En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la nulidad del procedimiento, en la presente investigación iniciada por tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 5° de la Ley N° 23.737).
Se imputa al encartado el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, desde que en un procedimiento policial, policías que estaban cumpliendo sus tareas habituales lograron interceptar el rodado que conducía con el que había pasado un semáforo en rojo y doblado abruptamente en una avenida, acelerando la velocidad, oportunidad en que lo hicieron descender y a causa del olor que desprendía, requisaron el auto encontrando 113 kilogramos de marihuana, procedimiento que fue convalidado por el Fiscal -cuando inmediatamente realizaron la consulta con la Fiscalía de turno- quien dispuso su detención.
La Defensa se agravia del rechazo por parte del Magistrado de la nulidad de la requisa del rodado en el que circulaba el imputado y del posterior secuestro de los elementos que estaban en él y del celular del imputado, por entender que no había motivos de urgencia ni orden judicial que la habilitara.
Sin embargo, es dable mencionar que el artículo 112 del Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires establece un estándar mínimo por el cual las autoridades de prevención pueden efectuar requisas sin orden judicial, dado que opera como excepción a la regla general que en materia de detención y requisar exige la intervención del Juez (arts. 18 CN y 13 inc. 1° CNCABA). De este modo, si bien no puede ignorarse que -como principio general- para efectuar una requisa se necesita una orden emanadas de autoridad competente, existen ciertas circunstancias que autorizan a prescindir de ella cuando hubiere motivos suficientes de sospecha y urgencia.
Es por ello que, en el caso y de acuerdo a las constancias obrantes en la presente, la detención de un automóvil y la solicitud de identificación del conductor así como la revisión del vehículo se encuentran fundadas en causa objetivas y tuvieron su origen en un estado de sospecha razonable y previo, por lo que en esta instancia del proceso no se advierte hasta el momento la presencia de irregularidad alguna que justifique la invalidez del procedimiento.
Cabe señalar que admitir la invalidez de la medida, implicaría negar a los funcionarios de la prevención la facultad de resguardar sus vidas e integridad física y las de los demás, al momento de realizar procedimientos de requisa en circunstancias tales que razonablemente lo aconsejen.
Asimismo, se desprende del legajo que el personal policial dio inmediatamente intervención al Ministerio Público Fiscal, dando con ello cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 152 del Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires.
Por lo expuesto, no cabe hacer lugar a la nulidad peticionada.

En el caso, corresponde confirmar la prisión preventiva, en la presente investigación iniciada por tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (Ley 23.737, art. 5°).
El tipo penal en cuestión establece una pena de cuatro a quince años de prisión para quien comercie con estupefacientes o los tenga con fines de comercialización o los distribuya a título oneroso.
Estando a la calificación legal hasta aquí establecida, el máximo de la escala penal excede el límite al que alude el artículo 170, inciso 2° del Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires como circunstancia objetiva para considerar que existiría peligro de fuga.
Asimismo, en atención al mínimo legal previsto, tampoco procedería la aplicación de una condena condicional (art. 26 del Código Penal).
Al respecto, cabe señalar que dadas las características del hecho, teniendo en cuenta la cantidad de estupefacientes (113 kilogramos de marihuana) y la forma en la que se encontraban fraccionados los paquetes, no puede descartarse que forme parte de una organización, lo que resulta otro elemento objetivo que justifica la imposición de la medida impuesta.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso decretar la prisión preventiva del encartado.
Para así resolver, la Jueza de grado entendió suficientemente acreditado, aún en esta etapa del proceso, la hipótesis fáctica que constituye objeto de acusación fiscal, según la cual, el imputado participó, de manera continuada durante un mes, en la comercialización de estupefacientes en la modalidad narcomenudeo, junto a un grupo de personas -con las que actuó de manera coordinada y continua-. Así, para fundamentar la materialidad del hecho, consideró que la droga secuestrada se encontraba en el mismo ámbito donde se hallaba el encausado.
Ahora bien el Defensor en su recurso desliza la posibilidad de que, por el lugar específico donde se hallaban los panes de marihuana, podrían pertenecer a la ex pareja del imputado, que se encontraba junto a sus tres hijos y el propio imputado en la habitación el día del allanamiento. Como explicó la Magistrada de Grado y viene acompañado al legajo donde se discute la procedencia de la medida, la mujer fue condenada el corriente año por tenencia simple de estupefacientes a la pena de 3 años de prisión en suspenso, en torno a la explicación alternativa deslizada en el recurso y a sus consecuencias se advierte que la posible intervención de aquélla en el hecho, no descarta, por sí, la del imputado.
En consecuencia, entendemos que las pruebas arrimadas al proceso por el esmerado Defensor Oficial no permiten, al menos por el momento, afirmar que su pupilo se encuentra desvinculado de los dos ladrillos de marihuana prensada que juntos suman más de un kilogramo y medio de marihuana, y los 19 paquetes pequeños de estupefacientes fraccionados.
Por otro lado, la A-Quo no negó la circunstancia que intentó probar el recurrente, en cuanto a que distintos testigos daban cuenta que el encartado estaba intentando mudarse del inmueble allanado; sin embargo de dicha circunstancia no puede derivarse el desconocimiento y ausencia de dominio respecto de kilo y medio de marihuana que fue hallado, empaquetado en diversos modos, en su esfera de custodia y posibilidad de disposición.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso decretar la prisión preventiva del encartado.
Para así resolver, la Jueza de grado entendió suficientemente acreditado, aún en esta etapa del proceso, la hipótesis fáctica que constituye objeto de acusación fiscal, según la cual, el imputado participó, de manera continuada durante un mes, en la comercialización de estupefacientes en la modalidad narcomenudeo, junto a un grupo de personas -con las que actuó de manera coordinada y continua-. Así, para fundamentar la materialidad del hecho, consideró que la droga secuestrada se encontraba en el mismo ámbito donde se hallaba el encausado.
Ahora bien, no ha existido discusión que enfrente a las partes, sobre la existencia del material prohibido en el domicilio allanado. La discusión, atraviesa la responsabilidad del aquí imputado en ese hecho que, "prima facie", controvierte las estipulaciones de la Ley N° 23.737. A mi criterio, el grado de sospecha en la participación, exigida, no ha sido suficientemente acreditado en autos para el dictado de la prisión preventiva.
En efecto, el defendido niega su conocimiento acerca de la existencia de dicho material, como así también su participación en lo que pareciera ser un concierto de personas destinado a vender el estupefaciente secuestrado.
En este sentido, conforme a las características de la conducta imputada, a la mera tenencia debe agregársele indicios que otorguen la posibilidad de sostener fundadamente que el imputado tenía, con poder de disposición para su comercialización, la sustancia prohibida. Ello sin trastocar el delicado equilibrio entre el precario estadio en el que la investigación se encuentra con el respeto del principio de inocencia, que la imposición de prisión preventiva, restringe sensiblemente (arg. arts. 18, 14 y 75, inc. 22 de la CN, 7 y 8 de la CADH y 9 del PIDCyP). Por si acaso el imputado hubiese sido encontrado manipulando la sustancia, fraccionándola, pesándola, entregándola a un tercero, o en poder de aparato/s celular/es con mensajes alusivos -hoy no peritados-. Pero ello no habría sido así. Incluso conforme las declaraciones de las fuerzas del orden, el material ni siquiera estaba a la vista. Esta circunstancia demanda indicios más concretos -como los referidos-, no reunidos por la acusación.
En virtud de ello, entiendo que no ha sido reunido, con la exigencia prevista en este embrionario estado del proceso, un mínimo grado de participación del imputado en el hecho que sostenga la imposición de la medida cautelar dispuesta. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto denegó la excarcelación del imputado, en orden al delito establecido en el artículo 5°, inciso c), de la Ley N° 23.737.
Para así resolver, la Jueza de grado consideró principalmente la circunstancia prevista por el artículo 170, inciso 2), del Codigo Procesal Penal de la Ciudad, que establece la magnitud de la pena que podría llegarse a imponer en el caso como criterio para determinar la existencia de peligro de fuga.
En este sentido, debe recordarse que el tipo penal que se le imputa en autos prevé una escala que oscila entre los cuatro (4) y los quince (15) años de prisión y que, en caso de recaer condena en autos, se revocaría la condicionalídad de la pena de dos (2) años y cuatro (4) meses impuesta por otro juzgado de la justicia de esta Ciudad. Finalmente, no puede dejarse de lado que ante la Justicia Federal se encuentra pendiente de resolución el acuerdo de juicio abreviado solicitado por las partes, lo que también podría implicar una condena adicional para el encartado.
Por lo expuesto, entiendo que se verifica en autos la circunstancia prevista por el artículo 170, inciso 2) del código ritual y tengo por configurado uno de los riesgos procesales que tornan posible la implementación de medidas de coerción tales como las que se encuentran bajo análisis.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto denegó la excarcelación del imputado, en orden al delito establecido en el artículo 5°, inciso c), de la Ley N° 23.737.
Para así resolver, la Jueza de grado consideró principalmente la circunstancia prevista por el artículo 170, inciso 2), del Codigo Procesal Penal de la Ciudad, que establece la magnitud de la pena que podría llegarse a imponer en el caso como criterio para determinar la existencia de peligro de fuga.
Ahora bien, el artículo 170 del Código Procesal Penal de la Ciudad prescribe que a los fines de evaluar si existe "peligro de fuga", se tendrá en consideración -entre otros puntos- la magnitud de la pena que podría llegar a imponerse en el caso y teniendo especialmente en cuenta la escala penal correspondiente al delito que se le atribuye que tuviese una pena máxima superior a ocho (8) años de privación de libertad y se estimase fundadamente que en caso de condena no procedería la condicionalidad.
Siendo así, no puede soslayarse que, por un lado, el máximo de la pena prevista para el delito imputado supera los ocho (8) años de prisión y, por otro, el mínimo no habilita la aplicación de una pena en suspenso, por lo que en el hipotético caso de arribarse a un pronunciamiento condenatorio en autos, la pena a imponer sería de cumplimiento efectivo (art. 26 CP).
Por otro lado, y en relación a lo alegado por la Defensa, en cuanto a que el nombrado posee domicilio en el lugar en el que se practicó uno de los allanamientos y, por lo tanto, se ha constatado la existencia de arraigo, ello por sí solo no permite descartar la presencia de circunstancias que permitan presumir que el imputado en caso de recuperar su libertad intentaría eludir la acción de la justicia, pues lo cierto es que no tendría otros vínculos familiares estables.
Así, de la audiencia de prisión preventiva se desprende que tendría una relación de pareja de tan solo nueve (9) meses, con quien no convive, tiene una hija de una relación anterior con la cual si bien tendría contacto, aquél no sería asiduo, sino aproximadamente cada dos o tres meses.
En consecuencia, los argumentos expuestos resultan suficientes para mantener la medida cautelar impuesta pues existen pautas objetivas suficientes como para presumir que podría eludir la acción de la justicia.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto denegó la excarcelación del imputado, en orden al delito establecido en el artículo 5°, inciso c), de la Ley N° 23.737.
Para así resolver, la Jueza de grado consideró principalmente la circunstancia prevista por el artículo 170, inciso 2), del Codigo Procesal Penal de la Ciudad, que establece la magnitud de la pena que podría llegarse a imponer en el caso como criterio para determinar la existencia de peligro de fuga.
Ahora bien, para fundar el riesgo de entorpecimiento del proceso (cfr. art. 171 CPPCABA) la objetiva valoración de las circunstancias del caso fue interpretada por la A-Quo como constitutiva, "prima facie", de la existencia de una organización dedicada a la comercialización de estupefacientes. Pero ello no fue debidamente fundamentado en autos más que con la mera remisión al allanamiento practicado y al secuestro de los estupefacientes en cuestión. El secuestro de equipos de telefonía celular no puede, por sí solo, erigirse como indicio de una organización sin haber arrojado información concreta sobre la posible existencia de una red organizada (mensajes de textos, llamadas a conocidos cómplices, fotografias, etc.).
Por otro lado, y con respecto al "estado de la pesquisa", como otro elemento contenido en el artículo 171 del Código Procesal Penal de la Ciudad que funda el riesgo procesal en cuestión, no permite tener por acreditado el riesgo de entorpecimiento del proceso al no existir, ni ser producida en audiencia, prueba pericial tendiente a acreditar mínimamente la referida hipótesis con el alcance exigido para aplicar un encierro cautelar -vale tenerlo presente- excepcional.
No obstante lo dicho, el registro de una condena anterior no puede obviarse. Al respecto, en atención a las particularidades de este caso, razono que si bien por sí misma no resulta un indicio que indefectiblemente conduzca a la imposición de la prisión preventiva, la alegada posibilidad de imposición de una condena de efectivo cumplimiento a recaer en estos actuados, amerita la aplicación de una medida restrictiva menos lesiva de la libertad ambulatoria del imputado y que satisfaga las exigencias legales del proceso en curso. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de nulidad del procedimiento efectuado por la Defensa, en la presente investigación iniciada por tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (artículo 5° inciso c, de la Ley N° 23.737).
Conforme se desprende de las presentes actuaciones, se le imputa el encartado el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización. El hecho tuvo lugar cuando personal de Gendarmería, a raíz de haber participado anteriormente de un procedimiento de secuestro de drogas, recordó que en aquella zona resultaba habitual la comercialización de estupefacientes, motivo por el cual decidió esconderse en el techo de una casa abandonada que allí se encontraba y esperar la posible realización de un ilícito. En esa circunstancia, vio cómo un sujeto efectuaba intercambios rápidos de lo que parecerían envoltorios de estupefacientes por dinero. Tras filmar esta actividad por más de una hora, aproximadamente, procedió a la detención del sospechoso, quien intentó darse a la fuga pero fue rápidamente reducido.
Ahora bien, corresponde determinar si, tal como argumenta la Defensa en autos, el agente excedió sus facultades y realizó el procedimiento al margen de los requisitos exigidos por la ley, o si estaba habilitado para actuar como lo hizo.
Al respecto, es preciso señalar que el gendarme, en calidad de integrante de la Unidad de Prevención Barrial y en función de las facultades de prevención que le otorga la Ley N° 19.349 —Ley de Gendarmería Nacional—, tenía la potestad de realizar tareas de vigilancia.
Ello así, respecto de las atribuciones de las fuerzas de seguridad, se debe distinguir una doble función: la preventiva, que consiste en impedir, evitar, obstaculizar o limitar violaciones a las leyes y hacer cesar las que ya hayan sido cometidas pero que aún continúen, y la represiva, referida a cooperar con la Fiscalía y el Juez en la investigación y persecución de delitos y contravenciones. De esta manera, la función represiva se regula principalmente en los códigos procesales penales, mientras que la preventiva está estipulada en las leyes de las fuerzas de seguridad.
Sentado ello, la intervención en autos estaba justificada por facultades de prevención, entre las cuales estar apostado en la losa de una casa abandonada a la espera de que suceda algún hecho ilícito no varía sustancialmente de aquella situación en la que el agente aguarda parado en una esquina la consumación de un delito.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de nulidad del procedimiento efectuado por la Defensa, en la presente investigación iniciada por tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (artículo 5° inciso c) de la Ley N° 23.737).
Conforme se desprende de las presentes actuaciones, se le imputa el encartado el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización. El hecho tuvo lugar cuando personal de Gendarmería, a raíz de haber participado anteriormente de un procedimiento de secuestro de drogas, recordó que en aquella zona resultaba habitual la comercialización de estupefacientes, motivo por el cual decidió esconderse en el techo de una casa abandonada que allí se encontraba y esperar la posible realización de un ilícito. En esa circunstancia, vio cómo un sujeto efectuaba intercambios rápidos de lo que parecerían envoltorios de estupefacientes por dinero. Tras filmar esta actividad por más de una hora, aproximadamente, procedió a la detención del sospechoso, quien intentó darse a la fuga pero fue rápidamente reducido.
La Defensa postuló la nulidad del procedimiento que derivó en la detención del imputado. En ese sentido sostuvo que el personal de gendarmería, que estaba a cargo de la diligencia, no realizó la consulta con la Fiscalía para que la autorizara.
Sin embargo, contrario a lo expuesto por el apelante, y tal como fue relatado, el gendarme presenció en diversas oportunidades cómo el imputado intercambiaba pequeños envoltorios que contendrían estupefacientes, por lo que quedó configurado el supuesto de flagrancia que permitió la detención y posterior requisa sin necesidad de orden de autoridad competente, en virtud del artículo 152 del Código Procesal Penal de la Ciudad —art. 78, CPPCABA en función del art. 5 inc. c), Ley N° 23.737—.
Como consecuencia de la inspección corporal, se halló en poder del imputado varios envoltorios de "nylon", cuyas sustancias fueron analizadas y sus respectivos exámenes de orientación cromática arrojaron resultados positivos para cocaína y marihuana.
Por los motivos esbozados, deviene ajustado a derecho rechazar los agravios pronunciados por la recurrente y confirmar la resolución apelada.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que dispuso no hacer lugar a solicitud de prisión preventiva de los encausados que había sido requerida por el Fiscal.
En efecto, no debe obviarse la cantidad de material estupefaciente incautado en autos (28 ladrillos conteniendo sustancia vegetal similar a la picadura de marihuana y 6 envoltorios de nylon, en cuyo interior poseía polvo blanco compatible con cocaína), embalajes plásticos, elementos de corte y de pesaje de precisión, dispositivos de comunicación, lo que hace presumir, con alta probabilidad, la existencia de una organización delictiva que cuenta con medios, y que podría facilitar la evasión de los encausados.
En este estado, entendemos que su libertad pondría en peligro la ejecución de una eventual pena en caso de recaer condena.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad del procedimiento policial.
La Defensa cuestiona la pericia llevada a cabo respecto del material secuestrado (envoltorios de nylon color verde conteniendo clorhidrato de cocaína), por considerar que al haberse efectuado sobre algunos de los envoltorios, sin identificar su procedencia, configura un acto irreproducible respecto del cual no se le dio intervención.
Sin embargo, la determinación acerca de si los envoltorios peritados se corresponden o no con los secuestrados al imputado, como así también cuantos tenía en su poder, es una cuestión de valoración probatoria que deberá ser evaluada por el Juzgador, conforme las reglas de la sana crítica, junto con las restantes pruebas que se produzcan en la etapa procesal oportuna, y no se relaciona con la nulidad del acto.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad del procedimiento policial.
La Defensa cuestiona la pericia llevada a cabo respecto del material secuestrado (envoltorios de nylon color verde conteniendo clorhidrato de cocaína), y argumenta que uno de los testigos del secuestro fue convocado cuando los objetos ya se encontraban en el piso y no en forma previa como se consignó en el acta.
Sin embargo, en cuanto a las presuntas contradicciones de los dichos del testigo en relación a lo asentado en las actas de secuestro, ameritan la necesidad de oír a todos aquellos que tomaron parte del suceso, puesto que solamente luego de efectuar un examen de los elementos en su conjunto será posible verificar cual hipótesis persistirá. Así, resultan cuestiones de hecho y prueba que deberán ser analizadas en ocasión del debate.

En el caso, corresponde convertir en prisión preventiva la actual detención de los imputados.
La Defensa refirió que la conducta se encuentra mal subsumida pues sus defendidos sufren de HIV y tanto los plantines como la sustancia compactada para fabricar aceites eran utilizadas para contrarrestar las dolencias que padecen, que no se ha comprobado la ultraintención de comercio requerido por la norma como así tampoco la pertenencia a una cadena de tráfico.
Sin embargo, la gran cantidad de estupefacientes secuestrados, acondicionados en todas sus formas -compactados y fraccionados- como así también aquellos elementos que presuntamente pueden ser utilizados para la producción y distribución (fertilizantes, bolsas “ziploc”, lámparas, etc.) permiten descartar la hipótesis defensista que intenta sostener la teoría del mero consumo con fines terapéuticos.
Nótese asimismo, que entre las sustancias colectadas no sólo fue incautada marihuana en todas sus formas sino también troqueles de ácido lisérgico, por lo que en modo alguno se encuentran amparados por la Ley N° 27.350 de "Investigación Médica y Científica de Uso Medicinal de la Planta de Cannabis y sus Derivados", tal como el recurrente alega.
En definitiva, no puede sostenerse la tenencia para mero consumo ni puede resultar de aplicación la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo "Arriola" mencionado pro el recurrente, en atención a que las circunstancias del presente difieren de aquel caso.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso convertir en prisión preventiva la actual detención de los imputados.
Se atribuye a los encartados los delitos tipificados en el artículo 5° -incisos a), b) y c) de la Ley N° 23.737, respecto de los hechos verificados en el domicilio de la localidad de Ezeiza, y el delito del artículo 14, párrafo 1° de la Ley N° 23.737 en relación a los hechos verificados en el domicilio de la Ciudad de Buenos Aires.
Ello así, asiste razón al Magistrado en cuanto sostuvo que el "quantum" de las escalas previstas en esos delitos objetivamente obstaculizan cualquier posibilidad de aplicar el instituto de la condenación condicional y, además, supera ampliamente el parámetro de magnitud de la pena que, por mandato normativo debe tenerse especialmente en cuenta a la hora de evaluar la posibilidad de que exista un peligro de fuga, esto es, la existencia de un delito o concurso de delitos que tuviese una pena máxima superior a los ochos años de privación de libertad.
En efecto, para el hipotético caso de arribarse en el presente a un pronunciamiento condenatorio la pena a imponer a los imputados no podrá ser dejada en suspenso.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso convertir en prisión preventiva la actual detención de los imputados.
En efecto, coincidimos con lo resuelto por el Magistrado en cuanto al arraigo, pues si bien podría presumirse que los encartados residen en el lugar denunciado, ello no puede ser considerado sin más y de manera aislada sin tener en cuenta otras circunstancias, a fin de tenerlo por acreditado.
Sobre esta base, no puede soslayarse que el domicilio aportado como lugar de residencia es uno de los lugares que fuera allanado, de donde se secuestraron la mayoría de los elementos constitutivos de los delitos, todo lo cual hace presumir que es allí donde se llevaban a cabo las actividades que se les imputan.
A ello cabe agregar que tampoco pudo acreditarse en la causa de manera fehaciente una ocupación fija ni vínculos familiares estables que hagan presumir que ello mantendría a derecho.
Todas las consideraciones mencionadas configuran, en principio, pautas objetivas para presumir que en caso de recuperar su libertad, intentarían eludir el accionar de la justicia (art. 170 CPPCABA).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, ordenar la prisión preventiva de la imputada hasta la celebración del juicio oral y público.
Se le atribuye a la encartada las conductas calificadas calificadas como constitutivas del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 45 CP, Ley Nacional 23.737, art. 5 Inc. C y Decreto 299/10).
Ahora bien, resulta pertinente destacar que, tal y como surge de las constancias del caso, y respecto del primer hecho imputado; la Fiscalía había arribado a un acuerdo de juicio abreviado con la encartada y su Defensa, en el que calificó la conducta endilgada en la figura de tenencia simple de estupefacientes y se dispuso una serie de pautas procesales que debía cumplir a partir del acuerdo. No obstante lo cual, tan sólo dos días después, la nombrada fue detenida nuevamente en el mismo lugar, en un horario similar, desplegando la misma conducta por la que fuera detenida con anterioridad, por lo que el mencionado acuerdo fue dejado sin efecto.
Al respecto, el artículo 170 del Código Procesal Penal de la Ciudad prescribe que, a los fines de evaluar si existe “peligro de fuga”, se tendrá en consideración –entre otros puntos- la magnitud de la pena que podría llegar a imponerse en el caso, teniendo especialmente en cuenta la escala penal correspondiente al delito que se le atribuye que tuviese una pena máxima superior a ocho años de privación de libertad y se estimase fundadamente que en caso de condena no procedería la condicionalidad.
En este orden de ideas, la desdeñosa actitud adoptada por la nombrada respecto del proceso penal que se le sigue -que fuera reseñada ut supra- y sumado ello, la perspectiva de pena que posee en base a los delitos que se le imputan, permiten aseverar -en el grado embrionario en que se encuentra la investigación penal- que la imputada podría intentar eludir la acción de la justicia, pues ha demostrado un desprecio por el proceso penal en trámite.
En virtud de lo expuesto, las medidas restrictivas alternativas impuestas por el Magistrado de grado, a tenor de lo dispuesto por el artículo 174 del Código Procesal Penal local, resultan inidóneas a los fines de contrarrestar el peligro de fuga latente en autos.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, ordenar la prisión preventiva de la imputada hasta la celebración del juicio oral y público.
En efecto, conforme se desprende del legajo, se le atribuye a la encartada las conductas calificadas como constitutivas del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 45 CP, Ley Nacional 23.737, art. 5 Inc. C y Decreto 299/10).
La Fiscalía, impugna lo resuelto por el A-Quo en cuanto no hizo lugar a la medida de coerción solicitada, y alude a posibles y próximas líneas de investigación a adoptarse en el caso respecto de la imputada, como también de quienes lucraren con actividades ilícitas de mayor entidad a las que aquí "prima facie" se investigan, vinculadas a los hechos de estos actuados.
Asimismo, ha destacado en su apelación que al procederse al análisis forense del teléfono celular secuestrado a la encausada, fue advertido que dicho aparato había sido alterado remotamente, y figuraba como “restablecido sus parámetros a fábrica”, no obstante lo cual, en la tarjeta de memoria externa inserta en su interior se hallaron gran cantidad de mensajes de audio que indican transacciones, solicitudes de más sustancia y advertencias entre los interlocutores respecto de la presencia policial en la zona de los hechos.
Aunado a ello, y como señalara el Fiscal de Cámara, los peritos también hallaron fotografías de la imputada vistiendo el uniforme de la Policía de la Provincia de Buenos Aires y, en otras, junto con posibles miembros de dicha fuerza en una zona que podría ser el lugar de los hechos.
Es decir, en atención al incipiente estado de la investigación, y teniendo en cuenta la situación global de la imputada, no resulta acertada la apreciación efectuada por el Judicante que lo llevó a rechazar la pretensión fiscal. Ello puesto que en caso de recuperar la libertad, la imputada podría poner en peligro no sólo la recolección de elementos probatorios esenciales para la investigación, sino las nuevas líneas investigativas intentadas por la titular de la acción y la consecuente identificación de otros autores o cómplices, entorpeciendo así el normal desenvolvimiento del proceso, por lo que se encuentra configurado el riesgo procesal establecido en el artículo 171 del Código Procesal Penal de la Ciudad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la nulidad de la investigación penal preparatoria.
La Defensa sostuvo su cuestionamiento en la consideración de que las normas procesales imponen a la fiscalía la confección del decreto de determinación de los hechos inmediatamente luego de recibida la denuncia. Dado que en autos esto habría ocurrido casi dos meses después de aquél acto, entendió que las medidas de investigación llevadas a cabo sin haberse efectuado previamente este acto resultarían nulas.
Ahora bien, la presente investigación se inició por la denuncia formulada por un representante del Instituto de Vivienda de la Ciudad, quien puso en conocimiento del Ministerio Público Fiscal que un grupo de personas se encontraría comercializando estupefacientes en dos departamentos ubicados en un predio de esta Ciudad.
De esta manera, frente a esta noticia que funda la sospecha inicial respecto de la existencia de un hecho ilícito, la Fiscalía decidió encomendar a personal idóneo la realización de tareas de investigación discretas por el plazo de diez días en las inmediaciones de dichos domicilios, con el fin de determinar "prima facie" si en el lugar o sus adyacencias se verificaba la actividad denunciada e individualizaba a quiénes serían las personas que la estarían llevando a cabo, que hasta el momento no estaban identificadas.
Es decir, esto se hizo así con el objetivo de poder definir el objeto de la causa y el curso de la pesquisa. Que el decreto de determinación de los hechos, entonces, se haya formulado una vez que se tuvo por razonable la sospecha inicial acerca de la existencia de un hecho delictivo y se contara con elementos para poder precisarlo, tal como exige el artículo 92 del Código Procesal Penal de la Ciudad cuando dispone que aquél deberá contener la relación suficientemente circunstanciada del hecho y su calificación provisoria, no invalida lo actuado.
A mayor abundamiento, el artículo 94 del código ritual prevé expresamente que la investigación preparatoria se realizará de manera desformalizada y que ciertos actos pueden delegarse por el fiscal interviniente en investigadores de las fuerzas de seguridad debidamente individualizados.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la nulidad de uno de los testimonios incorporados a la causa.
La Defensa sostuvo la invalidez del testimonio recibido de un vecino del lugar de los hechos, ya que no se observó la forma prevista en la ley. Explica que se utilizó la figura del “informante” pero, para su incorporación, no se atendió a lo previsto por el artículo 145 del Código Procesal Penal de la Ciudad, esto es, que se requiera autorización judicial por auto antes de su implementación.
En efecto, la declaración a que hace referencia la defensa es la de un vecino del lugar de los hechos, quien habría sido consultado con el objeto de que brindara información sobre la actividad denunciada —comercialización de estupefacientes— y sus posibles autores. Esta medida fue ordenada por el Fiscal de grado y encomendada a la División Brigada de Prevención e Investigación de la Policía de la Ciudad. Allí se especificó que los testigos podrían declarar bajo “reserva de identidad” si su testimonio los colocase en situación de riesgo.
Así las cosas, y en cuanto a la validez de estas medidas de prueba ordenadas por la fiscalía, se debe tener presente que el diseño jurídico-constitucional que expresa la Constitución de la Ciudad en lo que a esta temática se refiere, y también el del Código Procesal Penal de la Ciudad, dotan al fiscal de amplias facultades para adoptar y ordenar medidas de investigación (cf. arts. 4 y 93 del CPP, entre otros).
Sobre el particular el A-Quo manifestó que: “…es una figura prevista en la ley” y que “el legislador decidió incorporarla en la ley de fondo —cita el art. 34 de la Ley N° 23.737— porque entendió que la comercialización de estupefacientes reviste una complejidad que lo ameritaba".
Ello así, el informe labrado (a través del cual se deja asentada la conversación con el vecino) constituye una constancia de investigación que no pretende reemplazar la deposición del testigo, que en el caso eventualmente será ofrecida para el debate por el titular de la acción. En esa oportunidad el testigo podrá ser examinado ampliamente por las partes.
Frente a este panorama, no puede sino concluirse que la medida cuestionada ha sido adoptada conforme a derecho, por lo que no existe razón alguna que justifique su invalidación.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto decretó la prisión preventiva de los encartados.
En efecto, se le atribuye a los encartados las conductas encuadradas por la Fiscalía en el tipo penal de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 5, inc. c, Ley 23737) agravado por el artículo 11, inciso e) de esa misma norma, en concurso real con la figura de tenencia ilegítima de un arma de guerra (art. 189 bis, inc. 2, párr. 2, CP).
Ahora bien, es necesario analizar la concurrencia de los riesgos procesales que justifiquen la medida de coerción impuesta en autos.
Al respecto, la ley establece criterios para determinar si existe la posibilidad de que el imputado en una causa penal intente eludir sus obligaciones en el proceso. Así, el artículo 170 del Código Procesal Penal de la Ciudad dispone que la sospecha deberá fundarse en la objetiva valoración de las circunstancias del caso, así como los antecedentes y circunstancias personales del imputado.
Así las cosas, en autos, de las constancias de la causa, se desprende que los aquí imputados registran antecedentes penales, lo que tendría como consecuencia la aplicación de una pena de cumplimiento efectivo, en el supuesto de arribarse a un pronunciamiento condenatorio.
A su vez, al tiempo de su detención, los encartados tuvieron una conducta que hace presumir una posible fuga, pues intentaron huir por los balcones contiguos entre dos de los departamentos que fueron allanados.
Por otro lado, cobra relevancia la cantidad de material estupefaciente incautado en la presente, embalajes plásticos, elementos de pesaje de precisión, dispositivos de comunicación, lo que hace presumir, con alta probabilidad, la existencia de una organización delictiva que cuenta con medios, y que podría facilitar la evasión de los encausados.
De ello se deriva también la posibilidad de que los imputados —a modo de ejemplo— dieran aviso a otros integrantes, con el consecuente riesgo de entorpecimiento del proceso.
Ante este panorama es claro que otras medidas restrictivas no tendrán el efecto de garantizar el éxito de la investigación y la presencia de los imputados en el juicio.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado mediante la cual se dispuso decretar la prisión preventiva del imputado en orden al delito previsto en el artículo 5° inciso c), de la Ley N° 23.737.
En cuanto a la materialidad de la conducta objeto de reproche, se considera que con los elementos de cargo reunidos se ha logrado demostrar "prima facie" la existencia del suceso investigado y la participación del encausado en carácter de autor.
En efecto, a raíz de un allanamiento ordenado en el marco de las presentes actuaciones sobre un departamento habitado por el imputado junto a otras personas, se encontraron 50 (cincuenta) envoltorios de "nylon" de color blanco conteniendo una sustancia polvorienta de color blanco similar al clorhidrato de cocaína; un plato de vidrio marrón con rastros de la sustancia polvorienta color blanco similar al clorhidrato de cocaína, sobre este había un tubo plástico de color blanco y dos tarjetas; dos cuadernos anillados con anotaciones; la suma de $1475 (mil cuatrocientos setenta y cinco pesos), y cuatro teléfonos celulares.
Asimismo, se cuenta en autos con las declaraciones testimoniales de los preventores actuantes, entre las que cabe destacar la del Oficial de la Policía de la Ciudad, quien participó del allanamiento al inmueble efectuado y detalló dónde y cómo fueron encontrados los elementos secuestrados e indicó -según su experticia y experiencia profesional- que la sustancia encontrada en la bolsa de tela que dio negativo al test con el reactivo para cocaína podría tratarse de bicarbonato de sodio que suele emplearse para "estirar" la cocaína.
Por lo tanto, y si bien la Defensa cuestionó que su ahijado procesal se dedicara a la venta de estupefacientes, entendemos­ que el caudal probatorio recabado en la presente causa permite, con el grado de provisión propio de esta instancia del proceso, tener por acreditada la participación de encartado en el hecho imputado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado mediante la cual se dispuso decretar la prisión preventiva del imputado en orden al delito previsto en el artículo 5° inciso c), de la Ley N° 23.737.
En efecto, tienen inicio estas actuaciones a raíz de un allanamiento ordenado sobre un departamento de esta Ciudad, habitado por el imputado junto a otras personas, donde se encontraron 50 (cincuenta) envoltorios de "nylon" de color blanco conteniendo una sustancia polvorienta de color blanco similar al clorhidrato de cocaína; un plato de vidrio marrón con rastros de la sustancia polvorienta color blanco similar al clorhidrato de cocaína, sobre este había un tubo plástico de color blanco y dos tarjetas; dos cuadernos anillados con anotaciones; la suma de $1475 (mil cuatrocientos setenta y cinco pesos), y cuatro teléfonos celulares.
Así las cosas, y en relación a la procedencia de la medida restrictiva impuesta en autos, no puede descartarse el riesgo de entorpecimiento de la investigación. Nótese que en el hecho estarían involucradas otras personas.
A su vez, al momento del allanamiento se secuestraron —tal como se describió— dos cuadernos con diversas anotaciones, tales como nombres y números telefónicos. También se incautaron cuatro teléfonos celulares, respecto de los cuales aún restaba analizar su contenido a fin de continuar la investigación y determinar la efectiva participación de otros sujetos en la comercialización de estupefacientes.
De lo expuesto se deriva también la posibilidad de que el imputado diera aviso a las otras personas que se encontrarían involucradas, con el consecuente riesgo mencionado.
Ante este panorama, es claro que otras medidas restrictivas no tendrán el efecto de garantizar el éxito de la investigación y la presencia del imputado en el juicio.
Por tanto, valorando estos elementos de forma global, puede presumirse que la soltura del inculpado pondría en peligro la efectiva culminación de la causa. Estas pautas objetivas, entonces, acreditan la existencia de los riesgos procesales que habilitan la imposición de la medida restrictiva de la libertad que ha sido cuestionada (artículos 169 y 173, del Código Procesal Penal), por lo que corresponde, entonces, confirmar la decisión impugnada.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad de la transcripción de las conversaciones de la imputada registradas en el teléfono celular que le fuera secuestrado, en la presente investigación iniciada por tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (artículo 5° inciso c, de la Ley N° 23.737).
La Defensa planteó la nulidad de las transcripciones considerando que el procedimiento importó la realización de un peritaje sobre el dispositivo y que se lo privó como Defensor de formar parte de él y designar un perito.
Sin embargo, la transcripción de mensajes de voz o de texto en un informe, no constituye una pericia atento que el acto puede ser efectuado indistintamente por cualquier persona que sea designada a tal efecto, no requiere ningún tipo de conocimiento especial para su realización y tampoco implica brindar un parecer sobre un punto, sino que es una mera delegación de tareas -en este caso- al Cuerpo de Investigaciones Judiciales, como auxiliar dela justicia.
En este sentido, se ha señalado que “el informe técnico…no reviste calidad de pericia, pues… no es necesario ningún conocimiento especial y el hecho de encomendar tan simple tarea a personal policial no se debió a la necesidad de emitir un parecer o un dictamen sobre el punto relativo a una ciencia o arte, sino a una delegación incluida en la tarea prevencional propia de la policía judicial” (CCC, Sala I, “Genovés, Héctor s/pericia”, rta. el 12/6/97), por lo que no puede exigirse para su validez las previsiones del artículo 130 del Código Procesal Penal de la Ciudad, tal como pretende el impugnante.
Por lo tanto, la transcripción cuestionada resulta un informe técnico que se limita a transcribir los mensajes de texto de "Whats App" y a extraer los audios de los mensajes de voz, tanto recibidos como enviados por la imputada, que dan respaldo a la hipótesis del Fiscal.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad de la transcripción de las conversaciones de la imputada registradas en el teléfono celular que le fuera secuestrado, en la presente investigación iniciada por tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (artículo 5° inciso c, de la Ley N° 23.737).
La Defensa planteó la nulidad de las transcripciones considerando que el procedimiento importó la realización de un peritaje sobre el dispositivo y que se lo privó como Defensor de formar parte de él y designar un perito.
Sin embargo, a pesar de las manifestaciones que efectúa el impugnante respecto a su falta de conocimiento con anterioridad a la audiencia de prisión preventiva de la existencia de las transcripciones y desgrabaciones de los mensajes de "WhatsApp" del teléfono de la encausada, el propio letrado “no opuso reparos respecto de que se realice la correspondiente intervención del teléfono celular secuestrado por parte del personal especializado del Cuerpo de Investigaciones Judiciales"
Por otra parte, de la propia orden de allanamiento surge que el Magistrado de grado autorizó “la realización de la extracción del contenido digital” de los teléfonos celulares secuestrados e incluso indicó qué herramienta informática forense debía utilizarse a fin de garantizar la inalterabilidad de la información digital allí contenida.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que convirtió en prisión preventiva la detención de una de las imputadas en la presente investigación iniciada por tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (artículo 5° inciso c, de la Ley N° 23.737).
La Defensa cuestiona la participación de su asistida en el hecho pesquisado, en tanto sostiene que la Fiscalía carece de material probatorio que vincule a su ahijada procesal con la comercialización de estupefacientes. A tales fines indicó que la presencia de la imputada en el inmueble allanado dentro del cual se encontraba el material secuestrado se debió a que se desempeña como niñera del hijo de la habitante del lugar con quien sólo la une una relación laboral.
Sin embargo, de las tareas de investigación ejecutadas por el Ministerio Público Fiscal, específicamente de la transcripción de las conversaciones de "WhatsApp" obtenidas, se advierte que la encausada no sólo tenía conocimiento sino que también participaba de la en la comercialización de estupefacientes.
Ello así, las pruebas colectadas por la Fiscalía, permiten tener por acreditada la participación de la encausada en el delito investigado.

En el caso, corresponde confirmar la resolucion de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de nulidad del requerimiento de juicio.
Se le atribuye al encartado el haber tenido en su poder tres bolsas con alrededor de 645 gramos de estupefacientes que transportaba en su vehículo cuando fuera detenido por personal de Gendarmería Nacional quienes, luego de advertir a través de la ventanillas bajas del auto que conducía el imputado, la existencia de una balanza de precisión, procedieron a requisar el vehículo y hallar el material prohibido, cuya tenencia para comercialización fue atribuida por la acusación pública.
Por su parte, la Defensa señala que las declaraciones de los gendarmes, que sustentaron el juicio de verosimilitud acerca de la materialidad del hecho, son falsas en cuanto a la existencia de la “balanza de precisión” que fue, como sostuvieron, lo que condujo a detener el vehículo que conducía el imputado y luego hallar la cocaína. Sustenta su afirmación en que no existe en ninguna de las actuaciones escritas del proceso constancia alguna de la existencia de esa balanza.
Puesto a resolver, contrario a lo entendido por el apelante, con los elementos de juicio hasta el momento incorporados, puede definirse con el grado de provisoriedad propio de esta instancia que durante el procedimiento se secuestró, junto a los demás elementos que dan cuenta las actuaciones, una balanza.
Ello surge de las actas en las que se documentan las declaraciones testimoniales referenciadas en el punto anterior las que refieren de manera conteste y consistente la existencia de la balanza en el asiento trasero del rodado. Además se trata de objetos expresamente ofrecidos y admitidos para ser exhibidos durante el debate oral.
En definitiva, los planteos referidos a la actuación prevencional, cuya resolución requieren la valoración de prueba, deben ser objeto de tratamiento durante la etapa del debate oral, contradictorio, continuo y público, ocasión en la que se tendrá la oportunidad de evaluar las deposiciones de los participantes de la medida en forma acabada.

En el caso, corresponde revocar la resolucion de grado y, en consecuencia, declarar la nulidad del requerimiento de juicio, en tanto no se encuentran acreditados los fundamentos que justifican la remisión a juicio.
Se le atribuye al encartado el haber tenido en su poder tres bolsas con alrededor de 645 gramos de estupefacientes que transportaba en su vehículo cuando fuera detenido por personal de Gendarmería Nacional quienes, luego de advertir a través de la ventanillas bajas del auto que conducía el imputado, la existencia de una balanza de precisión, procedieron a requisar el vehículo y hallar el material prohibido, cuya tenencia para comercialización fue atribuida por la acusación pública.
Por su parte, la Defensa señala que las declaraciones de los gendarmes, que sustentaron el juicio de verosimilitud acerca de la materialidad del hecho, son falsas en cuanto a la existencia de la “balanza de precisión” que fue, como sostuvieron, lo que condujo a detener el vehículo que conducía el imputado y luego hallar la cocaína. Sustenta su afirmación en que no existe en ninguna de las actuaciones escritas del proceso constancia alguna de la existencia de esa balanza.
Al respecto, considero que asiste razón al apelante, en tanto de las constancias obrantes en autos no encuentro ningún elemento que acredite que se ha secuestrado la balanza de precisión que, según se alega, es el objeto que habría llamado la atención del personal preventor para efectuar la requisa, quedando sin justificación alguna la intromisión en el ámbito personal del imputado mediante la inspección del automotor secuestrado.
En casos similares al presente me he referido a las situaciones en las que una requisa no se encuentra autorizada por el artículo 112 del Código Procesal Penal de la Ciudad, que permite a la fuerza policial proceder a la revisión de los efectos personales sin una autorización jurisdiccional sólo cuando concurren circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dicha medida.
De este modo, no pudiendo acreditarse en autos las circunstancias que habrían sido tenidas en cuenta por los preventores para efectuar la requisa, queda sin sustento alguno la medida excepcional que originara la presente causa. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que homologó el avenimiento de las partes, rechazar el acuerdo y disponer la continuación del proceso.
En efecto, no pueden soslayarse las circunstancias del avenimiento y las condiciones personales del imputado respetando la vigencia y el mantenimiento de la libre voluntad de la persona, pues en definitiva, es en ella donde reposa la dignidad humana.
En el presente proceso, tras resultar detenido y permanecer en ese estado hasta la segunda intimación de los hechos realizada por el Fiscal, el encausado de 52 años de edad, quien refiere no sabe leer ni escribir, técnicamente asistido por el Defensor Oficial recurrente, realizó un acuerdo con la Fiscal, sobre el hecho que se le atribuye, la calificación legal que se propuso y la pena solicitada en consecuencia.
En la primera intimación de los hechos -que se había practicado el primer día hábil después de su detención- el encausado negó los hechos endilgados y brindó declaración de descargo oportunidad en la cual reconoció su adicción a los estupefacientes y acordó haber tenido en su poder las sustancias incautadas.
Sin embargo de la lectura de las pruebas de autos existen serias contradicciones sobre el modo y el lugar donde se encontraron los estupefacientes ya que el encausado indica que se encontraba consumiendo con otras personas mientras que el personal policial sostuvo que lo observó realizando maniobras de intercambio.
El hecho, así reconocido, fue calificado por la Fiscal como constitutivo del primer párrafo del artículo 14 de la Ley Nº 23.737 que prevé de uno a seis años de prisión, y multa, para “quien tuviere en su poder estupefacientes”, descartándose entonces la figura penal prevista en el segundo párrafo de esa misma ley que, si bien prevé penas de un mes a dos años de prisión, cuando “por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal” fue declarada inconstitucional por el máximo Tribunal Federal para el caso en que se pronunció, aunque fijando criterios generales para su extensión en situaciones análogas (“Arriola, Sebastián y otros”, causa n° 9080; A. 891. XLIV, rta. el 25/8/2009).
La condena a dos años de prisión de efectivo cumplimiento más multa se apoya el hecho de que el encausado tuviera en su poder envoltorios con sustancias estupefacientes, sin embargo los fundamentos de la sentencia soslayan las pruebas de autos donde existen serias contradicciones referidas al hallazgo de los estupefacientes que el encausado reconoció estar consumiendo al momento de ser detenido para identificación.

En el caso, corresponde declarar inadmisibles los acuerdos de avenimiento a los cuales arribaron dos de los imputados en la presente causa.
La Jueza de grado entendió, por un lado, que los convenios no reunían las exigencias que la ley establece; explicó que correspondía hacer un control de legalidad a los efectos de corroborar si los actos cumplían con lo prescripto por el artículo 266 del Código Procesal Penal en el sentido de que los acuerdos deben contener los requisitos del requerimiento de juicio, o remitirse a ese acto si ya se hubiera formulado.
Luego del examen advirtió una falta de cumplimiento en forma general de los requisitos legales ya que la Fiscalía no había logrado conectar en ninguno de los dos acuerdos de avenimiento las pruebas con los hechos y la imputación realizada oportunamente que conduzca a una construcción clara, precisa y que le dé la certeza necesaria para condenar a prisión a una persona.
La presencia de un supuesto de pluralidad de autores de un mismo hecho resultó también determinante para que no homologara estos acuerdos.
En efecto, al momento de examinar los acuerdos no se había resuelto, al tiempo de examinar los convenios, la situación procesal de todos los otros imputados, quienes seguían vinculados a la causa en virtud de la acusación original (comercio de estupefacientes agravado por la intervención de más de tres personas organizadas y tenencia compartida de las armas secuestradas).
El Fiscal, a los efectos de llegar al acuerdo modificó las imputaciones originales realizadas a los nueve imputados; con uno de ellos acordó la pena de prisión de efectivo cumplimiento y multa por los delitos de tenencia de armas sin autorización (artículo 189 bis, inciso 2 el Código Penal) mientras que con un segundo encausado acordó el mismo tipo de pena por el delito de tenencia de estupefacientes (artículo 14, párrafo primero de la Ley N º23.737) en concurso real con tenencia de armas (artículo 189 bis, inciso 2 el Código Penal)
Esta situación se presentaba como incompatible con el escenario actual en que la sustancia incautada —una bolsa de varios envoltorios que en su interior contenían clorhidrato de cocaína— había sido simplemente “tenida” por uno de ellos para consumo personal, como reconocía en el avenimiento uno de los imputados y los revólveres poseídos ilegítimamente solamente por dos de las personas que fueron detenidas al inicio de estas actuaciones.
Ello así, el argumento del Juez de grado para declarar inadmisible los acuerdos de avenimientos lucen adecuados en tanto resulta razonable considerar que el reconocimiento efectuado por los acusados en los respectivos acuerdos podría tener consecuencias directas sobre la determinación del grado de participación (o falta de ésta) de los otros implicados y, sin embargo, nada se decía al respecto, de manera que sin más explicaciones el proceso seguía su curso en los términos de la acusación original respecto de esos otros imputados que quedaron fuera de lo pactado.
Así, a raíz de la particular configuración del suceso bajo análisis, ante la atendible duda surgida como consecuencia del ejercicio de control que efectuó la Jueza frente a los acuerdos de avenimiento, la solución adecuada era no homologarlos y disponer la continuidad del proceso, al menos, hasta que fueran subsanadas las falencias indicadas.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso la prisión preventiva.
La Defensa se agravia y afirma que en el caso se atribuyó erróneamente el tipo penal de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización -art. 5, inciso c), de la Ley Nro 23.737- pues a su criterio correspondía imputar la figura de tenencia simple art. 14, 1er párr. de esa misma Ley- en tanto no se identificó al supuesto comprador que el personal policial habría observado realizando un "pasamanos" con la acusada. Del mismo modo, para esa parte tampoco se corroborí la "ultraintención" que requeriría el delito endilgado.
Sin embargo, encuanto a la materialidad de la conducta objeto de reproche, con los elementos de cargo reunidos se ha logrado demostrar "prima facie" la existencia del suceso investigado y la participación de la encartada en carácter de autor.
En efecto, las presentes actuaciones se iniciaron cuando personal policial, en las inmediaciones de un parque ubicado en esta Ciudad, observó que una persona en varias oportunidades cruzaba de un lado al otro de la calle y se agachaba junto a uno de los troncos cerca del cordón, tomando algún elemento y volviendo al lugar en el que se encontraba anteriormente, a unos metros del tronco; minutos después se detuvo frente a ella un motovehículo, realizando un “pasamanos” con éste, visualizándose que le había entregado algún elemento y recibiendo dinero a cambio, retirándose rápidamente el conductor de ese rodado, por lo que no se logró recabar datos del mismo.
A partir de ello, y con la presencia de los testigos de actuación, se secuestró de la cartera de quien resultó ser el imputado nueve envoltorios de nylon que contenían en su interior una sustancia blanca polvorienta similar a la cocaína y dos mil trecientos sesenta y cinco pesos. Luego se dirigieron al otro lado de la calle, al tronco antes mencionado y observaron que aquél era hueco y en su interior había dos envoltorios grandes que, a su vez, contenían cada uno diecisiete envoltorios con similar sustancia blanca a la ya señalada.
Asimismo, en el mismo sentido obra la declaración de los preventores que intervinieron en el procedimiento y de los testigos de actuación, a lo que cabe agregar que el "test orientativo" realizado al imputado arrojó resultado positivo para cocaína.
En definitiva, entendemos que se halla acreditado con el grado de probabilidad exigida para la procedencia de esta medida cautelar que nos encontramos ante una conducta en principio típica. Resa señalar que, contrariamente a lo pretendido por la Defensa, no modifica lo expuesto el hecho de que no se haya identificado al sujeto con el que se habría efectuado el “pasamanos”.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispuso decretar la prisión preventiva.
En efecto, la ley procesal establece criterios para determinar si existe la posibilidad de que el imputado en una causa penal intente eludir sus obligaciones en el trámite del sumario. Así, el artículo 170 dispone que la sospecha deberá fundarse en la objetiva valoración de las circunstancias del caso, así como los antecedentes y condiciones personales. Además, la norma detalla pautas que “se tendrán en cuenta especialmente”. El segundo inciso del artículo 170 del Código Procesal Penal se refiere a la pena que podría llegar a aplicarse por el delito investigado y a su modo de ejecución.
Ahora bien, para el supuesto traído a estudio cobra relevancia que la imposición ordena tomar en cuenta “la escala penal correspondiente al delito o concurso de delitos atribuidos que tuviese una pena máxima superior a los ocho años de privación de libertad y se estimase fundadamente que en caso de condena no procedería la condena condicional”. En este caso surge del decreto de determinación de los hechos y de la intimación del evento efectuada a la imputada en los términos del artículo 161 del Código Procesal Penal que se consideró que el accionar reprochado era "prima facie" subsumible en el delito de comercialización de estupefacientes —previsto por el artículo 5, inciso c, Ley N° 23.737—. En cambio, en el marco de la audiencia celebrada a los fines de evaluar la procedencia de la prisión preventiva el Ministerio Público Fiscal escogió la figura de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, reprimido en el mismo artículo e inciso de la ley.
Ello así, sin perjuicio de la provisoriedad de la calificación legal, lo cierto es que ambas prevén una escala penal de 4 a 15 años de prisión. Por lo tanto queda vedada la posibilidad de que, en caso de recaer condena en este proceso, su ejecución sea condicional.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado mediante la cual se dispuso decretar la prisión preventiva de la imputada.
La accionante afirmó que en el caso se atribuyó erróneamente el tipo penal de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización —art. 5°, inc. c, ley 23.737— pues, a su criterio, correspondía imputar la figura de tenencia simple —art. 14, 1° párrafo, de esa misma ley— en tanto no se identificó al supuesto comprador que el personal policial habría observado realizando un “pasamanos” con la acusada. Del mismo modo, para esa parte, tampoco se corroboró la “ultraintención” que requeriría el delito endilgado.
Sin embargo, en cuanto al cuestionamiento vinculado a que no se habría acreditado el elemento subjetivo distinto del dolo, al que la Defensa alude como “ultraintención”, específicamente la finalidad de comercialización, requerido por el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, corresponde indicar que aquél se deduce de las circunstancias objetivas acreditadas, como ser el hecho de que se hayan secuestrado estupefacientes fraccionados, tanto en poder de la imputada, como en el lugar al que iba y venía, y de que el personal policial presenciara un evento compatible con la venta de estupefacientes (comúnmente denominado “pasamanos”).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispuso decretar la prisión preventiva de la imputada.
La Defensa destacó que nos encontramos ante una imputada transgénero que es parte del eslabón más vulnerable de la sociedad, en el que el encarcelamiento preventivo operaría como una “pena anticipada”. Postuló que la cuestión del domicilio no podía configurar “per se” un obstáculo para la concesión de la excarcelación, cuando el peligro procesal puede ser neutralizado a través de medidas menos lesivas. Del mismo modo, afirmó que la falta de documentación de identidad o la existencia de otras investigaciones en contra de su asistida, no deberían imposibilitar que recuperar la libertad.
Sin embargo, no se ha podido acreditar arraigo suficiente. La Jueza de grado valoró acertadamente que la acusada dio un domicilio al ser detenida y otro distinto al momento de ser intimada por el hecho atribuido, que es el mismo informado por la testigo que declaró en la audiencia celebrada que también difieren del que habría aportado ante la Dirección Nacional de Migraciones. Lo expuesto, más allá de poner en duda el arraigo, evidencia una voluntad de no someterse a la acción de las autoridades.
Asimismo, también se debe valorar que carece de lazos familiares en la Argentina, que se desconocen sus datos identificatorios (número de DNI o pasaporte) y que registra diversos ingresos y egresos del país por distintos puntos fronterizos.
Ello así, en este panorama otras medidas restrictivas no tendrían el efecto de garantizar el éxito de la investigación y la presencia de la encausada en el juicio.
Asimismo, en este contexto no debe soslayarse que se trata de un proceso relativamente simple, de manera que, sin dilaciones la acusada debería permanecer en prisión preventiva el tiempo mínimo indispensable.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el planteo de nulidad del procedimiento y requisa policial que diera inicio a la causa.
La Defensa sostiene que el relato del agente policial que intervino en la detención de los encausados resulta contradictorio, en tanto refiere haber observado a las imputadas en la intersección de dos calles cruzando el límite de la Ciudad de Buenos Aires pero que la intersección no es tal dado que ambas calles son paralelas.
Sin embargo, cabe tener presente que los preventores que intervinieron pertenecen a la Policía de la Ciudad de Buenos Aires, y como tal es en aquella jurisdicción que prestan tareas de prevención, concretamente ese día se encontraban recorriendo el barrio de Liniers donde efectivamente existe la intersección entre las arterias mencionadas.
Es claro que la referencia resulta desde donde los preventores se encontraban practicando sus tareas, es decir desde esta ciudad, donde vieron a 25 metros a las imputadas.
Ello así, cobra sentido la aclaración efectuada en la audiencia respecto a que observaron a las encausadas del lado de la Provincia de Buenos Aires, donde a pesar de ello al tratarse de la colectora es jurisdicción de la Policía de la Ciudad de Buenos Aires.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dictó la prisión preventiva de las encausadas en orden al delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización en calidad de coautoras.
En efecto, la materialidad del hecho y la calificación legal se encuentran "prima facie" acreditados.
El Fiscal destacó que los estupefacientes como el dinero secuestrado en poder de ambas acreditan los fines de comercialización ya que la cantidad de dinero en poder de una de las encausadas no se corresponde con los ingresos que tendría como vendedora ambulante, y que si bien dijo que era para comprar cosas para el cumpleaños de su hija, ello resultaba confuso conforme al contexto en que se dio el hecho, e incluso por el horario.
Asimismo, las desgrabaciones de los teléfonos de los imputados daban cuenta que había un conocimiento previo entre ellos, pese a que lo negaron al momento de declarar, sumado a los mensajes hallados que darían cuenta de la venta de estupefacientes que se investiga.
Ello así, quedan desvirtuados los cuestionamientos efectuados por la Defensa de una de las acusadas en cuanto a que no existe ningún elemento de prueba -ni testigos, escuchas telefónicas o material fílmico-que permita vincular a su asistida con la comercialización de estupefacientes en tanto la sustancia se había secuestrado en el rodado y en poder de la otra encausada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado mediante la cual se dispuso decretar la prisión preventiva del imputado en orden al delito previsto en el artículo 5° inciso c), de la Ley N° 23.737.
La Defensa sostuvo que la decisión era arbitraria e invirtió la carga de la prueba. Indicó que sólo fueron secuestrados doscientos gramos de sustancia estupefaciente a una persona que es adicta desde hace varios años. Asimismo, destacó que el Juez de primera instancia, al dictar la prisión preventiva, modificó la base fáctica sobre la que el Ministerio Público Fiscal dirigió la imputación a su asistido, agregando circunstancias no contenidas en ella. Concretamente indicó que el resolutorio había incluido una finalidad distinta a la alegada por el Fiscal, afirmando que el acusado tenía estupefacientes para comercializar con la finalidad de volver a adquirir estupefacientes, ésta vez para consumir.
Sin embargo, no se advierte que el auto de cautela personal haya modificado la plataforma fáctica endilgada por el Fiscal toda vez que la finalidad de comercialización —única exigida por el tipo penal endilgado— se deriva en autos de las circunstancias acreditadas del caso.
En efecto, nótese que se secuestró en poder del imputado cierta cantidad de sustancia estupefaciente fraccionada (44 envoltorios que contenían marihuana).
Asimismo, carece de relevancia el supuesto propósito posterior que el encausado habría tenido —o no—, al que se refirió la Defensa en su impugnación. Si la finalidad de comercialización tenía en mira generar dinero para luego adquirir estupefacientes para su consumo o si simplemente tenía como norte hacerse del dinero, no reviste importancia a efectos de la adecuación típica. Ello pues, el delito atribuido únicamente exige precisamente la finalidad allí aludida —la comercialización— que surge con entidad suficiente de los elementos de prueba colectados.
Por lo tanto, en cuanto a la materialidad de la conducta objeto de reproche, con los elementos de cargo reunidos se ha logrado demostrar "prima facie" la existencia del suceso investigado y la participación del encartado en carácter de autor.
Ello así, se halla acreditado con el grado de probabilidad exigida para la procedencia de esta medida cautelar que nos encontramos ante una conducta en principio típica.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado que dispuso la prisión preventiva de uno de los imputados por el delito de comercio de estupefacientes y dispuso otras medidas menos gravosas a los restantes imputados por el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización.
El Juez de grado dispuso la prisión preventiva de uno de los imputados, el arresto domiciliario de dos de ellos y la obligación dispuesta en el artículo 174 del Código Procesal Penal a otras dos encausadas.
En efecto, el Juez de grado entendió ausente la posibilidad de que exista entorpecimiento del proceso con relación a la situación procesal de alguno de los involucrados del proceso, sostuvo que además de los dos domicilios cuyo allanamiento condujo a las presentes medidas el mismo día se materializaron 6 más, de modo que difícilmente pueda pensarse que alguien que integre una pretendida organización no esté al tanto de la investigación en curso.
En todo caso entendió que si fuese el caso que el Ministerio Público Fiscal pretendiese impulsar el proceso hacia eventuales extremos más amplios de la organización, en oportunidad de la misma audiencia, autorizó “… la extracción forense de todo contenido de los teléfonos celulares en cuestión, con la finalidad de recabar datos de interés para la investigación, autorizando el análisis del contenido de la totalidad de las aplicaciones y archivos que se hallen en tales dispositivos, incluyendo la mensajería instantánea, correos electrónicos, registros de llamadas realizadas, recibidas y perdidas, agenda de contacto, fotografías, archivos de audio, entre otros”
Ello así, queda en evidencia que la crítica formulada por el Fiscal respecto a que debió disponerse la prisión preventiva de todos los encausados, no logra desmerecer los sólidos motivos que el Juez de grado brindó al momento de justificar la aplicación de diferentes medidas ante las diferentes situaciones de los encausados.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado que dispuso la prisión preventiva de uno de los imputados por el delito de comercio de estupefacientes y dispuso otras medidas menos gravosas a los restantes imputados por el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización.
El Juez de grado imputó a un acusado por el delito de comercio de estupefacientes y al resto de ellos por tenencia de estupefacientes con fines de comercialización.
En efecto, el Juez de grado tuvo especialmente en cuenta que los distintos fragmentos de sustancia estupefaciente que fueron específicamente encontrados en diferentes lugares de la habitación que el referido ocupaba dentro de uno de los inmuebles allanados.
Entendió el Magistrado, la particular forma de fraccionamiento en que estaba y, sobre todo, la cantidad excedía la mera tenencia, al menos por el momento y con el grado provisorio de los juicios fácticos de esta etapa del proceso, excede la mera tenencia.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado que dispuso la prisión preventiva de uno de los imputados por el delito de comercio de estupefacientes y dispuso otras medidas menos gravosas a los restantes imputados por el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización.
El Fiscal se agravia por la diferente calificación del hecho imputada a cada encausado y las diferentes medidas impuestas a cada uno de ellos atento que se impuso a uno prisión preventiva, arresto domiciliario a dos de ellos y la obligación dispuesta en el artículo 174 del Código Procesal Penal a las restantes encausadas.
Sin embargo, el fundamento de los motivos que condujeron al Magistrado a adoptar las distintas decisiones en crisis se advierte, de adverso a lo postulado en el recurso que de algún modo pretende poner una diversidad de personas en una misma bolsa sin mayor esfuerzo en el análisis, una pormenorizada y reflexiva explicación de cada una de las decisiones que tomó, respecto de cada una de las cinco personas involucradas en el incidente que al representar una realidad propia merecen un análisis diferenciado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado que dispuso la prisión preventiva de uno de los imputados por el delito de comercio de estupefacientes y dispuso otras medidas menos gravosas a los restantes imputados por el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización.
El Fiscal se agravia por la diferente calificación del hecho imputada a cada encausado y las diferentes medidas impuestas a cada uno de ellos atento que se impuso a uno prisión preventiva, arresto domiciliario a dos de ellos y la obligación dispuesta en el artículo 174 del Código Procesal Penal a las restantes encausadas.
Sin embargo, la suerte del recurso Fiscal queda sellada cuando demuestra la finalidad que pretende asignar en el caso a las cuatro prisiones preventivas cuya imposición reclama, véase que entiende que “no se adoptó ninguna medida cautelar efectiva que permita hacer cesar definitivamente el delito y sus efectos o a evitar que se consolide su provecho.
En definitiva, como queda en evidencia, los intentos críticos del recurso no logran desmerecer los sólidos motivos que brindó el Magistrado de Grado para su disposición.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado que dispuso la prisión preventiva de uno de los imputados por el delito de comercio de estupefacientes y dispuso otras medidas menos gravosas a los restantes imputados por el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización.
La Defensa intenta cuestionar la materialidad del hecho que se tiene por acreditado, calificado provisoriamente como comercio de estupefacientes y cuya autoría se le endilga a uno de los encausados a quien se le impuso prisión preventiva.
Concretamente cuestiona que el encausado en cuestión no aparece en ninguna de las maniobras "pasamanos" relatadas por personal policial en las tareas investigativas y que tampoco aparece vinculado con 7 de los 8 domicilios allanados.
Sin embargo, los dichos del esmerado recurrente no poseen una exactitud que se corresponda en un todo con las constancias del legajo.
Sin perjuicio que en torno a este imputado la conducta que se tuvo por materialmente acreditada es tenencia con fines de comercialización (y no la comercialización directa al narco menudeo, lo que explica que no haya sido filmando en la venta al por menor) sí aparece identificado en la resolución que autorizó los 8 registros simultáneos en diferentes inmuebles, dos de los cuales arrojaron resultado positivo.
Los fundamentos de la calificación legal se apoyan en las declaraciones de personal policial que dan cuenta que el encausado se transportaba en un automóvil al cual en diferentes partes del trayecto recorrido por el rodado (y seguido por el personal preventor) se le acercaban por la ventanilla varias personas realizándose el intercambio de estupefacientes y dinero.
Asimismo se destacó que en varios tramos fue el imputado quien manejaba el vehículo y quien se retiró del mismo ingresando a uno de los domicilios allanados portando una mochila que contendría sustancias estupefacientes.
Al panorama expuesto debe sumarse la presencia de sustancia estupefaciente en la habitación en la que reside este acusado en la casa de su padre cuya tenencia y propiedad nunca aparece negada por el referido.
Ello así, queda claro el intento del recurso por desmerecer el juicio de verosimilitud acerca de la materialidad de los hechos atribuidos a éste imputado carece de la eficacia que persiguen en su cometido.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado que dispuso la prisión preventiva de uno de los imputados por el delito de comercio de estupefacientes y dispuso otras medidas menos gravosas a los restantes imputados por el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización.
La Defensa intenta cuestionar la materialidad del hecho que se tiene por acreditado, calificado provisoriamente como comercio de estupefacientes y cuya autoría se le endilga a uno de los encausados a quien se le impuso prisión preventiva.
Concretamente cuestiona que el encausado en cuestión no aparece en ninguna de las maniobras "pasamanos" relatadas por personal policial en las tareas investigativas y que tampoco aparece vinculado con 7 de los 8 domicilios allanados.
Sin embargo, no es posible desentenderse, sin más, del hallazgo de “dos ladrillos de marihuana prensada que juntos suman más de un kilogramo y medio de marihuana, y los 19 paquetes pequeños de estupefacientes fraccionados” encontrados en la habitación donde dormía el imputado junto a su ex pareja, aun cuando alegara que estaba pernoctando accidentalmente pues transitaba un proceso de separación.
Claramente las sustancias estupefacientes se hallaban en su esfera de custodia y posibilidad de disposición, es decir, resulta un factor determinante el lugar donde la droga es encontrada y las explicaciones tienen que ser muy serias para contrarrestar la evidencia material cuya obtención nunca se reputa de ilegítima y su tenencia no se niega (ver voto de los Dres. Elizabeth A. Marum y José Sáez Capel en “Rivero, Sebastián Facundo s/ tenencia de estupefacientes con fines de comercialización”, n° 2779-01/2019, rta. el 10/4/2019 del registro de la Sala III de esta Cámara de Apelaciones PCyF).

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado que dispuso la prisión preventiva de uno de los imputados por el delito de comercio de estupefacientes y dispuso otras medidas menos gravosas a los restantes imputados por el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización.
La Defensa cuestiona la participación en la materialidad del hecho que se atribuye a uno de los encausados respecto del cual se dispuso su arresto domiciliario, siendo éste el padre del acusado con prisión preventiva.
En efecto, el recurso se limita a señalar que no ha quedado demostrado que el encausado tuviese conocimiento de la cantidad de droga secuestrada a su hijo en la habitación de este último.
Sin embargo, resulta importante destacar que la balanza secuestrada en la habitación de este acusado es un elemento esencial el fraccionamiento y venta de la droga.
Ello así, el desconocimiento respecto a las circunstancias que rodearon al imputado en cuestión no posee el carácter absoluto que se requiere.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado que dispuso la prisión preventiva de uno de los imputados por el delito de comercio de estupefacientes y dispuso otras medidas menos gravosas a los restantes imputados por el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización.
La Defensa cuestiona la participación en la materialidad del hecho que se atribuye a uno de los encausados respecto del cual se dispuso su arresto domiciliario.
Sin embargo, al llegar la comitiva policial que llevó adelante el allanamiento en la habitación del acusado, fue él mismo quien indicó cada uno de los recovecos donde tenía escondidos el material estupefaciente.
Su explicación fue que, el miércoles anterior al allanamiento, había sido coaccionado a guardar la droga por personas que prefirió no identificar por temor a represalias que recaigan sobre su familia.
El intento del acusado por desvincularse de la materialidad del hecho imputado transita cuestiones que deben ser probadas pues estamos frente a la presentación de una hipótesis que tiene toda la fisonomía de lo que la teoría del delito denomina causa de justificación exculpatoria, que nadie duda debe ser probada por quien la alega.
No puede soslayarse sin embargo que además de la sustancia estupefaciente, se secuestró una gran suma de dinero en el placard de la habitación matrimonial.
Tampoco se desconoce su carácter de inquilino y las constancias del legajo dan cuenta de quién sería el propietario de la casa y la referencia que respecto de él se hace a lo largo del legajo.
Ello así, lucen adecuada la ponderación de las circunstancias que el Juez de grado tuvo en consideración para distinguir la situación particular de este encausado y dictar su arresto domiciliario.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el planteo de nulidad del procedimiento y requisa policial que diera inicio a la causa en la presente investigación iniciada por tenenia de estupefacientes con fines de comercialización.
La Defensa se agravia respecto a la falta de motivos previos y de urgencia que justificaran actuar sin orden judicial.
Sin embargo, cabe recordar que el artículo 112 del Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires establece un estándar mínimo por el cual las autoridades de prevención pueden efectuar requisas sin orden judicial, dado que opera como excepción a la regla general que en materia de detención y requisa exige la intervención del Juez (arts. 18 CN y 13 inc. 1° CNCABA).
De este modo, si bien no puede ignorarse que -como principio general- para efectuar una requisa se necesita una orden emanada de autoridad competente, existen ciertas circunstancias que autorizan a prescindir de ella cuando hubiere motivos suficientes de sospecha y urgencia.
Sin perjuicio de ello, resulta insoslayable que en el procedimientos de autos la requisa se realizó previa consulta a la Fiscalía a de turno.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispuso convertir en prisión preventiva las detenciones de los imputados en la presente causa iniciada por el delito de comercio de estupefacientes, agravado por el concurso de al menos tres personas organizadas (artículos 5 inciso c) y 11, inciso c), de la Ley N° 23.737) y en el caso de una de las imputadas, en concurso real con la portación ilegítima de un arma de guerra (artículo 189, bis, 2° apartado, párrafo 3° del Código Penal).
En efecto, cabe advertir que la Defensa no controvierte el hallazgo de los estupefacientes y el arma de fuego, sino que considera que esos elementos no pudieron ser conectados con sus asistidos.
Sin embargo, las evidencias recolectadas resultan suficientes para atribuir el hecho a los acusados, con el grado de probabilidad exigida para la procedencia de la medida cautelar.
Sobre este punto, cabe hacer notar que tres de los imputados residían en la casa allanada. Entonces, la apreciación de la Defensa en cuanto a que no existiría relación ni vinculación entre el suceso y sus asistidos no tiene asidero.
Al respecto, se ha dicho que “… el concepto de tenencia no se reduce al mero contacto material con la cosa, toda vez que éste pueda faltar y no obstante existir, basta que la droga se encuentre dentro del ámbito de disposición del autor” (Del voto en mayoría del Dr. David en la Causa N° 886, "Cucchi, Marcel Fabiáns/rec.de casación",CNCP, Sala II, rta. 21/12/1996).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispuso convertir en prisión preventiva las detenciones de los imputados en la presente causa iniciada por el delito de comercio de estupefacientes, agravado por el concurso de al menos tres personas organizadas (artículos 5 inciso c) y 11, inciso c), de la Ley N° 23.737) y en el caso de una de las imputadas, en concurso real con la portación ilegítima de un arma de guerra (artículo 189, bis, 2° apartado, párrafo 3° del Código Penal).
En efecto, la ley procesal establece criterios para determinar si existe la posibilidad de que el imputado en una causa penal intente eludir sus obligaciones en el trámite del sumario. Así, el artículo 170 del Código Procesal Penal dispone que la sospecha deberá fundarse en la objetiva valoración de las circunstancias del caso, así como los antecedentes y condiciones personales.
Además, la norma detalla pautas que “se tendrán en cuenta especialmente”. El segundo inciso del artículo 170 del Código Procesal Penal se refiere a la pena que podría llegar a aplicarse por el delito investigado y a su modo de ejecución.
Ahora bien, para el supuesto traído a estudio cobra relevancia que la imposición ordena tomar en cuenta “la escala penal correspondiente al delito o concurso de delitos atribuidos que tuviese una pena máxima superior a los ocho años de privación de libertad y se estimase fundadamente que en caso de condena no procedería la condena condicional”. Pues bien, la Jueza de grado consideró que el accionar reprochado a los imputados era "prima facie" subsumible en el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización reprimido en el artículo 5, inciso c, Ley N° 23.737, cuya escala penal es de 4 a15 años de prisión, agravado por el artículo 11, inciso c, Ley N° 23.737. Además, cabe destacar que a una de las imputadas se le atribuye la portación ilegítima de un arma de guerra (artículo 189 bis, 2° apartado, párrafo 3°, del Código Procesal Penal de la Ciudad) en concurso real con aquella otra calificación.
Por lo tanto en los cuatro casos, aun sin aplicar la agravante atribuida, queda vedada la posibilidad de que, de recaer condena en este proceso, su ejecución sea condicional.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispuso convertir en prisión preventiva las detenciones de los imputados en la presente causa iniciada por el delito de comercio de estupefacientes, agravado por el concurso de al menos tres personas organizadas (artículos 5 inciso c) y 11, inciso c), de la Ley N° 23.737) y en el caso de una de las imputadas, en concurso real con la portación ilegítima de un arma de guerra (artículo 189, bis, 2° apartado, párrafo 3° del Código Penal).
En efecto, no puede descartarse el riesgo de entorpecimiento del proceso. En este sentido, nótese que de las investigaciones llevadas acabo por la Fiscalía se desprende que los acusados formarían parte de un grupo de personas organizado que se dedicaría al narcomenudeo y comercialización de estupefacientes, concretamente, de pasta base de cocaína y marihuana.
Asimismo, existen medidas pendientes de producción, esto es, el peritaje de los teléfonos celulares secuestrados que podrían vincular a otras personas a la investigación. Entonces, de estar en libertad los imputados podrían eventualmente alertar a los restantes participantes del hecho aún no individualizados o ya identificados pero no encontrados al momento del allanamiento.
Así las cosas, ante este panorama es claro que otras medidas restrictivas no tendrán el efecto de garantizar el éxito de la investigación y la presencia de los encausados en el juicio.
Ello así, en este contexto no debe soslayarse que se trata de un proceso relativamente simple, de manera que, sin dilaciones, los acusados deberían permanecer en prisión preventiva el tiempo mínimo indispensable.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la excepción por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad.
Para así decidir, el Magistrado entendió necesario analizar la totalidad de la prueba recabada a fin de determinar la falta de adecuación típica de la conducta.
La Defensa se agravió y sostuvo que esta es la etapa oportuna para analizar si la conducta reúne los requisitos del tipo penal, máxime que dos de los envoltorios de la sustancia secuestrada dieron resultado negativo para estupefacientes y los restantes tenían un muy bajo grado de pureza de cocaína; así, concluyó que la sustancia total no alcanza siquiera a una dosis umbral de cocaína, ello considerando que los envoltorios eran muy escasos y el grado de pureza muy bajo, con lo que la sustancia carece de efectos psicotrópicos y no afecta el bien jurídico salud pública.
Sin embargo, coincidimos con el "A quo" en cuanto postuló que la cuestión debe valorarse en conjunto con la totalidad de la prueba recabada en autos.
Por tanto, dado que el cuestionamiento acerca de la peligrosidad de la sustancia remite a cuestiones de hecho y prueba, el debate oral y público resulta ser el ámbito más adecuado para dilucidar los extremos apuntados.
Cabe advertir que más allá de las manifestaciones efectuadas, la Defensa omitió aportar prueba tendiente a acreditar que el material secuestrado es inocuo, como pretende esgrimir. Ello impide, en este estadio procesal, advertir una atipicidad manifiesta de la conducta enrostrada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la excepción por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad, en la presente investigación iniciada por el delito consistente en transportar estupefacientes fraccionados en dosis (art. 5°, Ley Nacional N° 23.737).
La Defensa cuestiona la calificación jurídica dada por el Fiscal al hecho bajo examen; así consideró que el hecho investigado debió ser calificado como tenencia para consumo, por su escasa cantidad.
Sin embargo, el fraccionamiento del material estupefaciente incautado, el monto de dinero secuestrado, y el hecho de que el imputado fue detenido en ocasión en que la agente de prevención lo habría observado realizando un “pasamano”, lleva a considerar -con el grado de provisoriedad de esta etapa del proceso- que la calificación legal elegida por la Fiscalía resulta acertada.

En el caso, corresponde rechazar los planteos de nulidad del procedimiento.
En efecto, la actuación prevencional habría tenido su génesis en haber observado a los individuos en situación de compra venta de las sustancias, lo que llamó la atención de la Oficial.
Por lo tanto, valorándose en conjunto las constancias del caso es dable afirmar -al menos en esta etapa procesal- que se ha obrado en virtud de las circunstancias de urgencia, en forma prudente y razonable en el ejercicio de las funciones específicas, máxime teniendo en cuenta que el personal preventor interviniente se encontraba en la tarea de prevención de ilícitos.
Sin perjuicio de lo señalado, nada obsta a que en el marco de la audiencia de debate oral y público se analice con mayor profundidad, de acuerdo a la prueba a producirse, si han existido efectivamente los presupuestos necesarios para realizar la requisa sin orden judicial.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso decretar la prisión preventiva sobre el imputado.
En cuanto al peligro de fuga, cabe referir que el imputado, al momento de ser detenido, ante el personal preventor y los testigos del procedimiento, brindó otro nombre como el propio.
A su vez, la pena en expectativa por el delito investigado —art. 5 inc. c) de la ley 23.737— tiene un mínimo de cuatro (4) años de prisión, con lo que sería de cumplimiento efectivo. Mientras que el máximo de pena asciende a más de ocho (8) años de prisión, con lo que debe tenerse en cuenta esta situación en particular en virtud del artículo 170 inciso 2) del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Por otro lado, existen también —tal como lo señaló la A-Quo— el riesgo latente de entorpecimiento del proceso —artículo 171 del CPPCABA—, ya que de acuerdo a las constancias obrantes en autos, el hecho investigado —art. 5 inc. c) de la ley 23.737—, su contexto y naturaleza, no puede descartarse la eventual participación de otros sujetos en tales actividades delictivas, por lo que la libertad del encartado podría llegar a entorpecer la recolección de pruebas y la eventual individualización y detención de otros partícipes.
Por todo lo dicho, entiendo que de no ser confirmada la medida cautelar impuesta por la Jueza de grado puede verse en riesgo el ejercicio de la acción penal del Fiscal actuante en el presente caso, ya que se encuentran presentes los dos riesgos procesales previstos por los artículos 170 y 171 del Código Procesal Penal de la Ciudad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que tuvo por probada, a los fines del dictado de la prisión preventiva, la materialidad del hecho investigado y la calificación legal de dicha conducta.
La conducta atribuida al acusado fue calificada como constitutiva del delito de tenencia simple de estupefacientes, conforme lo prescripto por el artículo 14, primer párrafo, de la Ley N° 23.737.
El Defensor de Cámara expresó que no puede afirmarse que se encuentre acreditada la materialidad del hecho, debido a que solo se cuenta con los testimonios del personal de Gendarmería que intervino en la requisa practicada al acusado.
Sin embargo, además del acta circunstanciada de procedimiento, realizada y firmada por los gendarmes intervinientes, se cuenta también con el secuestro de la droga y del resto de los elementos que el acusado tenía consigo; las fotografías de lo secuestrado están foliadas.
Asimismo surge de las actuaciones que tanto el procedimiento como el secuestro de los objetos que el acusado portaba en su mochila fueron llevados a cabo en presencia de dos testigos de actuación.
En cuanto a la sustancia que fue hallada en su poder, surge que se dio intervención al Gabinete Criminalista y Estudio Forenses, quienes realizaron prueba orientativa de campo de la sustancia secuestrada, la cual arrojó cromáticamente positivo para marihuana, con un peso total de ciento catorce coma cero gramos (114 grs.) –
Ello así, las pruebas colectadas resultan suficientes para acreditar, con el grado de provisoriedad requerido en esta instancia, tanto la materialidad del hecho como la responsabilidad que le cupo al nombrado en él.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso decretar la prisión preventiva sobre el imputado.
Se le atribuye al encartado el hecho encuadrado en la figura del artículo 5º, inciso c), de la Ley N° 23.737. Esto es, el delito de tenencia de sustancias estupefacientes con fines de comercialización, tal como fue intimado el imputado al momento de la audiencia celebrada en los términos del artículo 161 del Código Procesal Penal de la Ciudad, oportunidad en la que se le hizo saber la prueba obrante en su contra.
Por su parte la Defensa, en el desarrollo de sus agravios, llama la atención sobre el rechazo de la producción de prueba que intentó realizar a fin de acreditar el relato que el imputado realizó en la audiencia. Así, conforme se desprende de autos, una de las testigos habría presenciado el momento de la aprehensión del imputado, mas no el accionar previo de los preventores, ni los motivos que los habían convencido de intervenir a fin de evitar la posible comisión de un ilícito.
En ese sentido, teniendo en cuenta que el presente proceso se encuentra en sus albores, contar únicamente con lo consignado por los preventores en las actas de detención y secuestro no invalida "per se" sus acciones, ejercidas en el marco de sus funciones. Sumado a ello, también es dable indicar que el procedimiento fue materializado en presencia de dos testigos de actuación, quienes podrán deponer en el momento procesal oportuno.
Por lo expuesto, considero que, con los elementos probatorios reunidos en autos y con el grado de provisoriedad propio del estado actual del proceso, es posible tener por acreditada "prima facie" la materialidad del hecho, la intervención del imputado en él, y la calificación legal adoptada por la Fiscal de grado y, con ello, los presupuestos establecidos para la procedencia de la medida cautelar.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la nulidad de la audiencia en la que se dispuso la prisión preventiva del encartado y ordenar su inmediata libertad.
Se le atribuye al encartado el hecho encuadrado en la figura del artículo 5º, inciso c), de la Ley N° 23.737. Esto es, el delito de tenencia de sustancias estupefacientes con fines de comercialización, tal como fue intimado el imputado al momento de la audiencia celebrada en los términos del artículo 161 del Código Procesal Penal de la Ciudad, oportunidad en la que se le hizo saber la prueba obrante en su contra.
Ahora bien, de la audiencia llevada a cabo y registrada en autos en formato digital, se advierte que con posterioridad a negar los hechos, el imputado dio una versión distinta de la rendida por el personal de gendarmería cuyas declaraciones obran por escrito. Al momento de solicitar la producción de dos testimonios para respaldar esta versión, la A-Quo no hizo lugar a dichos testimonios por entender que la audiencia en curso no estaba destinada a la evacuación de citas efectuada por el imputado sino para evaluar la correspondencia en el caso de la prisión preventiva.
Al respecto, considero que la decisión de rechazar la producción de dicha prueba, por su trascendencia y sus efectos, merece un tratamiento preeminente al análisis propio y estricto sobre la procedencia en el caso de la medida cautelar impuesta.
El artículo 2° bis del Código Procesal Penal de la Ciudad, en su actual redacción introducida por la Ley N° 6.020 (BO 01/11/18) obliga a resolver en audiencia las controversias entre las partes con apego al principio de oralidad, inmediación y contradicción.
Lo señalado obliga a anular lo actuado. El legislador ha sido claro, ha ordenado acelerar y desformalizar aún más la justicia en la última reforma dotándola de las herramientas necesarias para que sea eficaz, pero también ha recordado que cuentan con amparo constitucional el derecho a la inviolabilidad de la defensa en juicio y a controvertir la prueba de cargo en audiencias, en las que se respete el derecho a la contradicción, es decir, a que la defensa repregunte a los testigos de cargo y la inmediación, que obliga a oír personalmente a quienes declaran bajo juramento de decir verdad sin que puedan ser suplidas por la lectura de las formalmente recibidas durante la investigación (arg. art. 239 del CPP, en función del art. 2 bis antes citado). (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la nulidad de la audiencia en la que se dispuso la prisión preventiva del encartado y ordenar su inmediata libertad.
Se le atribuye al encartado el hecho encuadrado en la figura del artículo 5º, inciso c), de la Ley N° 23.737. Esto es, el delito de tenencia de sustancias estupefacientes con fines de comercialización, tal como fue intimado el imputado al momento de la audiencia celebrada en los términos del artículo 161 del Código Procesal Penal de la Ciudad, oportunidad en la que se le hizo saber la prueba obrante en su contra.
Ahora bien, de la audiencia llevada a cabo y registrada en autos en formato digital, se advierte que con posterioridad a negar los hechos, el imputado dio una versión distinta de la rendida por el personal de gendarmería cuyas declaraciones obran por escrito. Al momento de solicitar la producción de dos testimonios para respaldar esta versión, la A-Quo no hizo lugar a dichos testimonios por entender que la audiencia en curso no estaba destinada a la evacuación de citas efectuada por el imputado sino para evaluar la correspondencia en el caso de la prisión preventiva.
Al respecto, el artículo 177 del Código Procesal Penal de la Ciudad establece, en relación a la procedencia de la prueba a producir, que el juez resuelve sin más trámite ni recurso. Pero ello debe ser interpretado sistemáticamente. La misma norma establece que lo allí resuelto es apelable. Que no proceda recurso alguno contra la decisión sobre la procedencia de la prueba que se va a producir en la audiencia de prisión preventiva no implica que no haga falta producir prueba alguna, máxime cuando sí hubo contradicción por parte de la defensa. Lo que no hubo es refutación por parte de la fiscalía, que concurrió sin los testigos (personal preventor) en los que alegó basarse.
En forma paralela, la decisión que impone una prisión preventiva, necesariamente debe establecer, antes que cualquier otro análisis, la verosimilitud de la base fáctica sobre la que se construye ese proceso, que el imputado podrá desbaratar con su fuga o con el entorpecimiento de la investigación. La incidencia directa entre la producción de la prueba solicitada y la acreditación, "prima facie", del hecho objeto del proceso no ha sido tenida en cuenta en el caso sin un fundamento adecuado.
La omisión de estas formalidades importa una nulidad de orden general de las previstas por el inciso 1° del artículo 72 del Código Procesal Penal local que corresponde declarar incluso de oficio. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la nulidad de la audiencia en la que se dispuso la prisión preventiva del encartado y ordenar su inmediata libertad.
Se le atribuye al encartado el hecho encuadrado en la figura del artículo 5º, inciso c), de la Ley N° 23.737. Esto es, el delito de tenencia de sustancias estupefacientes con fines de comercialización, tal como fue intimado el imputado al momento de la audiencia celebrada en los términos del artículo 161 del Código Procesal Penal de la Ciudad, oportunidad en la que se le hizo saber la prueba obrante en su contra.
Ahora bien, de la audiencia llevada a cabo y registrada en autos en formato digital, se advierte que con posterioridad a negar los hechos, el imputado dio una versión distinta de la rendida por el personal de gendarmería cuyas declaraciones obran por escrito. Al momento de solicitar la producción de dos testimonios para respaldar esta versión, la A-Quo no hizo lugar a dichos testimonios por entender, entre otros fundamentos, en la desigualdad de armas en que se colocaría a la Fiscalía si esos testimonios se produjesen, frente a la ausencia del testimonio de los agentes preventores quienes no comparecieron a la audiencia en tren de realización.
Sin embargo, la desigualdad de armas en que el testimonio a producir pudiese proyectar sobre la hipótesis fiscal para la adopción de la medida cautelar, no puede ser morigerada con el costo de privar al imputado de ejercer su derecho a defensa (a excepción que se intente, mediante ello, introducir maniobras dilatorias o producir prueba manifiestamente improcedente). La circunstancia de que no estuvieran presentes los preventores para oír su declaración no es reprochable a la Defensa sino a quien tenía la carga de producir tales testimonios. Es la fiscalía la que decide si ofrece o no como testigos a los agentes que participaron en la detención y ello no ocurrió cuando nada lo impedía.
Corresponde, por ello, declarar la nulidad de la audiencia en la que se adoptara la decisión aquí recurrida y ordenar la inmediata libertad del imputado. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso decretar la prisión preventiva sobre el encausado.
En efecto, conforme las constancias del expediente, el imputado fue detenido en flagrancia, en las inmediaciones de un barrio popular de esta Ciudad, oportunidad en la que se encontró en su poder un “pan rectangular” de “pasta base”. Concretamente, el nombrado se encontraba a bordo de su automóvil mientras realizaba bruscas maniobras de conducción a alta velocidad, quien, al ser interceptado por los preventores, manifestó “soy policía … señor ayúdeme, déjeme ir”.
El evento fue encuadrado, en principio, en el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 5, inc. c, Ley 23.737).
Por su parte, la Defensa afirmó que el imputado y su asistencia técnica solicitaron diversas medidas de prueba que acreditarían su inocencia pero que, en razón de la crisis sanitaria existente (COVID-19), aquéllas no se habían producido.
Puesto a resolver, el artículo 170, inciso 3º, del Código Procesal Penal de la Ciudad señala a tener en cuenta para tener por configurado el peligro de fuga: “El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso, en la medida que indique su voluntad de no someterse a la persecución penal".
En este sentido, se desprende del legajo que el acusado intentó evadir el accionar de las autoridades. En efecto, al momento de ser detenido hizo alusión a su calidad de policía y solicitó a los agentes interviniente en el procedimiento que, por ello, lo “dejasen ir”. Ello fue valorado acertadamente por el juez de grado.
No menos cierto es que, además, con motivo de la circunstancia señalada precedentemente —la calidad de policía del encausado—, no puede descartarse en el caso el riesgo de entorpecimiento del proceso (art. 171 CPPCABA), dado que restan medidas de prueba por realizar que podrían involucrar a otros intervinientes —los que, eventualmente, podrían pertenecer, como él, a las fuerzas de seguridad—, quienes podrían ser alertados por el acusado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso decretar la prisión preventiva del imputado, en orden al delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (Art. 45 del C.P y 169, 170 y 171 del C.P.P.C.A.B.A).
La Defensa controvierte la materialidad del hecho en cuanto considera que no se acreditó la participación del acusado en la actividad ilícita que se le endilgó, toda vez que en ningún momento se lo identificó como el propietario, locador o encargado de la peluquería en cuestión, más allá de la constancia que dejó asentada el Oficial de la Policía de la Ciudad, sobre su calidad de encargado de lugar, circunstancia que respondía a una falsedad que habilitaba la extracción de testimonios en su contra. En igual sentido, sostuvo la irregularidad del allanamiento realizado con posterioridad a dicha detención en el domicilio del nombrado, donde se halló y se secuestró el documento nacional de identidad, alegando que dicho procedimiento había sido fraguado por esa fuerza de seguridad.
Sin embargo, contrariamente a lo sostenido por la Defensa, se advierte que se han reunido los elementos de convicción suficientes para sostener, en esta instancia del proceso, la materialidad del hecho y la participación del imputado en el mismo.
En este sentido, como bien señaló el Sr. Fiscal de Cámara al momento de contestar la vista conferida en virtud del artículo 282 Código Procesal Penal, la ubicación del encartado dentro del local fue determinante para establecer su conexión con el material ilícito secuestrado. Así, subrayó que en la declaración del Oficial Policial había dejado asentado que: “…tomo conocimiento mediante un empleado de la Unidad Operativa de Fiscalización Integral, que al momento de ingresar, había un masculino por detrás del mostrador, el cual sería responsable del lugar y frente a este otro masculino y a viva voz manifestó “yo solo vine a comprar droga”. Este dato resulta ser relevante para establecer su participación en el hecho ya que su posición en el local descarta la posibilidad de aquél se encontrarse allí en carácter de cliente o una persona que se encontraba de paso en el lugar, sumado que junto a él se halló una enorme cantidad de envoltorios conteniendo clorhidrato de cocaína.
Por otra parte, la discusión introducida por la Defensa, vinculada con la irregularidad de todo el procedimiento y especialmente con la supuesta colocación del DNI del imputado en el domicilio donde se realizó el allanamiento, quedó zanjada en la audiencia del artículo 173 del Código Procesal Penal, al sostener correctamente la Magistrada de grado que se trataban de circunstancias que debían ser dilucidadas al momento de ser interrogados dichos civiles en la etapa de juicio, ya que “prima facie” no se advertía ninguna alteración en la evidencia incorporada al expediente ni tampoco descargo alguno por parte de la Defensa que brindara alguna explicación concreta sobre ese punto, más allá de las conjeturas planteadas.
En conclusión, la gran cantidad de elementos de prueba hallados y secuestrados en el local tipo “barbería” consistentes en un total de setecientos sesenta y siete (767) envoltorios de nylon color verde conteniendo una sustancia similar al clorhidrato de cocaína (equivalente a 415grs.), los treinta y cinco mil pesos ($35.000), el total de cinco (5) teléfonos celulares, una (1) balanza de precisión y los demás efectos secuestrados, resultan ser elementos constitutivos del ilícito que se le endilga al imputado que permite tener por probada, con la certeza propia de esta etapa del proceso, la materialidad del hecho y su participación, en base a la valoración probatoria anteriormente efectuada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso decretar la prisión preventiva del imputado, en orden al delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (Art. 45 del C.P y 169, 170 y 171 del C.P.P.C.A.B.A).
Cabe recordar que, si bien el principio general que rige el procedimiento penal consiste en la permanencia en libertad del imputado antes del dictado de la sentencia condenatoria, siendo su privación de carácter excepcional, ello no impide el empleo de medios de coerción procesal, excepcionalmente. El carácter excepcional de la prisión preventiva se encuentra plasmado en los artículos 169 y 172 Código Procesal Penal que establecen que procederá cuando exista peligro de fuga o entorpecimiento del proceso, estableciendo algunas pautas para tener por configurados dichos riesgos procesales.
Aclarado ello, cabe adentrarse en el análisis de los presupuestos legales establecidos para la procedencia de la prisión preventiva en el presente caso los que, a entender de la parte impugnante, no se encuentran configurados.
En el presente caso, la conducta “prima facie” endilgada al imputado, es provisoriamente calificada como constitutiva del delito de comercialización de estupefacientes previsto en el artículo 5 inciso “c” de la ley 23.737. Por lo tanto, la escala penal a considerar, en caso de arribar a una sentencia condenatoria, sería de 4 a 15 años de prisión. Sin perjuicio de ello, asiste razón a la Defensa en cuanto a que la pena en expectativa per se no puede justificar, por sí sola, el dictado de una medida como la que se analiza en autos. Es por ello que, tal como se desarrollará a continuación, no sólo se pondera en autos la circunstancia mencionada anteriormente, sino también se tienen en cuenta aquellas establecidas por el artículo 170 inciso 1, arraigo del encausado, y por el artículo 171, entorpecimiento del proceso del código de forma local.
En este sentido, en lo que atañe al arraigo, se advierte de las constancias del legajo una irregularidad en cuanto a la efectiva constatación del domicilio en el que moraría el encausado, ya que, con sólo un día de diferencia, brindó dos domicilios distintos. Asimismo, si bien el imputado dejó constancia en el informe social realizado por la comisaria que tiene lazos familiares fuertes ya que está en pareja y tiene cuatro hijos menores de edad, esta última circunstancia no alcanza para descartar la posibilidad de que intente evadir el accionar de la justicia, teniendo en cuenta su comportamiento desaprensivo desde el inicio de este proceso en lo que respecta a la información aportada sobre su domicilio. Por otra parte, cabe aclarar que la carencia de un trabajo formal y los informes de egresos e ingresos aportados por la Dirección Nacional de Migraciones, a los que aluden tanto la Jueza de grado como la Fiscalía, resultan indicadores de menor relevancia, pero que coadyuvan a los fines de evaluar el riesgo procesal.
Por ello, en atención al incipiente estado de la investigación, resulta acertada la apreciación efectuada por la Jueza de grado en cuanto a la relevancia de los riesgos procesales para dictar la prisión preventiva. Ello puesto que, en caso de recuperar la libertad, el imputado podría poner en peligro no sólo la recolección de elementos probatorios esenciales para la investigación, sino las nuevas líneas investigativas intentadas por el titular de la acción y la consecuente identificación de otros autores o cómplices, entorpeciendo así el normal desenvolvimiento del proceso, por lo que, además del peligro de fuga, se configura también el riesgo procesal de entorpecimiento del proceso.
En efecto, se advierte que Jueza de grado valoró de manera adecuada los indicadores de riesgo pertinentes previstos en los artículos mencionados, de tal modo que, en base a lo expuesto precedentemente, consideramos configurados los riesgos procesales.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la nulidad de la requisa y posterior detención de los imputados, en la presente causa en la que se investiga los delitos
La Defensa afirma que del análisis de las actas que documentan las declaraciones de los policías intervinientes muestran la ausencia de todo elemento objetivo, a los que refiere el artículo 112 del Código Procesal Penal de la Ciudad para autorizar la requisa de excepción, y en cambio se advierte que los policías intervinientes solo fueron capaces de notar una “actitud sospechosa”.
Ahora bien, conforme las constancias en autos, el presente proceso penal se inició a partir de la actuación de la brigada operativa de la división robos y hurtos de la Policía de esta Ciudad, que se encontraba la noche de los hechos cumpliendo funciones de prevención a bordo de un vehículo no identificado como policial, y que en el cumplimiento de sus tareas, habrían observado a un auto circulando a muy baja velocidad, con las ventillas a media altura, y tanto el chofer como el acompañante utilizaban sus celulares. Esto, llamó la atención a los agentes preventores, que procedieron a detener la circulación del mismo.
Así, y conforme el relato de los preventores actuantes, al hacer descender a los tripulantes del vehículo se les solicitó la documentación personal y del rodado “notando que al facilitarlas se los notaba temblorosos y nerviosos, dado que al hablar lo hacían con interrupciones, denotando cierta tensión en su rostro”. Es decir, el estado descripto excedía al mero nerviosismo haciendo referencia a las particularidades del lenguaje corporal como a la errática e insegura explicación verbal acerca de sus circunstancias.
En consecuencia, al efectuar la consulta por radio llamado los preventores advierten que el conductor “estuvo afectado como imputado” en un proceso tramitado por infracción a la ley de estupefacientes, Ley N° 23.737, con y si bien, hasta el momento, surgía que su acompañante no registraba impedimento alguno, sí en cambio se obtuvo información que la propietaria registral del vehículo (pareja del conductor), quien registraba una declaración de rebeldía y pedido de detención por parte de la Justicia Nacional además de haber estado vinculada a procedimientos por infracción a la Ley N° 23.737.
Fue frente a ese panorama que se solicitó la colaboración de dos testigos hábiles, ante quienes se procedió a requisar el rodado, hallándose dentro del mismo, más precisamente debajo de la cobertura que brinda acceso a la caja de cambios del vehículo, treinta y cinco (35) envoltorios de nylon, con un peso total de treinta (30) gramos de cocaína.
Es decir, el cuadro fáctico narrado nos permite concluir que no se trató de la simple detención de un rodado cuyo conductor pudo acreditar sin dificultades su identidad y la autorización para manejar el rodado de su pareja sino que se trató un una secuencia fáctica mucho más compleja, que no se puede simplificar en su comprensión como pretende el recurrente para descalificar el procedimiento ya en esta etapa del proceso.
En definitiva, la actuación prevencional y cuya resolución requiera la valoración de prueba debe ser objeto de tratamiento durante la etapa del debate oral, contradictorio, continuo y público, ocasión en la que se tendrá la oportunidad de evaluar las deposiciones de los participantes de la medida en forma acabada

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso decretar la prisión preventiva de los encartados.
La Defensa cuestiona la calificación legal provisoria que la Magistrada de Grado asignó al hecho imputado (art. 5, inc. c, agravado en función del art. 11, inc. c, de la ley 23.737) y en consecuencia del cual dispusiera las medidas cautelares cuya revocación persigue. Ello, en primer lugar, ante la inexistencia de una “tercera persona” que permita reprochar la comercialización de estupefacientes que se reprocha, bajo la forma de una organización y en definitiva pues la restricción ambulatoria en prisión que se dispuso se basa exclusivamente en la pena en expectativa.
Ahora bien, no aparece cuestionada aquí la materialidad de los hechos sino, en todo caso, la consideración de la figura agravada en cuanto originalmente se pretendió asignar a los hechos una interpretación según la cual, de la comercialización habría participado una tercera persona, la titular del vehículo requisado (pareja conviviente del conductor), dándole al hecho la fisonomía o entidad de una "organización".
No obstante, entendemos que aun cuando asista razón a la esmerada Defensa en relación a ese punto, lo cierto es que compartimos la perspectiva desde la cual, aun calificando los hechos exclusivamente en la figura básica prevista en el artículo 5, inciso c), de la Ley N° 23.737, se advierte la existencia de riesgos procesales, es decir el pronóstico de que los dos imputados no se sujetarán voluntariamente al proceso en caso de tener la opción de transitarlo en libertad ambulatoria.
En autos, y tal como lo señala el Fiscal de Cámara, la expectativa de pena encuadra en el parámetro previsto en el inciso 2° del artículo 170 del Código Procesal Penal de la Ciudad como indicador legal de "riesgo de fuga".
Asimismo, sumada a la imposibilidad de la procedencia de la pena en suspenso en razón de la escala (pues el mínimo previsto por el art. 5 inc. c, ley 23727 supera los 3 años que refiere el art. CP para la procedencia de la condenación condicional), ambos imputados registran antecedentes condenatorios que también lo impedirían.
En definitiva, quedan explicitados los motivos por los cuales estamos convencidos que debe confirmarse la resolución, lo que así se hará en los siguientes términos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar “in limine” el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Oficial.
La apelante solicitó en el presente recurso, que se suspenda el trámite de la causa hasta tanto se lleve a cabo el informe pericial sobre el material estupefaciente y, luego, el resultado de tal informe se ponga en conocimiento del imputado en el marco de una ampliación del decreto de determinación de los hechos (cfr. art. 161 CPPCABA)
Sin embargo, corresponde rechazar “in limine” el remedio procesal intentado, ello en virtud de que la resolución impugnada no resulta expresamente apelable (art. 267 CPPCABA) y tampoco surge de la vía intentada cuál es el gravamen irreparable que le generaría a su defendido lo decidido.
En efecto, la Defensa del acusado no expresa en qué modo la circunstancia de que la pericia sobre el material estupefaciente se realice luego de presentado el requerimiento de juicio ha afectado el derecho de defensa del imputado, máxime si se tiene en cuenta que, tal como indicara el Fiscal de grado, la Defensa fue notificada de la pericia en cuestión, y tuvo la posibilidad de proponer un perito de parte, y los puntos de pericia que considerara pertinentes.
A su vez, cabe señalar que el hecho de que con posterioridad a la audiencia de intimación al hecho, se incorpore una nueva prueba, no implica que, en todos los casos, deba llevarse a cabo una ampliación de dicha audiencia, como pretende la Defensa.
Al respecto, hemos sostenido que tal posición “traería aparejada la necesidad de innumerables intimaciones de los hechos cada vez que aparezca una nueva prueba y desvirtuaría el sentido de la audiencia del artículo 161 del Código Procesal Penal de la Ciudad, cuyo fin no es solamente conocer la prueba de cargo, lo que por otra parte, puede hacerse mediante el acceso al legajo. En efecto, como se dijo, el legajo de prueba es público para las partes, lo que permite tomar conocimiento de ellas y efectuar el control de aquellas que sean irreproducibles” (Sala I, causa Nº 30975-01-CC/11, Incidente de apelación en autos “N. C, G. I s/infr. art.128 1er parr. CP”, rta. el 08/8/12).
Por ello, cabe concluir que una ampliación en los términos del artículo 161 del Código Procesal Penal local sólo sería necesaria en aquellos casos en que tales probanzas agregadas con posterioridad afecten de algún modo el sustrato fáctico que le fuera informado al acusado, lo que no sucede en el caso que nos convoca.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto resolvió rechazar la petición de la Defensa Oficial de que se le otorgue al imputado la medida restrictiva de arresto domiciliario y dispuso prorrogar la prisión preventiva del nombrado.
La Defensa se agravió y entendió que la decisión en crisis no contempló que los presupuestos fácticos para valorar la existencia de los riesgos procesales habían cambiado, manteniéndose como único indicador la magnitud de la pena en expectativa, lo que resulta, a su criterio, insuficiente para mantener la prisión preventiva de su ahijado procesal. Asimismo, indicó las razones por las que consideraba que el imputado contaba con arraigo, y refirió que ha quedado esclarecida la confusión sobre el domicilio donde residía el mismo, que surgió en la primera intervención de este Tribunal.
Sin embargo, es dable señalar que la información aportada por la Defensa referida al trabajo, domicilio y relaciones familiares del imputado, no logra disipar los riesgos procesales que fueron constatados al momento de disponer y confirmar su encierro preventivo. Es decir, no resulta posible descartar la existencia de las demás circunstancias oportunamente valoradas que hacen presumir que el acusado en caso de recuperar su libertad intentaría eludir la acción de la justicia.
Con respecto a la magnitud de la pena, en el caso de autos, la pena prevista para el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización agravado por la intervención de tres o más personas oscila entre 6 (seis) y 20 (veinte) años de prisión, mientras que la pena establecida para el delito de tenencia de arma de guerra fluctúa entre 2 (dos) y 6 (seis) años, por lo que, estando a esta calificación legal, el máximo de la escala penal excede el límite de ocho años al que alude el artículo 170 inciso 2° del Código Procesal Penal de la Ciudad, como circunstancia objetiva para considerar que existe peligro de fuga. Asimismo, en atención al mínimo legal previsto, en el hipotético caso de resultar condenados, tampoco procedería la aplicación de una condena condicional (art. 26 del Código Penal).
En síntesis, entendemos que no se produjo una variación sustancial en las circunstancias que llevaron a los suscriptos, en oportunidad de intervenir previamente, a concluir que en el caso de autos se encontraban configurados los riesgos procesales exigidos para la imposición de una medida cautelar como la dispuesta, por lo que, corresponde confirmar la decisión apelada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto impuso una pena de multa de veintidós con cincuenta (22,50 UF) unidades fijas, pagaderos en diez (10) cuotas, mensuales, iguales y consecutivas, dejando establecido que la primera cuota deberá ser abonada por el condenado a los treinta (30) días de haber recuperado la libertad.
Sostuvo la Defensa que la multa impuesta a su asistido resultaba de imposible cumplimiento en atención a la situación que atraviesa el nombrado, que resulta cada vez más precaria como consecuencia del encierro que viene sufriendo a raíz del cumplimiento de la condena dictada en la presente causa. Entendió que dicha circunstancia implicaría una eventual prisión por deudas dada su imposibilidad de pago, y la sustitución de la pena de multa por días de privación de la libertad, tal como lo dispone la ley ante el incumplimiento del pago (art. 21 del CP).
Ahora bien, conforme se desprende del legajo, el Juez de grado dispuso homologar el acuerdo de avenimiento formulado entre las partes y condenar al imputado a la pena de dos (2) años de prisión de efectivo cumplimiento y a la pena de multa de veintidós con cincuenta (22,5) unidades fijas.
De este modo el imputado, junto con su defensa, acordaron de manera voluntaria el encuadre legal y la pena aplicable en el caso concreto y, sin embargo, inmediatamente después, al ser notificado de la sentencia recaída, el condenado apeló y reclamó que se disminuya el monto de la pena de multa impuesta.
Así las cosas, cabe expresar que el delito por el cual fue condenado el imputado (art. 5 inc. C, de la ley 23.737, de conformidad con lo normado en el art. 46 del CP) prevé una escala penal de cuatro (4) a quince (15) años de prisión y multa de cuarenta y cinco (45) a novecientas (900) unidades fijas. Es decir, establece la aplicación de la pena de multa en forma conjunta a la de prisión.
Por ello, y teniendo en cuenta que el nombrado fue condenado en calidad de partícipe secundario, en función de lo previsto por el artículo 46 del Código Penal, el mínimo de la pena de multa se redujo a veintidós con cincuenta (22,5 UF). Este monto acordado por las partes, resultó también razonable para el Juez al momento de dictar sentencia.
A partir de lo expuesto, y teniendo en cuenta los principios de proporcionalidad y culpabilidad, previstos constitucionalmente para la graduación de la sanción, entendemos que resulta razonable el monto de multa impuesto. Ello pues resulta acorde a las leyes de la lógica y a los principios de la experiencia, contemplando las condiciones personales del encartado, mencionadas en la entrevista personal, como así también resulta proporcional, teniendo en cuenta la conducta disvaliosa y las circunstancias que rodearon el hecho.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la nulidad del acuerdo de avenimiento acordado con quien fuera imputado en calidad de autor y, en consecuencia, extender la nulidad al encartado que fue imputado como partícipe secundario de los hechos investigados.
En efecto, considero que al no estar acreditada suficientemente la autoría de la conducta reprochada al otro encausado (imputado en calidad de autor), no es posible reprochar participación criminal alguna al apelante en autos.
Ello así, al momento de analizar la sentencia que dispuso homologar el acuerdo de avenimiento y condenar al recurrente por considerarlo partícipe secundario del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 5 inc. C, de la ley 23.737, de conformidad con lo normado en el art. 46 del CP), he votado por la nulidad del acuerdo de avenimiento a su respecto, por considerar que había existido un vicio en la voluntad de quien fuera condenado en calidad de autor. Señalé en dicha ocasión que la voluntad para pactar de éste condenado estuvo viciada al estar condicionada por la presión que implicaba la detención de su pareja, quien también se encontraba imputada en la causa; quien, gracias a que se avino a rubricar dicho avenimiento, había podido celebrar un acuerdo con la Fiscalía que le permitió recuperar su libertad, al ser imputada por un delito de menor gravedad. Con ese fin, el nombrado habría admitido ser autor de los hechos imputados.
Tuve en cuenta al analizar el vicio de la voluntad alegado, su declaración inicial en la causa, en la que negó varios aspectos de la imputación fiscal (el contenido de los paquetes en los que se encontrara el estupefaciente, la balanza que, según la fiscalía, se habría encontrado en su poder, pero que negó que le perteneciera), su promesa de acreditar el origen lícito del dinero encontrado en su poder, que a nadie interesó verificar, circunstancias que no habían sido consideradas, ni por la fiscalía, ni por el juez de garantías cuando decidió admitir su responsabilidad y aceptar su condena, que no se adecuaba a la responsabilidad que admitía. Tampoco se atendió a su queja de haberle sido requerido el pago de cien mil dólares estadounidenses (U$S 100.000) por el personal preventor.
En razón de ello, y dado que el aquí apelante suscribió un acuerdo con la Fiscalía pero en calidad de participe secundario, en base a los mismos delitos imputados de quien fuera condenado en calidad de autor, corresponde hacer extensiva aquella nulidad en los términos previstos por el artículo 75 del Código Procesal Penal de la Ciudad. Ello, debido a que su responsabilidad penal, es decir la punibilidad de su conducta como partícipe en el delito perpetrado por otro, es accesoria de la ilicitud de la conducta reprochada al aut or. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, eximir del pago de la pena de multa al aquí imputado (arts. 21, 40 y 41 del CP).
Sostuvo la Defensa que la multa impuesta a su asistido resultaba de imposible cumplimiento en atención a la situación que atraviesa el nombrado, que resulta cada vez más precaria como consecuencia del encierro que viene sufriendo a raíz del cumplimiento de la condena dictada en la presente causa.
Al respecto, conforme se desprende del legajo, el Juez de grado dispuso homologar el acuerdo de avenimiento formulado entre las partes y condenar al imputado a la pena de dos (2) años de prisión de efectivo cumplimiento y a la pena de multa de veintidós con cincuenta (22,5) unidades fijas.
Puesto a resolver, en mi opinión, el monto mínimo de multa deviene irrazonable y desproporcionado en el presente caso, a la luz de la situación socioeconómica del imputado, quien se encuentra en una situación de carencia material, actualmente privado de su libertad, posee un escaso nivel de instrucción, y tiene a su cargo dos hijos menores de edad que se encuentran actualmente con su madre.
Ello así, y si bien se impuso la pena de multa mínima, reducida a la mitad en virtud de la participación secundaria que se le atribuyó en el hecho, dicha circunstancia no implica que la multa no pueda ser aún desproporcionada, irracional o confiscatoria en el caso concreto.
Es decir, en autos, en atención al elevado monto de dinero que el condenado deberá abonar (el monto de la pena de multa que adeuda equivale a la suma de $ 81.000), y teniendo en cuenta que su situación patrimonial es de absoluta carencia, en tanto se encuentra privado de su libertad desde hace más de un (1) año, sin realizar tareas laborales, y que, para cuando recupere su libertad, esta situación posiblemente no se revierta –sino, incluso, se agrave-, o sólo tenga la posibilidad de acceder a un trabajo informal, el monto de la pena de multa impuesta resulta desproporcionado y se tornará confiscatorio, dado que cualquier mejora que pudiere lograr para sí y para su grupo familiar se vería frustrada por dicha deuda dineraria.
Por ello, y dadas las especiales condiciones verificadas en el caso, entiendo que un grado de reproche respetuoso de los principios de culpabilidad, proporcionalidad y humanidad de las penas (art. 18 CN) impone eximir del pago de la pena de multa al aquí imputado (arts. 21, 40 y 41 del CP). (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso decretar la prisión preventiva del imputado, por el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 5 inc. “c” de la Ley N° 23.737).
La Defensa cuestionó la configuración de los presupuestos materiales de la medida cautelar dispuesta. En ese sentido señaló que no existían pruebas que vincularan al acusado, sino a partir de su detención en el marco del allanamiento dispuesto en el caso, dado que hasta ese momento su asistido, no figuraba en la investigación que se llevaba adelante. Asimismo destacó que se lo acusaba de comerciar estupefacientes desde el mes de julio de 2019, lo cual resultaba imposible dado que se encontraba detenido, habiendo recuperado su libertad recién en el mes de septiembre de aquel año.
Sin embargo, contrariamente a lo expuesto por esta parte, con los elementos de cargo reunidos se ha logrado demostrar “prima facie” la existencia del suceso investigado y la participación del encartado. En efecto, la Fiscalía cuenta con evidencia que abonaría la hipótesis de que el acusado, junto a otras personas, una de ellas su padre, habrían tenido estupefacientes en su poder con fines de comercialización.
A ello, cabe agregar el registro domiciliario realizado en la finca utilizada para aquel fin, en cuyo marco se llevó a cabo la detención del encausado, a quien se lo habría sorprendido en un nuevo intercambio ilícito. Asimismo, se logró el secuestro de sustancia estupefaciente cuyo test dio positivo para cocaína y marihuana, y de distintos elementos relacionados con su comercialización como teléfonos celulares, una agenda con anotaciones varias, recortes de nylon y balanzas de precisión.
De tal modo, advertimos que los cuestionamientos ensayados por la Defensa hacia los presupuestos materiales de la medida cautelar dictada, no logran conmover la decisión atacada. Ello por cuanto están orientados a ciertas proposiciones fácticas de la acusación insuficientes para ponerla en crisis, pues se vinculan con distintas circunstancias en las que se llevaría a cabo la conducta imputada, ya sea el nivel de intervención entre los distintos imputados o el tiempo desde que llevarían a cabo la actividad criminal, aspectos sobre los que la pesquisa seguramente deberá ahondarse, pero en su momento oportuno.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso decretar la prisión preventiva del imputado.
La Defensa sostuvo que en el caso no se encontraba configurado el peligro de fuga en que se fundó la decisión atacada. En ese sentido, adujo que el imputado había explicado que se encontraba en situación de calle, y que de recuperar su libertad sería recibido por su hermana en su domicilio. Cuestionó que el fallo concluyera en la existencia del riesgo de elusión únicamente a partir de la pena en abstracto fijada para el delito atribuido. Puntualizó que el acusado no registraba rebeldías ni pedidos de captura vigentes al momento de su detención. Añadió que tampoco se comprobaba el riesgo de entorpecimiento del proceso toda vez que la prueba ya había sido colectada y la circunstancia de que existieran coimputados prófugos no podía representar un parámetro en contra de su asistido. Por último, argumentó que tampoco podía sostenerse que el nombrado tuviera conocimiento de la existencia de establecimientos educativos o recreativos próximos al lugar donde fuera aprehendido, de modo que no resultaba aplicable la circunstancia agravante prevista en el inciso “e” del artículo 11, de la Ley N° 23.737.
No obstante, en el presente caso, consideramos que se encuentra acreditada la existencia de los riesgos procesales que habilitan la imposición de la medida restrictiva de la libertad que ha sido cuestionada (arts. 169 y 173 del Código Procesal Penal), por lo que debe confirmarse la decisión impugnada.
En primer lugar, según la provisoria calificación legal establecida por el “A quo” a el imputado, se le atribuye el tipo penal de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, que prevé una escala penal de 4 a 15 años de prisión (art. 5, inc. “c” de la Ley N° 23.737). Dicha escala incluso podría incrementarse de 6 a 20 años de prisión, en función de la circunstancia calificante prevista en el inciso “e” del artículo 11 de la citada ley, incluida por la Fiscalía. Por lo tanto queda vedada la posibilidad de que, en caso de recaer condena en este proceso, su ejecución sea condicional. Más allá de ello, los antecedentes condenatorios que registra el acusado ya de por sí lo excluían de tal posibilidad (art. 26, Código Penal).
Sumado a ello, se pondera que al ser detenido, el encausado se hallaba en libertad condicional, concedida en el marco de la causa 5295/19, donde se lo condenara a la pena de dos años de prisión por resultar autor materialmente responsable del delito de robo simple reiterado en cuatro oportunidades. Asimismo, no puede dejar de mencionarse que el imputado aparece indicado con más de dieciocho nombres distintos, fue declarado rebelde y registró una orden de captura y averiguación de su paradero, todo lo cual surge del informe de reincidencia incorporado en autos.
A lo dicho resta agregar que no se ha podido acreditar que el acusado presente un arraigo suficiente para neutralizar los riesgos de fuga que se patentizan. En este sentido, el imputado no cuenta con un domicilio fijo, y tampoco posee un trabajo estable, todo lo cual permite inferir que su situación no presenta demasiados obstáculos que le impidan eludir el accionar de la justicia. Por lo demás, en el presente no puede descartarse el riesgo de entorpecimiento de la investigación, que emerge de la situación de contumacia en la que se encontrarían sus consortes de causa, entre ellos el padre del acusado.
En consecuencia, ante este panorama otras medidas restrictivas no tendrían el efecto de garantizar el éxito de la investigación y la presencia del encausado en el juicio.

En el caso, corresponde no hacer lugar a la acumulación de causas por conexidad subjetiva.
El presente legajo se inició a raíz de la declaración brindada por un testigo de identidad reservada en cuanto a que en una morada de un barrio de esta Ciudad habría un grupo de residentes que presuntamente se dedicaban a la comercialización de estupefacientes y que a su vez estarían armados.
Ahora bien, la Magistrada de grado para así resolver y declinar su competencia, sostuvo que existía otra investigación iniciada anteriormente en otro Juzgado del fuero, directamente relacionada con la que tiene a su cargo, en la que se ordenaron diversos allanamientos en los mismos departamentos que Fiscal de grado pretende tomar medidas en el marco de la presente investigación. Refiere que no se puede perder de vista que el informe que dio origen a esta causa fue suministrado por un informante quien aportó a las fuerzas de seguridad el testimonio sobre los hechos ilícitos investigados en aquellas actuaciones. Por lo tanto, resolvió no aceptar la competencia por considerar que se da el supuesto de conexidad subjetiva.
Recibido el expediente por su par de grado, éste manifestó que para poder determinar la concurrencia de alguno de los supuestos de conexidad subjetiva (concurso ideal o real) entre dos casos, es imprescindible conocer qué hecho o hechos son objeto de investigación y quiénes son los imputados por su comisión. Hasta tanto eso no haya sido definido de manera precisa a través de la confección del correspondiente decreto de determinación del hecho no es posible efectuar ese juicio comparativo.
Llegado el momento de resolver la contienda, entiendo que por el momento resulta prematuro declarar la conexidad de las causas, ya que si bien se tratan de la comercialización de estupefacientes en una zona geográfica de la Ciudad, ello solo podrá ser determinado cuando haya certeza sobre las hipótesis de investigación, sobre todo si ambos legajos versan sobre los mismos sujetos imputados que integrarían una supuesta asociación ilícita, lo cual por el momento no puede establecerse, dado el estado incipiente de la investigación.
Así, de la lectura de la presente causa no se advierte la confección del decreto de determinación de los hechos, del cual podría analizarse la posible conexidad con la causa tramitada por el otro Juzgado, en la cual ya están identificados los acusados y se encuentra en la etapa de requerimiento de elevación a juicio.
En consecuencia y a fin de evitar innecesarios retardos procesales, corresponde que en la presente causa continúe interviniendo el Juzgado que fuere oportunamente desinsaculado para intervenir.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuento dispuso rechazar el pedido de prisión domiciliaria del imputado, el cual se encuentra cumpliendo en el Complejo Penitenciario Federal, la pena de cuatro años de prisión por ser autor del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 5, inc.“c” de la Ley Nº 23.737).
La Defensa solicitó se le conceda la prisión domiciliaria a su asistido y edificó su postura en torno a la afección de salud que su ahijado procesal padecería, sinusitis crónica, la cual lo pondría en una situación de riesgo, en caso de contraer el virus “Covid-19”.
Para dilucidar dicha cuestión, resulta suficiente remitirse al informe médico que la médica de planta de la Unidad de Asistencia del Complejo Penitenciario Federal, confeccionó en abril del corriente año como consecuencia de lo oportunamente ordenado por el “A quo”. En dicho informe la especialista constató que el condenado “No presenta patología de gravedad, no se encuentra dentro del listado de enfermos con alto riesgo para el COVID-19”, a lo que agregó que la unidad penal donde se encuentra alojado realiza las medidas de prevención y contención indicadas por el Ministerio de Salud. A su vez, en lo que respecta a la afección alegada por la Defensa, se dejó constancia que el nombrado, presentaba antecedente de rinitis alérgica, en virtud de lo cual se lo proveyó de medicación sintomática. Así pues, ya sea que el encausado sufra de una rinitis alérgica como señala el informe médico o de una sinusitis crónica como postula la Defensa, lo cierto es que en ninguno de ambos casos se encontraría incluido dentro del grupo de riesgo ante la pandemia de “Covid-19” considerado por el Ministerio de Salud de la Nación en la Resolución Nº 2020-627-APN-MS.
Por tal motivo, como bien señala el Juez de grado, no surge del legajo ni la parte ha logrado demostrar que su asistido formara parte de alguno de los grupos de riesgo ante el virus “Covid-19” que exija la adopción de medidas específicas por parte de esta justicia tales como la morigeración en la modalidad de cumplimiento de la pena que solicita.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuento dispuso rechazar el pedido de prisión domiciliaria del imputado, el cual se encuentra cumpliendo en el Complejo Penitenciario Federal, la pena de cuatro años de prisión por ser autor del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 5, inc.“c” de la Ley Nº 23.737).
La Defensa sostuvo que su asistido se encontraría en una doble situación de riesgo, por un lado, ante la posible falta de atención por parte del personal médico de la unidad carcelaria en caso de contraer el virus “Covid-19” atento a que los síntomas de la patología que padece, sinusitis crónica, y las del virus en cuestión son similares y, por otro lado, la discriminación que sufre su asistido dentro de la población carcelaria por exteriorizar síntomas compatibles con el nuevo coronavirus.
No obstante, cabe destacar que el Servicio Penitenciario Federal ha adoptado diversas medidas de prevención para mitigar los posibles contagios dentro de los complejos penitenciarios que lo conforman, tales como la suspensión de visitas y su realización mediante videollamadas (Disposición N° DI-2020-61-APN-SPF#MJ); la suspensión de clases (Disposición N° DI-2020- 829-APNDGRC#SPF y sus prórrogas); el uso obligatorio por parte del personal del Servicio Penitenciario Federal de elementos de protección que cubran nariz, boca y mentón en el ejercicio de sus funciones diarias (Memorándum 2020-25799750- APN- DGRC#SPF); la implementación de la “Guía de actuación para la prevención y control del COVID-19 en el Servicio Penitenciario Federal” (DI2020-18843042- APN-DSG#SPF) entre otras.
En virtud de lo considerado en los párrafos que anteceden, los dichos de la Defensa en orden a una conjeturada falta de atención médica en caso de contraer su asistido el virus, no resultan suficientes para contrarrestar los evidentes esfuerzos y las maniobras específicas que el Servicio Penitenciario Federal se encuentra realizando para detectar con precisión los casos de contagio, erogándose de este modo como un riesgo hipotético que no logra desvirtuar los fundamentos de la decisión que intenta rebatir.
Pero, además, siguiendo el lineamiento de la Defensa, nada impide pensar que la hipotética confusión de los síntomas a la que hace referencia, entre sinusitis y virus “Covid-19”, se pueda dar también “extramuros” en cualquier centro asistencial, por lo que tampoco su lógica exhibe razones objetivas y sólidas para presumir que se perjudica la situación del condenado permaneciendo en el establecimiento carcelario.
Finalmente, respecto a la discriminación que imputado, estaría sufriendo dentro de su lugar de detención en orden a la sintomatología de la afección de salud que padece, la parte no realiza ningún esfuerzo por detallar al menos algún episodio y aportar algún elemento que acredite la veracidad o gravedad de la situación que relata, por lo que no corresponde realizar mayores consideraciones al respecto.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuento dispuso rechazar el pedido de prisión domiciliaria del imputado, el cual se encuentra cumpliendo en el Complejo Penitenciario Federal, la pena de cuatro años de prisión por ser autor del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 5, inc.“c” de la Ley Nº 23.737).
La Defensa señaló que la necesidad de brindar asistencia en el cuidado de sus hijos menores de edad también exige la modalidad de cumplimiento de la pena que solicita, invocando la Convención de los Derechos del Niño en apoyatura de su planteo.
Sin embargo, el planteo ya fue tratado por la Sala III de esta Cámara y no se han invocado argumentos novedosos que exijan cambiar la postura asumida por aquel Tribunal.
Así pues, si bien no escapa a conocimiento de los suscriptos las consecuencias emocionales que genera la prisionización en la familia del institucionalizado, no se ha introducido causal extraordinaria alguna que permita separar el caso que nos compete del resto de las familias en igual situación.
Ahora bien, en lo que atañe al argumento expuesto por la Defensa referido a la aplicación del artículo 3° de la Convención sobre los Derechos de los Niños, en cuanto se obliga a los Tribunales y a los demás poderes del Estado que en todas las medidas concernientes a los niños se atienda como consideración primordial el interés superior del niño, deviene imperativo recordar que la Convención prevé, en su artículo 9°, la posibilidad de que los niños sean separados de sus padres cuando mediara una medida adoptada por un Estado Parte, como la detención, encarcelamiento, etc., fijándose respecto del Estado, únicamente la obligación de proporcionar cuando se le pida información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del niño.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto resolvió no hacer lugar al pedido de detención domiciliaria del imputado.
Conforme las constancias del expediente, el imputado fue procesado con prisión preventiva por el delito de tráfico de estupefacientes en la modalidad de tenencia con fines de comercialización, agravado por el número de personas intervinientes en forma organizada, de conformidad a lo previsto en el artículo 5 inciso “C” y 11 inciso “C”, ambos de la Ley N° 23.737.
La Defensa afirma que no existen riesgos procesales, ya que el imputado, cuenta con arraigo en la Ciudad con un grupo familiar consolidado y que existen otros métodos para garantizar su sometimiento al proceso, tales como la obligación de presentarse ante los estrados judiciales semanalmente o a través de una pulsera electrónica. Finalmente, se agravió por entender que al ser padre de un menor de tres meses de edad, dicha circunstancia, que no fue mencionada por el Juez, lo habilita para acceder al arresto domiciliario.
Sin embargo, en el caso, en nada ha variado la calificación de la conducta atribuida, ni su encuadre legal en el tipo penal, que tiene una pena de 6 a 20 años, es decir, que excede el máximo establecido en el artículo 170, inciso 2, del Código Procesal Penal de la Ciudad. De este modo, con lo hasta aquí consignado, se colige no sólo que en el supuesto caso de imponerse una pena al imputado ésta sería de cumplimiento efectivo, sino que la posibilidad de la imposición de una pena de tal magnitud, constituye un fuerte indicio que el encausado no se presentará de modo voluntario al proceso.
Ahora bien, a ello se aduna que tampoco se advierte un arraigo suficiente a fin de contrarrestar la presunción negativa en función de la pena en expectativa merituada “supra”. Por tal motivo, el Magistrado interviniente en su oportunidad, al momento de rechazar la excarcelación y mantener la prisión preventiva, concluyó que la situación de arraigo del causante no posee el alcance suficiente para sortear los riesgos procesales ya que conforme se desprende del informe socio ambiental agregado, no posee vivienda propia, sino que alquila una, no tiene hijos escolarizados y no se encuentra acreditada ninguna actividad laboral fija que permita sostener el referido arraigo.
Así las cosas, el hecho que la Defensa en esta oportunidad haya aportado un nuevo domicilio de esta Ciudad en el que podría residir su defendido, expone de manifiesto la facilidad para mudar de domicilio durante el proceso. De este modo, no surge de las constancias de autos el motivo de la modificación de su residencia, si se trata de un domicilio en el que ya habría residido o si nadie lo conoce, por lo que resulta incierta su permanencia en ese lugar.
Por último, la circunstancia señalada por la Defensa respecto a que el acusado, es padre de un niño de tres meses de edad, quien se encuentra al cuidado de su pareja y madre del menor, no logra conmover la adopción de otra medida cautelar.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto se declaró incompetente.
El Fiscal circunscribió los hechos aquí enrostrados a los dos imputados bajo las previsiones de los artículos 5, inciso c) de la Ley N° 23.737 (transporte compartido de estupefacientes); 205 del Código Penal (violación de medidas tendientes a evitar la propagación de una epidemia) y 284 del Código Penal (circulación de moneda falsificada -respecto de uno de ellos, únicamente-), hechos por los cuales postuló la declinatoria de competencia del fuero local, por tratarse de conductas que excedían el marco de competencia establecido por los Convenios de Transferencia Progresiva suscriptos por los Poderes Ejecutivos Nacional y de la Ciudad.
Durante la audiencia, uno de los encausados manifestó que era el dueño del taxi, y que era común que el chofer lo pasara a buscar por su domicilio durante las tardes, para luego dirigirse juntos a la Estación Constitución donde éste abordaba el tren para regresar a su domicilio y él continuaba trabajando durante el turno noche. Agregó que el día del hecho y mientras se dirigían a la estación de trenes, el chofer le dijo que debían pasar antes por el barrio de Mataderos a dejar una encomienda que le había encargado un cliente y fue así que, en el trayecto, fue interceptada la marcha del vehículo por personal policial que los bajaron del auto a punta de pistola, los pusieron contra la pared para luego revisar el automóvil y posteriormente les preguntaron si sabían lo que transportaban, desconociendo éste el contenido de la caja que se halló en el asiento delantero del rodado, así como el dinero falso que se habría encontrado dentro de su billetera, respecto del cual sostuvo que no podía afirmar que los billetes fotografiados por el personal policial eran los mismos que tenía en su poder. El otro, manifestó que durante el aislamiento era común que clientes le pidieran por "whatsapp" que les enviara encomiendas, y que eso había ocurrido con el paquete encontrado, el que había pasado a retirar por Moreno, Provincia de Buenos Aires, para luego llevarla a Mataderos.
El Juez de grado hizo lugar a la declinatoria, remitiendo el legajo a la Justicia Federal. La Defensa se agravia de lo resuelto y apela.
Sin embargo, coincidimos con la decisión tomada por el "A quo".
En efecto, la mayoría de las conductas enrostradas escapan a la órbita de de competencia del fuero Penal, Contravencional y de Faltas.
Ello surge claramente delimitado por el artículo 33 inciso 1), apartado c) del Código Procesal Penal de la Nación, así como por el artículo 11 inciso c) de la Ley N° 27.146 (de Organización y Competencia de la Justicia Federal y Nacional Penal).
Y, si bien la conducta vinculada al artículo 5 inciso c) de la Ley N° 23.737 resulta de competencia de este fuero local, no debemos pasar por alto que la intervención se encuentra habilitada únicamente para aquellos supuestos en los que la sustancia estupefaciente involucrada se hubiera poseído con fines de comercialización y dentro de las características de lo que comúnmente se conoce como narcomenudeo, lo que no parece ser lo ocurrido en este supuesto, a la luz de las constancias probatorias del legajo.
En efecto, de las actuaciones incorporadas la causa de la División Precursores Químicos de la Dirección General Lucha contra el Tráfico y Venta Ilegal de Drogas de la Policía de la Ciudad, se desprende que en el ámbito de esta ciudad, personal policial detuvo la marcha del automóvil del rubro taxi, cuyo titular registral resultaría ser uno de los imputados y era conducido por el otro imputado, quien sería el chofer de alquiler de aquél, respecto de quienes se dejó asentado que no habrían contado con el Certificado Único de Circulación que los habilitaba a circular por la vía pública. En dicha ocasión y en mérito al evidente olor que emanaba del interior del automóvil, se procedió a la requisa del rodado en cuyo interior, más precisamente en el asiento delantero correspondiente al acompañante, se habría encontrado una caja de cartón que contenía cuatro envoltorios tipo ladrillo, con cinta autoadhesiva beige, cuyo contenido resultó ser una sustancia vegetal de color verde amarronada, con un peso total de tres mil ochocientos treinta y siete (3.837) gramos. De igual modo, en el interior de la billetera del imputado dueño del auto se habría encontrado lasuma tres mil cuatrocientos sesenta pesos argentinos ($3460), de los cuales dos mil pesos ($2000) serían apócrifos.
Si bien respecto del material estupefaciente mencionado no se practicó aún una pericia química que permita aseverar de qué sustancia se trata, tal como fuera puesto de manifiesto por la Defensa, no es menos cierto que respecto de dicho material se practicó el test reactivo de campo que arrojó resultado positivo para marihuana, tal como se desprende de las vistas fotográficas incorporadas al sumario.
Sin perjuicio de ello, no debemos obviar la forma en que se habría hallado la sustancia, esto es, dentro de una caja, fraccionada en cuatro ladrillos y sin elementos de corte o pesaje, parámetros que permitirían descartar por el momento la posibilidad del narcomenudeo.
Y otro tanto puede decirse de la cantidad de material estupefaciente secuestrado que, por su peso (tres mil ochocientos treinta y siete gramos), resulta necesariamente elevado como para aseverar que en estas actuaciones debe suprimirse la posibilidad de la presencia de un supuesto de tenencia con fines de comercialización.
Es que como bien señalara el Fiscal de Cámara en su dictamen, no debemos dejar de advertir que en el marco de este proceso se investigan hechos y no calificaciones, a lo que podemos adunar que, dado lo incipiente de la investigación, aparece razonable que existan aún medidas probatorias pendientes que tiendan a corroborar la realidad de los acontecimientos.
En ese sentido, no pasamos por alto las críticas expuestas por la Defensa en punto a que no se acreditó en autos el elemento subjetivo del tipo vinculado al conocimiento de la naturaleza ilícita de la sustancia que se transportaba, así como la ausencia de una autorización para desintervenir los teléfonos celulares incautados a sus asistidos o una pericia que despeje las dudas con relación al presunto carácter apócrifo de los dos billetes de mil pesos que se habrían encontrado en el interior de la billetera del encausado, quien además desconoció como propios esos billetes.
Sin embargo, no podemos dejar de advertir que un análisis anticipado del mérito, responsabilidad y participación de los imputados en los hechos de la causa, tal como propone la recurrente, supondría un innecesario avance en la investigación respecto de cuestiones que podrán de ser analizadas y evaluadas por el Juez Federal, constituyéndose así en una indebida injerencia de parte del organismo jurisdiccional local, en clara violación al principio de juez natural, que es precisamente la garantía que pretende resguardar la Defensa.

En el caso, corresponde confirmar la resolución en crisis, en cuanto rechazó la sustitución de la prisión preventiva por la modalidad de arresto domiciliario, incoada por el imputado y su Defensa.
La Defensa sustentó la solicitud de prisión domiciliaria en favor de su asistido, en la delicada situación socioeconómica y el estado de vulnerabilidad en que se encuentran su pareja e hijos menores, con miras a que aquél pueda aportar en la dinámica familiar mediante el cuidado de los niños, de modo que su pareja logre salir a trabajar y así procure el sustento de la familia.
Ahora bien, adelantamos desde ya que el planteo de la Defensa no tendrá favorable acogida, sustancialmente en razón de que el ofrecimiento de un posible “domicilio” para su ahijado procesal, ante la alegada existencia de vínculos familiares con eventuales necesidades económicas, no permite disipar los riesgos procesales que fueron constatados al momento de disponer y mantener el encierro preventivo del imputado. En otras palabras, la propuesta de la Defensa no logra conjurar las restantes circunstancias oportunamente valoradas, que aun hacen presumir que, en caso de recuperar su libertad, el encausado, intentará eludir la acción de la justicia, entre ellas, la magnitud de la pena prevista para el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 5 inc. C, de la Ley N°23.737) y la imposibilidad de su ejecución en forma condicional, en caso que recaiga condena.
Por lo demás y ello sin perjuicio de lo expuesto, coincidimos con la Jueza de grado cuando afirma que no se encuentra acreditado, desde un aspecto formal, el vínculo legal que uniría al imputado con los niños menores, pero además, en el plano objetivo material, tampoco se constató la alegada relación que éstos habrían mantenido en el tiempo con el nombrado o que hubiera generado la dependencia socio económica que ahora se alega, dado que el propio encausado no había mencionado previamente a los niños durante el curso del proceso y mantendría una relación inestable con la madre, siendo que incluso se encontrarían separados al momento de su detención.
Sumado a ello, aun cuando la Defensa pretende introducir el principio de la intrascendencia de la pena y el interés superior del niño a los efectos de fundamentar su postura, lo cierto es que no es posible soslayar que, el lugar donde residiría el acusado, en caso de recuperar su libertad coincide con la zona donde habría comercializado estupefacientes, lo que podría colocar a los menores que pretende tener a su cargo en una situación de peligro y desamparo incluso mayor que la que podría verificarse en la actualidad.
En virtud de lo expuesto, consideramos que corresponde confirmar la decisión de grado, en cuanto fuera materia de agravio.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar el pedido de prisión domiciliaria de la encausada, efectuado por la Defensa.
La accionante fundó su petición en lo previsto en el inciso “f” del artículo 10 del Código Penal y 32 de la Ley N° 24660, en razón de que su asistida resulta madre de una niña de un año que se encuentra junto a ella en el Complejo Federal de Detención de Mujeres, donde la nombrada cumple condena. Se agravió de la resolución en cuanto no hiciera lugar a la petición de arresto domiciliario, pese a encontrarse verificados los presupuestos legales para su procedencia. Explicó que si bien la encartada, resultaba oriunda de otro país y no contaba con mayores vínculos en Argentina, lo cierto era que al poco tiempo de haber ingresado al complejo donde se encuentra actualmente cumpliendo la pena, conoció a una persona que asiste con regularidad a la unidad a dicho complejo, con el propósito de brindar asistencia espiritual a las reclusas y que, en dicho marco, ambas forjaron una relación de amistad, producto de la cual, la nombrada le ofreció a la imputada la posibilidad de albergarla en su domicilio conjuntamente con su hija, a los efectos de que pudiera cumplir en su vivienda la pena que le ha sido impuesta. Finalmente, sostuvo que en el caso se encontraba comprometido el “interés superior del niño” previsto en la Convención de los Derechos del Niño (art. 3), que reclamaba atender la situación de la hija de la condenada bajo la normativa invocada.
Sin embargo, coincidimos en que en el particular caso traído a estudio no se dan los presupuestos para conceder la prisión domiciliaria peticionada. En efecto, no se advierte que las circunstancias verificadas habiliten, de momento, la morigeración del encierro impuesto a la encausada.
En primer lugar, es dable destacar que la acusada fue condenada, tras homologarse el acuerdo de avenimiento presentado, como responsable del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización y portación de arma de guerra sin la debida autorización legal, a la pena de cuatro años y tres meses de prisión y multa (art. 5, inc. c de la Ley N° 23737 y art. 189, bis segundo supuesto apartado 4º, Código Penal). Cuando se materializó su detención, la nombrada se encontraba cursando un embarazo que culminó con el nacimiento de su tercera hija. La niña, desde entonces, ha permanecido ininterrumpidamente junto a su madre en la Unidad Penitenciaria.
Al respecto, lucen atendibles los argumentos de la “A quo” en punto a la insuficiencia de las condiciones en las que se pretendería el cumplimento de esta forma de ejecución de la pena, al punto de verificarse un concreto peligro de quebrantamiento de la condena ante la falta de arraigo de la condenada en este país y, ante todo, frente a la imposibilidad de ejercer un control idóneo sobre su eventual cumplimiento.
Asimismo, se aprecia razonable lo señalado por la Jueza en punto a sus dudas acerca de que el domicilio propuesto sea realmente el lugar propicio para motivar la construcción de un espacio común de pertenencia, ayuda y comprensión.
Finalmente, en cuanto a la situación de la menor involucrada, debe señalarse que la imputada cumple condena con su hija en una unidad penitenciaria específicamente acondicionada a su particular situación, que en el expediente se cuenta con constancias de que la niña gozaría de buena salud y recibiría controles médicos mensuales. Sumado a ello, del legajo remitido se aprecia un constante seguimiento por parte de la Magistrada sobre las condiciones de detención de la condenada, debiéndose destacar lo mencionado por ésta en cuanto a que “Las condiciones donde la encartada y su hija se encuentran alojadas son buenas, incluso así lo manifestó la nombrada en las audiencias y en las entrevistas personales que he mantenido con ella, en donde refirió encontrarse conforme
Por todo ello la decisión cuestionada resulta ajustada a derecho y a las constancias de la causa remitidas, por lo cual, sobre la base de las consideraciones señaladas, debe confirmarse.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado, en tanto dispuso no hacer lugar a la morigeración de la pena de prisión solicitada por imputada y su Defensa (arts. 10, inc. “f”, Código Penal y 32 inc. “f”, Ley Nº 24660, a contrario “sensu”).
En el presente proceso penal, se condenó a la imputada, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión de efectivo cumplimiento, más la pena de multa de ciento sesenta y dos mil pesos ($162000), con costas, por considerarla autora del delito de comercialización de estupefacientes (arts. 5, 40, 41, 45 CP; arts. 5 - inc. “c”- y 45 de la Ley Nº 23.737; arts. 248, 266, 342 y 343 CPPCABA). Asimismo, dispuso mantener la declaración de reincidencia (art. 50 CP).
La Defensa se agravió por entender que lo decidido por la “A quo” resultaba “arbitrario, infundado, irrazonable, y carente de debida motivación jurídica”. Postuló que lo resuelto omitió considerar el interés superior de los hijos de su asistida y solicitó que su ahijada procesal continúe el cumplimiento de la pena que le fue oportunamente impuesta en detención domiciliaria, puesto que es madre de tres niños menores y de una joven de 25 años, que posee una discapacidad, y necesitan de la atención y cuidado de su progenitora. A tal efecto, ofreció el domicilio de la sobrina de la encausada.
Sin embargo, al igual que la Magistrada de grado, consideramos que la situación de la encausada, no encuadra en el supuesto contemplado en el inciso “f” del artículo 32 de la Ley N° 24660 e igual inciso del artículo 10 del Código Penal. Lo allí normado, prevé la concesión de la prisión domiciliaria para aquellos imputados que tengan hijos menores de cinco años o personas con discapacidad a su cargo, ello con el fin de preservar el interés del niño o persona con discapacidad involucrados en el caso y evitar que queden en una situación de desprotección.
No obstante, tal situación, no justifica hacer una excepción a la norma. En este sentido, es oportuno mencionar que entendemos que el límite etario previsto en los artículos mencionados, resulta meramente indicativo. Por ello, consideramos que la edad de los hijos de la imputada, todos de más de cinco años, no es la razón por la cual se impone la confirmación del rechazo de la morigeración solicitada por la defensa particular.
Así las cosas, es necesario resaltar que en el presente legajo obran dos informes socio ambientales que reflejan que las necesidades de los hijos de la encartada, se encuentran cubiertas y que ellos gozan del apoyo y contención de varios familiares.
Por ello, en consonancia con lo expresado por la Magistrada de grado, no se advierte que el hecho de que la nombrada, continúe con el cumplimiento de la pena en un establecimiento penitenciario, conlleve una situación de desprotección para sus hijos menores de edad, ni la joven mayor de edad con discapacidad, o que les genere un riesgo físico o psíquico mayor que del que, de por sí, puede generarle que su progenitora se encuentre sometida a un proceso penal.
Así, si bien puede resultar más beneficioso para los hijos de la acusada su presencia en el hogar, ello no es suficiente para justificar la concesión de la prisión domiciliaria.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso la prisión preventiva sobre el encartado, en la presente causa en la que se investiga el delito del artículo 5°, inciso c) de la Ley N° 23.737.
Para así resolver, se tuvo en consideración otros dos procesos en trámite que se le siguen en el fuero federal, donde el encartado brindó como lugar de residencia el domicilio de sus padres, cuando en la presente refirió que se domiciliaba en otro lugar desde hace dos años, lugar donde, tal como resulta materia de acusación y existen fotografías en el expediente digital y testimonios policiales, realizaría el comercio de la sustancia prohibida.
Ello así, es correcta la conclusión que obtiene la Magistrada de grado, que de las causas en trámite en el fuero federal se deriva que el imputado no brindó el domicilio donde hoy señala que residía sino el de sus padres.
En este sentido, cabe señalar que “la función normativa del arraigo es la de brindar una referencia sobre los costes personales que debería afrontar el sujeto en caso de fuga para evitar el juicio y opera como un elemento a tener en cuenta dentro de una instancia de ponderación o balance de bienes que permitan presumir, conforme a la experiencia o a la lógica espontánea, que el arraigo será un motivo que impulse a la persona a no ausentarse para eludir la jurisdicción penal” (CNCP, Sala II, causa nº 11316, Registro nº 15119.2 “Aliandre, Marcelo Javier s/recurso de casación”, rta. el 16/9/2009).
Por otro lado, el recurrente se agravia en el recurso aduciendo que lo que surge de los procesos seguidos en el fuero federal es “…[i]nformación que la fiscalía presentó al tribunal en audiencia que no fue puesta a disposición de la defensa”, en este punto por si fuese necesario, las resoluciones judiciales no son secretas y sobre todo son conocidas por el imputado de modo tal que es endeble la denunciada afectación al derecho de defensa.
En definitiva los fundamentos que expone la resolución en crisis aparecen sólidos y razonables y no logran ser conmovidos por la impugnación en trámite.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso la prisión preventiva sobre el encartado.
Para así resolver, la Jueza de grado sopesó, entre otras cuestiones, la pena en expectativa a imponer en la presente causa.
Al respecto, sabido es que este parámetro en solitario es insuficiente para sustentar una decisión como la adoptada aún a la luz de las normas infra constitucionales de índole procesal (cita en su recurso lo resuelto por la CSJN en el recurso de hecho en “Loyo Fraire, Gabriel Eduardo s/ estafa reiterada”, causa n° 03/2013 L. 193. XLIX, rta. el 6/3/2014, con remisión, por mayoría de sus integrantes, a los fundamentos y conclusiones del Sr. Procurador Fiscal). No obstante, veremos que es una variable de peso que nos conduce a compartir el pronóstico negativo acerca de la sujeción voluntaria al proceso.
En efecto, la Magistrada tuvo en consideración que los hechos que se tuvieron por verosímilmente acreditados encuadran en las figuras previstas en el artículo 5°, inciso c) de la Ley N° 23.737 y que el artículo en cuestión establece una pena de cuatro (4) a quince (15) años de prisión. Es así que, si bien el imputado carece de antecedentes penales, estando a esta calificación legal, en el caso de recaer condena la pena sería de efectivo cumplimiento, a lo que se suma que su máximo supera los ocho (8) años de prisión.
A lo expuesto, cabe agregar las causas en trámite que registra en el fuero federal, cuyos hechos concurren en forma real con el que constituye el objeto procesal de autos (art. 55 CP). En síntesis, el riesgo de condena que enfrenta el encartado, supera ampliamente el previsto por el legislador como indicador del riesgo procesal afirmado por la Juez de Grado que se comparte.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso la prisión preventiva sobre el encartado, en la presente causa en la que se investiga el delito del artículo 5°, inciso c) de la Ley N° 23.737.
En efecto, conforme las constancias del expediente, para así resolver, la A-Quo tuvo por probada -entre otras consideraciones- el riesgo de entorpecimiento en la averiguación de la verdad.
En ese sentido, adviértase que la prueba recabada nos presenta a una persona que está en el último eslabón de la cadena de comercialización, es decir que a alguien o en algún lugar adquiere la droga que luego menudea. En consecuencia, del análisis de los seis (6) teléfonos celulares incautados en el allanamiento, pueden surgir, además de la identidad de los eventuales clientes consumidores, datos de las personas que le proveen la cocaína a quienes probablemente alertará de que ha sido detenido.
En definitiva los fundamentos que expone la resolución en crisis aparecen sólidos y razonables y no logran ser conmovidos por la impugnación en trámite.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, mediante la cual el “A quo” dispuso no hacer lugar al pedido de prisión domiciliaria solicitado por la Defensa del imputado.
De las constancias de este incidente se desprende que el encausado fue condenado a la pena de cuatro cuatro años de prisión, accesorias legales y multa, por haber sido considerado autor penalmente responsable del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 5, inc. “c”, Ley N° 23737), a su vez, se mantuvo la declaración de reincidencia. En virtud de ello, se encuentra cumpliendo condena.
Luego, el condenado junto a su Defensa requirió la modificación de la modalidad de cumplimiento de la pena que actualmente cumple y la incorporación al régimen de la detención domiciliaria.
No obstante, coincidimos con el “A quo” y la Fiscalía en que no corresponde conceder en el caso una prisión domiciliaria.
Así las cosas, si bien no se desconoce que se ha admitido, a la luz del interés superior del niño, el arresto domiciliario del varón padre con hijos menores sobre la base de lo previsto en el artículo 32, inciso “f” de la Ley N° 24.660, lo cierto es que del informe social acompañado por la Defensa surge que el niño se encuentra al cuidado de su madre. Asimismo, se halla consignado allí que la mujer vive junto a su mamá y dos hermanos, en una vivienda que es de propiedad de la familia. Además, se indicó que ella recibe, eventualmente, ayuda económica de su madre y; de conformidad con lo manifestado por el Juez de grado en su decisión, también se conoce que cuenta con el dinero proveniente del fondo de reserva del encartado, que se ordenó destinar periódicamente para los gastos relacionados con las necesidades de su hijo.
En consecuencia, de los elementos con los que se cuenta hasta el momento se desprende que el menor cuenta con un sostén y una manutención. Y, más allá de que, tal como apunta la Defensa, la situación de la madre y su hijo podría mejorar con la presencia del acusado, nada indica que el bienestar psicofísico del niño se halle en riesgo frente a la ausencia del padre del seno familiar.

En el caso, corresponde no hacer lugar al cambio de calificación legal y al planteo de inconstitucionalidad efectuado por la Defensa.
El Defensor de Cámara, quien mantuvo el recurso de apelación de su colega de grado, postuló que se modifique la calificación legal adoptada en primera instancia por el tipo previsto y reprimido en el artículo 14, inciso 2° de la Ley N° 23737, se decrete su inconstitucionalidad y, en consecuencia, que se sobresea a la acusada.
Ahora bien, en lo que respecta a la calificación legal concerniente al hecho que se le atribuye a la imputada, se consideró aplicable por parte del Ministerio Público Fiscal la figura constitutiva del delito de comercialización de estupefacientes fraccionados en dosis destinadas directamente al consumidor y de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, los cuales encuadran en las previsiones del artículo 5 inciso “c” de la Ley N° 23737, en los términos del artículo 34 inciso 1, de la misma ley.
Así las cosas, en el caso en concreto, no es necesario analizar la constitucionalidad del artículo 14, inciso 2, de la Ley N° 23737, pues conforme señaló el Fiscal de Cámara, existen evidencias que permiten sostener, por lo menos, provisoriamente, la calificación adoptada por el Ministerio Público Fiscal y recogida por la Jueza de grado, máxime, cuando las consideraciones de la Magistrada al dictar la prisión preventiva de la encausada quedaron incólumes al no haber existido recurso contra esa decisión de ninguna de las partes.
En ese sentido, del escrito de la Defensa ante esta instancia se colige una discrepancia sobre la tipificación que corresponde darle al suceso bajo estudio, pero basándose en las mismas evidencias que el Ministerio Público Fiscal, motivo por el cual, la pertinencia de la calificación adoptada en esta instancia del proceso, deberá ser debatida extensamente al momento sustanciar todas las evidencias colectadas en la etapa investigativa, es decir, durante el debate.
En consecuencia, no se habrá de hacer lugar el cambio de calificación solicitado por la Defensa ante esta instancia y, por lo tanto, se rechazará el planteo de inconstitucionalidad efectuado por la parte recurrente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la nulidad del procedimiento policial que dio inicio a los presentes actuados.
La Defensa considera que no hubo en autos un motivo previo y razonable para avanzar sobre su defendida, detenerla y requisarla. Tampoco advirtió que hubiera una situación de flagrancia.
Al respecto, es preciso recordar que los funcionarios policiales fueron desplazados al lugar por una denuncia al "911", de tres personas sospechosas en el ingreso a un garaje. Una vez allí, los Oficiales de la Policía de la Ciudad no pudieron dar con ellas, motivo por el cual comenzaron a recorrer las inmediaciones del lugar para encontrarlas, oportunidad en la que en un calle pudieron ver un rodado, con dos personas en su interior, que intentaron esconderse al ver al personal policial.
Así las cosas, cabe señalar que el primer acto de las fuerzas del orden no puede reputarse como violatorio de derecho alguno, toda vez que estaban en condiciones de proceder a la identificación de los encartados, atento a: a) el intento de los imputados de esconderse; b) que rige en la Ciudad el "ASPO" que implica la obligación de todo ciudadano que circule, por lo menos en un rodado, a exhibir un permiso a tales fines y efectos; y c) que todo conductor de un vehículo motorizado debe someterse a los controles y órdenes impartidas (artículos 3.1.1 y 5.2.2 entre otros del Código de Tránsito y Transporte de esta Ciudad).
Respecto a la requisa personal, conforme se desprende de los actuados, posteriormente a que se les solicitara a los ocupantes del rodado a que exhiban sus pertenencias, uno de los imputados extrajo un teléfono, mientras que la otra encartada extrajo dos abonados, uno de los cuales sonaba insistentemente, hasta que el encartado lo estrelló contra el suelo. Acto seguido, los policías intervinientes pudieron ver como dos personas de sexo masculino que se acercaban al lugar (uno de los cuales estaba al teléfono) dieron media vuelta para irse al observar su presencia, motivo por el cual fueron demorados y uno de ellos espontáneamente manifestó que iban a comprarle al “transa”.
En consecuencia, todo lo expuesto habilitaba el proceder del personal policial, en primer lugar, para identificar a los imputados y, luego, para requisarlos, ya que había indicios que daban cuenta que en su cuerpo podían contar con elementos constitutivos de delito.

Respecto al término “producción”, establecido en el artículo 128 del Código Penal como el “primer eslabón” en una cadena más amplia de explotación infantil. En la misma línea, aunque no ya en relación con el artículo 128, sino con la Ley N° 23.737 –que comparte con la mencionada norma la modalidad de prohibición de una secuencia o cascada de acciones–, se ha dicho, en el ámbito de la doctrina, que la producción es una conducta “permanente”, y que “El autor debe conocer que produce estupefacientes, ya que su conducta es un eslabón en la cadena del tráfico y que los mismos proveerían materia al traficante; en puridad con esta conducta se contribuye a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de estupefacientes por terceras personas. Ello es así porque si la finalidad del agente fuera la de producción para su propio consumo la conducta devendría atípica” (FALCONE, Roberto A., CAPPARELLI, Facundo L., Tráfico de estupefacientes y derecho penal, Ed. Ad Hoc, pag. 144).
Naturalmente, la anterior remisión no pretende equiparar delitos en sentido estricto, sino simplemente dotar de contenido a los elementos comunes que forman parte de la construcción de aquellos. En este sentido, de la cita efectuada se desprende que los doctrinarios también han entendido a la “producción”, en ese caso, de estupefacientes, como el primer eslabón de una cadena más amplia, apareciendo en su explicación, a su vez, una finalidad para aquella conducta, que involucra a terceras personas, para, luego de ello, descartar como “producción”, aquella en la que sólo intervenga el sujeto que realiza la acción.
En este punto y, nuevamente, sin perjuicio de las obvias diferencias que puedan hallarse entre los dos tipos penales, sirve su comparación, en tanto el legislador ha utilizado, en ambas normas, la misma técnica de redacción, que busca captar y penalizar todas los pasos que involucran a la explotación infantil, o bien, dicho de otro modo, que entiende todos los eslabones de la cadena en cuestión como igualmente lesivos.
Y es en virtud de tales similitudes, y de la necesidad de dotar de contenido a la conducta de "producción" del artículo 128, que entiendo conveniente analizar si las afirmaciones realizadas en el ámbito de la Ley N° 23.737 también pueden ser aplicadas a un caso como este, o, dicho más concretamente, si la producción de pornografía infantil requiere, para su configuración, que el resultado de dicha actividad sea puesto en circulación y facilitado o comercializado con terceros, o bien, si basta con la toma de la fotografía para que el tipo penal en cuestión se vea cumplido.
Para definir la cuestión, cabe tener presente el bien jurídico protegido por el artículo 128, que protege el normal desarrollo psíquico y sexual de quienes no han cumplido la edad de dieciocho (18) años y que, por lo tanto, no han alcanzado suficiente madurez. En esa medida, lo cierto es que, a diferencia de lo que sucede con la producción de estupefacientes para consumo personal, la toma de imágenes o videos de menores de dieciocho (18) años con contenido de pornografía infantil atenta contra el bien jurídico tutelado, incluso, aunque esos archivos no se pongan a disposición de terceros, ni se introduzcan en la cadena que el artículo 128 del Código Penal conmina penalmente.

En el caso, corresponde no hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el Defensor Oficial, y en consecuencia, confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar el planteo de excarcelación del detenido (art. 186 del CPPCABA) y rechazar el planteo de inconstitucionalidad (art. 14, inc. 10, CP) , todo ello sin costas (art. 344 del CPPCABA).
Conforme las constancias en autos, se condenó al imputado por considerarlo partícipe secundario del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, motivo por el cual y con prescindencia de si la sentencia dictada se encuentra o no firme, opera en tal caso la limitante prevista por el artículo 14, inciso 10 del Código Penal, que impide la concesión la libertad condicional a quienes hubieran sido condenados por la conducta prevista y reprimida por los artículo 5, 6 y 7 de la Ley N° 23.737.
La Defensa pretende sortear esta limitación a través de la declaración de inconstitucionalidad de dicha norma, por considerar afectado el principio resocializador de la pena privativa de la libertad y de los principios de igualdad ante la ley (art. 16 CN) y razonabilidad (art. 28 CN).
No obstante, la circunstancia de que el legislador haya optado por excluir del régimen de libertad condicional al delito previsto y reprimido en el artículo 5, inciso c, de la Ley N° 23.737, de ningún modo afecta el fin de resocialización de la pena y, por ende, el régimen de progresividad, ya que la única consecuencia que emerge de aquella disposición es que los delitos que menciona resultan excluidos de uno de los beneficios que prevé la norma.
Así pues, en el caso de los delitos previstos en el artículo 14, inciso 10, del Código Penal, el régimen de progresividad y el fin que persigue se hallan garantizados con un régimen distinto, que es el previsto en el artículo 56 “quater” de la Ley N° 24.660, tal como mencionara la “A Quo”, por lo que el fin de resocialización se encuentra garantizado para todos los privados de la libertad.
En efecto, el agravio invocado por la Defensa no tiene en cuenta la distinción entre un principio de igualdad formal (todos somos iguales ante la ley) y un principio de igualdad material (igualdad de los individuos en una misma circunstancia particular), dado que no se ha demostrado que se hayan negado beneficios al interno que fueran concedidos a otros condenados en sus mismas circunstancias, y atento a que la norma no hace más que asignar distintos regímenes de libertad anticipada de acuerdo a criterios objetivos previstos en la norma. (Del voto del Dr. Franza).

En el caso, corresponde revocar la decisión apelada, y reenviar la presente pesquisa al juzgado de primera instancia interviniente, para que dicte una nueva resolución, ajustada a los lineamientos aquí esbozados.
En su resolución, la Jueza de grado hizo hincapié en uno de los delitos por los que fue condenado el imputado (art. 5, inc. C, Ley N° 23.737), el que, en virtud de lo dispuesto por el inciso 10 del artículo 14 del Código Penal, impedía que el nombrado accediera al régimen de libertad anticipada oportunamente solicitado.
No obstante, si nos volcamos al estudio de los incisos de la mencionada norma, veremos que la mención al delito previsto en el artículo 5, inciso c, la Ley N° 23.737, se encuentra en décimo lugar, luego de un catálogo que indica figuras más graves, tanto en lo relativo a la cuantía de pena se habla, como a las formas de atentar contra la vida y la dignidad de las personas. Así podemos observar que la nómina versa, en sus primeros incisos, sobre los llamados delitos de “resultado”, pasando luego a los que se conocen como delitos de mera actividad, donde se llega a la punición más allá de que se concrete, o no, algún riesgo especifico, supuesto en el que se enrola el caso de autos.
Así, lo cierto es que, cuando nos encontramos normativamente ante un baremo especifico, no hay por qué considerarlo con un carácter absoluto. Ello no es propio de la forma en que se desarrolla el derecho y menos aun cuando lo que se encuentra del otro lado de la norma es un principio constitucional.
En esta línea, se trata de especificar en qué casos resulta consecuente aplicar la prohibición general, y en cuáles no es razonable extender tal prohibición, como en este caso particular, sin antes bien ponderar las demás circunstancias que, en caso de resultar favorables, desplazarían la exclusión propuesta.
Por ello, tanto la magnitud de la pena que le fuera al imputado, esto es, tres años de prisión, plazo que, es un año menor al mínimo previsto por el artículo 5, inciso “c” de la Ley N° 23.737, como la medida de su responsabilidad sentenciada, se muestra como una excepción que aconseja la no aplicación de la figura del artículo 14, inciso 10, del Código Penal, la que, según entiendo, se encuentra reservada para otro tipo de casos.

En el caso, corresponde no hacer lugar a la petición efectuada por el Defensor particular, de que se le conceda al su asistido la prisión domiciliaria.
Conforme las constancias en autos, el condenado se encuentra privado de su libertad por estar cumpliendo una pena de cuatro años de prisión, accesorias legales y multa, por ser coautor del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 5, inc. C, Ley N° 23737), en concurso real con el de portación de arma de fuego de uso civil sin autorización legal (art. 189 bis, inc. 2, párrafo 3, CP).
La Defensa reclama, nuevamente, la concesión de la prisión domiciliaria para su ahijado procesal, en los términos del artículo 10, inciso a) del Código Penal y de los artículos 32, inciso a, y 33 “in fine” de la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad (N° 24.660), en razón de los antecedentes de diabetes tipo II que aquél poseería, enfermedad que lo haría más vulnerable frente a la pandemia generada por el virus “COVID-19”.
Sin embargo, los motivos invocados por la Defensa no logran constituir, por el momento, un argumento suficiente para modificar el lugar detención que sufre el imputado, dado que, sin perjuicio de la patología de base que presenta el encausado, no es posible afirmar, a la fecha, que su detención en el establecimiento carcelario implique un mayor riesgo a su salud, o de riesgo concreto respecto del virus “Covid-19”, en razón de que los protocolos y actuaciones implementadas por el Servicio Penitenciario Federal para evitar la propagación del virus en el ámbito carcelario aparecen como razonables y suficientes.
Así las cosas, surge del fallo dictado anteriormente por este Tribunal que se ha tenido en consideración que el nombrado cuenta con un tratamiento individualizado para la enfermedad diabética que padece y que se le brinda atención médica periódica.
En este sentido, no es ocioso aclarar que la sola circunstancia de ser persona de riesgo, con motivo de la patología preexistente que lo aqueja, no conlleva, sin más, al acceso al instituto de morigeración pretendido, puesto que, la pena de encierro que el condenado viene cumpliendo, no imposibilita el tratamiento médico de la afección que padece dentro del establecimiento carcelario.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de primera instancia, mediante la cual la Jueza de grado hizo lugar a la solicitud de exención de prisión solicitada por la Defensa de la encausada.
Conforme las constancias en autos, se le atribuye a la imputada el delito de comercialización de estupefacientes, reprimido por el artículo 5, inciso “c”, de la Ley 23.737.
La Fiscalía se agravió y sostuvo que la decisión atacada resulta arbitraria. Así las cosas, enunció la existencia de los riesgos procesales en el caso y explicó que, a su juicio, es dable presumir que la imputada podría evadir el trámite del presente proceso. Al respecto, señaló que la magnitud de la pena en expectativa que enfrenta la nombrada, debería haber sido valorada negativamente al momento de analizar la procedencia de la exención solicitada.
No obstante, si bien se observa que, en razón de la cantidad de conductas que le fueron enrostradas a la imputada, la sanción, en caso de dictarse una condena, podría ser elevada, lo cierto es que dicha ponderación, aunque es relevante, no puede ser concluyente. Es que, la posibilidad de disponer de un encarcelamiento preventivo debe ser cotejado con otros elementos de convicción que sustenten un temperamento como el pretendido, en razón de que la coerción no es un fin en sí mismo, sino que solo es un medio para asegurar otros fines que, en este caso, son los del proceso.
En ese sentido, debe tenerse presente que la acusada no tiene antecedentes penales, posee arraigo, y que, además, se encuentra a derecho en esta causa, todo lo cual fue debidamente ponderado por la Magistrada de grado.
Por lo demás y, respecto de la arbitrariedad alegada, cabe recordar que para acreditar dicho vicio, una resolución debe poseer errores graves en la fundamentación o en el razonamiento, lo que no se verifica en el caso.
Por todos esos motivos, no se advierte un peligro cierto y grave que deba neutralizarse a través del encarcelamiento de la encausada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al pedido de prisión domiciliaria del encausado, condenado a la pena de cuatro años de prisión de efectivo cumplimiento y multa, en razón de haber resultado autor penalmente responsable del delito de comercialización de estupefacientes (art. 5 inc. “c”, Ley N° 23.737).
La Defensa se agravió de la interpretación que el Magistrado de grado efectuó de los incisos f) de los artículos 10 del Código Penal y 32 de la Ley N° 24.660 y sostuvo que si bien la normativa citada se refiere específicamente a casos donde se encontraría habilitada la concesión de la prisión domiciliaria a la madre de niños menores de cinco años, o al recluso que tenga personas discapacitadas a su cargo, la misma es extensible al caso de autos dada la frágil situación económica en la que se encuentra la familia de su asistido.
Ahora bien, la interpretación propugnada por el Ministerio Público de la Defensa intenta vincular la condición económica de un grupo familiar, con la circunstancia de que uno de sus miembros, en definitiva padre o madre, se encuentre privado de su libertad. Así, la defensa entiende que debe concederse la prisión domiciliaria a un recluso si su presencia en el hogar es esencial para propender a un sostenimiento económico del mismo.
Sin embargo, este entendimiento implicaría, sin más, que todos los reclusos cuyos hogares tuviesen problemas económicos de gravedad y donde viviesen niños menores de edad, pudieran solicitar la concesión del beneficio de la prisión domiciliaria tan sólo con el argumento de que la pareja necesita salir a trabajar y que, de no concederse, se afectaría el interés superior del niño, efectuándose así una directa asociación entre la situación económica familiar con las penas privativas de libertad.
Pero esta circunstancia, insoslayable, no puede servir de fundamento para eludir la letra de la ley, debido a que aquella no se encuentra contemplada en ninguno de los incisos de los artículos 10 del Código Penal y 32 de la Ley N° 24.660, y tampoco puede ser alcanzada mediante una interpretación “in bonam partem”, como lo pretende la Defensa. Esto es así ya que los citados artículos no refieren a la cuestión económica familiar, sino que en su espíritu se encuentra el cuidado de una persona que no puede cuidarse a sí misma.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar la solicitud de libertad condicional del imputado, condenado por ser considerado partícipe secundario del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 5, inc. “c”, Ley N° 23.737)., y en consecuencia, reenviar la presente pesquisa al Juzgado Penal, Contravencional y de Faltas para que dicte una nueva resolución.
En efecto, si nos volcamos al estudio de los incisos de la norma restrictiva, veremos que la mención al delito previsto en la Ley N° 23.737, se encuentra en décimo lugar, luego de un catálogo que indica figuras más graves, tanto en lo relativo a la cuantía de pena se habla, como a las formas de atentar contra la vida y la dignidad de las personas. Así, podemos observar que la nómina versa, en sus primeros incisos, sobre los llamados delitos de “resultado”, pasando luego a los que se conocen como delitos de mera actividad, donde se llega a la punición más allá de que se concrete, o no, algún riesgo específico. Supuesto en el que se enrola el caso de autos.
Cabe recordar que el encartado ha sido condenado a la pena de tres años de prisión de efectivo cumplimiento, por encontrarlo partícipe secundario del delito de comercialización de estupefacientes, esto es, el eslabón más alejado de la autoría o la “mano propia”, y el único que prevé una disminución de la escala penal respecto de la figura del autor del hecho. Por esta razón, el artículo 46 del Código Penal indica que a esta cooperación con el delito o participación secundaria, le corresponderá la pena de la figura imputada, reducida de un tercio a la mitad.
En esta línea, se trata de especificar en qué casos resulta consecuente aplicar la prohibición general, y en cuáles no es razonable extender tal prohibición, como en este caso particular, sin antes bien ponderar las demás circunstancias que, en caso de resultar favorables, desplazaría la exclusión propuesta.
De la misma forma, la democracia y el sistema republicano exigen un abordaje de la cuestión penal basada en el estudio y las circunstancias de cada caso concreto, como paso previo al avance del poder punitivo, y no simplemente habilitarlo sin más motivos que la aplicación automática de dolor, porque exista la sola posibilidad de realizarlo.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia, reenviar la presente pesquisa al Juzgado Penal, Contravencional y de Faltas para que dicte una nueva resolución, ajustada a los lineamientos aquí esbozado.
En efecto, si nos volcamos al estudio de los incisos de la norma restrictiva, veremos que la mención al delito previsto en la Ley N° 23.737, se encuentra en décimo lugar, luego de un catálogo que indica figuras más graves, tanto en lo relativo a la cuantía de pena se habla, como a las formas de atentar contra la vida y la dignidad de las personas. Así, podemos observar que la nómina versa, en sus primeros incisos, sobre los llamados delitos de “resultado”, pasando luego a los que se conocen como delitos de mera actividad, donde se llega a la punición más allá de que se concrete, o no, algún riesgo especifico.
Cabe recordar que el encartado ha sido condenado a la pena de tres años de prisión de efectivo cumplimiento, por encontrarlo partícipe secundario del delito de comercialización de estupefacientes, esto es, el eslabón más alejado de la autoría o la “mano propia”, y el único que prevé una disminución de la escala penal respecto de la figura del autor del hecho. Por esta razón, el artículo 46 del Código Penal indica que a esta cooperación con el delito o participación secundaria, le corresponderá la pena de la figura imputada, reducida de un tercio a la mitad.
En esta línea, se trata de especificar en qué casos resulta consecuente aplicar la prohibición general, y en cuáles no es razonable extender tal prohibición, como en este caso particular, sin antes bien ponderar las demás circunstancias que, en caso de resultar favorables, desplazarían la exclusión propuesta.
De la misma forma, la democracia y el sistema republicano exigen un abordaje de la cuestión penal basada en el estudio y las circunstancias de cada caso concreto, como paso previo al avance del poder punitivo, y no simplemente habilitarlo sin más motivos que la aplicación automática de dolor, porque exista la sola posibilidad de realizarlo.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto declaró la nulidad del decreto de determinación de los hechos y no hizo lugar al pedido de allanamiento.
El Fiscal impugna la declaración de nulidad del decreto de determinación de los hechos efectuada por la Magistrada en función de la indeterminación de las conductas delictivas y los roles de cada uno de los intervinientes.
Ahora bien, en el presente, las tareas de inteligencia ordenadas por la Fiscalía no han podido corroborar, con el grado de intelección necesario para dictar un decreto de determinación de los hechos, la denuncia anónima acerca de que en el lugar denunciado (local comercial y departamento de arriba), se vendería marihuana y pasta base, en infracción a la Ley N° 23.737.
En efecto, se desconoce el contenido de las bolsas de consorcio y los bolsos de mano que se extraerían del domicilio indicado y se cargaban en los vehículos. Tampoco se conoce qué llevaba la mujer indicada de la casa de su madre a la de su pareja. El personal policial y la Fiscalía presumen que se trata de material estupefaciente, pero dichas sospechas no tienen asidero en ninguna evidencia objetiva, apoyándose únicamente en los testimonios de anónimos vecinos.
Sobre este último aspecto, tampoco se cuenta con las declaraciones detalladas y formales de los vecinos. Si bien no escapa al suscripto que los vecinos denunciantes no quieran suministrar su identidad por temor a hipotéticas represalias, de todas formas no pueden ocultarla a la autoridad que, con la premura y debida diligencia que el caso amerita, puede disponer lo necesario para su inclusión en un programa de protección de testigos, que a la vez resguarde su identidad y otorgue mayor apoyatura a la intención fiscal de allanar un domicilio, morada o casa de negocio.
Por estos motivos, acertó la Magistrada al declarar la nulidad, en atención a las facultades conferidas por el artículo 77 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en en cuanto rechazó el planteo de nulidad del procedimiento.
Se atribuye al encartado el haber tenido en su poder y con fines de comercialización tres bolsas con estupefacientes que transportaba en su vehículo.
La Defensa se agravia por considerar que el procedimiento de detención del imputado y requisa del automotor está viciado de nulidad porque los funcionarios que intervinieron no tenían motivos suficientes para llevarlo a cabo, toda vez que la droga se hallaba dentro de bolsas de polietilieno de color negro que estaban apoyadas en el asiento trasero del vehículo y tapaban la balanza, de manera que no pudieron haber sido vistas desde el exterior del rodado.
Sin embargo, de los testimonios de los Gendarmes intervinientes y de los testigos de actuación, además de otros elementos de prueba incorporados como ser las acta de detención y notificación de derechos, acta de secuestros de elementos, acta de pesaje y test de orientación realizado por personal de Gendarmerí, croquis de lugar del hecho, planilla de control de vehículos y las vistas fotográficas de los elementos secuestrados, se advierte que tal como afirmó la "A quo" el personal de Gendarmería detuvo la marcha del acusado, esto es, el control de personas y vehicular de rutina que por orden sus superiores venían realizando el día y en el lugar del hecho; y que, además, en ese contexto existieron motivos de urgencia que habilitaban al personal de prevención a requisar el vehículo pese a no contar con una orden judicial.
En ese sentido, debe tenerse presente que los dos gendarmes manifestaron que en esa ocasión pudieron observar en el asiento trasero del automóvil que conducía el imputado, que tenía sus cuatro ventanillas bajas, las bolsas semiabiertas y la balanza que identificaron como de precisión.
Al respecto, se ha entendido que "... la circunstancia de que una autoridad de prevención lleve adelante procedimientos identificatorios de personas al azar en lugares públicos o de acceso público -también denominados usualmente ¨controles poblacionales- no es, ¨per se¨, violatorio de ninguna garantía constitucional, siempre que esa identificación encuentre apoyatura en la consecución de las funciones que le resultan inherentes para el mantenimiento del orden público y se argumente en condiciones razonables y proporcionales que no resulten contrarias a los derechos garantizados en la Consitución Nacional o en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ni suponga un trato discriminatorio, desigual o arbitrario para las personas de manera tal que no las coloque en situaciones de inferioridad o indefensión, respecto de otras personas que circulen libremente por el lugar. Es que, en mi concepto, esta mínima y ¨razonable restricción, encuentra justificación en la protección que corresponde dispensar a la sociedad en función del bien común y en lo que (...) constituye el más elemental y legítimo ejercicio del poder de policía que debe reconocerse a esa autoridad (...) en resguardo de la tranquilidad y el orden públicos por lo que debe velar" (cfr. dictamen de la PGN, in re, “Tumbeiro”, Fallos 325:2485 - cfr. TSJ, expte. nº 11835/15 “Ministerio Público -Fiscalía de Cámara Sur de la CABA- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Vera, Lucas Abel s/ infr. art. 85, CC’”, rto. 23/12/2015, del voto de la jueza Ana María Conde).

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en en cuanto rechazó el planteo de nulidad del procedimiento.
Se atribuye al encartado el haber tenido en su poder y con fines de comercialización tres bolsas con estupefacientes que transportaba en su vehículo.
La Defensa se agravia por considerar que el procedimiento de detención del imputado y requisa del automotor está viciado de nulidad .
Sin embargo, en contra de lo sostenido por el accionante, quien afirma que no existió un supuesto de flagrancia, consideramos que los testimonios de los dos gendarmes fueron lo suficientemente precisos al relatar e identificar las razones de su proceder, las que justifican su intervención.
Sobre el particular, el artículo 84 del Código Procesal Penal establece “Se considerará que hay flagrancia cuando el autor del hecho sea sorprendido en el momento de cometerlo o inmediatamente después…Estará equiparada a la situación de flagrancia, a los fines previstos en este Código, la persona que objetiva y ostensiblemente tenga objetos o presente rastros que hagan presumir que acaba de participar en un delito”.
En el caso, puede concluirse que la intervención de los gendarmes obedeció a una sospecha de la posible comisión de un ilícito fundada a partir del comportamiento desplegado por el encartado, el que fue observado conduciendo el auto en cuyo interior transportaba unas bolsas y una balanza; y tuvo por fin la prevención de delitos, de modo que ese accionar se basó en un análisis "ex ante" de los hechos, es decir, en una prognosis del riesgo que aquél podía representar. En esa línea, el personal de gendarmería que llevó a cabo el procedimiento recalcó que la zona en que estaban apostados era una considerada “peligrosa”, “complicada”, “conflictiva” (en palabras de los deponentes),en la que acostumbran y es habitual advertir este tipo de maniobras relativas a la actividad del narcotráfico. Textualmente, el alférez dijo que el lugar en cuestión es denominado “de venta de estupefacientes”. Igualmente, los agentes de prevención al ver las bolsas y lo que identificaron como una “balanza de precisión" en el asiento trasero del vehículo pudieron presumir -manifestaron- que lo que llevaba allí dentro el imputado era, muy probablemente, droga.
Consideramos que, frente a esta situación, tal como ha quedado definida mediante una detallada valoración de la prueba por parte de la "A quo", el procedimiento que dio origen al proceso, de detención y requisa inicial, fue ajustado a derecho.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto convirtió en prisión preventiva la actual detención de la imputada por considerarla "prima facie" autora del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización
La Defensa se agravió por considerar que hubo irregularidades en el procedimiento policial.
Sin embargo, de la declaración del policía surge que mientras recorría la zona le fue dable observar dos personas [una de ellas] poseía una mochila en la parte delantera del pecho, que la abría y manipulaba algún elemento en su interior, miraba a los costados en todas direcciones, hablaba por celular y la segunda femenina observaba a los laterales. Que esta actitud llamó la atención del deponente, que decidió detener el andar de las descriptas a modo de identificación, y que la mayor de ellas se mostró en todo momento muy nerviosa y al momento de preguntarle sobre su identidad esta titubeaba y no recordaba sus datos, al igual que la que la acompañaba. Decidió solicitar la presencia de la Brigada Sur que conforma con personal femenino, haciendo arribo la mencionada en móvil no identificable.
Ahora bien, esa narración acerca de lo ocurrido, efectuada por el primer policía que intervino en la detención de la encartada, describe los motivos sobre los que se basaba una sospecha suficiente de que podía estarse ante la presencia de un hecho delictivo.
En efecto, de las testimoniales brindadas por los preventores se desprende que se presentaban en el caso las circunstancias objetivas que habilitaban al agente de la Policía de la Ciudad a proceder en los términos de los artículos 86 y 112 del Código Procesal Penal, en función de los artículos 78 y 152 -actuales artículos 92, 118, 84 y 163.
Ello ocurre cuando es posible presumir razonablemente que puede estarse ante la presencia de un hecho delictivo y que justifica la detención y requisa del sospechoso o del vehículo en el que circula para comprobar, o bien descartar, si porta cosas constitutivas de un delito o que pudieran haber sido usadas para cometer un delito y, eventualmente, neutralizar el peligro, garantizar la seguridad pública y asegurar la prueba.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto convirtió en prisión preventiva la actual detención de la imputada por considerarla "prima facie" autora del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización.
La Defensa apeló, y afirmó que se realizó una requisa sobre la menor, hija de la imputada, en sus partes íntimas frente a dos testigos masculinos, mientras se hallaba en el Centro de Admisión y Derivación -CAD (ex Instituto Inchausti).
Ahora bien, a partir de las constancias que obran en el legajo pudo conocerse que una vez en el instituto aludido, “personal idóneo del lugar dio aviso inmediato al personal policial presente que la menor tenía en su poder, más precisamente en su parte íntima, un aparato de telefonía celular.” Ante esa circunstancia, el Oficial dio aviso a su superior, quien efectuó consulta con el Fiscal, quien una vez enterado dispuso el secuestro del aparato. Explicó que “a posteriori, se solicitó la cooperación de dos testigos hábiles (…) en presencia de quienes se procedió a secuestrar un teléfono celular de color negro, con la inscripción IPHONE en la parte trasera, con una funda de color rosa claro, en mal estado de conservación (…) se envolvió en un papel de aluminio, y se colocó dentro de un sobre de papel madera, cerrado, encintado y firmado por los testigos, el secundante y por quien declara realizando un acta de secuestro la cual fue rubricada por los presentes y se hace entrega a la oficina judicial junto con el teléfono”.
Igualmente, surge de la audiencia celebrada posteriormente que mientras la menor nombrada se encontraba en el CAD se determinó que traía consigo, escondido en su ropa interior, el celular indicado más arriba.
Así, de la lectura de esos elementos no se desprende quiénes advirtieron que la menor tenía el celular, a qué personal “idóneo” se hace referencia, cómo se enteraron de esa circunstancia.
En este sentido, no se sabe si fue la propia niña quien dio a conocer que llevaba el celular y entregó el aparato; o qué tipo de revisión o inspección se realizó sobre ella. Por otro lado, de los dichos del Oficial surge que los testigos de actuación sólo habrían presenciado el momento del secuestro del objeto.
El artículo 118 del Código Procesal Penal de la Ciuad Autónoma de Buenos Aires establece sobre el particular que “…En estos actos deberá respetarse el pudor de las personas, que serán requisadas por autoridades del mismo sexo. Previamente, se invitará a las personas a mostrar sus efectos. En caso de negarse se procederá a revisar sus ropas, elementos que porten y vehículos. (…).”
En ese orden, si bien no es posible descartar absolutamente que pudieran haberse afectado los derechos de la nombrada, lo cierto es que con los elementos recabados hasta el momento ello no se ha acreditado por lo que no corresponde, por prematuro, decretar en esta instancia la nulidad del acto en cuestión, lo que eventualmente podrá ser dilucidado en la etapa procesal oportuna.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto convirtió en prisión preventiva la actual detención de la imputada por considerarla "prima facie" autora del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización.
La Defensa se agravia por entender que no podía tenerse por acreditada la tenencia de la sustancia estupefaciente que se atribuyó a su asistida dado que existían contradicciones respecto del material incautado en las declaraciones de los testigos que intervinieron al tiempo de la detención y secuestro de la droga. En general, sostuvo que eran escasos los elementos probatorios obrantes en el expediente.
Sin embargo, en cuanto a la materialidad de la conducta objeto de reproche, con los elementos de cargo reunidos se ha logrado demostrar la existencia del comportamiento investigado con el grado de probabilidad exigido en esta etapa del proceso y, en principio, la participación de la encartada en carácter de autora.
Ello así, porque sin perjuicio de las diferencias que marca la Defensa en ciertos testimonios con relación a las características de los envoltorios de nylon que contenían la sustancia estupefaciente -lo que, eventualmente, podrá determinarse luego del juicio oral-, en autos existe suficiente prueba como para tener por acreditado, en este momento procesal, la materialidad del hecho.
Así, se cuenta, más allá de lo manifestado por los agentes de la Policía de la Ciudad que intervinieron en el procedimiento inicial que dio origen a estas actuaciones y lo dicho por los testigos de actuación, con otros varios elementos de prueba que demuestran con el grado de probabilidad exigida para la procedencia de esta medida cautelar que nos encontramos ante una conducta "prima facie" típica.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto convirtió en prisión preventiva la actual detención de la imputada por considerarla "prima facie" autora del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización.
La Defensa se agravia por entender que no podía tenerse por acreditada la tenencia de la sustancia estupefaciente que se atribuyó a su asistida dado que existían contradicciones respecto del material incautado en las declaraciones de los testigos que intervinieron al tiempo de la detención y secuestro de la droga. Cuestionó, también, el test orientativo “narcotest” efectuado sobre la sustancia encontrada como elemento para fundar la materialidad del hecho. En ese sentido, manifestó que esa clase de test sólo posee valor indiciario o presuntivo pero, no arroja certeza. Criticó que no se hubiera descripto el procedimiento que se llevó a cabo, ni los resultados obtenidos de las muestras analizadas. Alegó que para probar la materialidad del suceso era necesario contar con una pericia para determinar el peso y cuantificación de la droga. Entendió que en el caso no se había establecido siquiera que el material secuestrado fuera estupefaciente.
Sin embargo, en lo relativo al narcotest que se realizó sobre el material incautado cabe señalar que constituye un elemento de prueba orientativo sobre la compatibilidad de la porción de sustancia secuestrada y analizada, en este caso, con cocaína; aunque no se trate específicamente del peritaje aludido acerca de la calidad y cantidad del estupefaciente.
Las medidas practicadas (toma de fotografías, pesaje y reactivo químico) parecen reproducibles, sin perjuicio de ello, en el supuesto de que el acto no lo fuera e imposibilitara el contralor de la defensa, ello repercutirá exclusivamente en el valor probatorio del examen impugnado y, en consecuencia, en la acusación que eventualmente estudiará el Tribunal que intervenga en la audiencia de debate (cf., del registro de la Sala II, causas nº 14921-00-00/12, “G , J P O s/ infr. art. 149 bis CP, Amenazas – CP”, 27/12/12).
En definitiva, lo que hace al procedimiento llevado a cabo y, demás especificaciones de su realización, habrá de ser dilucidado luego de producida la totalidad de la prueba en un eventual juicio oral en que podrá interrogarse a quienes estuvieron a cargo de la tarea.
Por lo demás, no se ha demostrado una conducta contraria a lo que recomiendan las reglas de preservación de la prueba, ni se ha probado un cambio en las condiciones del material secuestrado como para concluir que se hubiera quebrado la cadena de custodia y que, por ello, se hubiera modificado en alguna medida el objeto probatorio. Al menos hasta esta instancia, de las constancias obrantes en este incide no advertimos tal extremo.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto convirtió en prisión preventiva la actual detención de la imputada por considerarla "prima facie" autora del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización.
En efecto, el hecho investigado está acreditado con el grado de probabilidad necesaria para dictar esta medida cautelar.
Y es pertinente hacer esta distinción entre la certeza exigida para emitir una condena y la verosimilitud requerida para aplicar esta restricción de los derechos de la imputada. En efecto, la propia letra de la ley, artículo 184 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, habla de “elementos de convicción suficientes para sostener, provisoriamente, la materialidad del hecho”.
Por un lado, se hace referencia a un juicio provisorio; por otro lado, se mencionan los elementos de convicción suficientes, esto es, tomando en consideración, precisamente, que no se trata de la certeza requerida para la condena, pues ésta sólo se alcanzará, si acaso, luego del debate.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto convirtió en prisión preventiva la actual detención de la imputada por considerarla "prima facie" autora del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización.
La Defensa se agravia por entender que no existía ningún peligro procesal que ameritase mantener privada de libertad a la encartada.
Sin embargo, quedó constatado que al tiempo de la detención en el marco de esta causa la nombrada estaba cumpliendo una prisión preventiva en su domicilio dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal en un procedimiento seguido en su contra y en que se encuentra imputada como coautora materialmente responsable del delito de comercialización de sustancias estupefacientes, habiéndolo llevado a cabo de manera organizada por más de tres personas (art. 5, inc. "C" y 11, inc. "c", Ley 23.737 y 45, CP). Particularmente, en aquella oportunidad se le impuso la obligación de no ausentarse del domicilio. En efecto, la medida cautelar aún vigente fue de ese modo infringida.
Tampoco se descarta, como hace mención la Fiscalía, un riesgo de entorpecimiento de la pesquisa en razón de que la acusada podría formar parte de una organización delictiva dedicada al comercio de estupefacientes o, cuanto menos, que la actividad en cuestión requiriera la intervención de varias personas aún no identificadas.
En este punto, esa parte remarca que dado que existen medidas pendientes de producción la circunstancia aludida implica también el riesgo de que la investigación pueda frustrarse si la nombrada quedara en libertad.
Ante este panorama, el cuestionamiento de la Defensa respecto de la cautelar impuesta pierde toda su fuerza, pues ya es claro que otras medidas restrictivas no tendrán el efecto de garantizar la presencia de la imputada en el juicio.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto convirtió en prisión preventiva la actual detención de la imputada por considerarla "prima facie" autora del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización.
La Defensa apela y solicita la morigeración de la privación de libertad impuesta, en los términos del arresto domiciliario. Funda su pedido en la circunstancia de que su asistida padece una enfermedad, pues es portadora del virus HIV y en virtud de que sería única responsable de una menor. En su presentación la impugnante hizo especial referencia a la decisión dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal en que se dispuso la incorporación de su ahijada procesal al régimen de arresto domiciliario en la finca sita en Localidad de Banfield, Partido de Lomas de Zamora, pronunciamiento en que se contempló el contexto excepcional generado por la pandemia producida por el virus Covid-19 y la necesidad de resguardarla de un posible contagio.Considera que existe un peligro serio para la vida de su asistida a raíz de la situación de encierro en la que se encuentra.
Ahora bien, en lo relativo a la emergencia sanitaria vigente, el riesgo generado por el Covid-19 afecta, en rigor, a la totalidad de la población -en mayor o menor medida teniendo en cuenta diversos factores, como ser la edad y enfermedades prexistentes que pudieran padecerse.
Se ha señalado que a partir de la declaración como pandemia del Covid-19 y la realidad dinámica todos los poderes del Estado han ido adoptando una serie de medidas tendientes a prevenir su propagación. De la misma manera, se dispusieron medidas de prevención, salud e higiene específicas en el ámbito penitenciario a los efectos de preservar la salud de las personas privadas de la libertad (cfr. “Guía de actuación para la prevención y control del Covid-19 en el S.P.F.” DI-2020-58-APN- SPF#MJ, del 26/03/2020).
Si bien no se desconocen las condiciones en que se hallan las distintas cárceles del país -situación recogida incluso en la Resolución 184/2019 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, por la cual se declaró la emergencia en materia penitenciaria-, cada supuesto debe ser analizado en concreto, y lo cierto es que en el caso particular que nos ocupa no se advierte un panorama que objetivamente imponga por el momento la necesidad de la morigeración pretendida por la defensa y su asistida.
En ese sentido, surge de los elementos incorporados al expediente que la imputada fue atendida sucesivas veces por profesionales de la salud en el establecimiento carcelario en que se encuentra -entre los informes agregados del Complejo Penitenciario Federal se hallan los extendidos por médico infectólogo- y que recibe la medicación específica relativa a su enfermedad.
En efecto, no ha sido demostrado hasta ahora que la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le haya impedido a la nombrada tratar adecuadamente su dolencia (art. 10, inc. a, CP).
Sin perjuicio de ello, consideramos que dadas las particularidades del caso deberá el Juez interviniente exhortar a las autoridades del complejo penitenciario en que se halla alojada la encartada a los efectos de que se arbitren los medios necesarios para que la imputada reciba la atención médica correspondiente de conformidad con su padecimiento y se realice el debido seguimiento de la patología que presenta.
Tampoco se verifica el otro supuesto invocado en las normas citadas por la apelante, el que menciona el caso de la madre de un niño menor de cinco años o de una persona con discapacidad a su cargo (art. 10, inc. f, CP).
Por lo tanto, valorando estos elementos de forma global, puede presumirse que la libertad de la inculpada pondrá en riesgo el desarrollo y efectiva culminación de la causa.
Estas pautas objetivas, entonces, acreditan la existencia de los riesgos procesales que habilitan la imposición de la medida restrictiva de la libertad que ha sido cuestionada (arts. 180 y 184, CPP), por lo que debe confirmarse la decisión impugnada.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado en cuanto convirtió en prisión preventiva la detención de la imputada por considerarla "prima facie" autora del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización.
La Defensa se agravia por considerar que no se encuentra acreditada la materialidad de los hechos.
En efecto, asiste razón a la Defensa en cuanto en el presente, no es posible considerar que la materialidad de los hechos atribuidos se encuentre acreditada, ni siquiera teniendo en consideración el estado incipiente en el que se encuentra la investigación, ni tampoco es posible afirmar que la instrucción realizada pueda ser convalidada.
En este sentido, la Defensa detalló las diferentes versiones que existían entre las afirmaciones de los testigos y de los preventores lo que indica que no existe un enunciado descriptivo único sobre el material que se habría secuestrado y ante la diversidad de posibilidades no existe ninguna que pueda privilegiarse a la hora de determinar qué tipo y de qué color eran los envoltorios que habrían sido secuestrados.
Ello pues, en el sumario policial se encuentran agregadas las declaraciones de los preventores. El Oficial primero afirmaque se secuestraron dos envoltorios de nylon color verde claro, cuatro envoltorios de idéntica característica y dos envoltorios de nylon color negro y blanco, mientras que el Oficial de la Brigada de lucha contra el tráfico y venta ilegal de drogas señaló que fueron secuestrados: cuatro envoltorios de nylon color transparentes verdosos, dos envoltorios color violeta con negro y dos envoltorios de nylon color transparente verdosos.
En el caso de los dos testigos, si bien las declaraciones aportadas lucen con una similitud y exactitud sorprendentes que permiten advertir la utilización de una copia, declararon que se secuestraron: cuatro envoltorios de nylon color blanco, dos de nylon color violeta con inscripciones en color negro y dos envoltorios color blanco más grandes.
El Magistrado consideró que la materialidad de los hechos se encontraba acreditada, en base a las declaraciones del personal policial que intervino, pese a que ninguno fue escuchado en la audiencia respectiva, como tampoco los testigos que debieron ser citados a los mismos efectos dada la magnitud de la discrepancia que recae sobre las característica que habrían tenido los bultos secuestrados, de cuya contenido depende la materialidad de la conducta reprochada.
La falta de producción en audiencia de todos, o parte, de los testimonios cuya referencia se aportó mediante su inclusión en el sumario policial implicó para la Defensa la privación de su derecho a contra interrogar a los testigos (confr. Art. 8.2.f de la CADH, en función del art. 75, inc. 22 de la CN) ofrecidos como sustento de la ocurrencia del hecho y sus circunstancias las cuales, si bien sólo deben ser indiciarias para que "prima facie" le otorgue presunción de veracidad a la acusación, no pueden prescindirse cuando hay una discordancia tan radical entre lo afirmado por unos y otros.
Si bien el artículo 184 del Código Procesal Penal no exige que los testigos que fueron escuchados en el sumario policial deban ser oídos en la audiencia de prisión preventiva, prescribe que las partes pueden sustentar su pretensión con prueba documental o testimonial que deben acompañar a dicho acto. La citación de testigos en estos casos, en mi opinión, es ineludible a los fines de acreditar la pretensión fiscal, pues no sólo la actividad de la defensa se haya en juego, sino también, y principalmente, la pesada carga probatoria que pesa sobre la Fiscalía como así también su rol de garante en el proceso y custodio de la legalidad del mismo (conf. art. 6 del CPP).
La inclusión como mero elemento escrito, documental, de las declaraciones testimoniales de las cuales no participaron ni la Fiscalía ni la Defensa, respecto a aquellas declaraciones brindadas en sede policial, vacía de contenido el sentido de la audiencia oral prevista en el artículo 184 del Código Procesal Penal que, a mi criterio persigue, siempre teniendo en consideración la necesidad de fundamentar de la forma más adecuada y acabada posible, la imposición de una medida cautelar de privación de libertad como excepción al principio constitucional de inocencia. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado en cuanto convirtió en prisión preventiva la detención de la imputada por considerarla "prima facie" autora del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización y declarar la nulidad de la requisa de la mochila por ella portada.
En primer lugar debemos considerar la nulidad del secuestro efectuado, que no ha contado con la debida autorización judicial sin que ello fuera originado en razones de urgencia o necesidad.
En efecto, en el sumario de prevención, el Oficial Primero afirmó que en la oportunidad “...las nombradas poseían carteras de color negras, siendo que las primera descripta, poseía el mochila en la parte delantera del pecho, que lo abría y manipulaba algún elemento en su interior, miraba a los costados en todas direcciones, hablaba por celular y la segunda femenina observaba a los laterales. Que esta actitud llamo la atención del deponente, por lo que detuvo su marcha metros antes de la intersección con la calle, desde donde mantenía una visual sobre las motivantes, observando que ellas se cruzaban de vereda a vereda, en actitud errante y sin rumbo fijo, hasta que en un momento dado se desplazan en dirección a donde se encontraba el deponente, siempre observando estas a los laterales y hacia atrás ( como esperando a alguna otra persona) situación que llamo la atención, y decidió detener el andar de las descriptas a modo de identificación…”
La razón que justificó el proceder policial en la presente causa fue la referida actitud nerviosa y vacilante de dos personas. No obstante el denotar nerviosismo no puede considerarse ilícito. Y desde ya, no es algo que el personal policial haya advertido "ex ante" de su intervención que, hasta ese momento, no estaba justificada por la legislación local aplicable al caso. La actitud de una presunta demostración de nerviosismo, posterior a advertir la presencia policial reitero, no se puede equiparar a la flagrancia en la comisión de ningún delito, por lo que dicho proceder policial no se encontraba autorizado por la ley: no hubo orden judicial que avalara su proceder.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, el año pasado condenó a la República Argentina por la decisión adoptada por la mayoría de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Fernandez Prieto”, dado que no amparó suficientemente el estado de inocencia y el derecho a no ser sometido a intrusiones arbitrarias, ambos convencionalmente tutelados (Cfr., para mayor ilustración, los parágrafos 26, 64, 70, 71, 74, 88, 90, 96, 97, 98, 101,103, 110, 122 y 124 de la sentencia dictada el 1 de septiembre de 2020 por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Fernández Prieto y Tumbeiro vs. Argentina” -fondo y reparaciones-)”.
Es que no se trata de impedir al personal policial que se deje guiar por su experiencia y habilidad profesional de lo que se trata es de la obligación que tienen, como todo funcionario en una república, de dar razón de sus actos, permitiendo su control por el juez y, al propio tiempo, el derecho a la contradicción por parte del imputado, como elemento esencial de su defensa material y técnica. Carga que sólo se cumple si se describen pormenorizadamente las circunstancias de tiempo, modo y lugar, de la conducta del sospechado sin que resulte suficiente la mera referencia a sus conclusiones personales.
Un buen test para determinar si en el caso fue razonable el proceder policial es preguntarse qué habría ocurrido si el personal policial hubiera demorado a las personas sin requisarlas y consultaba al fiscal o al juez: ¿habría sido convalidada una detención de una persona que denotó nerviosismo?.
Tampoco la requisa fue realizada según los términos legales aplicables. En casos similares al presente me he referido a las situaciones en las que una requisa no se encuentra autorizada por el artículo 118 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que permite a la fuerza policial proceder a la revisión de los efectos personales sin una autorización jurisdiccional sólo cuando concurren circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dicha medida.
La autorización excepcional que el legislador establece para que personal policial efectúe una requisa sobre las personas, necesariamente debe circunscribirse a datos objetivos previos, que demuestren que la persona o personas a detener y requisar portan “cosas constitutivas de un delito o que pudieran haber sido usadas para cometer un delito”. La segunda parte de la redacción refiere a un hecho delictivo ya ocurrido.
Por ello, debe concluirse que las constancias obrantes en la causa obligan a afirmar que el procedimiento llevado a cabo por personal de la Policía Federal en autos vulneró las normas procesales que reglamentan las garantías constitucionales que amparaban su estado jurídico de inocencia, su libertad ambulatoria y su intimidad. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado en cuanto convirtió en prisión preventiva la detención de la imputada por considerarla "prima facie" autora del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización y declarar la nulidad del registro de la bombacha de la niña de trece años de edad, hija de la imputada.
En primer lugar debemos considerar la nulidad del secuestro efectuado, que no ha contado con la debida autorización judicial y corresponde a la violación en el derecho de la intimidad de una menor, que solo cuenta con trece años, a la cual un varón (según denuncia la Defensa) no identificado revisó en sus partes íntimas al ingresar al Instituto I. dependiente del gobierno de esta ciudad.
En efecto, conforme sostiene la Defensa, la niña nombrada que solo cuenta con trece años, fue revisada en sus partes íntimas por un varón no identificado, al ingresar al Instituto I. dependiente del gobierno de esta ciudad.
Cabe aclarar que la afirmación al respecto efectuada por la Defensa no sólo no fue desacreditada sino que en el legajo sólo se indicó que la requisa fue practicada por “personal idóneo”.
Tal acto, que no puede ser pasado por alto, es inadmisible por vulnerar garantías constitucionales básicas de un Estado de Derecho. El mismo vulneró el decoro y pudor, y lo señalado por la Comisión Interamericana en el caso “Arena” (Informe 38/96, caso 10506 del 15/10/96) teniendo en cuenta que no existe una ley que lo autorice y no hubo orden judicial para dicho indebido proceder, que no se fundó de modo alguno en su absoluta necesidad y racionalidad en el caso. Tampoco se dio intervención a un médico para dicho registro personal ni se invitó documentadamente a la menor a entregar espontáneamente lo que ni siquiera se sospechaba que portaba.
En el informe indicado la Comisión Interamericana señaló que: “… El ejercicio de la autoridad pública tiene unos límites que derivan de que los derechos humanos son atributos inherentes a la dignidad humana y, en consecuencia, superiores al poder del Estado … hay ciertos aspectos de la vida de una persona, y especialmente "ciertos atributos inviolables de la persona humana" que están más allá de la esfera de acción del Estado y "que no pueden ser legítimamente menoscabados por el ejercicio del poder público". Además, los Estados partes deben organizar su estructura interna de manera que asegure el pleno goce de los derechos humanos. El Estado que propone medidas cuya ejecución puede conducir, ya sea por sí mismas o por la falta de garantías adecuadas, a la violación de los derechos consagrados en la Convención, transciende el ejercicio del poder público legítimo que reconoce la Convención...”.
En el mismo se indica que: “…68. La Comisión no cuestiona la necesidad de requisas generales antes de permitir el ingreso a una penitenciaría. Sin embargo, las revisiones o inspecciones vaginales son un tipo de requisa excepcional y muy intrusiva. La Comisión quisiera subrayar que el visitante o miembro de la familia que procure ejercer su derecho a una vida familiar no debe convertirse automáticamente en sospechoso de un acto ilícito y no puede considerarse, en principio, que represente una amenaza grave para la seguridad. Aunque la medida en cuestión puede adoptarse excepcionalmente para garantizar la seguridad en ciertos casos específicos, no puede sostenerse que su aplicación sistemática a todos los visitantes sea una medida necesaria para garantizar la seguridad pública…. 72. La Comisión estima que para establecer la legitimidad excepcional de una revisión o inspección vaginal, en un caso en particular, es necesario que se cumplan cuatro condiciones: 1) tiene que ser absolutamente necesaria para lograr el objetivo de seguridad en el caso específico; 2) no debe existir alternativa alguna; 3) debería, en principio, ser autorizada por orden judicial; y 4) debe ser realizada únicamente por profesionales de la salud…”.
Tales directrices han sido receptadas en el actual reglamento de requisas del Servicio Penitenciario Federal (SPF) y en las normas rituales. Si bien no se ha denunciado en el caso de autos que se haya efectuado una requisa vaginal, sí se afirma y admiten las autoridades haber revisado, sin autorización judicial y sin intervención de un médico y sin la presencia de su madre, la bombacha de una niña de trece años. Resulta por lo tanto harto evidente que lo que no puede hacerse en flagrancia contra imputados tampoco puede hacerse contra las niñas, incluso cuando se las ingresa a Institutos de Menores.
Tampoco las razones indicadas en el legajo y la falta de fundamentos sobre la requisa practicada en la menor pueden constituir la flagrancia requerida en el artículo 84 del Código Procesal Penal de la Ciudad. Adviértase que la nombrada ya se encontraba en un establecimiento oficial.
Por ello encontrándose viciado el procedimiento de requisa sin orden judicial y fuera de los casos legalmente autorizados, entiendo que se ha incurrido en la nulidad de orden general prevista en el artículo 72 inciso 2º, por lo que corresponde así declararlo. En consecuencia, deberán desglosarse del sumario las fotos de los efectos hallados haciendo constar que la prueba así obtenida debe considerarse inválida a los efectos de la imputación. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado en cuanto convirtió en prisión preventiva la detención de la imputada por considerarla "prima facie" autora del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización y declarar la nulidad del "narcotest" llevado a cabo sobre las sustancias incautadas.
En efecto, las maniobras llevadas a cabo a fin de determinar la sustancia que contendrían los sobres obtenidos de la requisa llevada a cabo en la mochila de la encartada no contó con comunicación oportuna a la Defensa, alterando la cadena de custodia.
El artículo 29 inciso 8 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires indica que constituye un derecho de la Defensa “…acceder a toda la información disponible desde el momento en que tenga noticia sobre la existencia del proceso, según las previsiones de este Código…” y el artículo 30 del mismo texto legal obliga a comunicarle el derecho a designar defensor cuando fuere necesario para la realización de un acto definitivo e irreproducible, paso que lisa y llanamente se omitió.
Como lo indica la Defensa, el procedimiento utilizado para la obtención de dicha información además carece de la complejidad necesaria para que arroje un resultado indubitable. No sólo por el procedimiento para su obtención sino, y principalmente, por la herramienta tecnológica utilizada en dicho proceder.
Por ello, más allá que las tareas realizadas no son suficientes y se requiere una pericia que acredite la naturaleza de la sustancia secuestrada, lo cierto es que la manipulación de tal elemento sin la supervisión de la defensa torna imposible la realización de la misma.
El proceder registrado, impidió que la imputada pudiera reasegurar la conservación del material peritado (art. 139 CPP) como así también controlar directamente su obtención en los mismos términos que una pericia (art. 130 CPP) y que dicho material no fuera objeto de la manipulación que la tecnología empleada admitía. Por ello, rige en el caso lo previsto por el artículo 99 del ritual que impide usar dicha prueba.
La doctrina emanada de la Corte Suprema de Justicia, resulta contundente a la hora de afirmar que se debe brindar a la defensa la posibilidad de intervenir de manera que el imputado no quede en estado de indefensión garantizando la efectiva defensa técnica para dar cumplimiento a lo ordenado en al art. 18 de la Constitución Nacional (Fallos 310:2078; 311:2502; 320:854 entre otros. La imposibilidad del imputado de haber participado en un acto del proceso -al cual está llamado- conculca la garantía de inviolabilidad de defensa en juicio, acarreando la consecuencia que emana del artículo 13.3 de nuestra constitución local.
Por ello considero que debe declarase la nulidad de la prueba “narcotest” realizada sobre la sustancia que se consideró incautada sin control de la Defensa. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado en cuanto convirtió en prisión preventiva la detención de la imputada por considerarla "prima facie" autora del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización
En efecto, la encartada no posee antecedentes condenatorios y la pena en expectativa, más allá de mi opinión en relación con la nulidad que promuevo, la sola consideración de la pena que le podría serle impuesta no resulta un fundamento válido para fundar su encierro, máxime cuando en el caso se ha demostrado el arraigo y se han ofrecido otras medidas menos lesivas para garantizar que la imputada se encuentre a derecho y teniendo en cuenta que ya se encuentra cumpliendo prisión preventiva en su domicilio, modalidad que fuera reiteradamente sostenida por el Juzgado Nacional Criminal Federal al ser anoticiado de los hechos investigados en autos. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que dispuso otorgar la remisión al joven imputado en las presentes actuaciones, que se le siguieron por los hechos descriptos en el requerimiento de elevación a juicio, encuadrados en las figura de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 5° inc. “c” de la Ley 23.737) en concurso real (art. 55 del Código Penal) con tenencia simple de estupefacientes (art. 14, primer párrafo de la Ley 23.737) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 del Régimen Procesal Penal Juvenil y, establecer que la remisión sea a los siguientes programas: 1) “Pastoral de la Misericordia” dependiente de Caritas de Buenos Aires y 2) Programa DIAT (Dispositivo y Alianzas Territoriales) dependiente de la Dirección de Responsabilidad Penal Juvenil del Consejo de Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes de la Ciudad…”.
El "A quo", para así decidir entendió que la mayor responsabilidad era atribuible al coimputado en la causa, mayor de edad, por haberse valido del adolescente que posee un grado de autodeterminación menor por su carácter de tal, motivo por el cual no debía ser excluido de la aplicación del instituto, encontrándose amparado por la Regla 11 de Beijing, los artículos 4 párrafo tercero y 40 párrafo tercero B de la Convención de los Derechos del Niño, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 8 de la Ley N° 2.451.
El Fiscal apeló la decisión, considerando que era improcedente en tanto no realizó el Magistrado una correcta valoración para la procedencia de la remisión, siendo la gravedad del delito un parámetro que sí debe ser considerado para decidir sobre la concesión o no del instituto, como así tampoco se tuvo en cuenta correctamente el grado de responsabilidad del acusado por el hecho atribuido (al que se le endilga una coautoría) y el daño causado.
Ahora bien, cabe señalar que ninguno de los delitos que le atribuyera el Titular de la acción están expresamente excluidos por el tercer párrafo del artículo 75 de la Ley N° 2.451, de la posibilidad de aplicación de la remisión.
Al respecto, es dable recordar que las razones esgrimidas por el Fiscal deben referirse al caso concreto y permitir conocer o deducir los motivos que fundan la conveniencia de que el caso se resuelva en juicio, lo que no puede provenir de un examen abstracto o general, del delito atribuido o el mayor o menor grado de afectación jurídica o lesividad, que son circunstancias que fueron definidas por el legislador en el tipo penal.
Así, en el caso se ha atribuido al encartado el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización en concurso real con tenencia simple de estupefacientes (art. 5 inc. C y 14 Ley 23.737) que poseen una escala penal de 4 a 15 años y 1 a 6 años de prisión, respectivamente.
Cabe señalar que a diferencia de lo afirmado por el Fiscal de grado, en todas las causas penales juveniles, independientemente de las escalas penales, el Juez puede aun después de determinada la responsabilidad penal de la persona menor de edad por el hecho que se lo acusa, reducir la pena a la escala de la tentativa prevista para el delito o incluso no aplicar sanción alguna (art. 4 Ley 22.278).
En cuanto a la gravedad del delito porque su pena es alta, alegado por el Fiscal como sustento de su posición, nada agrega al caso, pues resultan meras menciones al monto y tipo de pena imputado al menor y que, tal como sostiene el Juez de grado, si solo se tuviera en cuenta la gravedad del delito basado en el monto de pena, hubiera sido voluntad del legislador incluirlo dentro del tercer párrafo del artículo 75 antes mencionado.
La pretensión del recurrente importaría reconocer la omisión del legislador de mencionar aquél ilícito en el tercer párrafo del artículo 75, pues es allí donde enumera los delitos que harán improcedente la remisión.

En el caso, corresponde que intervenga el Juzgado en el que tramita la causa primigenia, que dio origen a esta.
El Juez a cargo del Juzgado al que llegó la presente causa por sorteo consideró que los hechos que motivaron el inicio de ésta están íntimamente ligados al hecho generador de otra causa que ya está en trámite, y que la misma Fiscalía en lugar de ampliar el objeto de investigación en aquel legajo, generó un nuevo legajo, y ello en modo alguno puede afectar el Juez natural, máxime cuando el conflicto y las partes involucradas parecerían estar estrechamente vinculadas, con lo cual, declinó la competencia y remitió las actuaciones al Juzgado señalado.
Allí recibida, la Jueza adelantó no aceptar la competencia, dado que del cotejo de los decretos de determinación de los hechos confeccionados en ambas investigaciones, no se desprende que exista relación entre las causas ya que no hay identidad subjetiva ni fáctica.
Sin embargo, en la causa primigenia, el Fiscal, al tomar conocimiento del resultado de la pericia efectuada en el teléfono del imputado decidió generar una nueva investigación que dio origen al presente legajo.
Ello así, se advierte que en ambas causas se investiga la posible conexión entre las personas aquí imputadas y la comercialización de estupefacientes y que a raíz de las medidas adoptadas en aquélla, se produce una suerte de causa/efecto por lo que no resulta admisible asignar tantos legajos sean posibles que surjan de la investigación de una misma problemática y dejar de tal manera al arbitrio del Ministerio Público la determinación del Juez que debe intervenir, cuando ello naturalmente debe suceder con motivo de las investigaciones realizadas ante un evento determinado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto resolvió prorrogar la prisión preventiva del imputado a partir de su vencimiento, hasta tanto la pericia ordenada en autos se encuentre en condiciones de realizar, con más un plazo de cuarenta y cinco días corridos a partir de dicho momento.
Se le atribuye al encausado el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, previsto y descripto en el artículo 5, inciso c, de la Ley N° 23.737.
Mediante el recurso de apelación presentado, la Defensa oficial se agravió por considerar que la prórroga de la medida cautelar privativa de libertad, originalmente dictada y confirmada por este Tribunal, que tenía como término de vigencia 90 días, fue dictada pese a que durante la vigencia de dicho plazo temporal la acusación pública no realizó actividad probatoria alguna. Señaló que desde la fecha en que se impuso la prisión preventiva (15/01/21), sólo se formuló la redeterminación del hecho a investigar y se ordenó la realización de dos peritajes, uno sobre las sustancias incautadas y otro respecto de los elementos informáticos secuestrados, pero no se efectuó ningún otro acto para avanzar con la hipótesis de la Fiscalía.
No obstante, tal como lo ha señalado el Fiscal de Cámara, a partir del resultado del allanamiento practicado respecto del encartado, se amplió el objeto procesal de la causa y se ordenó la realización de distintos peritajes, uno químico respecto del material estupefaciente secuestrado y otro sobre los dispositivos electrónicos secuestrados, que resultarían vitales para el presente proceso. Así las cosas, el Fiscal fundó su petición en que en la presente se cuenta con material fílmico que merece un análisis profundo y el plazo de la medida resultó insuficiente. Asimismo, los motivos expuestos para explicar el retraso fueron, acertadamente, ponderados como razonables por el Juez de Grado.
En cuanto al planteo subsidiario efectuado por el Defensor, vinculado a que la medida cautelar debería ser fijada por un plazo cierto y no así, depender de lo que demoren las medidas que restan realizar, cabe afirmar que las razones que se han brindado en la presente resolución, que nos permiten concluir que la prisión preventiva debe ser prorrogada, son las mismas que aquellas que indican la conveniencia del plazo escogido por el “A quo” para su duración, por lo que corresponde rechazar el planteo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto resolvió prorrogar la prisión preventiva del imputado a partir de su vencimiento, hasta tanto la pericia ordenada en autos se encuentre en condiciones de realizar, con más un plazo de cuarenta y cinco días corridos a partir de dicho momento.
Se le atribuye al encausado el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, previsto y descripto en el artículo 5, inciso c, de la Ley N° 23.737.
La Defensa se agravió y sostuvo que la decisión de prorrogar la prisión preventiva se resolvió sin siquiera llevarse a cabo la audiencia que correspondería a tal efecto. En virtud de ello, planteó la nulidad del decisorio impugnado, por considerar que se privó a su asistido de una oportunidad de ser oído, lo que afectó el derecho de defensa en juicio y, al mismo tiempo, se limitó la posibilidad de alegar en su favor en el marco de una audiencia oral donde medie contradicción, inmediación e inmediatez.
Ahora bien, cabe señalar, en primer lugar, que no existe una norma específica que contenga la obligatoriedad de celebrar este tipo de audiencias, pues ello sólo surge cuando se da el supuesto previsto en el artículo 183 del Código Procesal Penal de la Ciudad, y nótese, que la decisión recurrida no devino de un pedido de cese de la medida, que debiera sustanciarse en audiencia conforme lo establece el artículo 198 del Código Procesal Penal de la Ciudad, sino en virtud de una solicitud de prórroga efectuada por la Fiscalía.
Por otro lado, no se advierte en el presente caso que su falta de celebración haya perjudicado los derechos del imputado de manera tal que amerite una declaración de nulidad, en contraposición a lo que postuló el impugnante sobre este punto. En este sentido, la Defensa se ha referido de manera genérica, sin mencionar en forma específica cuáles son los perjuicios que ello le ha causado o las consideraciones que pretendió exponer y no pudo.
Sin perjuicio de ello, es dable afirmar que nada impide que el imputado solicite ser escuchado por el Magistrado, en cualquier oportunidad, si es que así lo considera necesario. Siendo así, no puede alegarse la violación a su derecho de ser oído y con ello al derecho de defensa.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto dispuso la prisión preventiva del encausado, disponiendo su libertad.
Conforme surge de la causa, para fundar la prórroga de la prisión preventiva dispuesta en autos, los argumentos brindados por el Magistrado interviniente se remiten al mantenimiento de las mismas condiciones oportunamente tenidas en cuenta para el dictado original privación de la libertad, y la falta de realización del peritaje técnico de distintos elementos de prueba, alegada por la Fiscalía.
Ahora bien, corresponde remitirme a los argumentos brindados en la resolución del 12 de febrero de 2021, en cuanto consideré que no se encontraba acreditada la materialidad de hecho imputado al encausado. En aquella oportunidad, señalé que se le atribuye la figura prevista por el artículo 5, inciso “c” de la Ley N°23.737 consistente en el “comercio de estupefacientes o materias primas para su producción o fabricación o los tenga con fines de comercialización, o los distribuya, o dé en pago, o almacene o transporte”. Sin embargo, del relato de los preventores no se desprende que haya sido observado realizando algún tipo de “pasamanos” que hiciera presumir que se encontraba comerciando estupefacientes en el lugar, y tal como señala la Defensa, solo se le atribuye haber gritado “cuidado que viene la gorra” cuando la policía se acercó al lugar.
Por otra parte, surge de la compulsa del expediente digital que no se encuentra acreditado, ni fue explicada por el Fiscal, la vinculación de los elementos a peritar con la participación que se le atribuye al aquí imputado en el hecho que se investiga, máxime teniendo en cuenta, que se trata en gran parte de elementos secuestrados el día posterior a la detención del nombrado, sumado a que a éste, en ocasión de su detención, no se le secuestró elemento, ni sustancia alguna.
Teniendo en cuenta todo lo expresado, considero que en el caso se está pervirtiendo el sentido de la medida cautelar impuesta, convirtiéndola en un anticipo de una pena que no se sabe si corresponderá, a la cual, además, de modo ilegítimo, se le conculca la progresividad que la ley prevé, dado que cuanto más tiempo se purga con la prisión preventiva menos posibilidad hay de cumplir los requisitos legales para avanzar en la progresividad en la eventual pena que, por el momento, no se ha impuesto. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el acuerdo de avenimiento.
El Fiscal, quien en un principio había encuadrado los hechos en el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, acordó luego celebrar con el acusado un acuerdo de avenimiento, realizado conjuntamente con el requerimiento de juicio, y modificó la calificación legal, a la figura de tenencia simple de estupefacientes, y la aplicación de la pena de dos años de prisión en suspenso, $125 de multa y el decomiso del material estupefaciente y demás elementos secuestrados, exceptuando el teléfono celular y las costas. Se propuso, además, la fijación de residencia y el sometimiento al cuidado del patronato de liberados, como pautas de conducta.
Expuso que correspondía tener presente las circunstancias y los elementos incorporados al legajo que permitían afirmar tan sólo indiciariamente la existencia de una comercialización de estupefacientes, y entendió "que desde una perspectiva de política-criminal que privilegie la selección de casos a discutir en juicio, correspondía redeterminar el objeto de investigación del proceso según el marco probatorio existente, es decir, no continuar con la profundización de la pesquisa en orden a la hipótesis originaria (como lo sería, por ejemplo, ordenar las tareas periciales para la apertura de los teléfonos secuestrados para extraer su información; disponer el análisis forense del contenido extraído; cruzar esos datos con otros elementos, etc). En base en ello, es que entiendo oportuno endilgarle al imputado la figura de tenencia simple de estupefacientes prevista en el artículo 14, primer párrafo de la Ley N° 23.737.”
La Magistrada rechazó el acuerdo por considerar infundado el cambio de subsunción legal del hecho objeto de investigación. Sostuvo, en relación al avenimiento presentado, que “sus términos comprometen el debido proceso, dado que el intempestivo cambio de calificación legal que realizó el titular de la acción no encuentra razones que permitan sostener la modificación propiciada y si bien puede resultar de ello una solución ágil para el proceso, ese temperamento se basa, meramente, en una decisión adoptada sin fundamento”, agregando que “no se comprende el viraje repentino de la calificación dada a los hechos y el temperamento del Sr. Fiscal aparece, entonces, como producto de una decisión arbitraria en tanto no halla anclaje en las constancias de la causa, sino en el criterio personal del titular de la acción.”
En este sentido, los argumentos de la Jueza lucen adecuados en tanto del propio acuerdo presentado se advierte que la pena consensuada y la calificación legal escogida no se corresponden con el hecho objeto de la acusación. Más allá de las consideraciones efectuadas en el fallo sobre los “elementos de prueba” o de la investigación llevada adelante por la Fiscalía, aspecto en el que podrían hallar algún tipo de calce los agravios de la recurrente, lo cierto es que sus argumentos dejan expuesto, ante todo, la falta de fundamentos del avenimiento celebrado por las partes.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el acuerdo de avenimiento.
El Fiscal, quien en un principio había encuadrado los hechos en el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, acordó luego celebrar con el acusado un acuerdo de avenimiento, realizado conjuntamente con el requerimiento de juicio, y modificó la calificación legal, a la figura de tenencia simple de estupefacientes, y la aplicación de la pena de dos años de prisión en suspenso, $125 de multa y el decomiso del material estupefaciente y demás elementos secuestrados, exceptuando el teléfono celular y las costas. Se propuso, además, la fijación de residencia y el sometimiento al cuidado del patronato de liberados, como pautas de conducta.
Expuso que correspondía tener presente las circunstancias y los elementos incorporados al legajo que permitían afirmar tan sólo indiciariamente la existencia de una comercialización de estupefacientes, y entendió "que desde una perspectiva de política-criminal que privilegie la selección de casos a discutir en juicio, correspondía re-determinar el objeto de investigación del proceso según el marco probatorio existente, es decir, no continuar con la profundización de la pesquisa en orden a la hipótesis originaria (como lo sería, por ejemplo, ordenar las tareas periciales para la apertura de los teléfonos secuestrados para extraer su información; disponer el análisis forense del contenido extraído; cruzar esos datos con otros elementos, etc). En base en ello, es que entiendo oportuno endilgarle al imputado la figura de tenencia simple de estupefacientes prevista en el artículo 14, primer párrafo de la Ley N° 23.737.”
La Magistrada rechazó el acuerdo por considerar infundado el cambio de subsunción legal del hecho objeto de investigación.
Ahora bien, no se pasa por alto que en el decreto de determinación de los hechos y fundamentalmente en el requerimiento de juicio (presentado junto al avenimiento), se atribuye al acuasado el “haber suministrado” estupefacientes a M A C P y a L M S. Las circunstancias del caso darían cuenta, justamente, de una transacción entre el acusado y estos últimos que justificó el posterior accionar policial, procedimiento a partir del cual se lograra secuestrar en poder de este último (y no del encartado), la “bolsita conteniendo en su interior clorhidrato de cocaína”.
De tal manera que el acuerdo presentado, en los términos en que fue realizado, importa una modificación no sólo en la consideración típica del hecho, sino en el hecho mismo, pues nótese que se opta por atribuir al encausado la tenencia simple del material estupefaciente que, dada la dinámica del acontecimiento, sólo encontraría explicación en la consideración de la transacción descripta con el nombrado S, pues el hallazgo del material habría sido en posesión de este último.
Siguiendo con esa línea entonces, la explicación en punto a que si bien “las circunstancias y los elementos incorporados al legajo que permitían afirmar tan sólo indiciariamente la existencia de una comercialización de estupefacientes….correspondía redeterminar el objeto de investigación de este proceso según el marco probatorio existente”, termina por exhibir una contradicción que torna infundada la presentación bajo estudio. Por ello resulta atendible la consideración realizada como consecuencia del ejercicio de control por parte de la Jueza frente al acuerdo de avenimiento, por lo que la solución adecuada era no homologarlo y disponer la continuidad del proceso.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el acuerdo de avenimiento.
El Fiscal, quien en un principio había encuadrado los hechos por el que el encausado debía responder como constitutivos del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, acordó luego celebrar con el acusado un acuerdo de avenimiento, realizado conjuntamente con el requerimiento de juicio, en el que modificó la calificación legal, considerando oportuno atribuir al nombrado la figura de tenencia simple de estupefacientes.
La Magistrada rechazó el acuerdo por considerar infundado el cambio de subsunción legal del hecho objeto de investigación.
Ahora bien, no podría ser de recibo el argumento del Fiscal apelante, relacionado a que en el caso sólo habría existido una modificación de la calificación legal del hecho, optándose por una figura residual respecto de la originariamente escogida, como resultado de un análisis político criminal de la acusación a partir de las posibilidades del caso.
Tal extremo, advertido en la casuística sobre la materia debido a las dificultades que muchas veces puede representar la comprobación de la “ultra finalidad” en la tenencia que reclama el tipo previsto en el artículo 5, inciso “c” de la Ley N° 23.737, no sustenta ni explica lo tratado en autos, desde el momento en que el hecho atribuido al encausado, conforme la descripción que surge del requerimiento de juicio, trascendería al de una mera tenencia (en el propio requerimiento de juicio se alude a “la existencia de una comercialización de estupefacientes“).
Hemos dicho que a la luz del instituto bajo estudio las partes pueden celebrar acuerdos, pero que ello no implica que el control jurisdiccional se encuentre limitado a homologarlos o rechazarlos y disponer que continúe el proceso, sólo bajo el supuesto de entender que la conformidad del imputado no fue voluntaria (cf. causa n.° 45160-31-CC/2008, caratulada “R, C s/ infr. art. 3, Ley 23.592”, rta.: 1/8/2012).
En efecto, más allá de los intereses personales del encartado, no es posible restringir las razones que la ley le acuerda a la Jueza para disponer el rechazo del avenimiento.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el acuerdo de avenimiento.
El Fiscal, quien en un principio había encuadrado los hechos como constitutivos del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, acordó luego celebrar con el acusado un acuerdo de avenimiento, realizado conjuntamente con el requerimiento de juicio, y modificó la calificación legal, considerando oportuno atribuir la figura de tenencia simple de estupefacientes.
La Magistrada rechazó el acuerdo por considerar infundado el cambio de subsunción legal del hecho objeto de investigación, decisión que fue apelada por el Fiscal.
Ahora bien, la facultad de ejercer el control de legalidad y revisar la racionalidad del acuerdo se deriva del principio republicano, según el cual todo acto de gobierno debe ser verificable.
En el presente, la recurrente no ha logrado justificar que estemos frente a una resolución arbitraria, pues la decisión impugnada posee argumentos razonables que bastan para resistir la genérica tacha que fue promovida, imponiéndose, en consecuencia, su homologación.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado en cuanto no homologó el avenimiento acordado por las partes y, en consecuencia, disponer que se lo debe homologar.
El Fiscal se agravió del rechazo efectuado por la Magistrada al acuerdo de avenimiento al que había arribado con el acusado en la misma oportunidad procesal en que elevó el requerimiento y cambió la calificación legal de los hechos atribuidos, los que pasaron de la primigenia acusación de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización a tenencia simple. Explicó que en el caso, la acusación había considerado, desde una perspectiva de política criminal sobre la selección de casos a discutir en juicio, que correspondía “re determinar el objeto de investigación de este proceso” según el marco probatorio existente y no sobre el incierto resultado de las medidas que podrían adoptarse a futuro. De esta manera, la decisión de no continuar con la profundización de la pesquisa en orden a la hipótesis originaria resultaba una decisión estratégica propia de la acusación que, evaluando la baja expectativa de prueba en juicio del tipo primigenio, tenía la potestad de elegir formular su acusación por un tipo alternativo, no solo porque lo consideraba probado suficientemente con el material probatorio existente, sino porque ese tipo resultaba residual respecto del primero, ya que simplemente lo que se descartaba era la ultra-finalidad requerida por el artículo 5° inciso "c".
En efecto, aun cuando el cambio de calificación que surge del avenimiento conduce a excluir del objeto de investigación la finalidad de comercialización que inicialmente se quiso reprochar, lo cierto es que le asiste razón a la Fiscalía cuando afirma que, por criterios de oportunidad, el Ministerio Público Fiscal puede optar por no destinar recursos a investigar un punto que, en su opinión, no justifica la persecución. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado en cuanto no homologó el avenimiento acordado por las partes y, en consecuencia, disponer que se lo debe homologar.
El Fiscal se agravió del rechazo efectuado por la Magistrada al acuerdo de avenimiento al que había arribado con el acusado en la misma oportunidad procesal en que elevó el requerimiento y cambió la calificación legal de los hechos atribuidos, los que pasaron de la primigenia acusación de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización a tenencia simple. Explicó que en el caso, la acusación había considerado, desde una perspectiva de política criminal sobre la selección de casos a discutir en juicio, que correspondía “re determinar el objeto de investigación de este proceso” según el marco probatorio existente y no sobre el incierto resultado de las medidas que podrían adoptarse a futuro. De esta manera, la decisión de no continuar con la profundización de la pesquisa en orden a la hipótesis originaria resultaba una decisión estratégica propia de la acusación que, evaluando la baja expectativa de prueba en juicio del tipo primigenio, tenía la potestad de elegir formular su acusación por un tipo alternativo, no solo porque lo consideraba probado suficientemente con el material probatorio existente, sino porque ese tipo resultaba residual respecto del primero, ya que simplemente lo que se descartaba era la ultra-finalidad requerida por el artículo 5° inciso "c".
Ahora bien, nótese que el artículo 211 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en su actual redacción, contiene una serie de hipótesis en las cuales procede el archivo de las actuaciones, con distintas exigencias y diversos efectos, según la situación de la que se trate.
Entre ellas, puntualmente el inciso e) se refiere al caso en que “La naturaleza e importancia del hecho no justifiquen la persecución”, supuesto éste que la propia norma reserva exclusivamente al ámbito de decisión del Ministerio Público Fiscal, introduciendo claramente un mecanismo que permite plasmar la aplicación del principio de oportunidad en el procedimiento penal local.
En virtud de ello, se advierte que la decisión de la Fiscalía, en cuanto pretendió arribar a un acuerdo de avenimiento con base en las medidas probatorias ya recabadas hasta el momento en la presente causa, dejando de lado la posibilidad de profundizar y/o ampliar la investigación en función de su curso originario o conexo, comporta el ejercicio de un criterio reglado del principio de oportunidad, que encuentra base legal en los artículos 211, inciso e) y del 278 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado en cuanto no homologó el avenimiento acordado por las partes y, en consecuencia, disponer que se lo debe homologar.
El Fiscal se agravió del rechazo efectuado por la Magistrada al acuerdo de avenimiento al que había arribado con el acusado en la misma oportunidad procesal en que elevó el requerimiento y cambió la calificación legal de los hechos atribuidos, los que pasaron de la primigenia acusación de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización a tenencia simple. Explicó que en el caso, la acusación había considerado, desde una perspectiva de política criminal sobre la selección de casos a discutir en juicio, que correspondía “re determinar el objeto de investigación de este proceso” según el marco probatorio existente y no sobre el incierto resultado de las medidas que podrían adoptarse a futuro. De esta manera, la decisión de no continuar con la profundización de la pesquisa en orden a la hipótesis originaria resultaba una decisión estratégica propia de la acusación que, evaluando la baja expectativa de prueba en juicio del tipo primigenio, tenía la potestad de elegir formular su acusación por un tipo alternativo, no solo porque lo consideraba probado suficientemente con el material probatorio existente, sino porque ese tipo resultaba residual respecto del primero, ya que simplemente lo que se descartaba era la ultra-finalidad requerida por el artículo 5° inciso "c".
Ahora bien, en cuanto cambio de calificación legal postulado por la Fiscalía, se debe subrayar un argumento adicional que, si bien no ha sido exteriorizado por ésta en su dictamen, sin dudas resulta dirimente para la solución que se propicia.
En ese sentido, no es posible soslayar que, en este caso concreto, la acreditación de la supuesta finalidad de comercialización depende de la valoración de las "manifestaciones espontáneas" obtenidas por el personal policial antes de leer sus derechos a los tres sujetos inicialmente implicados en el hecho, manifestaciones éstas que se encuentran expresamente prohibidas y además privadas de todo valor probatorio por nuestro propio código procesal penal.
En efecto, el artículo 95 del Código de rito establece, bajo el subtítulo “Prohibición de recibir declaración al/la imputado/a” que “La policía y las fuerzas de seguridad no podrán recibir declaraciones al/la imputado/a. Solo podrán dirigirle preguntas para constatar su identidad. En este supuesto deberán previamente informar al/la imputado/a en alta voz sus derechos de guardar silencio sin que ello importe presunción en su contra y de designar defensor/a o contar con uno/a de oficio. De lo actuado se labrará acta. El incumplimiento de los recaudos precedentemente establecidos privará al acto y sus consecuencias de todo efecto probatorio en el proceso, sin perjuicio de la comunicación que harán el/la Fiscal y/o Juez/a a la autoridad superior del funcionario a los efectos de la debida sanción administrativa por tal grave incumplimiento. En caso de que el/la imputado/a manifieste razones de urgencia para declarar, el/la funcionario/a policial o de otra fuerza de seguridad que intervenga, deberá instruirlo acerca de su derecho a declarar inmediatamente ante el/la Fiscal competente o en su defecto, si por algún motivo éste/a no pudiera recibirle declaración en un lapso razonablemente próximo, ante cualquier otro/a Fiscal que al efecto puede ser requerido/a”.
En consecuencia y en función de ello, se vislumbra razonable el criterio esbozado por la Fiscalía en el marco del acuerdo de avenimiento formulado en autos, por lo cual, en definitiva, corresponde su homologación en los términos del artículo 278 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde que intervenga el Juzgado que se encontraba de turno al momento en que la causa ingresó dentro de la jurisdicción de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Al momento de analizar la incidencia planteada, se advierte que el punto a dirimir radica en qué fecha se considera a los efectos de establecer la radicación de la presente, es decir, la del ingreso al ámbito de esta Ciudad proveniente del Departamento Judicial de Morón (25/6/20) o la del ingreso a la Secretaría General de esta Cámara (11/8/20).
Ahora bien, esta causa se originó en el Departamento Judicial de Morón -que se declaró incompente y la remitió al Juzgado Criminal y Correccional – por ende al ámbito de la justicia ordinaria de esta Ciudad- el día 26/6/2020, por lo cual esa es la fecha que debe tenerse en consideración a los fines de asignar el Juzgado que debe intervenir, sin perjuicio de que ese Juzgado también se declaró incompetente y la remitió a la Secretaría General de esta Cámara.
Así, sin perjuicio de dejar constancia del excesivo derrotero procesal y temporal que ocurrió en la presente causa, corresponde señalar que -en favor de la autonomía judicial que venimos planteando durante tanto tiempo receptada en los fallos del Máximo Tribunal nacional “Bazán”, Corrales”, “Nisman”, recientemente “Panaciuk” – y para despejar cualquier sospecha que por esas circunstancias y declaraciones de incompetencia como las reseñadas se pueda alterar el Juez Natural, una vez ingresada una causa dentro de la jurisdicción de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (sin perjuicio de tratarse del fuero Criminal y Correccional o del Penal, Contravencional y de Faltas) se entiende que corresponde a una misma jurisdicción ordinaria.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso determinar que la prisión preventiva establecida sea cumplida en el domicilio de la encausada, bajo el control del dispositivo electrónico, solicitando que el rango de control sea el más restrictivo posible para el desplazamiento de la nombrada en el domicilio.
El Ministerio Publico Fiscal calificó el hecho atribuido a la encausada, “prima facie”, como constitutivo del delito previsto en el artículo 5, inciso “c” de la Ley N° 23737. Sin embargo, la Magistrada de grado consideró que la calificación legal que se ajustaba a los hechos imputados era la de tenencia simple de estupefacientes (art. 14, de la Ley N° 23737).
Para arribar a tal conclusión, la “A quo” entendió que la cantidad de material estupefaciente hallado durante el allanamiento aunado a la ausencia de elementos de corte, no le permitían considerar que la tenencia de ese material fuera para comercializar, sino una mera tenencia en un domicilio de su hermana de la encausada, que tiene conexión con el de la nombrada.
No obstante, entendemos que en autos se configura el supuesto de hecho típico correspondiente al primer párrafo del artículo 14, es decir, cuando el sujeto activo posee directamente las sustancias estupefacientes, o al menos tiene la disponibilidad de hecho de ellas, a través de la atracción de las mismas al ámbito de su esfera de custodia, con independencia de la finalidad que preside dicha conducta, la cual, en caso de verificarse, podrá significar el encuadre dentro de otras normas típicas consagradas en la Ley N° 23.737, por ejemplo, el artículo 5°, inciso “c” (Causa n°16554-1/2019 “T.B. , F. A.s/ 14 1° párrafo, Ley N° 23737”, rta. 24/04/2019, del registro de la Sala I).
Ello así, pues, tal como lo señaló la Magistrada de grado, si bien el material estupefaciente no se encontraba en la vivienda de la encausada, ella podría acceder al mismo a través de la conexión que existe entre los techos de las viviendas.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, mediante la cual se rechazó las nulidades articuladas por la Defensa y dispuso decretar la prisión preventiva de encausado, por el plazo de cuarenta y cinco días.
Conforme surge de la causa, el Magistrado de grado resolvió decretar la prisión preventiva de la encausada, por la presunta comisión del delito previsto en el artículo 5, inciso “c”, de la Ley N° 23.737, por el plazo de curenta y cinco días.
La Defensa planteó la nulidad del allanamiento practicado en el domicilio de su asistida, por considerar que resulta una exigencia legal que el allanamiento de un lugar habitado sea realizado en horario diurno. Entendió que se había vulnerado la intimidad y la privacidad de los habitantes de la vivienda.
No obstante, como bien lo fundamenta el “A quo”, más allá de que el allanamiento haya tenido lugar poco tiempo después de la caída del sol, concretamente a las 19:45 horas, no se ha demostrado un perjuicio ni afectación a una garantía constitucional.
Es así que, si bien la regla del artículo 115 del Código Procesal Penal es clara en cuanto establece que la medida deberá efectuarse desde que salga hasta que se ponga el sol y que el Magistrado autorizó su procedencia a partir de las 13 horas, lo cierto es que el sentido de la medida es: “proteger el descanso y la tranquilidad de la morada, ya que la medida producirá seguramente una fuerte perturbación en la vida familiar”, circunstancia que no se advierte lesionada al haberse desarrollado la medida a las 19:45 horas.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, mediante la cual se rechazó las nulidades articuladas por la Defensa y dispuso decretar la prisión preventiva de encausado, por el plazo de cuarenta y cinco días.
Conforme surge de la causa, el Magistrado de grado resolvió decretar la prisión preventiva de la encausada, por la presunta comisión del delito previsto en el artículo 5, inciso “c”, de la Ley N° 23.737, por el plazo de cuarenta y cinco días.
La Defensa se agravió y sostuvo que la falsedad en el horario de detención de su asistido, que figuraba en el acta determinaba su nulidad y consecuentemente, la de la detención en sí misma, en tanto el horario allí consignado era anterior al del ingreso al domicilio sobre el que se practicó el allanamiento.
No obstante, cuando no fuese absolutamente exacto el horario allí consignado no se advierte lesión contraria a derecho o garantía constitucional concreta. Esta cuestión se presenta antes bien como de hecho y prueba propia de la instancia de debate, en caso de que el proceso llegue hasta esa etapa.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, mediante la cual se rechazó las nulidades articuladas por la Defensa y dispuso decretar la prisión preventiva de encausado, por el plazo de cuarenta y cinco días.
Conforme surge de la causa, el Magistrado de grado resolvió decretar la prisión preventiva de la encausada, por la presunta comisión del delito previsto en el artículo 5, inciso “c”, de la Ley N° 23.737, por el plazo de cuarenta y cinco días.
La Defensa se agravió y sostuvo que no estaban reunidos los extremos para el dictado de la prisión preventiva de su asistida. En este sentido, consideró que no se verificaba peligro de fuga por parte de la imputada en tanto tenía arraigo suficiente, ni entorpecimiento del proceso.
Sin embargo, no puede desatenderse el comportamiento de la encausada en el proceso, tal como ha sido valorado por el Magistrado de grado y de conformidad con el artículo 181, inciso 3, Código Procesal Penal. Así las cosas, surge de la lectura de las declaraciones de los agentes preventores de la División Operaciones Norte de la Policía de la Ciudad y de los testigos de actuación, que al momento del allanamiento, se oyeron pasos sobre los techos de la residencia y finalmente se encontró en el terreno lindero, de fácil acceso desde el lugar allanado, una caja con dinero, una bolsa negra con varios envoltorios. El hallazgo de esos elementos colectados, que parecen haber sido descartados en una maniobra tendiente a hacer desaparecer evidencia, es compatible con la hipótesis fiscal de comercialización de estupefacientes.
En efecto, este comportamiento de la imputada es demostrativo de su voluntad de sustraerse a las obligaciones procesales, y en consecuencia, es claro que otras medidas restrictivas no tendrán el efecto de garantizar la presencia de la encausada en el juicio así como el aseguramiento de los fines del proceso.

En el caso, corresponde declarar la nulidad del allanamiento y del acta de detención y de todo lo obrado en consecuencia.
Conforme surge de la causa, el Magistrado de grado resolvió decretar la prisión preventiva de la encausada, por la presunta comisión del delito previsto en el artículo 5, inciso “c”, de la Ley N° 23.737, por el plazo de cuarenta y cinco días.
La Defensa planteó la nulidad del allanamiento y del acta de detención y, en consecuencia, del secuestro de los elementos hallados de la detención practicada. Sostuvo que el allanamiento se realizó por fuera del horario habilitado.
Así las cosas, de la lectura de las constancias de autos, surge que la medida fue iniciada a las 19:45 horas, sin que se dé algún fundamento ni se haya consignado algún inconveniente o imprevisto que impidiera dar cabal cumplimiento a la orden emitida por el juzgado interviniente. Asimismo, tampoco surge que se haya efectuado comunicación telefónica alguna a fin de solicitar que se postergue el inicio de las medidas ordenadas y que se realicen en horario nocturno sino que, sencillamente, se inició a la hora que decidió el personal policial interviniente.
En este sentido, cabe señalar que el artículo 115 del Código Procesal Penal establece que: “Cuando el registro deba efectuarse en un lugar habitado o en sus dependencias cerradas, la diligencia sólo podrá realizarse desde que salga hasta que se ponga el sol, salvo cuando el interesado o su representante consienta que se realice en cualquier horario o en casos sumamente graves y/o urgentes. En estos casos la autorización de ingreso nocturno deberá emanar del auto”.
En efecto, la precisión con la que el legislador señaló el horario legalmente indicado “desde que salga hasta que se ponga el sol” y la previsión de que la excepción a tal regla debe estar expresamente impuesta en el acta en forma fundada, permite afirmar que es un requisito inexcusable cuya omisión, que implica el desobedecimiento de la orden judicial y la vulneración de los derechos y garantías tenidos en cuenta por el legislador para imponer tal restricción a la voluntad de los preventores, genera la nulidad prevista en el artículo 77 del Código Procesal Penal de la Ciudad. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde declarar la nulidad del allanamiento y del acta de detención y de todo lo obrado en consecuencia.
Conforme surge de la causa, el Magistrado de grado resolvió decretar la prisión preventiva de la encausada, por la presunta comisión del delito previsto en el artículo 5, inciso “c”, de la Ley N° 23.737, por el plazo de cuarenta y cinco días.
La Defensa planteó la nulidad del allanamiento y del acta de detención y, en consecuencia, del secuestro de los elementos hallados de la detención practicada.
Así las cosas, surge de las constancias de autos que se ha tergiversado en el acta la hora de detención de la imputada. En este sentido, se desprende de la declaración del testigo del procedimiento realizado, que el personal policial lo detuvo alrededor de las 18:30 horas, a fin de presenciar el procedimiento, y que ingresó al domicilio antedicho a las 19:30 horas y ya era de noche. Manifestó que primero ingresó al inmueble personal policial y luego lo llamaron a él. Asimismo, informó que no presenció el momento del secuestro de los elementos sino que lo llamaron una vez encontradas “las cosas”.
Al respecto, el artículo 57 del Código Procesal Penal de la Ciudad indica: “…las actas escritas deberán contener: 1. Lugar, fecha y hora en que se labre. 2. El nombre y apellido de las personas que intervengan y el motivo que haya impedido, en su caso, la intervención de las personas obligadas a asistir…..”, y el artículo 58 señala: “…la omisión de estas formalidades privará de efectos al acto o tornará inadmisible su contenido como prueba, sólo cuando aquellas no puedan ser suplidas con certeza sobre la base de otros elementos probatorios…”.
En consecuencia, dado que podemos advertir que la fecha consignada en el acta de detención no es fidedigna pero carecemos de elementos para afirmar cuál sería el día y hora correcta de la detención de la imputada, se impone declarar la nulidad del acta agregada en autos. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, por medio de la cual se dispuso dejar sin efecto la audiencia de conocimiento personal fijada en los términos del artículo 278 del Código Procesal Penal, y en consecuencia, remitir al juzgado de origen a fin de que se resuelva conforme a los lineamientos aquí establecidos.
Conforme surge de la causa, la imputada, su Defensa y el representante del Ministerio Público Fiscal arribaron a un acuerdo de avenimiento y, en ese marco, se consensuó la aplicación de una pena de única de tres an~os de prisión de efectivo cumplimiento, así como el decomiso de las sustancias, dinero y efectos secuestrados, en los términos del artículo 23 Código Penal y la imposición de costas. Sin embargo, no existió acuerdo sobre la modalidad de ejecución, en el caso, el reemplazo del cumplimiento de la pena en un establecimiento del Servicio Penitenciario por la prisión domiciliaria.
No obstante, el Magistrado de primera instancia dejó sin efecto la audiencia de conocimiento, establecida para que el Juez interrogue al imputado sobre sus circunstancias personales y si comprende los alcances del acuerdo, sobre la base de que “en un aspecto sustancial, no existía acuerdo entre las partes” y tuvo por presentado el requerimiento de elevación a juicio. De ese modo, en lugar de resolver dentro del abanico de posibilidades disponibles, el Juez optó por el rechazo del avenimiento que llegó para su control.
Pues, tal como se expuso con anterioridad, incluso en el caso de que hubiese existido acuerdo sobre la cuestión aquí controvertida, el Juez no queda desapoderado de su facultad jurisdiccional de determinar si en el caso particular se encuentran acreditados los presupuestos de la modalidad de ejecución de la pena eventualmente acordada.
En efecto, asiste razón a las partes recurrentes, Defensa y Fiscalía, en cuanto a que la discrepancia existente con relación al modo de ejecución de la pena acordada, debió haber sido zanjada por el “A quo” luego de escuchar a la imputada en la audiencia de visu.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución de grado, en cuanto dispuso homologar parcialmente el acuerdo de avenimiento al que arribaron las partes (art. 278 del CPPCABA), declarar la nulidad del procedimiento efectuado, y en consecuencia, sobreseer al encausado, disponiendo que, una vez que quede firme la presente, el imputado pase a cumplir la pena impuesta en el punto bajo la modalidad de prisión domiciliaria.
Se le atribuye al encausado el delito previsto en el artículo 5 inciso “c” de la Ley Nº 23.737 y, posteriormente, recalificado como constitutivo del tipo penal previsto en el artículo 14, 1º párrafo de la misma ley.
En su resolución, la Magistrada de primera instancia sostuvo que la prueba de todo el procedimiento se sustentaba en la declaración testimonial del preventor, quien había sido desplazado al lugar del hecho por medio de una llamada anónima a la línea telefónica “911” se le habría informado que una persona con las características del acusado estaba comercializando estupefacientes. Destacó que una denuncia anónima, como único elemento de prueba, despierta suspicacias y que no había otros elementos probatorios para corroborar la veracidad de la denuncia.
No obstante, en este caso en particular, considero que la Jueza ha incurrido en un exceso de sus facultades jurisdiccionales, tornando a la decisión inválida. En este sentido, es dable destacar que el Juez no se encuentra autorizado a efectuar un examen sobre el fondo del asunto, en tales casos se considera que aquél se extralimita en sus atribuciones. (DE LANGHE M., OCAMPO M., Código Procesal Penal CABA. 1º ed., Hammurabi, 2017, p. 198).
En base a ello considero, que la Magistrada se arrogó una competencia que la ley no le había otorgado, pues no estaba convocada en la audiencia de homologación del avenimiento para realizar una valoración pormenorizada de los elementos de prueba en los que se sustenta la imputación penal .

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado, en cuanto dispuso rechazar los planteos de atipicidad efectuados por la Defensa.
Se le atribuye al encausado los delitos de tenencia ilegítima de estupefacientes con fines de comercialización y de entrega a título oneroso (art. 5° incisos c y e de la Ley N° 23.737).
La Defensa se agravió y sostuvo que de la descripción de los hechos y de la pieza procesal acusatoria surge, a su criterio, la atipicidad de las conductas endilgadas. En este sentido, indicó que, tal como surge de la misma descripción de la conducta imputada, el intercambio a título oneroso que le fuera imputado, se sustentó en la existencia de un chat de Instagram entre el encausado y una persona, a la fecha no identificada. Señaló que no se evidencia la comisión de delito alguno con la sola existencia de una conversación en la que se hizo alusión a deseos o intenciones.
No obstante, cabe afirmar, que a nuestro criterio, no se observa de manera palmaria la atipicidad de la conducta alegada. En este sentido, las consideraciones efectuadas por los representantes de la Defensa se remiten a cuestiones probatorias que resultan propias del debate (acreditar o no si se produjo el intercambio si fue a título oneroso o no), pero no tornan la conducta atribuida en atípica.
En efecto, en nada modifica esta postura la circunstancia que el intercambio haya sido oneroso o gratuito, pues la conducta prevista en el inciso “e” del artículo 5 de la Ley N° 23737 prevé ambos supuestos y, en definitiva la forma en que se habría producido el intercambio surgirá del análisis sobre la materialidad de los hechos en cuestión durante la etapa de juicio.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado, en cuanto dispuso rechazar los planteos de atipicidad efectuados por la Defensa.
Se le atribuye al encausado los delitos de tenencia ilegítima de estupefacientes con fines de comercialización y de entrega a título oneroso (art. 5° incisos c y e de la Ley N° 23.737).
La Defensa cuestionó la entidad de los hechos atribuidos en los puntos por considerar que no se ha acreditado que el material secuestrado se trate de estupefacientes debido a la inexistencia de una pericia química que así lo demuestre y tampoco se encuentra ofrecido el material secuestrado como prueba para el debate. En consecuencia, señaló que no fueron acreditados, ni podrá demostrarse en la audiencia de juicio la existencia del elemento objetivo “material estupefaciente”, que exige el tipo penal endilgado.
Ahora bien, conforme surge de la causa, la Magistrada de grado consideró que “…la presencia de los reactivos es suficiente para llevar el caso a la etapa de juicio, es decir, que existen elementos suficientes para remitir la causa a la instancia de debate, que el hecho fue descripto adecuadamente y que la Fiscalía ha dicho que el material está (…)”.
Al respecto, cabe señalar que la circunstancia de que no se haya dispuesto la realización de una pericia química no resulta suficiente como para sostener la atipicidad de la conducta que se atribuyó a encausado ni dirimente en esta etapa del proceso, como para afirmar la inexistencia de delito. En efecto, existen, como se ha descripto, elementos en el legajo que darían cuenta de la entidad de las sustancias secuestradas, los que, en principio resultan idóneos, todo ello sin perjuicio del valor probatorio que les sea otorgado en oportunidad de celebrarse el debate.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de excepción interpuesto por la Defensa.
Se le atribuye al imputado el hecho calificado por la Fiscalía como constitutivo del tipo penal descripto en el artículo 5, inciso “c” de la Ley N° 23.737.
La Defensa se agravió por un lado, por la suspensión de plazos en perjuicio del imputado, y simultáneamente, porque la Fiscalía avanzó en la investigación durante tal período.
Ahora bien, sin perjuicio de las diferentes interpretaciones efectuadas en el marco de esta causa acerca del vencimiento del plazo de la investigación y desde cuándo debía computarse como reanudado, lo cierto es que ya hemos establecido en numerosos precedentes que los artículos 110 y 111 del Código Procesal Penal de la Ciudad no establecen un plazo perentorio y admiten su prórroga antes de que se adopte alguna consecuencia legal en caso de incumplimiento (Causas Nº 22232/2018 “Flores Isaac Valentín s/art. 89 CP”, rta. el 19/12/2018).
A mayor abundamiento, la interpretación que propiciamos, en cuanto a que los plazos establecidos tanto para la intimación del hecho como para la finalización de la investigación penal preparatoria resultan ordenatorios (y no perentorios) y a que, tal como sucede en el caso, no puede sostenerse que su solo transcurso conlleve el archivo y el sobreseimiento del imputado, ha sido ratificada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
En definitiva, cabe concluir que, teniendo en cuenta que los plazos previstos en la normativa aplicable al caso son ordenatorios y que no se advierte que se haya vulnerado la garantía de plazo razonable ni producido dilaciones indebidas por parte de la Fiscalía, la decisión debe confirmarse.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de excepción interpuesto por la Defensa.
Se le atribuye al imputado el hecho calificado por la Fiscalía como constitutivo del tipo penal descripto en el artículo 5, inciso “c” de la Ley N° 23.737.
La Defensa se agravió por un lado, por la suspensión de plazos en perjuicio del imputado, y simultáneamente, porque la Fiscalía avanzó en la investigación durante tal período.
No obstante, corresponde destacar que, en las presentes, no se ha superado el plazo máximo previsto en el artículo 110 del Código Procesal Penal de la Ciudad que establece que la investigación preparatoria no puede ser superior a los dos años, ni se ha vulnerado la garantía de defensa en juicio, entendida como el derecho del acusado a ser juzgado en un plazo razonable, por lo que el planteo de la Defensa no podrá prosperar.
En efecto, en este caso particular, no se advierte que el presente proceso se haya encontrado estancado, ni tampoco se puede alegar inactividad de la Fiscalía, ni la Defensa lo ha demostrado, ni en qué forma la duración del presente proceso, le ha causado un perjuicio a la parte recurrente.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado y hacer lugar a la excepción de falta de acción respecto del hecho subsumido en la figura prevista por el artículo 5, inciso “c” de la Ley N° 23.737 y archivar las presentes actuaciones dada la afectación a la garantía a ser juzgado en plazo razonable por vencimiento del plazo previsto en el inciso 2° del artículo 110 del Código Procesal Penal de la Ciudad, sobreseyendo al encausado.
La Defensa se agravió por un lado, por la suspensión de plazos en perjuicio del imputado, y simultáneamente, porque la Fiscalía avanzó en la investigación durante tal período.
Ahora bien, al margen de la suspensión de plazos dictada por el Consejo de la Magistratura en las Resoluciones N° 58/2020 y concordantes, suspensión que se prolongó desde el 17 de marzo del 2020, hasta su levantamiento el 1° de febrero de 2021, no debe perderse de vista que en esta causa en particular la Fiscalía ha continuado realizando actos procesales tendientes a avanzar con la acusación. Entre dichos actos, como refirió la Defensa, se recibió declaración al imputado. Asimismo, la Fiscalía avanzó con medidas de prueba, solicitando en junio de 2020 la apertura del teléfono celular de su asistido.
Así las cosas, los principios de buena fe e igualdad de armas que rigen el proceso penal (art. 2 CPPCABA) impiden interpretar que sea posible seguir avanzando con la investigación durante un periodo de plazos suspendidos (que permite dejar a salvo los actos válidamente practicados) pero que contradictoriamente dicho lapso no compute para el plazo razonable de duración de la Investigación Penal Preparatoria establecido en el artículo 110 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Por lo tanto, al no existir ninguna imposibilidad para la Fiscalía para proseguir con la investigación, no es posible sostener válidamente que se mantenía en la causa la suspensión de los plazos sin que ello afecte irremediablemente a la igualdad de armas con la que debe contar la Defensa. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado y hacer lugar a la excepción de falta de acción respecto del hecho subsumido en la figura prevista por el artículo 5, inciso “c” de la Ley N° 23.737 y archivar las presentes actuaciones dada la afectación a la garantía a ser juzgado en plazo razonable por vencimiento del plazo previsto en el inciso 2° del artículo 110 del Código Procesal Penal de la Ciudad, sobreseyendo al encausado.
La Defensa se agravió por un lado, por la suspensión de plazos en perjuicio del imputado, y simultáneamente, porque la Fiscalía avanzó en la investigación durante tal período.
Ahora bien, al margen de la suspensión de plazos dictada por el Consejo de la Magistratura en las Resoluciones N° 58/2020 y concordantes, suspensión que se prolongó desde el 17 de marzo del 2020, hasta su levantamiento el 1° de febrero de 2021, no debe perderse de vista que en esta causa en particular la Fiscalía ha continuado realizando actos procesales tendientes a avanzar con la acusación. Entre dichos actos, como refirió la Defensa, se recibió declaración al imputado. Asimismo, la Fiscalía avanzó con medidas de prueba, solicitando en junio de 2020 la apertura del teléfono celular de su asistido.
Así las cosas, resulta evidente que permitir que la Fiscalía continúe investigando, sin que se encuentre sujeta a plazo alguno, deja a la Defensa en una situación sumamente desigual e intolerable, que requiere ser corregida. En este sentido, aceptar que la Fiscalía pueda ejercer su actividad investigativa sin someterse a plazo alguno, y privar a la Defensa de una herramienta prevista por el Código Procesal para hacer efectivo el derecho a la duración razonable del proceso penal.
En efecto, si el órgano acusador podía realizar, como lo hizo, los actos procesales necesarios para llevar la causa adelante, entonces no había motivo para que no lo haga durante el plazo previsto por el artículo 1, inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad. No es posible admitir que la suspensión de los plazos beneficie únicamente al órgano encargado de la persecución penal, y eso fue lo que sucedió en la presente causa.
De este modo, la única forma de reputar como válidos los actos practicados por la Fiscalía, es asumir la reanudación de los plazos procesales. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado y hacer lugar a la excepción de falta de acción respecto del hecho subsumido en la figura prevista por el artículo 5, inciso “c” de la Ley N° 23.737 y archivar las presentes actuaciones dada la afectación a la garantía a ser juzgado en plazo razonable por vencimiento del plazo previsto en el inciso 2° del artículo 110 del Código Procesal Penal de la Ciudad, sobreseyendo al encausado.
La Defensa se agravio y planteó que, aun computando la reanudación de plazos desde el 1º de febrero de 2021, también se había cumplido el término de 90 días (inclusive en la interpretación más perjudicial para el imputado, esto es, contando exclusivamente días hábiles), sin que haya mediado pedido de prórroga alguno, tal como prescribe el artículo 110 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Así las cosas, dado que la intimación del hecho tuvo lugar el día 20 de marzo de 2020, respeto de este delito se ha producido el vencimiento del plazo de la Investigación Penal Preparatoria en los términos del artículo 110, inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad (...la investigación preparatoria deberá concluir dentro del término de noventa (90) días a partir de la intimación del hecho al imputado…).
En efecto, el término previsto en la ley se excedió con creces sin que se solicitara prórroga alguna, y en consecuencia, la prórroga se solicitó ya vencido el término legal. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar la homologación del acuerdo de avenimiento formulado entre las partes.
Se le atribuye al encausado la conducta calificada por la Fiscalía como constitutiva del delito de comercialización de estupefacientes y tenencia con fines de comercialización, previsto en el artículo 5°, inciso “c”, de la Ley N° 23.737.
La Defensa se agravió y afirmó que la resolución en crisis le causa a su asistido un gravamen irreparable, pues, al haberse rechazado el acuerdo de avenimiento al que arribaran las partes, modificando la calificación acordada en ese marco, se expone a su asistido a afrontar un debate oral y público que podría agravar la pena acordada y, por ende, ella resultaría contraria a derecho.
En primer lugar, resulta oportuno el análisis de la norma que regula el acuerdo de avenimiento, previsto en el artículo 278 del Código Procesal Penal de la Ciudad, el cual recrea, en buena medida, el llamado juicio abreviado contenido en el artículo 431 bis del Código Procesal Penal de la Nación y constituye una forma especial de procedimiento. Asimismo, de la lectura del mencionado artículo se desprende que, a partir del acto de intimación del hecho y hasta 5 días posteriores a la notificación de la audiencia de debate, el Fiscal podrá formalizar con el imputado y su defensor un acuerdo sobre la pena y las costas.
Ahora bien, la regulación del instituto establece que, luego de la audiencia de conocimiento personal, el/la Juez/a deberá homologar el acuerdo o rechazarlo, si considera que la conformidad del acuerdo no fue voluntaria. Finalmente, dispone que la homologación podrá adoptar una calificación legal o una pena más favorable.
A la luz de este instituto, las partes pueden celebrar acuerdos, pero ello no implica que el control jurisdiccional se encuentre limitado a homologarlos o rechazarlos y disponer que continúe el proceso, sólo bajo el supuesto de entender que la conformidad del imputado no fue voluntaria (conforme artículo 278, cuarto párrafo, CPP), tal como pretende la defensa en el presente caso.
Por ello, acotar las razones que autorizan al Juez para disponer el rechazo del avenimiento, podría lesionar gravemente la garantía del debido proceso (art. 18 CN) y lo cierto es que sólo en cabeza del Judicante. No debemos olvidar que, si bien el Código Procesal Penal establece que el Ministerio Público Fiscal tendrá a su cargo la investigación, también aclara que ésta deberá ser ejercida bajo el control jurisdiccional (art. 5 del CPPCABA).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar la homologación del acuerdo de avenimiento formulado entre las partes.
Conforme surge de autos, en la presente causa la Fiscalía originariamente calificó el hecho aquí investigado como constitutivo del delito de comercialización de estupefacientes y tenencia con fines de comercialización, previsto en el artículo 5°, inciso “c”, de la Ley N° 23.737. Sin embargo, al momento de arribar a un avenimiento, el Fiscal auxiliar interviniente afirmó que, a partir de un nuevo análisis de los elementos de prueba colectados durante la investigación y del resultado del allanamiento realizado, estimaba razonable recalificar la conducta imputada bajo la figura del artículo 14, primera parte, de la Ley N° 23.737.
No obstante, y tal como señaló el Judicante con base en las pruebas del caso, estimamos que la conducta reprochada no resulta subsumible en la norma consignada en el acuerdo de avenimiento, sino en la primigeniamente escogida por la Fiscalía y que también fue seleccionada por el órgano jurisdiccional en la decisión en crisis, el artículo 5, inciso “c” de la Ley N° 23737, es decir la tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (Causa Nº 29303/2019-1, “Incidente de Apelación en autos "Romero, Fernando Daniel y otros s/ 5 C - Comercio de estupefacientes o cualquier materia prima para su producción /tenencia con fines de comercialización”, del 4/9/2019 de la Sala I).
En efecto, en el caso, es esencialmente deducible de indicios coincidentes, tales como la cantidad y diversidad de las sustancias halladas, los elementos que darían cuenta de su fraccionamiento como la balanza y las bolsas, así como de dinero cuya procedencia no ha sido justificada, en línea con las demás circunstancias valoradas por el “A quo".

En el caso, corresponde declarar la nulidad del acuerdo de avenimiento y de todos los actos que sean su consecuencia, ante la ausencia del Fiscal titular en un acto en el cual su participación era legalmente obligatoria (arts. 78.2 y 81 del CPPCABA).
Se le atribuye al encausado la conducta calificada por la Fiscalía como constitutiva del delito de comercialización de estupefacientes y tenencia con fines de comercialización, previsto en el artículo 5°, inciso “c”, de la Ley N° 23.737.
Conforme surge de las presentes actuaciones, el acuerdo de avenimiento fue formalizado por el Auxiliar Fiscal, sin que se acreditara delegación o justificación alguna, en cuanto a la falta de intervención de quien reviste el cargo titular en la Fiscalía correspondiente, en lo que respecta al citado acto procesal. Es decir, no se contó con la participación de quien, por mandato constitucional, ejerce la acción penal.
En este sentido, cabe mencionar que el artículo 3 de la Ley N° 1903 no autoriza a los auxiliares fiscales a impulsar la acción penal. Sólo les permite participar bajo supervisión fiscal de las audiencias que les son indicadas, pero no podrían actuar de manera autónoma en ausencia del fiscal (cfr. art. 37 bis). Es la única interpretación constitucional que puede darse a esta norma, sin entrar en colisión con el artículo 126 de la Constitución de la Ciudad, que establece: “El Fiscal General, el Defensor General y el Asesor General de Incapaces son designados y removidos en la misma forma y con los mismos requisitos que los miembros del Tribunal Superior de Justicia. Duran en su función siete años, pudiendo ser reelegidos con intervalo de un período completo. Los restantes funcionarios del Ministerio Público que actúen ante otros tribunales son designados de la misma forma que los jueces, gozan de idénticas inmunidades, tienen iguales limitaciones y son removidos por el Jurado de Enjuiciamiento (…)”. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Juez de grado, a través de la cual se dispuso rechazar la solicitud de prisión domiciliaria, efectuada por la Defensa particular en favor del imputado, condenado por los delitos de comercialización y tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, tenencia ilegal de arma de uso civil y encubrimiento.
El impugnante se agravió y sostuvo que sostuvo que su defendido se encontraría dentro de las previsiones establecidas en el artículo 10, inciso f), del Código Penal, pues si bien no responde genéricamente a la condición de ser “madre”, tal como lo indica la norma, su situación ciertamente estaría abarcada en tanto resulta ser “padre” de una menor de 2 años de edad. Indicó que el fin del requerimiento es garantizar el derecho de los niños a la protección de su familia y su interés superior, sumado a que su pareja, madre de la niña, debe cumplir con sus obligaciones laborales para poder alimentar a la niña.
No obstante, sucede que si bien no desconozco que se ha admitido, justamente a la luz del interés superior del niño, el arresto domiciliario del varón padre con hijos menores, sobre la base de lo previsto en el artículo 32, inciso “f”, de la Ley N° 24.660 (ídem art. 10, CP) (Causa N° 14466/2018-3, del 4/8/20, del registro de la Sala II), no se ha acreditado en el caso que la niña pudiera encontrarse en una situación de extrema vulnerabilidad o desamparo que reclame la aplicación del instituto pretendido en respuesta a la manda constitucional que otorga supremacía al interés del niño.
Por el contrario, repárese que la menor se encuentra al cuidado de su madre (con la ayuda de la abuela paterna) y si bien la Defensa alega que aquélla debe, a partir de ahora, trabajar fuera del hogar, a efectos de solventar económicamente a su hija, ello no implica, de por sí, que la niña se encuentre en una situación de extrema vulnerabilidad, que exceda las dificultades propias que implican que uno de los progenitores se encuentre privado de su libertad, o incluso de niños cuyos padres y madres trabajan fuera del hogar.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en todo cuanto ha sido materia de agravios.
En la presente, se le atribuye al encausado las figuras previstas en el artículo 189 bis, inciso 2, párrafo 4 (portación de arma de guerra) del Código Penal y el artículo 14, primer párrafo, de la Ley N° 23737, las que concurren realmente entre sí.
La Defensa se agravió y sostuvo que la presente causa ha tenido su inicio en una viciada intervención policial, ya que se ha procedido a la detención y requisa de su asistido de manera autónoma, sin previa orden judicial y sin mediar motivos que lo justifiquen, conforme artículo 118 del Código Procesal Penal de la Ciudad y artículo 77 y siguientes, encontrándose afectadas garantías constitucionales como la libertad ambulatoria y el derecho a la intimidad (arts. 14, 18 CN, art.12 DUDH, art.17 inc. 1 PDCP, art.11 inc. 2 de la CADH), solicitando, en consecuencia, se declare la nulidad del procedimiento que diera origen a las presentes actuaciones.
Ahora bien, respecto de las atribuciones policiales, cabe distinguir una doble función: la preventiva, que consiste en impedir, evitar, obstaculizar o limitar violaciones a las leyes y hacer cesar las que ya hayan sido cometidas pero que aún continúen, y la represiva, referida a cooperar en la investigación y persecución de delitos y contravenciones. En este marco, la función represiva se regula principalmente en los códigos procesales penales, mientras que la preventiva está regulada en las leyes de policía. En el caso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la segunda se encuentra reglada en el Libro II de la Ley de Sistema Integral de Seguridad Pública Nº 5688.
Así las cosas, se constata que el caso existieron motivos suficientes para que los preventores, atento que al momento notar la presencia policial, el encausado intentara quitarse un bolso tipo morral color negro con las intenciones de arrojarlo a un local de comidas, asumiendo una actitud evasora sospecharan de la posible comisión de algún tipo de ilícito.
En este sentido, considero que la requisa practicada estaba justificada por funciones preventivas, dentro del marco de la identificación y atento a la actitud hostil del imputado, como su intento por irse del lugar, era necesario disponer de un registro personal sobre la persona y esto, claramente, se subsume en el elemento “motivos urgentes” mencionado por la norma.
Por lo que, la presunción razonablemente "ex ante" la posibilidad de estar ante la presencia de un hecho delictivo, constituye el elemento objetivo y, como tal, autoriza la detención e incluso una eventual requisa del sujeto para comprobar, o bien descartar fehacientemente que el sospechoso porte algún tipo de arma o cosas peligrosas y, eventualmente, neutralizar el peligro, garantizar la seguridad pública y asegurar la prueba.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en todo cuanto ha sido materia de agravios.
En la presente, se le atribuye al encausado las figuras previstas en el artículo 189 bis, inciso 2, párrafo 4 (portación de arma de guerra) del Código Penal y el artículo 14, primer párrafo, de la Ley N° 23737, las que concurren realmente entre sí.
La Defensa entiende que debe decretarse la nulidad del requerimiento de elevación a juicio impetrado, toda vez que el mismo no se encuentra debidamente fundamentado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 218, inciso “b” del Código Procesal Penal de la Ciudad. Centra su planteo puntualmente en la falta de evacuación de citas.
Ahora bien, de una pormenorizada lectura de la pieza procesal que se pretende invalidar, se advierte que aquella logra cumplimentar todos los requisitos taxativos enumerados por la referida norma. Sumado a ello, tampoco adolece de la aludida “orfandad probatoria”. Por el contrario, la Fiscalía ofreció la prueba para el debate, brindo el fundamento que justifica la remisión a juicio y realizó una descripción clara, precisa y circunstanciada de los hechos.
En particular, respecto de la evacuación de citas, he sostenido que la exigencia contenida en el artículo 179, del Código Procesal Penal, impone al Fiscal la obligación de investigar todos los hechos y circunstancias pertinentes y útiles a los que se hubiere referido el imputado en sus declaraciones o escritos de descargo, pero que si bien aquélla debe ser interpretada en un sentido amplio que garantice un eficaz desarrollo de la defensa material del encausado que lo coloque en una situación de igualdad respecto de las posibilidades de producir prueba que ostenta el Ministerio Publico Fiscal, lo cierto es que encuentra su límite en el propio texto de la norma en cuanto ello debe desarrollarse respecto de aquellas diligencias “que objetivamente pudieran incidir en su situación procesal y/o la remisión o no de las actuaciones a juicio” (c. 26512- 00-CC/2010, “M , F s/ infr. art(s). 149 bis CP” –Apelación”, rta.: 27/04/2011,entre otras).
Se advierte, entonces, que la llamada “evacuación de citas” requiere de un acto de valoración, de quien tiene a su cargo la investigación, que permita establecer con la amplitud de criterio ya señalada si las diligencias propuestas responden a los parámetros que establece la normativa reseñada, con carácter previo a ordenar su producción.
Por lo demás, tampoco se ha explicado cuál es el perjuicio concreto para las posibilidades de defensa del imputado que le habría originado la negativa de la Fiscal de evacuar las citas en la oportunidad pretendida, con respecto a la alternativa de que se produzca la prueba en el ámbito del debate oral y público.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en todo cuanto ha sido materia de agravios.
En la presente, se le atribuye al encausado las figuras previstas en el artículo 189 bis, inciso 2, párrafo 4 (portación de arma de guerra) del Código Penal y el artículo 14, primer párrafo, de la Ley N° 23737, las que concurren realmente entre sí.
La Defensa entiende que debe decretarse la nulidad del requerimiento de elevación a juicio impetrado, toda vez que el mismo no se encuentra debidamente fundamentado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 218, inciso “b” del Código Procesal Penal de la Ciudad. Centra su planteo puntualmente en la ausencia de pericia quimica.
Ahora bien, de una pormenorizada lectura de la pieza procesal que se pretende invalidar, se advierte que aquella logra cumplimentar todos los requisitos taxativos enumerados por la referida norma. Sumado a ello, tampoco adolece de la aludida “orfandad probatoria”.
En este sentido, con respecto a la falta de investigación alegada por la Defensa del imputado, en tanto se omitió realizar el peritaje químico sobre el material de estupefaciente secuestrado, corresponde hacer notar que la Fiscal de instancia, en su plexo probatorio, conforme surge en el propio requerimiento de elevación a juicio, no solo ofreció un reactivo con resultado positivo para marihuana, sino que además, efectuó reserva -entre otras- se incorporar al debate “…el informe pericial químico que será producido por el personal del Laboratorio Químico de la Gendarmería Nacional el día 22 de febrero de 2022….”
En esta línea, “la amplitud o libertad probatoria que rige en el proceso, se refiere a que no existe una exigencia de utilizar un determinado medio de prueba para acreditar tal o cual circunstancia, pudiendo incluso escogerse uno o más de ellos, siempre que fuesen admisibles para tal efecto. Bajo este panorama luce correcto el pronunciamiento en crisis y será, pues, el eventual debate la oportunidad procesal en que la Defensa podrá controlar todos los testimonios y tendrá la oportunidad de desplegar plenamente su derecho, controvertir y producir la prueba que considere necesaria para mejorar la situación de su asistido y el imputado podrá brindar todas las explicaciones conducentes a la dilucidación del caso.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado que dispuso la libertad condidicional del encartado y, en consecuencia, disponer que la Magistrada de grado arbitre los medios para que el nombrado continúe cumpliendo con la pena que le fuera impuesta en un establecimiento penitenciario.
La Magistrada, para así decidir, sostuvo que toda vez que el encartado se encuentra cumpliendo una pena única que abarca un hecho cometido en el año 2016 y, por lo tanto, de forma previa a la entrada en vigencia de la Ley Nº 27.375, correspondía la aplicación de la antigua redacción de la Ley Nº 24.660, que resultaba más benigna para el nombrado, porque no establecía que el delito aquí atribuido fuera un caso de delito inexcarcelable.
El Fiscal apeló esa decisión. Así, las partes disintieron en lo atinente a los alcances de la Ley Nº 27.375. La Magistrada consideró que correspondía la aplicación de la antigua redacción de la Ley Nº 24.660, que resultaba más benigna para el nombrado, y de forma contraria, tanto la Fiscal de grado como su colega ante esta Cámara destacaron que el suceso que tornaba operativa la prohibición expresa del artículo 14, inciso 10 del Código Penal, era el cometido el 19 de enero de 2019, esto es, de forma posterior a dicha sanción. Por lo que entendieron que desconocer la prohibición establecida en el mencionado artículo 14 implicaba una vulneración al principio de legalidad.
Ahora ben, la condena impuesta en virtud del tipo penal previsto en el artículo 5 “e” de la Ley Nº 23.737, y de un hecho que tuvo lugar en el año 2019, es de cuatro años de prisión, la más alta de las dos sanciones unificadas. Aunado a ello, la pena única se estableció en cuatro años y seis meses de prisión. Asimismo, este segundo hecho penado, que implicó un suministro de estupefacientes a título oneroso, es más grave que el anterior, que había consistido en una mera tenencia y, como bien indica la Fiscal, constituye una afectación concreta al bien jurídico tutelado, esto es, la salud pública.
Respecto al segundo suceso, cometido en el año 2019, y a pesar de la consecuencia más grave dispuesta por la última norma legal, el encartado siguió adelante con su conducta criminal, e incluso la agravó, con la comisión de un delito de gran peligrosidad para la sociedad.
En esa medida, entendemos que, en virtud de la convergencia de dos leyes distintas en el marco de la pena única impuesta, y de las circunstancias particulares del caso, es necesario arribar a una solución en la que se tengan en cuenta tanto las implicancias del principio de legalidad, como la necesidad de aplicar una solución que resulte respetuosa de los principios de razonabilidad e igualdad.
En virtud de ello y, en particular, de que al momento de la comisión del hecho que culminó con una condena de cuatro años de prisión, la Ley Nº 27.375 ya se encontraba vigente, consideramos que corresponde exigir que, al menos, el condenado cumpla con la totalidad de esa pena, de cuatro años, para que se habilite la posibilidad de que le sea otorgada la libertad condicional -siempre y cuando aquél cumpla, también, con los requisitos previstos en el artículo 13 del Código Penal.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado que dispuso la libertad condidicional del encartado y, en consecuencia, disponer que la Magistrada de grado arbitre los medios para que el nombrado continúe cumpliendo con la pena que le fuera impuesta en un establecimiento penitenciario.
La Magistrada, para así decidir, consideró que en razón de que la primera de las condenas unificadas había sido dictada con anterioridad a la sanción de la Ley Nº 27.375, correspondía la aplicación de la antigua redacción de la Ley Nº 24.660, que resultaba más benigna para el nombrado, porque no preveía al delito aquí atribuido como un caso de delito inexcarcelable. En esa línea, hizo referencia al precedente dictado en la Causa N° 18.157/2020 del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, en el que, en un caso similar al presente, se había dispuesto la misma solución que la aquí propugnada y se había establecido que “en las específicas circunstancias de este caso, someter la ejecución de la pena unificada a la regulación actual, implicaría extender los efectos del artículo 14, inciso 10 del Código Penal a un conjunto de hechos que tuvieron lugar cuando la prohibición contenida en dicha regla no se encontraba vigente, razón por la cual, se le estaría aplicando a la condenada, en su perjuicio, una norma más gravosa” (del voto de las Dras. De Langhe y Ruiz).
La Fiscal, se agravió, y destacó que el suceso que tornaba operativa la prohibición expresa del artículo 14, inciso 10 del Código Penal, era el cometido el 19 de enero de 2019 –y cuya condena se dictó en enero de 2020–, esto es, de forma posterior a dicha sanción. Por lo que entendió que desconocer la prohibición establecida en el mencionado artículo 14 implicaba una vulneración al principio de legalidad.
Ahora bien, la regla para casos como el de autos, en que se dicta una pena única y en el que uno de cuyos hechos fue cometido con anterioridad a la Ley N° 27.375 y otro suceso perpetrado con posterioridad a ella y contenido en el artículo 14 del Código Penal, resulta viable la libertad condicional, pero al menos debe haber cumplido la sanción impuesta por el delito que impide su concesión, por haber sido cometido con posterioridad a la sanción de la Ley N° 23.735.
De este modo, no se otorga a la ley mas gravosa efecto retroactivo que alcance el primer suceso -pues no se impide la libertad condicional-, pero a la vez se respeta la ley vigente al momento del hecho en relación al segundo delito.
Lo propio podrá suceder cuando se unifica una condena por un delito no incluido en el artículo 14 del Código Penal y otra condena por un delito que sí lo está.
Lo contrario implicaría que quien posee una condena anterior, comete luego un delito de los previstos en el artículo14 del Código Penal, se encuentra en una situación más ventajosa que un autor primario que directamente incurra, sin antecedente alguno, en la comisión de uno de esos delitos, lo que resulta a todas luces irrazonable.
Ahora bien, del cómputo de pena celebrado en el marco de las presentes surge que la sanción de cuatro años y seis meses de prisión vencerá el 12 de diciembre de 2022, por lo que queda claro que ni al día en que le fue otorgada la libertad condicional, ni, claro está, al día de la fecha, se han cumplido, aún, los cuatro años de prisión efectiva, que puedan dar lugar a una eventual aplicación del beneficio solicitado.

En el caso, corresponde no hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la Defensa, y confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso no conceder la libertad condicional del imputado.
Conforme surge de las causa, por sentencia firme, se condenó al encausado a la pena de cuatro años de prisión y multa de cuarenta y cinco unidades fijas y accesorias legales, con más el pago de las costas del proceso, como autor penalmente responsable del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (arts. 12, 21, 40, 41, 45, CPN; art. 5 inc. c) Ley N° 23.737, y artículo 266 del CPPCABA).
En su presentación, la Defensa planteó la inconstitucionalidad del artículo 14, inciso 10 del Código Penal, haciendo alusión a que aquella norma presentaría una contradicción con los principios de resocialización de la pena privativa de la libertad, igualdad ante la ley y razonabilidad, y solicitó que se incorpore a su asistido al régimen de la libertad condicional.
Ahora bien, en cuanto a los principios que la Defensa considera vulnerados, entre los que se encuentra el de resocialización de la pena privativa de la libertad, la herramienta fundamental que nuestro sistema ha adoptado para cumplir con el fin que se propone mediante ésta clase de pena es un régimen progresivo, dentro del cual se motive al condenado a avanzar en las etapas que lo conforman en miras de lograr su readaptación y lograr una morigeración en las condiciones de encierro (art. 6 de la Ley N° 24.660)
Por lo tanto, para los delitos incluidos en el artículo 56 bis de la misma norma, que se condicen con aquellos mencionados por el artículo 14 del Código Penal, se dispone un régimen de libertad anticipada, de manera que así se encuentra garantizado el fin de resocialización para todos los privados de la libertad, entre los que pude considerarse incluido al encausado.
En efecto, no puede obviarse que es potestad del Estado reglamentar la ejecución de la pena privativa de libertad, siempre y cuando no se afecten derechos constitucionales, circunstancia que no se vislumbra en el supuesto de marras, en el que no se hizo más que dar cumplimiento con una manda legal que no se consideró repugnante de las garantías constitucionales que se invocaron.

En el caso, corresponde no hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la Defensa, y confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso no conceder la libertad condicional del imputado.
Conforme surge de las causa, por sentencia firme, se condenó al encausado a la pena de cuatro años de prisión y multa de cuarenta y cinco unidades fijas y accesorias legales, con más el pago de las costas del proceso, como autor penalmente responsable del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (arts. 12, 21, 40, 41, 45, CPN; art. 5 inc. c) Ley N° 23.737, y artículo 266 del CPPCABA).
En su presentación, la Defensa planteó la inconstitucionalidad del artículo 14, inciso 10 del Código Penal, haciendo alusión a que aquella norma presentaría una contradicción con los principios de resocialización de la pena privativa de la libertad, igualdad ante la ley y razonabilidad, y solicitó que se incorpore a su asistido al régimen de la libertad condicional.
No obstante, la circunstancia de que determinados delitos sean excluidos del beneficio de libertad condicional, como ser el del caso de autos (tenencia de estupefacientes con fines de comercialización), no implica tener en consideración datos subjetivos del condenado, tales como su personalidad, su carácter o la peligrosidad del individuo.
Por el contrario, los delitos que la norma contempla constituyen un elemento objetivo que el legislador contempló con anterioridad al hecho por el que fuera condenado, a efectos de considerar en cada caso la posibilidad o no de conceder la libertad condicional. En estas condiciones, el agravio invocado por el recurrente no tiene en cuenta la distinción entre el principio de igualdad formal (todos somos iguales ante la ley) y el de igualdad material (igualdad de los individuos en una misma circunstancia particular).
En efecto, no se ha demostrado que al aquí condenado se le hubieran denegado beneficios que tendría otro condenado en su misma condición, como tampoco que la exclusión dispuesta por el legislador respecto a la aplicación de ciertos institutos (art. 14 del Código Penal) con un régimen de progresividad específico (art. 56 quater de la Ley N° 24.660), vulnere en forma alguna el principio de igualdad ante la ley.

En el caso, corresponde no hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la Defensa, y confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso no conceder la libertad condicional del imputado.
Conforme surge de las causa, por sentencia firme, se condenó al encausado a la pena de cuatro años de prisión y multa de cuarenta y cinco unidades fijas y accesorias legales, con más el pago de las costas del proceso, como autor penalmente responsable del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (arts. 12, 21, 40, 41, 45, CPN; art. 5 inc. c) Ley N° 23.737, y artículo 266 del CPPCABA).
El Defensor de Cámara en su dictamen se expidió haciendo referencia a que la Jueza de grado no dio respuesta a la solicitud subsidiaria de inaplicabilidad del artículo 14, inciso 10, del Código Penal que había realizado la Defensa de grado, y por ello consideró que la resolución en crisis no se encuentra debidamente fundada.
No obstante, consideramos que el planteo quedó debidamente zanjado por la Judicante al manifestar que: “si bien el requisito temporal exigido legalmente se encuentra satisfecho, pues han transcurrido dos años y nueve meses de encierro del imputado, en el marco de la presente causa, y si bien los informes han dictaminado en su mayoría, a excepción del informe producido por el área de psicología, de manera favorable para la concesión del instituto, lo cierto es que no se dan en autos todos los requisitos para que el condenado acceda a este beneficio”
En esta exégesis, lejos de responder a una voluntad antojadiza o arbitraria, la Jueza rechazó la aplicación del beneficio en trato justamente porque en el caso existe una limitación legal que impide al condenado acceder al beneficio pretendido, es decir en evidente acatamiento con una imposición normativa. Y no podría haberlo hecho de otro modo, sin crear pretorianamente una solución excepcional no prevista, invadiendo de este modo el ámbito propio del Poder Legislativo y desconociendo al mismo tiempo una norma vigente, circunstancia vedada por el principio republicano de gobierno y el de división de poderes.

En el caso, corresponde no hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la Defensa, y confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso no conceder la libertad condicional del imputado.
Conforme surge de las causa, por sentencia firme, se condenó al encausado a la pena de cuatro años de prisión y multa de cuarenta y cinco unidades fijas y accesorias legales, con más el pago de las costas del proceso, como autor penalmente responsable del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (arts. 12, 21, 40, 41, 45, CPN; art. 5 inc. c) Ley N° 23.737, y artículo 266 del CPPCABA).
El Defensor de Cámara en su dictamen se expidió haciendo referencia a que la Jueza de grado no dio respuesta a la solicitud subsidiaria de inaplicabilidad del artículo 14, inciso 10, del Código Penal que había realizado la Defensa de grado, y por ello consideró que la resolución en crisis no se encuentra debidamente fundada.
No obstante, consideramos que el planteo quedó debidamente zanjado por la Judicante al manifestar que: “si bien el requisito temporal exigido legalmente se encuentra satisfecho, pues han transcurrido dos años y nueve meses de encierro del imputado, en el marco de la presente causa, y si bien los informes han dictaminado en su mayoría, a excepción del informe producido por el área de psicología, de manera favorable para la concesión del instituto, lo cierto es que no se dan en autos todos los requisitos para que el condenado acceda a este beneficio”
En esta exégesis, lejos de responder a una voluntad antojadiza o arbitraria, la Jueza rechazó la aplicación del beneficio en trato justamente porque en el caso existe una limitación legal que impide al condenado acceder al beneficio pretendido, es decir en evidente acatamiento con una imposición normativa. Y no podría haberlo hecho de otro modo, sin crear pretorianamente una solución excepcional no prevista, invadiendo de este modo el ámbito propio del Poder Legislativo y desconociendo al mismo tiempo una norma vigente, circunstancia vedada por el principio republicano de gobierno y el de división de poderes.

En el caso, corresponde revocar la decisión apelada, y otorgar al encausado la libertad condicional bajo las reglas de vigilancia que estime oportunas el Juzgado de primera instancia.
En la presente, por sentencia firme, se condenó al encausado a la pena de cuatro años de prisión y multa de cuarenta y cinco unidades fijas y accesorias legales, con más el pago de las costas del proceso, como autor penalmente responsable del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (arts. 12, 21, 40, 41, 45, CPN; art. 5 inc. c) Ley N° 23.737, y artículo 266 del CPPCABA).
La Defensa solicitó la incorporación al régimen de libertad condicional. Sustentó su solicitud en que su asistido cumplía con todos los requisitos establecidos en el artículo 13 del Código Penal. Sin perjuicio de ello, la Magistrada interviniente la denegó, de acuerdo a los fundamentos que se expresan en los vistos, resolución que fue apelada por la Defensa.
Ahora bien, en primer lugar, debo señalar que el artículo 14 del Código Penal establece que la libertad condicional no se concederá a los reincidentes, ni cuando la condena fuera impuesta por determinados delitos, y en lo que aquí atañe, el inciso 10, enumera los “delitos previstos en los art. 5, 6 y 7 de la Ley N° 23.737 o la que en el futuro los reemplace”, por lo que el imputado en autos se vería comprendido dentro de dicha exclusión. Asimismo, el artículo 56 bis de la Ley N° 24.660 señala que “No podrán otorgarse los beneficios comprendidos en el período de prueba a los condenados por los siguientes delitos (…) delitos previstos en los art. 5, 6 y 7 de la ley 23.737 o la que en el futuro los reemplace”.
No obstante, si nos volcamos al estudio de los incisos de las normas restrictivas, veremos que la mención al delito previsto en el artículo 5, inciso “c” la Ley N° 23.737 se encuentra en décimo lugar, luego de un catálogo que indica figuras más graves, tanto en lo relativo a la cuantía de pena, como a las formas de atentar contra la vida y la dignidad de las personas. Así podemos observar que la nómina versa, en sus primeros incisos, sobre los llamados delitos de “resultado”, pasando luego a los que se conocen como delitos de mera actividad, donde se llega a la punición más allá de que se concrete, o no, algún riesgo especifico. Así, lo cierto es que, cuando nos encontramos normativamente ante un baremo especifico, no hay por qué considerarlo con un carácter absoluto.
Realizadas estas aclaraciones, en el presente caso, estimo que no nos hallamos ante un caso de narcotráfico a gran escala, sino de una organización dedicada a la venta de sustancias estupefacientes al menudeo, es decir, frente al último eslabón de la cadena de comercialización, por lo cual considero que no se le debe aplicar la consecuencia prevista por los artículos 14, inciso 10 del Código Penal y 56 bis de la Ley N° 24.660 las que, según entiendo, se encuentran reservadas para otros tipos de casos. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la decisión apelada, y otorgar al encausado la libertad condicional bajo las reglas de vigilancia que estime oportunas el Juzgado de primera instancia.
En la presente, por sentencia firme, se condenó al encausado a la pena de cuatro años de prisión y multa de cuarenta y cinco unidades fijas y accesorias legales, con más el pago de las costas del proceso, como autor penalmente responsable del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (arts. 12, 21, 40, 41, 45, CPN; art. 5 inc. c) Ley N° 23.737, y artículo 266 del CPPCABA).
La Defensa solicitó la incorporación al régimen de libertad condicional. Sustentó su solicitud en que su asistido cumplía con todos los requisitos establecidos en el artículo 13 del Código Penal. Sin perjuicio de ello, la Magistrada interviniente la denegó, resolución que fue apelada por la Defensa.
Ahora bien, teniendo en consideración que el encausado cumple con el requisito temporal previsto legalmente dado que ha cumplido las dos terceras partes de la pena impuesta, encontrándose en condiciones temporales de acceder al régimen de la libertad condicional, corresponde a la libertad condicional.
Ello, además, en atención a los informes favorables sobre su evolución remitidos por el Servicio Penitenciario Federal que, en lo que respecta a la observancia regular de los reglamentos carcelarios, verifican que ese requisito se encuentra cumplido, dado que el nombrado ha mantenido una “conducta impecable”, Sumado a ello, el Consejo Correccional del Complejo Penitenciario I del Servicio Penitenciario Federal consideró que el encausado (por mayoría, con disidencia del área médica-psicológica) podía ser incorporado al instituto peticionado toda vez que aportó un referente, el cual fue validado por el área Social y se comprometió a asistirlo en su retorno al medio libre. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde no hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la Defensa, y en consecuencia, confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar la solicitud de libertad condicional del imputado, condenado por ser considerado partícipe secundario del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 5, inc. “c”, Ley N° 23.737).
No puedo sino compartir los fundamentos desarrollados por la Sra. Magistrada de grado en punto a que existe en autos una limitación normativa que impediría al condenado acceder a la libertad anticipada como pretende su Defensa.
La Defensa se agravió y sostuvo que la prohibición establecida por el artículo 14, inciso 10 del Código Penal, resultaba incompatible con el texto de la Constitución Nacional y los Pactos que la integran, apartándose de un modo palmario del ideal resocializador que debe regir la ejecución de la pena, siendo contrario a los principios de igualdad y razonabilidad.
Ahora bien, corresponde recordar que no es materia de revisión judicial las cuestiones de política criminal y de conveniencia, acierto o desacierto, consideradas por el legislador para dictar las leyes. Así pues, la circunstancia de que el legislador haya optado por excluir del régimen de libertad condicional al delito previsto y reprimido en el artículo 5, inciso “c”, de la Ley N° 23.737, de ningún modo afecta el fin de resocialización de la pena y, por ende, el régimen de progresividad, pues lejos de ello, la única consecuencia que emerge de aquella disposición es que los delitos que menciona resultan excluidos de uno de los beneficios que prevé la norma.
Así las cosas, en el caso de los delitos previstos en el artículo 14, inciso 10 del Código Penal, el régimen de progresividad y el fin que persigue se hallan garantizados con un régimen distinto, que es el previsto en el artículo 56 “quater” de la Ley N° 24.660, tal como mencionara la “A quo”. Aquella norma expresamente dispone el régimen de libertad anticipada para los delitos incluidos en el artículo 56 bis de la misma norma (que se condicen con los previstos en el artículo 14 CP) por lo que el fin de resocialización se encuentra garantizado para todos los privados de la libertad.
En efecto, lejos de responder a una voluntad antojadiza o arbitraria, la Jueza de grado rechazó la aplicación del beneficio en trato justamente porque en el caso existe una limitación legal que impide al condenado acceder al beneficio pretendido, es decir en evidente acatamiento con una imposición normativa. (Del voto en disidencia del Dr. Franza)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso no hacer lugar a la solicitud de prórroga de la prisión preventiva del encausado articulada por el Ministerio Público Fiscal (conf. arts. 1, 180, 181, 183 y 184 CPP), sin costas (conf. arts. 354 y 355 CPP)”.
En la presente, se atribuye a los acusados en calidad de coautores la tenencia de estupefacientes con fines de comercialización y comercialización de estupefacientes, agravado por la intervención de tres o más personas organizadas para cometerlos (art. 45 del CP y art. 5, inciso “c”, y 11, inciso “c”, de la Ley N° 23.737).
Conforme surge de las constancias de autos, el 6 de noviembre de 2021 se decretó la prisión preventiva de encausado hasta el 20 de diciembre de ese mismo año. Esa decisión fue impugnada por la Defensa y confirmada por la mayoría de la Sala II de esta Cámara el 20 de diciembre de 2021. En idéntica fecha el Magistrado de primera instancia resolvió prorrogar la medida por el plazo de noventa días. De la misma manera, el 15 de marzo de 2022 el “A quo” dispuso, ante el pedido fiscal, prolongar una vez más la prisión preventiva de hasta el 16 de mayo de 2022.
La Fiscalía se agravió de la decisión del Magistrado de grado, en cuanto no hizo lugar a la solicitud de prórroga de la prisión preventiva, pese a la verificación de la existencia del riesgo de fuga afirmado por el “A quo” en su pronunciamiento y la proximidad del juicio oral y público.
El Juez de grado, por su parte, explicó en su pronunciamiento que las prórrogas de la prisión preventiva ordenadas con anterioridad obedecieron, en parte, a la necesidad manifestada por el acusador público de profundizar la tarea investigativa preventiva hasta la celebración del juicio oral aparecía como una medida desproporcionada y que no podía convalidarse la solicitud del Ministerio Público Fiscal sin infringir la regla de excepcionalidad y proporcionalidad que se desprende de lo normado en los artículos 1 y 180, del Código Procesal Penal.
En efecto, luego de analizar las pautas objetivas sobre las que fundó ese riesgo procesal, resolvió imponer el arresto domiciliario de aquél bajo vigilancia electrónica hasta la sustanciación del debate oral y público.
Así las cosas, si bien aparece suficientemente acreditado el riesgo de fuga que justifica la adopción de una medida restrictiva de la libertad, tal como afirma la Fiscalía, considero que el arresto domiciliario bajo las condiciones en que fue impuesto se presenta en esta instancia del caso, en que solamente resta realizar el debate oral y público, como una medida susceptible de satisfacer razonablemente el objetivo de neutralizar en este sumario el peligro mencionado, de conformidad con lo establecido en el artículo 187, del Código Procesal Penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso no hacer lugar a la solicitud de prórroga de la prisión preventiva del encausado articulada por el Ministerio Público Fiscal (conf. arts. 1,180, 181, 183 y 184 CPP), sin costas (conf. arts. 354 y 355 CPP)”.
Conforme surge de las constancias de autos, el 6 de noviembre de 2021 se decretó la prisión preventiva de encausado hasta el 20 de diciembre de ese mismo año. Esa decisión fue impugnada por la Defensa y confirmada por la mayoría de la Sala II de esta Cámara el 20 de diciembre de 2021. En idéntica fecha el Magistrado de primera instancia resolvió prorrogar la medida por el plazo de noventa días. De la misma manera, el 15 de marzo de 2022 el “A quo” dispuso, ante el pedido fiscal, prolongar una vez más la prisión preventiva de hasta el 16 de mayo de 2022.
La Fiscalía se agravió de la decisión del Magistrado de grado, en cuanto no hizo lugar a la solicitud de prórroga de la prisión preventiva, pese a la verificación de la existencia del riesgo de fuga afirmado por el “A quo” en su pronunciamiento y la proximidad del juicio oral y público.
Ahora bien, conviene recordar que el estado de emergencia penitenciaria declarado mediante la Resolución N° 184/19 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, por encontrarse colapsada la capacidad de alojamiento de los establecimientos penitenciarios federales a los que recurre este fuero en casos como el presente.
Recientemente, la emergencia penitenciaria fue prorrogada por el plazo de dos años por la Resolución N° 436/22 del mismo organismo, con fecha 28 de abril del 2022, lo que demuestra que dicho estado subsiste con plena vigencia en la actualidad.
Sumado ello, la situación de emergencia penitenciaria también se verifica a nivel local en donde la capacidad de las Alcaidías de la Policía de esta Ciudad, concebidas únicamente para el alojamiento transitorio de personas, también se encuentran colapsadas.
En razón de todo lo expuesto, en mi opinión, deben limitarse las medidas cautelares privativas de la libertad, teniendo en cuenta la situación de emergencia tanto penitenciaria como sanitaria que atraviesa el país, debiendo disponerse medidas alternativas al encierro en aquellos casos en los que resulten necesarias. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Delgado).

En el caso corresponde, declarar la nulidad del requerimiento de juicio, la audiencia prevista por el artículo 239 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de todos los actos que sean su directa consecuencia, conforme lo prescriben los artículos 78.2 y 81 del mismo cuerpo legal.
En el presente, la Jueza de grado absolvió a la imputada en autos del delito calificado como tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, tipificado en el artículo 5, inciso C de la Ley N° 23.737.
La Magistrada consideró que el procedimiento policial realizado en autos era válido y, por ende, rechazó el planteo de nulidad efectuado por la Defensa. Sin perjuicio de ello, entendió que el hecho atribuido no se logró acreditar con el grado de certeza requerido para una condena y, consecuente, dictó la absolución de la imputada.
Ahora bien, de la compulsa de las actuaciones, surge que el Fiscal subrogante, ha intervenido desde el requerimiento de elevación a juicio hasta la presentación del recurso de apelación.
Ello no escapa al análisis del suscripto, que en el presente caso, el Fiscal subrogante no ha sido designado conforme a los mecanismos que establece la Constitución de la Ciudad, ni tampoco que detenta el cargo de Secretario de Fiscalía de Cámara, y si bien no se discute que tenga mérito suficiente para ejercer el cargo de Fiscal, lo cierto es que carece de legitimación por no haber sido designado conforme a la Constitución, ni tampoco supervisado o instruido por un Fiscal supervisor.
Se debe dejar sentado que los secretarios de Fiscalía de Cámara no se encuentran equiparados a los Magistrados del Ministerio Público Fiscal, por lo tanto, los actos procesales que ha llevado a cabo el referido, carecen de validez, por lo que corresponde decretar la nulidad de todo lo obrado por el mismo.

En el caso corresponde, declarar la nulidad del requerimiento de juicio, la audiencia prevista por el artículo 239 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de todos los actos que sean su directa consecuencia, conforme lo prescriben los artículos 78.2 y 81 del mismo cuerpo legal.
En el presente, la Jueza de grado absolvió a la imputada en autos del delito calificado como tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, tipificado en el artículo 5, inciso C de la Ley N° 23.737.
La Magistrada consideró que el procedimiento policial realizado en autos era válido y, por ende, rechazó el planteo de nulidad efectuado por la Defensa. Sin perjuicio de ello, entendió que el hecho atribuido no se logró acreditar con el grado de certeza requerido para una condena y, consecuente, dictó la absolución de la imputada.
Ahora bien, tanto la presentación del requerimiento de juicio, la intervención en la audiencia de juicio oral y público llevada a cabo en los términos del artículo 239 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la presentación del recurso de apelación en trato, fueron efectuadas por un Fiscal subrogante, sin que se acreditara delegación alguna o justificación de la falta de participación del Fiscal a cargo de la Fiscalía Penal, Contravencional y de Faltas interviniente, en el citado acto procesal.
Es decir, que el recurso de apelación no fue interpuesto con la participación de quien, por mandato constitucional, ejerce la acción penal.
Cabe señalar que el artículo 3 de la Ley N° 1903, solo les permite a los Auxiliares Fiscales a participar bajo supervisión fiscal de las audiencias que les son indicadas, pero no podrían actuar de manera autónoma en ausencia del Fiscal.
Los Fiscales deben ser designados como los jueces: por concurso público de antecedentes y oposición convocado por el Consejo de la Magistratura y con acuerdo de la Legislatura.
Los funcionarios a los que encomienda tareas el Fiscal General, o los demás Fiscales, con independencia de sus aptitudes personales y profesionales, no son titulares de la acción penal y no pueden reemplazar a los Fiscales en las audiencias en las que está prevista su personal intervención, sin subvertir el orden constitucional.
En razón de ello, careciendo de legitimación para impulsar autónomamente la acción penal el recurrente, corresponde declarar la nulidad del requerimiento de juicio, de la audiencia prevista por el artículo 239 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de todos los actos que sean su directa consecuencia.

En el caso corresponde, rechazar el planteo de nulidad formulado por la Defensa.
En el presente, la Jueza de grado absolvió a la imputada en autos del delito calificado como tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, tipificado en el artículo 5, inciso C de la Ley N° 23.737.
La Magistrada consideró que el procedimiento policial realizado en autos era válido y, por ende, rechazó el planteo de nulidad efectuado por la Defensa. Sin perjuicio de ello, entendió que el hecho atribuido no se logró acreditar con el grado de certeza requerido para una condena y, consecuente, dictó la absolución de la imputada.
La Defensa ante esta instancia, en el marco de la audiencia celebrada, sostuvo que, en las presentes actuaciones, quien interpuso el recurso de apelación contra la absolución era un Fiscal Auxiliar, y consideró que aquél carecía de capacidad para hacerlo, pues, en todo caso, requería de la existencia de directivas al respecto por parte de un Fiscal constitucionalmente designado, las que no se habrían verificado en este supuesto.
Ahora bien, sobre el particular, específicamente acerca de la validez de la intervención del Fiscal Auxiliar, ya me he expedido con anterioridad, en el precedente caratulada “D, J A s/ artículo 5 comercio de estupefacientes (causa nº 96734/2021-2, resuelta el 7 de diciembre de 2021).
Por lo tanto, se impone no hacer lugar al planteo de nulidad efectuado por la Defensa ante esta instancia. (Del voto en disidencia del Dr. Bosch)

En el caso corresponde,rechazar el planteo de nulidad incoado por la Defensa.
En el presente, la Jueza de grado absolvió a la imputada en autos del delito calificado como tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, tipificado en el artículo 5, inciso C de la Ley N° 23.737.
La Magistrada consideró que el procedimiento policial realizado en autos era válido y, por ende, rechazó el planteo de nulidad efectuado por la Defensa.
Sin perjuicio de ello, entendió que el hecho atribuido no se logró acreditar con el grado de certeza requerido para una condena y, consecuente, dictó la absolución de la imputada.
La Judicante, consideró que al ser un hecho flagrante, pasible de ser subsumido en un delito que habilitaba también la requisa de la persona sospechosa, no resultaba viciado de nulidad.
Asimismo, en su resolutorio, cuestionó el accionar policial, considerando contradictorio el relato de los preventores en aspectos esenciales en relación al hecho atribuido a la encartada.
Ahora bien, se advierte una contradicción palmaria en la argumentación, ya que no es posible tener por acreditado que el personal policial observó la existencia de un “pasamanos” para afirmar la validez del procedimiento policial y, al mismo tiempo, sostener que no se encuentra suficientemente acreditado dicho extremo.
Ello revela que la argumentación efectuada en el decisorio, no goza de la coherencia necesaria.
Lo cierto es que, se acreditó una situación de sospecha suficiente que habilitaba el proceder policial.
Con respecto a la requisa realizada, fue la propia imputada la que exhibió y entregó los envoltorios que tenía consigo.
Por lo demás, ningún personal policial, incluso, aquellos que llegaron con posterioridad a la realización del procedimiento, manifestó haber advertido alguna disconformidad o queja por parte de la imputada con respecto al procedimiento.
En razón de lo expuesto, considero que el planteo de nulidad efectuado debe ser rechazado, lo que así voto. (Del voto en disidencia del Dr. Bosch)

En el caso corresponde, declarar la nulidad de la sentencia dictada en autos y remitir la presente a primera instancia, a fin de realizar un nuevo juicio.
En el presente, la Jueza de grado absolvió a la imputada en autos del delito calificado como tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, tipificado en el artículo 5, inciso C de la Ley N° 23.737.
La Magistrada consideró que el procedimiento policial realizado en autos era válido y, por ende, rechazó el planteo de nulidad efectuado por la Defensa.
Ahora bien, en el decisorio cuestionado se consideró que, en el caso, no se encontraba discutida la acreditación de la tenencia de estupefacientes por parte de la imputada, sin embargo, consideró que no se encontraba acreditado el elemento subjetivo especial, como ser la finalidad de comercialización, y que era altamente probable que los estupefacientes, veintiséis envoltorios que contenían cocaína en la palma de su mano, hayan sido para consumo personal.
Las conclusiones a las que se arriba en el fallo, específicamente acerca de la falta de acreditación del elemento subjetivo, no se encuentran suficientemente motivadas, ya que incluso cuando se considerase que no se encuentra probada en el caso la finalidad de comercialización, ello no debió conducir necesariamente, como se hizo, a la absolución de la acusada.
En efecto, no se advierte como lógico considerar que la tenencia de esa cantidad de envoltorios en la vía pública sea inequívocamente para consumo personal, como exige la figura finalmente aplicada en el fallo.
Cabe aclarar que, a efectos de una eventual condena por el delito de tenencia simple de estupefacientes, a modo de ejemplo, no se requería de ninguna acusación alternativa por parte de la Fiscalía, pues todos los elementos de ese tipo penal están contenidos en aquél por el cual se formuló acusación, de modo que, en tal supuesto, no se verificaría ninguna vulneración al derecho de defensa.
En razón de los motivos expresados, considero que la sentencia dictada en la presente, adolece de falta de motivación suficiente, por lo que entiendo que corresponde dictar su nulidad, así como también la remisión a primera instancia para que, de conformidad con lo estipulado por el artículo 298, del Código de Procedimiento Penal de esta Ciudad, se realice nuevo juicio. (Del voto en disidencia del Dr. Bosch)

En el caso corresponde, rechazar el planteo de incostitucionalidad parcial del artículo 298 del Código de Procedimiento Penal de esta Ciudad, formulado por la Defensa.
En el presente, la Jueza de grado absolvió a la imputada en autos del delito calificado como tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, tipificado en el artículo 5, inciso C de la Ley N° 23.737.
La Magistrada consideró que el procedimiento policial realizado en autos era válido y, por ende, rechazó el planteo de nulidad efectuado por la Defensa.
Asimismo, la Defensa ante ésta instancia planteó la inconstitucionalidad parcial del artículo 298, del Código de Procedimiento Penal de esta Ciudad, en tanto entendió que esa disposición legal, en cuanto estipula el reenvío del caso a primera instancia para la realización de otro juicio, violaría la garantía que prohíbe la persecución penal múltiple.
Ahora bien, en primer lugar, el poder judicial que conoce de un caso, no puede declarar la inconstitucionalidad de una ley, a menos que exista oposición clara e ineludible entre ella y la Constitución bajo el imperio de la cual se ha dictado, es decir, cuando no quede vía de optar por la interpretación constitucional de la ley.
Sobre la cuestión, se debe señalar que no advierto que el procedimiento previsto por el mencionado artículo 298, importe la vulneración de la garantía constitucional de “ne bis in ídem”.
Al respecto, corresponde tener presente que la sentencia anulada en este tipo de casos, cuando el reenvío a nuevo juicio oral se funda en errores o arbitrariedades en que se incurrió en la primera sentencia en la se absolvió al imputado/a, no configura una sentencia firme que resuelva de forma definitiva la situación de aquél ante la ley.
En consecuencia, el nuevo debate que deberá llevarse a cabo, no representa una nueva persecución penal; por el contrario, se trata de la misma, aún no concluida.
A partir de ello, cabe afirmar que no se trata de un supuesto de doble juzgamiento en el sentido que prohíbe nuestra Constitución Nacional.
Por lo que considero, corresponde rechazar el planteo formulado. (Del voto en disidencia del Dr. Bosch)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar por segunda vez la solicitud de allanamiento del domicilio, de requisa de la encausada, de secuestro y demás medidas requeridas por la titular de la acción.
La presente causa tiene por objeto investigar si la encausada comercializa estupefacientes contactándose previamente y ofreciendo dichas sustancias con imágenes y precios por gramo, de acuerdo a cada tipo de sustancia a través de la plataforma de mensajería instantánea, conducta que la titular de la acción encuadró en el delito de comercialización de estupefacientes (art. 5°, inc. c) de la Ley N° 23737).
La Fiscalía se agravió de la decisión de la Magistrada de grado, en cuanto no hizo lugar al allanamiento requerido por segunda vez, a fin de llevar a cabo un registro del domicilio de la encartada, como también de las personas que se encuentren en el lugar, con el objeto de proceder a la búsqueda y secuestro de material estupefacientes, teléfonos y dinero que tenga en sus poder, en sus pertenencia o adheridas a su cuerpo. También requirió autorización para proceder a la extracción forense de los datos contenidos en el equipo o los equipos de telefonía celular, computadoras o dispositivos electrónicos que sean secuestrados tanto en el inmueble como en posesión de los individuos o de cualquier persona que se encuentre en el domicilio.
Para así resolver, la “A quo” sostuvo que a partir de una denuncia anónima y sin ninguna posibilidad de ratificación, recibida además por personal policial no identificado ni convocado para verificar siquiera los más elementales extremos de lo plasmado en el oficio remitido a la UFEIDE, se ha desplegado todo un sistema de tareas de investigación que, con distinta intensidad, han afectado la intimidad de una ciudadana, a punto tal de contarse con fotografías de la misma en el ámbito de su domicilio.
Ahora bien, la mera circunstancia de que el proceso se haya iniciado a partir de una denuncia “anónima”, tal como fue el caso donde el preventor no identificó a la persona que denunciara la presunta venta de estupefacientes, no invalida el procedimiento ni impide que a partir de ello pueda procederse a realizar tareas investigativas (Causas N° 12923/07 “M., F.E. s/ infracción art. 189 Bis CP ”, rta. el 12/12/2007), ello pues, la indeterminación de la persona que efectúa la denuncia no es óbice para ahondar en una línea investigativa proveniente de una información con aparente verosimilitud, tal como ha sucedido en el caso.
En esta misma línea, se ha dicho que: “El simple anoticiamiento por acto que procesalmente no es denuncia, no sirve de base directa para la investigación o para promover la acción. Pero aunque no vincule al receptor, puede orientarlo para cumplir actos tendientes a obtener, por iniciativa propia, esa base para la investigación o promoción de la acción” (CLARIÁ OLMEDO,op. cit., T II, P. 543).
Por ello, y teniendo en cuenta la validez de la denuncia, así como los dichos del preventor que la habría recibido que deberán como toda prueba testimonial ser refrendados en el momento procesal oportuno, es dable presumir que el presente proceso tuvo un inicio válido y por ello las tareas investigativas posteriores resultan razonables.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar por segunda vez la solicitud de allanamiento del domicilio, de requisa de la encausada, de secuestro y demás medidas requeridas por la titular de la acción.
La presente causa tiene por objeto investigar si la encausada comercializa estupefacientes contactándose previamente y ofreciendo dichas sustancias con imágenes y precios por gramo, de acuerdo a cada tipo de sustancia a través de la plataforma de mensajería instantánea, conducta que la titular de la acción encuadró en el delito de comercialización de estupefacientes (art. 5°, inc. c) de la Ley N° 23737).
La Fiscalía se agravió de la decisión de la Magistrada de grado, en cuanto no hizo lugar al allanamiento requerido por segunda vez, a fin de llevar a cabo un registro del domicilio de la encartada, como también de las personas que se encuentren en el lugar, con el objeto de proceder a la búsqueda y secuestro de material estupefacientes, teléfonos y dinero que tenga en sus poder, en sus pertenencia o adheridas a su cuerpo. También requirió autorización para proceder a la extracción forense de los datos contenidos en el equipo o los equipos de telefonía celular, computadoras o dispositivos electrónicos que sean secuestrados tanto en el inmueble como en posesión de los individuos o de cualquier persona que se encuentre en el domicilio.
Ahora bien, consideramos que en el caso lo que no pudo establecer debidamente que el usuario de la mensajería instantánea pertenezca a la acusada, es decir que sea la persona investigada quien realice dichas publicaciones. Ello pues, y sin perjuicio de que el denunciante anónimo habría informado que el usuario era de la aquí investigada, no se realizaron en los presentes actuados ninguna otra medida investigativa a fin de establecer un vínculo entre el usuario y la persona a la que se le atribuye.
Al respecto, la sola mención por parte del denunciante anónimo o del Fiscal no resulta suficiente para establecer el vínculo existente entre ambos a fin de justificar la orden de allanamiento y la requisa que pretenden.
Por último, no es posible advertir a la encartada haya realizado algún intercambio, tal como han afirmado los preventores, debido a que la puerta del inmueble impide su vista al interior. Aunado a ello, tampoco surge de la video filmación que nombrada haya entregado sustancias estupefacientes a la mujer que la acompañaba como para sustentar el allanamiento de su domicilio y la requisa que pretende la titular de la acción.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar el planteo de nulidad respecto de la detención y las actas labradas en consecuencia (artículos 77, 78 y 79 a “contrario sensu” del Código Procesal Penal de la CABA).
En la presente, se condenó al encausado a la pena de cuatro años de prisión y multa de doscientos veinticinco pesos, accesorias y costas legales, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de tenencia simple de estupefacientes (art. 5, 9, 12, 40, 41 y 45 del CP, art.14, 1° parr. de la Ley N° 23.737, y art. 260, 263, 354, 355 y 357 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) y en cuanto resolvió declarar reincidente al imputado (art. 50 del CP).
La Defensa se agravió y planteó la nulidad del acta de detención, lectura de derechos y acta de secuestro, con fundamento en que los testigos habían declarado que no habían leído personalmente las actas sino que les fueron leídas parte de aquellas por los preventores y que tampoco en su presencia le habían leído los derechos a su asistido. Asimismo, alegó irregularidades en el horario en el que habían firmado las actas.
Ahora bien, en primer lugar corresponde señalar que la decisión impugnada debe ser analizada a la luz de las facultades y funciones asignadas a la policía, la cual conforme la Ley Orgánica de la Policía Federal y Ley N° 5688 de la Policía de la Ciudad, consiste en la prevención de delitos (art. 64 del decreto reglamentario 6580/58 y art. 89 de la Ley N° 5688, respectivamente), receptado por los artículos 88 y 112 del Código Procesal Penal de la Ciudad, los cuales establecen las facultades y prerrogativas del personal preventor ante el acaecimiento de un evento ocurrido en la vía pública, que opera como excepción al derecho de la libertad ambulatoria consagrada en el artículo 14 de la Constitución Nacional y la regla general que en materia de detención y requisa exige la intervención del Juez (arts. 18 CN y 13 inc. 1 CNCABA).
Sentado ello, a fin de evaluar la legalidad del procedimiento mencionado resulta de relevancia la declaración brindada durante la audiencia de debate por el preventor que intervino en el hecho, la cual se advierte contundente y sin fisuras en cuanto al móvil que lo habría llevado a intervenir a fin de solicitar identificación a raíz de la flagrante violación a las normas de tránsito, oportunidad en se produce un intento de fuga por parte de las personas a las que se pretendía identificar, motivo por el cual, sumado al pasamanos advertido, da lugar a la persecución que concluyó con la detención del encausado y el secuestro del estupefaciente hallado en su poder.
Sumado a ello, la materialidad de los hechos no sólo encuentra sustento en los dichos del preventor, sino también resulta coincidente con las imágenes captadas por los videos de las cámaras de un local de comida rápida y del Centro de Monitoreo.
Así pues, si bien el imputado negó el hecho y dio su versión de lo ocurrido en cuanto a que le habrían “plantado” la droga, sus manifestaciones lucen huérfanas de toda prueba a fin de restar credibilidad a lo expuesto por el policía interviniente, relato que, de modo opuesto a lo manifestado por la Defensa, se encuentra respaldado por las imágenes mencionadas y las personas intervinientes en el hecho.
En efecto, no se desprende que los preventores hubieran actuado ilegítimamente sino en virtud de las razones de urgencia, en forma prudente y razonable en el ejercicio de sus funciones específicas, en el caso la prevención de ilícitos, bajo las pevisiones normativas en la materia.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto resolvió condenar al encausado a la pena de cuatro años de prisión y multa de doscientos veinticinco pesos, accesorias y costas legales, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de tenencia simple de estupefacientes (art. 5, 9, 12, 40, 41 y 45 del CP, art.14, 1° parr. de la Ley N° 23.737, y art. 260, 263, 354, 355 y 357 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) y en cuanto resolvió declarar reincidente al imputado (art. 50 del CP).
La Defensa se agravió fundamentalmente por la unificación de pena, objetando el método aritmético solicitado por la Fiscal, y agraviándose por un doble reproche, en tanto se le consideran sus condenas anteriores para agravar la pena aquí impuesta, de conformidad con lo previsto en el artículo 41 del Código Penal, a la vez que se le valoran al unificar la condena.
No obstante, respecto de la unificación de penas y la vulneración a la prohibición del doble reproche al respecto, cabe señalar que aquel resulta extraño a la decisión que este Tribunal ha sido convocado a revisar, toda vez que en la sentencia bajo análisis no se ha efectuado unificación alguna.
A la vez, tampoco el planteo atinente a la violación de la garantía del “ne bis in ídem” podrá prosperar, toda vez que la incidencia de condenaciones previas sobre la pena actual, sea en su modalidad de cumplimiento o en su monto, no importa volver a juzgar el hecho anterior, lo que lleva a descartar la afectación de la prohibición de múltiple persecución por el mismo hecho.
En cambio, la reincidencia opera dentro de una escala penal determinada como circunstancia agravante, tanto al individualizar judicialmente la pena como cuando durante el curso de la ejecución de la misma impide el acceso a la libertad condicional, por lo que dicho instituto no configura violación alguna al principio bajo análisis.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que declaró la nulidad del procedimiento policial y de todo lo actuado en consecuencia; absolvió al imputado en orden a los delitos de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 5º, inc. "c", Ley 23.737) y desobediencia (art. 239 CP) y ordenó la destrucción del material estupefaciente y de los restantes elementos incautados.
En efecto, del análisis de las probanzas surge que existieron circunstancias fácticas que habilitaron a los preventores, en el inicio del procedimiento a la aprehensión del encartado así como a la requisa del bolso que aquel arrojó y el traslado del procedimiento para sostener la seguridad tanto del nombrado como del personal de fuerza de seguridad que lo llevaba a cabo.
A pesar de ello, a partir de ese momento, la lista de profundas contradicciones que surgen del contraste de los diferentes testimonios no hacen más que confirmar las irregularidades e inconsistencias en el obrar policial y nos convencen de la necesidad de confirmar la invalidez decretada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto resolvió declarar abstracto el planteo de nulidad interpuesto por la Defensa (art. 77 del CPPCABA) y hacer lugar a la solicitud incoada por el Auxiliar Fiscal y convertir la actual detención de los encausados en prisión preventiva hasta tanto se celebre la audiencia de juicio oral y público en el marco de la presente causa (arts. 180, 181, 183 y 184 del CPPCABA).
En la presente, se le atribuye a los acusados en calidad de coautores, los delitos de comercialización de estupefacientes y tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 5, inc. c), agravado por el art. 11 inc. c) de la Ley N° 23.737), en concurso real con tenencia de arma de guerra (art. 189 bis, apartado 2, 2° párr., CP), el cual a su vez concurre en modo ideal con el delito de encubrimiento (art. 277, inc. c) del Código Penal de la Nación).
La Defensa se agravió y sostuvo que correspondía declarar la nulidad del material procedimental relacionado a las tareas de investigación policial mediante la colocación de dispositivos de video vigilancia, así como también, la obtención de un video tipo “casero” por parte de un supuesto vecino que permanece en el anonimato. Además, afirmó que debía caer toda la prueba conectada a aquélla y revocarse la decisión impugnada.
La Jueza de grado consideró que el planteo de nulidad deducido con respecto a esa prueba devenía abstracto en virtud de la falta de valoración de esos elementos probatorios para decidir la procedencia de las prisiones preventivas. Esa información resultó suficiente para habilitar las medidas, de modo que tampoco se basó en la prueba fílmica cuestionada como para provocar la infracción al derecho de defensa invocado.
Ahora bien, conforme surge de las constancias de la presente causa surge que al tiempo en que se solicitó y ordenó los allanamientos, la Magistrada ponderó cierta evidencia para fundamentar las ordenes aludidas, entre ella, la denuncia telefónica que daba cuenta de la existencia de maniobras compatibles con la comercialización de estupefacientes, otras diversas denuncias posteriores de similares características que denunciaban la venta de estupefacientes, las tareas de inteligencia llevadas a cabo por personal policial las que se explican a partir de las declaraciones del oficiales quienes se presentaron en las inmediaciones, entrevistaron a vecinos del lugar, tomaron fotografías de la actividad advertida y relataron los intercambios observados.
Así las cosas, comparto en ese sentido el criterio de la “A quo”, la nulidad exige, como presupuesto esencial, que el acto impugnado tenga trascendencia sobre la garantía de la defensa en juicio o se traduzca en la restricción de algún otro derecho, lo que no se advierte en el supuesto. En esa medida, el planteo de la Defensa no sería actual, pues todavía no existiría una resolución que admita y haya valorado la prueba cuestionada y, por tanto, le cause agravio.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto resolvió declarar abstracto el planteo de nulidad interpuesto por la Defensa (art. 77 del CPPCABA) y hacer lugar a la solicitud incoada por el Auxiliar Fiscal y convertir la actual detención de los encausados en prisión preventiva hasta tanto se celebre la audiencia de juicio oral y público en el marco de la presente causa (arts. 180, 181, 183 y 184 del CPPCABA).
En la presente, se le atribuye a los acusados en calidad de coautores, los delitos de comercialización de estupefacientes y tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 5, inc. c), agravado por el art. 11 inc. c) de la Ley N° 23.737), en concurso real con tenencia de arma de guerra (art. 189 bis, apartado 2, 2° párr., CP), el cual a su vez concurre en modo ideal con el delito de encubrimiento (art. 277, inc. c) del Código Penal de la Nación).
La Defensa se agravió y afirmó que el arma secuestrada no fue peritada por las partes, por lo que no podía tenerse por acreditada su calidad para el disparo. En consecuencia, la apelante sostuvo que no estaba demostrada la materialidad del hecho de tenencia, en lo que refiere a su tipicidad.
Ahora bien, la Magistrada de grado en su resolución expresó que “se trata de un arma de fuego, y según los informes obtenidos del ANMaC los imputados no están inscriptos como legítimos usuarios de armas de fuego, y se cuenta con un informe realizado por un perito armero, desde una perspectiva estática, sin efectuar disparo, del cual surge que es óptimo el estado del arma, que estaba cargada, y en el cual describe el arma y su numeración..."
En este sentido, se debe tener en cuenta que la causa se encuentra en etapa de investigación por lo que aún restan pruebas por producir y que no se exige en esta instancia más que cierta probabilidad acerca de la verosimilitud de la imputación.
En consecuencia, independientemente del peritaje balístico que pudiera tener lugar, con las pruebas reunidas hasta el momento puede sostenerse “prima facie” la existencia del delito endilgado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto resolvió declarar abstracto el planteo de nulidad interpuesto por la Defensa (art. 77 del CPPCABA) y hacer lugar a la solicitud incoada por el Auxiliar Fiscal y convertir la actual detención los encausados en prisión preventiva hasta tanto se celebre la audiencia de juicio oral y público en el marco de la presente causa (arts. 180, 181, 183 y 184 del CPPCABA).
La Defensa planteó la nulidad de la audiencia de prisión preventiva celebrada en razón de que la acusación en el caso fue llevada adelante por un Fiscal Auxiliar, que no fue designado conforme los mecanismos constitucionales.
Ahora bien, cabe señalar que en materia de nulidades prima un criterio de interpretación restrictiva, por lo que sólo corresponde anular las actuaciones cuando el vicio afecta un derecho o interés legítimo y, en consecuencia, causa un perjuicio irreparable, sin admitirlas cuando no exista una finalidad práctica, que es razón ineludible de su procedencia.
En este sentido, la nulidad exige, como presupuesto esencial, que el acto impugnado tenga trascendencia sobre la garantía de la defensa en juicio o se traduzca en la restricción de algún otro derecho. De otro modo, la sanción de la nulidad aparecería respondiendo a un formalismo vacío, en desmedro de la idea de justicia y de la pronta solución de las causas, en lo que también está interesado el orden público” (CSJN, B. 66 XXXIV, “Bianchi, Guillermo Oscar s/ defraudación”, rta.: 27/06/2002, entre otras).
Específicamente acerca de la validez de la intervención del Fiscal Auxiliar ya me he expedido con anterioridad, en el precedente caratulado “D ,J A s/ art. 5 comercio de estupefacientes (Causa Nº 96734/2021-2,rta. el 7/12/21).
Por lo tanto, se impone no hacer lugar al planteo de nulidad efectuado por la Defensa ante esta instancia.

En el caso, corresponde dirigirse al Poder Ejecutivo Nacional a fin de que, de considerárselo pertinente, se actualice el listado de sustancias estupefacientes, excluyendo del mismo a la marihuana (cannabis sativa).
En la presente, se le atribuye a los acusados en calidad de coautores, los delitos de comercialización de estupefacientes y tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 5, inc. c), agravado por el art. 11 inc. c) de la Ley N° 23.737), en concurso real con tenencia de arma de guerra (art. 189 bis, apartado 2, 2° párr., CP), el cual a su vez concurre en modo ideal con el delito de encubrimiento (art. 277, inc. c) del Código Penal de la Nación).
Conforme surge de las constancias de autos, se habría fotografiado a una persona que habría adquirido marihuana en uno de los domicilios que se denuncia como proveedor de sustancias estupefacientes.
Ahora bien, vale la pena recordar que el Director General de la Organización Mundial de la Salud, se dirigió al Secretario General de las Naciones Unidas para remitirle las recomendaciones relativas al cambio de nivel de control sobre la cannabis del Comité de Expertos en Droga Dependencia de esa Organización, acordadas en su reunión celebrada en Ginebra entre el 12 y el 16 de noviembre de 2018. Sugirieron los expertos excluir la marihuana del Listado IV de la Convención Única sobre Drogas y Estupefacientes de 1961, es decir, del listado de sustancias cuya producción, fabricación, exportación e importación, comercio, posesión o uso debe ser prohibido, cuando es el medio más apropiado para proteger la salud y el bienestar públicos.
En efecto, considero conveniente dirigirse al Poder Ejecutivo Nacional a fin de que, de considerárselo pertinente, se actualice el listado de sustancias estupefacientes con arreglo a dicha recomendación, excluyendo del mismo a la marihuana (cannabis sativa). (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde declarar la nulidad de las órdenes de allanamiento dictadas respecto de los inmuebles y declarar parcialmente nulo el procedimiento policial.
Conforme surge de las constancias de autos, personal policial habría constatado que se hacían pasamanos en un domicilio donde se encontraba un masculino, donde posteriormente se llevaron a cabo tareas de investigación, pero nada pudo constatarse toda vez que se encuentra en un pasillo que estaría resguardado por “soldados”. Sólo pudo establecerse que de ese pasillo saldrían personas con sustancias estupefacientes y se fotografió sólo a una persona que salió con estupefacientes.
Ahora bien, se desprende que el personal policial sólo pudo recabar evidencias respecto de un domicilio y que el resto de las órdenes de allanamiento se libraron por meros indicios o por tener en cuenta evidencias que se obtuvieron por medios ilegítimos o sin respetar los derechos y garantías de la contraparte.
Cabe recordar que el artículo 18 de la Constitucional Nacional establece como regla general la inviolabilidad del domicilio, cuya protección implica la necesidad de observar ciertos recaudos a fin de habilitar su intromisión en tanto su injerencia también afectará la privacidad de quienes vean en juego garantías individuales.
Tal como lo sostuviera nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación “(…) Conceder valor a las pruebas obtenidas por vías ilegitimas y apoyar en ella una sentencia judicial, no solo es contradictorio con la garantía del debido proceso, sino que compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito por las que se adquirieron tales evidencias. (…) Corresponde revocar la sentencia que condenó al apelante por el delito de suministro de estupefacientes, si aquel quedo vinculado a la investigación como efecto exclusivo del procedimiento ilegitimo en el que se secuestró el estupefaciente… Ello es así, pues no hubo varios cauces de investigación sino uno sólo, cuya vertiente original estuvo viciada y contamino todo su curso…” (CSJN, causa “Rayford”, Fallos: 308:733).
En efecto, si bien las fuerzas del orden poseen amplias facultades para llevar adelante su accionar, dicha especial autonomía, fue cuidadosamente diseñada a los fines de despejar cualquier atisbo de ilegalidad o abuso de autoridad de nuestro reciente pasado atestiguó y la jurisprudencia de nuestros tribunales condenan (fallo “Daray” CSJN, Fallos 317:1985, entre muchos otros). (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación presentado por la Defensa contra la resolución de grado que homologó el avenimiento y, en consecuencia, condenó al acusado.
De las constancias de la causa surge que las partes llegaron a un acuerdo de avenimiento, donde se consensuó aplicar al imputado la pena de un año de prisión de cumplimiento efectivo por el delito de tenencia simple de estupefacientes (art. 14, primer párrafo, Ley 23.737). Asimismo, el encartado registra una condena de dos años y ocho meses de prisión en suspenso (art. 14, primer párrafo, Ley 23.737), donde se estima correspondiente imponer la pena única de tres años de prisión efectiva, comprensiva de las dos condenas mencionadas.
Ahora bien, la Defensa incurre en el conocido brocárdico “venire contra factum”, o “teoría de los actos propios”, doctrina conforme la cual nadie puede ponerse en contradicción con su anterior conducta deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz, siendo inadmisible amparar semejante dualidad.
Ello así, cuando la contradicción merezca un juicio ético negativo se rechazará la pretensión de desconocer la conducta inicial, como ocurre en el presente caso en que el imputado no sólo tuvo la oportunidad de defenderse, sino que además decidió, amparado por el patrocinio letrado correspondiente, llegar a un acuerdo para no verse sometido a la etapa de juicio oral y dar fin al proceso a partir de un mecanismo alternativo para la solución de controversias. Dado que no hay elementos que permitan inferir la falta de voluntariedad del acusado en la celebración del pacto con el Fiscal, todo conduce a pensar que el encausado ejerció su estrategia de defensa sin inconvenientes y consideró que la puesta en marcha de un mecanismo consensual en materia penal era su mejor opción.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación y, en consecuencia, disponer el archivo de la causa por perseguirse una conducta incriminada inconstitucionalmente.
De las constancias de la causa surge que se le imputó al encartado la tenencia ilegal de marihuana (art. 14 primer párrafo de la ley 23.737).
Ahora bien, cabe destacar que el Director General de la Organización Mundial de la Salud en 2019, se dirigió al Secretario General de las Naciones Unidas para remitirle las recomendaciones relativas al cambio de nivel de control sobre el cannabis del Comité de Expertos en Droga Dependencia de esa Organización, acordadas en Ginebra en 2018.
Asimismo, recientemente en nuestro país se ha sancionado la Ley Nº 27.350, cuyo objeto es establecer un marco regulatorio para la investigación médica y científica del uso medicinal, terapéutico y/o paliativo del dolor de la planta de cannabis y sus derivados, garantizando y promoviendo el cuidado integral de la salud, creando el Programa Nacional para el Estudio y la Investigación del Uso Medicinal de la Planta de Cannabis y sus Derivados y Tratamientos No Convencionales, dependiente de la Dirección Nacional de Medicamentos y Tecnología Sanitaria; y creando, además, el Registro Nacional del Programa de Cannabis (REPROCANN), para obtener la autorización para un cultivo controlado.
Sin embargo, en el Decreto Nº 560/2019, reglamentario de la Ley de estupefacientes y del artículo 77 del Código Penal, en su Anexo I, se incluyen las sustancias “Cannabis y resina de cannabis y extractos y tinturas de cannabis”.
Así las cosas, la inclusión de la marihuana en el listado aprobado por el actual Decreto reglamentario del artículo 77 del Código Penal, en tanto la incorpora como sustancia estupefacientes de tenencia prohibida, pese a que se ha modificado actualmente su clasificación, que hoy la considera una mera especialidad médica sujeta a fiscalización y, excluida de la Lista IV de la Convención de Viena, en mi opinión es contrario al principio de lesividad, en tanto conmina con una sanción penal una conducta que no afecta derechos individuales ni colectivos y, por ello, contraría el ámbito de reserva constitucionalmente garantizado por el artículo 19 de la Constitución Nacional, en tanto garantiza que las acciones privadas que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública ni perjudiquen a terceros están solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los Magistrados.
Por lo tanto, teniendo especialmente en cuenta el impacto que la situación reseñada tiene en casos como el presente, en los cuales se dilapidan ingentes recursos del estado en una cuestión que no lo amerita, los mismos fundamentos que he sostenido en mis precedentes me conducen ahora, ya como “última ratio”, a la imperiosa necesidad de declarar la inconstitucionalidad del decreto Nº 560/2019, reglamentario del artículo 77 del Código Penal y de la Ley de estupefacientes en tanto incorpora, como sustancia estupefaciente prohibida, una medicina (la canaavis sativa o marihuana) sujeta a control sanitario -dado que ha sido excluida del listado IV y mantenida en el listado I de la Convención sobre estupefacientes-, por lo cual, en definitiva, termina completando la descripción legal, al criminalizar una conducta que, en realidad, no es lesiva para salud pública, vulnerando así el principio de legalidad y el principio de reserva, de raigambre constitucional (arts. 18 y 19 CN). (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto resolvió rechazar el planteo de nulidad de la orden de allanamiento y el procedimiento policial efectuado por la Defensa.
En la presente, se le atribuye al encausado los delitos de lesiones agravadas por haber sido cometidas contra su ex pareja y por mediar violencia de género (arts. 89 y 92, en función del art. 80 incs.1 y 11, del CP, hecho 1), amenazas (artículo 149 bis, 1 º párr. CP, hecho 2), tenencia de estupefacientes con fines de su comercialización (art. 5º inc. “C”, Ley Nº 23.737, hecho 3) y tenencia de arma de fuego de uso de guerra (art. 189 bis, apartado 2, párr. 2º, CP, hecho 4).
El Defensor de Cámara se agravió y planteó la nulidad del allanamiento al entender que el personal policial no explicó por qué ingresó a la habitación del hotel donde reside el encausado “…sin orden judicial concreta…” al entender que la Jueza de grado no había aclarado la unidad particular.
Sin embargo, tal como fuera expuesto en la orden dictada y en la audiencia de prisión preventiva, el registro fue autorizado respecto del inmueble en su totalidad, lo cual habilitaba al personal policial - una vez detenido el sospechoso en el lugar- a ingresar a todas las habitaciones, incluso la habitación del encartado, en busca de armas de fuego, a pesar de lo cual solo incautó elementos de dicho lugar, habiendo la Jueza de grado dispuesto ciertos recaudos respecto de los menores que allí podrían domiciliarse.
Asimismo, surge que el pedido fiscal del allanamiento se basa sobre un plexo probatorio vasto en el que se cuenta con el testimonio claro y detallado de la denunciante en el que refiere haber sido víctima de una serie de hechos de violencia de género por parte del aquí imputado.
En lo concerniente al resultado negativo de la labor policial desplegada durante varios meses para lograr la individualización de imputado, es pertinente señalar que ya la denunciante había manifestado que el nombrado sabía que era buscado por la justicia y que contaba con diversas estrategias para no ser descubierto. Además, se contaba con la descripción detallada del denunciado y con el hecho de que estaba siempre armado al tener conocimiento de que la justicia lo estaba buscando.
Por consiguiente, el plexo probatorio, sumado a los hechos de los cuales la damnificada – así como sus familiares– había sido víctima, permitía concluir en la necesidad de realizar un allanamiento en tal domicilio de forma integral a los fines de encontrar al nombrado e ingresar a su habitación para poder buscar las armas en cuestión.
Por último, es pertinente resaltar que no se ha aportado prueba alguna para descreer de los dichos del personal policial, funcionarios públicos que actuaron conforme a lo ordenado por los artículos 84, 93 y 95 del Código Procesal Penal de la Ciudad que llevaron a cabo el procedimiento.
En atención a lo expuesto, entiendo que la orden de allanamiento y el procedimiento han sido realizados de conformidad con lo estipulado por el artículo 115 del Código Procesal Penal de la Ciudad y en respeto de las garantías constitucionales del aquí acusado.

En el caso, corresponde no hacer lugar al planteo de nulidad deducido por la Defensa, sin costas, conforme lo previsto en el artículo 355 y 357 del Código Procesal Penal de la Ciudad y, convertir en prisión preventiva la actual detención del encausado durante todo el tiempo que dure el presente proceso y hasta su resultado, ya sea que se lo desvincule o se inicie el juicio.
En cuanto a la prisión preventiva, el Defensor se agravió y sostuvo que no se encontraba acredita la materialidad de los hechos calificados como infracción a la Ley Nº 23.737 y la tenencia de arma de guerra sin la debida autorización legal, pues entendió que no se encontraba fundada de modo suficiente la vinculación de su asistido con los elementos secuestrados.
Sin embargo, no se ha discutido que en el marco del allanamiento fue hallado material estupefaciente (cocaína y marihuana), balanza, material de corte, y un celular, en la habitación del encausado, así como también el hallazgo de una pistola semiautomática calibre 45 cargada, en el baño ubicado dentro de dicho cuarto; mientras que fue hallado en un baño con ducha ubicado fuera de la habitación, un ladrillo de picadura de marihuana con anotaciones de sumas de dinero.
Para ello se cuenta con acta de allanamiento, las declaraciones de los testigos de actuación y el personal policial –con las respectivas documentaciones ampliatorias aportadas por las partes en el marco de la audiencia en los términos del artículo 185 del Código Procesal Penal de la Ciudad, las fotografías sobre el material secuestrado, así como las actas de su secuestro, y, por último, los pesajes del material estupefaciente y su análisis químico.
Esta última prueba, me permite tener por cierto que la droga secuestrada dio positivo como cocaína y marihuana, tal como surge de los test reactivos aportados.
También se cuenta con el informe del perito armero efectuado sobre el arma y se determinó que el imputado no cuenta con autorización para poseer armas de fuego, en virtud del informe confeccionado por la ANMaC.
En función de lo hasta aquí expuesto, considero que ciertos extremos planteados por la Defensa, como la individualización de la habitación del encausado o la adjudicación de lo secuestrado en el procedimiento a su defendido, se encuentran acreditados con el grado requerido por esta etapa procesal, sin perjuicio de que con el avance de la investigación pueda confirmarse o desvirtuarse lo probado hasta el momento.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto dispuso imponer al imputado el pago de una multa consistente en 22.50 unidades fijas.
La Defensa se agravió por considerar que el monto de la multa determinada por el Magistrado en trescientos noventa y tres mil setecientos cincuenta pesos ($393.750) había resultado sumamente desproporcionado y de imposible cumplimiento. Explicó que las partes habían pactado el pago del mínimo de la multa del delito, consistente en 22,5 unidades fijas y añadió que habían obviado dejar asentado en el acuerdo que el valor de las unidades fijas debía convertirse al de la fecha de inicio de estas actuaciones (que en ese momento, ascendía a tres mil seiscientos pesos $3.600) porque consideraron que ello “se daba por sobreentendido”, ya que el artículo 45 de la Ley Nº 23.737 no establecía si las unidades fijas debían convertirse al costo del formulario de precursores químicos de la fecha de inicio de la causa, o bien de la fecha de imposición de la condena, por lo que debía estarse a la interpretación de la norma que fuera “más beneficiosa a los intereses del justiciable”.
Ahora bien, si bien es cierto que la letra del artículo 45 de la Ley Nº 23.737 no establece expresamente si el valor de las unidades fijas debe convertirse al costo del formulario de precursores químicos de la fecha de inicio de la causa, o bien, al de la fecha de imposición de la condena, aquella respuesta y el modo en que debe ser aplicada esa disposición surgen con claridad de la voluntad del legislador y del espíritu de la norma mencionada.
La Ley Nº 27.302, sancionada en el año 2016, introdujo una serie de cambios a la Ley Nº 23.737, en tanto estableció los mínimos y máximos de las escalas de las penas de multa en unidades fijas y con la misma lógica, el legislador previó en el artículo 9º de la Ley Nº 27.302 el que a la vez, dispuso la incorporación del artículo 45 de la Ley Nº 23.737 un mecanismo de indexación, que establece que “una (1) unidad fija equivale en pesos al valor de un (1) formulario de inscripción de operadores en el Registro Nacional de Precursores Químicos”.
Así, se advierte que se ha abandonado la vieja técnica legislativa de fijar las escalas de las penas de multa en montos en pesos y en cambio, se ha dispuesto una escala fijada en unidades fijas y por lo tanto dinámica en razón de que el valor de la unidad fija dependerá del precio que tenga el formulario de inscripción de operadores en el Registro Nacional de Precursores Químicos, fijado por el Ministerio de Seguridad de la Nación, el cual se actualiza periódicamente en razón de la inflación.
En la actualidad, conforme lo establecido por la Res. 881/2022, el precio de cada unidad asciende a diecisiete mil quinientos pesos ($17.500).
Se advierte que el legislador ha pretendido evitar el constante dispendio legislativo que implicaba la fijación de las multas en pesos, así como la consecuente necesidad de ejercitar los mecanismos propios del Congreso para llevar a cabo reformas destinadas a actualizar los montos de aquellas, las que, en razón de los procesos inflacionarios propios del país, resultaban, con el tiempo, irrisorias.
Estas circunstancias hacen que el argumento de la Defensa no pueda prosperar.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto dispuso imponer al imputado el pago de una multa consistente en 22.50 unidades fijas.
La Defensa se agravió por considerar que el monto de la multa determinada por el Magistrado en trescientos noventa y tres mil setecientos cincuenta pesos ($393.750) había resultado sumamente desproporcionado y de imposible cumplimiento. Explicó que las partes habían pactado el pago del mínimo de la multa del delito, consistente en 22,5 unidades fijas y añadió que habían obviado dejar asentado en el acuerdo que el valor de las unidades fijas debía convertirse al de la fecha de inicio de estas actuaciones (que en ese momento, ascendía a tres mil seiscientos pesos $3.600) porque consideraron que ello “se daba por sobreentendido”, ya que el artículo 45 de la Ley Nº 23.737 no establecía si las unidades fijas debían convertirse al costo del formulario de precursores químicos de la fecha de inicio de la causa, o bien de la fecha de imposición de la condena, por lo que debía estarse a la interpretación de la norma que fuera “más beneficiosa a los intereses del justiciable”.
Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que “el reajuste periódico de las multas no importa el agravamiento de la pena prevista para la infracción cometida, ya que esa actualización no hace a la multa más onerosa sino que mantiene el valor económico real de la moneda frente a su progresivo envilecimiento” (Fallos 319:2174).
Por lo demás, lo cierto es que la no actualización de la multa sería violatoria de la igualdad que prescribe el artículo 16 de la Constitución Nacional, ya que el sacrificio económico impuesto a quienes hubieran cometido el mismo hecho en igual época, variaría en relación con las oscilaciones del valor de la moneda. En otros términos, la actualización monetaria, lejos de agravar la sanción prevista, impide que ésta se desnaturalice” (Fallos 319:2174).
Resulta fácil concluir que, en razón de los procesos inflacionarios propios de nuestro país y del fin que tuvo el legislador al sancionar la Ley Nº 27.302, ningún sentido tendría que el monto de una multa de estas características fuera el mismo más de tres años después, como plantea la parte recurrente en su recurso.
No podemos soslayar que se pretende aplicar la lógica de una etapa del proceso que ha precluido y que incluso, fue desatendida por el propio imputado, quien, de haber cumplido aquellas pautas oportunamente no habría estado en situación de recibir una sentencia condenatoria, pues se habría extinguido la acción. De esta manera, deviene absurdo considerar que existe una suerte de “derecho adquirido” sobre aquello que ha precluido y que incluso, fue incumplido por el propio peticionante.
En virtud de lo expuesto, no se trata aquí de aplicar la interpretación de la norma “más beneficiosa para el justiciable”, porque el sentido de la creación del artículo 45 de la Ley Nº 23.737 fue justamente el de imponer una actualización periódica de los montos de la multa a los efectos de que aquella no tenga un valor irrisorio y de que no dé lugar a soluciones violatorias del principio de igualdad.
La solución de convertir las unidades fijas al momento de la condena surge, no sólo de la voluntad del legislador, sino también de lo dispuesto en el artículo 21 del Código Penal que establece que “La multa obligará al reo a pagar la cantidad de dinero que determine la sentencia”.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso hacer lugar a la prórroga de prisión preventiva del encausado, hasta que se celebre la audiencia de juicio y finalice el dictado de la sentencia (art. 185 del CPPCABA).
En la presente se le atribuye al encausado los delitos de atentado a la autoridad, agravado por poner manos sobre la autoridad, en concurso ideal con lesiones leves agravadas por haber sido cometidos contra personal policial y por su función (arts. 237, 238 inc. 4, 89 y 92, en función del 80 inc. 8, del CP, hecho 1) y el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 5°, inciso “C”, Ley Nº 23.737).
La Defensa se agravio y sostuvo, en lo que al arraigo respecta, que su asistido había aportado un domicilio de su hermano ante una eventual morigeración, sin perjuicio de ello, postuló que, primeramente, consideraba necesario que se permitiera al nombrado ingresar a un centro integral, podría tratar su drogodependencia.
Sin embargo, habré de coincidir con la Magistrada de grado, en cuanto a que ello no permite revertir la falta de arraigo verificada en oportunidad de dictarse originalmente el encierro cautelar del imputado. Es que, con atino, la “A quo” expuso que el arraigo refiere a una situación que tenga una trayectoria en el tiempo, y no a una circunstancia que surja de una manera aislada.
En definitiva, entiendo que, en el caso, no es posible acreditar el arraigo, pues para su configuración no basta con la acreditación de un domicilio actual –del cual ni siquiera se tiene certeza– sino que aquél debe sustentarse en una situación anterior y duradera y en un grupo familiar contenedor (Sala I, Causa Nº 19621-01-CC/15 “D , M J s/ inf. art. 129 CP- Apelación”, rta. el 9/11/2015; entre otras), lo que no surge de modo concluyente del caso de autos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso hacer lugar a la prórroga de prisión preventiva del encausado, hasta que se celebre la audiencia de juicio y finalice el dictado de la sentencia (art. 185 del CPPCABA).
En la presente se le atribuye al encausado los delitos de atentado a la autoridad, agravado por poner manos sobre la autoridad, en concurso ideal con lesiones leves agravadas por haber sido cometidos contra personal policial y por su función (arts. 237, 238 inc. 4, 89 y 92, en función del 80 inc. 8, del CP, hecho 1) y el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 5°, inciso “C”, Ley Nº 23.737).
La Defensa se agravio y señalo que según a su entender, en lo atinente a la magnitud de la pena en expectativa, estábamos ante el delito previsto en el artículo 14, segundo párrafo, de la Ley Nº 23.737, esto es, tenencia de estupefacientes para consumo personal, en razón de la situación de consumo crónico del imputado. Asimismo, refirió que la Fiscalía había hecho una propuesta para celebrar un acuerdo de avenimiento, en la que se calificaba al hecho como una tenencia simple de estupefacientes, y se disponía la aplicación de una pena de un año de prisión de efectivo cumplimiento.
No obstante, advierto que no se han modificado las circunstancias verificadas en oportunidad de dictarse la prisión preventiva. Al respecto, si bien la Defensa refiere en su escrito recursivo que su intención no es reabrir el debate sobre la materialidad del hecho –la que afirma ya zanjada– sino proponer otra calificación jurídica, cabe tener presente que el objeto del proceso está constituido por hechos, y no por calificaciones jurídicas, ello sin desconocer el impacto que la determinación del encuadre jurídico pueda tener sobre la amenaza de pena aplicable al caso.
Por lo demás, cabe añadir que la supuesta propuesta de avenimiento realizada por la Fiscalía, en la que una de las conductas se habría calificado como tenencia simple de estupefacientes (art. 14, 1° par., Ley Nº 23.737) no resulta, en la actualidad, de interés, toda vez que de las presentes actuaciones no se desprende que tal acuerdo haya sido firmado, y que, asimismo, en el marco de la audiencia, la Fiscal señaló que el caso aún no se encontraba requerido a juicio y que, si tal requerimiento se presentaba, se encuadraría la conducta como de comercialización de estupefacientes, calificación legal que sostuvo en esa ocasión, y ante la eventual condena a dictarse en el caso sería de cumplimiento efectivo.
Por último, no advierto razonable la alegación realizada por el Defensor de Cámara, relativa a que la Fiscalía debería haber probado la concurrencia de nuevas circunstancias para solicitar la prórroga en cuestión; ello, en la medida en que la labor del Ministerio Público Fiscal era la de demostrar la persistencia de las razones que originaron el encierro cautelar, lo que, tal como se expuso, fue debidamente realizado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso hacer lugar a la prórroga de prisión preventiva del encausado, hasta que se celebre la audiencia de juicio y finalice el dictado de la sentencia (art. 185 del CPPCABA).
En la presente se le atribuye al encausado los delitos de atentado a la autoridad, agravado por poner manos sobre la autoridad, en concurso ideal con lesiones leves agravadas por haber sido cometidos contra personal policial y por su función (arts. 237, 238 inc. 4, 89 y 92, en función del 80 inc. 8, del CP, hecho 1) y el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 5°, inciso “C”, Ley Nº 23.737).
La Defensa se agravio y señalo que su asitido presentaba criterios compatibles con el diagnóstico de trastorno por consumo problemático de sustancias de tipo grave y en consecuencia, requirió que, en caso de que esta Sala afirmara la subsistencia de los riesgos procesales oportunamente verificados, se dispusiera el arresto domiciliario de su asistido, ya sea en un centro integral o bien, subsidiariamente, en el domicilio de su hermano.
Ahora bien, corresponde mencionar que nuestro Código procesal establece la posibilidad expresa de imponer medidas menos gravosas a los efectos de asegurar los fines del proceso, entre ellas el arresto domiciliario (el art. 186 inc. 7. CPPCABA) y el artículo 188 señala que siempre que el peligro de fuga o de entorpecimiento del proceso puedan ser evitados razonablemente por aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado que la requerida por el Fiscal, el tribunal deberá imponerla.
No obstante, advierto que el peligro de fuga verificado en el caso no podría ser neutralizado mediante esta medida alternativa al encierro cautelar. En particular, resulta de particular relevancia el hecho de que ya se intentó anteriormente que el encausado realice un tratamiento en un centro integral el que no llegó a alcanzar un mes de duración, en tanto aquél egresó del lugar por no poder someterse al mismo.
Esto, en tanto “…el espíritu de la ley no es beneficiar a los detenidos por el solo hecho de encontrarse enfermos, sino que el sentido de esta modalidad alternativa de cumplimiento de la detención encuentra su razón de ser en no transformar al encierro en una situación más gravosa aun que la que conlleva en sí misma la propia restricción a la libertad ambulatoria: si no se le puede brindar al detenido un adecuado tratamiento médico como consecuencia de la enfermedad que padece (y sea intra o extramuros), el Estado no solo estaría restringiendo el derecho a la libertad, sino también a la salud y a la integridad física y moral…” (VIRI, Hernán, Prisión Domiciliaria, su naturaleza y las reformas introducidas por la ley 26.472, Revista de Derecho Penal, Consecuencias jurídicas del Delito I, Rubinzal-Culzoni, 2009, p. 380).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso hacer lugar a la prórroga de prisión preventiva del encausado, hasta que se celebre la audiencia de juicio y finalice el dictado de la sentencia (art. 185 del CPPCABA).
En la presente se le atribuye al encausado los delitos de atentado a la autoridad, agravado por poner manos sobre la autoridad, en concurso ideal con lesiones leves agravadas por haber sido cometidos contra personal policial y por su función (arts. 237, 238 inc. 4, 89 y 92, en función del 80 inc. 8, del CP, hecho 1) y el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 5°, inciso “C”, Ley Nº 23.737).
La Defensa se agravió y sostuvo que lo decidido había violado el principio de proporcionalidad, en tanto se había dispuesto prorrogar la medida cautelar más gravosa entre todas las disponibles, soslayando las propuestas alternativas –a su entender, completamente viables–en razón de la situación global de salud de sus asitido.
No obstante, difiero con las referencias efectuadas por la Defensa, en orden a la situación de salud del encausado encuadraría en las previsiones de los artículos 10 del Código Penal y 32 inciso 1 de la Ley Nº 24.660. En este sentido, si bien lo cierto es que de las constancias del caso y, en específico, del informe médico psiquiatra aportado por la Defensa, se desprende que, sin dudas, el encausado presentaba un cuadro de “trastorno por consumo problemático de sustancias de tipo grave”, ni las conclusiones de aquel examen ni la recurrente argumentaron las razones que impedirían al imputado recibir tratamiento en el centro penitenciario en que se encuentra alojado.
Ello así, véase que, para que proceda la prisión domiciliaria, o bien, en este caso, el arresto, es necesario acreditar que la patología que padece el interno no pueda ser tratada en el lugar en que se encuentra alojado con los medios con los que se cuenta (SALDUNA, Mariana y DE LA FUENTE, Javier, Ejecución de la pena privativa de la libertad, Editores del Sur, 2019).
Esto, en tanto “…el espíritu de la ley no es beneficiar a los detenidos por el solo hecho de encontrarse enfermos, sino que el sentido de esta modalidad alternativa de cumplimiento de la detención encuentra su razón de ser en no transformar al encierro en una situación más gravosa aun que la que conlleva en sí misma la propia restricción a la libertad ambulatoria: si no se le puede brindar al detenido un adecuado tratamiento médico como consecuencia de la enfermedad que padece (y sea intra o extramuros), el Estado no solo estaría restringiendo el derecho a la libertad, sino también a la salud y a la integridad física y moral…” (VIRI, Hernán, Prisión Domiciliaria, su naturaleza y las reformas introducidas por la ley 26.472, Revista de Derecho Penal, Consecuencias jurídicas del Delito I, Rubinzal-Culzoni, 2009, p. 380).
Y, en efecto, similar razonamiento corresponde efectuar respecto de la “situación general” de salud del encausado a la que hizo alusión la parte recurrente, en la medida en que no surge de las presentes, ni ha sido invocado por la Defensa, por qué aquél no podría tratar sus padecimientos en el marco de la unidad penitenciaria en la que se encuentra, o bien, en otros centros médicos, mediante la solicitud de los traslados necesarios a la Jueza de grado.

En el caso, corresponde dirigirse al Poder Ejecutivo Nacional a fin de que, de considerárselo pertinente, se actualice el listado de sustancias estupefacientes, excluyendo del mismo a la marihuana (cannabis sativa).
De las constancias de la causa surge que en el domicilio del imputado se secuestró marihuana, conducta incriminada inconstitucionalmente, dado que dicha conducta le es reprochada en concurso ideal con el tráfico de estupefacientes secuestrado en otros domicilios (en los que se encontró cocaína) con cuyos responsables cooperaría.
Ahora bien, vale la pena recordar que el Director General de la Organización Mundial de la Salud, se dirigió al Secretario General de las Naciones Unidas para remitirle las recomendaciones relativas al cambio de nivel de control sobre el cannabis del Comité de Expertos en Droga Dependencia de esa Organización, acordadas en su reunión celebrada en Ginebra entre el 12 y el 16 de noviembre de 2018. Sugirieron los expertos excluir la marihuana del Listado IV de la Convención Única sobre Drogas y Estupefacientes de 1961, es decir, del listado de sustancias cuya producción, fabricación, exportación e importación, comercio, posesión o uso debe ser prohibido, cuando es el medio más apropiado para proteger la salud y el bienestar públicos.
En efecto, considero conveniente dirigirse al Poder Ejecutivo Nacional a fin de que, de considerárselo pertinente, se actualice el listado de sustancias estupefacientes con arreglo a dicha recomendación, excluyendo del mismo a la marihuana.
Ello así, teniendo especialmente en cuenta el impacto que la situación reseñada tiene en casos como el presente, en los cuales se dilapidan ingentes recursos del estado en una cuestión que no lo amerita, ya como “última ratio”, a la imperiosa necesidad de declarar la inconstitucionalidad del decreto N° 560/2019, reglamentario del artículo 77 del Código Penal y de la Ley de estupefacientes en tanto incorpora, como sustancia estupefaciente prohibida, una medicina (la cannabis sativa o marihuana) sujeta a control sanitario -dado que ha sido excluida del listado IV y mantenida en el listado I de la Convención sobre estupefacientes-, por lo cual, en definitiva, termina completando la descripción legal, al criminalizar una conducta que, en realidad, no es lesiva para la salud pública, vulnerando así el principio de legalidad y el principio de reserva, de raigambre constitucional (arts. 18 y 19 CN).

En el caso, corresponde rechazar los planteos de nulidad introducidos por el Defensor de Cámara y, en consecuencia, confirmar la decisión dde grado que dispuso la prisión preventiva.
El Defensor de Cámara solicita la nulidad de la audiencia de prisión preventiva y de la resolución emitida por la Jueza, en tanto considera que la prisión preventiva de su asistido fue dictada sobre la base de actas escritas incorporadas al legajo de investigación, y no sobre la base de pruebas controlables y controladas por la Defensa y por la Jueza. A su criterio, ello vulnera las reglas del sistema acusatorio, en una suerte de retorno a pautas propias de los sistemas procesales de raíces inquisitivas.Sostiene que era obligación del Ministerio Público Fiscal cumplir con la carga de demostrar el mérito sustantivo requerido para el dictado de la medida que estaba solicitando y llevar a la audiencia a las personas que motivaron y participaron del procedimiento.
Ahora bien, pese a que la nulidad denunciada no fue introducida al deducir el recurso, por comprometer la vigencia misma de garantías constitucionales, puede ser tratada y resuelta directamente por este tribunal (conf. art. 77 CPP y Fallos 319:192).
Dicho ello, no se observa, cuanto menos en esta instancia del proceso, cuál sería el agravio ni de qué defensas concretas se habría privado su asistido de ejercer. Ello, por cuanto del desarrollo de la audiencia de prisión preventiva y particularmente del alegato de la Defensa -quien analizó detenidamente las declaraciones de los preventores- surge que las constancias del caso habrían sido puestas a disposición de las partes para su oportuno análisis en la audiencia realizada, oportunidad en la que tampoco su par de grado habría efectuado ningún planteo vinculado.
Nótese además que la imputación fiscal no se basó únicamente en las constancias del sumario policial, sino que además se aportó como prueba un video del Centro de Monitoreo Urbano de la Policía de la CABA, que fue reproducido en la audiencia. Con relación a este video, la Fiscal específicamente refirió que allí se podía identificar al acusado, quien se encontraba atrás de un cartel de publicidad en la parada del colectivo, a su criterio tratándose de esconder a sabiendas de la conducta que estaría desarrollando. Indica además que dos de esas personas que se ven en el vídeo, con campera roja y azul, serían las personas que declararon en sede policial y dijeron que se les había vendido estupefacientes.
A ello cabe agregar que, aun cuando no fueron reproducidas oralmente, en el sumario policial específicamente se encuentran agregadas las declaraciones testimoniales del personal policial que intervino en el procedimiento y procedió al secuestro del presunto material estupefaciente. Adicionalmente, al legajo se encuentran agregadas el acta de secuestro, tests reactivos con resultado positivo, las vistas fotográficas de la sustancia estupefaciente descripta, la suma de dinero y el teléfono celular.
Siendo así y al no apreciarse perjuicio para el recurrente, corresponde rechazar el planteo de nulidad intentado, pues la sanción de invalidez tiene como objetivo subsanar los perjuicios efectivos que pudieran surgir del mencionado acto y, en el caso, no se advierte que se haya afectado algún derecho o interés legítimo de la defensa como para hacer lugar a la sanción intentada.

En el caso, corresponde rechazar los planteos de nulidad introducidos por el Defensor de Cámara y, en consecuencia, confirmar la decisión dde grado que dispuso la prisión preventiva.
El Defensor de Cámara solicita la nulidad de la audiencia de prisión preventiva y de la resolución emitida por la Jueza, en tanto considera que la prisión preventiva de su asistido fue dictada sobre la base de actas escritas incorporadas al legajo de investigación, y no sobre la base de pruebas controlables y controladas por la Defensa y por la Jueza. A su criterio, ello vulnera las reglas del sistema acusatorio, en una suerte de retorno a pautas propias de los sistemas procesales de raíces inquisitivas.Sostiene que era obligación del Ministerio Público Fiscal cumplir con la carga de demostrar el mérito sustantivo requerido para el dictado de la medida que estaba solicitando y llevar a la audiencia a las personas que motivaron y participaron del procedimiento.
Ahora bien, pese a que la nulidad denunciada no fue introducida al deducir el recurso, por comprometer la vigencia misma de garantías constitucionales, puede ser tratada y resuelta directamente por este tribunal (conf. art. 77 CPP y Fallos 319:192).
Dicho ello, no se observa, cuanto menos en esta instancia del proceso, cuál sería el agravio ni de qué defensas concretas se habría privado su asistido de ejercer. Ello, por cuanto del desarrollo de la audiencia de prisión preventiva y particularmente del alegato de la Defensa -quien analizó detenidamente las declaraciones de los preventores- surge que las constancias del caso habrían sido puestas a disposición de las partes para su oportuno análisis en la audiencia realizada, oportunidad en la que tampoco su par de grado habría efectuado ningún planteo vinculado.
Nótese además que la imputación fiscal no se basó únicamente en las constancias del sumario policial, sino que además se aportó como prueba un video del Centro de Monitoreo Urbano de la Policía de la CABA, que fue reproducido en la audiencia. Con relación a este video, la Fiscal específicamente refirió que allí se podía identificar al acusado, quien se encontraba atrás de un cartel de publicidad en la parada del colectivo, a su criterio tratándose de esconder a sabiendas de la conducta que estaría desarrollando. Indica además que dos de esas personas que se ven en el vídeo, con campera roja y azul, serían las personas que declararon en sede policial y dijeron que se les había vendido estupefacientes.
A ello cabe agregar que, aun cuando no fueron reproducidas oralmente, en el sumario policial específicamente se encuentran agregadas las declaraciones testimoniales del personal policial que intervino en el procedimiento y procedió al secuestro del presunto material estupefaciente. Adicionalmente, al legajo se encuentran agregadas el acta de secuestro, tests reactivos con resultado positivo, las vistas fotográficas de la sustancia estupefaciente descripta, la suma de dinero y el teléfono celular.
Siendo así y al no apreciarse perjuicio para el recurrente, corresponde rechazar el planteo de nulidad intentado, pues la sanción de invalidez tiene como objetivo subsanar los perjuicios efectivos que pudieran surgir del mencionado acto y, en el caso, no se advierte que se haya afectado algún derecho o interés legítimo de la defensa como para hacer lugar a la sanción intentada.

En el caso, corresponde confirmar el encuadre legal en tenencia de estupefacientes con fines de comercialización.
La Defensa se agravia por considerar que se encuentra suficientemente probado que la droga hallada en poder de su asistido estaba destinada al consumo personal (por la declaración del imputado y el informe socio ambiental).
Sin embargo, la "A quo" específicamente abordó esta cuestión y valoró a tales fines la prueba ofrecida por la Fiscalía en el marco de la audiencia, que la llevaron al convencimiento -en este estado del proceso- de que el encausado habría incumplido las previsiones de la Ley Nacional N° 23.737. Asimismo, concluyó que la Defensa no había podido acreditar en forma inequívoca su postura, por cuanto sólo se contaba con la declaración del propio encartado que, según su criterio, era un intento para mejorar su situación procesal.
Ello así, lo decidido en relación a la calificación legal, en relación a si se trata de un supuesto de tenencia simple o para consumo personal, lo cierto es que por el mismo estado embrionario de la investigación este encuadre legal tiene un carácter meramente provisorio; que únicamente podría ser zanjado de manera definitiva por el/la juez/a de juicio en el marco de un debate oral y público; incluso apartándose de la propuesta de las partes (principio iura novit curia).

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que dictó la prisión preventiva del encartado.
En efecto, la resolución dictada aparece como una derivación lógica, razonada y posible de las constancias del expediente y del derecho vigente. Ello así, por la magnitud de la pena que podría llegar a imponerse en caso de que recayese sentencia condenatoria.
En tal sentido, cabe mencionar que el encartado registra una condena anterior a la pena de tres años de prisión en suspenso por considerarlo autor penalmente responsable del delito de entrega de estupefacientes a título gratuito, previsto en el artículo 5, inciso “E”, primer párrafo, de la Ley N° 23.737. Dicha circunstancia implica que, en caso de recaer una nueva sentencia condenatoria contra el nombrado en este caso, la misma será indefectiblemente de efectivo cumplimiento (art. 26 y sgtes. del CP) e, incluso, podría procederse a una unificación de penas, lo que elevaría el mínimo de la calificación legal por la suma de ambas.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que dictó la prisión preventiva del encartado.
En efecto, la resolución dictada aparece como una derivación lógica, razonada y posible de las constancias del expediente y del derecho vigente. Ello así, por la magnitud de la pena que podría llegar a imponerse en caso de que recayese sentencia condenatoria.
En efecto, La "A quo" específicamente concluyó que había quedado demostrado que medidas menos gravosas en diferentes procesos no habían sido respetadas por el encausado, razón por la que no era procedente su aplicación.
En tal sentido, independientemente del alcance que pretenda otorgarse a las previsiones del artículo 182, inciso 3° del Código Procesal Penal de la CABA, la Magistrada valoró el hecho que el nombrado había sido convocado a una audiencia en el marco de otra causa por el incumplimiento de las reglas de conducta a las que se sujetara la condena de ejecución condicional dispuesta en dicho expediente. Señaló que en esa causa –que se encuentra aún en trámite- aportó un domicilio real y luego de ello el Patronato de Liberados determinó que no residía más en el mismo. A su vez, resaltó que en el marco de otra causa, se había dictado la rebeldía y captura del imputado, lo cual la llevó a concluir razonablemente existía una posibilidad cierta de que el encausado no estuviera aderecho en esta causa.
Se advierte entonces que la Defensa, al cuestionar -por deficiente- la motivación de la resolución de la Magistrada, propone una interpretación distinta de los hechos acreditados en la causa, del derecho aplicable y de los presupuestos que habilitan a imponer una medida cautelar, desconociendo entonces las circunstancias particulares de los otros procesos que necesariamente se le vinculan.

En el caso, corresponde confirmar el punto dispositivo de la sentencia de grado, en cuanto resolvió condenar al imputado a la pena de cuatro años de prisión, con más el pago de multa de cuarenta y cinco unidades fijas, accesorias legales y costas del proceso por considerarlo autor penalmente responsable del delito de comercialización de estupefacientes (arts. 5, 12, 21, 29, inciso 3º, y 45 del CP, y art. 5º, inciso “c”, de la ley 23.737; arts. 264 y 356 del CPP).
De las constancias de la causa surge el encartado se encontraba en el interior de su camioneta, estacionada, donde le entrego a una persona una bolas con cierre hermético que contenía 25,1 gramos de marihuana, a cambio de la suma de $1.100 (mil cien pesos). Asimismo, en la parte trasera del rodado, el imputado tenía otras tres bolsas que contenían marihuana, totalizando estas un peso de 75,5 gramos.
La Defensa en su agravio sostuvo que la conducta reprochada a su asistido debe ser considerada “atípica por falta de afectación al bien jurídico”, en este sentido, argumentó que solo prestó una colaboración circunscripta a la entrega de la marihuana aquel día, por lo que su intervención debía ser juzgada a la luz de la figura del participe secundario.
Ahora bien, la prueba producida e incorporada al juicio da cuenta de que el teléfono secuestrado en poder del encausado, al momento de los hechos, era utilizado por este y por una persona más y, que en ocasiones anteriores fue empleado para concretar operaciones de comercialización de sustancias estupefacientes.
Al respecto, a diferencia de lo postulado por la Defensa, la intervención del imputado en el hecho no puede ser entendida como una cooperación que prestó en el delito de otra persona, en tanto el encausado en estos autos fue el ejecutor propiamente dicho de una operación de comercialización de estupefacientes previamente pactada por él, lo que justifica considerarlo como el autor directo (y de propia mano) de la conducta ilícita. Pero además, debe ponerse de relieve que, aun si hubiera existido esa cooperación aludida por la Defensa en él, igualmente tampoco podría valorarse la intervención del encartado en este suceso como una complicidad secundaria, en tanto su aporte habría sido claramente necesario (esencial) para la comisión del hecho y causal para la consumación típica. En todo caso, y aun partiendo de la versión de los hechos sostenida por la Defensa, la intervención de este aparecería más cercana a una coautoría o a una complicidad primaria que a una participación meramente secundaria. No obstante esta observación, vale insistir en que, lo que la prueba ha acreditado con certeza, es la autoría del imputado, por haber sido él y no otra persona quien concertó la comercialización de estupefacientes y quien luego la ejecutó personalmente.
En este sentido, la doctrina sostiene que el comercio es la negociación que se hace comprando y vendiendo, para lo cual el verbo “vender” significa traspasar a otro por el precio convenido la propiedad de lo que posee, y “comprar” es adquirir algo por dinero. Por lo tanto, el tráfico de droga describe las acciones de compra y venta, que a su vez se generan entre quienes producen y quienes distribuyen, entre distribuidores, y entre estos últimos y los consumidores (cf. Cornejo, Abel: “Estupefacientes”. Cuarta Edición Ampliada y Actualizada. Ed. Rubinzal Culzoni. 2018. Pág. 89). Esto define precisamente la acción ejecutada por encausado, quien entregó sustancia estupefaciente a cambio de un precio en dinero previamente convenido.

En el caso, corresponde confirmar el punto dispositivo de la sentencia de grado, en cuanto resolvió condenar al imputado a la pena de cuatro años de prisión, con más el pago de multa de cuarenta y cinco unidades fijas, accesorias legales y costas del proceso por considerarlo autor penalmente responsable del delito de comercialización de estupefacientes (arts. 5, 12, 21, 29, inciso 3º, y 45 del CP, y art. 5º, inciso “c”, de la ley 23.737; arts. 264 y 356 del CPP).
De las constancias de la causa surge el encartado se encontraba en el interior de su camioneta, estacionada, donde le entrego a una persona una bolas con cierre hermético que contenía 25,1 gramos de marihuana, a cambio de la suma de $1.100 (mil cien pesos). Asimismo, en la parte trasera del rodado, el imputado tenía otras tres bolsas que contenían marihuana, totalizando estas un peso de 75,5 gramos.
La Defensa en su agravio sostuvo la ausencia de acreditación de la “habitualidad” necesaria para que pueda entenderse por configurado el delito de comercialización de estupefacientes, y a la falta de obtención de un beneficio económico de relevancia.
Ahora bien, cabe hacer notar que aun si no se hubiera demostrado de manera suficiente la habitualidad en la comercialización de estupefacientes, resulta que, la acreditación de la transacción onerosa celebrada ya hubiera tornado aplicable la figura prevista en el artículo 5 inciso e) de la Ley Nº 23.737 (entrega de estupefacientes a título oneroso), que contempla la misma escala punitiva que la establecida para la comercialización de ese material o la tenencia del mismo con esa finalidad.
Asimismo, en lo atinente al ánimo de lucro, se considera que también se ha demostrado a partir de la celebración de un intercambio de material estupefaciente por dinero en efectivo, en un precio previamente convenido pero que fue sugerido por el imputado (vendedor).
Ello así, la sentencia de grado se encuentra debidamente fundada en el análisis de la prueba producida en el debate oral y público, que acreditó con la certeza necesaria para habilitar un pronunciamiento condenatorio tanto la materialidad del hecho como la responsabilidad del encausado por su comisión. La teoría del caso presentada por la Defensa en el juicio no fue sustentada en otra prueba distinta a los dichos del imputado, y su versión fue refutada por la restante evidencia de cargo, lo que impide arribar a un escenario que torne operativa la regla del “in dubio pro reo” cuya aplicación pretendió la Defensa para resolver este caso.

En el caso, corresponde confirmar el punto dispositivo de la sentencia de grado, en cuanto resolvió condenar al imputado a la pena de cuatro años de prisión, con más el pago de multa de cuarenta y cinco unidades fijas, accesorias legales y costas del proceso por considerarlo autor penalmente responsable del delito de comercialización de estupefacientes (arts. 5, 12, 21, 29, inciso 3º, y 45 del CP, y art. 5º, inciso “c”, de la ley 23.737; arts. 264 y 356 del CPP).
De las constancias de la causa surge el encartado se encontraba en el interior de su camioneta, estacionada, donde le entrego a una persona una bolas con cierre hermético que contenía 25,1 gramos de marihuana, a cambio de la suma de $1.100 (mil cien pesos). Asimismo, en la parte trasera del rodado, el imputado tenía otras tres bolsas que contenían marihuana, totalizando estas un peso de 75,5 gramos.
La Defensa en su agravio refirió a la falta de lesividad de la conducta atribuida al imputado, donde expresó que el material secuestrado presenta dosis mínima de estupefaciente y eran para consumo personal. Asimismo, agregó que carece de lesión al orden, moral o salud públicos, entendidos ellos como bienes jurídicos protegidos por la norma en cuestión, razones por las cuales la conducta que se le reprocha al nombrado deviene atípica por falta de afectación al bien jurídico.
Ahora bien, “el principio de lesividad impone que no haya tipicidad sin lesión u ofensa a un bien jurídico, que puede consistir en una lesión en sentido estricto o en un peligro” (Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro “Derecho Penal Parte General”, Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 491), no puede tampoco soslayarse que los delitos previstos en el artículo 5º de la Ley Nº 23.737 “son, en principio, de peligro abstracto, por cuanto -para el legislador- la acción en sí constituye ya un peligro para el bien jurídico, aunque no se acredite que lo haya corrido efectivamente” (D’Alessio, Jorge Andrés, -Director-; Divito, Mauro A. -Coordinador-, “Código Penal de la Nación comentado y anotado”, 2º edición, Tomo III, La Ley, Buenos Aires, 2022, p. 1025).
En efecto, es claro que la racionalidad que impone el principio republicano obliga a dejar fuera de la tipicidad objetiva aquellas conductas que, aunque puedan subsumirse en el texto literal de la descripción del hecho prohibido, no presente un mínimo razonablemente exigible de entidad de lesión o peligro para el bien jurídico. Esta es la base del principio de insignificancia, que reconoce su fuente en el principio de lesividad.
Sin embargo, de ninguna manera la conducta del imputado puede ser catalogada como carente de lesividad o insignificante. No debe soslayarse que “la ley 23.737 establece los delitos de peligro indeterminado que afectan principalmente la salud pública” (C.F.C.P. Sala III, “T., A. L. s/ Recurso de casación”, c. 2614, reg. 317.00.3, rta. el 20/6/2000). La circunstancia de que la dosis de marihuana que el encausado entregó haya sido pequeña no descarta la tipicidad de su conducta, pues justamente la comercialización de estupefacientes en dosis fraccionadas y reducidas para el consumo personal del receptor es lo que caracteriza al narcomenudeo. La postura esgrimida por la Defensa en este punto resulta incongruente con la circunstancia de que el Legislador ha conminado con penas -aunque inferiores-, a ciertas acciones de menor contenido lesivo que la comercialización de estupefacientes a título oneroso (como la tenencia simple art. 14 primer párrafo- o la entrega, suministro y facilitación en forma ocasional, a título gratuito, y que por su escasa cantidad surgiere inequívocamente que el estupefaciente es para uso personal de quien lo recepta -art. 5 último párrafo-). Y claramente no son éstas las figuras penales aplicables a la conducta del encartado, respecto de quien se ha comprobado que comercializó estupefacientes a título oneroso y que estaba vinculado al ejercicio de esa actividad en ocasiones anteriores.
Asimismo, se suma que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el precedente “Arriola”, sólo ha declarado la inconstitucionalidad de la tenencia de estupefacientes para consumo personal y en determinadas condiciones (“que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o daño a derechos o bienes de terceros”). De los argumentos expresados por el Máximo Tribunal Nacional no hay absolutamente nada que indique que la comercialización de estupefacientes en pequeñas dosis (como se ha verificado en autos) pueda verse alcanzada por “la esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los órganos estatales” o que carezca de lesividad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto resolvió rechazar los planteos de nulidad de la detención y requisa del encausado.
En la presente, se le atribuye al encausado el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 5, inc. c, Ley N°23.737).
La Defensa se agravió y sostuvo que el procedimiento estuvo viciado desde sus orígenes, puesto que, según alegó, no mediaron razones objetivas para detener y requisar a su asistido, sin la debida autorización judicial.
Ahora bien, en cuanto a la nulidad de la detención y requisa es menester resaltar que si bien, como principio general, la orden de requisa debe ser dispuesta por el juez, no es menos cierto que el legislador, en ejercicio de la potestad conferida por la propia Constitución Nacional y local, ha dictado distintas normas que autorizan a los órganos que desempeñan la función policial supuestos de excepción, cuando hubiere motivos suficientes de sospecha y urgencia.
En ese sentido, el artículo 118 del Código Procesal Penal de la Ciudad establece un estándar mínimo por el cual las autoridades de prevención pueden efectuar requisas sin orden judicial, en ese sentido, dispone que “cuando hubiera motivos urgentes o situaciones de flagrancia que hicieran presumir que una persona porta entre sus efectos personales o adheridas a su cuerpo… cosas constitutivas de un delito o que pudieran haber sido usadas para cometer un delito, las autoridades de prevención podrán disponer que se efectúen requisas personales (…)”.
Asimismo, el artículo 93 del Código Procesal Penal de la Ciudad dispone que “será obligatorio para la policía o las fuerzas de seguridad actuar cuando lleguen a su conocimiento; hechos delictivos en forma directa, por denuncia o por orden de autoridad competente. (…) Actuarán en forma autónoma, dando cuenta al/la Fiscal inmediatamente, o en el menor tiempo posible para que asuma la dirección de la pesquisa, en casos de urgencia, siempre que sea necesario para preservar la integridad física, la libertad o los bienes de las personas o la prueba de los hechos y en casos de flagrancia”.
Así las cosas, el accionar del personal de la policía de la Ciudad, conforme las constancias glosadas al presente, se vio fundado y respaldado en circunstancias que otorgaron el grado de sospecha necesario para que la mentada fuerza accione como lo hizo.
En este sentido, se desprende de las declaraciones analizadas, y siempre con el carácter provisorio de los juicios fácticos que es materialmente posible realizar en esta etapa previa al debate, que la mentada requisa, estuvo motivada en un razonable estado de sospecha fundado, en el comportamiento desplegado por el encausado al interactuar con los efectivos policiales.
Por consiguiente, de acuerdo con lo afirmado por los preventores, no se advierte en esta instancia una violación al debido proceso legal.

En el caso, corresponde confirmar el resolutorio que hizo lugar a la prisión preventiva del encartado hasta que se sustancie el debate oral y público y se dicte sentencia.
La Defensa solicitó la aplicación de medidas menos gravosas en lugar de la prisión preventiva; requirió que se dicte la prohibición de ingresar al Barrio y de salir del país, y subsidiariamente el encarcelamiento preventivo del nombrado al cuidado de la Asociación Civil Hogar “El Taller del M”; alternativas que fueron descartadas por la Judicante.
Si bien la Defensa se agravia por considerar que las propuestas efectuadas resultarían más adecuadas al caso, teniendo en consideración los problemas graves de consumo que padece el encartado - que se han acreditado a partir de los informes médicos incorporados-, hemos de destacar que dichas alegaciones no constituyen una crítica concreta y razonada a los argumentos por los cuales la "A quo" las descartó, sino que
-por el contrario- tan solo importan una reedición de los argumentos defensivos que fueron intentados en la audiencia celebrada en los términos del artículo 185 del Código Procesal Penal de la CABA, lo que conlleva a la desestimación de tal agravio.
Máxime teniendo en cuenta que, esa alternativa a la prisión preventiva en un establecimiento carcelario fue desechada por la Judicante en base a una valoración razonable de los elementos de cargo hasta ahora incorporados.
En este sentido, y sin desconocer la situación de vulnerabilidad en la que se encontraría el encartado en especial, en lo que respecta a su salud en tanto padecería un consumo problemático de sustancias psicoactivas y, específicamente, en lo que concierne a su adicción a la pasta base, la Magistrada hizo referencia a que no correspondía alojar al imputado en un sitio diferente a la órbita del Servicio Penitenciario, aclarando que su problemática podía tratarse en dichas dependencias, para lo cual arbitró los medios para que ello ocurra, encontrándose de este modo contemplada su particular situación.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispuso la absolución del imputado en relación a la comisión del delito de venta de estupefacientes conforme artículo 5º inciso "C" de la Ley Nª 23.737.
La Jueza consideró que la prueba producida en el debate era insuficiente para tener por probada la materialidad del hecho. Puntualizó que los testigos no habían presenciado el procedimiento por el cual se analizaron y secuestraron estupefacientes y pertenencias de los imputados.
La Fiscalía se agravió por considerar que la Magistrada efectuó una incorrecta valoración de la prueba, sostuvo que la materialidad del hecho había quedado comprobada a raíz de las declaraciones de los preventores policiales, los testigos de actuación y por el comprador quién precisó la modalidad típica del comercio llevada a cabo con el imputado a través de Whatsaap a cambio de la entrega de una suma de dinero.
Cabe señalar, que si bien el acta de secuestro hace referencia a la participación de dos testigos de actuación, no existe certeza de que hayan presenciado la requisa del imputado y del comprador, tampoco del momento de la entrega de los envoltorios y de los elementos secuestrados, ni el test de campo reactivo efectuado sobre las sustancias estupefacientes.
Consideramos que tales inconsistencias, no permiten tener la certeza requerida para arribar a un fallo condenatorio y en consecuencia sostener la tesis acusatoria referida a que el imputado el día de los hechos tenía en su poder 3,89 gramos de cocaína destinados a la comercialización. En consecuencia, y de acuerdo a lo aquí expuesto consideramos que la sentencia recurrida resulta ajustada a derecho y corresponde su confirmación.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispuso la absolución del imputado en relación a la comisión del delito de venta de estupefacientes conforme artículo 5º inciso "C" de la Ley Nª 23.737.
La Jueza consideró que la prueba producida en el debate era insuficiente para tener por probada la materialidad del hecho. Puntualizó que no se pudo establecer con certeza la cantidad de material estupefaciente incautado, ya que existen diferencias entre lo peritado por la Policía Federal y lo hecho por Gendarmería Nacional
La Fiscalía se agravió por considerar que la Magistrada efectuó una incorrecta valoración de la prueba, sostuvo que la droga incautada fue introducida en un sobre el cual se cerró y lacró con precinto de seguridad del Ministerio de Seguridad, con la debida cadena de custodia, siendo ello admitido como prueba en la respectiva etapa procesal.
Ahora bien, detalladas todas las probanzas agregadas a la causa, no se pudo acreditar la acusación, debido a la existencia de discrepancias notorias sobre lo que habría sido secuestrado en poder del imputado y el pesaje consignado sobre dicho material. Justamente, en los diferentes valores expresados en las pericias realizadas tanto por la Policía Federal y por Gendarmería Nacional no se pudo comprobar la existencia de 3,89 gramos de cocaína, conforme afirmó la tesis de la acusación ni surge cómo la Fiscalía obtuvo dicho valor, dado que no se desprende de las constancias de la causa.
Cabe señalar que de los datos consignados en el acta de secuestro y en el acta de apertura posterior no solo no coinciden entre sí los códigos de seguridad, sino que tampoco en el pesaje de las sustancias, ni en ninguno de ellos se especificó que tuviera 3,89 gramos de cocaína, tal como atribuyó el titular de la acción.
Las inconsistencias en torno a la forma de identificar las muestras son claras y además existen diferencias en las cantidades del pesaje de las sustancias contenidas en los envoltorios que fueran objeto de pericia, como también varía la forma de su conservación conforme fueran detalladas en cada acta, por lo que corresponde confirmar la absolución del imputado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución adoptada por el Juez de grado, por la cual se dispuso rechazar el pedido de libertad condicional en favor del detenido.
La Defensa sostiene que la orden de allanamiento, respecto del domicilio de uno de los imputados, indicaba que, de no haber moradores en la casa, debía llamarse a un cerrajero, y que, pese a ello, el personal policial había derribado directamente la puerta del domicilio. Lo cual habría generado que aquella medida resulte nula y, por tanto, no pueda ser valorada como prueba de cargo.
Ahora bien, respecto a la falta de participación de un cerrajero, cabe destacar en el caso en los policías notaron la presencia del auto del imputado en el domicilio y ello les permitió suponer que había personas en la residencia.
En efecto, nuestro Código adjetivo prevé en el artículo 118 la forma en que debe llevarse a cabo un allanamiento, y en su último párrafo establece, como excepción, que, cuando exista evidente riesgo para la seguridad de los intervinientes en el procedimiento, la autoridad ingresará directamente, dejando constancia de los motivos en el acta bajo consecuencia de nulidad.
En ese sentido, ello tendría lugar en casos en los que quien está encargado de realizar el allanamiento arbitrariamente decidiera dejar de lado la exigencia de notificar a quien habita el lugar e invitarlo a presenciar el registro en tanto ello le impediría al afectado la posibilidad de controlar el procedimiento el comercio de material estupefaciente, es una actividad que suele estar asociada con la tenencia de armas de fuego, para proteger el material que tiene un alto valor en el mercado.
Tampoco se puede soslayar que la investigación fue más amplia que los hechos particulares ya que versaba sobre una supuesta organización, practicándose tres allanamientos en simultáneo. Si bien en este caso particular no hubo mayores incidencias, era razonable esperar que podía haberlas si se trataba de una organización delictiva como aparato organizado de poder.
Por lo demás, ha quedado acreditado a través del relato del preventor que el grupo de irrupción utilizó un ariete y que si bien es cierto que aquella habría generado daño en la puerta, no se advierte que haya sido “desmedido” sino el necesario para ingresar al domicilio, fuerza que estaba autorizada en la propia orden judicial, que disponía la “autorización para hacer uso de la fuerza pública, siempre que ello sea imprescindible y únicamente en la medida de lo necesario”. Por ello, que se observa que el procedimiento se encontró ajustado a las previsiones procesales aplicables y que, en aquel, se utilizó la fuerza imprescindible autorizada por la propia orden judicial que habilitó la medida.
Ello, en tanto no se observa que la legalidad del procedimiento haya sido justificada ex post para preservar la prueba ya recabada en el allanamiento, sino que lo que el Magistrado mencionó fue la hipótesis de que en esa residencia hubiese material estupefaciente que los residentes pudieran deshacerse ante el aviso policial en la entrada de la morada, lo que justificó, todo ello con independencia de que, efectivamente, el resultado del allanamiento fuese positivo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución adoptada por el Juez de grado, por la cual se dispuso rechazar el pedido de libertad condicional en favor del detenido.
En el presente caso concurren los requisitos exigidos por el tipo penal consistentes en que la sustancia estupefaciente se encuentren dentro de la esfera de custodia del autor, es decir, se trata del “ejercicio de un poder de hecho sobre la cosa”, por el cual se puede usar y disponer libremente de ella, siendo suficiente que la cosa esté sujeta a acción y voluntad del poseedor (cfr. D´Alessio, Andrés José: “Código Penal de la Nación”. Comentado y Anotado. Tomo III. Leyes Especiales Comentadas. 2ª edición actualizada y ampliada. Ley 23.737, por Juan Manuel Culotta. La Ley. Buenos Aires. 2011. Página 1036); y, el propósito de la comercialización de ese material estupefaciente.
Por su parte, la doctrina sostiene que el comercio es la negociación que se hace comprando y vendiendo, para lo cual, el verbo “vender” significa traspasar a otro por el precio convenido la propiedad de lo que posee y “comprar” es adquirir algo por dinero. En tal sentido, el tráfico de droga describe las acciones de compra y venta, siendo que, esas operaciones, se generan entre quienes producen y quienes distribuyen, entre distribuidores, y entre estos últimos y los consumidores (cfr. CORNEJO, Abel: “Estupefacientes”. Cuarta Edición Ampliada y Actualizada. Ed. Rubinzal Culzoni. 2018. Pág. 89).
Ahora bien, el tipo penal en cuestión si bien reprocha el comercio también abarca la circunstancia previa de tener el material, siempre que se acredite que la finalidad de la conducta de la tenencia de aquellos elementos sea la comercialización, mas no necesariamente exige la prueba del acto de comercialización en sí, circunstancia que se encuentra reservada para el primero de los supuestos normativos.
Al respecto la jurisprudencia ha sostenido, en lo que hace a la calificación legal de la tenencia de estupefaciente con fines de comercialización, que “… este tipo penal requiere para su configuración no sólo la relación posesoria entre el imputado y la droga, sino también la presencia de una “ultraintención”, de que se la tenga para su comercialización futura. Esta característica del dolo del autor que debe probarse no exige que el agente lleve a cabo actos concretos de comercio, sino sólo que su conducta esté dirigida a un fin de comercialización…” (Tribunal Oral Federal de Santa Fe, 24-05- 2018, in re “M, R G s/ L. 23.737”. En: C, A: “Estupefacientes”. Cuarta Edición Ampliada y Actualizada. Ed. Rubinzal- Culzoni. 2018. Pág. 107).
Por otra parte, no se han alegado ni demostrado circunstancias que excluyan la antijuridicidad de la conducta adjudicada al imputado ni se han verificado en autos supuestos de inculpabilidad que permitan eximir de reproche al encartado. Por lo tanto, el imputado resulta penalmente responsable, a título de autor, de la figura penal prevista por el artículo 5º, inciso c), de la ley 23.737.

En el caso, corresponde revocar la resolución adoptada por el Juez de grado, por la cual se dispuso rechazar el pedido de libertad condicional en favor del detenido.
He analizado la cuestión al emitir mi voto en el antecedente “Casco”. Allí entendimos (con el Dr. Sáez Capel, a cuyo voto adherí) que no resultaba adecuado declarar la inconstitucionalidad del inciso 10 del artículo 14 del Código Penal, por cuanto esta decisión resulta un remedio extremo que exige agotar toda otra interpretación que armonice la norma atacada con los principios constitucionales en juego.
Ahora bien, descartar la solución extrema no quiere decir que no se encuentren opciones intermedias, fruto de esa interpretación armónica mencionada, y aplicadas al caso particular.
Dado que si nos volcamos al estudio de los incisos de la norma restrictiva, veremos que la mención al delito previsto en el artículo 5 inciso c) la Ley Nº 23.737 se encuentra en décimo lugar, luego de un catálogo que indica figuras más graves, tanto en lo relativo a la cuantía de pena, como a las formas de atentar contra la vida y la dignidad de las personas. Así podemos observar que la nómina versa, en sus primeros incisos, sobre los llamados delitos de “resultado”, pasando luego a los que se conocen como delitos de mera actividad, donde se llega a la punición más allá de que se concrete, o no, algún riesgo especifico. Supuesto en el que se enrola el caso de autos. Así, lo cierto es que, cuando nos encontramos normativamente ante un baremo especifico, no hay por qué considerarlo con un carácter absoluto.
En esta línea, se trata de especificar en qué casos resulta consecuente aplicar la prohibición general, y en cuáles no son razonable extender tal prohibición, sin antes bien ponderar las demás circunstancias que, en caso de resultar favorables, desplazarían la exclusión propuesta.
Realizadas estas aclaraciones, en el presente caso, sin perjuicio de la cantidad de sustancias que fueron halladas en poder del detenido y teniendo en cuenta la magnitud de la pena que fue impuesta (4 años y 6 meses de prisión) estimo que no nos hallamos ante un caso de narcotráfico a gran escala, sino de una organización dedicada a la venta de sustancias estupefacientes al menudeo, es decir, frente al último eslabón de la cadena de comercialización, por lo cual considero que no se le debe aplicar la consecuencia prevista por el artículo 14 inciso 10 del Código Penal la que, según entiendo, se encuentra reservada para otro tipo de casos. (Voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso articulado por la Defensa, y declarar la inconstitucionalidad de los artículos 14 inciso 10 del Código Penal y 56 bis inciso 10 de la Ley Nº 24.660,e incorporar el detenido al régimen de libertad condicional solicitado.
La defensa ha planteado la declaración de inconstitucionalidad de esta norma destacando que resultaría contraria al principio resocializador de la pena privativa de la libertad y de los principios de igualdad ante la ley y razonabilidad.
En base a solicitado por la Defensa coincido en que la imposibilidad de obtener la libertad condicional prevista por el inciso 10 del artículo 14 del Código Penal debe ser considerada inconstitucional por su colisión con normas de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales (art. 16 y 18 CN; 7 DUDH; 5.6 CADH, 10.2 b, y 26 del PIDCyP) y contrario a la dignidad humana (art. 1 DUDH).
Esto por cuanto, si consideramos que la reinserción social es el principio rector del régimen de la ejecución de la pena, esta debe procurarse mediante un régimen penitenciario que admita progresividad, en el que la intensidad del castigo debe ir disminuyendo a fin de favorecer la auto disciplina y lograr la reincorporación exitosa a la sociedad del condenado.
En casos como el presente, en el que ha habido un tratamiento penitenciario exitoso, excluir de la libertad condicional al condenado vulnera la finalidad de reinserción social que debe presidir la ejecución de las penas privativas de la libertad. Y excluir del régimen de libertad condicional a determinados individuos solamente por el tipo de delito que cometieron, resulta contrario al principio de igualdad ante la ley. Vulnera su dignidad, además, al considerarlos inhabilitados jurídicamente para obtener una libertad anticipada bajo condiciones.
La exclusión del régimen analizado implica la asunción de una verdad apodíctica que le otorga un mayor grado de culpabilidad al sujeto, que no refleja las características del sistema legal en la cual se inserta en tanto se parte de una premisa estigmatizadora en virtud de la cual aquél ciudadano que comete determinado delito, no merece el mismo tratamiento que otro condenado.
Es en base a lo anterior no resulta razonable que la política criminal se enfoque hacia la estigmatización de quienes cometen ciertos delitos, sino que debe servir como enfoque rector en su tratamiento penitenciario. (Voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso homologar el acuerdo de avenimiento formulado entre las partes y consecuentemente condenar a la encausada pena de cuatro años de prisión de efectivo cumplimiento, el pago de multa de 45 unidades fijas, por considerarla autora penalmente responsable del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización en calidad de autora (arts. 40, 41, 45, 55 CP, art. 279 y 355 CPP, y art. 5, inc. “c”, de la Ley Nº 23.737).
Al momento de circunscribir los motivos del recurso, la Defensa cuestionó que pueda sostenerse una sentencia que, “más allá de la mera voluntad de la Justiciable” —quien, según dijo, suscribió el acuerdo solo para que su pareja y consorte de causa recuperara la libertad ambulatoria—, colisiona con la prueba y su análisis.
Ahora bien, de acuerdo con el artículo 279 del Código Procesal Penal de esta Ciudad frente a un acuerdo de avenimiento, el Juez debe dictar una sentencia que establezca el hecho que se tuvo por demostrado, la prueba que lo sustenta, la calificación legal aplicable, las razones para ello, y las consecuencias jurídicas con su respectiva motivación. De allí que la decisión adoptada en el marco del procedimiento abreviado debe cumplir con las mismas exigencias que una proveniente de un juicio común, dado que la sencillez del procedimiento radica, justamente, en que las pruebas han sido reunidas y no es necesaria la realización del debate para producirlas.
En el caso, a la luz del contenido del recurso de apelación y de la exposición oral de sus motivos en el marco de la audiencia prevista en el artículo 297 del Código Procesal Penal de esta Ciudad entendemos que el recurrente no ha cumplido mínimamente con la carga de demostrar el error o vicio de la decisión dictada con motivo del avenimiento presentado por la propia parte.
Ciertamente, por un lado, se advierte que la voluntad de la imputada no se encontró viciada y que la sentencia no se apartó de las condiciones del acuerdo de avenimiento suscripto en los términos del artículo 279 antes mencionado y siguientes, en particular de lo pactado por aquélla y por sus Defensores con el Fiscal respecto de los hechos, la calificación, el grado de participación, el monto de la sanción y la unificación de penas con la revocación de la condicionalidad de la condena anterior.
Por otra parte, se observa que la actuación jurisdiccional no se circunscribió a realizar una mera homologación, como si se tratara de un convenio privado, ni se limitó a constatar la ausencia de vicios para concluir en la voluntariedad del acuerdo; sino que se trató de una sentencia fundada y basada en pruebas, con aplicación del derecho vigente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso homologar el acuerdo de avenimiento formulado entre las partes y consecuentemente condenar a la encausada pena de cuatro años de prisión de efectivo cumplimiento, el pago de multa de 45 unidades fijas, por considerarla autora penalmente responsable del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización en calidad de autora (arts. 40, 41, 45, 55 CP, art. 279 y 355 CPP, y art. 5, inc. “c”, de la Ley Nº 23.737).
Al momento de circunscribir los motivos del recurso, la Defensa cuestionó que pueda sostenerse una sentencia que, “más allá de la mera voluntad de la Justiciable” —quien, según dijo, suscribió el acuerdo solo para que su pareja y consorte de causa recuperara la libertad ambulatoria—, colisiona con la prueba y su análisis.
Ahora bien, el procedimiento de avenimiento consiste en la posibilidad del imputado de admitir la existencia del hecho que se le imputa y su participación en él, y de prestar conformidad, en consecuencia, sobre la calificación legal y la pena solicitada por el representante del Ministerio Público Fiscal, para, de esta manera, no llevar adelante la audiencia de debate público y así, si el Juez no rechaza el acuerdo, que se dicte sentencia de acuerdo con lo pactado.
En este sentido, en el marco de la audiencia prevista en el artículo 279 del Código Procesal Penal, el Juez debe asegurarse de que el imputado se encuentre plenamente informado de las ventajas y desventajas de acceder a ese instituto y, fundamentalmente, de que el consentimiento prestado para someterse a este tipo de procedimiento sea manifestado de forma libre y voluntaria.
Corresponde recordar que la encausada junto con su Defensa particular, reconoció lisa y llanamente la materialidad del hecho que se le imputó, su autoría y la consecuente responsabilidad penal que le cabía. Asimismo, aceptó la calificación legal que a dicho hecho se le atribuyó.
Asimismo, atento a la condena de ejecución condicional dictada el 28 de mayo de 2021 por el Juzgado Penal, Contravencional y de Faltas, en el marco de la causa en la que se le impuso a la nombrada la pena de tres años de prisión de ejecución condicional acordaron solicitar la revocación de la condicionalidad de dicha pena y su unificación con la acordada en esta causa, por lo que convinieron la imposición de una pena única de cinco años de prisión de efectivo cumplimiento, inhabilitación absoluta por el plazo de dos años, más la sanción de multa de cuarenta y cinco unidades fijas y las costas del proceso.
Con arreglo a lo expuesto, se advierte que la Defensa no presenta una verdadera crítica sobre la validez del acuerdo celebrado pues, más allá de las motivaciones internas de la acusada, no se cuestiona su aceptación de manera libre y voluntaria, con el asesoramiento del mismo abogado defensor recurrente y la intervención judicial requeridas por la norma.
Obsérvese que el propio letrado destaca en su apelación que la sentencia debe basarse en pruebas “más allá de la mera voluntad de la justiciable”, de lo que se sigue que, en esencia, no obstante la contradicción manifiesta con lo expresado por el mismo letrado en la audiencia—oportunidad en la que aseguró que no iba a discutir la plataforma fáctica y las pruebas—, el eje de su crítica es el mérito sustantivo de la resolución.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso homologar el acuerdo de avenimiento formulado entre las partes y consecuentemente condenar a la encausada pena de cuatro años de prisión de efectivo cumplimiento, el pago de multa de 45 unidades fijas, por considerarla autora penalmente responsable del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización en calidad de autora (arts. 40, 41, 45, 55 CP, art. 279 y 355 CPP, y art. 5, inc. “c”, de la Ley Nº 23.737).
Al momento de circunscribir los motivos del recurso, la Defensa cuestionó que pueda sostenerse una sentencia que, “más allá de la mera voluntad de la Justiciable” —quien, según dijo, suscribió el acuerdo solo para que su pareja y consorte de causa recuperara la libertad ambulatoria—, colisiona con la prueba y su análisis.
Ahora bien, el procedimiento de avenimiento consiste en la posibilidad del imputado de admitir la existencia del hecho que se le imputa y su participación en él, y de prestar conformidad, en consecuencia, sobre la calificación legal y la pena solicitada por el representante del Ministerio Público Fiscal, para, de esta manera, no llevar adelante la audiencia de debate público y así, si el Juez no rechaza el acuerdo, que se dicte sentencia de acuerdo con lo pactado.
En este sentido, en el marco de la audiencia prevista en el artículo 279 del Código Procesal Penal, el Juez debe asegurarse de que el imputado se encuentre plenamente informado de las ventajas y desventajas de acceder a ese instituto y, fundamentalmente, de que el consentimiento prestado para someterse a este tipo de procedimiento sea manifestado de forma libre y voluntaria.
La audiencia de conocimiento personal también cumple con los requisitos establecidos en el artículo 41 in fine del Código Penal y dado que el Juez de grado interrogó a la imputada, en presencia de su Defensa técnica, sobre sus circunstancias personales y sobre la comprensión y alcances del acuerdo.
Debe descartarse también cualquier hipótesis vinculada a la existencia de una Defensa ineficaz que haya conducido a la imputada a firmar un acuerdo perjudicial para sus propios intereses. Es que, si bien no se controvirtió en su momento el hecho y las pruebas, ello se aprecia razonable si se tiene en cuenta el abundante material probatorio colectado respecto de la encausada y, a su vez, que el acuerdo importó la aplicación del mínimo de la pena para el delito atribuido y de una pena única —cinco años— que resultó en una reducción de dos años de los siete que hubieran correspondido de no haberse aplicado el método composicional de las dos penas unificadas.
En tales condiciones, consideramos que no se observa en modo alguno que la imputada haya carecido de una asistencia profesional suficiente, ni colocada en una situación de indefensión manifiesta que le haya privado de su derecho fundamental de defensa en juicio; o que el comportamiento de sus letrados al momento del acuerdo haya importado la inobservancia de las formas sustanciales del proceso por la ausencia evidente de asistencia profesional mínima.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el planteo de nulidad del procedimiento policial formulado por la Defensa.
La Defensa consideró que el procedimiento policial por el cual se detuvo a a la imputada era nulo por violación de la garantía contra la autoincriminación (establecida en el artículo 18 de la Constitución Nacional).
Sostuvo que los oficiales de policía no pueden formularle preguntas a los imputados, más que lo referido a su identificación previa y lectura de derechos. En dicho sentido, indicó que la imputada había sido coaccionada por el personal preventor para brindar una respuesta que la incriminaba.
En el presente se le atribuyó a la encartada el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización; en el procedimiento el personal preventor visualizó a un hombre de contextura delgada que recibía algo proveniente de una mujer de contextura robusta, quien al notar su presencia, inmediatamente introdujo su mano en el bolsillo de la campera. El preventor identificó a ambas personas y solicitó a la imputada que enseñe sus pertenencias, entre las cuales se hallaron, diferentes tipos de estupefacientes.
Ahora bien, estamos en condiciones de afirmar que la Defensa no ha logrado conectar los hechos del caso con una trasgresión a la garantía invocada, en la medida en que adujo un fundamento genérico referido a que la sola presencia policial generaba una atmósfera de coercibilidad que inhibía cualquier manifestación voluntaria, sin un análisis en el caso particular respecto de aquella afirmación, ni tampoco ha dado mayores explicaciones de por qué ello sería de esa manera.
En este estado de cosas, dicho argumento no supera la mera discrepancia con lo resuelto por el Juez de grado, por el contrario, como bien señaló el "A quo", no se aprecia de las actuaciones cotejadas que la imputada haya sido obligada a manifestarse de la forma que lo hizo y al contrario de lo sostenido por la Defensa, los dichos esbozados por la misma hasta el momento deben ser considerados espontáneos.
No puede soslayarse que, la investigación no tuvo su génesis en lo expresado por la imputada, sino en las tareas de prevención efectuadas por el personal policial, en el marco de sus atribuciones y a la par no se observa en el procedimiento policial la presencia de ningún vicio sustancial que acarree el dictado de la nulidad pretendida por la Defensa.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el planteo de nulidad del procedimiento policial formulado por la Defensa.
La Defensa manifestó que la causa tuvo su origen en una intervención policial viciada ya que sin fundamento previo, se había detenido a su asistida no existiendo un supuesto de "flagrancia" quien, ante tal detención, habría realizado manifestaciones auto incriminatorias, a partir de las cuales se edificó el proceso. Por otro lado agregó que al momento de la detención no se había procedido a efectuarle a su defendida la lectura de derechos la cual fue realizada en forma tardía.
En el presente, el oficial preventor visualizó a dos personas realizando un intercambio en la vía pública, compatible con una transacción de objetos pequeños, luego de realizar ese intercambio ambos voltearon en dirección hacia quien declara, notando la presencia por lo que el masculino inmediatamente comenzó a caminar en sentido contrario quedándose parado contra una pared a unos pocos metros, simulando estar ocupado con sus pertenencias y por otro lado la mujer inmediatamente introdujo su mano en el bolsillo de la campera y se quedó ahí parada.
Ahora bien, conforme a lo reseñado no se advierte un accionar irracional por parte del personal preventor, ya que en los hechos se observa un estado de sospecha razonable, que justificaba que la prevención detenga la marcha de los implicados con el objeto de identificarlos.
Sobre ello ha dicho la jurisprudencia “constituye un estado de sospecha razonable y previo al procedimiento si se advirtió a un sujeto que vuelve sobre sus pasos de forma abrupta al observar la presencia policial, imprimiendo mayor velocidad en dirección contraria, lo cual evidencia una actitud sospechosa que autoriza a los funcionarios de la policía a requisar sin orden judicial al causante e inspeccionar sus efectos personales” (Fernández, Matías, reg. 16.049.1, causa 10.625, Boletín de Jurisprudencia 2010 de la C. Nac. Casación Penal, Sala I). De esta forma se advierte que la identificación de la personas resultó un proceder ajustado a las funciones propias del actuar de las fuerzas de prevención.
En cuanto al agravio referido a una lectura de derechos tardía, cabe señalar que ello no se condice con las particularidades del caso, ya que de las actuaciones policiales se desprende que se le ha dado lectura derechos a la imputada y que ello fue ordenado por el Ministerio Público al momento de disponer su detención, todo lo que habría ocurrido inmediatamente luego de trasladarse el procedimiento, teniendo en cuenta que el preventor interviniente se encontraba sólo y en un sector que describió como hostil.
Por otra parte, los dichos de la encartada no se trataron de una declaración sino una de una manifestación espontánea de datos, por lo que la demora en la lectura de derechos no constituye un agravio efectivo.

En el caso, corresponde modificar la resolución de grado en cuanto a la calificación legal de tenencia simple de estupefacientes por el de tenencia de estupefacientes para consumo personal.
En los presentes actuados los Jueces de grado consideraron que, en virtud de la cantidad de sustancia estupefaciente secuestrada, no resultaba razonable alegar que aquel material hubiera estado destinado al consumo personal.
Ante lo cual el Defensor ante esta Cámara solicitó la recalificación de la conducta imputada al tipo penal de tenencia de estupefacientes para consumo personal.
En ese sentido, se advierte que del examen de orina de la condenada surgió que aquella había ingerido cocaína, y que, al declarar, tanto en el debate como en la audiencia ante esta Cámara el otro condenado, reconoció ser consumidor de esa sustancia. Asimismo, de las evidencias incorporadas al debate se desprende que en los teléfonos celulares oportunamente secuestrados no se halló ningún elemento que permitiera inferir que la sustancia en cuestión tuviera otros fines.
De igual modo, debe tenerse en cuenta que el hecho en cuestión tuvo lugar en el marco del aislamiento por la pandemia de COVID-19, y que, frente a ello, resulta razonable que dos personas que consumían cocaína con regularidad hubieran adquirido una cantidad de sustancia estupefaciente que les permitiera no tener que salir a realizar pequeñas compras permanentemente, exponiéndose a un eventual contagio, o bien, a detenciones policiales por encontrarse en la vía pública sin la debida autorización.
Por lo que en base a lo anterior dicho, cabe afirmar que, en virtud de la cantidad del material estupefaciente hallado y del resto de las circunstancias que rodearon el caso, no es posible acreditar, con la certeza requerida para el dictado de una sentencia condenatoria, que la finalidad de consumo personal no haya existido. Es por ello que, corresponde encuadrar el suceso en los términos del artículo 14, segundo párrafo de la Ley Nº 23.737.

En el caso, corresponde modificar la resolución de grado en cuanto a la calificación legal de tenencia simple de estupefacientes por el de tenencia de estupefacientes para consumo personal.
En el presente caso el Defensor de Cámara entendió que, a partir de la calificación legal impuesta, y de la doctrina del fallo “Arriola”, correspondía disponer la absolución de su asistida.
Antes del análisis del presente pedido vale considerar, en lo que hace a la aplicación del precedente “Arriola”, que ni la doctrina ni la jurisprudencia han sido pacíficas en la interpretación de los alcances del fallo.
Ahora bien, entendemos que la trascendencia del comportamiento y el peligro a los que hace alusión el fallo deben ser evaluados en cada caso concreto, y de acuerdo a las particulares condiciones de la tenencia del material estupefaciente en cuestión. En ese sentido, de las constancias obrantes en el expediente digital se advierte que los condenados, tenían sesenta y siete gramos con sesenta y nueve miligramos (67,69) de cocaína dentro de su hogar, pero que, a la vez, en ese sitio también vivía su hija de diez meses de edad.
Ya esa afirmación resulta suficiente para considerar que, en estas circunstancias, la tenencia en cuestión implicó un peligro concreto para la salud de la niña pero, además, en el caso, aquél peligro se concretizó en un resultado, en razón de que sufrió lesiones, a partir de las convulsiones que le provocó la ingesta de la sustancia estupefaciente. En razón de ello, estimamos que, en el caso, no corresponde aplicar la doctrina del precedente “Arriola”, ni declarar la inconstitucionalidad del segundo párrafo del artículo 14 de la Ley Nº 23.737 para el caso concreto y, por lo tanto, habremos de condenar a los acusados en base a las previsiones de la figura en cuestión, que establece una escala que posee un mínimo de un (1) mes y un máximo de dos (2) años de prisión.

En el caso, corresponde modificar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar a los imputados a las penas de 1 año y 9 meses de prisión.
En el presente el Defensor sostuvo que el Tribunal de grado se había apartado del mínimo legal ya que tras el cambio de calificación, los jueces se habían excedido, en términos de proporcionalidad, del pedido punitivo de la Fiscalía y entendió, en base a un cálculo efectuado bajo dichos parámetros, que no podía dictarse una pena que excediera de un (1) año, un (1) mes y quince (15) días de prisión.
El Tribunal a la hora de fallar, tuvo en cuenta que el artículo 94 del Código Penal fijaba una escala de un (1) mes a tres (3) años de prisión e inhabilitación especial de dos (2) a cuatro (4) años, y que el artículo 14 primer párrafo de la Ley Nº 23.737 preveía un mínimo de un (1) año y un máximo de seis (6) años de prisión y multa y, en base a ello, entendió adecuado fijar para cada acusado el monto de pena de un (1) año y nueve (9) meses de prisión.
En base a esto es que consideramos que el análisis efectuado por la A quo, y compartido por los otros dos miembros del Tribunal, luce razonable y adecuado, en función de los argumentos brindados y las figuras penales en las que residenciaron los hechos imputados.
En ese sentido, es necesario reiterar que en base a los artículos antes citados, y toda vez que las dos conductas atribuidas a los acusados concurren entre sí de forma real. En función de ello, la sanción que consideramos ajustada y proporcionada a los hechos imputados, en los términos de los artículos 40 y 41 del Código Penal, es la de un (1) año de prisión.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado, en cuanto dispuso declarar reincidente a la imputada.
La Defensa por su parte considero que ese instituto resultaba violatorio del principio ne bis in idem, del derecho penal de acto; del principio de culpabilidad; del principio de igualdad ante la ley; del principio de proporcionalidad y del fin resocializador de la pena. Y, en base a ello, solicitaron que se declare la inconstitucionalidad del artículo 50 del Código Penal y, como consecuencia, que se deje sin efecto la reincidencia dispuesta.
Bajo esa tesitura, conforme a lo establecido en el artículo 50 del Código Penal, y de lo que surge de las presentes actuaciones se desprende que, el 8 de mayo de 2015 la imputada fue condenada por el Tribunal Federal Oral a la pena de tres (3) años de prisión efectivo cumplimiento; que, en el marco de esa causa, estuvo privada de su libertad hasta el 6 de julio de 2015, oportunidad en la que le fue otorgada la libertad condicional y que dicha sanción se tuvo por cumplida el 8 de junio de 2016.
Ello implica, por una parte que, en los términos del artículo 50 del Código Penal, la imputada, ha cumplido pena privativa de la libertad en carácter de condenada, pero, por otra, que, desde que se tuvo por cumplida esa pena impuesta por el Tribunal Oral Federal –hito que contempla el último párrafo del artículo 50 del Código Penal para determinar si procede o no la declaración de reincidencia– hasta el dictado de la sentencia de condena en el marco de las presentes –el 30 de marzo de 2023– han pasado más de cinco (5) años, plazo que, en este caso, debe ser tenido en cuenta, en razón de que la pena impuesta a la imputada fue de tres (3) años de prisión. En este punto cabe añadir, que consideramos que el plazo de cinco (5) años debe contarse desde la fecha en la que la pena anterior se tuvo por cumplida y hasta el dictado de la nueva sentencia de condena, y no hasta la comisión del hecho que motive esa sentencia, tal como dice la ley.

En el caso, corresponde hacer lugar a lo solicitado por la Defensa, y disponer la revocación de la sentencia, en cuanto dispuso decomisar la totalidad del dinero incautado en el allanamiento en el domicilio de los imputados, y ordenar la devolución del mismo.
La Defensa en su agravio se refirió que en ningún momento de la sentencia se había explicado por qué se consideró que la circunstancia de tener dinero en efectivo se vinculaba con los delitos de lesiones leves culposas y tenencia simple de estupefacientes, o bien, de qué modo había servido ese dinero para cometer esos sucesos, o había sido su producto, en los términos del artículo 23 del Código Penal. Y, en esa línea, agregó que el decomiso del dinero tampoco formó parte del pedido de pena del Ministerio Público Fiscal en su alegato de clausura.
En primer lugar, en orden a que el decomiso del dinero en cuestión no había sido solicitado por el Fiscal en el marco del debate, cabe destacar que de la letra del artículo 23, se desprende que ello no constituye una facultad discrecional del Juez, sino una consecuencia legal accesoria de la pena principal impuesta en la sentencia condenatoria, que el Magistrado se encuentra obligado a resolver si, en el caso particular, se encuentran acreditados los presupuestos para su imposición.
Debe recordarse que la verdadera razón o fundamento de la medida accesoria bajo análisis se relaciona con la prevención de posteriores delitos que pudieran cometerse con esos mismos instrumentos utilizados en el ilícito investigado, y con la evitación de lucros indebidos que pudieren resultar para el delincuente a consecuencia, precisamente, del hecho por el cual se lo condena. Así, se advierte que lo verdaderamente relevante para que se torne viable la imposición de la sanción accesoria dispuesta por el artículo 23, es dilucidar si, efectivamente, el autor se ha servido del bien para intentar su propósito ilícito.
En efecto, de la simple tenencia del material estupefaciente no puede inferirse que el dinero resulte un medio para su comisión o un provecho de aquella, en tanto, el objeto de la acción es la simple tenencia de la droga –sin perjuicio de que se afirme su tenencia para consumo personal o no–, no pudiéndose inferir de ello provecho oneroso alguno.
Y, en cuanto a ello, cabe reiterar que, durante el debate, no se probó ninguna actividad ilícita vinculada con el dinero hallado, en tanto ni del cuaderno secuestrado ni del análisis de los celulares surgieron evidencias en ese sentido y, de hecho, se ordenó la devolución de estos elementos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso no hacer lugar a la nulidad del procedimiento policial planteada por la Defensora Oficial.
En el presente caso se le imputa a los encausados el por considerarlos coautores penalmente responsables del delito de transporte de estupefacientes, previsto y reprimido por el artículo 5, inciso “c”, de la Ley Nº 23.737 (artículo 45 del Código Penal y artículos 169 y 170 inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
La Defensa cuestiona las pruebas obrantes en la presente, en tanto la decisión de validación del proceso se funda únicamente en los dichos de los preventores, los que no han declarado durante la audiencia de prisión preventiva, es decir, en pruebas que no han sido producidas en la audiencia, lo que implica una violación a las garantías de la defensa en juicio y del debido proceso.
Ello así, cabe destacar, que si bien como ha afirmado la Defensa, los testigos aún no han declarado en sede Fiscal ni se los ha citado para hacer lo propio en la audiencia de prisión preventiva, ello no invalida per se lo expuesto en sede policial, teniendo en cuenta que el presente proceso se encuentra en sus albores, cuando cada uno de sus relatos resultan contestes y concordantes, así como lo consignado en las actas de detención y secuestro.
De este modo, no se advierte el perjuicio que le acarrea a la Defensa, la incorporación de las actas a fin de fundar su planteo en cuanto a la falta de estado de sospecha suficiente, en tanto las circunstancias objetivas en que se fundó el proceder policial está claramente detallado en aquéllas, sin perjuicio que no las considere suficientes o no comparta dicho criterio.
No obstante, y más allá de la presunción de legitimidad con las que cuentan las actas, se le hizo saber a la Defensa, y le fueron exhibidas, las pruebas en las que se fundaba el hecho que se les imputa a sus asistidos y por el cual se pedía la prisión preventiva durante la audiencia de intimación del hecho, por lo que si era su intención plantear alguna duda sobre las mismas y sobre la materialidad del mismo, tuvo oportunidad de solicitar la declaración de los preventores en la audiencia en los términos del artículo 173 del Código Procesal Penal de la Ciudad, lo que no ocurrió.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso no hacer lugar a la nulidad del procedimiento policial planteada por la Defensora Oficial.
En el presente caso se le imputa a los encausados el por considerarlos coautores penalmente responsables del delito de transporte de estupefacientes, previsto y reprimido por el artículo 5, inciso “c”, de la Ley Nº 23.737 (artículo 45 del Código Penal y artículos 169 y 170 inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad).
La Defensa se agravia al entender que no había elementos objetivos que habiliten a la autoridad de la prevención revisar sin autorización judicial previa, conforme el art 112 Código Procesal Penal de la Ciudad.
Ahora bien, el cimiento sobre el que analizaremos la decisión impugnada es el artículo 112 del Código Procesal Penal de la Ciudad, el cual establece un estándar mínimo por el cual las autoridades de prevención pueden efectuar requisas sin orden judicial, dado que opera como excepción a la regla general que en materia de detención y requisa exige la intervención del Juez (arts. 18 CN y 13 inc. 1 CNCABA).
De este modo, si bien no puede ignorarse que -como principio general- para efectuar una requisa se necesita una orden emanada de autoridad competente, existen ciertas circunstancias que autorizan a prescindir de ella cuando hubiere motivos suficientes de sospecha y urgencia.
Es por ello que, en el caso y de acuerdo a las constancias obrantes en la presente, la detención del automóvil y la solicitud de identificación del conductor y sus acompañantes, así como la revisión del vehículo se encuentran fundadas en pautas objetivas que tuvieron su origen en un estado de sospecha razonable y previo, por lo que en esta instancia del proceso no se advierte hasta el momento la presencia de irregularidad alguna que justifique la invalidez del procedimiento que pretende la Defensa.
Es decir, el procedimiento policial, lejos de fundamentarse en una vaga, vacía y arbitraria “actitud sospechosa”, se estableció de manera detallada en la documentación policial respectiva, en cuanto a cuáles fueron los elementos objetivos que dieron lugar a un grado de sospecha razonable de la comisión de un delito, cumpliendo de este modo con el estándar de legalidad y no arbitrariedad, en términos similares a los establecidos en los mencionados por la CIDH (en su informe 129/17, caso 12.135, Fondo, Carlos Alberto Fernández Prieto y Carlos Alejandro Tumbeiro, Argentina, 25 de octubre de 2017).
Cabe señalar que admitir la invalidez de la medida, implicaría negar a los funcionarios de la prevención la facultad de resguardar sus vidas e integridad física y las de los demás, al momento de realizar procedimientos de requisa en circunstancias tales que razonablemente lo aconsejen.
Finalmente, cabe señalar que conforme se desprende de las constancias de la causa, el personal policial dio inmediatamente intervención al Ministerio Público Fiscal, dando con ello cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 152 del Código Procesal Penal de la Ciudad, quien a su vez puso en conocimiento de las titulares del Juzgado y Defensoría de turno la convalidación de las detenciones efectuadas.

En el caso, corresponde confirmar la resolución en cuanto dispuso rechazar los planteos de nulidad del procedimiento realizado por los gendarmes y del requerimiento de juicio.
Conforme surge de las constancias de autos, se le imputó al encausado tener en su poder un total de 70 envoltorios de pasta base de cocaína y marihuana. Lo expuesto tuvo lugar momentos en que el personal de Gendarmería Nacional se encontraba realizando tareas de prevención en el lugar, oportunidad en la que observaron que un grupo de masculinos al notar la presencia del personal uniformado salieron corriendo en diferentes sentidos, notando que uno de ellos arrojó al suelo varios envoltorios, que contenían pasta base, e intentó darse a la fuga. Ante ello, el personal preventor procedió a mantener una pequeña persecución, logrando la detención, identificación y requisa del nombrado.
La Defensa alegó el incumplimiento -por parte de los agentes de prevención- de los mínimos estándares legales de actuación, toda vez que “(…) el proceder policial analizado en la presente causa no se llevó en el marco de una requisa de las autorizadas por el artículo 119 del Código Procesal Penal de la Ciudad, en su primer párrafo, situación prevista legalmente en la que se permite a la fuerza policial proceder a la revisión de los efectos personales sin una autorización jurisdiccional, muy específicamente cuando concurren circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dicha medida.
No obstante, asiste razón al Fiscal de Cámara cuando sostiene que “(…) conforme se desprende de los diversos elementos de cargos adunados al legajo, y reiterando siempre el carácter provisorio de los juicios fácticos materialmente posibles de realizar en esta etapa incipiente, se puede inferir que la intervención del Gendarme estuvo motivada en un razonable estado de sospecha previo debidamente fundado en tres indicios vehementes: I. La huida de los sujetos al percatarse de la presencia de los uniformados; II. El descarte de material estupefaciente efectuado por el encausado.; III. El intento de fuga de este último”.
Cabe remarcar que la valoración de los elementos de prueba que corroboren que se trató efectivamente de un caso de flagrancia deberá hacerse una vez producida la prueba en el debate oral y público. En esa oportunidad, tanto la Fiscalía como la parte recurrente podrán escuchar la declaración de los agentes policiales, y dirigirle las preguntas que consideren pertinentes para despejar cualquier duda respecto a cómo ocurrieron los hechos. No obstante, la información que a la fecha consta en las actas permite concluir que el procedimiento policial no luce manifiestamente irregular.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la prórroga de la prisión preventiva solicitada por la Fiscalía y, en consecuencia, disponer el arresto domiciliario de la encartada, hasta la realización del juicio.
En el presente se investiga el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización y comercialización de estupefacientes, previstos en el artículo 5º inciso "c" y artículo 34 inciso 1º de la Ley Nº 23.737.
La Fiscalía se agravió contra el decisorio de grado, argumentando que la "A quo" efectuó una incorrecta valoración del caso en particular y de los riesgos procesales vigentes que impedirían el normal desarrollo de la investigación.
En dicho sentido (en cuanto al riesgo de fuga) señaló que el delito investigado tiene una pena mínima (6 años) y que en caso de recaer sentencia condenatoria, no podría ser dejada en suspenso ni tampoco aplicarse el régimen de libertad condicional.
Ahora bien, el argumento empleado por la Fiscalía acerca de que, en caso de recaer un sentencia, la misma debería ser de efectivo cumplimiento, no puede ser utilizado de forma aislada, desvinculado de las particularidades del caso, si no se encuentran presentes otros elementos que permitan configurar el sostenido riesgo de fuga.
La cuestión debe ser analizada a la luz del requisito de la proporcionalidad que impone ponderar la restricción del derecho a la libertad y la pena en expectativa.
Si bien la jueza que dictó la prisión preventiva entendió oportunamente que el arraigo era inexistente, al no tener la encartada un trabajo estable, ni domicilio ni vínculo alguno, resulta insoslayable la presentación de una amiga de la misma, a fin de realizar un nuevo análisis al respecto.
Tal como hemos sostenido en reiteradas oportunidades la existencia de arraigo no se traduce en el hecho de contar únicamente con un domicilio, sino también de lazos familiares, trabajo y el resto de relaciones sociales.
La presentante, lejos de dar una dirección falsa o tan solo referencial, ha presentado un domicilio de arraigo, el cual no se traduce en una mera indicación de finca, sino una casa donde se han realizado los informes pertinentes de viabilidad para el control geoposicional y en el que habita la familia de la encartada, con quien mantiene una vínculo de amistad suficiente que llevó a que se presentara al proceso a fin de dar cuenta de su amistad y de la contención que le brindará.
La encartada, ahora cuenta con un domicilio donde se le podrán cursar las notificaciones y podrá ser controlada a fin de mantenerse a derecho y además posee un vínculo de contención, circunstancia que sumada a la carencia de facilidad económica y los problemas de salud por los que debe acudir seguidamente a atención médica, nos lleva a considerar que no resulta razonable pensar que pueda abandonar el país o permanecer oculta, encontrándose verificados los requisitos exigidos en el inciso 1º del artículo 182 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Tampoco se advierte en la encartada, conducta alguna que haga presumir su voluntad de no someterse a la persecución penal, ya que no registra ningún antecedente penal ni rebeldía en algún otro proceso, ni ha opuesto resistencia al momento del procedimiento en los presentes o intentado eludir la acción de la justicia, contrariamente, se advierte un cumplimiento sin incidencias del arresto domiciliario dispuesto en los presentes.
Por todo lo expuesto y teniendo en cuenta la existencia de arraigo, consideramos que la decisión de la Judicante resulta adecuada, por lo que no corresponde disponer la prórroga de la prisión preventiva.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar las excepciones por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad de la conducta, planteada por la Defensa.
En el presente caso se le imputa al encausado el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (artículo 5 inciso “c” de la Ley Nº 23.737). Posteriormente, las partes suscribieron un acuerdo de avenimiento, asumiendo el nombrado la responsabilidad por el hecho en calidad de autor del delito de tenencia simple de estupefacientes (art. 14, primer párrafo, de la Ley N° 23.737). La Jueza interviniente no homologó el acuerdo en cuestión, al entender que la Fiscalía no justificó adecuadamente el cambio de calificación jurídica realizado.
Ante esto la Defensa Oficial formulo un planteo de excepción por manifiesto defecto por atipicidad, en los términos del artículo 208 inciso c) del Código Procesal Penal de la Ciudad, cuyo fundamento se basó en la que su defendido no detentó el objeto de la investigación y mucho menos tuvo disponibilidad real sobre el mismo, por lo que no se encuentra configurado el aspecto subjetivo de la conducta en cuestión.
Ahora bien, debe señalarse que el artículo 14, primer párrafo, de la Ley Nº 23.737, criminaliza la tenencia simple de estupefacientes, la cual constituye sin duda una figura genérica o residual dentro del sistema pergeñado por el legislador penal, en tanto que el segundo párrafo del referido enunciado legal consagra una figura atenuada denominada tenencia de estupefacientes para consumo personal.
En este orden de ideas, tal como surge de la hipótesis Fiscal, el imputado le habría suministrado al coimputado las dosis de la sustancia de estupefaciente secuestradas a este último. Esto descartaría, en principio, la posibilidad de subsumir la conducta en la figura prevista en el artículo 14º, segundo párrafo Ley Nº 23.737, para consumo personal, principal argumento expresado por la Jueza de grado al tiempo de decidir rechazar la excepción intentada.
De esta manera, en casos, como el de autos, en que no puede aseverarse la ultra finalidad en la tenencia que reclama el tipo previsto en el artículo 5, inciso c) de la Ley Nº 23737, ni tampoco que esté destinada al consumo personal, la excepción incoada no resulta procedente, pues solo lo sería si la ausencia de encuadre típico fuera manifiesta y se desprendiera de la mera descripción efectuada en el acto promotor, lo que no surge de los presentes actuados, por lo que la acreditación del tipo delictivo bajo análisis deberá demostrarse en un eventual debate.
Por todo lo expuesto se advierte que, el suceso atribuido al imputado, no es atípico y que, en definitiva, lo resuelto por la judicante se ajustó a lo actuado en las presentes, encontrándose debidamente fundando pues comportó una derivación razonada de la normativa vigente con aplicación a las circunstancias del caso.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar las excepciones por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad de la conducta, planteada por la Defensa.
En el presente caso se le imputa al encausado el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (artículo 5 inciso “c” de la Ley Nº 23.737). Posteriormente, las partes suscribieron un acuerdo de avenimiento, asumiendo el nombrado la responsabilidad por el hecho en calidad de autor del delito de tenencia simple de estupefacientes (art. 14, primer párrafo, de la Ley N° 23.737). La Jueza interviniente no homologó el acuerdo en cuestión, al entender que la Fiscalía no justificó adecuadamente el cambio de calificación jurídica realizado.
Ante esto la Defensa Oficial se agravia al entender que no correspondía la subsunción de la conducta en el tipo penal endilgado, ni tampoco la valoración efectuada de las declaraciones vertidas en sede policial.
Ahora bien, de una nueva lectura de las constancias de la causa llevan a concluir que no sólo no es posible sostener la calificación originalmente establecida, sino tampoco es factible reprocharle al imputado el delito de tenencia simple de estupefacientes si se prescinde, como la ley impone, de valorar los dichos del coimputado, que le atribuyeran habérsela vendido en esa oportunidad. Debo reiterar que el personal policial tiene prohibido recibir declaración a los imputados.
En este orden de ideas, según lo previsto en el artículo 96 del Código Procesal Penal de la Ciudad, bajo el título "Prohibición de recibir declaración al/la imputado/a", dispone que: “La policía y las fuerzas de seguridad no podrán recibir declaraciones al/la imputado/a. Solo podrán dirigirle preguntas para constatar su identidad (…) El incumplimiento de los recaudos precedentemente establecidos privará al acto y sus consecuencias de todo efecto probatorio en el proceso...”
A mayor abundamiento, el artículo 18 de la Constitución Nacional garantiza que nadie puede ser obligado a declarar en su contra y declara abolidos los tormentos, con los que otrora se procuraban las confesiones.
Ello no ocurrió en el caso en análisis, en el que la "manifestación espontánea" del coimputado, que, además, incriminó al imputado, la cual fue recibida por personal policial al igual que lo presuntamente referido por el imputado, quien al tiempo de su detención habría mencionado que “vendía para otros.” Ello, sin leerle sus derechos a ambos, entre ellos el de guardar silencio.
De todo lo anterior expuesto se puede colegir que, dichas manifestaciones están privadas, al igual que sus consecuencias, de todo efecto probatorio en el proceso, conforme al artículo 96, tercer párrafo, del Código Procesal Penal de la Ciudad. Por lo que corresponde hacer lugar al recurso de apelación presentado por la Defensa Oficial, declarando la nulidad del procedimiento policial y de todo lo obrado en consecuencia, artículos 77, 78 incisos 3 y 96 del Código Procesal Penal de la Ciudad. (Voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde rechazar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Defensa, en cuanto solicitó la nulidad del procedimiento policial llevado a cabo respecto del hecho ocurrido el día 17 de mayo de 2022 y, por lo tanto, confirmar parcialmente la resolución que rechazó dicha nulidad.
En el presente, se le atribuye a la encausada dos hechos encuadrados en el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 5, inc. c, Ley Nº 23.737). Según surge de las constancias de autos, la detención de la imputada se produjo sin orden judicial ante la posible comisión de un ilícito en flagrancia conforme a las previsiones de los artículos 85 y 164 del Código Procesal Penal. En este sentido, el preventor pudo observar un intercambio de objetos de pequeñas dimensiones entre dos personas, por lo que, lejos de fundamentarse en una vaga o arbitraria “actitud sospechosa”, se apoyó en elementos objetivos que dieron lugar a un grado de sospecha razonable de la comisión de un delito.
La Defensa se agravió y sostuvo que este hecho no se habría dado en flagrancia y, por lo tanto, el personal policial no estaba en condiciones de detener a la imputada ni revisar sus pertenencias en los dos hechos que integran la acusación.
Ahora bien, conforme surge de las constancias de autos, la detención de la imputada en el primer hecho se produjo sin orden judicial ante la posible comisión de un ilícito en flagrancia conforme a las previsiones de los artículos 85 y 164 del Código Procesal Penal. En efecto, el preventor pudo observar un intercambio de objetos de pequeñas dimensiones entre dos personas, por lo que, lejos de fundamentarse en una vaga o arbitraria “actitud sospechosa”, se apoyó en elementos objetivos que dieron lugar a un grado de sospecha razonable de la comisión de un delito.
Sin embargo, no se advierte que la requisa haya sido ilegal, puesto que el artículo 119 del Código Procesal penal autoriza a llevarlas a cabo ante “[…] situaciones de flagrancia que hicieran presumir que una persona porta entre sus efectos personales o adheridas a su cuerpo” con inmediata noticia al Ministerio Público Fiscal.
Por otro lado, la declaración de la imputada en torno a cómo se habrían producido los hechos materia de investigación y a la supuesta falta de testigos de actuación serán materia de análisis en el debate oral y público, pues, en esta etapa, no alcanzan para desvirtuar la imputación ni producir a partir de la primera evidencias que puedan poner en entredicho la hipótesis fiscal.

En el caso, corresponde rechazar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Defensa, en cuanto solicitó la nulidad del procedimiento policial llevado a cabo respecto del hecho ocurrido el día 17 de mayo de 2022 y, por lo tanto, confirmar parcialmente la resolución que rechazó dicha nulidad.
En el presente, se le atribuye a la encausada dos hechos encuadrados en el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 5, inc. c, Ley Nº 23.737). Según surge de las constancias de autos en el primer hecho, la detención de la imputada se produjo sin orden judicial ante la posible comisión de un ilícito en flagrancia conforme a las previsiones de los artículos 85 y 164 del Código Procesal Penal. En este sentido, el preventor pudo observar un intercambio de objetos de pequeñas dimensiones entre dos personas, por lo que, lejos de fundamentarse en una vaga o arbitraria “actitud sospechosa”, se apoyó en elementos objetivos que dieron lugar a un grado de sospecha razonable de la comisión de un delito.
La Defensa se agravió y sostuvo que se había vulnerado el derecho a la autopercepción de la acusada y que la requisa llevada a cabo en el segundo de los hechos no respetó su dignidad.
No obstante, sin perjuicio que en algunos pasajes del sumario policial se hace referencia a la imputada sin respeto a su identidad de género, ello no tiene entidad suficiente para decretar la nulidad de todo lo actuado, puesto que, más allá de las cuestiones disciplinarias que correspondan para el personal policial, la recurrente no explica de qué modo ello se conecta con la validez de la detención y del secuestro del material prohibido ocurridos con anterioridad.

En el caso, corresponde admitir parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Defensa y decretar la nulidad del procedimiento policial llevado a cabo en relación con el hecho acaecido el día 17 de agosto de 2023 y de todo lo obrado en consecuencia.
En el presente, se le atribuye a la encausada dos hechos encuadrados en el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 5, inc. c, Ley Nº 23.737). Según surge de las constancias de autos, la detención de la imputada se produjo sin orden judicial ante la posible comisión de un ilícito en flagrancia conforme a las previsiones de los artículos 85 y 164 del Código Procesal Penal. En este sentido, el preventor pudo observar un intercambio de objetos de pequeñas dimensiones entre dos personas, por lo que, lejos de fundamentarse en una vaga o arbitraria “actitud sospechosa”, se apoyó en elementos objetivos que dieron lugar a un grado de sospecha razonable de la comisión de un delito.
La Defensa se agravió respecto al procedimiento que dio inicio a la investigación del segundo suceso, debido a que manifestó que el propio operador del Centro de Monitoreo Urbano que lo habría observado señaló que la imagen mostraba una secuencia parcial de los hechos.
Ahora bien, según se deriva del testimonio del Oficial el día del hecho observó “mediante domo, un travestido al cual se acercan transeúntes que luego se retiran del lugar manipulando envoltorios”, por lo que “procedió a dar aviso mediante frecuencia”, es decir, que percibió el hecho a través de una pantalla que reflejaba las imágenes. En dichas imágenes puede observarse a quien sería la imputada parada en la vereda, ocasión en la que intercambia gestos con un hombre que se acerca a su posición, pero no se aprecia ninguna situación compatible con delito alguno.
En tal inteligencia, no puede compartirse con el Fiscal de Cámara que, del video acompañado por su par de grado, se desprenda alguna actividad ilícita o compatible con un acto de compraventa de estupefacientes, pues las inferencias o suposiciones que comparte con su par de grado no se verifican a partir de las grabaciones en cuestión a través de elementos objetivos y concretos.
En tal escenario, el interrogante acerca de si existe algún tipo de prueba que pueda producirse en el debate con entidad para reconstruir que la encausada cometió este segundo hecho imputado en flagrancia en los términos de los artículos 85 y 164 del Código Procesal Penal de esta Ciudad, debe responderse de modo negativo a esta altura sin necesidad de diferir la resolución del planteo de la Defensa, dada la imposibilidad de que durante el resto del proceso o en la audiencia de debate se produzca nueva evidencia.
En efecto, ante la ausencia de los motivos que autoriza el ordenamiento procesal para habilitar la detención y requisa de una persona sin orden judicial, se verifica en el caso una afectación constitucional a la libertad ambulatoria y a la intimidad en perjuicio de la imputada.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado, la cual dispuso proceder a la ejecución de la sentencia condenatoria impuesta, conforme a lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley Nº 402.
Motiva el presente caso, el recurso de reposición interpuesto por la Defensa hasta tanto dicho pronunciamiento adquiera firmeza, basado en que la libertad de su defendido no puede ser cercenada so pena de violentar derechos de raigambre constitucional vinculados al debido proceso y la libertad del nombrado.
La Magistrada de grado rechazo este recurso al entender que el imputado fue condenado en primera instancia y que la sentencia luego fue confirmada por la Cámara de Apelaciones, lo cual satisfizo la garantía del doble conforme y convirtió en ejecutoria a la condena allí dispuesta.
Así las cosas la cuestión a resolver consiste en determinar a partir de qué momento resulta legal y constitucionalmente admisible que comience a ejecutarse la pena de prisión efectiva impuesta en una sentencia de condena. Para ello, corresponde partir de la base de que uno de los principios básicos del sistema de garantías que rigen el proceso penal lo constituye la presunción de inocencia.
Ahora bien, no está controvertido que la firmeza de un fallo y su consecuente inmutabilidad propia de la cosa juzgada se verifica a partir del agotamiento de cualquier vía recursiva. La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado en este sentido, resolviendo que una sentencia adquiere firmeza cuando ese Máximo Tribunal desestima el recurso de queja por recurso extraordinario federal.
Pues bien, desde el punto de vista del alcance conceptual de la presunción de inocencia, debe concluirse que el encierro carcelario del imputado, únicamente puede operar cuando esta última no es susceptible de impugnación alguna con entidad para revertirla; porque sólo a partir de ahí habrá certeza de culpabilidad.
En este caso, la sentencia condenatoria dictada respecto del imputado, no se encuentra firme, pues tramita contra ella un recurso de queja por inconstitucionalidad denegado ante el Tribunal Superior de Justicia.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado, la cual dispuso proceder a la ejecución de la sentencia condenatoria impuesta, conforme a lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley Nº 402.
En el presente caso la Magistrada de grado dispuso proceder a la ejecución de la sentencia condenatoria impuesta al imputado. Para así decidir hizo hincapié en que el imputado no había requerido ante el Tribunal Superior de Justicia que otorgara efecto suspensivo al recurso de queja que allí tramita, interpuesto por el rechazo del recurso de inconstitucionalidad resuelto por esta Sala, contra la confirmación de la sentencia condenatoria.
Ahora bien, el derecho a la libertad ambulatoria tiene reconocimiento expreso en la Constitución Nacional (art. 14) y, como todos los derechos, está sujeto a límites establecidos legalmente. En efecto, el principio de razonabilidad constituye un límite infranqueable para la reglamentación de los derechos reconocidos en la primera parte de la Constitución Nacional (art. 28).
Lo que aquí corresponde es preguntarse si una disposición que establece que debe darse inicio a la ejecución de la pena en un estadio procesal anterior a la firmeza de la condena puede ser considerada como una reglamentación razonable del principio de inocencia.
En base a lo expuesto, no resulta razonable interpretar que esa solución sea la que impone el artículo 33 de la Ley Nº 402. Dado que, otorgarle ese sentido implica, lisa y llanamente, vaciar de contenido a este principio: si, en esencia, la presunción constitucional de inocencia supone que nadie puede ser tratado como culpable hasta que adquiera firmeza una sentencia condenatoria, no podría entonces una norma legal (local o nacional) disponer que una persona que ha transitado el proceso en libertad comience a ser tratada como culpable y cumpla una pena de prisión antes de que la sentencia que lo condenó haya adquirido autoridad de cosa juzgada. No se trataría de una reglamentación del principio de inocencia sino una alteración sustancial de su núcleo, que contraviene el artículo 18 de la Constitución Nacional. Es que, no se advierte cuál sería la finalidad legítima que podría perseguir una previsión legal interpretada de ese modo, ni cómo podría defenderse la proporcionalidad del medio empleado para satisfacer cualquier hipotético objetivo que se le quiera asignar a esa norma.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado, la cual dispuso proceder a la ejecución de la sentencia condenatoria impuesta, conforme a lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley Nº 402.
En el presente caso la Magistrada de grado dispuso proceder a la ejecución de la sentencia condenatoria impuesta al imputado. Se funda en el artículo 33 de la Ley local N° 402 y en el artículo 285 de Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que prevé el efecto no suspensivo del recurso de queja por denegación de extraordinario federal.
Ahora bien, resulta sumamente problemático interpretar que una norma local, o una del Código de Procedimientos que rige las materias civil y comercial consagren reglamentaciones más severas a la presunción de inocencia que, por imperio constitucional, subyace a todo el proceso penal hasta la sentencia firme.
La propia CSJN ha admitido excepciones a la regla del artículo 285 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación frente a “circunstancias excepcionales” o a “razones de interés público institucional” (Palacio, Lino “El recurso extraordinario federal”, 2° edición, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 352. CSJN Fallos 319:398 y 321:193) en casos no penales.
La sentencia condenatoria a pena efectiva de prisión debe ser considerada la circunstancia excepcional por antonomasia a la ejecutoriedad que autorizan las normas analizadas. A diferencia de lo ocurre en procesos en los que se dispone la ejecución anticipada de una sentencia no firme de contendido patrimonial (en los que, eventualmente, a través del mecanismo de la contracautela, el perjuicio puede ser reparado a través de la restitución del patrimonio al estado anterior a la ejecución), el daño que provoca la ejecución anticipada de una pena privativa de libertad, cuando todavía está pendiente una vía de impugnación tendiente a rebatirla, es irreversible.
En definitiva, una correcta interpretación de las normas en juego impone concluir que el artículo 33 de la Ley Nº 402 debe ser aplicado a los diversos supuestos de decisiones no firmes que pueden dictarse sobre materias en las que no se pone en riesgo el estado de inocencia que ampara a toda persona sometida a proceso penal, el que sólo puede ser destruido a partir del dictado de una sentencia de condena que adquiere firmeza.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado, la cual dispuso proceder a la ejecución de la sentencia condenatoria impuesta, conforme a lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley Nº 402.
En el presente caso la Magistrada de grado dispuso proceder a la ejecución de la sentencia condenatoria impuesta al imputado. Para así decidir hizo hincapié en que el imputado no había requerido ante el Tribunal Superior de Justicia que otorgara efecto suspensivo al recurso de queja que allí tramita, interpuesto por el rechazo del recurso de inconstitucionalidad resuelto por esta Sala, contra la confirmación de la sentencia condenatoria.
Ahora bien, entendemos que adelantar la ejecución de la pena resulta insostenible, pues, como una natural derivación del principio de inocencia, se encuentra vedada la afectación a la libertad ambulatoria del imputado, a título de pena anticipada, antes de que adquiera firmeza la sentencia que lo declaró culpable. Sostener lo contrario implica colocar a la ley local N° 402 en clara confrontación con el artículo 18 de la Constitución Nacional y con los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.
Así las cosas, a la luz de los argumentos expuestos, deben afirmarse que, en el proceso penal, las nociones de ejecutabilidad y firmeza deben ser equiparadas cuando se trata de una sentencia condenatoria a una pena de prisión efectiva. Conclusión que es independiente de si la parte interesada solicita o no la suspensión de los efectos de la sentencia ante el Tribunal Superior de Justicia pues, por regla, esa sentencia no podría ser ejecutada hasta tanto no quede firme.
Así es dable llegar a la conclusión de que, en este proceso, no hay ninguna razón para restringir la libertad ambulatoria del imputado, ni a título cautelar, ni como comienzo de ejecución de la pena que se le impuso en la sentencia que no ha quedado firme.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso proceder a la ejecución de la sentencia condenatoria impuesta en contra del imputado.
En el presente caso la A quo determino proceder a la ejecución de la sentencia condenatoria impuesta, conforme a lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley Nº 402. Dicha decisión generó la interposición del recurso de reposición con apelación en subsidio por parte de la Defensa, en el entendimiento que la resolución desconocía un principio básico como el de inocencia hasta que exista una condena firme, toda vez que el carácter suspensivo de un recurso viene implícito a partir de las consecuencias irreparables e innecesarias que se le provocarían a su asistido en caso que las impugnaciones pendientes de resolución revocaran la sentencia condenatoria.
Ahora bien, entiendo que el único órgano colegiado habilitado para el otorgamiento del efecto suspensivo pretendido por la Defensa, resulta ser el Tribunal Superior de Justicia de esta Ciudad, aspecto éste que no se encuentra superado en el supuesto del caso de autos.
Así de la constancia de las actuaciones del expediente que cursa ante el Tribunal Superior de Justicia, no surge que el máximo tribunal local hubiera otorgado efecto suspensivo al recurso, ni que se hubiera requerido en forma expresa, por lo que, en tales condiciones, no corresponde suspender el curso del proceso como pretende la Defensa.
En efecto tal como lo sostiene la Corte Suprema de Justicia, en que “… no debe confundirse la suspensión de los efectos de la sentencia -que hace únicamente a su ejecutabilidad- con la inmutabilidad del fallo -como característica propia de la cosa juzgada- que recién se verifica con la desestimación de la queja dispuesta por este Tribunal.” (CSJN, D. 666. XLIV. “Recurso de hecho Del Giúdice, Héctor Raúl s/ querella por injurias” -causa n° 4455-., rta. el 3/8/2010). En el caso de autos, la pena aplicada al condenado quedó en condiciones de ser ejecutoriada a partir de que esta Sala decidió, el pasado 28 de agosto de 2023, declarar inadmisible el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la Defensa. Ello, independientemente de que aquélla recién adquirirá firmeza cuando ya no admita recurso alguno en su contra (con excepción, claro está, del de revisión).
Por ello, cabe concluir que, en el presente caso, desde el momento en que la Sala III rechazó el recurso de inconstitucionalidad en el cual se impugnaba la confirmación de la sentencia condenatoria; la pena de prisión de cuatro años allí establecida, se encontraba en posibilidades de ser ejecutada, aun cuando no estuviera firme.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto dispuso declarar la nulidad del requerimiento de juicio presentado por la Fiscalía.
En el presente caso la se le imputa a la encausada el hecho constitutivo del delito previsto en el artículo 5º “c” de la Ley Nº 23.737, agravado por haberse cometido sirviéndose de un menor de dieciocho años, según lo establecido en el artículo 11, inciso a) del mismo cuerpo legal.
La Fiscalía solicita el requerimiento de elevación de la imputada, el cual fue declarado nulo por la A quo al considerar que la prueba era inconsistente para fundamentar el hecho imputado y la calificación legal escogida.
Ahora bien del análisis de las actuaciones surge que la determinación del hecho atribuido, sustentado con la prueba ofrecida por la Fiscalía, delinea adecuadamente la hipótesis acusatoria e impide considerar que pueda verse afectado derecho constitucional alguno.
En efecto puede deducirse que la duda que la Magistrada plasma en su resolución sobre las circunstancias fácticas, es una cuestión que deberá ser analizada y confrontada en la etapa procesal oportuna, esto es, el debate oral, pues la valoración sobre las evidencias con que cuenta la Fiscalía es una actividad propia de la etapa de juicio.
Es que, se advierte que bajo el ropaje de una nulidad, la Defensa intentó, en el planteo inicial que dio origen a esta decisión, que se dé al hecho una calificación jurídica distinta a la propuesta por la Fiscalía. Sin embargo, ni la cantidad de droga secuestrada, ni la condición de consumidora de la imputada descarta la hipótesis planteada. En todo caso, como se viene argumentando, en el debate se dará al caso el encuadre apropiado que corresponda al hecho investigado.
Es en virtud de lo expuesto, en contraposición a lo argumentado por la Magistrada de grado, y por considerar que la pieza jurídica atacada cumplimenta los requisitos previstos en el artículo 219 del Código Procesal Penal de la Ciudad, entendemos que no se encuentra afectada en el caso alguna garantía constitucional que amerite la declaración de nulidad del requerimiento de juicio, por lo que corresponde su revocación.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso declarar la nulidad del requerimiento de juicio presentado por la Fiscalía.
En el presente caso la se le imputa a la encausada el hecho constitutivo del delito previsto en el artículo 5º “c” de la Ley Nº 23.737, agravado por haberse cometido sirviéndose de un menor de dieciocho años, según lo establecido en el artículo 11, inciso a) del mismo cuerpo legal.
La Fiscalía solicita el requerimiento de elevación de la imputada, el cual fue declarado nulo por la A quo al considerar que la prueba era inconsistente para fundamentar el hecho imputado y la calificación legal escogida.
Esto motiva la apelación de la Fiscalía al entender que el requerimiento de juicio efectuado cumple con los requisitos establecidos en el artículo 219 del Código Procesal Penal de la Ciudad, y que los planteos efectuados por la Defensa, que motivaron la decisión atacada, resultan cuestiones de hecho y prueba que corresponden ser analizados en la audiencia de juicio.
Ahora bien, comparto las consideraciones de la Magistrada de grado, quien consideró que el requerimiento de juicio presentado por la Fiscalía no cumplía con los requisitos previstos en el artículo 219 del Código Procesal Penal de la Ciudad, en desmedro del derecho de defensa de la imputada, puesto que debía defenderse de un hecho que encontraba consistencia ni apoyo en prueba de calidad recabada por el Ministerio Público Fiscal.
Frente a este contexto, el requerimiento de elevación a juicio aparece insuficientemente fundado, sin poder afirmar la existencia de todos los elementos probatorios necesarios para poder someter a debate una acusación que pretende ser exitosa.
Sobre esto cabe destacar el rol de garante que el sistema acusatorio (art. 13 CCABA) le otorga al Juez en la etapa de investigación, el cual demanda que al momento de controlar el mérito de la acusación para ser llevada a juicio no se realice una operación meramente formal.
Así los Jueces deben verificar que la acusación deba resultar fundada en el sentido que contenga una promesa de que, razonablemente, se podrá probar en juicio los extremos anunciados. Entonces, si -como sucede en el caso- el acusador no presenta pruebas o éstas no son suficientes para acreditar cada proposición fáctica que contiene su teoría del caso, la solicitud de ir a juicio debe ser desechada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso declarar la nulidad del requerimiento de juicio presentado por la Fiscalía.
En el presente caso la se le imputa a la encausada el hecho constitutivo del delito previsto en el artículo 5º “c” de la Ley Nº 23.737, agravado por haberse cometido sirviéndose de un menor de dieciocho años, según lo establecido en el artículo 11, inciso a) del mismo cuerpo legal.
La Fiscalía solicita el requerimiento de elevación de la imputada, el cual fue declarado nulo por la A quo al considerar que la prueba era inconsistente para fundamentar el hecho imputado y la calificación legal escogida.
Esto motiva la apelación de la Fiscalía al entender que el requerimiento de juicio efectuado cumple con los requisitos establecidos en el artículo 219 del Código Procesal Penal de la Ciudad, y que los planteos efectuados por la Defensa, que motivaron la decisión atacada, resultan cuestiones de hecho y prueba que corresponden ser analizados en la audiencia de juicio.
Ahora bien del examen de las presentes actuaciones se advierte que, la Fiscalía en su requerimiento no pondera el descargo de la imputada, ni hace ningún tipo de referencia a la defensa esgrimida por ella respecto a su problemática de consumo de larga data del mismo material estupefaciente que le fue secuestrado. En efecto, la Defensa aportó pruebas que acreditaron tal adicción, que no fue controvertida por la Fiscalía. Ello, aunado a la cantidad de material estupefaciente secuestrado hace plausible considerar que la tenencia de la droga en poder de la imputada pudiera ser para consumo personal.
Es decir que, en el caso en análisis la imputada brindó su versión de los hechos, la que no fue siquiera tomada en cuenta por la Fiscalía en su requisitoria. Los datos proporcionados por la persona imputada en la oportunidad de ser intimada del hecho o, como en el caso, en el descargo presentado posteriormente, deben ser evacuados por la Fiscalía a fin de que la investigación abarque la mayor cantidad de elementos posibles, en orden a alcanzar la verdad objetiva del hecho.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso declarar la nulidad del requerimiento de juicio presentado por la Fiscalía.
En el presente caso la se le imputa a la encausada el hecho constitutivo del delito previsto en el artículo 5º “c” de la Ley Nº 23.737, agravado por haberse cometido sirviéndose de un menor de dieciocho años, según lo establecido en el artículo 11, inciso a) del mismo cuerpo legal.
La Fiscalía solicita el requerimiento de elevación de la imputada, el cual fue declarado nulo por la A quo al considerar que la prueba era inconsistente para fundamentar el hecho imputado y la calificación legal escogida.
Esto motiva la apelación de la Fiscalía al entender que el requerimiento de juicio efectuado cumple con los requisitos establecidos en el artículo 219 del Código Procesal Penal de la Ciudad, y que los planteos efectuados por la Defensa, que motivaron la decisión atacada, resultan cuestiones de hecho y prueba que corresponden ser analizados en la audiencia de juicio.
Ahora bien, se ha señalado que la garantía de la defensa en juicio requiere que, además de oírse al imputado, se le dé oportunidad de probar los hechos conducentes a su defensa (fallos 216:58). Entonces es un deber del investigador (y no del imputado y su defensa) comprobar la verdad o no de los hechos y circunstancias mencionadas por el declarante y que tienen alguna relación con la responsabilidad que se le atribuye a aquél, y que pueden ser de utilidad para establecer la veracidad respecto de los hechos y circunstancias que fundamentarían, fáctica o jurídicamente, la existencia o inexistencia de esa responsabilidad.
Este deber se desprende ni más ni menos que de la objetividad con que el representante de la vindicta pública debe actuar en el caso concreto (art. 6 del CPPCABA) que, inclusive, lo obliga a producir prueba durante la etapa de investigación preliminar que pueda incidir en la situación legal del enjuiciado y, eventualmente, en la remisión o no de las actuaciones a juicio. Al omitir considerar los extremos invocados por la imputada y la prueba ofrecida en su descargo, vulneró el principio de objetividad que debe caracterizar su desempeño procesal (art. 6 del CPPCABA), afectando irremediablemente el derecho de defensa de la imputada.
En conclusión, la falta de cumplimiento de las obligaciones legales apuntadas, en violación del derecho de defensa en juicio (art. 18 de la CN), obliga a la declaración de nulidad del requerimiento de elevación a juicio (art. 77 conforme art. 219 inc. b) del CPPCABA).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar el pedido de arresto domiciliario solicitado por la Defensa del imputado.
En el presente caso la Magistrada de grado rechazo la solicitud del arresto domiciliario, ya que no era posible acceder a la modalidad de cumplimiento de detención domiciliaria, que prevé el inciso “f” de los artículos 10 del Código Penal y 32 de la Ley Nº 24.660, en tanto esas normas se referían a la madre de un niño de 5 años y no al progenitor.
La Asesoría Tutelar se agravió al entender que la limitación del arresto domiciliario a las madres, entra en contradicción con el derecho que el instituto pretende resguardar, es decir, el interés superior de las infancias.
Ahora bien, con la inclusión de este nuevo supuesto de prisión domiciliaria se intenta adaptar el sistema penal argentino a los estándares internacionales en materia de derechos humanos, en los que se encuentran las normas que establecen el interés superior del niño como principio rector del ordenamiento jurídico.
Así, una interpretación armónica del artículo 32, inciso f) de Ley de Ejecución Penal y del interés superior del niño, permite inferir que se ha intentado priorizar el derecho del niño a crecer en un ambiente más sano que el carcelario y de evitar el desmembramiento del núcleo familiar.
En particular, la Convención sobre los Derechos del Niño (de jerarquía constitucional, conforme al artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional), dispone que los Estados deben velar porque el niño no sea separado de sus padres, quienes tienen la obligación de su crianza y desarrollo, y al mismo tiempo resalta el derecho a mantener vínculos familiares y no sufrir injerencias arbitrarias en la vida familia
Y si bien no se desconoce que se ha admitido, a la luz del interés superior del niño, el arresto domiciliario del varón padre con hijos menores de edad sobre la base de lo previsto en el artículo 32 inciso f) de la Ley Nº 24.660, (igualmente, artículo 10 inciso f) del Código Penal); en el caso de autos no se verifican circunstancias que habiliten su concesión.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar el pedido de arresto domiciliario solicitado por la Defensa del imputado.
En el presente caso la Magistrada de grado rechazo la solicitud del arresto domiciliario, basada en que de las ocho partidas de nacimiento aportadas por el peticionante, sólo estaban anotados a su nombre dos de los menores y siendo que solo uno último cumpliría con el rango etario impuesto en los artículos 10 del Código Penal y 32 de la Ley Nº 24.660.
La Defensa señaló, ante esto sostuvo que la paternidad de su asistido no había sido controvertida y que la falta de reconocimiento legal sólo obedecía a cuestiones burocráticas, lo que podría salvarse en el caso con el testimonio de los familiares. Siendo que, la valoración realizada por la A quo resultaba contraria al interés superior del niño y discriminatoria de los derechos de los menores de edad.
En el caso en autos, no se verifica el supuesto comprendido en las normas mencionadas, relativo a “la madre de un niño menor de cinco (5) años (…) a su cargo”, artículo 10 inciso f) del Código Penal y el artículo 32 inc. f) de la Ley Nº 24.660.
Concretamente, del informe social acompañado por la Defensa surge que el grupo conviviente está formado por 8 menores (16, 14, 12, 10, 8, 6, 4 y 3 años). Sin perjuicio, de que nada impide efectuar una consideración global de la situación, en función de la perspectiva que el caso requiere, no obstante las edades de los niños y adolescentes que componen el grupo familiar o de que de algunos de ellos no haya constancia efectiva de la paternidad del imputado vale considerar que solamente los últimos dos niños se encuentran comprendidos en el rango etario contemplado por la norma citada y todos ellos están al cuidado de su madre.
La fundamentación de la Defensa y la posición asumida por la Asesoría Tutelar en el caso conllevarían a una aplicación del instituto que excedería de sus fundamentos que, como se dijo, encuentran anclaje en razones puramente humanitarias. Y, más allá de que la situación de la madre y sus hijos podrían mejorar con la presencia del imputado, nada indica que el bienestar psicofísico de sus hijos se halle en riesgo frente a la ausencia del padre del seno familiar.
Bajo esa tesitura, no se desconoce el impacto que podrá significar el encierro del imputado en el desarrollo y la vida de sus hijos menores de edad, no obstante, no se ha demostrado que el mismo fuera muy distinto del que sufrirían (y sufren) todos los niños, niñas y adolescentes cuyo progenitor/a se halla privado de su libertad.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar el pedido de arresto domiciliario solicitado por la Defensa y, en consecuencia, disponer el arresto del imputado en el domicilio ofrecido.
En el presente caso la Magistrada de grado rechazo la solicitud del arresto domiciliario, basada en que de las ocho partidas de nacimiento aportadas por el peticionante, sólo estaban anotados a su nombre dos de los menores y siendo que solo uno último cumpliría con el rango etario impuesto en los artículos 10 del Código Penal y 32 de la Ley Nº 24.660.
La Defensa señaló, ante esto sostuvo que la paternidad de su asistido no había sido controvertida y que la falta de reconocimiento legal sólo obedecía a cuestiones burocráticas, lo que podría salvarse en el caso con el testimonio de los familiares. Siendo que, la valoración realizada por la A quo resultaba contraria al interés superior del niño y discriminatoria de los derechos de los menores de edad.
Ahora bien, la circunstancia de que el nombrado no figure como padre en las partidas de nacimiento de algunos de ellos no obsta a evaluar la procedencia de la prisión domiciliaria solicitada en favor de las infancias y adolescencias. Ello, toda vez que no se discute que se desempeña, al menos, como progenitor afín, por lo que corresponde conceder el arresto si ello resultara ser la vía más idónea para garantizar el interés superior de aquellos menores de edad.
Tal como ya he sostenido (Causa N° 47941/2019-13 “Acosta Avalos, Rodolfo Tomás s/ art. 5 C ley 23737 – Comercio de estupefacientes o cualquier materia prima para su producción/tenencia con fines de comercialización”, resuelta el 29/01/21 de los registros de la Sala de Feria), ni el hecho de que algunos de los hijos a cargo de la madre sean mayores de cinco años de edad, ni la circunstancia de que quien solicita el arresto sea el padre y no la madre de estos, impiden conceder el derecho peticionado.
Ello, toda vez que, la normativa constitucional y convencional exige realizar una interpretación del instituto de la prisión domiciliaria compatible con el interés superior del niño (artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño), el principio de intrascendencia de la pena (artículo 5.3 de la Convención Americana de los Derechos Humanos) y sin discriminación alguna en torno al género del requirente (artículo 16 de la Constitución Nacional). (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar el pedido de arresto domiciliario solicitado por la Defensa y, en consecuencia, disponer el arresto del imputado en el domicilio ofrecido.
En el presente caso la Magistrada de grado rechazo la solicitud del arresto domiciliario, basada en que de las ocho partidas de nacimiento aportadas por el peticionante, sólo estaban anotados a su nombre dos de los menores y siendo que solo uno último cumpliría con el rango etario impuesto en los artículos 10 del Código Penal y 32 de la Ley Nº 24.660.
Ahora bien, si bien es exacto que 6 de los hijos son mayores de cinco años (límite impuesto por el art. 10 inciso f) del Código Penal y el artículo 32 inciso f de la Ley Nº 24.660), no puede desconocerse que el artículo 1 de la Convención de los Derechos del Niño, denomina “niño” a todo ser humano menor de dieciocho años y prescribe que su interés superior debe ser garantizado y debe orientar las decisiones judiciales (arts. 1 y 3 de la Convención de los Derechos del Niño y en el mismo sentido el art. 19 CADH y el art. 24, PIDCyP, todos pertenecientes al bloque de constitucionalidad según el art. 75, inc. 22 CN). Por lo tanto, es necesario realizar una interpretación de la normativa local que armonice con los principios y derechos consagrados convencional y constitucionalmente.
En otras palabras, dado que la causal de arresto domiciliario prevista en el inciso “f” del el artículo 10 del Código Penal y del artículo 32 de la Ley Nº 24.660 se ha dispuesto a los fines de resguardar el interés superior de las infancias, entonces no hay motivos para limitar la protección de la infancia a partir de los cinco años, por lo que dicho límite debe ceder, toda vez que por una regulación de derecho interno se estarían desconociendo y vulnerando estándares de jerarquía Constitucional.
Así la presunta colisión entre la normativa interna y la convencional está solucionada por el artículo 31 de la Constitución Nacional que establece que dicha Constitución y los Tratados celebrados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación, a la que debemos atenernos las autoridades no obstante cualquier disposición legal en contrario. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar el pedido de arresto domiciliario solicitado por la Defensa y, en consecuencia, disponer el arresto del imputado en el domicilio ofrecido.
En el presente caso la Magistrada de grado rechazo la solicitud del arresto domiciliario, basada en que no se desprendía ningún elemento que evidenciara la viabilidad del instituto solicitado. Dado que no se había demostrado que los niños, niñas y adolescentes que conforman el grupo familiar del imputado se encontrasen a su exclusivo cargo, ni que estén en una situación de riesgo.
Ahora bien, no es un requisito indispensable que las infancias se encuentren en estado de desamparo o que las tareas de cuidado de aquellos se encontraran exclusivamente a cargo del imputado antes de su detención.
Es que, frente a ambas circunstancias, debe atenderse a evaluar si en la situación actual, las infancias se beneficiarían de la presencia de su padre en su domicilio, lo que responde a su interés superior. En el caso, resulta evidente que el imputado podrá hacerse cargo de las tareas de cuidado de sus hijos y del hogar y, además, permitirá que su pareja pueda trabajar y así obtener un mejor sustento para todo el núcleo familiar.
Así el arresto domiciliario del imputado, no configura una alternativa a la detención en una prisión dispuesta en su provecho, sino en el de sus hijos que componen el hogar en el que residirá, fundamental para garantizar plenamente los derechos y el interés superior de estos últimos. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar el pedido de arresto domiciliario solicitado por la Defensa y, en consecuencia, disponer el arresto del imputado en el domicilio ofrecido.
En el presente caso la Magistrada de grado rechazo la solicitud del arresto domiciliario, ya que no era posible acceder a la modalidad de cumplimiento de detención domiciliaria, que prevé el inciso “f” de los artículos 10 del Código Penal y 32 de la Ley Nº 24.660, en tanto esas normas se referían a la madre de un niño de 5 años y no al progenitor.
La Asesoría Tutelar se agravió al entender que la limitación del arresto domiciliario a las madres, entra en contradicción con el derecho que el instituto pretende resguardar, es decir, el interés superior de las infancias.
Ahora bien, bajo la premisa de garantizar el interés superior de los niños, es que tampoco puede ser una limitación para conceder el arresto domiciliario la circunstancia que se trate del padre y no la madre el beneficiario del instituto. La norma no puede consagrar discriminaciones por sexo sin contravenir el artículo 16 de la Constitución ni consolidar el rol exclusivo de cuidado materno de la mujer sin contravenir los compromisos internacionales en esta materia. Máxime cuando, en materia civil, el cuidado personal de los hijos puede ser asumido por cualquiera de los progenitores, en caso de que no convivan. No hay ninguna preferencia –ni carga- alguna sobre la madre. Ello, no solo carece de perspectiva de género, sino que es una distinción que no resulta mínimamente razonable para poder ser sostenida la interpretación de la norma.
Así en este orden de ideas, la solución no puede ser otra que realizar una interpretación analógica in bonam partem y entender que cualquiera de los progenitores que tengan niños, niñas o adolescentes a su cargo pueda ser beneficiario del arresto domiciliario, siempre y cuando se acredite que ello redundará en el beneficio de estos últimos. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto dispuso no hacer lugar a la incorporación de la imputada al régimen preparatorio para la liberación previsto en el artículo 56 quáter de la Ley Nº 24.600, según Ley Nº 23.375.
En el presente caso se la encausada fue condenada a la pena de cuatro años de prisión de efectivo cumplimiento por considerarla coautora penalmente responsable del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, artículo 5, inciso c) de la Ley Nº 23.737.
La Magistrada de grado sostuvo que a diferencia de otros institutos, el Régimen Preparatorio para la Libertad (art. 56 quáter) estipula un programa de cumplimiento de tres fases, de modo que el pronóstico de prognosis favorable y un plan elaborado de forma individualizada deviene indispensable para su concesión. Así entendió que aquel requisito no se encuentra cumplido pues no habían podido ser elaborados dichos informes individualizados.
La Defensa se agravia al entender que más allá de que su pupila no se encuentre sometida a tratamiento penitenciario y al régimen de progresividad propio de la ejecución de la pena, los parámetros que se exigen para la viabilidad de la inclusión al régimen del artículo 56 quáter pueden ser evaluados incluso en el contexto de una prisión domiciliaria.
Ahora bien, cabe mencionar que la ley nacional establece en su artículo 56 quáter el régimen preparatorio para la liberación. Así como también prevé la posibilidad de cumplir la pena de prisión adoptando la modalidad domiciliaria (arts. 32 y ssgtes. de la ley 24.660 modif por ley 27375), tal y como fuera dispuesto con respecto a la imputada al morigerar el cumplimiento de la pena.
De esta manera, deviene claro que, el cumplimiento de una pena privativa de la libertad bajo la modalidad domiciliaria, implica por un lado una privación de la libertad y por otro que sea aplicable un régimen de ejecución adaptado a las circunstancias particulares. Es decir, el hecho que el condenado cumpla su pena en forma domiciliaria no impide la aplicación del régimen preparatorio para la liberación, siempre y cuando se encuentren reunidos los requisitos establecidos en la pertinente norma de aplicación.
En efecto, en el caso en concreto, el requisito temporal se encuentra cumplido. Por otra parte, y en lo referido al requisito vinculado a la observancia de los reglamentos carcelarios, toda vez que la imputada cumplió parte de la pena en el establecimiento carcelario, la Jueza tomó en cuenta que durante el tiempo que estuvo detenida en el Complejo Penitenciario Nº IV hasta el dictado de la prisión domiciliaria, su comportamiento fue bueno y no registró sanciones disciplinarias.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto dispuso no hacer lugar a la incorporación de la imputada al régimen preparatorio para la liberación previsto en el artículo 56 quáter de la Ley Nº 24.600, según Ley Nº 23.375.
En el presente caso se la encausada fue condenada a la pena de cuatro años de prisión de efectivo cumplimiento por considerarla coautora penalmente responsable del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, artículo 5, inciso c) de la Ley Nº 23.737.
La Magistrada de grado sostuvo que a diferencia de otros institutos, el Régimen Preparatorio para la Libertad (art. 56 quáter) estipula un programa de cumplimiento de tres fases, de modo que el pronóstico de prognosis favorable y un plan elaborado de forma individualizada deviene indispensable para su concesión. Así entendió que aquel requisito no se encuentra cumplido pues no habían podido ser elaborados dichos informes individualizados.
La Defensa se agravia al entender que más allá de que su pupila no se encuentre sometida a tratamiento penitenciario y al régimen de progresividad propio de la ejecución de la pena, los parámetros que se exigen para la viabilidad de la inclusión al régimen del artículo 56 quáter pueden ser evaluados incluso en el contexto de una prisión domiciliaria.
Ahora bien, la prisión domiciliaria no prevé el mismo tratamiento ni operan sobre el condenado los mismos organismos tratamentales. Es por ello que el Magistrado bien puede ilustrar su juicio a partir de un informe de la autoridad social que supervisa la detención y evaluar, sobre la base de su contenido, si el condenado observó las condiciones del régimen especial de encierro al cual se encontraba sometido como así también, analizando de manera integral los ítems que contenga el informe, presumir un pronóstico que habilite la posibilidad de que la persona privada de libertad pueda acceder al beneficio que solicita.
En este punto, corresponde señalar que si bien en el caso el juzgado interviniente solicitó al Patronato de Liberados que elabore un informe y la directora de ese organismo informó que “no es función del Patronato de Liberados elaborar dictámenes que versen sobre el pronóstico de reinserción social en los términos normados en el artículo 56 quater de la Ley Nº 24660, sino propia del Servicio Penitenciario”.
Sin embargo, el Patronato de Liberados también ha señalado que “sin perjuicio de lo expuesto, podrá realizarse un informe social que releve aspectos de su entorno económico, de salud, trabajo y familiar que contribuyan a evaluar el objeto del requerimiento”, previo a expedirse nuevamente, resulta adecuado que se requiera a dicho organismo que elabore un amplio informe que contenga una detallada descripción de los vínculos familiares de la imputada, su estado de salud física y psicológica, las condiciones habitacionales, su situación económica y proyección ocupacional, todo ello teniendo en cuenta que, como se dijo, la circunstancia de que no se encuentre cumpliendo condena en un establecimiento carcelario no puede resultar un obstáculo para acceder al beneficio solicitado, cuando se dan, como en el caso, los restantes requisitos objetivos que habilitarían su concesión.

En el caso corresponde, confirmar el decisorio de grado, que dispuso rechazar los planteos de nulidad y de falta de participación y disponer la prisión preventiva respecto del encartado.
Se le imputa al encausado el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, previsto en el artículo 5°, inciso “c”, de la Ley Nº 23.737, en carácter de coautor.
La Defensa, se agravió en virtud de que se rechazó el planteo de nulidad del procedimiento policial efectuado, específicamente, en lo concerniente a la detención, la que tildó de arbitraria e ilegal por parte del personal preventor.
Ahora bien, sobre supuestos vicios en el procedimiento inicial, advertimos que en el caso se cuenta con evidencias que indicarían la presencia de las circunstancias objetivas que habilitaban a los agentes a proceder en los términos de los artículos 93 y 119 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en función de los artículos 85 y 164 de dicha norma, por lo que el temperamento del Magistrado de grado habrá de ser confirmado en este punto.
Asimismo, el artículo 89 de la Ley 5688 (Sistema Integral de Seguridad Pública) determina las funciones del personal policial: prevención, conjuración e investigación de hechos ilícitos y luego, los artículos 91 y subsiguientes de dicha Ley, regulan las facultades del personal policial en la prevención y, los artículos 94 y subsiguientes, el uso de la fuerza.
En ese sentido, cabe destacar que el procedimiento se halló precedido de una situación de flagrancia y de circunstancias objetivas que legitimaban el procedimiento bajo esa condición, y la consecuente detención y requisa de su asistido, y del rodado en el que éste se hallaba.
Ello así, la circunstancia objetiva que motivó el accionar policial, halló sustento, en primer lugar, en virtud de las tareas de prevención que realizaban los funcionarios en la zona, a raíz de las denuncias previas por ilícitos en las inmediaciones del lugar, en horarios coincidentes con el horario en que el hecho pesquisado tuvo lugar.
Por último, cabe tener presente que toda evaluación del riesgo de comisión de un ilícito debe realizarse siempre ex ante y que su validez no puede ser confirmada, sin más, por el resultado positivo, ni puede ser negada por el resultado negativo.
Por tanto, lo que se debe valorar son las circunstancias en el momento de la toma de decisión por parte de las fuerzas de seguridad.
La intervención policial, entonces, estaba justificada en el marco de facultades de prevención y del deber de actuación frente a la comisión de un posible hecho ilícito.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar el pedido de salidas extraordinarias solicitadas por la condenada y su Defensa
Conforme surge de las constancias de autos, el Magistrado de grado resolvió homologar el acuerdo de avenimiento presentado y condenar a la encausada a la pena de cuatro años de prisión, por considerarla autora penalmente responsable del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (arts. 5, 12, 26, 27 bis, CP; art. 5, inc c), Ley Nº 23.737. Encontrándose en ejecución la condena antes mencionada, la titular de la Secretaría Letrada de Ejecución de Penas Privativas de Libertad, solicitó, en los términos del artículo 166 de la Ley Nº 24.660, que se a que autorice las visitas de la imputada, a su madre, con una frecuencia de una vez por mes, disponiendo que el traslado quedaría a cargo de la Unidad de Coordinación de Traslados de Internos de Alto Riesgo.
El Juez de grado, dado el tiempo transcurrido desde la autorización de las visitas de la encausada a su madre, quien padece una enfermedad oncológica, conveniente actualizar la documentación relacionada con el estado de salud de la nombrada, para definir si la situación se ajustaba en ese momento a las previsiones del artículo 166 de la Ley Nº 24.660, de manera que suspendió por el momento la autorización oportunamente otorgada a la imputada.
Ahora bien, en primer lugar, corresponde mencionar que el artículo 166 de la Ley mencionada tiene previsto que: “El interno será autorizado, en caso de enfermedad o accidente grave o fallecimiento de familiares o allegados con derecho a visita o correspondencia, para cumplir con sus deberes morales, excepto cuando se tuviesen serios y fundamentados motivos para resolver lo contrario”.
Ello así, de conformidad con las constancias médicas que obran en el legajo, resulta posible concluir, de consuno con lo dictaminado por el Defensor de Cámara que la situación cuando el mismo Juez autorizó los traslados, no ha cambiado. En efecto, la situación de salud, la madre de la encausada continua siendo exactamente la misma en la actualidad, tal como postula la recurrente, sin que se hubiera acreditado circunstancia alguna que permita dejar traslucir alguna mejoría o evolución favorable.
Por último, cabe recordar que las salidas extraordinarias no forman parte del régimen progresivo de libertad, en el sentido de un acceso escalonado que deba cumplirse previamente, sino que su fundamento radica en una cuestión humanitaria por situaciones de excepción que, como se dijera antes, se han corroborado en este caso concreto.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar el pedido de salidas extraordinarias solicitadas por la condenada y su Defensa.
Conforme surge de las constancias de autos, el Magistrado de grado resolvió homologar el acuerdo de avenimiento presentado y condenar a la encausada a la pena de cuatro años de prisión, por considerarla autora penalmente responsable del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (arts. 5,12, 26, 27 bis, CP; art. 5, inc c), Ley Nº 23.737. Encontrándose en ejecución la condena antes mencionada, la titular de la Secretaría Letrada de Ejecución de Penas Privativas de Libertad, solicitó, en los términos del artículo 166 de la Ley Nº 24.660, que se a que autorice las visitas de la imputada, a su madre, con una frecuencia de una vez por mes, disponiendo que el traslado quedaría a cargo de la Unidad de Coordinación de Traslados de Internos de Alto Riesgo.
El Juez de grado, dado el tiempo transcurrido desde la autorización de las visitas de la encausada a su madre, quien padece una enfermedad oncológica, conveniente actualizar la documentación relacionada con el estado de salud de la nombrada, para definir si la situación se ajustaba en ese momento a las previsiones del artículo 166 de la Ley Nº 24.660, de manera que suspendió por el momento la autorización oportunamente otorgada a la imputada. Consideró asimismo que, existían otros medios alternativos para que se lograra la comunicación entra la condenada y su madre, a lo que se agregó que por una cuestión de logística, resultaba prudente evitar exponer al personal penitenciario al riesgo que implicaba cumplimentar los traslados pertinentes.
No obstante, no constan del legajo actuaciones correspondientes al Servicio Penitenciario Federal que permitan vislumbrar impedimentos o reparos en la operatoria tendiente al cumplimiento de las visitas pretendidas, circunstancia que por lo demás no fue mencionada por el Magistrado de grado, deviniendo sus conclusiones, de momento, en meramente conjeturales. De esta forma, la cuestión atinente a la logística que debe desplegarse para la efectivización de los traslados de la interna a la vivienda de su progenitora, resulta ser idéntica a la que oportunamente valorara el “A quo” cuando autorizó las salidas extraordinarias ahora suspendidas.
Por último, cabe recordar que las salidas extraordinarias no forman parte del régimen progresivo de libertad, en el sentido de un acceso escalonado que deba cumplirse previamente, sino que su fundamento radica en una cuestión humanitaria por situaciones de excepción que, como se dijera antes, se han corroborado en este caso concreto.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar el pedido de salidas extraordinarias solicitadas por la condenada y su Defensa, y en consecuencia, disponer que las salidas se lleven a cabo cada sesenta días, salvo que el cuadro médico empeore y la situación se torne más crítica o aparezca un motivo de urgencia que amerite su traslado inmediato.
Conforme surge de las constancias de autos, el Magistrado de grado resolvió homologar el acuerdo de avenimiento presentado y condenar a la encausada a la pena de cuatro años de prisión, por considerarla autora penalmente responsable del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (arts. 5, 12, 26, 27 bis, CP; art. 5, inc c), Ley Nº 23.737. Encontrándose en ejecución la condena antes mencionada, la titular de la Secretaría Letrada de Ejecución de Penas Privativas de Libertad, solicitó, en los términos del artículo 166 de la Ley Nº 24.660, que se a que autorice las visitas de la imputada, a su madre, con una frecuencia de una vez por mes, disponiendo que el traslado quedaría a cargo de la Unidad de Coordinación de Traslados de Internos de Alto Riesgo.
El Juez de grado, dado el tiempo transcurrido desde la autorización de las visitas de la encausada a su madre, quien padece una enfermedad oncológica, conveniente actualizar la documentación relacionada con el estado de salud de la nombrada, para definir si la situación se ajustaba en ese momento a las previsiones del artículo 166 de la Ley Nº 24.660, de manera que suspendió por el momento la autorización oportunamente otorgada a la imputada.
Ahora bien, considero que está debidamente acreditado el vínculo entre la encausada y su madre, como asimismo la enfermedad oncológica de ésta última. Asimismo, resulta atendible la aflicción que causa a la condenada no poder acompañar a su madre durante el tránsito de su enfermedad, lo que determinó que con fecha 19 de enero de 2023 se autorizaran las salidas extraordinarias que se llevaron a cabo durante aproximadamente diez meses.
Sin embargo, entiendo, en cuanto a la periodicidad de las salidas extraordinarias, que resulta más adecuado a las circunstancias del caso concreto, que se realicen más espaciadas en el tiempo. En primer lugar, destaco que el informe pericial confeccionado el perito médico legista de la Defensoría General de esta Ciudad, da cuenta del grado de enfermedad que padece la madre de la imputada, pero no así de la existencia de un peligro inminente para su vida. Asimismo, observo, tal como lo hizo el Magistrado de grado, que el traslado de la encausada al domicilio de su madre significa una compleja logística que debe desplegar el Servicio Penitenciario cada vez que se efectivizan las visitas.
En tales condiciones, entendiendo que, dadas las particulares circunstancias del caso, resulta prudente y apropiado que las salidas se lleven a cabo cada sesenta días, salvo que el cuadro médico empeore y la situación se torne más crítica o aparezca un motivo de urgencia que amerite su traslado inmediato. (Del voto en disidencia parcial de fundamentos de la Dra. Marum).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto resolvió no hacer a la excepción de falta de acción planteada por la Defensa Oficial.
En la presente, se le atribuye al encausado los delitos los artículos 5 inciso e), bajo la modalidad gratuita, agravada en función del artículo 11 inciso a) y en el artículo 14, primera parte, de la Ley Nº 23.737. La Fiscal ordenó la producción de determinadas medidas de prueba, en particular la realización de una pericia sobre el material secuestrado a través de un laboratorio químico.
Para ello, solicitó al Fiscal de Cámara una prórroga de la investigación penal preparatoria por el plazo de noventa días, la cual fue concedida esa misma fecha. El Cuerpo de Investigaciones Judiciales (CIJ) solicitó al Director Nacional de Policía Científica del Ministerio de Seguridad de la Nación la solicitud de un turno con la mayor celeridad posible para llevar a cabo una pericia del material secuestrado en el marco de este caso. Asimismo, se dejó constancia mediante nota elaborada por el CIJ, que la situación de los laboratorios se encontraba colapsada, razón por la cual los turnos disponibles serían para junio de 2022. Posteriormente, ante el un nuevo pedido de prórroga por el plazo de noventa días de la investigación preliminar que fuera articulado por parte de la Fiscalía interviniente, la Jueza de grado hizo lugar a la solicitud el día 4 de noviembre de 2022.
La Defensa se agravió y sostuvo que los motivos que generaron la concesión de las prórrogas, que en este caso, se vinculó con la pericia solicitada por el Ministerio Público Fiscal, no podía ser en desmedro de su defendido, ya que con ello se afectaba la garantía del plazo razonable (arts. 14, inc. 3, c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como el inc. 5) y 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos).
Ahora bien, a partir de la reseña antes efectuada, resulta posible evidenciar que la pretendida demora en la duración de la pesquisa no puede, en este caso, ser imputada a la vindicta pública sino a que, el transcurso del plazo estipulado para la investigación penal preparatoria, respondió fundamentalmente a la demora en la realización del peritaje de estupefacientes y en la omisión que incurrió la Comisaría encargada del traslado de la totalidad del material incautado, circunstancia que le impidió a la Fiscalía interviniente avanzar hacia la culminación de la fase de investigación del proceso.
Tampoco se advierte en autos una incompatibilidad del tiempo empleado en la etapa preparatoria con el derecho del imputado a obtener un juicio sin demoras, por lo que, habiéndose practicado distintas medidas tendientes a reunir las evidencias del caso —teniendo en cuenta las particularidades propias de autos—, se habría impreso en los actuados una actividad procesal constante.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto resolvió no hacer a la excepción de falta de acción planteada por la Defensa Oficial.
En la presente, se le atribuye al encausado los delitos los artículos 5 inciso e), bajo la modalidad gratuita, agravada en función del artículo 11 inciso a) y en el artículo 14, primera parte, de la Ley Nº 23.737. La Fiscal ordenó la producción de determinadas medidas de prueba, en particular la realización de una pericia sobre el material secuestrado a través de un laboratorio químico.
Para ello, solicitó al Fiscal de Cámara una prórroga de la investigación penal preparatoria por el plazo de noventa días, la cual fue concedida esa misma fecha. El Cuerpo de Investigaciones Judiciales (CIJ) solicitó al Director Nacional de Policía Científica del Ministerio de Seguridad de la Nación la solicitud de un turno con la mayor celeridad posible para llevar a cabo una pericia del material secuestrado en el marco de este caso. Asimismo, se dejó constancia mediante nota elaborada por el CIJ, que la situación de los laboratorios se encontraba colapsada, razón por la cual los turnos disponibles serían para junio de 2022. Posteriormente, ante el un nuevo pedido de prórroga por el plazo de noventa días de la investigación preliminar que fuera articulado por parte de la Fiscalía interviniente, la Jueza de grado hizo lugar a la solicitud el día 4 de noviembre de 2022.
La Defensa se agravió y sostuvo que en el presente caso no se cumplieron con los plazos legales previstos y con la fecha que la Jueza fijó como vencimiento de la prórroga del plazo de investigación preliminar, por lo que la misma se encuentra extinguida por vencimiento de los plazos legales según los artículos 111 y 112 del Código Procesal Penal de la Ciudad. En tal sentido, sostuvo que los plazos son perentorios y no ordenatorios.
Sin embargo, más allá de la exégesis que pueda practicarse respecto a los extremos establecidos en los artículos 111 y 112 antes mencionados estatuyen un plazo de duración y vencimiento de la investigación preparatoria y, sin perjuicio de que pueda afirmarse su carácter ordenatorio o perentorio, lo cierto es que ello no puede llevar, sin más, al archivo de la investigación penal. Por ello, se entiende que la mera inobservancia de los términos prescriptos en el artículo 111, aunque apuntan al lapso temporal en el que la pesquisa deberá desarrollarse, no importa per se la violación a la garantía de ser juzgado en un plazo razonable, sino que dicha premisa debe estimarse de acuerdo a la valoración de las particularidades de cada caso en concreto.
Lo reseñado demuestra que no ha existido una inactividad por parte del Ministerio Público Fiscal, sino que ha producido material probatorio a los fines de averiguar la verdad en el presente proceso. Asimismo, tampoco se advierte que haya sido vulnerada la garantía de la defensa en juicio, en tanto la defensa ha sido informada de los actos jurídicos que han tenido lugar a lo largo de este proceso y ha podido presentar las oposiciones que consideró, y, a su vez, ha tenido la oportunidad de recurrir las decisiones, motivos por los cuales la excepción de falta de acción que postula no puede prosperar.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto resolvió no hacer a la excepción de falta de acción planteada por la Defensa Oficial.
En la presente, se le atribuye al encausado los delitos los artículos 5 inciso e), bajo la modalidad gratuita, agravada en función del artículo 11 inciso a) y en el artículo 14, primera parte, de la Ley Nº 23.737. La Fiscal ordenó la producción de determinadas medidas de prueba, en particular la realización de una pericia sobre el material secuestrado a través de un laboratorio químico.
Para ello, solicitó al Fiscal de Cámara una prórroga de la investigación penal preparatoria por el plazo de noventa días, la cual fue concedida esa misma fecha. El Cuerpo de Investigaciones Judiciales (CIJ) solicitó al Director Nacional de Policía Científica del Ministerio de Seguridad de la Nación la solicitud de un turno con la mayor celeridad posible para llevar a cabo una pericia del material secuestrado en el marco de este caso. Asimismo, se dejó constancia mediante nota elaborada por el CIJ, que la situación de los laboratorios se encontraba colapsada, razón por la cual los turnos disponibles serían para junio de 2022. Posteriormente, ante el un nuevo pedido de prórroga por el plazo de noventa días de la investigación preliminar que fuera articulado por parte de la Fiscalía interviniente, la Jueza de grado hizo lugar a la solicitud el día 4 de noviembre de 2022.
La Defensa se agravió y sostuvo que en el presente caso no se cumplieron con los plazos legales previstos y con la fecha que la Jueza fijó como vencimiento de la prórroga del plazo de investigación preliminar, por lo que la misma se encuentra extinguida por vencimiento de los plazos legales según los artículos 111 y 112 del Código Procesal Penal de la Ciudad. En tal sentido, sostuvo que los plazos son perentorios y no ordenatorios.
Ahora bien, al respecto se comparte la opinión vertida por el Fiscal de Cámara a través de su dictamen en cuanto a que “si se sostuviera que los plazos allí descriptos son perentorios, una investigación preparatoria no podría superar el transcurso de 4 períodos de 90 días (sumatoria que se traduce en 360 días hábiles), lo que implicaría una clara contradicción de la norma con sí misma. Es que, un año tiene 365 días corridos y, para continuar el razonamiento en término de jornadas hábiles, contiene alrededor de 210; de manera que el máximo de duración de la investigación preliminar habilitado en el párrafo sexto del artículo 111 —esto es, dos años— supera el tiempo fijado en sus incisos 1 y 2. De esta manera, si se considerara que se trata de plazos perentorios, la investigación se encontraría vencida durante el tiempo excedente, el que, sin embargo, es contemplado por la ley procesal. En definitiva, ese exceso de días comprendido en la permisión de extender la investigación preparatoria hasta dos años, se explica justamente en el carácter ordenatorio de los periodos de tiempo fijados para cumplir con aquella y con el de las diversas prórrogas que la judicatura puede otorgar (tanto en el marco del inc. 1 como en el del inc. 2), fundadamente —como todo acto republicano de gobierno— en su carácter de garante del proceso."

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar el planteo de nulidad de la denuncia anónima, incoado por la Defensa (art. 77 CPPCABA a contrario sensu) y rechazar el planteo de nulidad del allanamiento, incoado por la misma parte.
De las actuaciones se desprende que la presente investigación se inició a raíz de una denuncia anónima formulada en la División Precursores Químicos y Drogas Emergentes de la Superintendencia de Drogas Peligrosas de la Policía Federal Argentina, a través de la cual se hizo saber que “una persona de sexo masculino comercializaría drogas de diseño en esta Ciudad, (...) haciendo las entregas en modalidad ´delivery´ o pasamanos en cuadras aledañas al domicilio...”. La Fiscalía solicitó a la división mencionada que realizase tareas de investigación a fin de determinar la existencia de conductas compatibles con la comercialización de estupefacientes en las inmediaciones del lugar.
La Defensa se agravió y sostuvo que debió haberse declarado la nulidad de la denuncia anónima que dio origen al caso y de todo lo obrado en consecuencia. Alegó que el comienzo de la investigación de ese modo resultaba ilegítimo y contrario a las garantías procesales. Agregó que originalmente la denuncia se dirigía contra el encausado, por lo que de haber tenido la posibilidad de interrogar al denunciante habría contribuido a la Defensa técnica a los efectos de desvincular a su asistida de los hechos.
Ahora bien, no se verifica la existencia de un perjuicio efectivo en los derechos de la encausada, pues el procedimiento se desarrolló regularmente a partir del anoticiamiento recibido por la policía, que constituyó una “notitia criminis” desencadenante de la investigación. La Unidad Fiscal Especializada en la Investigación de Delitos vinculados a Estupefacientes realizó distintas medidas probatorias a los efectos de delimitar las maniobras investigadas, así como también para individualizar a las personas involucradas en dicho accionar.
Sobre la cuestión debatida se ha sostenido en precedentes (Causa N° 96734/2021-2, “Incidente de apelación en autos “D.J.A. sobre 5 c comercio de estupefacientes o cualquier materia prima para su producción/tenencia con fin de de comercializacion", rta. 7/12/2021) de esta sala que “(…) ‘no existe disposición alguna que prohíba la denuncia anónima, aunque más no sea a modo de una noticia que requiera ulterior instancia del Fiscal o actividad policial, sin que se advierta agravio constitucional en el desarrollo promotor del proceso penal así verificado”; así, “la denuncia anónima no afecta la validez de los procedimientos realizados sobre su base, en tanto haya mediado un impulso ulterior válido de quienes pueden promover la acción, esto es que se hayan verificado requerimiento fiscal o prevención o información policial que la hayan acogido como noticia suficiente para promover su actividad’ (conf. N., Y D.,, Código Procesal Penal de la Nación. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Tomo 2, Hammurabi, 5º ed., pp. 49-50)".

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar el planteo de nulidad del allanamiento, incoado por la misma parte.
La Defensa técnica alegó que el allanamiento llevado a cabo en el domicilio de su asistida presentaba ciertas irregularidades. Al respecto señaló que “(…) los agentes policiales ingresaron al domicilio (…) sin los testigos ni mi asistida, como así también los agentes policiales le requirieron a la imputada una declaración ‘espontánea’ indicando donde tendría determinadas sustancias, también se habilito el allanamiento con habilitación de días y horas inhábiles sin expresar cual sería la urgencia y/o gravedad de la cuestión…”.
Ahora bien, en primer lugar, en lo tocante a la habilitación del horario, el Magistrado tuvo en cuenta en su decisión el tipo de delito investigado y el bien jurídico en juego —salud pública —, además, señaló la importancia y necesidad de la medida a los efectos de avanzar con la pesquisa.
Sumado a lo anterior, ponderó la circunstancia apuntada por la fiscalía en su solicitud en cuanto a que las conductas investigadas se realizaban en cualquier momento del día, sin haber podido determinarse una franja horaria específica. Por esa razón, se pidió que la autorización del ingreso a las viviendas se realizase con habilitación de horario inhábil y nocturno, mientras los investigados pudieran encontrarse en la vivienda.
Asimismo, del acta del allanamiento practicado surge que primeramente ingresó al domicilio el personal policial, aclarando que la investigada y los testigos quedaron junto con el personal femenino (...) Salas en la puerta de ingreso del departamento”. Tras constatar inmediatamente que en el interior del lugar no había otras personas, se hizo pasar a los testigos y a la acusada a quien se identificó, y se procedió al registro del domicilio y a la requisa de aquella.
En ese sentido, tal como marca el Fiscal de Cámara, los agentes de policía consultaron a la imputada sobre la existencia del material buscado en el lugar, “invitándola” a mostrar donde los efectos se hallaban, sin perjuicio de lo cual el resto de los objetos relacionados con el objeto procesal, que fueron encontrados y secuestrados. Por eso, no se advierte el perjuicio que pudiera haberle ocasionado a la imputada lo dicho por ella en el acto. Esa circunstancia, también permite inferir que las sustancias incautadas habrían sido encontradas de todos modos sin necesidad de contar con las manifestaciones de la imputada.
En efecto, más allá de que en un eventual juicio pueda profundizarse sobre el modo en que la diligencia fue llevada a cabo, de momento, con los elementos que hasta ahora se han reunido consideramos que el procedimiento puede reputarse válido.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar el planteo de nulidad de la denuncia anónima, incoado por la Defensa (art. 77 CPPCABA a contrario sensu).
De las actuaciones se desprende que la presente investigación se inició a raíz de una denuncia anónima formulada en la División Precursores Químicos y Drogas Emergentes de la Superintendencia de Drogas Peligrosas de la Policía Federal Argentina, a través de la cual se hizo saber que “una persona de sexo masculino comercializaría drogas de diseño en esta Ciudad, (...) haciendo las entregas en modalidad ´delivery´ o pasamanos en cuadras aledañas al domicilio...”. La Fiscalía solicitó a la división mencionada que realizase tareas de investigación a fin de determinar la existencia de conductas compatibles con la comercialización de estupefacientes en las inmediaciones del lugar.
La Defensa se agravió y sostuvo que debió haberse declarado la nulidad de la denuncia anónima que dio origen al caso y de todo lo obrado en consecuencia. Alegó que el comienzo de la investigación de ese modo resultaba ilegítimo y contrario a las garantías procesales. Agregó que originalmente la denuncia se dirigía contra el encausado, por lo que de haber tenido la posibilidad de interrogar al denunciante habría contribuido a la Defensa técnica a los efectos de desvincular a su asistida de los hechos.
Ahora bien, considero que el procedimiento policial que dio inicio a la presente investigación debía ser anulado. En este sentido, la denuncia anónima que diera origen a la investigación, y la información brindada por quien efectuó la denuncia ante la División Precursores Químicos y Drogas Emergentes de la Policía Federal Argentina, sin ningún tipo de identificación, no puede ser tenida en cuenta sin vulnerar la debida defensa de la imputada, en tanto, la Defensa no podrá contra interrogarle. El incumplimiento en el presente caso de los artículos 88 y 86 del Código Procesal Penal y la proyección que dicha irregularidad tiene sobre las reales posibilidades de la Defensa de cotejar la validez de la denuncia, tornan nulo el procedimiento. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar el planteo de nulidad del allanamiento, incoado por la misma parte.
De las actuaciones se desprende que la presente investigación se inició a raíz de una denuncia anónima formulada en la División Precursores Químicos y Drogas Emergentes de la Superintendencia de Drogas Peligrosas de la Policía Federal Argentina, a través de la cual se hizo saber que “una persona de sexo masculino comercializaría drogas de diseño en esta Ciudad, (...) haciendo las entregas en modalidad ´delivery´ o pasamanos en cuadras aledañas al domicilio...”. La Fiscalía solicitó a la división mencionada que realizase tareas de investigación a fin de determinar la existencia de conductas compatibles con la comercialización de estupefacientes en las inmediaciones del lugar.
La Defensa técnica alegó que el allanamiento llevado a cabo en el domicilio de su asistida presentaba ciertas irregularidades. Al respecto señaló que “(…) los agentes policiales ingresaron al domicilio (…) sin los testigos ni mi asistida, como así también los agentes policiales le requirieron a la imputada una declaración ‘espontánea’ indicando donde tendría determinadas sustancias, también se habilito el allanamiento con habilitación de días y horas inhábiles sin expresar cual sería la urgencia y/o gravedad de la cuestión…”.
No obstante, aunque se produjo un ingreso policial al domicilio allanado antes de permitir el ingreso de los testigos, dicho ingreso solo tuvo por finalidad garantizar la seguridad de los presentes ante la existencia de un posible riesgo. Descartado el mismo, sin solución de continuidad se procedió a efectuar la requisa de los efectos personales de la nombrada en presencia de los testigos, oportunidad en que se encontrara la sustancia secuestrada.
No se advierte, por ello cómo el ingreso previo al lugar del personal policial pudo modificar lo hallado en las pertenencias que portaba consigo la imputada. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que cuanto dispuso no hacer lugar a la morigeración de la pena de prisión del imputado y remitir las actuaciones al Juzgado de origen a fin que dé intervención a la Asesoría Tutelar que por turno corresponda, debiendo disponer la realización de un informe socioambiental para luego resolver nuevamente la petición efectuada por la Defensa particular, en función de lo que estime corresponde.
De las constancias de la causa surge que el imputado solicitó que se le concediera la prisión domiciliaria debido a que tiene tres hijos menores de edad, y que su cónyuge, madre de los menores, tiene una enfermedad que le genera múltiples complicaciones de salud.
La Defensa en su agravio sostuvo el cambio de modalidad de prisión solicitada en base al interés superior del niño, dado que sus hijos tendrían 5, 7 y 15 años, y en que su madre, quien es responsable del cuidado de ellos, padece una enfermedad que le provoca complicaciones en su salud. Asimismo, indicó que la finalidad de la petición era que su defendido pudiese asistir a sus hijos menores de edad.
A su turno, la Asesoría Tutelar señaló que la decisión de grado debía ser revocada por falta de perspectiva de infancia. Solicitó que se ordene la realización de una entrevista en el domicilio de la cónyuge del encausado y, se confeccione un informe socioambiental a fin de que se analice nuevamente la petición efectuada.
Ahora bien, se debe recordar que en la exposición de motivos de la Ley Nº 26.472 (modificatoria del art. 32 de la ley 24.660), en cuanto al inciso que corresponde verificar en este caso, se puso de relieve que el fin de la ley era evitar que la permanencia de una persona en un establecimiento penitenciario signifique una trascendencia de la pena a terceros más allá de lo razonable (art. 5.3. de la CADH).
A su vez, en clara protección al interés superior del niño, se ha admitido la prisión domiciliaria en aquellos casos en que los menores superan la edad legalmente establecida (cfr. Sala de Feria: Incidente de Apelación en autos "A M ,Z s/Ley 23.737" Causa N°: 132388/2021-1, del 20/01/2023). —, sobre la base de lo previsto en el artículo 32, inciso f, de la Ley Nº 24.660 (ídem art. 10, CP), preceptos que resultan aplicables al caso cuando quien requiere el beneficio es un padre varón.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que cuanto dispuso no hacer lugar a la morigeración de la pena de prisión del imputado y remitir las actuaciones al Juzgado de origen a fin que dé intervención a la Asesoría Tutelar que por turno corresponda, debiendo disponer la realización de un informe socioambiental para luego resolver nuevamente la petición efectuada por la Defensa particular, en función de lo que estime corresponde.
La Defensa particular explicó que el imputado resulta ser progenitor de tres niños de cinco, siete y quince años de edad y que la madre de ellos tendría problemas de salud que le impedirían llevar a cabo las tareas de cuidado que sus hijos requieren. Por su parte, sostuvo que fueron soslayadas las circunstancias relativas al estado de salud de la nombrada y criticó la falta de realización de un informe socioambiental en el domicilio.
Por su parte, esta crítica también fue plasmada por la Asesoría Tutelar de Cámara, a la que adunó la falta de realización de una audiencia para garantizar el derecho a ser oído del imputado y la oportuna intervención de su par de grado.
Sobre el punto, el artículo 57 de la Ley N° 1903, en su inciso 1), determina que es misión de los asesores tutelares, en las distintas instancias en las que actúen, asegurar su participación cuando los intereses de los niños, niñas y adolescentes se encuentren comprometidos.
Por su parte, en distintas circunstancias y casos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que “…no solo los órganos judiciales sino toda institución estatal ha de aplicar el principio del "interés superior del niño" analizando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses de éstos puedan verse afectados por las decisiones y medidas que se adopten (Fallos: 31:2047, cit., entre muchos otros)…” (Fallos 336:916; 333:917; entre otros).
Ello así, la opinión de la Asesoría Tutelar de primera instancia resultaba necesaria a los efectos de complementar la petición de la Defensa, en base a su especialidad y en función a la naturaleza de su intervención, aun cuando en el caso los menores de edad, hijos del imputado, no resultan ser imputados, ni víctimas, ni testigos. Sin embargo, son indirectamente afectados por el encierro que conlleva la comisión del delito por parte de su padre.
En efecto, es de suma importancia la realización de un informe socioambiental en el domicilio donde residen los menores de edad y su madre, que contenga la descripción del grupo familiar conviviente, de los medios que proveen la subsistencia económica, las personas que coadyuvan a su cuidado, la incidencia de su salud en el cuidado y atención de los niños, y demás circunstancias relevantes para el análisis de la cuestión. El relevamiento de dichas cuestiones resulta conducente a fin de evaluar la procedencia de la pretensión de la defensa particular.
En este sentido lo expuso, atinadamente, el Asesor Tutelar ante esta Cámara, quien requirió que se le dé intervención a la Asesoría Tutelar de primera instancia que por turno corresponda y se ordene la realización de un informe socioambiental en el domicilio de la madre de los niños.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la morigeración de la pena de prisión del imputado.
De las constancias de la causa surge que el imputado solicitó que se le concediera la prisión domiciliaria debido a que tiene tres hijos menores de edad, y que su cónyuge, madre de los menores, tiene una enfermedad que le genera múltiples complicaciones de salud.
La Defensa en su agravio sostuvo que el cambio de modalidad de prisión solicitada en base al interés superior del niño, dado que sus hijos tendrían 5, 7 y 15 años, y en que su madre, quien es responsable del cuidado de ellos, padece una enfermedad que le provoca complicaciones en su salud. Asimismo, indicó que la finalidad de la petición era que su defendido pudiese asistir a sus hijos menores de edad.
A su turno, la Asesoría Tutelar de Cámara señaló que la decisión de grado debía ser revocada por falta de perspectiva de infancia. Solicitó que se ordene la realización de una entrevista en el domicilio de la cónyuge del encausado y, se confeccione un informe socioambiental a fin de que se analice nuevamente la petición efectuada.
Ahora bien, dentro de los casos en los que el Juez puede decidir su concesión el artículo 10 del Código Penal, al igual que el artículo 32 de la Ley Nº 24.660 menciona, en el inciso “f”, el de la madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad, a su cargo. Por su parte, el artículo 33 de la Ley precitada establece que la detención domiciliaria debe ser dispuesta por el Juez de ejecución o competente, debiendo analizar las circunstancias concretas del caso y a partir de ello decidir si resulta adecuada esta forma de cumplir el encierro.
En efecto, coincido con la Magistrada de grado en que existen motivos para considerar que —en el particular— no se verifican los presupuestos para conceder la prisión domiciliaria peticionada. Así las cosas, sin perjuicio de las razones invocadas por el recurrente, no se advierte que el caso pueda encuadrarse en alguno de los supuestos previstos en la norma a fin de morigerar la modalidad de ejecución de la pena impuesta.
En este sentido, si bien no desconozco que se ha admitido, justamente a la luz del interés superior del niño, el arresto domiciliario del varón padre con hijos menores —al igual que cuando los menores superan la edad legalmente establecida—, sobre la base de lo previsto en el artículo 32, inciso f, de la Ley Nº 24.660 (ídem art. 10, CP), en el caso de autos no se presenta un supuesto que habilite su concesión.
Ello así, no se encuentra acreditado que los hijos menores de edad de quien nos ocupa, pudieran encontrarse en una situación de extrema vulnerabilidad o desamparo que entonces sí reclame la aplicación del instituto pretendido, en respuesta a la manda constitucional que otorga supremacía al interés de aquéllos. (Del voto en disidencia del Dr. Marcelo P. Vázquez).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto dispuso condenar al imputado en orden al delito de tenencia simple de estupefacientes en grado de coautoría.
Contra dicha sentencia la Defensa presenta recurso de apelación fundado en que en el caso no existía relación causal entre su defendido y el material ilícito hallado en el marco del allanamiento que culminara con su detención. Así, sostuvo que, si bien su defendido, había aceptado el avenimiento celebrado con la Fiscalía, lo cierto era que no habría participado del hecho por el que resultó condenado.
Ahora bien, el avenimiento regulado en el artículo 279 del Código Procesal Penal de la Ciudad, constituye una forma especial de procedimiento tendiente a la aplicación de la ley penal omitiendo la celebración del juicio y arribando a una sentencia como modo normal de terminación del proceso.
A la luz del instituto las partes pueden celebrar acuerdos, pero ello no implica que el control jurisdiccional se encuentre limitado a homologarlos o rechazarlos y disponer que continúe el proceso, sólo bajo el supuesto de entender que la conformidad del imputado no fue voluntaria (conforme artículo 279, cuarto párrafo, del CPPCABA).
Acotar las razones que autorizan al Juez para disponer el rechazo del avenimiento podría lesionar gravemente la garantía del debido proceso (art. 18, C.N.), pues más allá de los intereses personales del imputado y su decisión expresa en cuanto a la elección de la vía procesal elegida, lo cierto es que sólo en cabeza del Magistrado se encuentra el dictado de una sentencia penal, “…único fundamento que admite la aplicación de una pena” (conf. MAIER, Julio B. J., Derecho Procesal Penal I. Fundamentos, Editores del Puerto s.r.l., 2ª edición, Buenos Aires, 2002, p. 486).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto dispuso condenar al imputado en orden al delito de tenencia simple de estupefacientes en grado de coautoría.
Contra dicha sentencia la Defensa presenta recurso de apelación fundado en que en el caso no existía relación causal entre su defendido y el material ilícito hallado en el marco del allanamiento que culminara con su detención. Así, sostuvo que, si bien su defendido, había aceptado el avenimiento celebrado con la Fiscalía, el domicilio en el cual se realizó el allanamiento no pertenecía al mismo, además de cuestionar el procedimiento policial debido a la falta de testigos. Por todo ello, entiende que la sentencia deviene en arbitraria y peticiono la absolución del mismo.
Ahora bien, sobre el particular cabe hacer notar que el planteo del accionante en el sentido de que su defendido tendría que haber sido absuelto por falta de pruebas sobre su conocimiento del material estupefaciente o por la invalidez de la evidencia obtenida en el allanamiento que diera origen al caso, importa ante todo un comportamiento contradictorio con la conducta procesal previa jurídicamente relevante, concretamente, con el acceso al trámite de avenimiento previsto por el mencionado artículo 279 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Al proceder de tal modo la Defensa incurre en el conocido brocárdico venire contra factum, o “teoría de los actos propios”, doctrina conforme a la cual nadie puede ponerse en contradicción con su anterior conducta deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz, siendo inadmisible amparar semejante dualidad.
Esta teoría es una de las reglas jurídicas de aplicación corriente a los particulares y al propio Estado que se funda en el principio cardinal de la buena fe en el derecho de toda persona a la veracidad ajena y al comportamiento legal y coherente de los otros (Cfr. CSJN, Fallos: 312:245).
Por ello, cuando la contradicción merezca un juicio ético negativo se rechazará la pretensión de desconocer la conducta inicial (Cfr. Mairal Héctor A., La doctrina de los propios actos y la administración pública, Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 25) como ocurre en el presente caso en que el imputado no sólo tuvo la oportunidad de defenderse, sino que además decidió, amparado por el patrocinio letrado correspondiente, llegar a un acuerdo para no verse sometido a la etapa de juicio oral y dar fin al proceso a partir de un mecanismo alternativo para la solución de controversias. Dado que no hay elementos que permitan inferir la falta de voluntariedad del acusado en la celebración del pacto con la Fiscalía (ratificada en audiencia con el Magistrado interviniente), todo conduce a pensar que el imputado ejerció su estrategia de defensa sin inconvenientes y consideró que la puesta en marcha de un mecanismo consensual en materia penal era su mejor opción.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto dispuso condenar al imputado en orden al delito de tenencia simple de estupefacientes en grado de coautoría.
Contra dicha sentencia la Defensa presenta recurso de apelación fundado en que en el caso no existía relación causal entre su defendido y el material ilícito hallado en el marco del allanamiento que culminara con su detención. Así, sostuvo que, el domicilio en el cual se realizó el allanamiento no pertenecía a su defendido, además de cuestionar el procedimiento policial debido a la falta de testigos. Por todo ello, entiende que la sentencia deviene en arbitraria y peticiono la absolución del mismo.
Ahora bien, sobre el particular se ha sostenido que la referida tacha sólo se reviste cuando la sentencia presenta una carencia total de fundamentos o éstos fueran absurdos, de modo que la decisión quede configurada como un capricho del Juez (Cfr. c. 3169-00-CC/2014, “D., J. C. s/infr. art. 189 bis, Tenencia de arma de fuego de uso civil - 2023- CP”, rta. 29/04/2015) situación que, de ningún modo, se observa en la resolución apelada.
En efecto, se puede advertir en el pronunciamiento en crisis que fueron ponderados distintos elementos que, en su conjunto, daban cuenta de la seriedad de la acusación dirigida al imputado y a sus consortes de causa.
Así, el juez se refirió a las constancias incorporadas al sumario policial, correspondiente a los resultados del allanamiento. Sumado a todo lo anterior, en el fallo se consignó que debía añadirse al cuadro cargoso el propio reconocimiento de responsabilidad efectuado por los imputados al acordar el avenimiento, ratificado en la audiencia personal que el A quo mantuvo con aquellos.
Lo expuesto da cuenta de que el agravio de la Defensa del imputado, vinculado a la presunta falta de elementos probatorios que acrediten el evento atribuido y la participación del nombrado, carece de asidero. En este sentido, lejos está de haberse dictado el pronunciamiento recurrido, únicamente, a partir del reconocimiento de los hechos por parte del acusado, como se pretende.
Por el contrario, diversos elementos probatorios fueron valorados a la hora de fundar la decisión. Por eso, no puede prosperar la crítica del Defensor consistente en que el razonamiento del Magistrado de grado se construyó sobre premisas inexistentes o evidencias de cuestionable validez.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado que no hizo lugar al pedido de la Defensa de conceder el beneficio de la prisión domiciliaria y, en consecuencia disponer la realización de informes por el cual deberá resolver nuevamente la petición presentada.
En el presente caso la Defensa solicitó que se le conceda a su asistida el beneficio de la prisión domiciliaria en los términos del artículo 32, inciso “f”, de la Ley Nº 24.660. Fundó el pedido en el hecho de que posee una hija de 10 años de edad, que se encuentra transitando su vida sin la presencia de su madre y su padre tiene que salir a trabajar todos los días por más de 16 horas diarias.
Ahora bien, aplicando de manera extensiva los preceptos de la prisión domiciliaria al caso, no puede sostenerse, por el momento, que nos encontremos en un supuesto que amerite su procedencia.
Vale recordar que el artículo 10 del código de fondo establece que: “podrán, a criterio del juez competente, cumplir la pena de reclusión o prisión en detención domiciliaria: …f) La madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad a su cargo”.
A su vez, el legislador dispuso, en la primera formulación de los artículos 32 y siguientes de la Ley Nº 24.660, y volvió a reiterarlo en la Ley Nº 26.472, que “el Juez de ejecución, o juez competente, podrá disponer el cumplimiento de la pena impuesta en detención domiciliaria: ...a) La madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad, a su cargo.”.
De este modo, lo normado prevé la concesión de la detención domiciliaria para aquellas personas que tengan hijos menores de 5 años a su cargo, ello con el fin de preservar el interés de las personas menores involucradas en el caso y evitar que queden en una situación de desprotección y vulnerabilidad. En esta línea, si bien la norma autoriza expresamente a conceder la prisión domiciliaria a la madre de una persona menor de 5 años a su cargo, la sola verificación de esta causal objetiva no obliga al Juez a otorgar el beneficio, dado que se tienen que ponderar todas las particularidades que demuestren la necesidad de la procedencia y fundarlo en el fin que pretende la norma.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado que no hizo lugar al pedido de la Defensa de conceder el beneficio de la prisión domiciliaria y, en consecuencia disponer la realización de informes por el cual deberá resolver nuevamente la petición presentada.
En el presente caso la Defensa solicitó que se le conceda a su asistida el beneficio de la prisión domiciliaria en los términos del artículo 32, inciso “f”, de la Ley Nº 24.660. Fundó el pedido en el hecho de que posee una hija de 10 años de edad, que se encuentra transitando su vida sin la presencia de su madre y su padre tiene que salir a trabajar todos los días por más de 16 horas diarias.
La Magistrada de grado no hizo lugar a lo solicitado por la Defensa, fundada en no se da un supuesto para conceder la prisión domiciliaria pues no se vislumbran circunstancias concretas en torno a las necesidades económicas, asistenciales, educativas y de salud que su hija en la actualidad, ni cómo su pareja se ve imposibilitada a cumplirlas o cómo el otorgamiento del beneficio del arresto domiciliario sería la única opción viable para satisfacer dichas necesidades.
Ahora bien, según surge de las constancias agregadas al legajo, la hija de la imputada tiene diez (10) años de edad. Sin perjuicio de ello y, aún, considerando que la edad tampoco operaría de manera automática para denegar lo solicitado, es menester recordar que para adoptar una decisión como la que se pretende, debe analizarse cada situación en concreto y sólo resultaría válida la concesión del instituto en aquellos supuestos especiales en los que se requiere asegurar los derechos de los niños que indirectamente se vieron afectados por la detención de su progenitora, que a la vez constituía el único sustento en todos los sentidos.
En efecto, tal y como ha sido presentado el caso, entendemos que en oportunidad de resolver, la Magistrada de grado no contaba con elementos suficientes como para ponderar la procedencia del beneficio solicitado. En efecto, para hacerlo, resultaba de suma importancia la realización de un informe socio ambiental en el domicilio donde residen la menor de edad y su padre, que contenga la descripción del grupo familiar conviviente, de los medios que proveen la subsistencia económica, las personas que coadyuvan a su cuidado, la problemática, si existiera, que deriva de la privación de libertad de la madre, y demás circunstancias relevantes para análisis de la cuestión, haciendo particular hincapié en las necesidades de la niña. No caben dudas de que las conclusiones del informe resultan indispensables para resolver, teniendo en cuenta que uno de los argumentos de la defensa de la imputada es la imposibilidad de que el padre pueda ocuparse de las necesidades de la niña por su extensa jornada laboral.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado que no hizo lugar al pedido de la Defensa de conceder el beneficio de la prisión domiciliaria y, en consecuencia disponer la realización de informes por el cual deberá resolver nuevamente la petición presentada.
La Magistrada de grado no hizo lugar a lo solicitado por la Defensa, fundada en no se da un supuesto para conceder la prisión domiciliaria pues no se vislumbran circunstancias concretas en torno a las necesidades económicas, asistenciales, educativas y de salud que su hija en la actualidad, ni cómo su pareja se ve imposibilitada a cumplirlas o cómo el otorgamiento del beneficio del arresto domiciliario sería la única opción viable para satisfacer dichas necesidades.
La Asesoría Tutelar de Cámara, apelo argumentando que la decisión debe ser anulada por falta de perspectiva de infancia, y ausencia de fundamentación. Concretamente, sostuvo que el trámite carece de escucha adecuada a la niña, quien es afectada directa por la decisión que aquí se cuestiona y que se ha omitido dar intervención al Ministerio Público Tutelar frente a la solicitud de prisión preventiva en la modalidad de arresto domiciliario de la imputada.
Ahora bien, cabe señalar que la nulidad alegada sólo resultaría procedente de advertirse algún vicio sustancial o la afectación de garantías constitucionales. Para declarar la nulidad de un acto procesal es necesario cumplir con ciertos requisitos, entre ellos, la demostración (carga específica) por parte de quien la alega, del perjuicio concreto e irreparable que le ocasionaría el acto viciado y que no puede subsanarse sino con el acogimiento de la sanción y, por otro, del interés o provecho que le ocasionaría tal declaración, pues lo contrario conllevaría al dictado de la nulidad por la nulidad misma, lo que resulta inaceptable.
Al respecto, cabe señalar que, si bien es cierto que no se celebró audiencia en los términos del artículo 199 del Código Procesal Penal de la Ciudad, las partes tuvieron su oportunidad de plasmar sus argumentos en las respectivas vistas y no se observa que dicha circunstancia haya menoscabado los derechos que le asisten a la imputada y a su hija menor de edad.
Por otro lado, la falta de intervención del Asesor Tutelar en la mencionada audiencia no prevé sanción específica de nulidad, y si buen pudo haber sido acertada su presencia, lo cierto es que en el acto la Magistrada informó a las partes que había dispuesto la intervención del Programa de Niños, Niñas y Adolescentes con referentes adultos privados de libertad (NNAPES) del Ministerio Público Tutelar, en favor de la menor, a fin de que tomen conocimiento de la situación de la niña, sin perjuicio de que hasta la fecha no se cuenta con ningún elemento que el mencionado organismo hubiera aportado.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso ordenar al Fiscal para que proceda a la destrucción de los estupefacientes decomisados.
Ante esta resolución la Unidad Fiscal Especializada en la Investigación de Delitos Vinculados con Estupefacientes, interpuso recurso de reposición con apelación, al entender que conforme el artículo 30 de la Ley Nº 23.737, es el juzgado el que tiene anotados los efectos a su disposición y posee la facultad de arbitrar los medios necesarios para ejecutar la sentencia condenatoria. En este orden, agregó que el vicio aquí señalado se configura cuando el Magistrado de primera instancia ordeno a esta Fiscalía que ‘coordine’ la ejecución de una decisión propia, convirtiendo a un organismo con independencia funcional en el ámbito de un proceso acusatorio en un mero auxiliar de esa judicatura.
Ahora bien, más allá de la escasa complejidad en sí de la diligencia y de las razones prácticas alegadas en función del lugar físico donde permanecen resguardados los efectos, asiste razón a la parte recurrente en cuanto a que la normativa vigente asigna competencia para la ejecución de la decisión al órgano jurisdiccional y que éste no puede delegarla en el Ministerio Público Fiscal.
En efecto, en la medida en que la destrucción de las sustancias estupefacientes decomisadas integra la fase de ejecución de la sentencia, resultan aplicables las disposiciones previstas en el artículo 321 del Código Procesal Penal de la Ciudad. Por otro lado, no puede dejarse de lado que el artículo 30 de la Ley N° 23.737 instaura que la medida en cuestión se encuentra en cabeza del Magistrado.
En resumen, se puede coincidir en que los tribunales tienen facultades para encomendar a las partes la realización de meras diligencias de trámite, pero lo cierto es que la destrucción de material controlado, como lo son las sustancias estupefacientes, se trata de una medida irreproducible y no susceptible de ser delegada por el o la Juez del caso.
Lo expuesto tiene correlato con el principio constitucionalmente establecido según el cual el Ministerio Público Fiscal es un órgano autónomo e independiente que debe ejercer sus funciones sin sujeción a directivas, instrucciones o condiciones por parte de los jueces (arts. 18 y 75, inc. 22, CB; 13.3, CCABA; art. 2 de la Ley 1.903).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso ordenar al Fiscal para que proceda a la destrucción de los estupefacientes decomisados.
Ante esta resolución la Unidad Fiscal Especializada en la Investigación de Delitos Vinculados con Estupefacientes, interpuso recurso de reposición con apelación, al entender que conforme el artículo 30 de la Ley Nº 23.737, es el juzgado el que tiene anotados los efectos a su disposición y posee la facultad de arbitrar los medios necesarios para ejecutar la sentencia condenatoria. En este orden, agregó que el vicio aquí señalado se configura cuando el Magistrado de primera instancia ordeno a esta Fiscalía que ‘coordine’ la ejecución de una decisión propia, convirtiendo a un organismo con independencia funcional en el ámbito de un proceso acusatorio en un mero auxiliar de esa judicatura.
Ahora bien, reconozco que, en algunos casos, la coordinación del Juzgado con la Fiscalía ante este tipo de tareas (destrucción de elementos decomisados que se encuentran a resguardo en sede fiscal u otras diligencias administrativas vinculadas con la ejecución de una sentencia, como lo puede ser la notificación de una víctima que mantiene contacto periódico con esa parte) puede favorecer la celeridad de la gestión. En tal sentido, nada impide que el Ministerio Público Fiscal colabore con la judicatura por razones de practicidad, y, de hecho, es algo que suele acontecer.
Sin embargo, esta posibilidad de cooperación de ningún modo puede entenderse como una potestad judicial para impartir órdenes o delegaciones forzosas dirigidas a la Fiscalía, ya que, tal como lo explica el voto que antecede, la ejecución de la sentencia es resorte de la jurisdicción, y el Ministerio Público es un órgano autónomo e independiente que debe ejercer sus funciones sin sujeción a directivas.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar el planteo de prescripción de la pena de multa impuesta al imputado.
En el presente caso se le impone al encausado la pena única de 4 años de prisión, más la pena conjunta de multa de 45 unidades fijas, por encontrarlo penalmente responsable del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, conforme a lo previsto en el artículo 5, inciso c) de la Ley Nº 23.737.
Posteriormente la Defensa solicita la prescripción de la pena de multa, planteo que fue denegado por la A quo. Esto motiva el presente recurso de apelación por el cual la Defensa se agravia al entender que, por aplicación de lo estatuido en el artículo 65 del Código Penal, que estipula que la sanción de multa prescribe a los dos años y, en función al término establecido en el artículo 331 del Código Procesal Penal de la Ciudad, el vencimiento de la pena operó el día 22 de septiembre de 2022, esto es, transcurridos dos años desde que la sentencia adquirió firmeza y sumados los diez días indicados en la última de las normas citadas.
Ahora bien, más allá del intento de la Defensa de escindir las penas impuestas a su asistido, no debe obviarse que la pena principal que se fijó al condenado fue, desde inicio, conjunta, hallándose compuesta por las sanciones de multa y prisión, de acuerdo al delito por el que imputado fue condenado (art. 5º, inc. C, Ley Nº 23.737). En esta inteligencia, el plazo de prescripción es único, el cual debe regirse por el término mayor, que en el caso es de cuatro años.
Abunda sobre esto, lo establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la cual entiende que, en los supuestos de figuras sancionadas con penas conjuntas el término de la prescripción es único y “no está determinado por el de la sanción más grave (art. 5º del CP), sino por aquél cuya prescripción es mayor” (CSJN, Fallos 300:714 y 300:716).
Dicho temperamento no se halla conmovido por la circunstancia de que la sanción de prisión se encuentre agotada, por cuanto la realidad es que la pena conjunta no se agotó, sino que solamente venció el plazo de cumplimiento de aquella de prisión. Esto obedece, justamente, a que el imputado, pese a haber sido intimado, no afrontó todavía el pago de la multa.
En efecto, sostener que para las penas conjuntas existe un plazo de prescripción común pero luego limitarlo a la vigencia de cada especie punitiva en particular resulta contradictorio, ya que conduce a que, eventualmente, cada especie tenga un plazo de prescripción diferente. Por el contrario, la naturaleza conjunta de la pena quedó establecida con el dictado de la condena, y su plazo de prescripción común empezó a correr la medianoche del día en que se notificó al imputado de dicha sentencia.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar el planteo de prescripción de la pena de multa impuesta al imputado.
En el presente caso se le impone al encausado la pena única de 4 años de prisión, más la pena conjunta de multa de 45 unidades fijas, por encontrarlo penalmente responsable del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, conforme a lo previsto en el artículo 5, inciso c) de la Ley Nº 23.737.
Posteriormente la Defensa solicita la prescripción de la pena de multa, planteo que fue denegado por la A quo. Esto motiva el presente recurso de apelación por el cual la Defensa se agravia al entender que, por aplicación de lo estatuido en el artículo 65 del Código Penal, que estipula que la sanción de multa prescribe a los dos años y, en función al término establecido en el artículo 331 del Código Procesal Penal de la Ciudad, el vencimiento de la pena operó el día 22 de septiembre de 2022, esto es, transcurridos dos años desde que la sentencia adquirió firmeza y sumados los diez días indicados en la última de las normas citadas.
Ahora bien, cabe recordar que ante la falta de una disposición expresa, parte de la doctrina y jurisprudencia se inclina por el criterio utilizado por la Magistrada de grado, criterio que, en mi opinión, implica una interpretación analógica in malam partem, contraria al texto de la norma jurídica penal, pues aplica un plazo de prescripción no regulado expresamente.
En este caso, el imputado fue condenado a la pena de cuatro años de prisión de efectivo cumplimiento y al pago de una multa de cuarenta y cinco unidades fijas. El inciso 2) del artículo 65 del Código Penal sólo alude al plazo de prescripción de la acción en los supuestos de las penas de prisión o reclusión. Y el inciso 4), fija en dos años el lapso para que opere el instituto con relación a la multa, por lo tanto, establecer un plazo diferente cuando se impone conjuntamente pena de prisión y multa afecta el principio de máxima taxatividad legal e interpretativa, pues no deben hacerse distingos donde la ley no los hace.
En efecto, el legislador ha omitido establecer cuándo opera la prescripción penal en los delitos en los que se prevén en forma conjunta las penas de prisión y multa, pero sí lo ha establecido respecto de la pena de prisión y de la de multa. Efectuar una interpretación diferente de lo allí plasmado desvirtúa el espíritu y la voluntad del poder Legislativo, afectando el principio de legalidad penal receptado en el artículo 18 de la Constitución Nacional.
A mayor abundamiento, se debe considerar que, en el presente caso, surge de las actuaciones que el juzgado no intimó en tiempo oportuno la ejecución de la pena de multa, conforme lo establece el artículo 331 del Código Procesal Penal de la Ciudad, por lo tanto ante la falta de diligencia del Estado en desplegar los mecanismos necesarios para lograr el cumplimiento de la pena de multa, no puede ni deben endilgarse las consecuencias de dicha inactividad al condenado. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la nulidad planteada por la Defensa, respecto de la implantación de una cámara de video vigilancia a modo de medida de prueba.
En el presente caso la Defensa plantea recurso de nulidad por la colocación del dispositivo de video filmación en el espacio público sin contar con la autorización previa del Magistrado, siendo esto un requisito ineludible en resguardo de las garantías constitucionales de intimidad y privacidad de su defendido, las cuales fueron violentadas con la obtención de imágenes captadas en las inmediaciones de su domicilio.
El Magistrado resolvió rechazar este planteo de nulidad al considerar que, no asiste a los ciudadanos una expectativa a no ser observados en la vía pública, ni tampoco el derecho a conocer la ubicación de los dispositivos que componen el Sistema Público Integral de Video Vigilancia de la Ciudad.
Ahora bien, no se encuentra discutido en el caso que, todas las actividades captadas por las cámaras de seguridad cuestionadas, tuvieron lugar en la vía pública, ámbito que por su propia naturaleza, no se encuentra comprendido dentro de aquellos espacios de reserva.
Es que, a diferencia de lo sostenido por la recurrente, las acciones desplegadas en la vía pública no gozan de la misma protección que ostentan otras esferas reservadas a la intimidad o la vida privada, como el interior de una finca.
Así las cosas, dicha protección no puede ser válidamente invocada por quien desarrolla una actividad en lugares de dominio común, por donde transitan peatones o circulan los vehículos y, en los que no es posible, ni se intenta excluir a terceros, entendiendo que en estos lugares no puede prosperar ninguna expectativa de privacidad, sino antes bien, demuestra una aceptación por parte de quienes despliegan allí sus actividades, de la posibilidad de que sus quehaceres sean conocidos.
En atención a lo que antecede surge claramente que la colocación del dispositivo de filmación fijo, en el marco del caso que nos convoca autorizada por la titular de la acción penal, resulta respetuoso de las potestades y los límites que a sus facultades imponen los artículos 5 y 100 del Código Procesal Penal de la Ciudad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la nulidad planteada por la Defensa, respecto de la implantación de una cámara de video vigilancia a modo de medida de prueba.
En el presente caso la Defensa plantea recurso de nulidad por la colocación del dispositivo de video filmación en el espacio público sin contar con la autorización previa del Magistrado, siendo esto un requisito ineludible en resguardo de las garantías constitucionales de intimidad y privacidad de su defendido, además de considerar que el uso de este tipo de dispositivos no se encuentra específicamente regulado en el Código Procesal Penal de la Ciudad.
El Magistrado de grado resolvió rechazar este planteo de nulidad al considerar que, no asiste a los ciudadanos una expectativa a no ser observados en la vía pública, ni tampoco el derecho a conocer la ubicación de los dispositivos que componen el Sistema Público Integral de Video Vigilancia de la Ciudad.
Ahora bien, vale considerar que se encuentra consagrado procesalmente el principio de amplitud probatoria, bajo el cual puede echarse mano a todo medio de prueba válido para probar un hecho.
Por su parte, reiteradamente se ha sostenido, que la enumeración de medios de prueba que realizan los códigos de procedimiento es meramente enumerativa y no debe entenderse taxativa.
Asimismo, es del caso considerar que “la posibilidad de realizar ese tipo de diligencias se corresponde con lo previsto en el artículo 26 bis de la Ley Nº 23.737, aplicable al caso, atento a la naturaleza del delito investigado, en cuanto prevé que “la prueba que consista en fotografías, filmaciones o grabaciones, será evaluada por el tribunal en la medida en que sea comprobada su autenticidad” (CFCP, Sala IV, Reg. 2082, 2/11/2015, “Montecino”).
Es decir que dicha regla establece que, si la autenticidad de las fotografías, filmaciones o grabaciones no es cuestionada, el material producido debe constituir un elemento probatorio más que se sume a los restantes que se introduzcan en el proceso.
En esta línea, la Cámara Federal de Casación Penal convalidó la utilización de una video cámara durante tres meses en dirección a un domicilio, señalando que resultó razonable porque “el dispositivo se instaló en la calle y no en el interior de la vivienda, lo cual da por tierra con una posible vulneración en el caso, a la garantía de inviolabilidad del domicilio y al derecho de privacidad”(CCyAPPJCyF; Sala III; del voto del Dr. Mahiques; caso 330586/2022-1; rta. 02-08-23).

En el caso, corresponde confirmar la decisión dictada por el Juez de grado, en cuanto no hizo lugar a la nulidad planteada por la Defensa, respecto de la declaración del testigo, toda vez que no se encontraba debidamente identificado.
En el presente caso la Defensa planteó la nulidad del testimonio obtenido de una persona, toda vez que no se encontraba debidamente identificado a pesar de asignársele la categoría de “informante” siendo que no cumplía las condiciones previstas por la legislación para adoptar tal categoría.
El Magistrado de grado resolvió rechazar este planteo de nulidad al considerar que la orden de allanamiento de los domicilios investigados tuvo como fundamento la gran cantidad de elementos recolectados en el caso y que, el testimonio en debate no tiene relevancia dirimente, sino que solo constituyó un indicio más.
Ahora bien, en este punto, entiendo que, si bien es cierto que el testigo, no aportó sus datos filiatorios ni su teléfono o dirección, lo que aparece razonable, en tanto se trataría de una persona que reside en las inmediaciones del lugar y que, además, es consumidor de sustancias estupefacientes y comprador en el inmueble, esa circunstancia no resulta, en sí misma, suficiente para decidir la nulidad del procedimiento (ver, en ese sentido, Sala de Feria, CN 17789/2021- 1, “Incidente de apelación en autos ‘Q. S., T. y otros sobre 5 ‘c’, ley 23.737’”, rta. el 31/01/22).
Ello, en tanto entiendo que la indeterminación de la persona que denuncia no es óbice para ahondar en una línea investigativa proveniente de una información con aparente verosimilitud, y que fue brindada por personal policial.
En la misma línea, resulta necesario destacar que, sin perjuicio de las previsiones del artículo 154 del Código Procesal Penal de la Ciudad, traído a colación por la recurrente, lo cierto es que el artículo 34 bis de la Ley Nº 23.737 establece que las personas que denuncien cualquier delito previsto en esa ley se mantendrán en el anonimato.
Finalmente, cabe añadir que, si bien resulta razonable la pretensión de la Defensa, de querer, eventualmente, interrogar al testigo respecto de sus dichos, advierto que, en rigor, esa parte no posee un agravio actual, lo cual impide la invalidez solicitada, en tanto implicaría declarar una nulidad “por la nulidad misma”.
Ello, en la medida en que la investigación se encuentra aún abierta; en que también otras evidencias llevaron a los investigadores, y en que nada impediría que la propia Defensa (utilizando el auxilio jurisdiccional si así lo entiende necesario, en los términos del art. 224 del CPPCABA) identifiquen al testigo y requieran su declaración en sede fiscal, o bien, lo propongan frente a la celebración de un eventual juicio oral, en caso de que, llegado el caso, lo consideren necesario.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la decisión dictada por el Juez de grado, en cuanto no hizo lugar a la nulidad planteada por la Defensa, respecto de la implantación de una cámara de video vigilancia a modo de medida de prueba.
En el presente caso la Defensa plantea recurso de nulidad por la colocación del dispositivo de video filmación en el espacio público sin contar con la autorización previa del Magistrado, siendo esto un requisito ineludible en resguardo de las garantías constitucionales de intimidad y privacidad de su defendido.
El Magistrado de grado resolvió rechazar este planteo de nulidad al considerar que, no asiste a los ciudadanos una expectativa a no ser observados en la vía pública, ni tampoco el derecho a conocer la ubicación de los dispositivos que componen el Sistema Público Integral de Video Vigilancia de la Ciudad.
Ahora bien, habré de coincidir con la Defensa en este punto, en tanto entiendo que la implantación de la cámara debería haber sido autorizada judicialmente. En ese sentido, pese a que las filmaciones obtenidas mediante las grabaciones no sirvieron para involucrar al imputado, en tanto no se dejó constancia de que apareciera en aquellas, no puede ignorarse que se obtuvieron mediante la colocación subrepticia de una cámara que, si bien fue implantada en la vía pública, fue direccionada hacia el domicilio particular según habían podido averiguar los preventores, se comercializaban estupefacientes.
En efecto, al hacer alusión a las “acciones privadas”, el artículo 19 de la Constitución Nacional no se limita a proteger únicamente las acciones realizadas en privado, sino a todas aquellas que, aún realizadas en público, están dentro del marco de autonomía de la persona que las desarrolla. Y entiendo que las actividades que se llevan a cabo en un domicilio particular, o bien, en la puerta de éste, deben quedar amparadas por el artículo 19 de la Constitución Nacional, en tanto forman parte del derecho a la intimidad con el que cuentan los ciudadanos, y que solo una orden judicial puede echar por tierra esa expectativa de protección.
De igual modo, entiendo que la colocación de la cámara de video mencionada no puede asimilarse al sistema de vigilancia colocado en la vía pública en el ámbito de la Ciudad, toda vez que, por una parte, esas cámaras (domos) no poseen la calidad de ocultas y, por otro, forman parte del sistema integral de video vigilancia regulado por la Ley Nº 5.688.
En cuanto a ello, acierta la Defensa al indicar que, en el caso, la implantación de la cámara sin autorización judicial no se llevó a cabo con el objeto de prevenir una falta, contravención o delito, sino que, por el contrario, se produjo con una investigación en trámite respecto de un delito particular. En la misma línea, advierto que la utilización de la cámara en las condiciones que aquí se verificaron tampoco cumplió con la intervención mínima exigida por la norma y, en particular, con la protección al derecho a la imagen, a la intimidad y a la privacidad de las personas, también contemplados allí.
En razón de lo expuesto, entiendo que la implantación de una cámara como la del caso debe ser equiparada a una interceptación de comunicaciones, en los términos del artículo 100 del Código Procesal Penal de la Ciudad, en tanto genera una merma a los derechos a la intimidad y privacidad que resulta equiparable a la de la mentada interceptación y que, en esa medida, correspondía que la Fiscal a cargo del caso le solicitara al Magistrado de grado interviniente la correspondiente orden judicial. Del mismo modo, interpreto también que una medida probatoria como esa constituye una “medida especial de investigación”, que, según prescribe el artículo 153 de la misma norma, debe ser autorizada por el Juez bajo pena de nulidad. (Del voto en disidencia del Dr. Marcelo Pablo Vázquez).

En el caso, corresponde revocar parcialmente la decisión dictada por el Juez de grado, en cuanto no hizo lugar a la nulidad planteada por la Defensa, respecto de la implantación de una cámara de video vigilancia a modo de medida de prueba.
En el presente caso la Defensa plantea recurso de nulidad por la colocación del dispositivo de video filmación en el espacio público sin contar con la autorización previa del Magistrado, siendo esto un requisito ineludible en resguardo de las garantías constitucionales de intimidad y privacidad de su defendido, además de considerar que el uso de este tipo de dispositivos no se encuentra específicamente regulado en el Código Procesal Penal de la Ciudad.
El Magistrado de grado resolvió rechazar este planteo de nulidad al considerar que, no asiste a los ciudadanos una expectativa a no ser observados en la vía pública, ni tampoco el derecho a conocer la ubicación de los dispositivos que componen el Sistema Público Integral de Video Vigilancia de la Ciudad.
Ahora bien, la falta de aquella orden tampoco puede explicarse en términos de urgencia, o de la necesidad de salvaguardar información que fuera fundamental para la investigación, en tanto el personal policial interviniente en las tareas de investigación le solicitó a la Fiscal la implantación de la cámara el día 18 de agosto y, tras la autorización de la Fiscal, la cámara en cuestión se colocó el 28 de agosto, esto es, diez días después del pedido y de la autorización, tiempo que hubiera resultado más que suficiente para requerirle al Juez de grado la orden necesaria para utilizar una medida de prueba que era pasible de vulnerar los derechos constitucionales ya mencionados.
En razón de lo expuesto entiendo que, en atención a la entidad de los derechos en juego, la Fiscalía debería haber solicitado una autorización judicial para la colocación del dispositivo de video vigilancia, para, de ese modo, utilizar luego las filmaciones obtenidas, lo que no ha ocurrido en el caso. Ninguna explicación razonable fue ofrecida para justificar la omisión, teniendo en cuenta que la medida especial de investigación era adecuada para los fines perseguidos.
Solo advierto la inadecuada convicción que las atribuciones conferidas en el marco de un sistema acusatorio al Fiscal, comprenden las propias y exclusivas de los Jueces; por tanto, solo la admisión del planteo permite reponer la legalidad de la intervención de la parte y el rol de garante de los últimos (ver, en ese sentido, Sala de Feria, CN 17789/2021-1, “Incidente de apelación en autos ‘Q. S., T. y otros sobre 5 ‘c’, ley 23.737’”, rta. el 31/01/22).
Por ello, considero que corresponde revocar parcialmente la decisión dictada por el Juez de grado, en cuanto rechazó el planteo de nulidad intentado por la Defensa, y declarar la nulidad de la medida de prueba dispuesta por la Fiscal, de conformidad con lo previsto por el artículo 77 del Código Procesal Penal de la Ciudad. Así, entiendo que corresponde anular la medida de prueba en cuestión, así como todo lo actuado que sea consecuencia directa de aquella. (Del voto en disidencia del Dr. Marcelo Pablo Vázquez).

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía.
De las constancias de la causa surge que la Fiscalía interpuso un recurso de apelación contra la resolución de grado que dispuso mantener la libertad condicional, modificando la pauta de conducta relativa al contacto con la víctima, la que no podría realizarse de ninguna manera, ni siquiera en lo relativo con los hijos menores de edad, debiendo estar el nombrado a las condiciones impuestas en Justicia Civil.
La Fiscalía en su agravio sostuvo que el imputado incumplió dos de las pautas impuestas al momento en que se le concediera la libertad condicional, estas pautas son, la de no comisión de un nuevo delito, que se ve representada por la formación de la nueva causa por hostigamiento contra el nombrado, a lo que se le suma la afectación de la otra pauta de no tomar contacto con la víctima.
Ahora bien, de las constancias aportadas por la Fiscalía no surge con claridad cual sería concretamente el contenido de la amenaza o el hostigamiento que el imputado habría llevado adelante contra la denunciante.
En este sentido, las manifestaciones realizadas por la denunciante giran en torno a comportamiento del encartado y algunos de sus familiares, con respecto a los hijos que tienen en común el nombrado y la denunciante, es decir guardan relación con cuestiones vinculares y/o de crianza, que están siendo actualmente objeto de abordaje en el fuero civil.

El artículo 13 del Código Penal establece: el condenado a reclusión o a prisión por más de tres años que hubiere cumplido los dos tercios..., observando con regularidad los reglamentos carcelarios, podrá obtener la libertad por resolución judicial, previo informe de la dirección del establecimiento e informe de peritos que pronostique en forma individualizada y favorable su reinserción social, bajor las siguientes condiciones: 1°- Residir en el lugar que determine el auto de soltura; 2°- Pbservar las reglas de inspección que fije el mismo auto, especialmente la obligación de abstenerse de consumir bebidas alcohólicas o utilizar sustancias estupefacientes; 3°- Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria o profesión, si no tuviere medios propios de subsistencia; 4°- No cometer nuevos delitos; 5° Someterse al cuidado de un patronato,indicado por las autoridades competentes; 6°- Someterse a tratemiento médico, psiquiátrico o psicológico, que acrediten su necesidad y eficacia de acuerdo al consejo de peritos. Estas condiciones, a las que el Juez podrá añadir cualquiera de las reglas de conducta contempladas en el artículo 27 bis, regirán hasta el vencimiento de los términos de las penas temporales y hastas diez años mas en las perpetuas, a contar desde el día del otorgamiento de la libertad condicional.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de los procedimientos de requisa y detención por haberse vulnerado sus derechos y garantías constitucionales y convencionales (cfr. Arts. 18 CN, art. 13 párr. 1 CCABA, art. 7 inciso 2 CADH, 9 inciso 1 PIDCyP) y sobreseer a la imputada, dejando constancia de que la formación de este legajo en nada afecta el buen nombre y honor del que gozare, sin costas (artículo 356 del CPPCABA).
Las conductas en la presente fueron subsumidas en las previsiones del artículo 14, 1º párrafo, de La Ley Nº 23737.
La Defensa, planteó que los plazos previstos en los artículos 111 y 112 del Código Penal, tienen carácter perentorio y también tachó de arbitraria la decisión de la Judicante de sostener la validez de los procedimientos policiales y planteó la excepción de falta de acción y la nulidad del procedimiento, y consideró que la resolución dictada fue arbitraria.
Ahora bien, el análisis a efectuar en el marco de esta causa respecto de las previsiones del artículo 119 CPP y la admisión de una requisa sin orden judicial previa, debe guardar armonía con los tratados internacionales de jerarquía constitucional, la jurisprudencia del órgano internacional encargado de interpretarlos y las particulares circunstancias del caso.
Ello así, no cabe duda alguna que la requisa está sujeta a determinadas garantías, puesto que aquella afecta el derecho a la intimidad de los ciudadanos, y en sentido estricto, consiste en la requisición dentro del ámbito inmediato de custodia del requisado.
En ese sentido, el principio general es que aquella es por orden escrita y fundada por la autoridad judicial competente, que contempla el motivo y fundamento del registro corporal y debe contener motivos suficientes, ya que es amplio el motivo para presumir las finalidades que rige el registro, ya que son suficientes aquellos que hacen fundar la sospecha de que los motivos para ordenarla existen.
Por ello, no cabe duda alguna de la necesidad de datos objetivos que justifiquen esa presunción, para justificar la afectación a la garantía de libertad, intimidad y pudor, que, en este caso, termina cediendo en miras al descubrimiento de la verdad y a la administración de justicia.
Entonces, es obligación del Magistrado verificar previamente a la realización de la requisa, la existencia de motivos suficientes previos, no pudiendo justificarse la validez de la misma, la circunstancia que con posterioridad a su práctica se hayan encontrado objetos relacionados con un delito.
Por lo que corresponde, declarar la nulidad de todo lo actuado y disponer el sobreseimiento de la encausada.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de los procedimientos de requisa y detención por haberse vulnerado sus derechos y garantías constitucionales y convencionales (cfr. Arts. 18 CN, art. 13 párr. 1 CCABA, art. 7 inciso 2 CADH, 9 inciso 1 PIDCyP) y sobreseer a la imputada, dejando constancia de que la formación de este legajo en nada afecta el buen nombre y honor del que gozare, sin costas (artículo 356 del CPPCABA).
Las conductas en la presente fueron subsumidas en las previsiones del artículo 14, 1º párrafo, de La Ley Nº 23737.
La Defensa, planteó que los plazos previstos en los artículos 111 y 112 del Código Penal, tienen carácter perentorio y también tachó de arbitraria la decisión de la Judicante de sostener la validez de los procedimientos policiales y planteó la excepción de falta de acción y la nulidad del procedimiento, y consideró que la resolución dictada fue arbitraria.
Ahora bien, el límite y la diferencia entre la requisa judicial y la policial se encuentra contenido en la acreditación de urgencia, que no debe confundirse con la práctica a sostener que el motivo de èsta solamente aparece cuando no haya sido posible requerir una orden judicial previa, lo que equivaldría a dar carta blanca a la decisión policial por practicidad.
En otro orden, se ha intentado también la concepción de intento de eludir a la autoridad policial, cuando se ha sostenido que el encartado intentó eludir la presencia policial, lo que naturaliza la sospecha, sin embargo, tampoco termina de explicitar la urgencia.
Ello así, títulos tales como el “nerviosismo”, “actitud esquiva” o “sospecha”, encubren la evidencia fundamentalmente fáctica, y a veces terminan justificando procedimientos discriminatorios y estereotipados sobre las condiciones personales u ambientales de los hechos.
En conclusión, una actuación al amparo del artículo 119 del Código Penal Procesal, supone como requisito indispensable la existencia de motivos previos que legitimen el mismo inicio del accionar policial y el inicio del acto invasivo de la privacidad.
Esos motivos deben ser, además, suficientes para presumir que una persona oculta en su cuerpo, en las pertenencias que lleva consigo o en el vehículo en el que se traslada cosas relacionadas con un delito y junto a ello el peligro en la demora, de forma que justifique la urgencia de la medida, al actuar sin orden judicial previa.
Por lo que corresponde, declarar la nulidad de todo lo actuado y disponer el sobreseimiento de la encausada.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de los procedimientos de requisa y detención por haberse vulnerado sus derechos y garantías constitucionales y convencionales (cfr. Arts. 18 CN, art. 13 párr. 1 CCABA, art. 7 inciso 2 CADH, 9 inciso 1 PIDCyP) y sobreseer a la imputada, dejando constancia de que la formación de este legajo en nada afecta el buen nombre y honor del que gozare, sin costas (artículo 356 del CPPCABA).
Las conductas en la presente fueron subsumidas en las previsiones del artículo 14, 1º párrafo, de La Ley Nº 23737.
La Defensa, planteó que los plazos previstos en los artículos 111 y 112 del Código Penal, tienen carácter perentorio y también tachó de arbitraria la decisión de la Judicante de sostener la validez de los procedimientos policiales y planteó la excepción de falta de acción y la nulidad del procedimiento, y consideró que la resolución dictada fue arbitraria.
Ahora bien, de las actas prevencionales de los sumarios debe surgir de la manera más clara posible la razón de los actos, permitiendo así su control por el Juez y, al mismo tiempo, el derecho a la contradicción por parte del imputado, como elemento esencial de la defensa en juicio.
En la presente causa, el supuesto “pasamanos” observado, que podría en principio habilitar una requisa, no se constituyó sino en una excusa para detener estereotipadamente a una persona por sus características personales, en un lugar donde sería habitual la venta de estupefacientes.
En razón de ello, el procedimiento de requisa y detención llevado a cabo, resulta aún más cuestionable, en tanto no surge de las constancias del caso ningún indicio objetivo y razonable que ameritara la intromisión policial sin orden judicial previa.
En ese sentido, asiste razón a la recurrente, cuando indica que el personal policial ni siquiera identificó a un comprador, sumado a que cuando se efectuó comunicación con el Centro de Monitoreo Urbano, refirieron que desde allí no se visualizó hecho alguno.
En este caso los motivos invocados por el personal policial para proceder de la forma en que lo hicieron no tienen un sustento objetivo, sino que en realidad obedecieron a una valoración arbitraria de los funcionarios policiales.
Por todo ello, corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado y disponer el sobreseimiento de la encausada.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de los procedimientos de requisa y detención por haberse vulnerado sus derechos y garantías constitucionales y convencionales (cfr. Arts. 18 CN, art. 13 párr. 1 CCABA, art. 7 inciso 2 CADH, 9 inciso 1 PIDCyP) y sobreseer a la imputada, dejando constancia de que la formación de este legajo en nada afecta el buen nombre y honor del que gozare, sin costas (artículo 356 del CPPCABA).
Las conductas en la presente fueron subsumidas en las previsiones del artículo 14, 1º párrafo, de La Ley Nº 23737.
La Defensa, planteó que los plazos previstos en los artículos 111 y 112 del Código Penal, tienen carácter perentorio y también tachó de arbitraria la decisión de la Judicante de sostener la validez de los procedimientos policiales y planteó la excepción de falta de acción y la nulidad del procedimiento, y consideró que la resolución dictada fue arbitraria.
Ahora bien, no se daba una situación de flagrancia, ni tampoco había una persona en situación de fuga o clamor público, no se observó un pasamanos ni intercambio de dinero entre dos personas, no se identificó cuanto menos a lo lejos a un presunto comprador, no se observó ningún hecho en concreto que pudiera obedecer a un comercio de estupefacientes u otro delito, ni tampoco podría razonablemente suponerse a lo lejos si la persona imputada introdujo un caramelo o un envoltorio con estupefacientes dentro de su cavidad bucal.
Por otro lado, ni la constatación posterior de que no existía un efectivo peligro o delito, tornan inválida la intervención policial cuando esta estuvo originalmente justificada, ni la determinación positiva de la existencia de un delito o riesgo puede convalidar retroactivamente una injerencia estatal que, en su inicio, fue inmotivada por falta de causa suficiente.
En conclusión, el acto de requisa no se justifica por sus resultados, sino por los datos objetivos que previo al mismo dan fundamento a tal intromisión en la esfera de privacidad de las personas, datos objetivos que justamente no se encuentran acreditados en el caso, por lo que corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado y disponer el sobreseimiento de la encausada.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de los procedimientos de requisa y detención por haberse vulnerado sus derechos y garantías constitucionales y convencionales (cfr. Arts. 18 CN, art. 13 párr. 1 CCABA, art. 7 inciso 2 CADH, 9 inciso 1 PIDCyP) y sobreseer a la imputada, dejando constancia de que la formación de este legajo en nada afecta el buen nombre y honor del que gozare, sin costas (artículo 356 del CPPCABA).
Las conductas en la presente fueron subsumidas en las previsiones del artículo 14, 1º párrafo, de La Ley Nº 23737.
La Defensa, planteó que los plazos previstos en los artículos 111 y 112 del Código Penal, tienen carácter perentorio y también tachó de arbitraria la decisión de la Judicante de sostener la validez de los procedimientos policiales y planteó la excepción de falta de acción y la nulidad del procedimiento, y consideró que la resolución dictada fue arbitraria.
Ahora bien, permitir la intromisión de los funcionarios, sin motivo suficiente para ello, transforma el estado de derecho en estado policial, lo que resulta inadmisible sumado a que ello pondría los derechos de los ciudadanos a merced del arbitrario policial.
Ello así, si en el contexto del procedimiento hubiesen existido otros motivos suficientes para la requisa y para la presunción de elementos constitutivos de otros delitos, nunca fueron explicitados y no pueden ser construidos a partir del resultado de los estupefacientes hallados.
Es decir, aquellas circunstancias concomitantes debían explicitarse para que la magistratura pudiera ejercer el control de legalidad de dichos motivos y por otra parte, establecer la necesidad de la urgencia que debe acompañarlo.
En definitiva, deben comprobarse en este caso la concurrencia de los dos requisitos, esto es, el motivo suficiente y la urgencia en el accionar de requisa policial sin orden judicial y que ambos surjan de datos objetivos, los que entiendo no se han verificado en autos por el accionar defectuoso del personal policial.
Por último, se encuentra fuera de discusión que ante la violación de garantías constitucionales los actos resultan ineficaces y, en su consecuencia, corresponde su declaración de nulidad por aplicación de la doctrina del fruto del árbol envenenado, puesto que si fue ilegal la requisa no corresponde otra declaración que la invalidez de lo secuestrado en el procedimiento.
La violación constitucional y el juego de las garantías de intimidad y reserva, hacen que la nulidad indicada sea de orden público, es por ello, que entiendo corresponde decretar la nulidad de los procedimientos de requisa y detención llevados a cabo a la imputada, por haberse vulnerado sus derechos y garantías constitucionales y convencionales.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de los procedimientos de requisa y detención por haberse vulnerado sus derechos y garantías constitucionales y convencionales (cfr. Arts. 18 CN, art. 13 párr. 1 CCABA, art. 7 inciso 2 CADH, 9 inciso 1 PIDCyP) y sobreseer a la imputada, dejando constancia de que la formación de este legajo en nada afecta el buen nombre y honor del que gozare, sin costas (artículo 356 del CPPCABA).
Las conductas en la presente fueron subsumidas en las previsiones del artículo 14, 1º párrafo, de La Ley Nº 23737.
La Defensa, planteó que los plazos previstos en los artículos 111 y 112 del Código Penal, tienen carácter perentorio y también tachó de arbitraria la decisión de la Judicante de sostener la validez de los procedimientos policiales y planteó la excepción de falta de acción y la nulidad del procedimiento, y consideró que la resolución dictada fue arbitraria.
Ahora bien, el procedimiento llevado a cabo por personal de la Policía de esta Ciudad, inicialmente justificado, vulneró las normas procesales que reglamentan las garantías constitucionales, ello en tanto el personal policial recibió declaraciones, tanto a la imputada como a quien resultó ser un “comprador” de estupefacientes, sin que previamente se les haya informado sus derechos, conforme lo normado en el artículo 95 del Código Procesal Penal local.
El expreso mandato legal que priva a la actuación de la policía y a todo lo actuado en su consecuencia, de todo efecto probatorio, es directa reglamentación de la garantía constitucional receptada por el artículo 18 de la Constitución Nacional, que garantiza que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo, en el mismo artículo en que se deja abolidos para siempre toda especie de tormentos.
Es claro que en la presente causa, antes de ser informados los imputados de su derecho a guardar silencio, sin que ello importe presunción alguna en su contra, el personal policial al efectuar tardíamente dicha comunicación, vició su actuación.
En consecuencia, esos dichos no pueden ser usados en contra de la imputada, por lo que corresponde declarar la nulidad del procedimiento llevado a cabo y de todo lo obrado en consecuencia, por cuanto el personal de la Policía de la Ciudad de Buenos Aires, recibió declaración de ambos imputados.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que rechazó el planteo de nulidad de los procedimientos de requisa y detención efectuados en la presente causa.
Las conductas en la presente fueron subsumidas en las previsiones del artículo 14, 1º párrafo, de La Ley Nº 23737.
La Defensa, planteó que los plazos previstos en los artículos 111 y 112 del Código Penal, tienen carácter perentorio y también tachó de arbitraria la decisión de la Judicante de sostener la validez de los procedimientos policiales.
Ahora bien, a partir de una interpretación sistemática de esos artículos 46 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el artículo 75 de la misma norma (conf. Ley N° 6347/20. Publicación: BOCBA N° 6009 del 01/12/2020), puede concluirse que los noventa días a que hace referencia el actual artículo 111 del Código Procesal Penal de esta Ciudad, deben computarse en días hábiles, no corridos, por lo que del análisis del caso no se advierte que el trámite haya demandado un tiempo irrazonable en relación con la complejidad del asunto.
Ello así, no se observa, por el momento, afectación a la garantía de plazo razonable, pues esta investigación se ajusta a los parámetros sentados por la CIDH que precisan el alcance del concepto de plazo razonable a saber: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado y; c) la conducta de las autoridades judiciales.
En razón de ello, el alcance de la garantía no puede reducirse ni analizarse teniendo en mira sólo el mero transcurso del tiempo en la tramitación de las actuaciones.
La evaluación de este elemento será necesaria en el examen del quebrantamiento del derecho constitucional, que se dice vulnerado pero no es suficiente para la aplicación automática del concepto.
Por lo expuesto y toda vez que del análisis del caso en concreto no se visualiza una demora injustificada en la extensión del proceso, que exceda lo razonable, entiendo que corresponde confirmar el resolutorio en lo que a este tópico se refiere. (Del voto en disidencia del Dr. Bosch)