de los Dres Petracchi y Bacqué). Llevado a la materia que nos ocupa, los trabajadores tienen derecho a percibir una retribución justa, acorde a las funciones, tareas y responsabilidades efectivamente ejercidas. Además, no es posible efectuar una distinción en las remuneraciones básicas entre aquellos que lleven a cabo una misma tarea.
En efecto, no puedo soslayar que, la autoridad administrativa tras efectuar el proceso de análisis de las tareas llevadas a cabo con anterioridad a la resolución impugnada, reconoció la categoría real correspondiente a los despachadores de auxilios médicos y operadores telefónicos y, en consecuencia de dicho reconocimiento hubo un impacto en el salario de los mencionados empleados del SAME.
Ahora bien, considero que la aplicación no retroactiva de este reencasillamiento no parece razonable. En primer término, porque no se trató de un cambio en las tareas sino en una nueva y mejor valoración de las que se venían realizando. Así las cosas, en concordancia con el criterio adoptado por los Magistrados de la Sala II de este fuero, quienes han manifestado en un fallo reciente “en virtud del principio de irrenunciabilidad, no puede entenderse válidamente que dicho acuerdo importó una renuncia al derecho a reclamar por la diferencia salarial del lapso previo al reconocimiento, menos aun cuando el acuerdo nada dice al respecto” (conf. Sala CAyT II en autos: “Migliorino Eduardo Juan y otros c/ GCBA s/ empleo público”, Expte. Nº 26297/0, sentencia del 29/08/2013), resulta razonable el planteo de los actores y el criterio adoptado en la sentencia de grado en cuanto a la aplicación del mejor régimen con retroactividad al comienzo de ejercicio efectivo de sus tareas.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado y, en consecuencia, condenar a la imputada por el hecho tipificado en el artículo 65 del Código Contravencional de la Ciudad.
En efecto, la Defensa se agravia porque a su juicio nos encontramos ante una expresión de enojo, repudiable, pero no ante la figura de discriminación.
Así las cosas, la Judicante tuvo por acreditado que del relato de los testigos, de los denunciantes y de las imputadas, existía claramente una conflictiva original, entre la condenada y los padres de la afectada, pues la enemistad con el padre de la misma, no nació por su pertenencia a la comunidad judía sino por la forma en la que éste se condujo cuando fue administrador del edificio en que viven ambas familias.
Ello así, la "A-quo" indicó que el hecho vivido por la víctima excedía el conflicto suscitado entre los adultos, toda vez que el insulto fue dirigido directamente a la menor haciendo referencia a su cultura y a la religión de origen paterna.
En otras palabras, la Juez de grado fue clara en diferenciar la relación conflictiva entre la imputada y el padre de la afectada. A ello se agrega que la frase no fue expresada en el marco de una discusión o enojo con la menor que motivara el hecho, de lo que se pudiera deducir que existían otros motivos que denotaran otra intención y no la de segregar o discriminar.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado y, en consecuencia, condenar a la imputada por el hecho tipificado en el artículo 65 del Código Contravencional de la Ciudad.
En efecto, la asistencia letrada de la encausada cuestiona la diferencia horaria entre suceso descripto en la acusación fiscal y por el que efectivamente se lo condena, afectando el derecho de defensa.
Ello así, si bien el principio de congruencia requiere de armonía entre el hecho descripto en la acusación y el recogido en la sentencia, lo cierto es que en el caso la Defensa no puede afirmar que se vio impedida a ejercer su derecho de defensa, pues se precisó el momento temporal del suceso en el relato de la víctima durante la audiencia de debate, es decir, antes de que la Defensa efectuara su alegato. Por lo tanto, esa parte tuvo la oportunidad de realizar el descargo pertinente, sin embargo, nada expresó en aquél momento, por lo que no puede alegar que se le ha impedido ejercer la defensa, ni que se ha vulnerado su derecho.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la acción de amparo interpuesta por la parte actora, a fin de que se ordene el pago de los subsidios solicitados en los términos de la Ley Nº 1.575 que crea el fondo de emergencia para subsidios por inundaciones.
En efecto, la calidad (habitante, ciudadana y legisladora) que invocó la coactora para fundar su legitimación no resulta suficiente para decidir en sentido diverso al que se hace aquí. En palabras del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, “…la condición de ciudadano es un atributo cuya invocación no basta para demostrar la existencia de un derecho directo, inmediato, concreto o sustancial que permita desconocer legitimación para exigir ante los estrados judiciales la genérica regularidad de la marcha de los órganos que ejercen el poder público” ("in re" “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Epszteyn, Eduardo y otros c/ GCBA y otros s/ otros procesos incidentales en Epszteyn, Eduardo Ezequiel y otros c/ GCBA y otros s/ amparo [art. 14 CCABA]’”, Expte. N°7632/10, del 30/03/11, voto del juez Lozano, que conforma la mayoría).
Por otro lado, conforme lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la aptitud establecida allí para cualquier habitante opera frente a supuestos en que se invocase algún supuesto de discriminación o en los casos en que se vieran afectados derechos o intereses colectivos, como, por ejemplo, la protección del ambiente, del trabajo y la seguridad social, del patrimonio cultural e histórico de la Ciudad, de la competencia, y del usuario y del consumidor; como puede advertirse, nada de ello acontece en el caso donde se reclama la falta de pago o el rechazo del subsidio a un colectivo de afectados con motivo de las inundaciones.
Cabe recordar, además, que en un caso donde el actor, invocando su carácter de ciudadano y legislador de la Ciudad, inició acción de amparo con la finalidad de que se suspendieran los desalojos administrativos y judiciales de las personas y familias que habitaban los inmuebles afectados a la traza de la ex AU3, este Tribunal también negó la legitimación invocada. En efecto, si bien advirtió que, en materia de derechos de incidencia colectiva, la vía prevista en el artículo 14, 2º párrafo, de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires podía considerarse una acción popular, lo cierto es que el problema traído en esa oportunidad a consideración involucraba la situación habitacional de un conjunto determinado de sujetos, por lo que, en rigor, se trataba (como en este caso, donde, además, se debaten derechos de naturaleza exclusivamente patrimonial), de una hipótesis pluri-individual que no podía ser resuelta al margen de la justicia que correspondiese dispensar a cada caso en particular (esta Sala "in re" “Di Filippo, Facundo Martín c/ GCBA s/ otros procesos incidentales”, EXP 36767/1, del 30/03/09; sentencia confirmada por el TSJ con fecha 08/10/09).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda de daños y perjuicios interpuesta por el actor, por el padecimiento sufrido en razón de las declaraciones en conferencia de prensa del ex Jefe de Gobierno de la Ciudad.
En efecto, el actor manifestó que las expresiones vertidas por el codemandado en la conferencia de prensa constituyeron un ejercicio irregular de su función que derivó en el perjuicio que expresa haber soportado.
Ahora bien, de las constancias del expediente no se desprende que las manifestaciones realizadas por el codemandado hubieran configurado tal ejercicio ilegítimo, pues, si bien los órganos de gobierno se expiden a través de resoluciones, resulta una derivación lógica de la vida en una sociedad democrática y republicana que las cuestiones relacionadas con la cosa pública tomen relevancia en los medios de comunicación e incluso que los funcionarios públicos utilicen esos medios para transmitir determinados hechos o decisiones a la ciudadanía. En particular de las pruebas producidas en el expediente no surge que se hubieran configurado los delitos de calumnias o injurias, cuyo resarcimiento se encuentra previsto por el artículo 1089 del Código Civil.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda de daños y perjuicios interpuesta por el actor, por el padecimiento sufrido en razón de las declaraciones en conferencia de prensa del ex Jefe de Gobierno de la Ciudad.
En efecto, el actor fundó su reclamo en que el codemandado –en ese momento Jefe de Gobierno- lo habría relacionado públicamente con situaciones de corrupción. A su entender, las manifestaciones del codemandado afectaron “…el buen nombre y honor del actor al haber sido señalado públicamente como ‘corrupto’”. De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 301 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, “incumbe la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido …”. Sin embargo, de las constancias de autos no se desprende que se hubiera acreditado aquel hecho como tal.
Ahora bien, la tipificación del delito de calumnias requiere que exista una falsa imputación de la comisión de un delito concreto y circunstanciado respecto de una persona física determinada, extremos que no fueron probados en el caso. Por el contrario, no se acreditó que en la conferencia de prensa que originó la presente demanda, el ex Jefe de Gobierno se haya referido a hechos específicos de corrupción cometidos por el actor o le haya imputado la genérica calidad de “corrupto”.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda de daños y perjuicios interpuesta por el actor, por el padecimiento sufrido en razón de las declaraciones en conferencia de prensa del ex Jefe de Gobierno de la Ciudad.
En efecto, sin perjuicio de que los hechos descriptos por el actor en su escrito inicial no han sido acreditados en el expediente, es oportuno recordar que tal como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación “…las críticas al ejercicio de la función pública no pueden ser sancionadas aún cuando estén concebidas en términos cáusticos, vehementes, hirientes, excesivamente duros e irritantes” (Fallos 308:789, 310:508, 321: 2637, 327:183) “siempre que se encuentren ordenadas al justificable fin del control de los actos de gobierno” (Cf. disidencia de los Dres. Highton de Nolasco, Petracchi y Argibay en “Canicoba Corral, Rodolfo Arístides c/Acevedo, Sergio Edgardo y otros s/Daños y perjuicios, del 14/08/13). El fundamento de esta afirmación, tal como lo explica el propio Tribunal, “responde al prioritario valor constitucional que busca resguardar el más amplio debate respecto de las cuestiones que involucran a personalidades públicas o materias de interés público, como garantía esencial del sistema republicano; empero, lo que no es admisible es la conducta de quien, por su profesión y experiencia, ha obrado excediendo el marco propio del ejercicio regular de los derechos de petición y crítica” (Fallos 327:183).
Esta reducción de la protección del derecho al honor de la que gozan los funcionarios públicos se justifica porque al aceptar sus cargos, también consienten un nivel de exposición mayor que el de un ciudadano común y, por tratarse del manejo de la cosa pública, todos los ciudadanos tienen derecho a informarse y debatir sobre estos temas como garantía esencial del sistema republicano.
Por último, sin perjuicio de que las manifestaciones del demandado pudieran haber molestado al actor, en su carácter de funcionario público, debía realizar un sacrificio mayor que un ciudadano común, consecuencia derivada de vivir en un Estado que respeta la libertad de expresión.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado en cuanto dispuso suspender el proceso a prueba respecto del imputado por el delito de amenazas (art. 149 bis CP).
En efecto, la querella entiende que en este caso en particular no sería oportuna la aplicación de una suspensión del juicio a prueba dado que ella y su hija están atravesando una situación de violencia de género.
Al respecto, se le imputa al encartado el haberle arrojado pintura sobre el vehículo de la denunciante, provocándole daños en distintas partes del rodado, así como también, el haberle proferido mientras ésta se encontraba en la puerta de su vivienda con su hija; “te vamos a matar a tu hija y a dar una paliza a vos ... dejala que esto es una goy, una miligente, no son igual a nosotros”. Se trata de personas practicantes ortodoxos de la religión judía que insultan tanto a ella como a su hija y que le han dicho a la menor “estamos esperando que tu mamá se seque y se muera”.
Así las cosas, de las constancias de autos surge que si bien la causa se ha circunscripto a dos hechos concretos, éstos ocurren desde que la menor tenía dos años de edad (hace 3 años). Que conforme lo describe la Asesora Tutelar, la denunciante y su hija residen en una vivienda de propiedad horizontal que se encuentra separada por un jardín de aquella a la que accede el imputado ya que posee las llaves de la finca pues es amigo del dueño.
Por lo expuesto, y tal como han sido descriptos los hechos no cabe duda alguna de que nos encontramos en presencia de un suceso que se da en un contexto de violencia de género. En este punto y conforme lo ha sostenido el Tribunal Superior de Justicia de esta Ciudad, en el fallo “Taranco”, en estos supuestos son enteramente exigibles los compromisos asumidos por la República Argentina en la materia, a través de instrumentos internacionales como la “Convención de Belem do Pará” (ley º24.632), y también son de aplicación los principios que se desprenden de las herramientas sancionadas, a nivel nacional, a través de la ley de “Protección Integral de las Mujeres” (ley nº 26.485).

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado en cuanto dispuso suspender el proceso a prueba respecto del imputado por el delito de amenazas (art. 149 bis CP).
En efecto, la querella entiende que en este caso en particular no sería oportuna la aplicación de una suspensión del juicio a prueba dado que ella y su hija están atravesando una situación de violencia de género.
Al respecto, se le imputa al encartado el haberle arrojado pintura sobre el vehículo de la denunciante, provocándole daños en distintas partes del rodado, así como también, el haberle proferido mientras ésta se encontraba en la puerta de su viviendia con su hija; “te vamos a matar a tu hija y a dar una paliza a vos” “dejala que esto es una goy, una miligente, no son igual a nosotros”. Se trata de personas practicantes ortodoxos de la religión judía que insultan tanto a ella como a su hija y que le han dicho a la menor “estamos esperando que tu mamá se seque y se muera”.
Así las cosas, cabe destacar que si bien lo que se ventila en la presente es el juzgamiento de dos sucesos, ello no impide que se realice un análisis global de la situación a fin de evaluar la conveniencia de la aplicación del instituto.
En este sentido, la inconveniencia de la implementación del instituto en la presente causa no se agota en los motivos mencionados precedentemente sino que encontramos un fundamento adicional que nos convence aún más de que en el caso no corresponde su aplicación. Así, del examen integral de la situación surge que, además de evidenciarse una cuestión de violencia de género, los contenidos de las agresiones poseen un tinte discriminatorio.
Ello así, la expresión “dejala que esto es una goy, una miligente, no son igual a nosotros” expresiones que encuadran en las previsiones del artículo 2° de la Ley N° 23.592, de modo que agravan los delitos presuntamente cometidos dado que suponen una clara discriminación racial y religiosa.
Por tanto, la gravedad y entidad de los hechos investigados nos llevan a concluir, a la luz del principio "iura novit curia", que no es posible descartar su subsunción legal en las previsiones de la Ley de Penalización de Actos Discriminatorios como así también nos convencen de la necesidad de continuar el proceso.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto consideró a la presente causa como una acción colectiva.
En efecto, es dable entender que hay una causa precisa que justifica considerar que estamos en presencia de un proceso colectivo.
En el caso, se pretende debatir el derecho de un grupo determinado de personas a percibir su salario de modo proporcional al tiempo trabajado, tomando como pauta lo que reciben –por la misma tarea– otro sujetos que tienen distinta carga horaria, siendo esa, según lo manifiesta la actora, la única diferencia entre ambos grupos de trabajadores. Es decir, en palabras de la demandante, “…reciben un trato diferencial en materia salarial, sin que ello encuentre fundamento alguno, ni de carácter funcional ni de carácter normativo”. En suma, la actora aduce un supuesto de discriminación.
Para lograr tal fin, se requirió la declaración de inconstitucionalidad de los párrafos 1° y 2° del artículo 9° de la Resolución N° 2014-1386- SSPECD, a través de la cual se instrumentó el acta paritaria docente.
Pues bien, en ese marco, pareciera que estaríamos frente a un supuesto de afectación de derechos subjetivos plurales de un grupo determinado de personas y no ante un mero interés simple de todos los ciudadanos.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto consideró a la presente causa como una acción colectiva.
En efecto, el grupo afectado estaría razonablemente determinado. Ello es así en tanto la acción se ejerce en representación de todos los docentes de la Ciudad de Buenos Aires con cargos de jornada simple.
“La clase debe estar definida de modo que todos los sujetos que la integran puedan quedar obligados por la sentencia que se dicte, o bien puedan invocarla en acciones ulteriores, para lo cual es aconsejable la utilización de un criterio objetivo, debiendo desecharse los meramente subjetivos (ej.: intenciones de los reclamantes), o aspectos que dependan de la resolución de la causa (aquellos que fueron discriminados por un hecho, pero es eso lo que debe establecer la sentencia final)” (Lorenzetti, Ricardo Luis, Justicia colectiva, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2010, pag. 130).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto consideró a la presente causa como una acción colectiva.
En efecto, el que se presenta ejerciendo la representación del presunto grupo afectado es el secretario general de la Asociación Sindical, tratándose ésta de un sindicato simplemente inscripto.
Según su estatuto, tiene por objetivos y fines ejercer la defensa de los intereses y derechos individuales y colectivos de los educadores en lo gremial, profesional y cultural.
Ahora bien, lo que se encuentra en juego, al cabo, no sería el alcance de la representación que puede ejercer la actora en su calidad de Asociación Sindical sino la eficacia con la que podría representar al grupo de personas que conforman la clase aquí delimitada.
Es que, no obstante en el acta paritaria instrumentada a través de la resolución impugnada participaron sindicatos que representan a los docentes que se desempeñan en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, lo que debiera atenderse en el caso es si la parte actora se encontraría en condiciones de llevar delante de modo eficiente la defensa de los derechos de la clase que pretende representar.
A partir de eso, razonable es concluir en que, siendo una asociación que se dedica a representar los derechos de trabajadores docentes que laboran en esta Ciudad, en principio estaría en condiciones de cumplir con la finalidad buscada: una representación adecuada de la clase.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hacer saber la existencia del proceso colectivo a los docentes de sección de jornada simple que se desempeñan en el ámbito del Ministerio de Educación del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por el plazo común de quince (15) días hábiles judiciales, con el objeto de que puedan optar, si lo creyesen conveniente, por presentarse en el expediente y, a su vez, conferirles la posibilidad de manifestar eventualmente su voluntad de no resultar alcanzados por la sentencia.
En efecto, es menester destacar que, a los efectos de cumplir con las reglas enunciadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Halabi” y mantenidas, entre otros, en “PADEC”, el "a quo" habría utilizado el sistema de opción adecuado.
Al respecto, cabe recordar que, en lo concerniente a la alternativa de quedar incluido o excluido de la clase de que se trate, existirían tres sistemas. A partir de su implementación, “…puede ser que se obligue: - A todos los que la integran por el solo hecho de pertenecer a ella; - a todos los que la integran por el solo hecho de pertenecer a ella, excepto que se manifiesten expresamente en contra de participar; - sólo a los que han manifestado su voluntad de participar en la acción” (Lorenzetti, Ricardo Luis, Justicia colectiva, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2010, p. 135).
Es que, finalmente, ni la primera ni la tercera de las opciones responderían a la lógica que emana de los estándares fijados, hasta el momento, por el Alto Tribunal en relación con el trámite que corresponde a procesos colectivos de las características del presente, mientras que la segunda sí pareciera ser la que mejor armoniza con el ordenamiento jurídico en general y con las pautas por aquél establecidas.
En tales condiciones, y conforme el alcance dado por el Magistrado de grado, una eventual sentencia positiva para la pretensión de la actora debiera tener efecto sobre los sujetos que, en la oportunidad prevista en la medida recurrida, adhirieran a los términos de la demanda o, en su caso, hicieran valer aquella decisión jurisdiccional ulteriormente, por la vía que corresponda.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda interpuesta por la parte actora y reconoció la suma de $ 20.000 en concepto de daño moral sufrido por el despido.
En efecto, no es posible suponer que el Estado en su rol de empleador se encuentre relevado del respecto a las disposiciones que garantizan la libertad sindical, que prohíben los actos o conductas discriminatorias y que tutelan la dignidad de la persona que trabaja.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que "... la Ley N° 23.592, reglamenta directamente un principio constitucional de la magnitud del art. 16 de la Constitución Nacional... sobre todo cuando, por un lado, la hermenéutica del ordenamiento infraconstitucional debe ser llevada a cabo con ‘fecundo y auténtico sentido constitucional’... y, por el otro, el trabajador es un sujeto de ‘preferente tutela’ por parte de la Constitución Nacional..." (Fallos, 333:2306).
Resulta inadmisible validar la comisión de actos o prácticas discriminatorias, persecutorios o que vulneren la dignidad de las personas en cualquier ámbito en que se desenvuelva y, obviamente, en su vida laboral, sea su empleador privado o un ente público.
Cabe destacar que la Corte ha aplicado la dicha ley a relaciones individuales de trabajo, pues consideró que se trata de un régimen general que no admite limitaciones, dado que la discriminación se reprueba en todos los casos (cf. Fallos, 333:2306).
Si bien en el caso analizado por el Máximo Tribunal se trató de determinar si la ley 23.592 resultaba aplicable a la relación de trabajo privada, la interpretación amplia dada por la Corte a esa norma, lleva a concluir que también resulta de aplicación en el caso pues, “… nada hay de objetable a la aplicación en esta causa de la Ley N° 23.592, que reglamenta directamente un principio constitucional de la magnitud del artículo 16 de la Constitución Nacional” (cf. Fallos, 333:2306).
El procedimiento de exclusión de tutela está previsto en resguardo de la garantía de estabilidad de la que gozan los dirigentes gremiales con el fin de dar al trabajador el mayor resguardo posible frente a los actos discriminatorios de los que puede ser pasible por su condición gremial, por lo que el motivo que alegue la empleadora debe ser suficiente como para descartar la existencia de discriminación.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, condenar al Banco de la Ciudad de Buenos Aires a abonarle a la actora una indemnización en concepto de daño moral.
Como parte de su pretensión, el actor requirió que se lo resarciera por el daño moral que padeció como consecuencia de las distintas medidas tomadas por su empleador desde que se suprimió la estructura que él encabezaba, hasta que finalmente se dispuso su desvinculación del Banco Ciudad de Buenos Aires. En tal sentido, sostuvo que se le había dispensado un trato hostil y discriminatorio que se había reflejado en distintos hechos que describe.
El daño moral constituye una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, por una lesión a un interés no patrimonial, que se traduce en un estado diferente de aquél que existía antes del hecho que resulta anímicamente perjudicial y debe ser reparado con sentido resarcitorio (cfr. Sala I en "Bottini Carmen Beatriz c/ GCBA s/ daños y perjuicios", Expte. N° 2835, del 25/2/2005).
Ahora bien, la prueba rendida en autos no permite afirmar que el actor fue víctima de "mobbing".
Sin embargo, las declaraciones testimoniales y demás constancias dan cuenta de que, suprimida la Secretaría de la que era titular el accionante, permaneció varios meses sin ser reubicado, sin asignación de tareas específicas, y sin un espacio físico propio, antecedentes idóneos para tener por acreditado un obrar del Banco demandado que, cuanto menos por desaprensiva o desinteresada, menoscabó la situación del trabajador. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Fabiana Schafrik).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia ordenar al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Ciudad de Buenos Aires que rectifique la partida de nacimiento y consigne que el niño es hijo de dos madres, sin discriminación, tachaduras o enmienda alguna.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen de la Sra. Fiscal, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
En primer lugar, conforme se desprende de la partida de nacimiento, observo que en dicho instrumento público efectuado en el año 2010, se consignó que el menor resultaba ser hijo de dos madres, habiéndose tachado la palabra "de" que precedía al nombre de una de ellas.
Asimismo, viene al caso que en el acuerdo homologado se determinó “(…) que en todos los casos de copaternidad y comaternidad, sin importar su estado civil, anteriores al dictado de la Resolución N° 38-SSJU-2012, se disponga la rectificación de la respectiva partida adecuándola al contenido normativo citado en iguales condiciones, sin discriminación alguna y respecto de todo el colectivo de niños en igual situación”. Dicha resolución fue dictada el 22/02/2012.
Ahora bien, entiendo que la cuestión a dilucidar radica en determinar si la rectificación de doble apellido obsta, tal cual decidiera el Magistrado de grado, a que la petición objeto de autos resulte pertinente en los términos del acuerdo homologado, o por el contrario, y como esgrimen las apelantes, si dicha circunstancia no impide que lo requerido pueda integrar el colectivo que se desprende de dicho convenio.
Al respecto, desde ya adelanto que, según entiendo, la mentada rectificación efectuada en el año 2012 no resulta óbice para proceder tal cual solicitan las peticionantes. Así lo pienso, puesto que si bien allí se consignó que el doble apellido del menor, tal adición no alcanzó para remediar lo oportunamente consignado en la partida de nacimiento del año 2010 –que no refleja claramente que el menor es hijo de dos madres-, a la luz de lo previsto en el convenio al cual arribaran las partes y que fuera debidamente homologado por la Magistrada en aquel entonces interviniente.
Desde ese lugar el caso no puede entenderse excluido de los términos de dicho convenio en la medida en que el nacimiento se produjo antes del dictado de la Resolución N° 38-SSJU-2012 y la partida otorgada –no obstante la rectificación extrajudicial de que fue objeto en mayo de 2012- no satisface los parámetros de no discriminación que tuvo en miras tal convenio judicial.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia ordenar al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Ciudad de Buenos Aires que rectifique la partida de nacimiento y consigne que el niño es hijo de dos madres, sin discriminación, tachaduras o enmienda alguna.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen de la Sra. Fiscal, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
Ello así, las peticionantes se quejan al señalar que la inscripción del nacimiento de su hijo se realizó de manera discriminatoria, puesto que refleja una realidad que no se ajusta acabadamente con la verdadera identidad familiar. Por otro lado, remarcan que el requerimiento solicitado no puede implicar una vulneración de los principios de congruencia y preclusión, puesto que la deficiente inscripción del nacimiento del niño se subsume en el colectivo que se deriva del acuerdo homologado. Finalmente, resaltan que la situación descripta atenta contra el derecho a la identidad de todo niño, y a la identidad familiar.
Ahora bien, viene al caso que en el acuerdo homologado se determinó “(…) que en todos los casos de copaternidad y comaternidad, sin importar su estado civil, anteriores al dictado de la Resolución N° 38-SSJU-2012, se disponga la rectificación de la respectiva partida adecuándola al contenido normativo citado en iguales condiciones, sin discriminación alguna y respecto de todo el colectivo de niños en igual situación”. Dicha resolución fue dictada el 22/02/2012.
En este sentido, la referencia al principio de congruencia como sustento para rechazar la petición requerida implicaría caer en un excesivo rigor formal que resulta incompatible con el interés superior del niño que debe primar en casos como el de autos (conf. Convención sobre los Derechos del Niño y ley 26.061), y obligaría a iniciar un nuevo litigio a los fines de subsanar la irregularidad denunciada, con el consiguiente dispendio jurisdiccional que ello traería aparejado.
Ello en el entendimiento de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley N° 26.618, los integrantes de las familias, cuyo origen esté constituido por personas del mismo sexo, tendrán los mismos derechos y obligaciones y que ninguna norma del ordenamiento argentino podrá ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir su ejercicio o goce.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto rechazó la demanda interpuesta por el actor contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires -Policía Metropolitana-, a fin que se declare la nulidad de la resolución administrativa que lo designó en el cargo de subinspector, y se lo reescalafone en el cargo de inspector.
En efecto, a lo largo del presente proceso el actor reiteró, en innumerables ocasiones, que la Administración utilizó como parámetros para designar el grado jerárquico del personal ingresante a la fuerza, tan sólo, la antigüedad de los agentes en sus fuerzas de origen y su preparación profesional.
Este fue el motivo por el cual se sintió discriminado, considerarse en igual o mejor condición, en esos dos criterios, que varios agentes que habrían sido encasillados en una mejor situación de revista.
Ahora bien, no puede soslayarse que de los artículos 48 de la Ley Nº 2.894 y 11 de la Ley Nº 2.947 se desprende que los criterios utilizados como base para establecer el régimen de carrera profesional en la fuerza de seguridad local no serían tan sólo los pretendidos por el actor.
En definitiva, y toda vez que habrían existido otras cuestiones consideradas al momento de encasillar a los agentes -además de las denunciadas por el actor- considero que no se cuenta en la causa con elementos suficientes como para considerar arbitraria o irrazonable la decisión adoptada por la Administración.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto rechazó la demanda interpuesta por el actor contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires -Policía Metropolitana-, a fin que se declare la nulidad de la resolución administrativa que lo designó en el cargo de oficial, y se lo reescalafone en el cargo de subinspector.
En efecto, a lo largo del presente proceso el actor reiteró, en innumerables ocasiones, que desconocía cuáles habían sido los parámetros objetivos tenidos en cuenta por la Administración para designar el grado jerárquico del personal ingresante a la fuerza, resaltando que debió ponderarse -principalmente- la antigüedad de los agentes en sus fuerzas de origen y su preparación profesional.
Esto, según sus manifestaciones, habría sido el motivo por el cual se habría sentido discriminado -al considerarse con mejores antecedentes en esos dos criterios que varios agentes que habrían sido encasillados en una mejor situación de revista- y a concluir en que su designación en el cargo de oficial resultó arbitraria.
Ahora bien, no puede soslayarse que de los artículos 48 de la Ley Nº 2.894 y 11 de la Ley Nº 2.947 se desprende que los criterios utilizados como base para establecer el régimen de carrera profesional en la fuerza de seguridad local no serían tan sólo los pretendidos por el actor.
En definitiva, y toda vez que habrían existido otras cuestiones consideradas al momento de encasillar a los agentes -además de las denunciadas por el actor- considero que no se cuenta en la causa con elementos suficientes como para considerar arbitraria o irrazonable la decisión adoptada por la Administración.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor, con el objeto de que se le “entregue el certificado oficial de finalización de estudios secundarios y la demás documentación oficial escolar que corresponda, en igualdad de condiciones que a [sus] demás compañeros”.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen de la Sra. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
Al respecto, no se encuentra discutido en la causa el derecho consagrado en el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que goza de jerarquía constitucional en los términos del artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, como así tampoco la posibilidad (cuya legitimidad no se haya específicamente debatida en el expediente) de realizar distinciones según la discapacidad que se presentara en el caso a los efectos del ingreso o no al sistema general de estudios formales, su recorrido y la titulación a otorgar, sino el hecho de que, habiéndose cursado el secundario de acuerdo con un Proyecto Pedagógico Individual (PPI) direccionado a la obtención del título secundario por parte del actor, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires alegó que había quedado demostrado en autos que era falso que se hubieran aprobado todas las materias, que se hubiera cumplido la cursada de cada año de acuerdo con dicho plan y que no se le hubiera informado sobre dichos extremos.
Sin embargo, seguida y confusamente, este último señaló que si bien el actor pudo aprobar los objetivos propuestos para cada año, ello no implicaba que dichos contenidos correspondieran al año de la educación común que fue cursando sino a la adaptación, es decir, expresó, el actor no aprobó los contenidos mínimos requeridos para todas las materias de cada año del ciclo secundario, lo que, precisamente, fue objeto de un detallado análisis global por parte del tribunal de grado a efectos de poner de resalto que, justamente, en tanto la parte actora había cumplido con el plan específico, personal, que se había desarrollado a los efectos de transitar el ciclo de educación secundaria, que ello no culminara con la titulación correspondiente chocaba abiertamente con el bloque constitucional y legal que amparaba los derechos del accionante.
No obstante, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no ha encarado una propuesta argumental tendiente a impugnar las diversas aristas que surgen del desarrollo realizado por la Jueza de grado.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor, con el objeto de que se le “entregue el certificado oficial de finalización de estudios secundarios y la demás documentación oficial escolar que corresponda, en igualdad de condiciones que a [sus] demás compañeros”.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen de la Sra. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
Al respecto, no se encuentra discutido en la causa el derecho consagrado en el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que goza de jerarquía constitucional en los términos del artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, como así tampoco la posibilidad (cuya legitimidad no se haya específicamente debatida en el expediente) de realizar distinciones según la discapacidad que se presentara en el caso a los efectos del ingreso o no al sistema general de estudios formales, su recorrido y la titulación a otorgar, sino el hecho de que, habiéndose cursado el secundario de acuerdo con un Proyecto Pedagógico Individual (PPI) direccionado a la obtención del título secundario por parte del actor, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires alegó que había quedado demostrado en autos que era falso que se hubieran aprobado todas las materias, que se hubiera cumplido la cursada de cada año de acuerdo con dicho plan y que no se le hubiera informado sobre dichos extremos.
En este orden de ideas, advierto que la Magistrada de grado ha resuelto ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que extienda el respectivo título oficial de estudios al actor, al considerar inconstitucional requerir de éste que aprobara los contenidos mínimos previstos para el plan general, en tanto hubiera alcanzado los objetivos fijados para su plan de estudio, “siempre que se encuentren reunidos los demás requisitos de forma exigidos legalmente que no han sido objeto de cuestionamiento en autos”, lo que, estimo, implica que el amparista debió aprobar los contenidos mínimos para cada asignatura de su PPI y que todo lo vinculado con su situación debió ser fehacientemente notificado.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor, con el objeto de que se le “entregue el certificado oficial de finalización de estudios secundarios y la demás documentación oficial escolar que corresponda, en igualdad de condiciones que a [sus] demás compañeros”.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen de la Sra. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
En este sentido, no se advierte en qué sentido el demandado estaría cumpliendo con la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (de rango constitucional; conf. art. 75 inc. 22 CN) que establece para los Estados la obligación de asegurar un sistema de educación inclusivo a todos los niveles que importe que “las personas con discapacidad no queden excluidas del sistema general de educación” y “tengan acceso general a la educación superior, la formación profesional, la educación para adultos y el aprendizaje durante toda la vida sin discriminación y en igualdad de condiciones con las demás” (art. 24), sin perjuicio de que, ello no implica que no puedan establecerse distinciones y establecerse sistemas diferenciados según la diversidad de casos existentes que, incluso, contemplen, en definitiva, la imposibilidad, llegado el caso, de acceder a determinadas titulaciones.
De conformidad con ello, no parece atendible la interpretación unidireccional que realiza el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires del principio de igualdad, el cual, desde las premisas dadas por la Magistrada de grado, permite una lectura diferente en línea con la manda constitucional prevista en el artículo 75 inciso 23 de la Constitución Nacional, que no ha sido abordada por el recurrente.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor, con el objeto de que se le “entregue el certificado oficial de finalización de estudios secundarios y la demás documentación oficial escolar que corresponda, en igualdad de condiciones que a [sus] demás compañeros”.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen de la Sra. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
En este estado, no puedo soslayar el tiempo transcurrido para el actor desde el inicio de las cuestiones aquí debatidas, y a pesar de ello no resulta claro de autos que, en la hipótesis de que hubiera reprobado algún contenido de su Proyecto Pedagógico Individual (PPI), aquello le hubiera sido formalmente notificado, ni que se le hubiera ofrecido la posibilidad de rendir los contenidos de su plan que supuestamente no habría alcanzado.
Dentro de este contexto, cabe decir que en situaciones como las sometidas a examen en la presente causa no puede desconocerse el principio "pro homine" previsto en diversos Tratados Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional (conf. arts. 10 CCABA, 75 inc. 22 CN y 29 de la CADH, entre otros), máxime a la luz de que con fecha 11 de diciembre 2014 se promulgó la Ley N° 27.044, mediante la cual se otorgó jerarquía constitucional en los términos del art. 75 inciso 22 de la Constitución Nacional a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

En el caso, corresponde hacer lugar a las medidas probatorias propuestas por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y así despejar de manera adecuada las razonables dudas de la parte actora sobre la vigencia del objeto litigioso -entregar el certificado oficial de finalización de estudios secundarios y la demás documentación oficial escolar que corresponda, en igualdad de condiciones que a [sus] demás compañeros-, poniendo fin de manera oportuna a la controversia. Disiento entonces con el criterio de mis colegas pues considero que no puede omitirse el examen de la documentación aportada a la causa, de suma relevancia para juzgar sobre la procedencia o improcedencia actual del amparo. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto ordenó –con base en lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley N° 5261– emitir y difundir disculpas públicas al grupo discriminado en uno de los tres medios gráficos de mayor tirada en la Ciudad.
A los efectos de la Ley N° 5261, constituye “discriminación de facto” “toda exclusión, restricción o menoscabo de hecho en el goce o en el ejercicio igualitario de los derechos sin que el criterio de distinción sea mencionado explícitamente”. En el caso, la designación en discusión tuvo el efecto práctico de limitar el porcentaje de género establecido en los artículos 36 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y 138 de la Ley N° 70, en perjuicio de las mujeres, y no explicitó el criterio en que se basó para actuar de tal modo. En consecuencia, sin forzar el sentido natural de las palabras, de acuerdo a la Ley N° 5261, la resolución resulta discriminatoria.
El hecho de que haya cesado el acto discriminatorio que originó la causa no excluye la posibilidad de una reparación del daño colectivo causado por un medio razonable, proporcional y previsto en la ley.
Las medidas de reparación del daño colectivo previstas en el artículo 15 de la ley mencionada no requieren de petición de parte; verificados ciertos requisitos, el tribunal debe disponerlas. Cabe agregar, en análogo sentido, que las disposiciones de la ley citada son de orden público (cf. art. 1º).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto ordenó –con base en lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley N° 5261– emitir y difundir disculpas públicas al grupo discriminado en uno de los tres medios gráficos de mayor tirada en la Ciudad.
En efecto, la Ley N° 5261 entró en vigencia en mayo del año 2015, con posterioridad a la designación que motivó estas actuaciones y antes de que se dictara la sentencia apelada.
Sin embargo, la designación cuestionada de la Auditoría General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que no cumplió con el cupo femenino se extendió hasta el 10 de diciembre de 2015. Hasta ese momento, el funcionario designado mediante un acto irregular permaneció en su cargo. Es decir que la vulneración de tal norma se prolongó hasta transcurridos siete meses de la entrada en vigor de la Ley N° 5261, razón por la que la imposición de la medida reparativa mencionada no constituye una aplicación retroactiva de la ley citada.
En función del principio "pro homine", de la índole de la afectación, del tiempo por el que se extendió, del hecho de que haya sido llevada a cabo por uno de los poderes públicos de la Ciudad y de la publicidad que recibió la designación, la medida contemplada en el artículo 15, inciso ‘d’ de la Ley N° 5261 resulta adecuada para evitar la repetición de conductas discriminatorias y cumplir con los fines enunciados en el artículo 1º de la ley.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que declaró la incompetencia del Fuero Penal, Contravencional y de Faltas para entender en la presente investigación de un acto discriminatorio (Ley N° 23.592) y remitir las actuaciones a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal para continuar con su trámite.
La Querellante formuló denuncia contra la decana de una Universidad Nacional y otros miembros de su Consejo Directivo por un acto discriminatorio que presuntamente se habría desarrollado al haber propuesto la Decana y aprobado los restantes miembros del Consejo Directivo, una resolución por la cual se dispuso la separación de su cargo del Secretario de Vinculación Ciudadana.
La parte encuadró los hechos en la figura penal prevista en el artículo 3 párrafo segundo de la Ley N° 23.592.
En efecto, si bien el tipo penal endilgado ha sido transferido a la órbita de esta Ciudad mediante la Ley N° 26.357, lo que se encuentra controvertido en las presentes es la competencia material en los términos de la “Competencia Federal por la persona o investidura del sujeto” que es aquella establecida por el artículo 116 de la Constitución Nacional atento que el acto cuestionado es producto de la actividad desplegada por los denunciados como integrantes de un ente autárquico y autónomo del Estado Nacional y no a título personal.
Al tratarse de funcionarios públicos en ejercicio de sus labores, no quedan dudas de que estamos en presencia de ejercicio de jurisdicción administrativa de carácter nacional, con lo que su control es necesariamente de competencia federal.
Ello así, los hechos investigados deben ser juzgados por Magistrados con competencia Federal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que declaró la incompetencia del Fuero Penal, Contravencional y de Faltas para entender en la presente investigación de un acto discriminatorio (Ley N° 23.592) y remitir las actuaciones a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal para continuar con su trámite.
En efecto, la Universidad que emitió el acto administrativo cuestionado, es un sujeto de derecho público, como bien lo señala su Estatuto. Esta afirmación se torna indudable si se observa en su Estatuto, las fuentes de los recursos de la institución.
A pesar de su autonomía, la Universidad de Buenos Aires es parte del Estado Nacional.
Ello así, atento que el acto ha emanado de una dependencia estatal, los hechos ocurridos dentro de ella deben ser juzgados por Tribunales Federales.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que declaró la incompetencia del Fuero Penal, Contravencional y de Faltas para entender en la presente investigación de un acto discriminatorio (Ley N° 23.592) y remitir las actuaciones a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal para continuar con su trámite.
En efecto, es competente para entender en la presente la Justicia Federal atento que el acto administrativo cuestionado fue emitido por una Universidad Nacional, siendo ésta una dependencia estatal.
Con relación a una supuesta aceptación tácita de competencia por parte de la Justicia de la Ciudad en razón de las distintas tramitaciones que sufrió el expediente, es necesario reiterar que las cuestiones de competencia pueden y deben ser declaradas de oficio cuando el Juez lo observe a fin de respetar garantías constitucionales consagradas incluso en el derecho internacional.
Así, independientemente de la actuación del Ministerio Público Fiscal y el archivo por él dispuesto, donde inclusive tanto el Fiscal de grado como el Fiscal de Cámara explican que de acuerdo a su interpretación no nos encontraríamos frente a un hecho típico, en la primera oportunidad en la que el Judicante tuvo las actuaciones a su disposición expresó su opinión respecto de la competencia federal de las presentes.
No son las partes las que definen la competencia material sino que es el Juez, con lo que carece de relevancia lo actuado por el Fiscal o por la propia Defensa si aquél claramente se expidió en el sentido de rechazar la competencia más allá de haber resuelto un planteo cautelar en razón de su urgencia.
Sin perjuicio de los señalado, el Ministerio Público Fiscal no aceptó la competencia de forma tácita, sino que se encargó de remarcar la ausencia de tipo penal en los hechos denunciados (disponiendo el archivo de las actuaciones por atipicidad -artículo 199 inciso a) del Código Procesal Penal de la Ciudad) y reafirmando la competencia del fuero Contencioso Administrativo Federal para proseguir con la acción privada.

Es importante tener en cuenta que la intervención de esta Justicia Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad en el tratamiento de las medidas cautelares solicitadas, pueden y deben ser resueltas por cualquier Magistrado, independientemente de su competencia en la materia, en razón del carácter urgente de aquéllas, y que dicha actuación no implica una aceptación tácita de ésta última, ni impide a las partes interponer luego una excepción de competencia. Así se advierte de la lectura de los artículos 179 del Código Contencioso Administrativo y Tributario y del artículo 196 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Ello así, la resolución de la medida cautelar por parte del Juez de grado no prorroga tácitamente su competencia ni invalida su actuación.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que declaró la incompetencia del Fuero Penal, Contravencional y de Faltas para entender en la presente investigación de un acto discriminatorio (Ley N° 23.592) y remitir las actuaciones a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal para continuar con su trámite.
La Querellante formuló denuncia contra la decana de una Universidad Nacional y otros miembros de su Consejo Directivo por un acto discriminatorio que presuntamente se habría desarrollado al haber propuesto la Decana y aprobado los restantes miembros del Consejo Directivo, una resolución por la cual se dispuso la separación de su cargo del Secretario de Vinculación Ciudadana.
La parte encuadró los hechos en la figura penal prevista en el artículo 3 párrafo segundo de la Ley N° 23.592.
En efecto, el hecho presuntamente delictivo habría consistido en un acto realizado por las autoridades de una Universidad Nacional en cumplimiento de funciones federales, como es el dictado de una resolución administrativa dictada por el Consejo Directivo de la Facultad de Derecho.
La resolución que la Querella entiende discriminatoria presenta todos los elementos esenciales de un acto administrativo, con lo que no puede dudarse de su caracterización.
La Corte Suprema de Justicia ha sostenido la competencia federal para casos donde se han visto involucradas autoridades de Universidades Nacionales.(Fallos: 333:294, Caruso Enrique Eduardo y otros s/falsificación documentos públicos, del 23/03/2010. 8 CSJN, Fallos: 332:807, CASTILLO ADRIANA ELIZABETH c/ UBA DTO 2213/87 s/S/EMPLEO PUBLICO, del 07/04/2009.)
Asimismo, tampoco puede dejarse de lado conforme el texto del artículo 3 inciso 4° de la Ley N°48 cabría también admitir la competencia federal de los hechos denunciados en razón del territorio.
Ello así, los hechos investigados deben ser juzgados por Magistrados con competencia Federal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad.
En efecto, conforme se desprende del requerimiento de elevación a juicio, el titular de la acción le ha atribuido al encartado el haber realizado propagandas de ideas y teorías de superioridad de una raza, a partir de la exhibición para la venta de los objetos de ideología Nazi, en una feria de esta Ciudad.
Ahora bien, de la disposición legal en cuestión (Art. 3° Ley N° 23.592) pueden advertirse dos supuestos diferentes en los que podría incurrirse en el delito por ella previsto y reprimido. Por un lado, la realización de propaganda de ideas y teorías de superioridad de una raza y por otro el aliento a la persecución contra grupos de personas por su origen étnico o religioso.
En lo que atañe al primero de los supuestos, atribuido al imputado y mencionados en las norma citada, esta Sala ya se ha expedido al respecto y ha expresado que la propaganda es la acción o efecto de dar a conocer algo con el fin de atraer adeptos que, según la exigencia típica de esta figura –artículo 3° párrafo 1° Ley N° 23.592-, debe estar basada en “ideas o teorías de superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada religión, origen étnico o color” (D´ALESSIO, Andrés José, Código Penal Comentado y Anotado, T. III Leyes Especiales, La Ley, Bs. As., 2010, p. 996), lo que no surge de las constancias de la presente.
Al respecto, el imputado al momento de ser intimado del hecho, señaló que participa en la feria hace 17 años y que además de los artículos secuestrados, en su puesto exhibía elementos representativos de prácticamente todos los conflictos militares del mundo, que serían mas de 1200 los artículos a la venta.
Así las cosas, teniendo en cuenta la descripción de los hechos efectuada por el titular de la acción en el requerimiento, así como de lo declarado por el encartado al momento de ser intimado del hecho, no surge en forma alguna que la conducta que se le atribuye implicara mas que la exhibición y venta de los artículos secuestrados en la presente, así como tantos otros relacionados con el coleccionismo de artículos de guerra.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado que resolvió rechazar “in limine” la acción de amparo planteada.
En efecto, la acción, en sus dos aspectos: individual y colectivo, se basa en una omisión de reglamentar una cuestión registral; más precisamente, la inscripción de los nacimientos por el método de gestación solidaria.
Esa omisión reglamentaria restringe por su carácter general, por una parte, los derechos del colectivo afectado, esto es, todos los menores que nazcan por medio de dicha técnica y los progenitores con voluntad procreacional.
Cabe señalar que también afecta, en particular, a los menores involucrados en la causa que nacieron por tal procedimiento médico y a los coactores que reclaman la copaternidad registral igualitaria de los niños.
Así, el derecho que sustenta ambas pretensiones, en esencia, es el derecho a la igualdad y a la no discriminación en tanto no es posible realizar la inscripción en el Registro de modo que refleje adecuadamente el cuadro familiar y los vínculos que le sirven de apoyo.
En este sentido, las normas constitucionales aplicables al caso (arts. 43, CN y 14 y 137, CCBA) y los términos en que se fundó el objeto de la demanda es posible advertir que el derecho afectado, esto es, el derecho a la no discriminación, se encuentra receptado expresamente por los textos constitucionales como un supuesto habilitante de las acciones individuales y, a su vez, de las acciones colectivas.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado que resolvió rechazar “in limine” la acción de amparo planteada.
En la especie, la causa fáctica en que se apoyan las pretensiones es la supuesta conducta estatal omisiva consistente en la ausencia de reglamentación sobre la registración de los nacimientos producidos mediante la técnica de gestación solidaria que causa un menoscabo en los derechos de los menores y de sus progenitores con voluntad procreacional.
Ello así, el Defensor del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se encuentra legitimado en virtud del derecho de incidencia colectiva supuestamente lesionado (derecho a la no discriminación en su lado colectivo).
Cabe recordar que en el nuevo marco constitucional, respecto de la protección de un derecho de incidencia colectiva (como ocurre con la discriminación), se amplió claramente el colectivo alcanzado al incorporar otros sujetos habilitados con el objeto de instar e impulsar el control y protección judicial (arts. 43 CN y 14 CCBA).
En efecto, la interpretación literal y conjunta de los artículos 43 de la Constitución Nacional, 14 y 137 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, permite concluir que se encuentra legitimado para representar al colectivo afectado (menores y progenitores vinculados con la técnica de reproducción bajo análisis).
A su vez, la Ley N° 3, de la Defensoría del Pueblo consagra como su misión “… la defensa, protección y promoción de los derechos humanos y demás derechos y garantías e intereses individuales, colectivos y difusos tutelados en la Constitución Nacional, la Constitución de la Ciudad y las leyes, frente a los actos, hechos u omisiones de la administración…” (art. 2º). Asimismo, entre sus atribuciones se cuenta la legitimación para promover acciones administrativas y judiciales en todos los fueros (art. 13.h).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado que resolvió rechazar “in limine” la acción de amparo planteada.
En efecto, es posible afirmar que la Federación Argentina de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Trans (FALGBT) se encuentra legitimada en virtud del derecho de incidencia colectiva supuestamente lesionado (derecho a la no discriminación en su lado colectivo).
Cabe recordar que en el nuevo marco constitucional, respecto de la protección de un derecho de incidencia colectiva (como ocurre con la discriminación), se amplió claramente el colectivo alcanzado al incorporar otros sujetos habilitados con el objeto de instar e impulsar el control y protección judicial (arts. 43 CN y 14 CCBA).
En la especie, la causa fáctica en que se apoyan las pretensiones es la supuesta conducta estatal omisiva consistente en la ausencia de reglamentación sobre la registración de los nacimientos producidos mediante la técnica de gestación solidaria que causa un menoscabo en los derechos de los menores y de sus progenitores con voluntad procreacional.
En cuanto a la Federación, surge expresamente de la demanda y de su sitio de internet que entre sus objetivos se encuentran –y en particular en lo que respecta a este proceso–: “…1. Promover la aceptación de la diversidad y el respeto a ser diferente y luchar contra todo tipo de discriminaciones que tiendan a la segregación, o menoscabo de algún derecho (salud, educación, trabajo, etc.), por razones o pretexto de orientación sexual, identidad de género y/o sexo, raza, etnia, edad, nacionalidad, caracteres físicos, condición psicofísica, social, económica o cualquier circunstancia que implique distinción, exclusión, restricción, o menoscabo; 2. Trabajar por el acceso de la Comunidad LGBT a todos los derechos humanos y civiles que le corresponden…. 5. Articular nuestras demandas y propuestas con otras organizaciones de la sociedad civil, y proponer y fomentar el desarrollo de políticas públicas para la Comunidad LGBT, y particularmente para sus sectores más vulnerables: pobres, mujeres, trans, juventud y personas mayores, entre otros”.
En sentido concordante, el Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ha celebrado un Convenio Marco con esa entidad, donde se prevé, entre otras medidas, el desarrollo de actividades de cooperación, capacitación y asistencia en materia de derechos de las personas LGBT y de acciones que permitan mejoras en el acceso a la Justicia de ese grupo (conf. cláusula 2° del instrumento, suscripto el 9 de marzo de 2017).

Cabe señalar que no está prohibido representar y proteger derechos personalísimos por medio de amparos colectivos.
Más aún, a mi entender, el principal derecho personalísimo es la dignidad humana y su protección ante hechos discriminatorios y si, a su vez, la no discriminación es uno de los derechos que habilita el amparo colectivo, por lógica transitividad, el amparo colectivo es la vía idónea para restablecer los derechos personalísimos cuando se hallaren afectados por su discriminación arbitraria.
Así, la procedencia de la acción no reside en el tipo de derecho (personal, real o personalísimo), sino en su carácter colectivo y en los motivos de la afectación (discriminación, arbitrariedad, regresividad).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado que resolvió rechazar “in limine” la acción de amparo planteada.
En la especie, la causa fáctica en que se apoyan las pretensiones es la supuesta conducta estatal omisiva consistente en la ausencia de reglamentación sobre la registración de los nacimientos producidos mediante la técnica de gestación solidaria que causa un menoscabo en los derechos de los menores y de sus progenitores con voluntad procreacional.
En este sentido, del escrito de inicio se destaca la facultad que la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires reconoce al Defensor del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para la protección de los derechos individuales.
En ese orden, se afirma que el citado funcionario no sólo puede litigar en defensa de intereses colectivos, sino que “… se encuentra también legitimado para interponer acciones que tiendan a tutelar derechos individuales” (art. 137).
Así, el Defensor del Pueblo litiga en estos autos tanto en defensa de intereses colectivos como individuales, se infiere incluso del alcance de la medida cautelar peticionada por los coactores.
En efecto, al promoverse la presente acción, se solicitó el dictado de una resolución de esa naturaleza referida exclusivamente a los menores mencionados en la causa. Luego, al interponer y fundar su recurso, el Defensor del Pueblo invocó, entre otras consideraciones, el derecho a la identidad de los menores.
Cabe agregar que insistió en la necesidad de que se dicte la medida cautelar con el alcance antes señalado. Entonces, los términos de la apelación permiten concluir que con ese remedio no se procura revertir la sentencia de grado sólo en lo que concierne a la dimensión colectiva de la acción, sino también en su lado individual.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda interpuesta por el actor, a fin de solicitar su recategorización en el grado de inspector, el pago de diferencias salariales y la indemnización por los daños emergente y moral que alegó haber sufrido como consecuencia de su erróneo encasillamiento.
En efecto, el actor sostiene en que su encasillamiento fue incorrecto y funda su pretensión en la supuesta violación del principio de igualdad, sobre la base de que a otros tres agentes que provenían de la Policía Federal, de igual grado, con similar o menor antigüedad, e incluso, con menor nivel de estudios, se les haya otorgado un grado superior al ingresar a la Policía Metropolitana. Mas ello no resulta suficiente para acceder al pedido del actor, ni para probar un trato discriminatorio.
En primer lugar, cuadra destacar que no se encuentra acreditado que el actor haya finalizado sus estudios terciarios. De hecho, tampoco existen constancias de que los haya iniciado. No obstante, por no ser un hecho controvertido, se considerará que el actor contaba con estudios terciarios incompletos al momento de su ingreso a la fuerza de seguridad local, conforme surge del "curriculum vitae" agregado.
Sentado ello, es dable señalar que los antecedentes de los agentes guardan diferencias que la autoridad administrativa pudo haber considerado relevantes –v.g. todos ellos, a diferencia del actor, habían prestado servicios en la Armada Argentina durante varios años con anterioridad a su ingreso a la Policía Federal-. Esta circunstancia, vale advertir, también fue tomada en cuenta por el Juez de grado para fundar su sentencia e ignorada por el recurrente al momento de expresar agravios.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda interpuesta por el actor, a fin de solicitar su recategorización en el grado de inspector, el pago de diferencias salariales y la indemnización por los daños emergente y moral que alegó haber sufrido como consecuencia de su erróneo encasillamiento.
En efecto, el actor insiste en que su encasillamiento fue incorrecto y funda su pretensión en la supuesta violación del principio de igualdad, sobre la base de que a otros tres agentes que provenían de la Policía Federal, de igual grado, con similar o menor antigüedad, e incluso, con menor nivel de estudios, se les haya otorgado un grado superior al ingresar a la Policía Metropolitana. Mas ello no resulta suficiente para acceder al pedido del actor, ni para probar un trato discriminatorio.
Cuadra recordar, en torno a este punto, que la comparación entre los antecedentes de cada uno de los ingresantes y la evaluación de sus características personales resulta de competencia de la Administración, que, en función no sólo de los antecedentes académicos y profesionales, sino también de sus aptitudes y las evaluaciones realizadas en el Instituto Superior de Seguridad Pública puede determinar, dentro del marco de sus atribuciones, las necesidades del servicio y el consecuente encasillamiento.
Por otra parte, del hecho de que a esos tres agentes se les haya otorgado un grado más de lo que disponen las normas generales no se sigue que el encasillamiento del actor sea incorrecto. Nada cabe decir respecto del encasillamiento de los mentados agentes, por no ser objeto de esta "litis".
A mayor abundamiento, corresponde señalar que todos los agentes en cuestión fueron designados en cargos inferiores al que el actor pretende. Éste no ha explicado cómo, del principio de igualdad que invoca como único fundamento de su demanda, puede inferirse su derecho a obtener un grado mayor que aquéllos con quienes se compara.
En síntesis, se debate en autos una decisión adoptada sobre la base de criterios de oportunidad, mérito y conveniencia, cuya legitimidad no ha sido eficazmente cuestionada por el actor. Al ser ello así, no hay razones para sustituir a las autoridades competentes en la valoración de circunstancias ajenas al campo de lo jurídico (doctrina de Fallos, 308:2246; 311:2128 y 326:3683). Por lo demás, no es posible impedir a la Administración una razonable amplitud de criterio en el ejercicio de su facultad de encasillar a los agentes de acuerdo a los parámetros normativamente establecidos, en tanto las medidas adoptadas no impliquen una discriminación arbitraria, supuesto que no ha sido probado en el caso.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, otorgar la medida cautelar solicitada y ordenar al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas que inscriba provisionalmente a los niños y niñas nacidos/as por técnicas de reproducción humana asistida de alta complejidad realizados en el país, denominados de gestación solidaria, a favor de los comitentes con voluntad procreacional, conforme el consentimiento previo, libre e informado expresado por éstos, y sin emplazar como progenitora a la gestante que expresó previa y fehacientemente no tener voluntad procreacional.
Asimismo, se ordena que sean debidamente incorporados los datos de la gestante en el legajo base (juntamente con la información que determina el art. 563, CCyC) a fin de respetar el derecho a la identidad de los niños y niñas pertenecientes a dicho colectivo.
Cabe señalar que la legislación permite el matrimonio entre personas del mismo sexo.
Asimismo, la Resolución N° 38/SSJ/2012 admite la posibilidad de la comaternidad, y de su correspondiente registración. Cabe preguntarse, entonces, si una interpretación plausible del marco normativo conduce a vedar la registración de la copaternidad en casos como el de autos.
En efecto, a los efectos de evaluar la verosimilitud del derecho invocado, esa distinción no es razonable a la luz del artículo 16 de la Constitución Nacional.
Tampoco se advierten, "prima facie", razones de orden público que obsten a la concesión de la medida cautelar. El Código Civil y Comercial admite la filiación mediante técnicas de reproducción humana asistida en el caso de parejas conformadas por dos mujeres (conf. el art. 562 y el comentario de Marisa Herrera en Caramelo, Gustavo; Herrera, Marisa y Picasso, Sebastián (dirs.), “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, Bs. As., Infojus, 2015, págs.. 283/284). Incluso antes de la sanción de dicho Código, se dictaron normas que contemplaban la filiación en esos términos y la correspondiente inscripción registral (conf. la ley 26.618 y el decreto 1006/2012). Como ya fue dicho, incluso en el ámbito local se reguló ese supuesto mediante la Resolución N° 38/SSJ/2012. Ahora bien, si no existen razones de orden público que impidan reconocer la filiación en el caso de parejas conformadas por dos mujeres, cabe inferir que tampoco las hay cuando se trate de parejas de hombres. El interés superior del niño debe primar en cualquiera de los casos y, a la luz de ese principio, no encuentro motivos para hacer distinciones sobre la base del género de los cónyuges.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado que resolvió rechazar “in limine” la acción de amparo planteada.
En efecto, el Defensor del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se encuentra legitimado para actuar en las presentes actuaciones.
Cabe advertir que el objeto de la demanda colectiva persigue el reconocimiento de la igualdad registral con sustento en la no discriminación registral de los menores que nacieron por la técnica de maternidad subrogada.
El análisis inicial de la cuestión permite constatar que cuando la acción se ejerza contra alguna forma de discriminación, se encuentran legitimados para interponerla, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a tales fines (art. 43, CN) y, expresamente, en el ámbito local, cualquier habitante y las personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos (art. 14, CCABA).
Así, el artículo 137 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, reconoce como misión del Defensor del Pueblo de la Ciudad “…la defensa… de los derechos humanos y demás derechos e intereses individuales, colectivos y difusos tutelados en la Constitución Nacional, las leyes y esta Constitución, frente a los actos, hechos u omisiones de la Administración”.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado que resolvió rechazar “in limine” la acción de amparo planteada.
Ello así, el objeto de la demanda colectiva persigue el reconocimiento de la igualdad registral con sustento en la no discriminación registral de los menores que nacieron por la técnica de maternidad subrogada.
En efecto, es posible afirmar que el Defensor del Pueblo de la Ciudad y la Federación Argentina de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Trans (FALGBT) se encuentran legitimados para actuar en las presentes actuaciones.
Cabe advertir la Federación brega por la igualdad plena del colectivo de la diversidad sexual.
En virtud de lo precedentemente expuesto, es dable concluir a esta altura del razonamiento y siempre en el marco de análisis del recurso de apelación deducido frente al rechazo "in limine" del amparo, que tanto el Señor Defensor del Pueblo de la Ciudad como la Federación constituyen, en principio, organismos defensores del derecho colectivo a la no “discriminación”, cuya protección –en su faz registral- reclaman en el presente caso y, por tanto, resultan legitimados.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado que resolvió rechazar “in limine” la acción de amparo planteada y en consecuencia, declarar procedente la vía del amparo.
Cabe recordar que el rechazo de la acción de amparo sin substanciación debe reservarse para casos de manifiesta inadmisibilidad.
Así, la facultad de rechazar un amparo "in limine" debe entenderse en sentido restrictivo y ello, en virtud de la consagración constitucional de la garantía de obtener una rápida respuesta judicial a los casos de probable ilegalidad o arbitrariedad.
En este sentido, en aquellos amparos donde se reclama la protección contra una afectación arbitraria, la gravedad de la situación planteada obliga a morigerar el examen de las formas para su admisión. Esta regla general resulta aplicable al caso de marras, donde, en principio, se encuentra afectado el interés superior de los menores con motivo de una situación de discriminación injustificada.
Así, se advierte la omisión en que incurriría el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Ciudad de Buenos Aires al no reglamentar el trámite de inscripción de los menores “nacidos/as por técnicas de reproducción humana asistida de alta complejidad realizada en el país, denominada gestación solidaria, conforme el consentimiento previo, libre e informado expresado por él/la, los/as comitente/s con voluntad procreacional, sin emplazar como progenitor/a a la persona gestante sin voluntad procreacional”, tras las reformas operadas a partir de la sanción de la Ley N° 26.994.
Tal omisión, "ab initio", colocaría al colectivo afectado en una situación de desigualdad injustificada (y, por tanto, discriminatoria) frente al resto de los menores que al nacer obtienen una inscripción que refleja su identidad parental (incluyendo los supuestos de comaternidad; maternidad; y casos de paternidad y maternidad, advirtiendo que, en principio, seguiría rigiendo en materia registral –pese a la sanción del nuevo Código Civil y Comercial y la vigencia de los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional- el principio “madre es la que pare”).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado que resolvió rechazar “in limine” la acción de amparo planteada.
En efecto, respecto a los actores, su calidad de progenitores con voluntad procreacional de los menores a cuyo respecto se reclama una inscripción registral que refleje su derecho a la identidad, los erige en afectados y, por tanto, legitimados como actor colectivo y también individual.
Cabe señalar, que la pertenencia del afectado individual al colectivo que nuclea a los accionantes, ciertamente podrá implicar que su situación quede alcanzada por la decisión que resuelva el proceso. Sin embargo, ello no permite a esta altura del pleito estimar que los planteos colectivo e individual se excluyan entre sí.
En suma, dado que no puede establecerse por ahora cuál será la suerte y solución que corresponda brindar al planteo colectivo, resulta adecuado admitir la intervención de quienes han invocado su condición de afectados directos para anexar una pretensión individual.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado que resolvió rechazar “in limine” la acción de amparo planteada.
Ello así, el objeto del presente proceso consiste en obtener una orden judicial dirigida al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Ciudad de Buenos Aires, para que “inscriba” a los niños y niñas “nacidos/as por técnicas de reproducción humana asistida de alta complejidad realizada en el país, denominada gestación solidaria, conforme el consentimiento previo, libre e informado expresado por él/la, los/as comitente/s con voluntad procreacional, sin emplazar como progenitor/a a la persona gestante sin voluntad procreacional”.
En efecto, el amparo instado denuncia que el accionar del Registro Civil y de Capacidad de las Personas bajo los términos de la regulación vigente, vulneraría los derechos fundamentales a la no discriminación y a la identidad del colectivo de menores nacidos por la técnica de maternidad subrogada en supuestos de copaternidad y, por tanto, a esta altura del proceso, es dable sostener que ante la actualidad del daño esgrimido y su entidad, la vía elegida resultaría, "prima facie", apropiada.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado que resolvió rechazar “in limine” la acción de amparo planteada.
En la especie, la causa fáctica en que se apoyan las pretensiones es la supuesta conducta estatal omisiva consistente en la ausencia de reglamentación sobre la registración de los nacimientos producidos mediante la técnica de gestación solidaria que causa un menoscabo en los derechos de los menores y de sus progenitores con voluntad procreacional.
Pues bien, en el presente caso considero que la pretensión se refiere a un bien colectivo y no a una suma de intereses individuales homogéneos. En efecto, mediante este proceso se persigue que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires “inscriba a los niños y niñas nacidos/as por técnicas de reproducción humana asistida de alta complejidad realizada en el país, denominada gestación solidaria, conforme el consentimiento previo, libre e informado expresado por él/la, los/as comitente/s con voluntad procreacional, sin emplazar como progenitor/a a la persona gestante que expresamente manifestó de manera fehaciente no tener voluntad procreacional, y declarar la inconstitucionalidad de toda norma que impida o vulnere el derecho a la identidad de niños y niñas pertenecientes a dicho universo colectivo”. Es decir, el objeto es la reparación del derecho a la no discriminación de los niños y progenitores que trasciende la simple sumatoria de una multiplicidad de derechos individuales supuestamente lesionados, adentrándose en el terreno de los derechos colectivos (en particular, el derecho a la no discriminación).
Resulta claro que la discriminación no sólo afecta a la persona o grupo que la sufre de manera directa. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha puesto de resalto que propender a la no discriminación trasciende el beneficio propio de los miembros de una agrupación que persigue ese objetivo, pues se conecta con el “… interés del conjunto social como objetivo esencial y razón de ser del Estado de cimentar una sociedad democrática, al amparo de los artículos 14 y 16 de la Constitución Nacional y delos Tratados Internacionales incorporados en su artículo 75, inciso 22”. Y recordó “… el grave defecto de interpretación en que incurren los tribunales cuando en sus decisiones no otorgan trascendencia alguna a una condición de base para la sociedad democrática, cual es la coexistencia social pacífica. La preservación de ésta asegura el amparo de las valoraciones, creencias y estándares éticos compartidos por conjuntos de personas, aun minoritarios, cuya protección interesa a la comunidad para su convivencia armónica” (Fallos 329:5266).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, ordenar que la presente acción continúe su trámite bajo la vía rápida del amparo.
En efecto, el actor inició estas actuaciones como consecuencia de la rescisión anticipada del contrato de locación de servicios que había celebrado con el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, y sostuvo que su desvinculación resulta arbitraria ya que padece una grave enfermedad que lo incapacita físicamente (según certificado de discapacidad), y que el acto administrativo de finalización del contrato de locación de servicios resulta discriminatorio pues se encuentra fundado en su condición sexual. En consecuencia, entendió vulnerados sus derechos constitucionales (artículos 14 bis, 16, 43 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional), el artículo 17 de la Ley de Contrato de Trabajo y las Leyes N° 23.592 (Medidas contra Actos Discriminatorios), Ley N° 22.431 (Sistema de Protección Integral de los Discapacitados), y Ley N° 26.378 (Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad).
Cabe tener en cuenta que el actor controvirtió la finalización del vínculo laboral que mantenía con el Gobierno (conducta que considera palmariamente arbitraria e ilegítima), invocando la vulneración de su derecho constitucional a trabajar y al cupo previsto normativamente para la incorporación de personas con necesidades especiales en el sector público.
Así, teniendo en cuenta que la cuestión principal no exige un estudio pormenorizado mayor al que permiten las prescripciones previstas en los artículos 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y 2º de la Ley N° 2.145, por cuanto requiere considerar la actitud asumida por el Gobierno local a la luz de la normativa que rige la cuestión sin que se vislumbre la necesidad de desplegar una profusa actividad probatoria y que la resolución de los restantes planteos (su reincorporación en el puesto de trabajo que desempeñaba, el pase a la planta permanente, el pago de los salarios caídos y la indemnización) resulta una consecuencia directa e, inescindible y sin más debate de lo que se decida acerca de la cuestión de fondo, cabe concluir que el cauce procesal escogido resulta procedente.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda interpuesta por el actor, con el fin de obtener su recategorización en el grado de “oficial mayor”, así como el pago de diferencias salariales derivadas de dicho reencasillamiento.
En este sentido, la Ley N° 2947 dispone que la designación de los candidatos debe realizarse con la evaluación – además de la antigüedad – de su formación y capacitación profesional, el desempeño en la carrera profesional, los antecedentes funcionales y disciplinarios (cf. art. 19), mientras que la Ley N° 2894 determina que “[l]a carrera profesional del personal de la Policía Metropolitana se desarrolla sobre la base de la capacitación permanente, el desempeño de sus labores, la aptitud profesional para el grado jerárquico o cargo orgánico a cubrir y la evaluación previa a cada ascenso jerárquico” (art. 48).
Es decir, es competencia de la Administración establecer el grado del personal policial que, en función de los antecedentes académicos y profesionales, las aptitudes del ingresante y las evaluaciones realizadas en el Instituto Superior de Seguridad Pública, puede determinar dentro del marco de sus atribuciones las necesidades del servicio y el consecuente encasillamiento.
En síntesis, se debate en autos una decisión adoptada sobre la base de criterios de oportunidad, mérito o conveniencia, cuya legitimidad no ha sido eficazmente cuestionada. Siendo así, no encuentro motivos para sustituir a las autoridades competentes en la valoración de circunstancias ajenas al campo de lo jurídico (doctrina de Fallos, 308:2246; 311:2128 y 326:3683). Por lo demás, no hay razón para impedir a la Administración una prudente amplitud de criterio en el ejercicio de su facultad de encasillar a los agentes de acuerdo a los parámetros normativamente establecidos, en tanto las medidas adoptadas no impliquen una discriminación arbitraria, supuesto que no ha sido probado en el caso.
Sentado lo anterior y contrariamente a lo sostenido por el recurrente – a partir de las pruebas producidas – nada encuentro en el acto impugnado que permita sostener que fue dictado con arbitrariedad.

En el caso, corresponde rechazar la medida cautelar peticionada por el actor a fin que se suspendan las resoluciones administrativas por las cuales se dispuso su cesantía.
En efecto, a través de los actos impugnados se impuso al actor la sanción de cesantía por haber incumplido, mediante las conductas que se entendieron acreditadas en los respectivos sumarios, la obligación establecida en el artículo 10, inciso c), de la Ley N° 471 para los agentes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Dicha norma impone a los trabajadores dependientes del Gobierno observar en el servicio una conducta correcta, digna y decorosa acorde con su jerarquía y función.
Ahora bien, en ese marco y a los efectos de requerir la suspensión cautelar de los actos segregativos, el demandante invoca, en esta ocasión, la existencia de una conducta discriminatoria por parte de la Administración, así como también un desconocimiento de su condición de discapacidad, en infracción a lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley N° 23.592.
Sin embargo, tal como se ha destacado en el dictamen fiscal, las sanciones impugnadas no estarían relacionadas con tales circunstancias, sino, en rigor, con una serie de conductas que habría desplegado el actor respecto de otros agentes del Gobierno local y que habrían importado el incumplimiento de la obligación aludida.

En el caso, corresponde rechazar la medida cautelar peticionada por el actor a fin que se suspendan las resoluciones administrativas por las cuales se dispuso su cesantía.
A través de los actos impugnados se impuso al actor la sanción de cesantía por haber incumplido, mediante las conductas que se entendieron acreditadas en los respectivos sumarios, la obligación establecida en el artículo 10, inciso c), de la Ley N° 471 para los agentes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Dicha norma impone a los trabajadores dependientes del Gobierno observar en el servicio una conducta correcta, digna y decorosa acorde con su jerarquía y función.
Ahora bien, cabe señalar que los vicios señalados en el escrito inicial no se vislumbran, en este estadio liminar del trámite, como fundamento idóneo para concluir en la manifiesta ilegalidad de los actos impugnados.
En efecto, repárese que en esa oportunidad, el demandante denunció la existencia de animosidad y hostigamiento en su contra así como la presencia de diversos vicios y defectos, tanto en el procedimiento sumarial llevado a cabo por la Administración como en los actos impugnados (vulneración de la confidencialidad del sumario, falta de notificación y vista de las actuaciones, inexistencia de su traslado preventivo, desproporción de la sanción en relación con la gravedad de las faltas imputadas, errónea valoración de la prueba rendida en sede administrativa y desconocimiento del delito de acción pública denunciado oportunamente por el actor. Sin embargo, lo cierto es que, a tenor de lo que surge hasta el momento acreditado en autos, no es posible concluir en la afectación del derecho de defensa del actor o en la existencia de vicios tales que permitan considerar manifiestamente ilegítima la conducta desplegada por la Administración en el trámite de los sumarios que derivaron en la cesantía del actor.
Por el contrario, "prima facie", del examen de los expedientes administrativos acompañados, surge que el trámite se habría desarrollado conforme la normativa aplicable y habiéndose observado el debido proceso adjetivo.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y en consecuencia, hacer lugar a la demanda por diferencias salariales y abonar a los actores el suplemento por presentismo implementado en distintas reparticiones que desarrollaron sistemas internos de control de asistencia.
Los aquí actores reclaman que correspondía el pago del suplemento en cuestión retroactivo a la fecha de su creación. Ello con sustento en que, una decisión contraria importaría un trato desigual respecto de aquellos empleados que lo recibieron desde el año 2008.
En efecto, dado que el suplemento se dirige objetivamente a retribuir el presentismo de todos los empleados de una determinada órbita del Gobierno local, no se trata entonces, de valorizar una determinada función sino más bien se trata de determinar, en forma objetiva, qué empleados han cumplido con el régimen de asistencia laboral en forma adecuada por cuanto de ello dependerá la liquidación del suplemento en especie.
Si bien al momento de su creación, se supeditó la expansión del suplemento a distintas áreas en la medida que, en éstas, se pusieran en funcionamiento controles automáticos de asistencia. No obstante lo anterior, en otras reparticiones en las que existían mecanismos no automáticos de control, también se implementó previa certificación y homologación de los respectivos controles de asistencia a fin de asegurar la calidad, confiabilidad y veracidad de la información recabada (conf. art. 3° Res. 25/SECRH/11).
En ese sentido, entiendo que hacer pesar sobre los empleados la carga de instar por la implementación de controles automáticos o, en su caso de algún otro mecanismo que no les compete y que en definitiva, escapa de sus propias posibilidades, no es procedente, por cuanto se trata netamente de una decisión administrativa de control del personal inherente por tanto, al empleador.

En el caso, corresponde no hacer lugar al recurso interpuesto por la Defensa y, en consecuencia, confirmar la resolución del Juez de grado que rechazó el pedido de nulidad del procedimiento policial, llevado a cabo en la presente causa iniciada por organización/propaganda discriminatoria (art. 3, Ley Nº 23.592 de Penalización de Actos Discriminatorios).
Conforme surge del acta circunstanciada, en ocasión de llevarse a cabo el procedimiento aquí tildado de nulo por la Defensa, se observa que una vez que el personal preventor visualizó que dentro del local comercial, se exhibían a la venta pública objetos con simbología del Régimen Nazi, procedió a realizar consulta con el Fiscal el cual dispuso: "1) Proceder al secuestro del material exhibido ut supra, en infracción a la Ley 23.592; 2) Identificar al encargado del puesto y posterior notificación de su presentación en calidad de imputado en la Sede del Magistrado interventor.... 3) Proceder al cierre y clausura del puesto en cuestion' " (conf. fs. 2).
La Defensa se agravió y sostuvo que el allanamiento llevado a cabo no cumplió con las exigencias legales ya que fue desarrollado sin la debida orden judicial de allanamiento. Expresó que el ingreso de la policía a un ámbito en el cual su titular goza de una expectativa razonable de privacidad, constituye una medida de coerción o de injerencia, en tanto supone una afectación directa a un derecho (privacidad) y a la garantía consagrada para resguardarlo (inviolabilidad de domicilio).
Sin embargo, al tratarse de un local a la calle, sujeto al poder de policía del Estado, resulta innecesario requerir una orden judicial para que la autoridad preventora pueda acceder al mismo.
Asimismo, la audiencia de intimación de los hechos, prevista en el artículo 161 del Código Procesal Penal de la Ciudad, se llevó a cabo 24horas luego de procedimiento policial, con lo que el Fiscal actuó con la celeridad requerida por la Ley a fin de no vulnerar el derecho de Defensa del encausado.

En el caso, corresponde no hacer lugar al recurso interpuesto por la Defensa y, en consecuencia, confirmar la resolución del Juez de grado que rechazó el planteo de atipicidad de la conducta imputada, en la presente causa iniciada por organización/propaganda discriminatoria (Ley Nº 23.592 de Penalización de Actos Discriminatorios).
De la lectura de las constancias de la causa, surge que se le atribuye al imputado haber tenido en exhibición para su venta en un local comercial de acceso público, distintos artículos comunes entre los militares durante la segunda guerra mundial, tales como estandartes nazis, cascos y birretes, medallas, armas, etc. con escudos que reproducen la esvástica empleada por el régimen nacional socialista instaurado en Alemania durante la primera mitad del siglo XX, y otras agrupaciones afines.
El Fiscal calificó este hecho como constitutivo del delito previsto en el segundo párrafo del artículo 3 de la Ley Nacional Nº 23.592, por considerar que dicha puesta en venta implica alentar el odio y la persecución contra grupos de personas que prefoesen la religión judía.
La Defensa se agravió por entender que la conducta atribuida, resultaba atípica atento a la falta de dolo en la misma y asimismo, expresó que el imputado había tapado con stickers los símbolos nazis.
Sin embargo, la muy delicada cuestión que encierran los denominados "delitos de odio" reclama un debate minucioso, con la mayor amplitud de discusión y prueba posible. Tal circunstancia debe tener lugar en un lugar democrático por excelencia como es la audiencia de juicio. En este sentido, todo lo contrario a lo que aquellas propuestas de odio fueron capaces de concebir, en las sociedades democráticas resulta saludable que estas cuestiones se ventilen en el marco de una audiencia pública, abierta a todos los ciudadanos. Ello ocurre con el significado que entraña la conducta de ofrecer a la venta los elementos puntualmente secuestrados en este proceso cuya connotación objetiva, no parece estar controvertida sino en cambio la prudencia, la discreción o incluso la torpeza con que son ofrecidos (adviértase que una de las argumentaciones de la Defensa, por cierto fáctica, consiste en señalar que los símbolos moralmente despreciables y potencialmente delictuales "fueron tapados con un stícker" que se habrían perdido en la cadena de custodia).

En el caso, corresponde no hacer lugar al recurso interpuesto por la Defensa y, en consecuencia, confirmar la resolución del Juez de grado que rechazó el planteo de atipicidad de la conducta imputada, en la presente causa iniciada por organización/propaganda discriminatoria (art. 3 de la Ley Nº 23.592 de Penalización de Actos Discriminatorios).
De la lectura de las constancias de la causa, surge que se le atribuye al imputado haber tenido en exhibición para su venta en un local comercial de acceso público, distintos artículos comunes entre los militares durante la segunda guerra mundial, tales como estandartes nazis, cascos y birretes, medallas, armas, etc. con escudos que reproducen la esvástica empleada por el régimen nacional socialista instaurado en Alemania durante la primera mitad del siglo XX, y otras agrupaciones afines.
El Fiscal calificó este hecho como constitutivo del delito previsto en el segundo párrafo del artículo 3 de la Ley Nacional Nº 23.592, por considerar que dicha puesta en venta implica alentar el odio y la persecución contra grupos de personas que prefoesen la religión judía.
En efecto, el segundo párrafo del artículo 3 de la Ley N° 23.592 tipifica la figura penal, conocida como "incitación a la discriminación" y pune a quienes por cualquier medio alentaren o incitaren a la persecución o el odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas. Se trata de un delito doloso, en el que el dolo abarca, por un lado, el conocimiento de que se está alentando o incitando a la persecución u odio contra ese grupo de personas y por los motivos aludidos y, por otro, la voluntad de hacerlo.
La acción típica consiste en alentar o incitar a la persecución o al odio contra una persona o grupo de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas.
Se sostiene que se trata de un delito doloso, en el que el dolo abarca, por un lado, el conocimiento de que se está alentando o incitando a la persecución u odio confra ese grupo de personas y por los motivos aludidos y, por otro, la voluntad de hacerlo.
En este sentido, a la luz del hecho puntualmente atribuido (comercializar objetos con simbología nazi), la norma cuya infracción se reprocha y los descargos por parte del imputado, no se termina de comprender en definitiva, en el escueto marco propio de estas incidencias, si con estas ofrendas al comercio se persigue mantener viva la llama de aquella perversión o, en cambio, preservar la memoria de lo que fue capaz de hacer aquél fenómeno social y político, del que incluso damos cuenta de recientes cicatrices, impunes por cierto.
Ello así, el esfuerzo por comprender la posible neutralidad histórica y, en todo caso, los recaudos que tal circunstancia reclamaría es aquello que debe ser objeto de debate y prueba.

En el caso, corresponde no hacer lugar al recurso interpuesto por la Defensa y, en consecuencia, confirmar la resolución del Juez de grado que rechazó el planteo de atipicidad de la conducta imputada, en la presente causa iniciada por organización/propaganda discriminatoria (Ley Nº 23.592 de Penalización de Actos Discriminatorios).
De la lectura de las constancias de la causa, surge que se le atribuye al imputado haber tenido en exhibición para su venta en un local comercial de acceso público, distintos artículos comunes entre los militares durante la segunda guerra mundial, tales como estandartes nazis, cascos y birretes, medallas, armas, etc. con escudos que reproducen la esvástica empleada por el régimen nacional socialista instaurado en Alemania durante la primera mitad del siglo XX, y otras agrupaciones afines.
El Fiscal calificó este hecho como constitutivo del delito previsto en el segundo párrafo del artículo 3 de la Ley Nacional Nº 23.592, por considerar que dicha puesta en venta implica alentar el odio y la persecución contra grupos de personas que prefoesen la religión judía.
En efecto, las ofensas capaces de provocar los discursos del odio exceden incluso al colectivo puntualmente denostado pues en definitiva la comunidad democrática implica algo más que una mera suma de la diversidad social, religiosa, racial o de género que la componen, se trata en cambio de la constante y dificil apuesta a un proyecto común.
En tal sentido, es muy curiosa la actividad probatoria de convocar testigos de concepto que profesen tal o cual religión, que en definitiva no deja de entrañar la necesidad de un análisis fáctico, ajeno al ámbito de esta especie de incidencias.
Es necesario pues ante símbolos, como los del caso en particular, que evocan ostentosamente el exterminio o sufrimiento de extensos grupos humanos oponer las propuestas que logramos conseguir las sociedades democráticas.
En efecto, los crímenes de lesa humanidad, la persecución y matanza de grupos religiosos -cualquiera que se trate- agravian a cualquier persona, no solo a los directamente afectados; de modo que lo fundamental es definir en defensa de toda la humanidad si los hechos encuadran en las precisiones de la ley 23.592 o, por el contrario, siendo parte de la historia más oscura, la difusión que puede generar la preservación, conmemoración y/o exhibición de objetos históricos vinculados con esas circunstancias son conductas lícitas amparadas por la libertad de expresión.
En este sentido, las cuestiones vinculadas con la supuesta ausencia del elemento subjetivo requerido por el tipo penal (dolo) debe ser considerada según hechos exteriores aprehensibles por los sentidos, e inferirse del modo concreto en que el autor condujo su acción efectivamente.
Ello así, será entonces la audiencia de debate la oportunidad procesal en la que las cuestiones de hecho y prueba deberán confrontarse.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y en consecuencia, hacer lugar a la demanda por diferencias salariales y abonar a los actores el suplemento por presentismo implementado en distintas reparticiones que desarrollaron sistemas internos de control de asistencia.
Los aquí actores reclaman que correspondía el pago del suplemento en cuestión retroactivo a la fecha de su creación. Ello con sustento en que, una decisión contraria importaría un trato desigual respecto de aquellos empleados que lo recibieron desde el año 2008.
En efecto, dado que el suplemento se dirige objetivamente a retribuir el presentismo de todos los empleados de una determinada órbita del Gobierno local, no se trata entonces, de valorizar una determinada función sino más bien se trata de determinar, en forma objetiva, qué empleados han cumplido con el régimen de asistencia laboral en forma adecuada por cuanto de ello dependerá la liquidación del suplemento en especie.
En ese sentido, entiendo que hacer pesar sobre los empleados la carga de instar por la implementación de controles automáticos o, en su caso de algún otro mecanismo que no les compete y que en definitiva, escapa de sus propias posibilidades, no es procedente, por cuanto se trata netamente de una decisión administrativa de control del personal inherente por tanto, al empleador.
Aplicado al caso que nos ocupa, y siendo que objetivamente el suplemento tiene en miras retribuir la asistencia laboral, resulta suficiente que los actores prueben su cabal presentismo mas no deben -por tanto- acreditar ninguna situación especial. Por el contrario, corre a cargo de la parte demandada probar la existencia de algún justificativo que torne razonable la falta de pago de adicional. Es que, hallándose supeditada su percepción a la instalación de mecanismos de control fehacientes, dicha cuestión no puede ser exigida a quien no tiene la obligación de procurarla; léase: los empleados.
En síntesis, el hecho de que algunos empleados, más allá de la sede en la que desarrollen sus funciones perciban el suplemento y que, los aquí actores no se beneficien de éste, conlleva una distinción que carece de asidero y, por tanto cabe reputar como irrazonable.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, declarar inconstitucional e inconvencional la aplicación del artículo 1078 del Código Civil, y en consecuencia, reconocerle legitimación a la actora -concubina del occiso- para reclamar el daño moral, y otorgarle en concepto de indemnización por dicho rubro la sumas de $240.000, como consecuencia del accidente de tránsito que sufrió su concubino en la calle de la Ciudad, y que culminó con su fallecimiento.
La Magistrada de grado rechazó la indemnización del daño moral con relación a la actora, concubina de la víctima, conforme lo dispuesto en el artículo 1078 del Código Civil.
El artículo 1078 del Código Civil sienta el principio general de que sólo el damnificado directo tiene legitimación activa para reclamar el daño moral. La excepción al carácter directo y personal del daño moral está dada por el mismo artículo para el caso de muerte, en el que la legitimación pasa a sus herederos forzosos, o sea, descendientes, ascendientes y cónyuges, en su calidad de damnificados indirectos.
Ahora bien, la norma bajo análisis, al no atender el daño moral de la concubina, no protege de igual modo a la familia extramatrimonial que a la matrimonial, y por lo tanto, la norma propone un trato discriminatorio entre ambas situaciones, desnaturalizando el derecho de reparación en juego.
En efecto, debe presumirse que la pérdida del compañero produce el mismo daño espiritual al cónyugue que al concubino y que ambos casos merecen igual protección.
A su vez, también implica una desigualdad ante la ley la limitación al damnificado indirecto del perjuicio moral del artículo 1078, respecto del damnificado indirecto por el daño material –artículo 1079–, por lo que tampoco parece una adecuada respuesta desde el derecho de daños.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, declarar inconstitucional e inconvencional la aplicación del artículo 1078 del Código Civil, y en consecuencia, reconocerle legitimación a la actora -concubina del occiso- para reclamar el daño moral, y otorgarle en concepto de indemnización por dicho rubro la sumas de $240.000, como consecuencia del accidente de tránsito que sufrió su concubino en la calle de la Ciudad, y que culminó con su fallecimiento.
La Magistrada de grado rechazó la indemnización del daño moral con relación a la actora, concubina de la víctima, conforme lo dispuesto en el artículo 1078 del Código Civil.
El artículo 1078 del Código Civil sienta el principio general de que sólo el damnificado directo tiene legitimación activa para reclamar el daño moral. La excepción al carácter directo y personal del daño moral está dada por el mismo artículo para el caso de muerte, en el que la legitimación pasa a sus herederos forzosos, o sea, descendientes, ascendientes y cónyuges, en su calidad de damnificados indirectos.
Ahora bien, atento a que en autos no se acreditó que la limitación contenida en el mencionado artículo responda en la actualidad a un fin trascendente, que solo pueda ser alcanzado por este medio, y al no estar justificada en criterios razonables y objetivos, se configura una situación de palmaria discriminación, es decir, de exclusión y restricción que redunda en detrimento de los derechos humanos de la actora.
Por su parte, la limitación contenida en la norma en crisis resulta una interferencia arbitraria en la elección de vida efectuada por la actora en el marco de su autodeterminación familiar, y no tiene relación alguna con las afecciones morales que acreditó sufrir como consecuencia del hecho de autos.

En el caso, corresponde no hacer lugar al recurso interpuesto por la Defensa y, en consecuencia, confirmar la resolución del Juez de grado que rechazó el pedido de nulidad del procedimiento policial, llevado a cabo en la presente causa iniciada por organización/propaganda discriminatoria (art. 3, Ley Nº 23.592 de Penalización de Actos Discriminatorios).
Conforme surge del acta circunstanciada, en ocasión de llevarse a cabo el procedimiento aquí tildado de nulo por la Defensa, se observa que una vez que el personal preventor visualizó que dentro del local comercial, se exhibían a la venta pública objetos con simbología del Régimen Nazi, procedió a realizar consulta con el Fiscal el cual dispuso: "1) Proceder al secuestro del material exhibido ut supra, en infracción a la Ley 23.592; 2) Identificar al encargado del puesto y posterior notificación de su presentación en calidad de imputado en la Sede del Magistrado interventor.... 3) Proceder al cierre y clausura del puesto en cuestion' " (conf. fs. 2).
La Defensa se agravió y sostuvo que el allanamiento llevado a cabo no cumplió con las exigencias legales ya que fue desarrollado sin la debida orden judicial de allanamiento. Expresó que el ingreso de la policía a un ámbito en el cual su titular goza de una expectativa razonable de privacidad, constituye una medida de coerción o de injerencia, en tanto supone una afectación directa a un derecho (privacidad) y a la garantía consagrada para resguardarlo (inviolabilidad de domicilio).
Sin embargo, en el recurso la defensa particular propone un criterio opuesto sustentado en un precedente de una de las Salas de esta Cámara que, al ser revisado por el Tribunal Superior de Justicia de esta Ciudad, fue caracterizado como "descalificable pues conduce a desnaturalizar el ámbito de protección, contenido y alcance de la garantía constitucional que tutela la inviolabilidad del domicilio (según los arts. 18 y 75.22, CN, 13.8, CCABA, 9, DADDH, 17.1, PIDCyP, y 11.2, CADH); y al mismo tiempo significa desechar o desconocer, injustificadamente, las funciones propias e inherentes de los inspectores que dependen del GCBA y de los integrantes del Cuerpo de Investigación Judicial, dependientes del Ministerio Público Fiscal, en ese tipo de procedimientos en el marco de sus respectivas incumbencias. Es preciso indicar inicialmente que para "el ejercicio de toda actividad comercial o industrial en el ejido de la Ciudad de Buenos Aires, deberá solicitarse [una] habilitación o permiso municipal según corresponda" (de conformidad con lo estipulado en el art. 1.1 . 1 del Código de Habilitaciones y Verificaciones de la CABA); y que las "actividades sujetas a habilitación o permiso se ajustarán a las normas de los Códigos de Planeamiento Urbano, de la Edificación ) y [de las] demás reglamentaciones" (art. l . 1.3, ibídem)."
"Evidentemente todo aquel que decida ejercer una actividad comercial o industrial, aun cuando lo haga en un inmueble que no esté exclusivamente destinado a dicha actividad, debe dar fiel cumplimiento al conjunto de reglas constitucionales, legales y reglamentarias de la CABA que se vinculen con la actividad que allí se ejerce total o parcialmente; actividad respecto de la cual varios organismos públicos de la Ciudad ejercen invariablemente el poder de policía para comprobar que todas aquellas reglas sean observadas (art. 104, incisos ll y 21, CCABA)". (Expte nro. 11806/15 "Ministerio Público s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: "Legajo de juicio en autos Pouso, Aldo Francisco s/art. 54 CC" —voto de la Dra. Ana María Conde-, rta. el 23/5/2016-, criterio adoptado por el Tribunal que naturalmente integro en reiteradas oportunidades, v.gr.: "Pérez, Miguel Cayetano s/ art. 73, ley 1472", no 19040/2017 del 22/5/2018, entre otros).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso interpuesto por la Defensa, y en consecuencia, declarar la atipicidad de la conducta imputada en la presente causa iniciada por organización/propaganda discriminatoria (Ley Nº 23.592 de Penalización de Actos Discriminatorios).
En efecto, la conducta reprochada al imputado, consiste en haber tenido en exhibición para su venta distintos artículos comunes entre los militares durante la segunda guerra mundial, tales como estandartes nazis, cascos y birretes, medallas, armas, bajilla, etc. con escudos que reproducen la esvástica empleada por el régimen nacional socialista instaurado en Alemania durante la primera mitad del Siglo XX, y otras agrupaciones afines.
En este sentido, la tenencia de dicho material no se encuentra prohibida por la ley, tampoco su comercialización. Lo que la ley prohíbe es realizar propaganda de determinadas ideas o teorías con la finalidad de promover discriminaciones con fundamento en origen racial, ideológico o religioso. Ello así, la mera exhibición para su venta no importa propaganda en lo términos exigidos por el artículo 3 de la Ley N° 23.592 para configurar delito. Como tampoco lo importa la exhibición de estas piezas por su interés histórico en un museo de la Segunda Guerra Mundial. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado mediante la cual no se hizo lugar al planteo de incompetencia efectuado por la Defensa, aceptó la competencia atribuida por la Magistrada Federal y acumuló al presente el expediente declinado.
Para decidir, la "aquo" tomó en consideración que el delito denunciado se subsumía en el tipo penal de actos discriminatorios, conforme el artículo 3 de la Ley N° 23.592, que es de competencia de este fuero desde la entrada en vigor del segundo convenio de transferencia de competencias.
La Defensa sostuvo que la decisión de la Jueza Federal de declarar la incompetencia en razón de la materia y remitir lo actuado a la Fiscalía local no le había sido notificada, de manera que no se encontraría consentida ni firme. Por tanto, la resolución de la "A-Quo"se basaría en una declinación de competencia que no se hallaría firme, de manera que sería prematura y contraria a derecho.
Sin embargo, no se considera que el problema sea dirimente a los fines de fallar sobre la competencia. Dado que el hecho investigado en ambas jurisdicciones es el mismo, según reconocen las partes intervinientes en las actuaciones, el asunto debe decidirse según a quién le corresponda el conocimiento de la materia investigada. Cada uno de los Magistrados debe tomar una decisión y, en caso de desacuerdo, se elevará la causa al superior común a fin de que desempate.
Eso no empece a que las partes también puedan recurrir las respectivas resoluciones, pues en última instancia cada superior confirmará o revocará lo decidido por su inferior y, en algún momento, la postura tomada por cada una de las jurisdicciones adquirirá firmeza, de modo que se podrá constatar si hay coincidencia o si se presenta un conflicto a resolver por el superior común.
Por lo tanto, más allá de que la "A-Quo" haya “aceptado la competencia”, su decisión sobre el fondo fue la de considerarse competente para intervenir en autos (lo que también se condice con su decisión de “no hacer lugar al planteo de incompetencia”).
Esto implica que su postura se toma con independencia de lo que decida la Jueza Federal, al igual que, a la inversa, esta última resuelve independientemente de lo que considere la Magistrada local. Por tanto, si la declinación por parte del fuero extraordinario se halla o no firme, no tiene incidencia sobre el fondo de la cuestión que decidió la "A-Quo".
Por lo demás, lo relativo a la posibilidad de impugnar aquella declaración excede los límites de esta jurisdicción. En todo caso, la Defensa deberá dirigirse a aquellos estrados para intentar revertir tal decisión.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado mediante la cual no se hizo lugar al planteo de incompetencia efectuado por la Defensa, aceptó la competencia atribuida por la Magistrada Federal y acumuló al presente el expediente declinado.
Para decidir, la "aquo" tomó en consideración que el delito denunciado se subsumía en el tipo penal de actos discriminatorios, conforme el artículo 3 de la Ley N° 23.592, que es de competencia de este fuero desde la entrada en vigor del segundo convenio de transferencia de competencias.
Sin perjuicio de que la cuestión no haya sido traída a estudio de este Tribunal, pero toda vez que los asuntos relativos a la competencia son revisables de oficio (artículo 17 del Código Procesal Penal de la Nación), cabe concluir que si por desconocimiento de la ley vigente el hecho fue denunciado ante el fuero federal, no existen razones para que la investigación continúe allí.
En efecto, parece fuera de discusión, que el Poder Judicial de la Ciudad es competente para entender en la comisión del delito previsto en el artículo 3º de la Ley N° 23.562 y ello, por cierto, desde hace más de diez años. En efecto, la última ley que aprobó el convenio 14/2004 fue la Nacional (Nº 26.357), promulgada el 28 de marzo de 2008 (la Ley Local, Nº 2.257, se había promulgado ya el 16 de enero de 2007).
En ese sentido, corresponde aclarar, al respecto, que la Ley N° 26.702, de octubre de 2011, en el punto Primero h) del anexo, en todo caso reitera o amplía tal competencia, en la medida en que a diferencia de la norma anterior no se limita al artículo 3 de la Ley de Actos Discriminatorios, sino que hace una referencia más amplia a la “Penalización de Actos Discriminatorios, conforme lo dispuesto en la Ley N° 23.592”.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada para que se suspendan los efectos del acto administrativo, mediante el cual la actora fue intimada a iniciar su trámite jubilatorio como docente, por tener la edad establecida para las mujeres.
En efecto, la intimación efectuada a través del acto administrativo bajo estudio se manifestaría -en principio-como ilegítima porque, si la actora quisiera optar por seguir ejerciendo su actividad hasta los 63 años de edad, en idénticas condiciones a las previstas para los varones, se vería limitada por la normativa prevista en las Leyes N° 24.241 y N° 24.016, en cuanto exige que las docentes mujeres efectivicen dicho pedido a los 57 años y, por tanto, sólo cabría extenderla hasta los 60 años.
En tal sentido, el Tribunal Superior de Justicia ha dicho que si bien la distinción de edad entre varones y mujeres para acceder al beneficio jubilatorio “…pudo haber sido establecida en favor de las docentes mujeres para que accedieran en forma más temprana al beneficio jubilatorio…en el escenario actual, donde por diversas causas las docentes mujeres aspiran a prolongar el ejercicio de su actividad o profesión, no puede convalidarse que la referida distinción provoque, en los hechos, una discriminación perjudicial para la amparista que limite el ejercicio de su derecho a la carrera frente a sus colegas de sexo masculino, claro está, en igualdad de circunstancias…” (cfr. “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Izaguirre, Graciela c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCBA)’”, expte. nº 8290, sentencia del 08/02/12, del voto del juez Casás).
Ello así, pues de una norma que busca realizar una discriminación positiva, no puede luego derivarse la situación contraria (cfr. “Zdanevicius, Luisa Laimute c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCBA) s/ recurso de inconstitucionaidad concedido”, expte. nº 6749/09, sentencia del 25/11/09).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y, en consecuencia, no hacer lugar a la medida cautelar solicitada para que se suspendan los efectos del acto administrativo, mediante el cual la actora fue intimada a iniciar su trámite jubilatorio como docente, por tener la edad establecida para las mujeres.
En efecto, la parte actora fue intimada a iniciar el trámite jubilatorio cuando tenía 61 años de edad, sin que obren constancias en la causa que permitan asumir que hubiese solicitado permanecer en situación activa. Por ello, cabe destacar que la Administración habría intimado a la actora bajo circunstancias idénticas a las que la normativa establece para un docente varón que no hubiese ejercido la opción prevista en el artículo 35 del Estatuto Docente, esto es, cumplidos los requisitos de edad y servicios –60 años de edad y 25 años de servicios–.
De tal modo, cabe concluir que la recurrente no aportó elementos que permitan –dentro del limitado marco cognoscitivo propio de las providencias cautelares y sin que ello implique pronunciarse sobre la cuestión de fondo– dar por configurada la verosimilitud del derecho invocado.
Ello, claro está, apreciando el planteo con la provisoriedad y dentro del acotado marco cognoscitivo que resultan propios del instituto precautorio y, por lo tanto, sin perjuicio de lo que pudiese decidirse en oportunidad de examinar la cuestión de fondo, en la etapa procesal correspondiente. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Marian Díaz)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora y ordenó a la demandada -OSBA- arbitrar los medios necesarios a fin de mantener la afiliación (o de reincorporar en caso de haber sido dada de baja) a la actora y a su grupo familiar, en el mismo plan asistencial de la obra social con que contaba mientras se encontraba en actividad.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen de la Sra. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
En este sentido, y habida cuenta de que en el "sub examine", la actora, de condición jubilada y afiliada a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, persigue se le reconozca su derecho al libre ejercicio de opción de obra social, estimo pertinente reseñar que la Ley N° 3.021 garantiza “la libre opción de obra social para todos los afiliados activos comprendidos en la Ley N° 472, a través de una decisión individual y escrita de quienes deseen ejercerla a favor de cualquiera de los agentes del seguro nacional de salud […]” a partir del 1° de abril de 2009.
Sentado ello, observo que la demandada argumenta en sus agravios que las diferentes necesidades y tratamientos que son propios del sector pasivo justificaría el diferente tratamiento que el régimen legal vigente les ofrece en la materia que aquí se trata, con respecto al personal activo a quienes, por contrario, garantiza el derecho de opción de obra social.
Ahora bien, memoro que en el marco de los autos “Ure Carlos Ernesto c/ GCBA y Otros s/ Amparo (Art. 14 CCABA)”, Expte. 33505/0, tuve oportunidad de pronunciarme, en fecha 14/08/2014, sobre planteos análogos a los esgrimidos por la demandada en las presentes actuaciones, donde concluí, a partir de lo resuelto por el Tribunal Superior de Justicia local, y las Salas I y II de la Cámara de Apelaciones del fuero en pronunciamientos análogos (conf. TSJ "in re" “Touriñan, Norma Susana y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, del 09/05/2012; Sala I, “Melito Héctor Julio c/ GCBA y Otros s/ amparo (art. 14 CCABA)”, del 17/12/2010; y Sala II, “Laura Guillermo Domingo c/ GCBA y Otros s/ amparo (art. 14 CCABA)”, del 10/06/2010), que la Obra Social demandada no había logrado justificar de qué manera la exclusión del ejercicio del derecho de opción respecto de los afiliados pasivos cumplía algún fin público específico en el marco del sistema previsional y, menos aún, que dicho medio fuera eficaz para tal finalidad, carga que se le imponía en atención a que la diferenciación que realizaba la normativa encuadraba en las llamadas “categorías sospechosas”; "máxime" frente al tratamiento constitucional preferente que el artículo 41 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires confiere a las personas de la tercera edad.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora y ordenó a la demandada -OSBA- arbitrar los medios necesarios a fin de mantener la afiliación (o de reincorporar en caso de haber sido dada de baja) a la actora y a su grupo familiar, en el mismo plan asistencial de la obra social con que contaba mientras se encontraba en actividad.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen de la Sra. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
En este sentido, y habida cuenta de que en el "sub examine", la actora, de condición jubilada y afiliada a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, persigue se le reconozca su derecho al libre ejercicio de opción de obra social, estimo pertinente reseñar que la Ley N° 3.021 garantiza “la libre opción de obra social para todos los afiliados activos comprendidos en la Ley N° 472, a través de una decisión individual y escrita de quienes deseen ejercerla a favor de cualquiera de los agentes del seguro nacional de salud […]” a partir del 1° de abril de 2009.
Sentado ello, observo que la demandada argumenta en sus agravios que las diferentes necesidades y tratamientos que son propios del sector pasivo justificaría el diferente tratamiento que el régimen legal vigente les ofrece en la materia que aquí se trata, con respecto al personal activo a quienes, por contrario, garantiza el derecho de opción de obra social.
En dicho marco, observo que las argumentaciones que efectúa la demandada a fin de justificar la aludida distinción en el universo de beneficiarios del régimen de opción no resultan suficientes para demostrar el error incurrido en la sentencia apelada en cuanto encontró "prima facie" verosímil el derecho de la actora, integrante del sector pasivo, a que se le reconozca el goce de tal derecho, tanto más cuando en la sentencia cuestionada se hizo hincapié, para así decidir, en las especiales necesidades de las personas mayores en materia de salud, lo que quita razonabilidad, precisamente, a la decisión de excluir a los afiliados de la tercera de edad de un beneficio que sí se prevé para los afiliados activos, privándolos de la posibilidad de acceder a mejores prestaciones y servicios.
A lo dicho, cabe agregar, que esta mirada se encuentra en línea con los razonamientos seguidos por el Tribunal Superior de Justicia en la causa “Touriñan, Norma Susana y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, del 09/05/2012, donde se señaló que: “la mayor necesidad de servicio que podríamos presumir en quienes suponemos de mayor edad no parece un buen motivo para justificar que quienes más necesidad tienen menos reciban. Por cierto, es difícil suponer en el legislador la vocación de proteger por esta vía a los jubilados”. A su vez, se puso de manifiesto que: “no se ha explicado por qué el sistema de aporte aludido no podría ser aprovechado para activos y pasivos y, por tanto, la distinción legal basada en la condición de jubilado descalifica el precepto por no encontrar apoyo en pautas objetivas que otorguen validez a la restricción que se impone a los pasivos” (voto del Dr. Lozano).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, y ordenó su reincorporación al plan asistencial de la Obra Social con el que contaba cuando se hallaba en actividad.
La Ley N° 3.021 garantiza la libre opción de obra social para todos los afiliados activos comprendidos en la Ley N° 472, a través de una decisión individual y escrita de quienes deseen ejercerla a favor de cualquiera de los agentes del seguro nacional de salud, a partir del 1° de abril de 2009.
El recurso presentado por la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, no logró justificar de qué manera la exclusión del ejercicio del derecho de opción respecto de los afiliados pasivos cumplía algún fin público específico en el marco del sistema previsional y, menos aún, que dicho medio fuera eficaz para tal finalidad, carga que se le imponía en atención a que la diferenciación que realizaba la normativa encuadraba en las llamadas “categorías sospechosas”; máxime frente al tratamiento constitucional preferente que el artículo 41 de la Constitución de la Ciudad confiere a las personas de la tercera edad (esta Sala “Halperín Weisburd Leopoldo c/ Obra Social de Buenos Aires (OBSBA) y otros s/ Amparo”, Expte. A70142-2013/0, sentencia del 15/07/15).
Los fundamentos esgrimidos por la demandada a fin de justificar la aludida distinción en el universo de beneficiarios del régimen de opción no resultan suficientes para demostrar el error incurrido en la sentencia apelada en cuanto encontró "prima facie" verosímil el derecho de la actora, integrante del sector pasivo, a que se le reconozca el goce de tal derecho, máxime teniendo en cuenta las especiales necesidades de las personas mayores en materia de salud.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y, en consecuencia, remitir los autos a la Secretaría General a efectos de que, por medio del pertinente sorteo, se asigne nueva radicación a la acción de amparo para que continúe su trámite.
En efecto, la resolución apelada nada dice con respecto a la pretensión colectiva tendiente a que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires desarrolle una política pública en materia habitacional adecuada para personas trans, que las incluya y las contemple como colectivo vulnerable, ni sobre su denuncia de incumplimiento de la ley antidiscriminatoria.
Ergo, dicha falta de pronunciamiento, surte el efecto de un rechazo "in limine" de la pretensión colectiva perseguida, y cercena la posibilidad de continuar con el trámite del proceso y de obtener una decisión judicial fundada.
Por otra parte, el Juez de grado ordenó, con fundamento en el principio de economía procesal, que cada actora tramitara su reclamo en un expediente separado.
Sin embargo, la facultad de iniciar de modo autónomo o en conjunto una acción de amparo es decisión de la parte y su dirección letrada, quien habrá ponderado la conveniencia de promover el proceso del modo en que lo hizo. En este punto, no se advierte el beneficio de tramitar cuatro expedientes en lugar de uno, opción con la que las actoras cuentan sin necesidad de que el Juez de grado se los indique.
Asimismo, para que proceda el rechazo "in limine" del amparo, la inadmisibilidad de la acción debe ser manifiesta, esto es, surgir claramente del contexto, sin posibilidad de duda alguna en cuanto a su improcedencia; en tanto que la acción de amparo constituye una garantía otorgada a los particulares para tutelar de manera rápida y eficaz sus derechos, su admisibilidad debe ser apreciada con criterio amplio.
En conclusión, no puede soslayarse que la resolución judicial que es materia de apelación importó un rechazo "in limine" del proceso colectivo, sin dar razones que justifiquen tan drástica solución, lo que basta para revocar lo decidido, sin que lo resuelto importe adelantar opinión sobre la procedencia o improcedencia de la demanda.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto ordenó readecuar la presente acción de amparo colectivo en materia habitacional para mujeres transexuales, en expedientes separados debiendo ser consideradas a todos los efectos como causas distintas.
Las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
En efecto, no se comprueba que la decisión del Juez "a quo" que ordenó que las pretensiones formuladas en este expediente tramiten como acciones de amparo individuales "a priori" pueda generar un agravio en cabeza de las actoras.
Asimismo, considero que con la escasa información aportada, tampoco se ha logrado delinear -de manera clara y concreta- un caso colectivo de discriminación en la asignación y disponibilidad de acceso a la vivienda, sin que corresponda a los jueces evaluar en abstracto la oportunidad, mérito o conveniencia de las políticas públicas adoptadas por el Gobierno local en la materia (conforme artículo 106, CCABA).
Tampoco es misión del Poder Judicial establecer un orden de prioridades entre personas que se encuentran en situación de exclusión social, sino que su función se limita a constatar, en cada caso, que -frente a un derecho constitucional- el Estado garantice el goce de ese piso mínimo que no puede desconocerse bajo el riesgo de incurrir en una violación a la Ley Fundamental. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la parte actora y consideró configurado el supuesto de discriminación en los términos de la Ley N° 23.592, por haber el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires desvinculado a la agente, por causa de su embarazo.
Si bien el Gobierno local afirma que el acto administrativo que dispuso su cese fue dictado el día anterior a que la actora notificara su embarazo, resulta llamativa la celeridad del trámite que precedió el dictado de la resolución que lo dispuso.
En efecto, del expediente administrativo surge que dichas actuaciones fueron iniciadas ese mismo día por la directora de la Agencia de Protección Ambiental (APRA) -dependencia en la que revistaba la actora-, quien solicitó al Presidente de la misma el cese de la agente. Inmediatamente, éste último suscribió otra nota en la que instruyó a otra dirección a iniciar “… el proceso administrativo correspondiente al cese requerido”. Luego, la Gerencia Operativa de Recursos Humanos emitió un informe favorable y, antes de que concluyera la jornada, la Gerencia Operativa de Asuntos Jurídicos elaboró otro informe sin observaciones al proyecto, por lo que el Presidente del APRA dictó el acto de cese.
Asimismo, si bien la cédula de notificación se habría librado ese mismo día, la foja en la que obra la firma del oficial notificador indica que la notificación se llevó a cabo 5 días después del dictado del acto administrativo bajo estudio. La fecha de notificación es relevante, toda vez que –conforme el art. 11 de la LPA– el acto tuvo efectos sólo desde ese momento; es decir, con posterioridad a que la actora presentara en el organismo el certificado médico que daba cuenta de su embarazo.
Aún pasando por alto estas circunstancias, es necesario tener en cuenta que los distintos testimonios ponderados en la sentencia de grado dan cuenta de que las autoridades del organismo se encontraban al tanto del embarazo de la actora antes de que se decidiera su cese. En efecto, el fallo toma en cuenta las declaraciones de los testigos para concluir que el embarazo de la actora era conocido por los directivos del APRA al momento de decidir su cese. No obstante, en su recurso el Gobierno local no presenta ningún argumento tendiente a desvirtuar la fuerza probatoria de esas declaraciones.
Así las cosas, se encuentra demostrado que la demandada conocía la situación de la actora al decidir su cese.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la parte actora y consideró configurado el supuesto de discriminación en los términos de la Ley N° 23.592, por haber el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires desvinculado a la agente, por causa de su embarazo.
Ello así, la demandada se agravia de la sentencia, por entender que la actora no había comunicado oportunamente su embarazo a la Agencia de Protección Ambiental (APRA); circunstancia en que se apoya ésta para negar la existencia de una conducta discriminatoria.
En efecto, como señala el "a quo" –sin que estas consideraciones hayan sido rebatidas por la recurrente–, la actora desempeñaba sus tareas satisfactoriamente y había sido ratificada en su cargo poco tiempo antes de que se decidiera su cese. Su desvinculación, además, se dispuso en el marco de un procedimiento marcadamente rápido, iniciado luego de que la agente comunicara su embarazo.
Finalmente, la única justificación ensayada por la demandada fue una supuesta reestructuración que no se acreditó y sobre la cual tampoco se brindó ninguna precisión a lo largo del juicio.
Así las cosas, no cabe más que concluir que la demandada tomó la decisión de disponer el cese de la agente en razón de su embarazo. Este comportamiento transgrede de manera notoria el principio de igualdad y no discriminación consagrado en el marco convencional, constitucional y legal vigente.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la parte actora y consideró configurado el supuesto de discriminación en los términos de la Ley N° 23.592, por haber el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires desvinculado a la agente, por causa de su embarazo.
En efecto, la demandada cuestiona la indemnización agravada por el embarazo.
En este sentido, aduce que esta reparación se fijó sobre la base de lo dispuesto en el artículo 182 de la Ley de Contrato de Trabajo, y que dicha norma es inaplicable a la relación jurídica de autos, regida por el derecho público.
Ello así, si bien el Juez de grado no ignora que el vínculo entre las partes se encuentra regido por el derecho público, recuerda que el empleo público también se encuentra alcanzado por los principios del derecho laboral, siempre que ello resulte lógico y razonable.
Además, el Régimen de Empleo Público local no contempla una solución para el caso de autos (despido ilegítimo de una agente embarazada); extremo que lo lleva a apoyarse en la Ley de Contrato de Trabajo.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la parte actora y, en consecuencia, considerar configurado un supuesto de discriminación en los términos de la Ley N° 23.592, por haber el Gobierno de la Ciudad desvinculado a la agente, por causa de su embarazo. Asimismo, corresponde confirmar dicha sentencia en cuanto ordena que el monto de la condena, con sus intereses, sea abonado dentro del décimo día de quedar firme el pronunciamiento.
En efecto, la actora persigue una reparación en virtud de la intempestiva ruptura de su vínculo laboral, suma que reviste carácter alimentario. De allí que se encuentre exceptuada de la Ley N° 70 (que instituye los sistemas de Gestión, Administración Financiera y Control del Sector Público de la Ciudad).
Por otra parte, el artículo 395 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, faculta al juez a fijar el plazo de cumplimiento, que puede ser menor a los 60 días allí previstos con carácter supletorio.
Así las cosas, corresponde puntualizar que, en caso de que el monto de condena exceda el doble de la remuneración que percibe el Jefe de Gobierno (conf. art. 395 "in fine" del CCAyT) –lo que se determinará una vez que se cuente con liquidación definitiva–, respecto de la porción que exceda de dicho importe deberá procederse con arreglo a los artículos 399 y 400 del citado cuerpo normativo.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la parte actora y, en consecuencia, considerar configurado un supuesto de discriminación en los términos de la Ley N° 23.592, por haber el Gobierno de la Ciudad desvinculado a la agente, por causa de su embarazo.
En efecto, frente a un despido sin causa, para que el empleador evite las consecuencias derivadas de la aplicación de la ley mencionada, debe acreditar que el trato dispensado al trabajador no obedeció al motivo discriminatorio reprochado y, entonces, demostrar que el distracto se dispuso por cualquier otro motivo, de la naturaleza que fuere, mientras que, si la desvinculación se ha producido con invocación de causa, le basta con acreditar que dicha causa razonablemente se ha configurado (CSJN, Fallos 341:1106).
Así, las declaraciones rendidas en la causa de personal que dijo desempeñarse, al igual que la actora, en la Agencia de Protección Ambiental (APRA) dan cuenta de que la misma había comunicado verbalmente a sus superiores, previo al dictado de la resolución impugnada en autos, que se encontraba embarazada. Tal prueba también demuestra que, luego del cese de la accionante, el puesto que ella ocupaba se mantuvo dentro del organigrama de la dependencia, siendo ocupado por diversos trabajadores.
Tales testimonios resultan contestes en que la accionante había hecho público su estado de gravidez en su lugar de trabajo y, más aún, que ese acontecimiento había sido motivo de conversaciones en el ámbito laboral en las que se encontraban presentes los superiores de la dependencia involucrada. Aquí, es oportuno destacar que la idoneidad de los declarantes, así como sus dichos relativos a que habrían prestado tareas junto con la accionante, no fue puesto en duda por la parte demandada.
En ese contexto, resultaba indispensable que el Gobierno local explicitara los motivos que lo condujeron a dejar sin efecto el nombramiento transitorio de la agente, más aún teniendo en consideración que, en una fecha cercana a la de la medida en crisis, la demandante había sido ratificada en el puesto que venía desempeñando, extremo que evidencia que el accionado había efectuado primero, al designarla transitoriamente y, después, al ratificarla, una evaluación favorable de la idoneidad de la trabajadora para el ejercicio del cargo.

El trabajador que alega ante el Poder Judicial un trato discriminatorio en una relación laboral, a los fines indemnizatorios, tiene la carga de ofrecer y producir la prueba pertinente a fin de acreditar la magnitud de los padecimientos patrimoniales y extra patrimoniales ocasionados por la medida que se reputa como persecutoria.
En suma, frente a un cese declarado ilegítimo con apoyo en una conducta discriminatoria de la Administración, el trabajador tendrá derecho a la reparación tarifada prevista en el Decreto N° 2.182/03 (cf. arts. 10 a 12) por la pérdida del empleo, así como a la compensación del daño material y/o moral que se haya probado en la causa como consecuencia del trato persecutorio dispensado al agente. Ello así, salvo que el agente demuestre en el proceso judicial que el importe final resultante de aquellas compensaciones no garantiza el principio de suficiencia aplicable en la materia.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la parte actora y, en consecuencia, considerar configurado un supuesto de discriminación en los términos de la Ley N° 23.592, por haber el Gobierno de la Ciudad desvinculado a la agente, por causa de su embarazo.
Asimismo, también procede confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto otorgó una reparación en virtud del cese declarado ilegítimo, según el lineamiento dado por la ley mencionada, la cual estuvo integrada por: a) la indemnización estipulada en el Decreto Nº 2.182/03, sin la reducción del 50% allí prevista; b) el resarcimiento especial prescripto en el artículo 182 de la Ley de Contrato de Trabajo; y, por último, c) una suma en concepto de daño moral por los padecimientos sufridos por la agente. Tal compensación, según el período de vinculación que existió entre las partes y la mejor remuneración que percibió la actora (extremos que se encuentran firmes), asciende a la suma total de $667.608.-
En efecto, la necesidad de modificar lo decidido en el pronunciamiento de primera instancia sólo existiría frente a la acreditación ante esta Alzada de que la reparación total a favor de la accionante considerada en términos globales resulta elevada; extremo que no se encuentra demostrado en estos obrados.
Nótese que no se ha probado que el importe de la indemnización reconocida en la instancia de grado, en función de los elementos rendidos en la causa, exceda aquél que correspondería conceder a la actora en concepto de, por un lado, indemnización por despido (cf. decreto N° 2182/03) y, por el otro, resarcimiento de los daños y perjuicios que resultan consecuencia del trato persecutorio comprobado en autos (cf. ley Nº 23.592).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la parte actora y, en consecuencia, considerar configurado un supuesto de discriminación en los términos de la Ley N° 23.592, por haber el Gobierno de la Ciudad desvinculado a la agente, por causa de su embarazo.
Asimismo, también procede confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto otorgó una reparación en virtud del cese declarado ilegítimo, según el lineamiento dado por la ley mencionada, la cual estuvo integrada por: a) la indemnización estipulada en el Decreto N° 2.182/03, sin la reducción del 50% allí prevista; b) el resarcimiento especial prescripto en el artículo 182 de la Ley de Contrato de Trabajo; y, por último, c) una suma en concepto de daño moral por los padecimientos sufridos por la agente. Tal compensación, según el período de vinculación que existió entre las partes y la mejor remuneración que percibió la actora (extremos que se encuentran firmes), asciende a la suma total de $667.608.-
En efecto, además de la indemnización por despido según las pautas dadas en el decreto mencionado, la prueba colectada en la causa resulta suficiente a fin de acreditar hasta el monto de la condena otorgada en la decisión impugnada los daños patrimoniales y extra patrimoniales padecidos por la accionante que resultan consecuencia directa del trato discriminatorio dispensado a la agente.
Ello, dado que la agente desempeñaba un cargo gerencial en la Agencia de Protección Ambiental (APRA) y había sido evaluada satisfactoriamente por su empleador en el ejercicio de tales tareas. No obstante, se produjo de modo abrupto el cese del vínculo laboral y, esa ruptura inesperada, tuvo origen en que la trabajadora comunicó en aquel ámbito que se hallaba embarazada.
Así, el distracto de la relación de empleo constituyó un acto discriminatorio, el que privó a la demandante, embarazada en aquel entonces, de diversos derechos propios de aquel régimen (vgr. salario de naturaleza alimentaria, obra social, licencia por maternidad con goce salarial que estaba próxima a usufructuar, entre otros). A su vez, también debe ponderarse que la demandante, por su estado de gravidez, se vería impedida de una rápida inserción posterior en el marcado laboral en un cargo equivalente al que desempeñaba en el APRA.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la parte actora y, en consecuencia, considerar configurado un supuesto de discriminación en los términos de la Ley N° 23.592, por haber el Gobierno de la Ciudad desvinculado a la agente, por causa de su embarazo.
Asimismo, también procede confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto otorgó una reparación en virtud del cese declarado ilegítimo, según el lineamiento dado por la ley mencionada, la cual estuvo integrada por: a) la indemnización estipulada en el Decreto N° 2.182/03, sin la reducción del 50% allí prevista; b) el resarcimiento especial prescripto en el artículo 182 de la Ley de Contrato de Trabajo; y, por último, c) una suma en concepto de daño moral por los padecimientos sufridos por la agente. Tal compensación, según el período de vinculación que existió entre las partes y la mejor remuneración que percibió la actora (extremos que se encuentran firmes), asciende a la suma total de $667.608.-
En efecto, el monto de la condena reconocida a la actora está compuesto por un crédito de naturaleza alimentaria (indemnización por despido) y por otro que, por regla, no reviste ese carácter (compensación de los daños materiales y espirituales derivados del trato discriminatorio).
Asimismo, el Juez de grado fijó el plazo de 10 días para el cumplimiento de la manda judicial, computado desde el momento en que la liquidación quedara aprobada y firme. Ello, resultará aplicable a la porción de la condena que reviste naturaleza alimentaria. Al respecto, toca señalar, por un lado, que si bien el Gobierno local expuso que el período establecido por el Magistrado resultaría “breve”, esa parte omitió demostrar cuál sería el perjuicio que aquello le ocasionaría (vgr. acompañar una constancia de la repartición pertinente en la que conste que, por el procedimiento interno que debe adoptarse en estos casos, un plazo como el cuestionado resulta exiguo y de difícil cumplimiento para el demandado, etc.), extremo que sella la suerte adversa de su planteo.
Por último, el daño material y moral reconocido a la actora y, de corresponder, una eventual fracción de la indemnización por despido que supere el doble de la remuneración que percibe el Jefe de Gobierno, se regirán por lo establecido en los artículos 399 y 400 del Código Contencioso Administrativo y Tributario.

En el caso corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad y sobreseer al imputado.
En efecto, se le atribuye al encartado el haber publicado y/o puesto a la venta a través de su página de internet, diversos objetos representativos del régimen "Nazi". Así, se le atribuyó haber realizado propaganda de ideas y teorías de superioridad de una raza y/o el aliento a la persecución contra grupos de personas, conducta que fue encuadrada en el artículo 3°, segunda parte, de la Ley N° 23.592.
Sin embargo, teniendo en cuenta la descripción de los hechos efectuada por el Fiscal de grado, no surge en forma alguna que la conducta que se le atribuye al imputado implicara más que la exhibición y venta, a través de una página de internet, de los artículos representativos del régimen Nacional Socialista Alemán, así como tantos otros relacionados con el coleccionismo de artículos de guerra.
Es decir, la simple tenencia de esos objetos con fines de comercialización no puede configurar delito alguno en la forma en que se habría materializado en estos actuados, pues la ley reprime otro tipo de conductas.
En este sentido, no podemos dejar de advertir que también en ese sitio web se ofrecen a la venta otros productos militares como objetos del ejército soviético ruso, casco ejército suizo militar, gorra casquete ejército austríaco, espada sable de general carabineros de Chile, sable de Oficial de Gendarmería Nacional modelo 1938, escudo de madera tallado español, guantes de piloto americano, etcétera.
Sobre esta base, la conducta atribuida al imputado, esto es, la puesta en venta de artículos de ideología "Nazi" a través de su página de internet, no permite presumir "per se", en el contexto y las circunstancias en las que se habría llevado a cabo, que pudiera constituir la propaganda basada en ideas o superioridad de raza, o el aliento a la persecución contra grupos de personas por su origen étnico o religioso en los términos del artíuclo 3° de la Ley N° 23.592.

En el caso corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad y sobreseer al imputado.
En efecto, se le atribuye al encartado el haber publicado y/o puesto a la venta a través de su página de internet, diversos objetos representativos del régimen "Nazi". Así, el titular de la acción concluyó que la conducta imputada se subsumía en la segunda parte del artículo 3° de la Ley N° 23.592, que establece "... En igual pena incurrirán quienes por cualquier medio alentaren o incitaren a la persecución o el odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas".
Ahora bien, empero en la Causa N° 25.956/2017-0, caratulado "P., D. s/art. 3° de la Ley 23.592" del registro de la Sala III, resolví rechazar un planteo de excepción por manifiesta pretensión en la atipicidad, requerida por la Defensa, por entender que los denominados "delitos de odio" requieren un debate minucioso, con la mayor amplitud de discusión y prueba, lo cierto es que en el presente caso advierto diferencias que hacen que tome una decisión distinta.
Ello así, cabe destacar la aclaración que surge de la página de internet en la que el imputado es responsable en cuanto a que el contenido del blog de ninguna manera realiza expresiones discriminatorias sino que "Los objetos y libros que se exponen en esta página no corresponden de ninguna manera a manifestaciones de ideologías y apoyo a las mismas, simplemente se tratan de objetos de colección períodos históricos, en especial respecto al nacional socialismo, al comunismo y al fascismo. De igual forma estamos en contra de cualquier forma de discriminación demostración xenófoba".
Al respecto, es postura de este Tribunal que para que proceda en esta instancia del proceso la declaración de las excepciones contempladas en el inciso c) del artículo 195 del Código Procesal Penal de la Ciudad resulta ineludible que la atipicidad y/o la inexistencia del hecho aparezcan manifiestas, evidentes o indiscutibles, circunstancia que se da en el caso de autos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el planteo de nulidad de todo lo actuado.
La Defensa sostuvo que el control poblacional que se encontraba realizando personal policial, que luego derivó en la detención y requisa del imputado, fue realizado de manera discriminatoria en tanto la oficial a cargo de la medida habría interrumpido la marcha del encausado para identificarlo por cómo estaba vestido y por su contextura física.
Sin embargo, no se desprende de las constancias de autos que la oficial a cargo del procedimiento se hubiera motivado en ese sentido.
Su relato, en todo caso, sugiere que la mención de las características físicas y vestimenta del imputado obedecen a la individualización de la persona a la que luego se procedería a identificar, sobre la base aleatoria de un control poblacional.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado en cuanto resolvió declarar la incompetencia de razón de la materia y el territorio y en consecuencia disponer que continúe entendiendo en las presentes actuaciones el Fuero Local.
En la presente se le imputa a la encartada efectuar manifestaciones de carácter discriminatorio, al ser entrevistada por un periodista sobre la situación política, social y económica de Venezuela, en un programa radial emitido por una Radio AM, a saber: “¿por qué crees que Hitler sobrevivió?¿porque solito lo hizo todo? No mi amor, porque dentro de los judíos eran los peores, los más torturadores dentro de los campos de concentración. Yo no sé si tú sabes la historia, los sapos eran los propios judíos que torturaban a su propia gente. Porque sino eran más crueles y esto mismo está pasando en Venezuela”. El mismo ha sido "prima facie" encuadrado en la conducta prevista y reprimida por el artículo 3, párrafo segundo, de la Ley N° 23.592.
La Jueza de grado, rechazó de oficio la competencia en razón de la materia y el territorio. Para así decidir, sostuvo que si bien el ilícito en cuestión fue transferido a la órbita de la justicia de la Ciudad, el presente era un caso de excepción de materia federal. Refirió que las manifestaciones de la encartada se efectuaron a través de un programa radial que, como prestador de un servicio de comunicación —regulado por Ley N° 26.522—, permitió su difusión inmediata en distintas jurisdicciones.
Sin embargo, lo cierto es que no debe perderse de vista el carácter restrictivo y excepcional de la competencia del Fuero Federal, conforme los límites establecidos en el artículo 33 del Código Procesal Penal de la Nación y en las leyes especiales que así lo indiquen.
Así se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en innumerables precedentes, por cuanto afirmó que la intervención del fuero federal en las provincias es de excepción y que se encuentra circunscripta a las causas que expresamente le atribuyen las leyes que fijan su competencia, de interpretación restrictiva (fallos 319:218; 308, 769; 321:207; 322:589; 323:3289; 326:4530; 327: 3515 y 327:5487; entre otros).
En efecto, compartir la interpretación que propone la Magistrada en la resolución bajo estudio, conllevaría a ampliar a un sin número de delitos el alcance de la justicia federal en abierta contradicción con la excepcionalidad que caracteriza su competencia.
En consecuencia, se entiende que los hechos tienen estricta motivación particular y, al no haber en juego intereses del Estado Nacional, cabe descartar la excepción de cuestión federal invocada por la "A-Quo" y, consecuentemente, rechazar la competencia de la Justicia Federal para aceptar la local en razón de la materia.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado en cuanto resolvió declarar la incompetencia de razón de la materia y el territorio y en consecuencia disponer que continúe entendiendo en las presentes actuaciones el Fuero Local.
En la presente se le imputa a la encartada efectuar manifestaciones de carácter discriminatorio, al ser entrevistada por un periodista sobre la situación política, social y económica de Venezuela, en un programa radial emitido por una Radio AM, a saber: “¿por qué crees que Hitler sobrevivió?¿porque solito lo hizo todo? No mi amor, porque dentro de los judíos eran los peores, los más torturadores dentro de los campos de concentración. Yo no sé si tú sabes la historia, los sapos eran los propios judíos que torturaban a su propia gente. Porque sino eran más crueles y esto mismo está pasando en Venezuela”. El mismo ha sido "prima facie" encuadrado en la conducta prevista y reprimida por el artículo 3, párrafo segundo, de la Ley N° 23.592.
La Jueza de grado, rechazó de oficio la competencia en razón de la materia y el territorio. Para así decidir, sostuvo que si bien el ilícito en cuestión fue transferido a la órbita de la justicia de la Ciudad, el presente era un caso de excepción de materia federal. A su vez, con cita de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justica de la Nación, refirió que las manifestaciones de la encartada se efectuaron a través de un programa radial que, como prestador de un servicio de comunicación, regulado por Ley N° 26.522, permitió su difusión inmediata en distintas jurisdicciones.
Sin embargo, cabe advertir que si bien es cierto que en el precedente “Salbuchi” citado por la Magistrada, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, resolvió la contienda de competencia a favor de la justicia federal, no lo hizo en base a la difusión inmediata de las expresiones de contenido racista, xenófobo o discriminatorio en diferentes jurisdicciones, sino en atención al lugar de emisión del contenido.
En efecto, se debe tener en cuenta el lugar en que se manifestaron los términos presuntamente discriminatorios.
Ello así, siendo que en la presente no se determinó el lugar del hecho y que no se encuentra controvertida la circunstancia de cuál fue la radio emisora, cabe tener por aquél la dirección de ésta, la que se halla en esta Ciudad.
Por lo tanto, siendo de competencia local la conducta investigada, no advirtiéndose cuestión federal suficiente que habilite la intervención de dicho fuero de excepción en razón de la materia, y habiéndose exteriorizado los actos presuntamente discriminatorios en territorio de esta Ciudad, corresponde revocar la decisión de la Juez de grado que resolvió rechazar la competencia en razón de la materia y el territorio.

En el caso corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso suspender el proceso a prueba respecto del imputado.
En efecto, los hechos atribuidos al imputado fueron constitutivos "prima facie" del tipo penal de actos discriminatorios, los cuales concurren de manera real (artículo 3 de la Ley N° 23.592). Aquellos tuvieron lugar durante el mes de mayo de 2018, cuando el imputado, a través de un programa periodístico, que fuera emitido por una señal privada de televisión, profirió frases discriminatorias contra la comunidad judía argentina y su representación político institucional, incitando o alentando a la persecución o el odio contra las mismas.
La Fiscalía afirmó que con su decisión el "A-Quo" tomó injerencia en un rol ajeno, excediéndose de su control de legalidad del procedimiento. Destacó el compromiso asumido por el país en la materia y la trascendencia de los bienes jurídicos en juego, así como la condición de periodista del imputado y el espacio utilizado para emitir sus dichos de contenido discriminatorio que dejaría en un pie de desigualdad a la víctima, todo lo que tornaba necesario que el caso se resolviese en juicio.
Ahora bien, en primer lugar cabe destacar que las conductas que se investigan son susceptibles de ser encuadradas en las previsiones del 4º párrafo del artículo 76 bis del Código Penal. El legislador ha decidido que el autor de esta clase de ilícitos pueda acceder a la suspensión del juicio a prueba en caso de que fuese esperable una condenación en suspenso, lo que puede llegar a acontecer en el supuesto de autos.
Sin embargo, respecto del requisito de consentimiento fiscal del artículo 76 bis del Código Penal, se ha sostenido que, si bien el Juez es quien ejerce el control de legalidad y también revisa la racionalidad de los motivos de política criminal esgrimidos por el acusador al manifestar su posición, ello de ninguna manera implica que la opinión del Fiscal sea reemplazada por otra, sino que se debe garantizar que la oposición no haya sido infundada. Todo acto de gobierno debe ser controlable debido a exigencias básicas del principio republicano y, para que este control sea efectivo, los actos deben ser motivados.
Por lo tanto, se considera que resulta razonable la posición del representante del Ministerio Público, pues la ausencia de su consentimiento para la procedencia de la "probation" se fundó en razones de política criminal referidas al caso concreto, vinculadas con la gravedad del hecho, que tornan necesaria la celebración de un juicio.

En el caso corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso suspender el proceso a prueba respecto del imputado.
En efecto, los hechos atribuidos al imputado fueron constitutivos "prima facie" del tipo penal de actos discriminatorios, los cuales concurren de manera real (artículo 3 de la Ley N° 23.592). Aquellos tuvieron lugar durante el mes de mayo de 2018, cuando el imputado, a través de un programa periodístico, que fuera emitido por una señal privada de televisión, profirió frases discriminatorias contra la comunidad judía argentina y su representación político institucional, incitando o alentando a la persecución o el odio contra las mismas.
La Fiscalía consideró que las circunstancias puntuales del caso demostraban una gravedad particular, básicamente porque el imputado expuso sus dichos en un medio masivo de comunicación que pone a la víctima en un pie de desigualdad.
En ese sentido, si bien en ocasiones anteriores se ha considerado infundada la oposición de la Fiscalía en supuestos en los que sólo se ha mencionado la gravedad del delito en abstracto (Ver, Sala II, Causa N° 11397-00-CC/13, “Moroni, Rubén”, rta.: 20/02/2014, entre otras) se advierte que la situación fáctica es distinta en este caso puntual ya que aquí la postura del acusador hace referencia a hechos concretos que incrementan la entidad del ilícito, dentro de la escala penal dispuesta por el legislador.
Así las cosas, la Fiscalía no ha ofrecido fundamentos aparentes, como sería la invocación de la gravedad del delito en abstracto, sino que ha considerado circunstancias objetivas relacionadas con los hechos que, con razón, resultan particularmente disvaliosas.
Por estos motivos, y dado que la oposición fiscal resulta razonable, deberá revocarse la resolución cuestionada.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar y en consecuencia, ordenó a la parte demandada que conceda a la madre no gestante la licencia por maternidad de 135 días corridos (artículo 165 de la ley 5.688, conf. ley 6.025).
Cabe recordar que el principio de igualdad y no discriminación se encuentra consagrado a nivel constitucional, tanto en el ámbito nacional (art. 16 CN) y en el local (art. 11 CCABA), como también existe un profuso desarrollo en la esfera del derecho internacional de los derechos humanos (artículos 1.1 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
En lo que es relevante para el caso, resulta adecuado destacar que los artículos 37 y 38 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires establecen, en lo pertinente, que “[s]e garantiza la igualdad de derechos y responsabilidades de mujeres y varones como progenitores y se promueve la protección integral de la familia” y que la Ciudad incorpora “la perspectiva de género en el diseño y ejecución de sus políticas públicas” y “[e]stimula la modificación de los patrones socioculturales estereotipados con el objeto de eliminar prácticas basadas en el perjuicio de superioridad de cualquiera de los géneros; promueve que las responsabilidades familiares sean compartidas; fomenta la plena integración de las mujeres a la actividad productiva, las acciones positivas que garanticen la paridad en relación con el trabajo remunerado, la eliminación de la segregación y de toda forma de discriminación por estado civil o maternidad…”.
Esta idea se corresponde con la aceptación de un nuevo paradigma respecto de la igualdad, uno que contempla una visión sistémica o colectiva, que complementa la clásica noción individual. Bajo esta perspectiva, el principio de no discriminación se integra con lo que algunos autores han denominado como principio de no sometimiento.
Por lo cual, en el marco normativo, no es posible soslayar que la modificación de los parámetros sociales, las cuestiones biológicas y las instituciones jurídicas, entre otras cosas, son circunstancias tenidas en cuenta por el legislador para atribuir diversos efectos jurídicos.
Cuando existen razones sustanciales que lo justifiquen, establecer límites en función de tales acontecimientos puede ser razonable. Consecuentemente, para que sea constitucional la norma que trata de manera distinta a las personas en base a dichos fundamentos, es necesario que las diferencias que establece sean razonables y objetivas (conf. doc. Fallos 199:268; 247:185; 249:596 y CIDH en el caso “Morales de la Sierra, María Eugenia respecto de Guatemala”, sentencia del 19/01/01).

Cabe destacar que, el legislador a través del dictado de la Ley N° 6.025 (BOCABA nº 5503, del 21/11/18), modificó ciertas licencias reguladas en el Régimen General de Empleo Público (ley 471) y en los regímenes espaciales vinculados con el Estatuto del Docente (40.593), los trabajadores de la salud (ordenanza 41.455) y las fuerzas de seguridad (ley 5.688).
En ese marco, se buscó impulsar la eliminación de las desigualdades que aún persisten, en relación con las licencias por razones de género u orientación sexual, lo que se consideró incompatible con los derechos reconocidos por las leyes de Matrimonio Igualitario y de Identidad de Género, con el fin de “reafirmar el compromiso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con los principios de igualdad de oportunidades, independientemente del género, de la orientación sexual y del tipo de filiación” y promover, de manera concreta, la destrucción de los estereotipos de género arraigados en nuestra legislación y sociedad.
Asimismo, se dejó asentado que la aplicación de esta política de igualdad en el ámbito de la Policía de la Ciudad revestía -en el contexto actual- aristas particulares, puesto que requería encontrar un delicado equilibrio entre los derechos reconocidos a los trabajadores públicos y las necesidades de servicio que impone la prestación del servicio de seguridad, motivo por el cual se estableció un régimen propio aplicable a dicha fuerza.
En definitiva, mediante la sanción de la Ley N° 6.025, la Legislatura introdujo cambios en ciertos regímenes de licencias parentales a los efectos de: a) resguardar los intereses de los niños; b) equiparar los derechos y responsabilidades parentales; c) conciliar la vida productiva con la reproductiva; y d) incorporar una perspectiva igualitaria, en las diversas posibilidades de composición familiar, independientemente del género, de la orientación sexual y del tipo de filiación.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar y en consecuencia, ordenó a la parte demandada que conceda a la madre no gestante la licencia por maternidad de 135 días corridos (artículo 165 de la ley 5.688, conf. ley 6.025).
En efecto, dentro del acotado ámbito de conocimiento en el que se encuentra la presente causa, se advierte que la normativa aplicable supone "prima facie" un trato desigual con relación a la actora.
Ello es así, puesto que de un análisis de la normativa aplicable y de los objetivos tenidos en miras por el legislador al dictar la Ley N° 6.025, se desprende que la licencia establecida en los artículos 160, inciso 5, y 165 de la Ley N° 5.688, no sólo se vinculan con el proceso de embarazo, parto y posparto. Por el contrario, múltiples finalidades serían las que fueron contempladas al delinearse el régimen de permisos en cuestión, en especial, el interés superior del niño (contribuyendo al desarrollo infantil mediante licencias que apunten a fortalecer los vínculos familiares e incentiven el cuidado compartido, así como la estimulación y contención durante el primer año de vida del recién nacido), la igualación de los derechos y responsabilidades de ambos progenitores, la reducción de las inequidades en razón del género en el ámbito laboral, entre otras.
En esta inteligencia, resulta irrazonable "ad initio" el tratamiento contemplado en el régimen de licencias en estudio para el caso de la actora, a quien se le habría denegado la concesión del permiso oportunamente pedido, con fundamento en que su situación (madre no gestante) no se encontraba prevista legalmente.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar y en consecuencia, ordenó a la parte demandada que conceda a la madre no gestante la licencia por maternidad de 135 días corridos (artículo 165 de la ley 5.688, conf. ley 6.025).
En efecto, dentro del acotado ámbito de conocimiento en el que se encuentra la presente causa, se advierte que la normativa aplicable supone en principio, un trato desigual con relación a la actora.
No existiría justificación suficiente para otorgarle un trato diferente a la actora (con fundamento en que su situación de madre no gestante no se encontraba prevista legalmente), razón por la cual cabe concluir que el sistema normativo aplicable vulnera "prima facie" la norma general de la igualdad contenida en los artículo 16 de la Constitución Nacional y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en la medida que se oponen a reglas que gozan de jerarquía constitucional y que no solo prohíben dictar normas que establezcan distinciones discriminatorias, sino que imponen a los órganos estatales el deber de remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad e impidan el desarrollo pleno de las personas.

En el caso, corresponde modificar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar y ordenar a la parte demandada que conceda a la coactora una la licencia con idéntico contenido y alcance que la prevista en el décimo y decimoprimer párrafo del artículo 169 de la Ley N° 5.688 (conf. ley 6.025).
Cabe señalar que del análisis del régimen impugnado, surgirían razones valederas para justificar la distinción efectuada a favor de las personas que se encuentran bajo una condición física y biológica en particular al otorgársele una licencia prolongada por “embarazo y alumbramiento” en resguardo de su salud.
En efecto, la justificación suficiente de la distinción efectuada a favor de quienes transitan por el embarazo, parto y posparto encontraría razones valederas en las circunstancias fácticas objetivas que son propias tal proceso. Por lo tanto, en el caso, no existen elementos suficientes para tener por acreditado un supuesto de trato discriminatorio fundado en la orientación sexual o cuestiones de género de las personas.
Así, respecto a la invocada cláusula de igualdad, cabe recordar que se garantiza que la ley debe igual tratamiento a todos los que estén en idénticas circunstancias, y que no pueden establecerse excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales condiciones (Fallos 199:268).
Para evaluar si una discriminación es compatible con el principio de igualdad, debe utilizarse la regla de razonabilidad: el legislador puede crear categorías, grupos o clasificaciones que irroguen trato diferente entre los habitantes, siempre y cuando el criterio empleado para discriminar sea razonable, fundado en pautas objetivas, aun cuando su fundamento sea opinable (TSJ, “Asociación de la Banca Especializada, Asociación Civil c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, del 16/03/2005, ver especialmente voto de la Juez Conde).
En definitiva, las discriminaciones inconstitucionales son las arbitrarias, entendiendo por ello las que carecen de toda razonabilidad, las persecutorias, las hostiles, las que deparan indebidos favores o privilegios respecto de personas o grupos de personas. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Mariana Díaz)

En el caso, corresponde modificar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar y ordenar a la parte demandada que conceda a la coactora una la licencia con idéntico contenido y alcance que la prevista en el décimo y decimoprimer párrafo del artículo 169 de la Ley N° 5.688 (conf. ley 6.025).
Cabe señalar que del análisis del régimen impugnado, surgirían razones valederas para justificar la distinción efectuada a favor de las personas que se encuentran bajo una condición física y biológica en particular al otorgársele una licencia prolongada por “embarazo y alumbramiento” en resguardo de su salud. Por lo tanto, en el caso, no existen elementos suficientes para tener por acreditado un supuesto de trato discriminatorio fundado en la orientación sexual o cuestiones de género de las personas.
Respecto a la equiparación de derechos y responsabilidades parentales, cabe recordar que en la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires se establece que es deber de la Ciudad incorporar la perspectiva de género en el diseño y ejecución de sus políticas públicas y elaborar participativamente un plan de igualdad entre varones y mujeres (art. 38 CCABA).
El constituyente de la Ciudad introdujo una serie de disposiciones tendientes a equiparar los derechos y las responsabilidades de los progenitores en el cuidado de los hijos comunes. Así, a través del dictado de la Ley N° 6.025 (BOCABA nº 5503, del 21/11/18), modificó ciertas licencias reguladas en el Régimen General de Empleo Público (ley 471) y en los regímenes espaciales vinculados con el Estatuto del Docente (40.593), los trabajadores de la salud (ordenanza 41.455) y las fuerzas de seguridad (ley 5.688).
A los efectos de equiparar los derechos otorgados a las familias -cualquiera sea su fuente de filiación-, modificó las licencias por adopción que preveían hasta ese momento los plexos normativos mencionados, ello, en el entendimiento de que las licencias por maternidad, paternidad y familiares, en la medida que posean un enfoque coparental y equitativo, configuran un instrumento clave para permitir una mayor participación laboral femenina y contribuyen la conciliación de la vida productiva con la reproductiva.
En ese marco, se buscó impulsar la eliminación de las desigualdades que aún persisten, en relación con las licencias por razones de género u orientación sexual, lo que se consideró incompatible con los derechos reconocidos por las leyes de Matrimonio Igualitario y de Identidad de Género, con el fin de “reafirmar el compromiso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con los principios de igualdad de oportunidades, independientemente del género, de la orientación sexual y del tipo de filiación” y promover, de manera concreta, la destrucción de los estereotipos de género arraigados en nuestra legislación y sociedad.
Sin embargo, se dejó asentado que la aplicación de esta política de igualdad en el ámbito de la Policía de la Ciudad revestía –en el contexto actual- aristas particulares, puesto que requería encontrar un delicado equilibrio entre los derechos reconocidos a los trabajadores públicos y las necesidades de servicio que impone la prestación del servicio de seguridad, motivo por el cual se estableció un régimen propio aplicable a dicha fuerza.
(Del voto en disidencia parcial de la Dra. Mariana Díaz)

En el caso, corresponde modificar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar y ordenar a la parte demandada que conceda a la coactora una la licencia con idéntico contenido y alcance que la prevista en el décimo y decimoprimer párrafo del artículo 169 de la Ley N° 5.688 (conf. ley 6.025).
Cabe señalar que del análisis del régimen impugnado, surgirían razones valederas para justificar la distinción efectuada a favor de las personas que se encuentran bajo una condición física y biológica en particular al otorgársele una licencia prolongada por “embarazo y alumbramiento” en resguardo de su salud. Por lo tanto, en el caso, no existen elementos suficientes para tener por acreditado un supuesto de trato discriminatorio fundado en la orientación sexual o cuestiones de género de las personas.
En efecto, del marco normativo aplicable se advierte que el legislador ha diseñado un régimen de licencias tanto para los supuestos de nacimiento de hijas/os como los de adopción de niños/as.
En la regulación establecida a través de la Ley N° 5.688 (modificada por 6.025), se prevé para los dos casos (nacimiento y adopción) una serie de permisos que, cuando ambos progenitores se desempeñen en el ámbito de la Policía de la Ciudad, otorga -como regla- la posibilidad de usufructuar una licencia más prolongada y otra más reducida.
Es decir que, dado que no existiría una disposición de rango superior que imponga al órgano legislativo reconoce un régimen de licencias parentales que conceda a los dos progenitores invariablemente permisos totalmente idénticos (en su alcance y contenido), la ley podría establecer un sistema a través del cual se contemplen beneficios diferentes en función de circunstancias consideradas diversas, por lo que resultaría posible equiparar determinadas situaciones y diferenciar otros supuestos, para brindar a cada uno el tratamiento adecuado a las circunstancias particulares en ellos contempladas. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Mariana Díaz)

En el caso, corresponde modificar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar y ordenar a la parte demandada que conceda a la coactora una la licencia con idéntico contenido y alcance que la prevista en el décimo y decimoprimer párrafo del artículo 169 de la Ley N° 5.688 (conf. ley 6.025).
Cabe señalar que del análisis del régimen impugnado, surgirían razones valederas para justificar la distinción efectuada a favor de las personas que se encuentran bajo una condición física y biológica en particular al otorgársele una licencia prolongada por “embarazo y alumbramiento” en resguardo de su salud. Por lo tanto, en el caso, no existen elementos suficientes para tener por acreditado un supuesto de trato discriminatorio fundado en la orientación sexual o cuestiones de género de las personas.
En efecto, en este estado inicial del proceso se advierte que, en lo que respecta a la licencia dispuesta en el artículo 165 de la Ley N° 5.688, se habría contemplado una circunstancia fáctica particular del sujeto beneficiario del permiso en estudio, como lo es el “embarazo y alumbramiento”. Así, se otorga una licencia prolongada (en principio de 120 días corridos con goce de haberes, con prohibición de trabajar durante los 50 días anteriores al parto y hasta los 70 días posteriores a éste) a quien se halla en una condición biológica especial, fundamentalmente, con la finalidad tuitiva de proteger su salud durante el último período del embarazo y de obtener una adecuada recuperación luego de producido el parto.
La finalidad protectoria de la norma se hace manifiesta al contemplarse la prohibición de trabajar durante el período indicado y es recién dentro del plazo de “excedencia” (vencido el lapso previsto para el período post- parto y cuando se opta por prorrogar tal licencia sin percepción de haberes) que se otorga la posibilidad de que cualquiera de los progenitores goce indistintamente “por uno u otro alternadamente como mejor crean conveniente” de la prórroga en cuestión (confr. art. 165, "in fine").
Si bien nuestro sistema constitucional local contempla diversas disposiciones tendientes a equiparar los derechos y las responsabilidades de los progenitores en el cuidado de los hijos comunes, lo cierto es que la regulación del permiso otorgado por “embarazo y alumbramiento” tal como ha sido llevada a cabo por el órgano legislativo no resultaría en principio manifiestamente arbitraria o ilegítima a la luz de lo previsto en los artículos 16 de la Constitución Nacional y 11 de la Constitución de la Ciudad, pues la ley habría computado circunstancias fácticas objetivas y relevantes que distinguen la situación en la que se halla la coactora de la contemplada en la norma analizada.
Cabe recordar que el quiebre de la igualdad, indispensable para sostener la existencia de discriminación, supone que algo se permite o prohíbe a un grupo mientras que la concesión o veda discutida no alcanza a otros sujetos, pese a que entre ambos no existen elementos de distinción válidos. En esa línea, es pacífica la jurisprudencia en cuanto sostiene que la garantía de igualdad no impide contemplar en forma distinta situaciones diferentes, con tal que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupos de personas (Fallos 295:593; 300:1291; 301:276; 302:705; 306:1844 y 307:493 entre muchos otros). (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Mariana Díaz)

En el caso, corresponde modificar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar y ordenar a la parte demandada que conceda a la coactora una la licencia con idéntico contenido y alcance que la prevista en el décimo y decimoprimer párrafo del artículo 169 de la Ley N° 5.688 (conf. ley 6.025).
Cabe analizar la licencia conferida al “coadoptante que no usufructúe la licencia por adopción” (conforme a lo estipulado en el décimo y decimoprimer párrafo del artículo 169 de la ley 5.688) con relación al permiso común “por nacimiento de hijo” en el que encuadraría la situación de la coactora según la postura sostenida por la demandada (confr. art. 167, cit. ley).
En efecto, en el primer supuesto la normativa en estudio estipula que el o la coadptante que no usufructúe la “licencia por adopción” tiene derecho a un permiso con goce de haberes de 15 días corridos a partir de la notificación del otorgamiento de la guarda con vista a la adopción y de 30 días no fraccionables e intransferibles que podrá usufructuar en cualquier momento dentro del año en el que se cumpla con la referida notificación.
Por ende, el coadoptante que no goce la licencia prolongada regulada en el artículo 169 de la Ley N° 5.688, podrá beneficiarse con un permiso de 45 días totales con goce de haberes.
En cambio, en el segundo caso, quien no encuadre en las circunstancias fácticas ya apuntadas para gozar de la licencia por “embarazo y alumbramiento”, sólo podrá usufructuar un permiso de 10 corridos a partir de la fecha de nacimiento del hijo o hija.
Ciertamente, en este estado preliminar de la causa, no surgirían razones valederas para justificar la distinción efectuada cuando la finalidad que determinaría la concesión de ambas licencias sería la misma.
Obsérvese que en los dos supuestos se concede un permiso más reducido a uno de los progenitores y que, de un análisis conjunto de las circunstancias de hecho en las que se encontrarían los sujetos allí contemplados y la exposición de motivos expuesta por el legislador, se advierte que el objetivo tenido en miras habría sido favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, fomentando la corresponsabilidad de ambos progenitores en el cuidado de los hijos comunes. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Mariana Díaz)

En el caso, corresponde modificar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar y ordenar a la parte demandada que conceda a la coactora una la licencia con idéntico contenido y alcance que la prevista en el décimo y decimoprimer párrafo del artículo 169 de la Ley N° 5.688 (conf. ley 6.025).
Cabe destacar que la Ley N° 6.025 modificó las licencias bajo estudio en el Régimen General de Empleo Público –ley 471- y en los regímenes espaciales vinculados con el Estatuto del Docente –ordenanza 40.593- y los trabajadores de la salud –ordenanza 41.455- y que de la versión taquigráfica surge que se habría contemplado para ello idéntica finalidad.
En los citados regímenes –a diferencia de lo que sucede con el de las fuerzas policiales- se equipararon los permisos concedidos a los no gestantes (licencia por nacimiento de hijo/a) y al coadptante que no usufructúe la licencia por adopción, concediéndose en ambos casos -como mínimo- 45 días de licencia con goce de haberes (confr. arts. 25 y 29 de la ley 471, arts. 7.6 y 7.11 de la Ordenanza 41.455, arts. 69, incs. d y q, de la ordenanza 40.593).
Sobre esas bases se colige que, tal como fue regulado el contenido y alcance del artículo 167 de la Ley N° 5.688 respecto al permiso común “por nacimiento de hijo”, se habría efectuado -conforme los elementos disponibles a esta altura del proceso- una distinción indebida sin acreditarse su razonabilidad o la posible existencia de un interés institucional suficiente que la ampare. No obsta lo expuesto, el hecho de que el órgano legislativo dejó asentado que la aplicación de esta política de igualdad en el ámbito de la Policía de la Ciudad revestía –en el contexto actual- aristas particulares, puesto que requería encontrar un delicado equilibrio entre los derechos reconocidos a los trabajadores públicos y las necesidades de servicio que impone la prestación del servicio de seguridad; dado que lo apuntado no justificaría en forma suficiente ni de modo automático la discriminación realizada en este punto cuando ambas circunstancias deberían considerarse equiparadas, hasta tanto el demandado aporte datos concretos relacionados con las razones de servicio genéricamente invocadas.
Por lo tanto, en atención a que la coactora se hallaría dentro de este grupo de personas que recibirían un trato discriminatorio indebido, corresponde tener por acreditado la verosimilitud en el derecho en este último supuesto. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Mariana Díaz)

En el caso, corresponde modificar la resolución de grado y en consecuencia, ordenar a la Obra Social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que mantenga la afiliación de la actora en la Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE), en los mismos términos en que lo hacía antes de que accediera al beneficio jubilatorio, hasta que se dicte sentencia definitiva.
Las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
La parte actora se agravió por considerar que el objeto de la acción es obtener su continuidad afiliatoria en los mismos términos y condiciones que los que detentaba como trabajadora activa.
En efecto, la Cámara de Apelaciones del fuero ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre esta cuestión. La Sala I, "in re" "Franco, Ángela Graciela c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (OBSBA) y otros s/ amparo - salud - opción por la elección de obras sociales", expediente N° EXP 1569-2017/0, sostuvo que "el examen del sistema normativo resulta, pues, suficiente para demostrar que el límite fijado en la Ley N° 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenida en los artículos 16 de la Constitución Nacional ; y artículo 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en la medida en que se opone a reglas que gozan de jerarquía constitucional y que no solo prohíben dictar normas que establezcan distinciones discriminatorias, sino que imponen a los órganos estatales el deber de remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad e impidan el desarrollo pleno de las personas. Ha quedado acreditado, también, que la regulación impugnada se halla en clara oposición a otros mandatos constitucionales. Así, el diseño de políticas sociales que atiendan las necesidades específicas de las personas mayores; la cobertura adecuada de la salud; la solidaridad social y la garantía de razonabilidad" (sentencia del 10/05/2018).

En el caso, corresponde modificar la resolución de grado y en consecuencia, ordenar a la Obra Social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que mantenga la afiliación de la actora en la Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE), en los mismos términos en que lo hacía antes de que accediera al beneficio jubilatorio, hasta que se dicte sentencia definitiva.
Las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
La parte actora se agravió por considerar que el objeto de la acción es obtener su continuidad afiliatoria en los mismos términos y condiciones que los que detentaba como trabajadora activa.
En efecto, la medida precautoria dictada en autos, en los términos en que fue dispuesta, no abastece lo solicitado en la demanda por cuanto no coloca una orden concreta en cabeza de la Obra Social.
Nótese, en este sentido, que la comunicación a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSeS) para que derive los aportes de la amparista a la codemandada Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) no importa, "per se", que esa empresa deba mantener la cobertura médica en los términos en que lo venía haciendo hasta la jubilación de la actora.
En ese contexto, en esta etapa cautelar y sin perjuicio de lo que pueda llegar a decidirse al momento de dictar sentencia de fondo, teniendo en cuenta que se encuentran aquí en debate cuestiones vinculadas con la protección de la salud de un grupo especialmente vulnerable de la sociedad, considero que corresponde hacer parcialmente lugar al recurso de apelación articulado por la actora y modificar la sentencia ordenando expresamente a la Obra Social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que mantenga la afiliación de la actora en la empresa OSDE, en iguales términos a los que contaba antes de acceder al beneficio jubilatorio, hasta tanto se dicte sentencia definitiva.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto resolvió no hacer lugar al pedido del denunciante de ser tenido por parte querellante, en la presente investigación iniciada por infracción al artículo 3°, párrafo 2° de la Ley Nacional N° 23.592 (penalización de actos discriminatorios).
Para así decidir, la Magistrada refirió que el denunciante no reviste la calidad de afectado en forma directa en tanto la imputada en autos no hizo referencia alguna hacia su persona, ello sin perjuicio de que al ser miembro de la comunidad judía los dichos "puedan resultar injuriantes, desagradables o controvertidos"; agregó que el delito atribuido es de acción pública, por cuanto está previsto que sea el Ministerio Público Fiscal el que tenga a su cargo el ejercicio de la acción y la investigación penal preparatoria de la causa.
Ahora bien, surge de las actuaciones que el presente fue iniciado de oficio, y que los mismos hechos fueron denunciados por el aquí peticionante ante el fuero de Nación, hasta que éste se declaró incompetente en favor de la Justicia de esta Ciudad.
Así las cosas, coincidimos con la "A quo" en que no es posible concluir que el denunciante sea el afectado directo del delito investigado.
Ello así, pues la propaganda discriminatoria implica un delito cuya tipificación persigue la protección de dos bienes jurídicos, a saber, la igualdad y la dignidad de las personas.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto resolvió no hacer lugar al pedido del denunciante de ser tenido por parte querellante, en la presente investigación iniciada por infracción al artículo 3°, párrafo 2° de la Ley Nacional N° 23.592 (penalización de actos discriminatorios).
En efecto, debe tenerse en cuenta que la Ley N° 23.592 tiene como fin proteger el bien jurídico no solo de las personas perseguidas sino de la sociedad en su totalidad. Así, "... las ofensas capaces de provocar los discursos de odio exceden incluso al colectivo puntualmente denostado pues en definitiva la comunidad democrática implica algo más que una mera suma de la diversidad social, religiosa, racial o de género que la componen, se trata en cambio de la constante y difícil apuesta a un proyecto común ..." (del voto del Dr. Marcelo Vázquez en la causa N° 25956/2017-0, "P.,D. sobre 3°- Ley 23.592", rta. el 29/08/2018).
Por lo expuesto, queda evidenciado que los bienes jurídicos tutelados por la Ley N° 23.592 en su artículo 3°, párrafo 2° forman parte de los denominados bienes jurídicos "supraindividuales", cuya afectación resulta imposible reconducirla de modo inmediato a una persona individual en tanto su fin implica proteger a toda la población como sociedad y no al individuo en particular.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, disponer que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires demandado continúe con la investigación vinculada con los actos discriminatorios denunciados por el actor, ocurridos en la Escuela Pública a la que asistía en calidad de alumno.
El actor inició acción de amparo a fin que se determine la existencia o inexistencia de actos discriminatorios, y se atribuyan las responsabilidades institucionales que correspondan. Relató que durante un debate sobre género y sexualidad, un compañero de curso realizó comentarios machistas, misóginos, homofóbicos y violentos. Afirmó que esos comentarios eran habituales por parte del alumno y que debió soportarlos diariamente. Describió una serie de denuncias realizadas ante la respuesta pasiva brindada por las autoridades del colegio en distintas oportunidades.
El Magistrado de grado hizo lugar a la acción interpuesta, y entre otras cuestiones, ordenó al Gobierno demandado que proceda de modo inmediato a instruir sumario administrativo a fin de investigar los actos de discriminación cometidos contra el actor.
Ahora bien, cabe subrayar que el amparo no es la única vía para resolver situaciones de hecho como las invocadas en los presentes actuados.
Tanto es así que en el propio Estatuto Docente -Ordenanza N° 40.593- refiere a alternativas —administrativas y/o judiciales— para accionar frente a la ocurrencia de hechos como los descriptos en la demanda.
En suma, ese marco, las circunstancias del caso y el estado en que se encontraba el asunto litigioso al momento de dictar sentencia imponían un tratamiento prudente sobre la pretensión esgrimida en autos.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, disponer que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires demandado continúe con la investigación vinculada con los actos discriminatorios denunciados por el actor, ocurridos en la Escuela Pública a la que asistía en calidad de alumno.
El actor inició acción de amparo a fin que se determine la existencia o inexistencia de actos discriminatorios, y se atribuyan las responsabilidades institucionales que correspondan. Relató que durante un debate sobre género y sexualidad, un compañero de curso realizó comentarios machistas, misóginos, homofóbicos y violentos. Afirmó que esos comentarios eran habituales por parte del alumno y que debió soportarlos diariamente. Describió una serie de denuncias realizadas ante la respuesta pasiva brindada por las autoridades del colegio en distintas oportunidades.
El Magistrado de grado hizo lugar a la acción interpuesta, y entre otras cuestiones, ordenó al Gobierno demandado que proceda de modo inmediato a instruir sumario administrativo a fin de investigar los actos de discriminación cometidos contra el actor.
Corresponde recordar que una de las limitaciones del proceso de amparo es resolver el conflicto traído a juicio conforme el estado actual al momento de su decisión.
Así, y conforme lo dictaminado por el Sr. Fiscal ante la Cámara, que el Tribunal comparte, deberá tenerse presente la conocida doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, según la cual “[e]n los juicios de amparo debe fallarse con arreglo a la situación fáctica y jurídica existente a la fecha de la sentencia, teniendo en cuenta no sólo los factores iniciales sino también los sobrevinientes, sean agravantes o no” (Fallos 313:344; 316:2016, entre muchos otros).
En suma, ese marco, las circunstancias del caso y el estado en que se encontraba el asunto litigioso al momento de dictar sentencia imponían un tratamiento prudente sobre la pretensión esgrimida en autos.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, disponer que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires demandado continúe con la investigación vinculada con los actos discriminatorios denunciados por el actor, ocurridos en la Escuela Pública a la que asistía en calidad de alumno.
El actor inició acción de amparo a fin que se determine la existencia o inexistencia de actos discriminatorios, y se atribuyan las responsabilidades institucionales que correspondan. Relató que durante un debate sobre género y sexualidad, un compañero de curso realizó comentarios machistas, misóginos, homofóbicos y violentos. Afirmó que esos comentarios eran habituales por parte del alumno y que debió soportarlos diariamente. Describió una serie de denuncias realizadas ante la respuesta pasiva brindada por las autoridades del colegio en distintas oportunidades.
El Magistrado de grado hizo lugar a la acción interpuesta, ordenó al Gobierno demandado que proceda de modo inmediato a instruir sumario, y que arbitre los mecanismos necesarios para que se lleve a cabo una jornada especial en la Escuela Pública en cuestión, con la presencia de la totalidad del alumnado, el cuerpo docente y no docente y las autoridades, en la cual se exponga y se debata sobre la discriminación y los derechos a la identidad, orientación y diversidad sexual y de género.
Ahora bien, es menester recalcar que no es posible decidir un caso como si fuera colectivo, cuando el proceso fue promovido y tramitado como individual.
En ese contexto, cualquier decisión que no satisfaga la pretensión individual excedería el marco de la "litis", razón por la que quedaría sujeta a la declaración de su nulidad por alterarse el principio de congruencia (art. 27, inc. 4°, Código Contencioso Administrativo y Tributario).
Es requisito de la validez del proceso que la sentencia lleve consigo la satisfacción del derecho o interés vulnerado, siendo en el caso el demandante el único que invocó afectación, y no solicitando, por lo demás, la representación de todo el alumnado.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, disponer que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires demandado continúe con la investigación vinculada con los actos discriminatorios denunciados por el actor, ocurridos en la Escuela Pública a la que asistía en calidad de alumno.
El actor inició acción de amparo a fin que se determine la existencia o inexistencia de actos discriminatorios, y se atribuyan las responsabilidades institucionales que correspondan. Relató que durante un debate sobre género y sexualidad, un compañero de curso realizó comentarios machistas, misóginos, homofóbicos y violentos. Afirmó que esos comentarios eran habituales por parte del alumno y que debió soportarlos diariamente. Describió una serie de denuncias realizadas ante la respuesta pasiva brindada por las autoridades del colegio en distintas oportunidades.
El Magistrado de grado hizo lugar a la acción interpuesta, y entre otras cuestiones, ordenó al Gobierno demandado que proceda de modo inmediato a instruir sumario administrativo a fin de investigar los actos de discriminación cometidos contra el actor.
Es dable destacar que el objeto litigioso quedó ceñido a que se determinara la existencia de actos discriminatorios y las consecuentes responsabilidades, todo lo cual debía examinarse a la luz lo previsto en el artículo 13 de la Ley N° 5.261, que importa la inversión en la carga de la prueba ante supuestos como el denunciado en autos.
En ese marco, cabe concluir en que, si bien en principio puede advertirse la producción de una situación anómala susceptible de ser atendida por las autoridades competentes en función de la acción —administrativa o judicial— que se promueva al efecto, en lo que atañe a este fuero del Poder Judicial, conforme a las circunstancias del caso, corresponde disponer que el demandado continúe la investigación vinculada con los hechos que motivaron la promoción de la "litis" con la seriedad y el rigor que la situación amerita, de acuerdo con todas las herramientas con las que cuenta para deslindar responsabilidades por la actuación de los agentes públicos eventualmente involucrados, y adopte temperamento en las actuaciones administrativas pertinentes. Ello, conforme a la normativa, protocolos y diseño de política pública atinente a la problemática que comprende el caso.
No puede soslayarse que previo a la apertura de un sumario debe llevarse a cabo un procedimiento que comprende varias etapas, y que, conforme lo informado en autos, a fin de investigar los hechos y deslindar responsabilidades, se inició la actuación administrativa respectiva, la cual se encuentra tramitando de conformidad con el procedimiento correspondiente”.
Al mismo tiempo, una decisión en el sentido indicado no se aparta de la pretensión del actor.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, disponer que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires demandado continúe con la investigación vinculada con los actos discriminatorios denunciados por el actor, ocurridos en la Escuela Pública a la que asistía en calidad de alumno.
El actor inició acción de amparo a fin que se determine la existencia o inexistencia de actos discriminatorios, y se atribuyan las responsabilidades institucionales que correspondan. Relató que durante un debate sobre género y sexualidad, un compañero de curso realizó comentarios machistas, misóginos, homofóbicos y violentos. Afirmó que esos comentarios eran habituales por parte del alumno y que debió soportarlos diariamente. Describió una serie de denuncias realizadas ante la respuesta pasiva brindada por las autoridades del colegio en distintas oportunidades.
El Magistrado de grado hizo lugar a la acción interpuesta, y entre otras cuestiones, ordenó al Gobierno demandado que proceda de modo inmediato a instruir sumario administrativo a fin de investigar los actos de discriminación cometidos contra el actor.
Ahora bien, nótese que en el propio Estatuto Docente -Ordenanza N° 40.593- se escinde la responsabilidad administrativa de la civil y/o penal. Y lo cierto es que la pretensión de la parte actora concentraría aspectos que, en principio, resultarían de naturaleza civil y/o penal, antes que contencioso administrativos. Ello así, claro está, en cuanto a lo que atañe a la posibilidad de dictar un acto jurisdiccional con el alcance del pronunciado por el "a quo".
Tanto pareciera ser así que el propio actor hizo “…expresa reserva de accionar contra la demandada y quienes corresponda por los daños y perjuicios que su accionar [h]a causado y pueda ocasionar”.
En suma, el demandante cuenta con vías específicas para obtener la reparación de los intereses que considere afectados, o bien la represión de conductas que estime ilícitas. Es decir, que ésta no lo sea en modo alguno implica que no pueda encausar sus agravios por la que corresponda.

En el caso, corresponde revocar el pronunciamiento de grado y, en consecuencia, hacer lugar a la demanda y disponer el pago del suplemento por "área crítica" reclamado por los actores en razón de prestar tareas de enfermería en la Unidad de Neonatología y Terapia Intensiva del Hospital Público.
En efecto, de la lectura de la normativa que dispone el adicional en cuestión (me remito en este punto a los términos de los Decretos N° 2154/89, 2221/89 y 736/04 y a la Resolución 1238/10) no se evidencian motivos que justifiquen dispensar de un trato diferencial a los actores, quienes prestan tareas en sectores cuya criticidad, ha sido reconocida por la misma demandada.
Del artículo 15 de la Ley N° 471 (que regula la relación de empleo público en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires) se desprende con prístina claridad que el régimen de la Ciudad garantiza el principio de igual remuneración por igual tarea, contemplando las diferencias que pudieran derivarse de la “mayor productividad y contracción a las tareas de los trabajadores”, del “nivel escalafonario alcanzado, la función efectivamente desempeñada y la productividad evidenciada en el cumplimiento del trabajo”.
En esa misma línea, en la Recomendación sobre la discriminación (empleo y ocupación) N° 111 de la Organización Internacional del Trabajo, se explicita que “las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las clasificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación” (artículo 1.2).
En el caso de autos no se da ninguno de los supuestos como justificativo razonable del pago del adicional pretendido solamente a los profesionales de la Salud; siendo que de lo que se trata es de premiar con un "ítem" salarial especial el desempeño en un sector que por sus características propias ha sido catalogado como crítico.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y su reglamentación.
No se desconoce la facultad que, en principio, los poderes políticos tienen para trazar distinciones legales entre categorías de personas cuando ello resulta conveniente a efectos de llevar adelante objetivos legítimos, y se presume la constitucionalidad de la norma sancionada de conformidad con las formas prescriptas para ello.
Pero en ciertos casos, cuando el legislador establece distinciones a partir de determinados factores, ellas pueden responder a prejuicios o estereotipos que tienen el efecto de excluir del legítimo ejercicio de un derecho a categorías enteras de personas.
El Constituyente porteño ha incorporado una serie de clasificaciones "sospechosas" —porque pueden esconder motivos de distinción incompatibles con e principio de no discriminación— que facilitan la impugnación de las disposiciones que las incluyan. Desde el punto de vista del control judicial de constitucionalidad, esta presunción de ilegitimidad se traduce en dos técnicas procedimentales: la inversión de la carga justificatoria, y el sometimiento de esa justificación a un estándar de escrutinio judicial elevado.
La inversión de la carga justificatoria pone en cabeza del Estado la fundamentación de la medida una vez acreditado, por quien impugna la norma, el empleo de una distinción sustentada en una clasificación "sospechosa".
En estas situaciones corresponde aplicar, por tanto, un criterio de ponderación más exigente que el de mera razonabilidad. Este último parámetro, que funciona cuando se trata de la impugnación de normativas que gozan de la presunción de constitucionalidad, resulta insuficiente cuando se está en presencia de preceptos legales afectados por la presunción inversa.
Por ello, en este contexto la parte demandada no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por la Ley Nº 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido. Por el contrario, debía acreditar que existían fines sustanciales que requerían que la opción solo pudiese ser efectuada por los afiliados activos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y su reglamentación.
Ante la sentencia de grado, la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por el artículo 3 la Ley Nº 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido.
Los argumentos dados por la Obra Social para sostener el tratamiento desigual que surge en forma evidente de la norma no alcanzan a constituir razón suficiente para admitir la diferencia de tratamiento, y ello basta para determinar la necesidad de separar ese límite del ordenamiento jurídico local.
En efecto, la demandada no ha demostrado que la finalidad perseguida mediante la regulación impugnada, la necesidad ineludible de excluir del derecho de elección de obra social al sector pasivo y la inexistencia de otras alternativas menos gravosas para los derechos comprometidos. Y ello tampoco surge del debate parlamentario de la Ley Nº 3.021.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la actora dirigida al establecimiento y la implementación de canales de denuncia accesible para que las personas afectadas puedan reclamar por rechazos de matriculación o re-matriculación de los niños, niñas y adolescentes que padezcan alguna incapacidad.
En efecto, la Ley N° 5.261 determinó la aplicación del principio de la carga dinámica de la prueba en los procesos donde se controvierte la existencia de hechos, actos u omisiones discriminatorias.
Sin perjuicio de ello, la actora ha demostrado a través de los testimonios coincidentes presentados las dificultades a las que se enfrentan las familias para obtener una vacante para sus hijos e hijas con discapacidad en las escuelas comunes de gestión privada; así como la problemática que afrontan para lograr que sus reclamos reciban la atención que el ordenamiento vigente impone y lograr –por esa vía- una solución que se ajuste a la importancia de los derechos en juego y resguarde el interés superior del niño.
Tampoco se advierte que la prueba aportada por la recurrente contrarreste las circunstancias acreditadas inicialmente por la parte demandante.
La descripción de los canales existentes para denunciar o reclamar frente al rechazo de una matriculación o re-matriculación de un/a menor con discapacidad en el ámbito de las Escuelas de Gestión Privada no resultó suficiente para demostrar que los reclamos realizados por esos sistemas hayan sido idóneos para eliminar los impedimentos que aquellos enfrentan al querer lograr una educación inclusiva para sus hijos e hijas o para que las autoridades competentes hayan llevado a cabo los controles tendientes a restablecer los derechos afectados.
En otras palabras, tal como afirmó la Magistrada de grado en el fallo apelado, el recurrente no ha demostrado que objetiva y razonablemente los mecanismos de denuncias funcionen de modo eficiente, evitando la configuración de discriminaciones respecto del colectivo de autos y sirviendo para sancionar a los eventuales responsables.
Ello así, la demandada no logró crear la convicción en esta Alzada de que los canales existentes resultan accesibles; por el contrario, aquellos se perciben como inespecíficos e indefinidos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto resolvió hacer lugar a la solicitud de la Fiscal y las partes querellantes y, en consecuencia, prorrogar la medida cautelar durante el año 2021 que fuera dispuesta en febrero del 2020 (art.6 y 20 LPC, 279 y sgtes. CPPCABA y 23 del CP).
Se investiga en autos el hecho presuntamente cometido por la nueva gestión del Club Atlético Boca Juniors, oportunidad en la cual un grupo de socios se hizo presente en el estadio “C.A.B.J” a los fines de presenciar el espectáculo deportivo donde se disputaría el primer encuentro de futbol por la “Superliga”, y se les impidió el acceso ya que el lector señalaba “abono no vigente”, el cual había sido adquirido durante el mes de diciembre de 2019, operación que fue aprobada por la Comisión Directiva. Frente a dicho panorama, la Fiscal estimó que podría hallarse ante la hipótesis de una discriminación por su opinión política hacia aquellos socios que resultaron damnificados (art. 70 del Código Contravencional) y en consecuencia, solicitó en los términos de los artículos 37 y 38 de la Ley de Procedimiento Contravencional, se ordene el dictado de una medida cautelar a los fines de hacer cesar los efectos de aquella adoptada por el Presidente del Club Boca Juniors.
Contra dicha decisión, el presidente del Club Atlético Boca Juniors Asociación Civil con la asistencia letrada de su Defensa, expuso que la imposibilidad de uso de los abonos se generó por cuestiones de fuerza mayor, por las prohibiciones emanadas del Poder Ejecutivo de la Nacion y el Gobierno de la Ciudad, la cual afectó a todos lo plateístas o abonados, y que la admisión de la prórroga de la medida cautelar, impone una solución a dicha problemática, sin competencia para ello, solo para los aquí Querellantes.
No obstante, la medida prorrogada por la Jueza de grado, que es objeto de impugnación, consiste en mantener la cancelación (transitoria) de toda medida o decisión que revoque el derecho de los socios con abono vigente para el ingreso a los espectáculos futbolísticos a disputarse por la primera división durante el año 2020, y no sólo respecto de los vigentes como pretende el impugnante en su recurso.
Por otra parte, entendemos, al igual que nuestra par de grado, adecuado mantener la medida cautelar dispuesta en su oportunidad, destinada a hacer cesar la comisión de la contravención “prima facie” tipificada en el artículo 70 del Código Contravencional, sin que ello implique en modo alguno privilegiar a este grupo de abonados por sobre el resto de los socios del Club, sino justamente ser tratados en igualdad de condiciones como cualquier socio, tanto para la solución que el club vaya a acordar con todos los asociados por no haber recibido contraprestación durante el período 2020.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora y, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado que rechazó la demanda por los daños y perjuicios derivados del hostigamiento laboral alegado.
La actora cuestiona la valoración de las declaraciones testimoniales efectuadas por la Jueza de grado para concluir en la falta de certeza sobre los hechos relativos al acoso laboral narrado en la demanda.
Sin embargo, de la declaración testimonial de una de las enfermeras ofrecidas como testigo se advierte que incurre en una palmaria contradicción al declarar por hechos ocurridos entre el 2001 y el 2004 cuando afirma haber trabajado con la actora con anterioridad a 1990.
Se coincide con la Magistrada en tanto afirma que “más allá de las evidentes contradicciones en las que incurre la testigo al describir las situaciones de discriminación que señala, circunscribe su relato a los años 89 y 90, manifestando que luego de ello abandonó el Servicio de oftalmología que compartía con la reclamante.
Si bien la actora reproduce en su recurso el testimonio de la citada enfermera, no controvierte ni mínimamente el criterio adoptado en la sentencia de grado.
Ello así, el referido testimonio no es viable "per se" para tener por probados los hechos dañosos y los extremos invocados en la demanda lo que coincide con otras pruebas arrimadas a la causa que impiden tener por acreditados los episodios de maltrato, persecución y discriminación narrados por la actora en su demanda y en el recurso en análisis.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora y, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado que rechazó la demanda por los daños y perjuicios derivados del hostigamiento laboral alegado.
En efecto, el Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (INADI) tuvo intervención luego de la denuncia efectuada por la actora por considerarse víctima de persecución laboral por parte de sus superiores en el desempaño de su cargo en un Hospital dependiente de la Ciudad de Buenos Aires. En la referida denuncia se expone idéntico marco fáctico al que se sustenta la presente causa.
El Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo emitió Dictamen en el que resolvió archivar la denuncia por considerar que los elementos de prueba no resultan suficientes a fin de acreditar la materialidad de los hechos denunciados.
Paralelamente, a poco que se indague en las declaraciones de los testigos ofrecidos en autos, tampoco se pueden tener por acreditados los hechos dañosos en el que se sustenta la presente acción de daños y perjuicios.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora y, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado que rechazó la demanda por los daños y perjuicios derivados del hostigamiento laboral alegado.
En efecto, y sin perjuicio que las declaraciones testimoniales de autos dan cuenta de un clima laboral tenso dentro del Hospital donde prestara servicios la actora, no se logra acreditar un contexto de maltrato, persecución u opresión en perjuicio de la actora.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora y, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado que rechazó la demanda por los daños y perjuicios derivados del hostigamiento laboral alegado.
La actora cuestiona el análisis de la prueba documental agregada en autos, en particular menciona notas presentadas por su Superior que imputan negligencia a la actora en la atención de los pacientes y en el cumplimiento de sus obligaciones.
Del marco fáctico de la causa la actora denuncia haber padecido: agravios y manifestaciones injuriantes; aplicación de sanciones injustas; descrédito y difamación mediante acusaciones de deficiencia en la atención de pacientes.
Sin embargo, de la compulsa de la documental que alude la actora en su recurso, ni del resto de la prueba agregada en autos, se verifican el conjunto de hechos que describe como un supuesto de maltrato laboral.
En este contexto, la Jueza de grado ha efectuado un correcto análisis de la prueba documental que fue articulado con el resto de la evidencia de la causa.
Las notas presentadas ante las autoridades del Hospital donde se desempeñó la actora dan cuenta de desacuerdos profundos entre las profesionales acerca de la dinámica laboral y los tratamientos adecuados para los pacientes pero no logran generar la certeza acerca de la existencia de un contexto de maltrato laboral en perjuicio de la actora.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora y, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado que rechazó la demanda por los daños y perjuicios derivados del hostigamiento laboral alegado.
En efecto, la disposición de suspender la actividad asistencial de la actora en su puesto de trabajo mientras se sustanciaron las imputaciones de su Superior fue opcional para la actora y en su beneficio a fin de que se vea abocada a la tarea de responder las actuaciones iniciadas en su contra.
Tal como señaló la Jueza de grado, ante el recurso jerárquico interpuesto por la actora, el Director del nosocomio donde prestaba servicios resolvió hacer lugar al mismo, reconociendo los derechos que le son propios, dejando sin efecto las medidas adoptadas por su Jefe, aclarando que su legajo, quedarán indemne de las presuntas imputaciones vertidas.
Frente a tal contexto, tal como expuso la Juez de grado, no surge de la prueba aportada que el requerimiento de apercibimiento que derivó en el procedimiento descripto pueda asimilarse a un acoso laboral, u hostigamiento hacia la accionante, más teniendo en cuenta que el mismo se encontraba debidamente fundado, y que la accionante tuvo oportunidad de realizar su descargo, amén de la no configuración de daño alguno ante el resultado final de la investigación realizada en el expediente.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora y, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado que rechazó la demanda por los daños y perjuicios derivados del hostigamiento laboral alegado.
Del dictamen de la perito Psicóloga agregado en autos se advierte que la actora no presenta incapacidad psicológica a causa del hecho que se investiga, por cuanto se ha jubilado como médica mientras se encuentra ejerciendo su profesión de manera autónoma como perito de la lista de la Justicia Nacional. Del informe se advierte que su área vincular se encuentra afectada con antelación al hecho de marras a causa de las características de personalidad previa y las dificultades adaptativas que sus rasgos de carácter promueven”.
Afirmó la perito que la actitud de la actora "es de denuncia y acusación ubicándose como víctima que debió sufrir los malos tratos de sus superiores que pretenden perjudicarla. Carece de autocrítica lo que dificulta un adecuado reconocimiento de sus problemas distorsionándolos (...) fácilmente cree que los otros desean quitarle lo que tiene, poniendo de manifiesto la proyección de sentimientos de envidia..."
En efecto, el Juez no puede desvincularse arbitrariamente de la opinión del experto y tiene la obligación de fundar su discrepancia. Correlativamente, la parte que pretenda que se adopte una solución distinta de la propiciada por el perito deberá exponer razones muy fundadas que sustenten su posición ya que no es suficiente la mera discrepancia con el dictamen.
Ello así, corresponde confirmar el análisis efectuado por la Magistrada de grado en torno a la prueba aportada a la causa.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora y, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado que rechazó la demanda por los daños y perjuicios derivados del hostigamiento laboral alegado.
La actora cuestiona la sentencia de grado por mencionar el artículo 76 del Convenio Colectivo de Trabajo celebrado entre el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, la Asociación de Médicos Municipales de la Ciudad de Buenos Aires y la Federación de Profesionales de la Salud de la Ciudad de Buenos Aires, Resolución Nº58/2011 para hechos que ocurrieron con anterioridad al 2004.
Sin embargo, si bien es cierto que al analizar si se aplicaron sanciones injustas en perjuicio de la actora, la Jueza de grado hizo mención a la Resolución 58/2011, en nada obsta a la validez de la sentencia de grado en este punto.
En lo medular de su análisis la Jueza de grado realiza una sistematización de las normas que el régimen disciplinario y de sumarios aplicable a los dependientes del Estado (Decreto N°3360/1968, Decreto N°826/GCBA/2001, Ley N°471) y concluye que no obran elementos probatorios que permitan acreditar que consten o hayan constado antecedentes de sanciones en el legajo personal de la accionante y tampoco que el requerimiento de apercibimiento que derivó en el procedimiento administrativo que rechazó la aplicación de sanción a la agente pueda asimilarse a un acoso laboral, u hostigamiento directo hacia la accionante.
Ello así, no se advierte lesión o perjuicio alguno a la recurrente por la mención de la Resolución N° 58/2011 ya que, en rigor, no fue aplicada directamente para la resolución del planteo sobre la existencia de sanciones injustas en perjuicio de la actora.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora y, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado que rechazó la demanda por los daños y perjuicios derivados del hostigamiento laboral alegado.
La actora sostiene que la sentencia de grado incurrió en una contradicción al valorar la pericia oftalmológica referida a su actuación profesional.
Sin embargo, al analizar el planteo de la actora referido al presunto descrédito y difamación por la atención de pacientes en el Hospital donde prestaba servicios la agente, la Jueza asignó fundamental importancia al dictamen de Medina Forense y concluyó que la diferencia en la planificación de los distintos tratamientos llevados a cabo se debió principalmente a una discrepancia entre criterios médicos por lo que es perfectamente válido que quien tiene un cargo jerárquico, y la consecuente responsabilidad de supervisar un equipo médico, tome medidas precautorias al advertir que los criterios utilizados no se adecuan a aquellos que entiende como indicados o más eficientes.
Ello así, toda vez que la actora tuvo la oportunidad de elaborar un informe argumentando los temperamentos adoptados con sus pacientes y atento que no se advierten perjuicios sufridos con fundamento en el presunto descrédito o difamación alegado, no se verifica contradicción alguna en la argumentación de la sentencia de grado.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora y, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado que rechazó la demanda por los daños y perjuicios derivados del hostigamiento laboral alegado.
La actora cuestiona la sentencia de grado por establecer que no se acreditó en la causa que se le impidió el reingreso al Hospital donde prestaba servicios al finalizar su pase en comisión a otro Hospital de la Ciudad.
Sin embargo, consta en autos que luego de finalizar el pase en comisión de la agente, se dictó actuación interna que dispuso su desempeño en el ámbito del Departamento donde prestaba servicios sin que pueda inferirse que el pase se trató de un hecho de persecución o maltrato laboral.
En este punto, la actora no argumenta siquiera mínimamente en su agravio en qué medida una reasignación interna le ocasionó un menoscabo luego de finalizado su pase en comisión.
De la compulsa de las presentes actuaciones no es posible tener por acreditado que se le haya impido a la actora el ingreso al lugar donde prestaba servicios como médica ni que se la hubiese degradado de su rol como médica oftalmóloga.
Ello así, toda vez que la parte no ofrece argumento que permita apartarse del temperamento adoptado en la sentencia de grado, y dado no es posible tener por configurada un acto de acoso laboral o de persecución en virtud de la situación analizada, corresponde rechazar el agravio.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto rechazó la medida cautelar innovativa solicitada por el actor, tendiente a que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires proceda a efectuar su pase a tareas pasivas con el cobro íntegro de salario en todos los cargos de docente que ejercía.
Cabe recordar que el actor definió el objeto de su demanda como la pretensión de declarar la nulidad del informe de la Dirección General de Personal Docente y No Docente, que lo declaró no apto en el examen preocupacional, denegando la ficha censal, condición para el ejercicio docente, y ordenó el cese como Profesor en una Escuela Pública de la Ciudad.
Pues bien, fue en virtud de ello que oportunamente el actor requirió el dictado de una medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos de ese acto (que determinó su cese como docente en una Escuela Pública de la Ciudad) y la reincorporación en su cargo docente.
Así las cosas, con fecha 22/09/20, el Sr. Juez de grado rechazó la medida cautelar solicitada. Esta decisión no fue cuestionada por el demandante.
Ahora bien, la pretensión cautelar ahora bajo tratamiento estaría referida a un acto posterior emitido por la Administración, en el que se informó que el actor también había sido declarado “no apto” para el ejercicio docente en otra Escuela Pública de la Ciudad.
Sin embargo, atento a los fundamentos desarrollados por el Sr. Juez de con fecha 22/09/20, es dable concluir en que, en este estado de la causa, las circunstancias invocadas por el demandante no aparecen diversas de las alegadas en aquella oportunidad y, por tanto, no resultan suficientes para acceder a la tutela solicitada.
Es que, en definitiva, el argumento en el que se sustenta la pretensión cautelar es el trato discriminatorio que el actor habría sufrido en ocasión de expedirse la Administración respecto de su aptitud psicofísica para el ejercicio de la docencia y lo cierto es que tal afirmación, en este estadio preliminar del trámite y con las constancias probatorias hasta ahora reunidas, no aparece acreditada con el grado de verosimilitud necesario.
Repárese, en este sentido, que el demandante no ha aportado, más allá de la nueva situación acaecida, ningún elemento novedoso o diverso de aquellos tenidos oportunamente en cuenta por el “a quo” para desestimar la existencia de un proceder manifiestamente arbitrario o ilegítimo por parte de la Administración al declararlo “no apto”.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar parcialmente a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
No se desconoce la facultad que, en principio, los poderes políticos tienen para trazar distinciones legales entre categorías de personas cuando ello resulta conveniente a efectos de llevar adelante objetivos legítimos, y se presume la constitucionalidad de la norma sancionada de conformidad con las formas prescriptas para ello.
Pero en ciertos casos, cuando el legislador establece distinciones a partir de determinados factores, ellas pueden responder a prejuicios o estereotipos que tienen el efecto de excluir del legítimo ejercicio de un derecho a categorías enteras de personas.
El Constituyente porteño ha incorporado una serie de clasificaciones "sospechosas" —porque pueden esconder motivos de distinción incompatibles con e principio de no discriminación— que facilitan la impugnación de las disposiciones que las incluyan. Desde el punto de vista del control judicial de constitucionalidad, esta presunción de ilegitimidad se traduce en dos técnicas procedimentales: la inversión de la carga justificatoria, y el sometimiento de esa justificación a un estándar de escrutinio judicial elevado.
La inversión de la carga justificatoria pone en cabeza del Estado la fundamentación de la medida una vez acreditado, por quien impugna la norma, el empleo de una distinción sustentada en una clasificación "sospechosa".
En estas situaciones corresponde aplicar, por tanto, un criterio de ponderación más exigente que el de mera razonabilidad. Este último parámetro, que funciona cuando se trata de la impugnación de normativas que gozan de la presunción de constitucionalidad, resulta insuficiente cuando se está en presencia de preceptos legales afectados por la presunción inversa.
Por ello, en este contexto la parte demandada no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por la Ley Nº 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido. Por el contrario, debía acreditar que existían fines sustanciales que requerían que la opción solo pudiese ser efectuada por los afiliados activos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar parcialmente a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
Ante la sentencia de grado, la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por el artículo 3° la Ley Nº 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido.
Los argumentos dados por la Obra Social para sostener el tratamiento desigual que surge en forma evidente de la norma no alcanzan a constituir razón suficiente para admitir la diferencia de tratamiento, y ello basta para determinar la necesidad de separar ese límite del ordenamiento jurídico local.
En efecto, la demandada no ha demostrado que la finalidad perseguida mediante la regulación impugnada, la necesidad ineludible de excluir del derecho de elección de obra social al sector pasivo y la inexistencia de otras alternativas menos gravosas para los derechos comprometidos. Y ello tampoco surge del debate parlamentario de la Ley Nº 3.021.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
No se desconoce la facultad que, en principio, los poderes políticos tienen para trazar distinciones legales entre categorías de personas cuando ello resulta conveniente a efectos de llevar adelante objetivos legítimos, y se presume la constitucionalidad de la norma sancionada de conformidad con las formas prescriptas para ello.
Pero en ciertos casos, cuando el legislador establece distinciones a partir de determinados factores, ellas pueden responder a prejuicios o estereotipos que tienen el efecto de excluir del legítimo ejercicio de un derecho a categorías enteras de personas.
El Constituyente porteño ha incorporado una serie de clasificaciones "sospechosas" —porque pueden esconder motivos de distinción incompatibles con el principio de no discriminación— que facilitan la impugnación de las disposiciones que las incluyan. Desde el punto de vista del control judicial de constitucionalidad, esta presunción de ilegitimidad se traduce en dos técnicas procedimentales: la inversión de la carga justificatoria, y el sometimiento de esa justificación a un estándar de escrutinio judicial elevado.
La inversión de la carga justificatoria pone en cabeza del Estado la fundamentación de la medida una vez acreditado, por quien impugna la norma, el empleo de una distinción sustentada en una clasificación "sospechosa".
En estas situaciones corresponde aplicar, por tanto, un criterio de ponderación más exigente que el de mera razonabilidad. Este último parámetro, que funciona cuando se trata de la impugnación de normativas que gozan de la presunción de constitucionalidad, resulta insuficiente cuando se está en presencia de preceptos legales afectados por la presunción inversa.
Por ello, en este contexto, la parte demandada no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por la Ley Nº 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido. Por el contrario, debía acreditar que existían fines sustanciales que requerían que la opción solo pudiese ser efectuada por los afiliados activos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
Ante la sentencia de grado, la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por el artículo 3° la Ley Nº 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido.
Los argumentos dados por la Obra Social para sostener el tratamiento desigual que surge en forma evidente de la norma no alcanzan a constituir razón suficiente para admitir la diferencia de tratamiento, y ello basta para determinar la necesidad de separar ese límite del ordenamiento jurídico local.
En efecto, la demandada no ha demostrado que la finalidad perseguida mediante la regulación impugnada, la necesidad ineludible de excluir del derecho de elección de obra social al sector pasivo y la inexistencia de otras alternativas menos gravosas para los derechos comprometidos. Y ello tampoco surge del debate parlamentario de la Ley Nº 3.021.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto intimó a la actora a que dentro del plazo de diez (10) días readecuara su demanda de conformidad con las previsiones del artículo 269 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, bajo apercibimiento de disponer el archivo de las actuaciones.
La actora inició acción de amparo contra la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con el objeto de lograr la declaración de inconstitucionalidad e ilegalidad por omisión del Decreto N° 143/VP/2019 -y de los actos derivados de su aplicación- a partir del cual se efectuaron designaciones transitorias en la planta permanente de la Legislatura. Reprochó que la demandada no la incluyera en esas designaciones -a lo que se consideraba con derecho- y la cesara en el empleo.
En su recurso, la actora sólo se limita a justificar la procedencia de la vía de amparo a partir de invocar el artículo 8° de la Ley Nº 5.261 “Ley contra la discriminación”, por entender que es de orden público (art. 1°) y, por lo tanto, resultaría indisponible tanto para la actora como también para los jueces.
Este argumento se lo rechazo porque, en esencia, y sin que lo expuesto importe adelantar criterio alguno, la parte no demuestra que, en el caso, resulte de aplicación la Ley N° 5.261.
Ahora bien, en el caso, y de un análisis acotado propio de esta etapa del proceso, no se observa del relato de demanda que se denuncien actos discriminatorios en los términos del artículo 3°. Además, el objeto de la demanda no parece resultar compatible con las previsiones del artículo 15, que refiere a la reparación del daño colectivo o con el artículo 16, que refiere a la sensibilización, capacitación y concientización. Ello, por cuanto, concretamente, y reitero de un análisis acotado del relato de demanda, se observa que la parte actora insta la acción con el objeto que la sentencia ordene su reintegro al trabajo ubicándola en la Planta Permanente Transitoria hasta que finalice el concurso que se realice para incorporar personal permanente, se le asigne un puntaje adicional para participar en aquel proceso de selección y se le abone una indemnización equivalente a los salarios que dejó de percibir desde el día en que fue cesada en el empleo hasta su reincorporación, más los respectivos intereses.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
No se desconoce la facultad que, en principio, los poderes políticos tienen para trazar distinciones legales entre categorías de personas cuando ello resulta conveniente a efectos de llevar adelante objetivos legítimos, y se presume la constitucionalidad de la norma sancionada de conformidad con las formas prescriptas para ello.
Pero en ciertos casos, cuando el legislador establece distinciones a partir de determinados factores, ellas pueden responder a prejuicios o estereotipos que tienen el efecto de excluir del legítimo ejercicio de un derecho a categorías enteras de personas.
El Constituyente porteño ha incorporado una serie de clasificaciones "sospechosas" —porque pueden esconder motivos de distinción incompatibles con el principio de no discriminación— que facilitan la impugnación de las disposiciones que las incluyan. Desde el punto de vista del control judicial de constitucionalidad, esta presunción de ilegitimidad se traduce en dos técnicas procedimentales: la inversión de la carga justificatoria, y el sometimiento de esa justificación a un estándar de escrutinio judicial elevado.
La inversión de la carga justificatoria pone en cabeza del Estado la fundamentación de la medida una vez acreditado, por quien impugna la norma, el empleo de una distinción sustentada en una clasificación "sospechosa".
En estas situaciones corresponde aplicar, por tanto, un criterio de ponderación más exigente que el de mera razonabilidad. Este último parámetro, que funciona cuando se trata de la impugnación de normativas que gozan de la presunción de constitucionalidad, resulta insuficiente cuando se está en presencia de preceptos legales afectados por la presunción inversa.
Por ello, en este contexto, la parte demandada no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por la Ley Nº 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido. Por el contrario, debía acreditar que existían fines sustanciales que requerían que la opción solo pudiese ser efectuada por los afiliados activos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
Ante la sentencia de grado, la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por el artículo 3° la Ley Nº 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido.
Los argumentos dados por la Obra Social para sostener el tratamiento desigual que surge en forma evidente de la norma no alcanzan a constituir razón suficiente para admitir la diferencia de tratamiento, y ello basta para determinar la necesidad de separar ese límite del ordenamiento jurídico local.
En efecto, la demandada no ha demostrado que la finalidad perseguida mediante la regulación impugnada, la necesidad ineludible de excluir del derecho de elección de obra social al sector pasivo y la inexistencia de otras alternativas menos gravosas para los derechos comprometidos. Y ello tampoco surge del debate parlamentario de la Ley Nº 3.021.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009 y ordenó a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) proceda a su reafiliación a la Organización de Servicios Empresarios SA (OSDE) como plan superador, en los mismos términos y condiciones que detentaba la accionante en su etapa de trabajadora activa hasta el momento de su jubilación.
No se desconoce la facultad que, en principio, los poderes políticos tienen para trazar distinciones legales entre categorías de personas cuando ello resulta conveniente a efectos de llevar adelante objetivos legítimos, y se presume la constitucionalidad de la norma sancionada de conformidad con las formas prescriptas para ello.
Pero en ciertos casos, cuando el legislador establece distinciones a partir de determinados factores, ellas pueden responder a prejuicios o estereotipos que tienen el efecto de excluir del legítimo ejercicio de un derecho a categorías enteras de personas.
El Constituyente porteño ha incorporado una serie de clasificaciones "sospechosas" —porque pueden esconder motivos de distinción incompatibles con el principio de no discriminación— que facilitan la impugnación de las disposiciones que las incluyan. Desde el punto de vista del control judicial de constitucionalidad, esta presunción de ilegitimidad se traduce en dos técnicas procedimentales: la inversión de la carga justificatoria, y el sometimiento de esa justificación a un estándar de escrutinio judicial elevado.
La inversión de la carga justificatoria pone en cabeza del Estado la fundamentación de la medida una vez acreditado, por quien impugna la norma, el empleo de una distinción sustentada en una clasificación "sospechosa".
En estas situaciones corresponde aplicar, por tanto, un criterio de ponderación más exigente que el de mera razonabilidad. Este último parámetro, que funciona cuando se trata de la impugnación de normativas que gozan de la presunción de constitucionalidad, resulta insuficiente cuando se está en presencia de preceptos legales afectados por la presunción inversa.
Por ello, en este contexto, la parte demandada no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por la Ley Nº 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido. Por el contrario, debía acreditar que existían fines sustanciales que requerían que la opción solo pudiese ser efectuada por los afiliados activos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009 y ordenó a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) proceda a su reafiliación a la Organización de Servicios Empresarios SA (OSDE) como plan superador, en los mismos términos y condiciones que detentaba la accionante en su etapa de trabajadora activa hasta el momento de su jubilación.
Ante la sentencia de grado, la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por el artículo 3° la Ley Nº 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido.
Los argumentos dados por la Obra Social para sostener el tratamiento desigual que surge en forma evidente de la norma no alcanzan a constituir razón suficiente para admitir la diferencia de tratamiento, y ello basta para determinar la necesidad de separar ese límite del ordenamiento jurídico local.
En efecto, la demandada no ha demostrado que la finalidad perseguida mediante la regulación impugnada, la necesidad ineludible de excluir del derecho de elección de obra social al sector pasivo y la inexistencia de otras alternativas menos gravosas para los derechos comprometidos. Y ello tampoco surge del debate parlamentario de la Ley Nº 3.021.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
No se desconoce la facultad que, en principio, los poderes políticos tienen para trazar distinciones legales entre categorías de personas cuando ello resulta conveniente a efectos de llevar adelante objetivos legítimos, y se presume la constitucionalidad de la norma sancionada de conformidad con las formas prescriptas para ello.
Pero en ciertos casos, cuando el legislador establece distinciones a partir de determinados factores, ellas pueden responder a prejuicios o estereotipos que tienen el efecto de excluir del legítimo ejercicio de un derecho a categorías enteras de personas.
El Constituyente porteño ha incorporado una serie de clasificaciones "sospechosas" —porque pueden esconder motivos de distinción incompatibles con el principio de no discriminación— que facilitan la impugnación de las disposiciones que las incluyan. Desde el punto de vista del control judicial de constitucionalidad, esta presunción de ilegitimidad se traduce en dos técnicas procedimentales: la inversión de la carga justificatoria, y el sometimiento de esa justificación a un estándar de escrutinio judicial elevado.
La inversión de la carga justificatoria pone en cabeza del Estado la fundamentación de la medida una vez acreditado, por quien impugna la norma, el empleo de una distinción sustentada en una clasificación "sospechosa".
En estas situaciones corresponde aplicar, por tanto, un criterio de ponderación más exigente que el de mera razonabilidad. Este último parámetro, que funciona cuando se trata de la impugnación de normativas que gozan de la presunción de constitucionalidad, resulta insuficiente cuando se está en presencia de preceptos legales afectados por la presunción inversa.
Por ello, en este contexto, la parte demandada no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por la Ley Nº 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido. Por el contrario, debía acreditar que existían fines sustanciales que requerían que la opción solo pudiese ser efectuada por los afiliados activos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
Ante la sentencia de grado, la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por el artículo 3° la Ley Nº 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido.
Los argumentos dados por la Obra Social para sostener el tratamiento desigual que surge en forma evidente de la norma no alcanzan a constituir razón suficiente para admitir la diferencia de tratamiento, y ello basta para determinar la necesidad de separar ese límite del ordenamiento jurídico local.
En efecto, la demandada no ha demostrado que la finalidad perseguida mediante la regulación impugnada, la necesidad ineludible de excluir del derecho de elección de obra social al sector pasivo y la inexistencia de otras alternativas menos gravosas para los derechos comprometidos. Y ello tampoco surge del debate parlamentario de la Ley Nº 3.021.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que tuvo por incumplida la medida cautelar dispuesta en autos.
En efecto, conforme uno de los puntos de la medida cautelar dispuesta en autos, correspondía a la demandada presentar una propuesta tendiente a la adaptación del trámite de denuncia a través de la plataforma TAD (trámites a distancia) que cumpliera con las características de accesibilidad, especificidad y eficacia.
Sin embargo, de las constancias de autos puede corroborarse que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no presentó todavía una propuesta tendiente a la adaptación de la plataforma TAD, tal como le fuera ordenado en la cautelar (reiterado en 4 oportunidades).
Al respecto, insistió en su incompetencia y acompañó comunicaciones interadministrativas que se limitan a solicitar "dar respuesta a lo solicitado en la manda cautelar de autos”, sin mayores especificaciones.
Vale remarcar que, respecto de la falta de competencia, el Gobierno de la Ciudad es el demandado en autos y por ende, no corresponde que un Ministerio justifique el incumplimiento responsabilizando a otra área del mismo gobierno.
Ello así, al no verificarse una propuesta concreta sobre la adaptación de la plataforma TAD, no corresponde tener por acreditado este punto de la cautelar.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que tuvo por incumplida la medida cautelar dispuesta en autos.
En efecto, conforme uno de los puntos de la medida cautelar dispuesta en autos, correspondía a la Administración la presentación de una propuesta dirigida a la implementación de un canal de denuncias que contemplara expresamente las barreras económicas, educativas, tecnológicas de la ciudadanía. Con ajuste a las exigencias de accesibilidad, especificidad y eficacia.
La demandada había informado la creación de un canal de denuncias alternativo denominado “B A Cara @Cara”; indicó que dicho canal permitía la realización de denuncias y consultas sobre un trámite iniciado a través de video-llamada con personal de la Dirección General de Escuelas de Gestión Privada, previa solicitud de turno. Además, se explicó que para su uso era necesario contar con un aplicativo desde el celular o computadora.
Ahora bien, tal como sostuvo la A-quo, la circunstancia de que para acceder al canal se requiera de un dispositivo móvil o computadora con cámara, además de contar con conectividad a internet y sumado a la disponibilidad de un turno, implica desconocer los requisitos de autosuficiencia y accesibilidad. Y, si bien constituye un avance, no permite tener por cumplida cabalmente la medida cautelar.
En cuanto a la línea 0800 mencionada por la demandada, el Juzgado de grado dio cuenta de la constatación de este canal destacando inconvenientes -como por ejemplo la falta de una opción para realizar denuncias por rechazos de matriculación o re-matriculación por motivos discriminatorios- los cuales no fueron rebatidos por la parte recurrente.
Respecto de la posibilidad de efectuar denuncias presenciales ante la mesa de entradas del Ministerio de Educación, la Administración no brindó información.
Por último, respecto de la implementación de la casilla de correo electrónico, la Jueza de grado sostuvo que la demandada hizo mención a la misma, pero sin haber atendido las observaciones efectuadas sobre el punto en diferentes resoluciones dictadas en autos; esta circunstancia que no fue rebatida por el Gobierno de la Ciudad en su recurso.
Ello así, no puede considerarse cumplido cabalmente lo ordenado en este punto de la cautelar.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que tuvo por incumplida la medida cautelar dispuesta en autos.
En efecto, conforme la medida cautelar dispuesta en autos, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires debía presentar de una propuesta tendiente a la implementación de medidas para la difusión del derecho a la educación inclusiva que le asiste al colectivo de niños, niñas y adolescentes con discapacidad. Con indicación expresa de que aquél abarca la posibilidad de asistir a escuelas comunes de gestión privada y que el rechazo de la inscripción de las instituciones por motivo de discapacidad constituye un acto discriminatorio.
Respecto de ello, la demandada informó que había cursado diversas comunicaciones a las instituciones educativas de gestión privada aunque sin acreditar su efectiva remisión.
Cabe destacar que la mera mención del texto de una ley, no constituye una propuesta de medida de difusión.
Más aún, cuando tampoco se indica expresamente la prohibición del rechazo de matriculación por motivos de discapacidad y que dicha conducta es discriminatoria, lo que fue expresamente ordenado en la manda cautelar.
En este sentido, resulta acertado lo dispuesto por el Juzgado de grado en cuanto a que la demandada deberá robustecer la información que publicita y abstenerse de transcribir o remitir de manera escueta las normas en cuestión en pos de garantizar efectivamente la difusión requerida cautelarmente.
Ello así, este punto no puede considerarse cumplido y sería adecuado que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires presente –tal como se ordenó en la manda cautelar– una propuesta para cumplimentarlo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que tuvo por incumplida la medida cautelar dispuesta en autos.
En efecto, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires debía cumplir con la acreditación de la publicación que exige la ley N° 2.681 y su decreto reglamentario de exhibición de su texto completo en las carteleras de los institutos educativos de gestión privada incorporados a la enseñanza oficial, mediante la pertinente documentación respaldatoria.
EL demandado acompañó un listado de instituciones educativas, informes de supervisión pedagógica que dan cuenta de la exhibición de las publicaciones en los establecimientos y fotografías de ellos; luego adjuntó fotografías de carteleras e informó que el total de instituciones privadas incorporadas a la enseñanza oficial ascendía a 752.
Frente a ello, la parte actora reveló ciertas inconsistencias tales como que en algunos casos se habían acompañado las fotografías de las escuelas relevadas sin el informe de las Supervisiones correspondientes o viceversa. Por ejemplo, de algunas constancias no surgía que las escuelas hubieran publicado el texto de la ley o no podía verificarse por resultar ilegible.
Por esta razón, el Juzgado de grado consideró a la documental acompañada insuficiente para tener por cumplido este punto de la pretensión cautelar.
A su vez, tales argumentos no han sido rebatidos por el apelante y, en este sentido, no existe claridad sobre cuál es el número total de instituciones privadas que deben acreditar la publicación.
Así las cosas, la medida cautelar no se puede considerar cumplida hasta tanto no exista certeza sobre este punto.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que declaró extinguida por prescripción la acción contravencional.
El Magistrado declaró prescripta la acción contravencional consistente en discriminar, por los hechos ocurridos hace más de dieciocho meses.
La Querella interpuso el recurso de apelación en trato.
Ahora bien, es imprescindible destacar que la Querella no recurrió lo decidido en cuanto a la prescripción de la acción contravencional -aunque en el petitorio solicite su revocación-, sino que se embarca en una explicación de los motivos que, a su juicio, llevarían a tipificar la conducta en el artículo 3º de la Ley Nº 23.592. Dicho esfuerzo argumentativo debió llevarse a cabo, en mi opinión, cuando el Juzgado Federal interviniente decidió declinar su competencia por entender que el caso no podía subsumirse en las previsiones del mencionado artículo o, por lo menos, cuando el Juzgado local la aceptó -extremo sobre el que tampoco mencionó nada-.
A lo expuesto cabe agregar que no surge de las copias digitales acompañadas que dicha decisión adoptada en sede Federal hubiera sido recurrida por la Querella.
En consecuencia, no se advierte que los agravios introducidos se hayan dirigido a contrarrestar la decisión apelada, sino a una anterior que habría adquirido firmeza, es decir, la que consideró que la tipificación no es la sostenida por la Querella.
Dicha afirmación no puede verse conmovida por una mera invocación en el petitorio dirigida a que se revoque la decisión, cuando los argumentos expuestos no tienen relación alguna con el instituto que se pretende revocar.

En el caso, corresponde confirmar la medida cautelar dictada en la instancia de grado en virtud de la cual se ordenó al Colegio codemandado que otorgue -con carácter provisorio y hasta tanto se dicte sentencia definitiva- al hijo del actor la matrícula escolar para el año lectivo 2023 siguiendo todas las pautas allí referidas en relación con el maestro integrador,el envio de los contenidos pedagógicos y curriculares en caso de imposibilidad de asistencia del niño y la elaboración de un informe semanal con la asistencia de su equipo de abordaje interdisciplinario.
El Colegio se agravió por cuanto la medida cautelar ordenada coincide con el objeto de la demanda principal.
Sin embargo, de las constancias de la causa resulta que la pretensión principal es más amplia que la medida ordenada. Así, se requirió que se ordene al Ministerio de Educación que ejerza obligaciones y facultades de supervisión y control y a la Dirección General de Educación de Gestión Privada a que autorice y ordene al Colegio codemandado garantizar la vacante para el año lectivo 2023 para su hijo, y que se abstenga de establecer barreras institucionales, simbólicas ni ejercer actos discriminatorios contra su persona, todo lo cual no se encuentra comprendido en la orden cautelar.

En el caso, corresponde rechazar el recurso del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires contra la medida para mejor proveer dispuesta por el Juez de grado en forma previa a la emisión de su fallo cautelar.
El recurrente cuestionó que el Magistrado de la anterior instancia —pese a contar con elementos de juicio suficientes para resolver la tutela preventiva— suplió la actividad que le competía a los litigantes y ordenó una serie de medidas judiciales que ninguna de las partes había solicitado y que nada aportaban al planteo efectuado por la parte actora.
Sin embargo, la parte actora adujo que el sistema atentaba contra el derecho a la no discriminación.
En ese marco, la regla dispuesta en el artículo 13 de la Ley N° 5261 coadyuva a considerar que la medida para mejor proveer ordenada por el Juez de primera instancia no resultó atentatoria del derecho de defensa y el debido proceso tal como afirmó el recurrente.
Se dispuso en ejercicio de sus facultades legales y, por lo tanto, puede ser ponderada a los fines de dictar una sentencia ajustada a derecho.

En el caso corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad y sobreseyó al imputado.
Se le atribuye al encartado haber alentado, desde el perfil de la red social Twitter, con diversas publicaciones, al odio y persecución contra el estado de Israel.
La conducta fue subsumida por los acusadores en el delito de incitación a la discriminación, previsto en el artículo 3º, último párrafo, de la Ley Nº 23.592 (Actos Discriminatorios).
El "A quo" consideró que la conducta descripta no reunía los requisitos típicos de la figura atribuida. Entendió que el caso tensionaba la reglamentación que hacía la Ley Nº 23.592 en dos derechos fundamentales, como el derecho a la libertad de expresión y el de proteger a la humanidad de los discursos de odios que generen situaciones que se deben prevenir. Señaló que las expresiones gozaban de una tutela constitucional, que sólo podían castigarse en casos excepcionales (establecidos en base al trabajo citado sobre los parámetros fijados en la jurisprudencia de la Corte Suprema de EEUU) y el hecho traído a estudio no ingresaba en ninguno de ellos.
Ahora bien, contrariamente a lo sostenido por el Magistrado de grado, entendemos que en el caso no es posible descartar, anticipadamente, la relevancia típica de las expresiones atribuidas al acusado, a la luz de los requisitos que reclama, para su configuración, el delito previsto en el artículo 3º, segundo párrafo, de la Ley Nº 23.592.
Tal como lo indica el artículo 208, inciso “c” del Código Procesal Penal de la Ciudad, el instituto de excepción se restringe a aquellos casos en los que la atipicidad o la inexistencia de un hecho penalmente relevante, aparecen en forma patente, palmaria o manifiesta. En el presente caso no se satisfacen tales extremos, ya que existen hechos controvertidos sujetos a prueba que deberán ser evaluados en la oportunidad de celebrarse el juicio oral y público.

En el caso corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad y sobreseyó al imputado.
Se le atribuye al imputado haber alentado, desde el perfil de la red social Twitter, con diversas publicaciones, al odio y persecución contra el estado de Israel.
La conducta fue subsumida por los acusadores en el delito de incitación a la discriminación, previsto en el artículo 3º, último párrafo, de la Ley Nº 23.592 (Actos Discriminatorios).
El "A quo" consideró que la conducta descripta no reunía los requisitos típicos de la figura atribuida.
Ahora bien, el segundo párrafo del artículo 3º de la Ley Nº 23.592 tipifica la figura penal, conocida como “incitación a la discriminación” y pune a quienes por cualquier medio alentaren o incitaren a la persecución o el odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas. La acción típica consiste en alentar o incitar a la persecución o al odio contra una persona o grupo de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas. La doctrina sostiene que se trata de un delito doloso, en el que el dolo abarca, por un lado, el conocimiento de que se está alentando o incitando a la persecución u odio contra ese grupo de personas y por los motivos aludidos y, por otro, la voluntad de hacerlo.
En el caso que nos ocupa no aparece tan claro el sentido comunicacional de lo expresado por el imputado como para afirmar que la conducta resulte manifiestamente atípica.
En efecto, el imputado y su Defensa han dado una explicación que le asigna al acto un sentido que no sería compatible con las exigencias de los tipos penales previstos en la ley, indicando que lo manifestado debía reconocerse como una crítica política sobre el accionar del Estado de Israel.
La Fiscalía y la Querella, en cambio, han ofrecido prueba con la que, según sostienen, podrán demostrar en el debate que la conducta atribuida al imputado, en rigor de verdad, estuvo basada en ideas de superioridad racial o religiosa, que tenían por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en cualquier forma (cf. el texto de la ley mencionada).
En cuanto a la capacidad para alentar o incitar a la persecución o al odio, entendemos que debe ser merituada en cada caso concreto, debiéndose prestar atención a las circunstancias de modo y lugar en que la conducta es desplegada a fin de poder asegurar que, con ella, se ha acreditado el peligro de que se produzcan las consecuencias que la ley intenta prevenir; y tales circunstancias solo pueden evaluarse en el debate.

En el caso corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad y sobreseyó al imputado.
Se le atribuye al imputado haber alentado, desde el perfil de la red social Twitter, con diversas publicaciones, al odio y persecución contra el estado de Israel.
La conducta fue subsumida por los acusadores en el delito de incitación a la discriminación, previsto en el artículo 3º, último párrafo, de la Ley Nº 23.592 (Actos Discriminatorios).
El "A quo" consideró que la conducta descripta no reunía los requisitos típicos de la figura atribuida.
Ahora bien, el segundo párrafo del artículo 3º de la Ley Nº 23.592 tipifica la figura penal, conocida como “incitación a la discriminación” y pune a quienes por cualquier medio alentaren o incitaren a la persecución o el odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas. La acción típica consiste en alentar o incitar a la persecución o al odio contra una persona o grupo de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas. La doctrina sostiene que se trata de un delito doloso, en el que el dolo abarca, por un lado, el conocimiento de que se está alentando o incitando a la persecución u odio contra ese grupo de personas y por los motivos aludidos y, por otro, la voluntad de hacerlo.
En el caso que nos ocupa no aparece tan claro el sentido comunicacional de lo expresado por el imputado como para afirmar que la conducta resulte manifiestamente atípica.
En efecto, el imputado y su Defensa han dado una explicación que le asigna al acto un sentido que no sería compatible con las exigencias de los tipos penales previstos en la ley, indicando que lo manifestado debía reconocerse como una crítica política sobre el accionar del Estado de Israel.
La Fiscalía y la Querella, en cambio, han ofrecido prueba con la que, según sostienen, podrán demostrar en el debate que la conducta atribuida al imputado, en rigor de verdad, estuvo basada en ideas de superioridad racial o religiosa, que tenían por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en cualquier forma (cf. el texto de la ley mencionada).
Entendemos que las cuestiones vinculadas con la supuesta ausencia del elemento subjetivo requerido por el tipo penal deben ser consideradas según hechos exteriores aprehensibles por los sentidos, e inferirse del modo concreto en que el autor condujo su acción efectivamente.
Será entonces la audiencia de juicio la oportunidad procesal en la que las cuestiones de hecho y prueba deberán confrontarse.

En el caso corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad y sobreseyó al imputado.
Se le atribuye al imputado haber alentado, desde el perfil de la red social Twitter, con diversas publicaciones, al odio y persecución contra el estado de Israel.
La conducta fue subsumida por los acusadores en el delito de incitación a la discriminación, previsto en el artículo 3º, último párrafo, de la Ley Nº 23.592 (Actos Discriminatorios).
El "A quo" consideró que la conducta descripta no reunía los requisitos típicos de la figura atribuida.
Ahora bien, el segundo párrafo del artículo 3º de la Ley Nº 23.592 tipifica la figura penal, conocida como “incitación a la discriminación” y pune a quienes por cualquier medio alentaren o incitaren a la persecución o el odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas. La acción típica consiste en alentar o incitar a la persecución o al odio contra una persona o grupo de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas. La doctrina sostiene que se trata de un delito doloso, en el que el dolo abarca, por un lado, el conocimiento de que se está alentando o incitando a la persecución u odio contra ese grupo de personas y por los motivos aludidos y, por otro, la voluntad de hacerlo.
En el caso que nos ocupa no aparece tan claro el sentido comunicacional de lo expresado por el imputado como para afirmar que la conducta resulte manifiestamente atípica.
En efecto, el imputado y su Defensa han dado una explicación que le asigna al acto un sentido que no sería compatible con las exigencias de los tipos penales previstos en la ley, indicando que lo manifestado debía reconocerse como una crítica política sobre el accionar del Estado de Israel.
La Fiscalía y la Querella, en cambio, han ofrecido prueba con la que, según sostienen, podrán demostrar en el debate que la conducta atribuida al imputado, en rigor de verdad, estuvo basada en ideas de superioridad racial o religiosa, que tenían por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en cualquier forma (cf. el texto de la ley mencionada).
Ello así, asiste razón a los recurrentes cuando advierten que en el caso, no es posible descartar la subsunción legal de las manifestaciones atribuidas al imputado de la figura legal contemplada en la Ley Nº 23.592, sin antes ponderar los elementos de prueba, ofrecidos para acreditar el significado endilgado a las mismas.

En el caso corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad y sobreseyó al imputado.
Se le atribuye al imputado haber alentado, desde el perfil de la red social Twitter, con diversas publicaciones, al odio y persecución contra el estado de Israel.
La conducta fue subsumida por los acusadores en el delito de incitación a la discriminación, previsto en el artículo 3º, último párrafo, de la Ley Nº 23.592 (Actos Discriminatorios).
El "A quo" consideró que la conducta descripta no reunía los requisitos típicos de la figura atribuida. Puso énfasis en que el acusado era una figura pública, dirigente político, y que eso hacía que participara activamente de nuestra democracia, es decir, que se conozcan sus posiciones políticas, en términos de una situación delicada como las tantas que atraviesa la humanidad en distintos lugares del mundo. Entendió que el caso tensionaba la reglamentación que hacía la Ley Nº 23.592 en dos derechos fundamentales, como el derecho a la libertad de expresión y el de proteger a la humanidad de los discursos de odios que generen situaciones que se deben prevenir. Señaló que las expresiones gozaban de una tutela constitucional, que sólo podían castigarse en casos excepcionales (establecidos en base al trabajo citado sobre los parámetros fijados en la jurisprudencia de la Corte Suprema de EEUU) y el hecho traído a estudio no ingresaba en ninguno de ellos.
Ahora bien, sobre el derecho a la libertad de expresión (consagrado en los arts. 14, 32 y 75, inc. 22, de la Constitución Nacional, el 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), cabe señalar que no se trata de una prerrogativa absoluta, lo que no significa, de ningún modo, desconocer su preponderancia en el esquema de derechos individuales y sociales.
El artículo 13 de la Convención Americana dispone expresamente -en sus incisos 2, 4 y 5- que puede estar sujeto a ciertas limitaciones, y establece el marco general de las condiciones que dichas limitaciones deben cumplir para ser legítimas.
La regla general se encuentra establecida en el inciso 2, en virtud del cual, el “ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: (a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o (b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”.
Por su parte, el inciso 4 dispone que, “[l]os espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2”.
El inciso 5 establece que, “[e]stará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, “Marco juridico interamericano sobre el derecho a la libertad de expresión”, 2010 (Internet: http://www.cidh.org/relatoria).
En este sentido, en el caso Tristán Donoso Vs. Panamá, la Corte Interamericana afirmó que tanto el contexto en el cual se producen las expresiones objeto de juicio, como la importancia del debate democrático sobre temas de interés público, son elementos que deben ser positivamente valorados por el juez al establecer posibles responsabilidades ulteriores: “el [P]oder [J]udicial debe tomar en consideración el contexto en el que se realizan las expresiones en asuntos de interés público; el juzgador debe ‘ponderar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás con el valor que tiene en una sociedad democrática el debate abierto sobre temas de interés o preocupación pública’” (Corte I.D.H., Caso Tristán Donoso Vs. Panamá. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.Sentencia de 27 de enero de 2009. Serie C No. 193, párr. 114. ).
El artículo 13.2 de la Convención Americana, define tres condiciones básicas para que una limitación al derecho a la libertad de expresión sea admisible: (1) la limitación debe haber sido definida en forma precisa y clara a través de una ley formal y material, (2) la limitación debe estar orientada al logro de objetivos imperiosos autorizados por la Convención Americana (la protección de los derechos de los demás, la protección de la seguridad nacional, del orden público o de la salud o moral públicas.
Son únicamente éstos los objetivos autorizados por la Convención Americana, lo cual se explica por el hecho de que las limitaciones deben ser necesarias para lograr intereses públicos imperativos), y (3) la limitación debe ser necesaria en una sociedad democrática para el logro de los fines imperiosos que se buscan; estrictamente proporcionada a la finalidad perseguida; e idónea para lograr el objetivo imperioso que pretende lograr (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, ob. cit.).
Entendemos que tales circunstancias sólo pueden evaluarse en el debate.

En el caso corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad y sobreseyó al imputado.
Se le atribuye al imputado haber alentado, desde el perfil de la red social Twitter, con diversas publicaciones, al odio y persecución contra el estado de Israel.
La conducta fue subsumida por los acusadores en el delito de incitación a la discriminación, previsto en el artículo 3º, último párrafo, de la Ley Nº 23.592 (Actos Discriminatorios).
El "A quo" consideró que la conducta descripta no reunía los requisitos típicos de la figura atribuida. Puso énfasis en que el acusado era una figura pública, dirigente político, y que eso hacía que participara activamente de nuestra democracia, es decir, que se conozcan sus posiciones políticas, en términos de una situación delicada como las tantas que atraviesa la humanidad en distintos lugares del mundo. Entendió que el caso tensionaba la reglamentación que hacía la Ley Nº 23.592 en dos derechos fundamentales, como el derecho a la libertad de expresión y el de proteger a la humanidad de los discursos de odios que generen situaciones que se deben prevenir. Señaló que las expresiones gozaban de una tutela constitucional, que sólo podían castigarse en casos excepcionales (establecidos en base al trabajo citado sobre los parámetros fijados en la jurisprudencia de la Corte Suprema de EEUU) y el hecho traído a estudio no ingresaba en ninguno de ellos.
Ahora bien, según la Corte Interamericana, para establecer la proporcionalidad de una restricción cuando se limita la libertad de expresión con el objetivo de preservar otros derechos, se deben evaluar tres factores: (i) el grado de afectación del derecho contrario -grave, intermedia, moderada-; (ii) la importancia de satisfacer el derecho contrario; y (iii) si la satisfacción del derecho contrario justifica la restricción de la libertad de expresión. No hay respuestas "a priori" ni fórmulas de aplicación general en este ámbito: el resultado de la ponderación variará en cada caso, en algunos casos privilegiando la libertad de expresión, en otros el derecho contrario (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, ob. cit.) .
Entendemos que tales circunstancias sólo pueden evaluarse en el debate.

En el caso corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad y sobreseyó al imputado.
Se le atribuye al imputado haber alentado, desde el perfil de la red social Twitter, con diversas publicaciones, al odio y persecución contra el estado de Israel.
La conducta fue subsumida por los acusadores en el delito de incitación a la discriminación, previsto en el artículo 3º, último párrafo, de la Ley Nº 23.592 (Actos Discriminatorios).
El "A quo" consideró que la conducta descripta no reunía los requisitos típicos de la figura atribuida. Puso énfasis en que el acusado era una figura pública, dirigente político, y que eso hacía que participara activamente de nuestra democracia, es decir, que se conozcan sus posiciones políticas, en términos de una situación delicada como las tantas que atraviesa la humanidad en distintos lugares del mundo. Entendió que el caso tensionaba la reglamentación que hacía la Ley Nº 23.592 en dos derechos fundamentales, como el derecho a la libertad de expresión y el de proteger a la humanidad de los discursos de odios que generen situaciones que se deben prevenir. Señaló que las expresiones gozaban de una tutela constitucional, que sólo podían castigarse en casos excepcionales (establecidos en base al trabajo citado sobre los parámetros fijados en la jurisprudencia de la Corte Suprema de EEUU) y el hecho traído a estudio no ingresaba en ninguno de ellos.
Ahora bien, atento los fundamentos de la resolución traída a estudio, luce oportuno recordar que en referencia a los delitos caracterizados como “de odio”, la Corte Suprema de Estados Unidos desarrolló la doctrina conocida con el nombre de “fighting words”, según la cual, ciertas expresiones no merecen la protección de la Primer Enmienda de la Constitución de ese País que consagra el derecho a la libre expresión, pues son de “escaso valor” en tanto no contribuyen significativamente al debate público de ideas, o bien, porque aquellas tienden a producir una reacción violenta en el oyente promedio y, de tal forma, provocar una perturbación del orden público.
La doctrina de las "fighting words" -siguen los autores-, lleva una presunción acerca de cómo una persona razonable reaccionaría y no de cómo reaccionaría el destinatario real.
Así, en el precedente “R.A.V. v. City of St. Paul”, la Corte Suprema estadounidense fundó la exclusión de las "fighting words" de la protección constitucional no porque su contenido comunique alguna idea, sino porque su contenido conlleva una forma particularmente intolerable (y socialmente innecesaria) de expresión, cualquiera sea la idea que el orador desee expresar (Bianchi, Enrique T. y Gullco, Hernán V., “El derecho a la libre expresión. Análisis de fallos nacionales y extranjeros”, 2ª edición ampliada y actualizada, Librería Editora Platense, La Plata, 2009).
Estas reflexiones inclinan a afirmar que la cuestión, tal como viene planteada, transita principalmente por extremos fácticos vinculados al aspecto subjetivo de la conducta que se reprocha. Es que los denominados “delitos de odio” reclaman un debate minucioso, con la mayor amplitud de discusión y prueba posible.
Tal circunstancia debe tener lugar en el lugar democrático por excelencia como es la audiencia de juicio.

En el caso corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad y sobreseyó al imputado.
En efecto, la conducta reprochada al imputado, consistente en haber publicado en su cuenta de la red social Twitter, los mensajes “Sionistas=Nazis= (emoticón de “fuck you”)”; “74 años de la catástrofe que vive el pueblo palestino, a manos del Estado racista y genocida de Israel. La llave, símbolo de sus casas y tierras robadas, está presente en cada lucha. Por una Palestina laica y democrática, del río al mar. #nakba74”; “El pueblo palestino resiste. Apoyar su heroica lucha es también desnudar las mentiras del sionismo, el imperialismo y sus voceros. Los ataques a quienes defendemos la causa palestina no nos silencian: nos confirman que estamos en lo correcto. El Estado de Israel es genocida”; y “Siempre condenamos la persecución antijudía y toda opresión étnica, religiosa, de género o nacionalidad. X eso defendemos al pueblo palestino. Basta de acusar de antisemitas a quienes somos antisionistas”, no configura, en mi opinión, el delito reprimido por el artículo 3º, segundo párrafo, de la Ley Nº 23.592. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad y sobreseyó al imputado.
Se le atribuye al imputado haber alentado, desde el perfil de la red social Twitter, con diversas publicaciones, al odio y persecución contra el estado de Israel.
La conducta fue subsumida por los acusadores en el delito de incitación a la discriminación, previsto en el artículo 3º, último párrafo, de la Ley Nº 23.592 (Actos Discriminatorios).
Ahora bien, en cuanto a la acción típica de alentar, ésta consiste en animar, dar vigor a la persecución o al odio; mientras que la acción típica de incitar conlleva el estimular a alguien para que ejecute una cosa, que en el caso deberían ser actos dirigidos a perseguir u odiar a causa de la raza, religión, nacionalidad, etc.(D´Alessio, Andrés y otro en Código Penal de La Nación. Comentado y anotado Tomo III, Leyes Especiales Comentadas, Sda. Ed. Ed. La Ley, p.1001).
Esta última conducta se diferencia de la instigación por no requerir una excitación directa y por el contrario admitir medios indirectos o que no tengan la misma modalidad psicológica de aquella, por lo que “…la doctrina afirma que es esencial tener en cuenta aquí la capacidad de acción del sujeto activo para generar el peligro que con la norma se intenta evitar, sosteniendo que el medio idóneo para configurar la conducta típica debe verificarse en cada caso concreto…” (Ob. cit. p. 1001).
Bajo tales lineamientos, entiendo que, en el caso traído a estudio, equiparar a los sionistas con los nazis o recordar “74 años de catástrofe del pueblo palestino a manos del Estado racista y genocida de Israel”, son expresiones amparadas por la libertad de expresión en tanto, aunque de modo desacertado e inadecuado para posibilitar el diálogo constructivo, no fomentan ni implican un discurso de odio, ni infringen las normas vigentes.
Por ello, en estas circunstancias, la conducta reprochada no es delito, por lo que corresponde confirmar la resolución recurrida. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la atipicidad de la conducta imputada y, sobreseerlo en orden al hecho encuadrado en el artículo 3º de la Ley Nº 23.592.
De las constancias de la causa surge que al encausado se le reprocha la conducta consistente en exhibir y comercializar distintos artículos con imágenes del régimen nazi, con lo que alentó e incitó a la persecución y al odio contra personas o grupos de personas por razones de raza o religión.
La Jueza de grado rechazó la excepción de atipicidad porque, a su entender, esta no era manifiesta, patente ni palmaria ya que para poder determinar la existencia o no del delito era necesario producir y analizar la prueba reunida, lo que solo podía ser efectuado ante el Juez de juicio en el marco de la audiencia de debate bajo la plena vigencia de los principios de inmediatez, oralidad y contradicción entre las partes, y así, determinar la responsabilidad del imputado.
La Defensa en su agravio sostuvo que la “A quo” al resolver, sustituyó al Legislador creando un delito distinto al tipificado en el artículo 3º de la Ley Nº 23.592 fijando para su configuración elementos del tipo no previstos en la norma, ya que el tener elementos pertenecientes al ejército alemán de la época del nacionalsocialismo para su venta no era propaganda y, contrariamente a los sostenido por el Fiscal y, compartido por la Magistrada de grado, su venta no podía, por ese solo hecho, ser capaz de incitar y alentar al odio exigido por la norma.
Ahora bien, la conducta aquí reprochada consiste en haber exhibido en un stand, en el marco de una feria, distintos artículos comunes entre los militares durante la segunda guerra mundial (1939-1945) tales como escudos, pines, anillos, insignias metálicas, platos, ceniceros, rollos de tela, películas, etc. que reproducen la esvástica empleada por el régimen nacional socialista instaurado en Alemania durante la primera mitad del siglo XX, y otras agrupaciones afines. La tenencia de dicho material no se encuentra prohibida por la ley, tampoco su comercialización, ni su mera exhibición.
Lo que la ley prohíbe es realizar propaganda de determinadas ideas o teorías con la finalidad de promover discriminaciones con fundamento en origen racial, ideológico o religioso, como también alentar o incitar la persecución u odio contra una persona o grupo de personas por tales motivos.
En efecto, la acción de realizar propaganda con fines discriminatorios consiste en la ejecución de actos destinados a propagar o difundir determinadas ideas o teorías de dicha naturaleza bajo el objetivo de lograr o atraer adeptos.
En este sentido, y tal como refieren Ballestero y Slonimsqui en su obra, la mera exhibición de la cruz esvástica, como por otra parte la venta de obras de contenido discriminatorio han sido consideradas de manera uniforme, como insuficientes para ser estimados tales actos como “promoción”, “incitación” o “propaganda” en los términos del artículo 3º de la Ley Nº 23.592 , cuando a su vez -como se ha sostenido en la jurisprudencia- “…tampoco existe elemento alguno que permita suponer la pertenencia a una organización racista por parte de los imputados. Ello así pues, más allá del indudable repudio que puede merecer la ideología antisemita contenida en las obras que dieran motivo a la iniciación de la presente causa, la conducta de quien vende o distribuye comercialmente las mismas no resulta atrapada por la norma prevista en el artículo 3 de la Ley Nº 23.592. Ello por cuanto dicha Ley exige la participación de una organización o la realización de propaganda que justifique o promueva la discriminación racial o religiosa de cualquier forma.”(cfr. Ballestero, Jorge Luis y Slonimsqui, Pablo “Estudios sobre discriminación y Xenofobia”. F. Di Placido Editor. 2003. p. 35, 36 y 58).

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la atipicidad de la conducta imputada y, sobreseerlo en orden al hecho encuadrado en el artículo 3º de la Ley Nº 23.592.
De las constancias de la causa surge que al encausado se le reprocha la conducta consistente en exhibir y comercializar distintos artículos con imágenes del régimen nazi, con lo que alentó e incitó a la persecución y al odio contra personas o grupos de personas por razones de raza o religión.
La Jueza de grado rechazó la excepción de atipicidad porque, a su entender, esta no era manifiesta, patente ni palmaria ya que para poder determinar la existencia o no del delito era necesario producir y analizar la prueba reunida, lo que solo podía ser efectuado ante el Juez de juicio en el marco de la audiencia de debate bajo la plena vigencia de los principios de inmediatez, oralidad y contradicción entre las partes, y así, determinar la responsabilidad del imputado.
La Defensa en su agravio sostuvo que la “A quo” al resolver, sustituyó al Legislador creando un delito distinto al tipificado en el artículo 3º de la Ley Nº 23.592 fijando para su configuración elementos del tipo no previstos en la norma, ya que el tener elementos pertenecientes al ejército alemán de la época del nacionalsocialismo para su venta no era propaganda y, contrariamente a los sostenido por el Fiscal y, compartido por la Magistrada de grado, su venta no podía, por ese solo hecho, ser capaz de incitar y alentar al odio exigido por la norma.
Ahora bien, en cuanto a la acción típica de alentar, ésta consiste en animar, dar vigor a la persecución o al odio; mientras que la acción típica de incitar conlleva el estimular a alguien para que ejecute una cosa, que en el caso deberían ser actos dirigidos a perseguir u odiar a causa de la raza, religión, nacionalidad, etc.
Esta última conducta se diferencia de la instigación por no requerir una excitación directa y por el contrario admitir medios indirectos o que no tengan la misma modalidad psicológica de aquella, por lo que “…la doctrina afirma que es esencial tener en cuenta aquí la capacidad de acción del sujeto activo para generar el peligro que con la norma se intenta evitar, sosteniendo que el medio idóneo para configurar la conducta típica debe verificarse en cada caso concreto…”.
En este sentido, se ha dicho: “… la capacidad –para alentar o incitar a la persecución o al odio- debe ser merituada (SIC) en cada caso concreto, debiéndose prestar particular atención a las circunstancias de modo y lugar en que la conducta es desplegada, a fin de poder asegurar que con ella se ha creado el peligro de que se produzcan las consecuencias que la ley intenta prevenir” (CNFed. Crim. y Correc. Sala I, causa “M., R.”, resuelta el 01/03/06; citado por D´Alessio- Divito (coord.) en Código Penal de La Nación. Comentado y anotado, p. 996 y ss.).
Al respecto, en autos, la mera exhibición y/o venta en una feria de tales elementos no importa propaganda, aliento o incitación en los términos exigidos por el artículo 3º de la Ley Nº 23.592.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto rechaza el planteo de cosa juzgada efectuado por la Defensa.
De las constancias de la causa surge que al encausado se le reprocha la conducta consistente en exhibir y comercializar distintos artículos con imágenes del régimen nazi, con lo que alentó e incitó a la persecución y al odio contra personas o grupos de personas por razones de raza o religión.
La Defensa en su agravio sostuvo que su asistido fue imputado en estas actuaciones por el mismo hecho que tramitó ante este fuero en el año 2016, en el que se dictó su sobreseimiento por resultar atípico aquel hecho reprochado, resolución que luego fue confirmada en 2017 por la Sala I de esta Cámara.
Ahora bien, no se puede afirmar que se trate de los mismos procesos, ni que se trate de los mismos hechos, entendidos éstos como las mismas circunstancias de modo, tiempo y lugar conforme lo requiere la ley procesal para su debida imputación.
En la actual causa se le atribuye la comisión del hecho previamente transcripto cuyas circunstancias de modo, tiempo y lugar allí reseñadas acaecieron en el 2022. Por ello, más allá de que la conducta típica imputada en los presentes actuados –artículo 3º de la Ley Nº 233592- y alguna de las circunstancias en que acaecieron ambos hechos pudieran ser similares –actividad de exhibición y venta de militaría vinculada al nazismo en el marco de una feria- no puede sostenerse que aquí se esté sometiendo a proceso al encausado por el mismo hecho ocurrido en el 2016 por el que fuera vinculado a la causa que tramitó hasta el año 2017 y en la que fue sobreseído por la atipicidad de su conducta.
Al respecto, se trata de dos procesos distintos iniciados por la ocurrencia de sucesos claramente diferenciados en su ámbito témpora-espacial –el primero en el año 2016 y el segundo, en el año 2022, uno de aquellos terminado –el primero- y el segundo iniciado por un hecho ocurrido seis años después de aquel que diera origen al primer proceso judicial.
Ello así, más allá de que exista identidad en la persona perseguida penalmente, no existe identidad en cuanto al suceso o comportamiento concreto –acción- históricamente determinado o sucedido e imputado dos o más veces; es decir, no existe identidad respecto a una única acción o comportamiento concreto históricamente determinado como objeto de conocimiento y decisión tratado en más de un proceso penal; por lo que no existe identidad en el objeto ni en la causal de persecución y, consecuentemente, no se encuentra transgredidas las garantías de cosa juzgada y “non bis in ídem” invocadas por la Defensa, por lo que corresponde en relación a tales extremos rechazar parcialmente el recurso.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechaza los planteos de la Defensa.
De las constancias de la causa surge que al encausado se le reprocha la conducta consistente en exhibir y comercializar distintos artículos con imágenes del régimen nazi, con lo que alentó e incitó a la persecución y al odio contra personas o grupos de personas por razones de raza o religión.
La Defensa en su agravio sostuvo que su asistido fue imputado en estas actuaciones por el mismo hecho que tramitó ante este fuero en el año 2016, en el que se dictó su sobreseimiento por resultar atípico aquel hecho reprochado, resolución que luego fue confirmada en 2017 por la Sala I de esta Cámara.
Ahora bien, la excepción de cosa juzgada planteada por la Defensa no se encuentra configurada, en razón de que se trata de hechos disímiles en tanto sus circunstancias tiempo, lugar y modo, es decir, dos conductas ilícitas distintas, siendo la única coincidencia de ambos procesos –el referido de 2016 y el actual- la persona imputada.
Ello así, no se configuran las tres identidades que reclama el principio “non bis in ídem” (persona, objeto y causa).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto resolvió rechazar el planteo de atipicidad formulado por la Defensa.
De las constancias de la causa surge que al encausado se le reprocha la conducta consistente en exhibir y comercializar distintos artículos con imágenes del régimen nazi, con lo que alentó e incitó a la persecución y al odio contra personas o grupos de personas por razones de raza o religión.
La Defensa en su agravio sostuvo que la “A quo” al resolver, sustituyó al Legislador creando un delito distinto al tipificado en el artículo 3º de la Ley Nº 23.592 fijando para su configuración elementos del tipo no previstos en la norma, ya que el tener elementos pertenecientes al ejército alemán de la época del nacionalsocialismo para su venta no era propaganda y, contrariamente a los sostenido por el Fiscal y, compartido por la Magistrada de grado, su venta no podía, por ese solo hecho, ser capaz de incitar y alentar al odio exigido por la norma.
Ahora bien, de acuerdo con la previsión expresa del artículo 208, inciso c), del Código Procesal Penal de la Ciudad, la excepción articulada se basa en un “manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad (…) respecto de la conducta descripta en el decreto de determinación del hecho o en el requerimiento de juicio”. Esto significa que ya el hecho por el cual el Fiscal lleva adelante el proceso debe resultar palmariamente atípico.
A su vez, el segundo párrafo del artículo 3º de la Ley Nº 23.592 tipifica la figura penal, conocida como “incitación a la discriminación” y pune a quienes por cualquier medio alentaren o incitaren a la persecución o el odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas. La acción típica consiste en alentar o incitar a la persecución o al odio contra una persona o grupo de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas. La doctrina sostiene que se trata de un delito doloso, en el que el dolo abarca, por un lado, el conocimiento de que se está alentando o incitando a la persecución u odio contra ese grupo de personas y por los motivos aludidos y, por otro, la voluntad de hacerlo.
En este sentido, no puede sostenerse que la conducta imputada resulte manifiestamente atípica; en tanto no es posible interpretar el sentido del acto sin recurrir a cuestiones de naturaleza probatoria. En esa línea, nótese que el propio planteo de la Defensa remite a la consideración de aspectos probatorios, ajenos al marco de análisis de la excepción interpuesta.
Al respecto, se ha sostenido, en casos análogos al presente, que la capacidad para alentar o incitar a la persecución o al odio, debe ser merituada en cada caso concreto, debiéndose prestar atención a las circunstancias de modo y lugar en que la conducta es desplegada a fin de poder asegurar que, con ella, se ha acreditado el peligro de que se produzcan las consecuencias que la ley intenta prevenir; y tales circunstancias solo pueden evaluarse en el debate. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Fernando Bosch).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de primera instancia que rechazó el pedido de medida cautelar efectuado por la Delegación de Asociaciones Israelitas Argentinas (DAIA) a fin de que se ordene, con carácter autosatisfactivo, la cancelación de los recitales que llevaría a cabo el cantante George Roger Waters -mediante su productora demandada junto con el Gobierno de la Ciudad- en el estadio del Club Atlético River Plate, los días 21 y 22 de noviembre de 2023; o bien, en subsidio, se ordene a los actores involucrados abstenerse de llevar adelante y/o permitir la proliferación de conductas, cartelería o consignas discriminatorias.
La actora se agravió por cuanto la resolución resultó arbitraria por no tratar el pedido efectuado en subsidio.
Sin embargo, no se advierte que tales cuestiones no hayan sido adecuadamente tratadas y fundamentadas en la sentencia, en tanto ella se centró en analizar los hechos denunciados en la demanda y rechazar la medida cautelar pretendida, en todos sus aspectos.
En efecto, dado que todos los hechos denunciados en su demanda tienen como propósito evitar la manifestación y/o reproducción de consignas o manifestaciones antisemitas o discriminatorias y/o de apología del nazismo, ya sea cancelando el show o bien, impidiendo en forma previa que ello suceda durante la celebración del concierto, los fundamentos dados en la sentencia alcanzan para una u otra pretensión.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de primera instancia que rechazó el pedido de medida cautelar efectuado por la Delegación de Asociaciones Israelitas Argentinas (DAIA) a fin de que se ordene, con carácter autosatisfactivo, la cancelación de los recitales que llevaría a cabo el cantante George Roger Waters -mediante su productora demandada junto con el Gobierno de la Ciudad- en el estadio del Club Atlético River Plate, los días 21 y 22 de noviembre de 2023; o bien, en subsidio, se ordene a los actores involucrados abstenerse de llevar adelante y/o permitir la proliferación de conductas, cartelería o consignas discriminatorias.
La actora se agravió por cuanto la resolución resultó arbitraria por no tratar el pedido realizado en subsidio.
Sin embargo, la prohibición preventiva del despliegue de consignas y/o manifestaciones –más allá de la descalificación que puedan merecer- como pretende la parte actora-, implica en los hechos un acto de censura previa de idéntico tenor al de la cancelación o prohibición del show, el cual, no solo que no está previsto en las normas locales, nacionales e internacionales, sino que está expresamente prohibido.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de primera instancia que rechazó el pedido de medida cautelar efectuado por la Delegación de Asociaciones Israelitas Argentinas (DAIA) a fin de que se ordene, con carácter autosatisfactivo, la cancelación de los recitales que llevaría a cabo el cantante George Roger Waters -mediante su productora demandada junto con el Gobierno de la Ciudad- en el estadio del Club Atlético River Plate, los días 21 y 22 de noviembre de 2023; o bien, en subsidio, se ordene a los actores involucrados abstenerse de llevar adelante y/o permitir la proliferación de conductas, cartelería o consignas discriminatorias.
La actora se agravió por cuanto la resolución no trató su pedido -realizado en subsidio- respecto a que se apegue a las leyes vigentes en materia de prevención de la discriminación.
Sin embargo, tal pretensión resulta extremadamente genérica y en el caso, inoficiosa, no solo porque las leyes se presumen conocidas, conforme lo establece el artículo 8 del Código Civil y Comercial de la Nación, sino porque además, la orden judicial debe siempre estar enmarcada en un caso o causa judicial que necesariamente debe demostrar la actualidad de la lesión y no puede ser pronunciada de manera abstracta (conf. art. 106 CCABA).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de primera instancia que rechazó el pedido de medida cautelar efectuado por la Delegación de Asociaciones Israelitas Argentinas (DAIA) a fin de que se ordene, con carácter autosatisfactivo, la cancelación de los recitales que llevaría a cabo el cantante George Roger Waters -mediante su productora demandada junto con el Gobierno de la Ciudad- en el estadio del Club Atlético River Plate, los días 21 y 22 de noviembre de 2023; o bien, en subsidio, se ordene a los actores involucrados abstenerse de llevar adelante y/o permitir la proliferación de conductas, cartelería o consignas discriminatorias.
La actora se agravió por cuanto la resolución no trató las sugerencias efectuadas por el Ministerio Público Fiscal (MPF).
No obstante ello, cabe señalar que el MPF actúa en el marco de sus competencias sin que puede sostenerse la vinculación u obligación del juez hacia su dictamen, sin perjuicio de recalcar que tampoco se advierte en qué medida dichas sugerencias estarían relacionadas en la satisfacción de la pretensión de la parte actora, dado que ellas se encaminarían a observar o bien, advertir la posible concreción de actitudes ilícitas más no explicita de qué manera satisfacen el objeto de las medidas aquí pedidas.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de primera instancia que rechazó el pedido de medida cautelar efectuado por la Delegación de Asociaciones Israelitas Argentinas (DAIA) a fin de que se ordene, con carácter autosatisfactivo, la cancelación de los recitales que llevaría a cabo el cantante George Roger Waters -mediante su productora demandada junto con el Gobierno de la Ciudad- en el estadio del Club Atlético River Plate, los días 21 y 22 de noviembre de 2023; o bien, en subsidio, se ordene a los actores involucrados abstenerse de llevar adelante y/o permitir la proliferación de conductas, cartelería o consignas discriminatorias.
La actora se agravió por cuanto el rechazo a la medida cautelar estaría protegiendo la expresion de odio.
Sin embargo, no rebate lo señalado por el Juez en su sentencia con relación a que la procedencia de las medidas pretendidas vulnerarían el ejercicio de libertad de expresión e importarían un acto de censura previa por vía judicial, contrario al ordenamiento supranacional, nacional y local vigente descripto en la sentencia, ya que el ejercicio de tal derecho “no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores”.
En efecto, la sentencia de primera instancia realiza un recuento normativo de la cuestión que cabe tener por aquí reproducido, de donde se desprende que la protección del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión no puede estar sujeto a censura previa, estableciendo como única excepción la protección de los menores y adolescentes (confr. art. 13.4 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos - Pacto de San José de Costa Rica).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de primera instancia que rechazó el pedido de medida cautelar efectuado por la Delegación de Asociaciones Israelitas Argentinas (DAIA) a fin de que se ordene, con carácter autosatisfactivo, la cancelación de los recitales que llevaría a cabo el cantante George Roger Waters -mediante su productora demandada junto con el Gobierno de la Ciudad- en el estadio del Club Atlético River Plate, los días 21 y 22 de noviembre de 2023; o bien, en subsidio, se ordene a los actores involucrados abstenerse de llevar adelante y/o permitir la proliferación de conductas, cartelería o consignas discriminatorias.
En efecto, la actora no demostró -con algún grado de verosimilitud- ni en su demanda ni en su apelación, que concurran en el caso los supuestos previstos para ordenar el cese de una conducta prohibida en los términos del art. 1° de la Ley N° 23.592 y art. 7 de la Ley local 5.261. Es que no ha acercado un mínimo de elementos que permitan inferir que los actos a los que refiere en su demanda se correspondan al armado del show previsto en la Argentina y, por lo tanto, no es posible constatar un principio de ejecución de algún acto prohibido de los detallados en la norma que habiliten la intervención judicial para hacer cesar la conducta en ejecución. Máxime teniendo en cuenta que el primero de los show denunciados por la parte actora, se celebró sin que se haya adjuntado al expediente documentación o prueba alguna que refiera a hechos o conductas ilegitimas por parte de los demandados que sean contrarios a los supuestos normativos previstos en las normas antes descriptas.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de primera instancia que rechazó el pedido de medida cautelar efectuado por la Delegación de Asociaciones Israelitas Argentinas (DAIA) a fin de que se ordene, con carácter autosatisfactivo, la cancelación de los recitales que llevaría a cabo el cantante George Roger Waters -mediante su productora demandada junto con el Gobierno de la Ciudad- en el estadio del Club Atlético River Plate, los días 21 y 22 de noviembre de 2023; o bien, en subsidio, se ordene a los actores involucrados abstenerse de llevar adelante y/o permitir la proliferación de conductas, cartelería o consignas discriminatorias.
En efecto, sin desconocer que la censura refiere tradicionalmente a la administrativa o legislativa, no obsta a tal calificación la decisión judicial impeditiva de difundir algo y que tendría lugar en caso de acceder a lo pretendido, al transgredirse un límite constitucional y convencional dispuesto por el artículo 14 de la Constitución nacional y 13 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, previsto no para impedir, como en el caso se pretende, la celebración de los shows de manera previa, sino para actuar en consecuencia luego de que se ejecuten actos contrarios a la normativa descripta, lo que en caso no se verifica con grado de verosimilitud suficiente.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de primera instancia que rechazó el pedido de medida cautelar efectuado por la Delegación de Asociaciones Israelitas Argentinas (DAIA) a fin de que se ordene, con carácter autosatisfactivo, la cancelación de los recitales que llevaría a cabo el cantante George Roger Waters -mediante su productora demandada junto con el Gobierno de la Ciudad- en el estadio del Club Atlético River Plate, los días 21 y 22 de noviembre de 2023; o bien, en subsidio, se ordene a los actores involucrados abstenerse de llevar adelante y/o permitir la proliferación de conductas, cartelería o consignas discriminatorias.
La seriedad con la que entiendo debe ser abordada una denuncia de estas características, no es conteste con la notoria falta de tiempo material para su debido análisis por parte de este tribunal, producto del arribo de esta incidencia cautelar en el día de la fecha, en un horario próximo a la realización de la segunda de las presentaciones anunciadas del show que se pretende cancelar.
Ello, a riesgo de arribar a decisiones que no guarden estricta relación con el objeto del juicio, a la luz de las pruebas aportadas por la amparista. Sabido es que a los jueces les cabe obrar y juzgar con prudencia, de modo de no incurrir en arbitrariedades ni violentar el derecho de defensa de las partes.
En este punto, tal como se resalta en este decisorio, la suspensión pretendida de un evento de esta magnitud y niveles de concurrencia de público, a pocas horas de su concreción, no se presenta como una medida judicial atendible, si se sopesa con el contenido de la documentación aportada por la actora, que no permite tener por acreditados sus dichos con la verosimilitud exigible a una decisión autosatisfactoria, esto es, adoptada inaudita parte y que da por agotado el objeto del proceso; al tiempo que podría afectar gravemente derechos de terceros sin ser oídos en forma previa, o hasta ocasionar consecuencias disvaliosas no deseadas en la organización y el desarrollo de un espectáculo de estas dimensiones de público asistente. Lo que no empece a obviar la genuina preocupación que rodea el actuar de la entidad accionante, en pos de tutelar los derechos colectivos de sus representados, de raigambre convencional, constitucional y legal.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso rechazar el planteo de excepción de cosa juzgado realizado por la Defensa.
En el presente caso se le imputa al encausado lo hechos subsumidos por la Fiscal en la conducta ilícita prevista en el artículo 3 de la Ley Nº 23.592.
La Defensa planteó la excepción de cosa juzgada, el cual es rechazado por la Magistrada de grado bajo el entendimiento de que la garantía invocada del ne bis in idem protege a la persona a la que se pretende juzgar dos veces por un mismo hecho, situación que no se presenta en el caso ya que la defensa invoca un proceso llevado adelante contra su asistido por un hecho ocurrido en el año 2016 y el investigado en estos actuados habría tenido lugar en el año 2022, por lo que se trata de momentos distintos en los que no se hace referencia a los mismos hechos ni a las mismas circunstancias, más allá de que se encuentre involucrada una misma persona.
Ahora bien, tal como se puede advertir, más allá de que se pueda sostener que en el presente proceso, es claro que no se puede afirmar que se trate de los mismos procesos, ni que se trate de los mismos hechos, entendidos éstos como las mismas circunstancias de modo, tiempo y lugar conforme lo requiere la ley procesal para su debida imputación.
En la actual causa se le atribuye la comisión del hecho, cuyas circunstancias de modo, tiempo y lugar acaecieron el día 19 de agosto de 2022. Por ello, más allá de que la conducta típica imputada en los presentes actuados, encuadrada en el artículo 3 de la Ley Nº 23.592, y alguna de las circunstancias en que acaecieron ambos hechos pudieran ser similares, actividad de exhibición y venta de militaría vinculada al nazismo en el marco de una feria, no puede sostenerse que aquí se esté sometiendo a proceso al imputado por el mismo hecho ocurrido en el 2016 por el que fuera vinculado a la causa penal primigenia, que tramitó hasta el año 2017 y en la que fue sobreseído por la atipicidad de su conducta.
En efecto, se trata de dos procesos distintos iniciados por la ocurrencia de sucesos claramente diferenciados en su ámbito témpora-espacial –el primero en el año 2016 y el segundo, el 19 en agosto de 2022. Por ende, más allá de que exista identidad en la persona perseguida penalmente, no existe identidad en cuanto a la acción históricamente determinada o sucedida e imputada dos o más veces; es decir, no existe identidad respecto a una única acción o comportamiento concreto históricamente determinado como objeto de conocimiento y decisión tratado en más de un proceso penal; por lo que no existe identidad en el objeto ni en la causal de persecución y, consecuentemente, no se encuentra transgredidas las garantías de cosa juzgada y non bis in ídem invocadas por la Defensa, por lo que corresponde en relación a tales extremos rechazar parcialmente el recurso.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado en cuanto dispuso rechazar el planteo de atipicidad realizado por la Defensa y, en consecuencia, declarar la atipicidad de la conducta y disponer el sobreseimiento del imputado, en orden al delito previsto y sancionado por el artículo 3 de la Ley Nº 23.592.
En el presente caso la Defensa interpone recurso de apelación en el cual sostiene que la Magistrada al resolver como lo hizo sustituyó al legislador creando un delito distinto al tipificado en el artículo 3 de la Ley Nº 23.592 fijando para su configuración elementos del tipo no previstos en la norma, ya que el tener elementos pertenecientes al ejército alemán de la época del nacionalsocialismo para su venta no era propaganda y contrariamente a lo sostenido por el Fiscal y compartido por la Magistrada, su venta no podía, por ese solo hecho, ser capaz de incitar y alentar al odio exigido por la norma.
Ahora bien, respecto a la excepción de atipicidad manifiesta de la conducta opuesta, considero que en relación a tal extremo le asiste razón a la Defensa. La conducta reprochada al imputado, consistente en haber exhibido y comercializado distintos artículos con imágenes del régimen nazi (escudos, pines con cruces esvásticas, el águila imperial, anillos metálicos, dvds de películas, catálogo, planchuelas con insignias metálicas, rollos de tela, parches de tela, plato y cenicero, todos con insignias nazis) con lo que alentó e incitó a la persecución y al odio contra personas o grupos de personas por razones de raza o religión, no configura, en mi opinión, el delito reprimido por el artículo 3 de la Ley Nº 23.592.
En efecto, lo que allí se reprime es a quienes participan en una organización o realizan propaganda basada en ideas o teorías de superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada religión, origen étnico o color, que tengan por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en cualquier forma, y también a quienes por cualquier medio alientan o incitan a la persecución o el odio contra una persona o grupo de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas.
Por lo anterior, lo que la ley prohíbe es realizar propaganda de determinadas ideas o teorías con la finalidad de promover discriminaciones con fundamento en origen racial, ideológico o religioso, como también alentar o incitar la persecución u odio contra una persona o grupo de personas por tales motivos.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado en cuanto dispuso rechazar el planteo de atipicidad realizado por la Defensa y, en consecuencia, declarar la atipicidad de la conducta y disponer el sobreseimiento del imputado, en orden al delito previsto y sancionado por el artículo 3 de la Ley Nº 23.592.
En el presente caso la Defensa interpone recurso de apelación en el cual sostiene que la Magistrada al resolver como lo hizo sustituyó al legislador creando un delito distinto al tipificado en el artículo 3 de la Ley Nº 23.592 fijando para su configuración elementos del tipo no previstos en la norma, ya que el tener elementos pertenecientes al ejército alemán de la época del nacionalsocialismo para su venta no era propaganda y contrariamente a lo sostenido por el Fiscal y compartido por la Magistrada, su venta no podía, por ese solo hecho, ser capaz de incitar y alentar al odio exigido por la norma.
Ahora bien, la acción de realizar propaganda con fines discriminatorios consiste en la ejecución de actos destinados a propagar o difundir determinadas ideas o teorías de dicha naturaleza bajo el objetivo de lograr o atraer adeptos (D´Alessio, Andrés y otro en Código Penal de La Nación. Comentado y anotado Tomo III, Leyes Especiales Comentadas, Sda. Ed. Ed. La Ley, p. 994/995).
Tal como refieren Ballestero y Slonimsqui en su obra, la mera exhibición de la cruz esvástica, como por otra parte la venta de obras de contenido discriminatorio han sido consideradas de manera uniforme, como insuficientes para ser estimados tales actos como “promoción”, “incitación” o “propaganda” en los términos del artículo 3 de la Ley Nº 23.592 (Ballestero, Jorge Luis y Slonimsqui, Pablo “Estudios sobre discriminación y Xenofobia”. F. Di Placido Editor. 2003. p. 35 y 58). Ello, por cuanto, dicha ley exige la participación de una organización o la realización de propaganda que justifique o promueva la discriminación racial o religiosa de cualquier forma.
En cuanto a la acción típica de alentar, ésta consiste en animar, dar vigor a la persecución o al odio; mientras que la acción típica de incitar conlleva el estimular a alguien para que ejecute una cosa, que en el caso deberían ser actos dirigidos a perseguir u odiar a causa de la raza, religión, nacionalidad, etc.
Esta última conducta se diferencia de la instigación por no requerir una excitación directa y por el contrario admitir medios indirectos o que no tengan la misma modalidad psicológica de aquella. Así, se ha dicho: “la capacidad, para alentar o incitar a la persecución o al odio, debe ser merituada en cada caso concreto, debiéndose prestar particular atención a las circunstancias de modo y lugar en que la conducta es desplegada, a fin de poder asegurar que con ella se ha creado el peligro de que se produzcan las consecuencias que la ley intenta prevenir” (CNFed. Crim. y Correc. Sala I, causa “M., R.”, resuelta el 01/03/06; citado por D´Alessio- Divito (coord.) en Código Penal de La Nación. Comentado y anotado, p. 996 y ss.).
Siendo por todo lo anterior dicho que, la mera exhibición y/o venta en una feria de tales elementos no importa propaganda, aliento o incitación en los términos exigidos por el artículo 3 de la Ley Nº 23.592.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso rechazar el planteo de atipicidad realizado por la Defensa.
En el presente caso la Defensa interpone recurso de apelación en el cual sostiene que la Magistrada al resolver como lo hizo sustituyó al legislador creando un delito distinto al tipificado en el artículo 3 de la Ley Nº 23.592 fijando para su configuración elementos del tipo no previstos en la norma, ya que el tener elementos pertenecientes al ejército alemán de la época del nacionalsocialismo para su venta no era propaganda y contrariamente a lo sostenido por el Fiscal y compartido por la Magistrada, su venta no podía, por ese solo hecho, ser capaz de incitar y alentar al odio exigido por la norma.
Ahora bien, es preciso recordar que la aplicación del instituto de excepción se restringe a aquellos casos en los que la atipicidad o la inexistencia de un hecho penalmente relevante surge en forma patente (del Registro de la Sala II, causa n° 4081-00- CC/2008, “S, M G s/ infr. Art. 189 bis C.P.”, rta.: 15/7/2008; causa n° 32499-01-CC/2008, “C, N s/ infr. Art. 149 bis C.P.”, rta.: 30/9/2009; causa n° 14625-00-CC/2009, “A, D G Á s/ infr. Art. 183 C.P.”, rta.: 09/10/2009).
De acuerdo con la previsión expresa del artículo 208, inciso c) del Código Procesal Penal, la excepción articulada se basa en un “manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad respecto de la conducta descripta en el decreto de determinación del hecho o en el requerimiento de juicio”. Esto significa que ya el hecho por el cual el Fiscal lleva adelante el proceso debe resultar palmariamente atípico, lo cual, adelanto, no parece ocurrir en el caso bajo estudio.
Así las cosas, el segundo párrafo del artículo 3 de la Ley Nº 23.592 tipifica la figura penal, conocida como “incitación a la discriminación” y pune a quienes por cualquier medio alentaren o incitaren a la persecución o el odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas. La acción típica consiste en alentar o incitar a la persecución o al odio contra una persona o grupo de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas. La doctrina sostiene que se trata de un delito doloso, en el que el dolo abarca, por un lado, el conocimiento de que se está alentando o incitando a la persecución u odio contra ese grupo de personas y por los motivos aludidos y, por otro, la voluntad de hacerlo.
En efecto, en el caso que nos ocupa, no puede sostenerse que la conducta imputada resulte manifiestamente atípica; en tanto no es posible interpretar el sentido del acto sin recurrir a cuestiones de naturaleza probatoria. En esa línea, nótese que el propio planteo de la Defensa remite a la consideración de aspectos probatorios, ajenos al marco de análisis de la excepción interpuesta.
Por ello se ha sostenido, en casos análogos al presente, que la capacidad para alentar o incitar a la persecución o al odio, debe ser merituada en cada caso concreto, debiéndose prestar atención a las circunstancias de modo y lugar en que la conducta es desplegada a fin de poder asegurar que, con ella, se ha acreditado el peligro de que se produzcan las consecuencias que la ley intenta prevenir; y tales circunstancias solo pueden evaluarse en el debate. (Del voto en disidencia del Dr. Fernando Bosch).