En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez aquo que hace lugar a la medida cautelar solicitada por la actora, con el objeto de que se prohiba innovar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires respecto al traslado provisorio interjurisdiccional —a la Ciudad de Paraná, Provincia de Entre Ríos— dispuesto en relación con la accionante, que es docente, hasta tanto se dicte sentencia en la causa principal.
Ello así, pues el peligro en la demora —perjuicio inminente o irreparable para el derecho— se configura en tanto la accionante debería optar entre permanecer junto a su esposo e hijos en la Provincia de Entre Ríos, poniendo seriamente en riesgo su continuidad en los cargos docentes que desempeña en esta jurisdicción (y, por tanto, una fuente de ingresos de carácter alimentario); o bien preservar su empleo y alejarse de sus afectos.
A su vez, en el supuesto de que la actora debiese regresar perentoriamente para continuar desempeñándose en la Ciudad de Buenos Aires, si sus hijos menores la acompañasen se separarían de su padre y, además, podrían ver afectada su continuidad escolar, ponderando, en este sentido, lo avanzado del ciclo escolar en curso.
Así las cosas, el objeto litigioso compromete el derecho a la unidad del vínculo familiar, el derecho de los menores a estar con sus progenitores y recibir su atención y cuidados, el derecho al trabajo y el derecho a la educación.
Establecido ello, corresponde señalar que, tal como lo ha puesto de relieve anteriormente esta Cámara, los requisitos de procedencia de las medidas cautelares se encuentran de tal modo relacionados que, cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable el rigor del fumus se debe atemperar, e inversamente, a mayor verosimilitud del derecho es menor la exigencia del peligro del daño (esta Sala, in re "Ticketec Argentina S.A. c/ GCBA", resolución del 17/7/01; Sala II in re "Tecno Sudamericana S.A. c/ GCBA s/ Impugnación de actos administrativos", resolución del 23/5/01, entre muchos otros precedentes).
Dado el peligro en la demora en que se concluye, la aplicación de esta pauta al presente caso conduce a atemperar la exigencia de verosimilitud.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia del Juez de grado, en cuanto condena al imputado, por ser autor penalmente responsable del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, a una multa pecuniaria a efectivizarse en un solo pago.
En efecto, el delito previsto por esta norma debe considerarse como de peligro absracto.
Al tratarse de un delito de peligro abstracto, basta con que el autor se sustraiga de prestar los medios indispensables para la subsistencia, por lo que no requiere que la víctima sufra una efectiva carencia o que caiga en una situación de peligro concreto de experimentar un efectivo estado de necesidad de esos medios (Nuñez, Tratado de Derecho Penal, T.V. Vol. 1, Lerner, Córdoba, 1992).
Por ello, su configuración no requiere que el sujeto pasivo haya llegado al extremo de carecer materialmente de los medios indispensables para su subsistencia, pues la ley no exige la existencia de un peligro real derivado del incumplimiento. Al respecto no puede soslayarse el bien jurídico tutelado, pues si lo que se protege es la familia entendida como institución en sentido amplio –dado que se trata de un delito contra las personas-, no resulta necesaria la existencia de un peligro concreto para la
persona física.
En base a ello, el argumento de la Defensa de que no se vislumbra que su asistido haya puesto en peligro la subsistencia de su hijo, pues tiene un contexto familiar que le permite ir a un excelente colegio elegido por su madre, que ella es la que afronta su pago, que su hijo habita una vivienda en la ciudad de Buenos Aires, y tiene esparcimiento en el club, no tendrá favorable acogida.
Ello así, pues el delito queda consumado aún cuando esos medios son prestados por un tercero.
Es decir, la obligación persiste a pesar de que la madre del niño se haga cargo de la manuntención de su hijo, con la ayuda de la abuela del menor, quien les brinda alojamiento en su casa y ayuda a solventar los gastos.
En este sentido se señala que es irrelevante acreditar que un tercero garantiza la asistencia del sujeto pasivo o que este último está en perfecto estado de salud, o bien alimentado y provisto de lo necesario o indispensable para su sustento.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia del Juez de grado, en cuanto condena al imputado, por ser autor penalmente responsable del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, a una multa pecuniaria a efectivizarse en un solo pago.
En efecto, teniendo como norte el principio de proporcionalidad en sus dos aspectos, a saber “por una parte, la necesidad misma de que la pena sea proporcionada al delito. Por otra parte, la exigencia de que la medida de la proporcionalidad se establezca en base a la importancia social del hecho (a su nocividad social)” (Santiago Mir Puig, “Derecho penal”, ed. Tecfoto, Barcelona, 1996, pág 100), cabe afirmar que la pena de multa impuesta resulta adecuada al principio de proporcionalidad.
Ahora bien, habiendo determinado el tipo de pena, a los fines de su graduación se deben utilizar las pautas generales para la medición de la pena, previstas por los artículos 40 y 41 del Código Penal, teniendo en cuenta la gravedad del delito y la capacidad económica del condenado, de conformidad con el artículo 21 del Código Penal, a efectos de individualizar la pena.
Siendo así, se deben tomar en cuenta, como circunstancias agravantes, que el incumplimiento de las obligaciones alimentarias del imputado respecto de su hijo fueron por un período de cinco años, tiempo en el que el condenado reconoció que una sola vez abonó mil pesos y otra vez doscientos o trescientos pesos. Asimismo su calidad de abogado, circunstancia que implica un deber mayor de actuar conforme a derecho y una mayor conciencia acerca de la ilicitud de la conducta, como así también su edad -52 años- que indica un mayor grado de madurez.
Por otra parte, como atenuante se debe valorar que el nombrado no registra antecedentes penales.
Efectivamente, el análisis global de todas estas circunstancias, confirman la pena de multa, apartandose del mínimo legal. Dicho monto resulta acorde a los parámetros de razonabilidad que rigen el principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta además las exigencias de la prevención general y especial, pautas que deben presidir la elección del monto de pena a imponer, de manera de no sobrepasar la reprochabilidad por el hecho cometido.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso y declarar la nulidad del requerimiento de elevación a juicio.
La requisitoria fiscal y debe contener los fundamentos probatorios que justifiquen la remisión de las actuaciones a juicio.
La cuestión a dilucidar es si la prueba citada en la pieza procesal impugnada conforma suficiente sustento para solicitar la elevación a juicio. Al respecto, se advierte que el principal testimonio que sustenta la requisitoria y de la que se deriva el resto del material probatorio, son los dichos del padre del imputado, quien expresamente manifestó que no iba a declarar en contra de su hijo conforme lo prevé el artículo 122 del Código Procesal Penal. Asimismo, la madre del encartado, no fue convocada como testigo para la audiencia de debate.
Ambos progenitores aclararon que no deseaban radicar ninguna denuncia penal sino que su intención era lograr una asistencia médica para su hijo, en atención a la adicción que, según se desprende de la lectura del expediente, padece el imputado.
Ello así, no contando la pieza procesal con los principales testimonios de cargo, debido a que los padres del imputado hicieron uso de su derecho de abstención de declarar en contra de su hijo, la requisitoria no se encuentra debidamente fundada por lo que habré de declarar la nulidad de dicha pieza procesal.

En el caso, corresponde declarar que transcurridas 24 horas de notificada la presente resolución, cesarán los efectos de la medida cautelar decretada por el Magistrado de grado -suspensión del deber de asistir la actora a su lugar de trabajo con goce de haberes-, y ordenar que en el mismo plazo, la actora manifieste expresamente ante el Tribunal cuál de las propuestas ofrecidas por la demandada elige.
En el marco de la pandemia Covid-19 decretada por la Organización Mundial de la Salud, la actora presta un servicio esencial de enfermería en el Hospital Público de la Ciudad, pero a su vez, es única progenitora de una niña de 5 años de edad que debe permanecer en su casa, y no cuenta con una red para su cuidado. Como en la normativa de emergencia no se ha previsto excepción alguna en la que se contemple licenciarla, inició las presentes actuaciones solicitando la medida cautelar.
El Juez de grado hizo lugar a la medida cautelar, y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que le concediera la suspensión del deber de asistencia al lugar de trabajo con goce de haberes, hasta tanto la demandada presente en autos alguna propuesta que le permita a la amparista resolver su dinámica familiar, y asistir al cumplimiento de sus funciones sin descuidar el deber de cuidado y asistencia de su hija.
Ahora bien, luego de dictada la medida cautelar el Gobierno demandado presentó en autos dos propuestas realizadas por la Presidenta del Consejo de Niños, Niñas y Adolescentes de la Ciudad.
La primera de ellas consistió en el alojamiento semanal de la niña en un Centro de Atención Transitoria. En segundo lugar, propuso el cuidado personal de la niña mediante la implementación del programa de acompañantes hospitalarios y terapéuticos.
De este modo, nos encontramos frente a un supuesto en el cual se debe garantizar, por un lado, el interés superior del niño y, por el otro, el servicio esencial de salud en el marco de una emergencia sanitaria sin precedentes. En este sentido, se presenta una situación en la que debe priorizarse arribar a una solución que logre -del modo mas equitativo, armónico y razonable- asegurar y conciliar el goce efectivo de ambos derechos.
Es que, tal como lo ha decidido desde antaño nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, las normas deben ser interpretadas “… considerando armónicamente la totalidad del ordenamiento jurídico y los principios y garantías de raigambre constitucional, para obtener un resultado adecuado (…) pues la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común tanto de la tarea legislativa como de la judicial (Fallos, t. 255, p. 360; t. 258, p. 75; t. 281, p. 146; causa "Mary Quant Cosmetics Limited c. Roberto L. Salvarezza" del 31 de julio de 1980).

En el caso, corresponde declarar que transcurridas 24 horas de notificada la presente resolución, cesarán los efectos de la medida cautelar decretada por el Magistrado de grado -suspensión del deber de asistir la actora a su lugar de trabajo con goce de haberes-, y ordenar que en el mismo plazo, la actora manifieste expresamente ante el Tribunal cuál de las propuestas ofrecidas por la demandada elige.
En el marco de la pandemia COVID-19 decretada por la Organización Mundial de la Salud, la actora presta un servicio esencial de enfermería en el Hospital Público de la Ciudad, pero a su vez, es única progenitora de una niña de 5 años de edad que debe permanecer en su casa, y no cuenta con una red para su cuidado. Como en la normativa de emergencia no se ha previsto excepción alguna en la que se contemple licenciarla, inició las presentes actuaciones solicitando la medida cautelar.
El Juez de grado hizo lugar a la medida cautelar, y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que le concediera la suspensión del deber de asistencia al lugar de trabajo con goce de haberes, hasta tanto la demandada presente en autos alguna propuesta que le permita a la amparista resolver su dinámica familiar, y asistir al cumplimiento de sus funciones sin descuidar el deber de cuidado y asistencia de su hija.
Ahora bien, luego de dictada la medida cautelar el Gobierno demandado presentó en autos las propuestas realizadas por la Presidenta del Consejo de Niños, Niñas y Adolescentes de la Ciudad.
La primera de ellas consistió en el alojamiento semanal de la niña en un Centro de Atención Transitoria. En segundo lugar, propuso el cuidado personal de la niña mediante la implementación del programa de acompañantes hospitalarios y terapéuticos.
Pues bien, en tanto las medidas cautelares subsisten mientras duren las circunstancias que las determinaron (confr. art. 182 Código Contencioso Administrativo y Tributario), y éstas se han modificado, con la presentación aludida, en virtud de que el demandado formuló la propuesta a la que quedaba condicionada la vigencia de la media cautelar recurrida, no cabe más que considerar que sus efectos se verían agotados.
Es que, si bien no reconoció derecho alguno en torno a la pretensión de la parte actora, propuso vías alternativas para arribar a una solución en el caso. Ello cobra sentido, a poco que se repara en las muy especiales circunstancias del "sub lite", en tanto la situación que transcurre, de público y notorio conocimiento, obliga a analizar supuestos que comprenden a personal del sistema de salud con carácter restrictivo, no pudiendo soslayar el impacto que podría provocar en la prestación de ese servicio esencial decisiones judiciales que admitan excepciones no contempladas en la normativa respecto de aquellos que se encuentran exceptuados de cumplir con su desempeño profesional en el marco de una actividad sanitaria de esencialidad prioritaria (confr. art. 1° del Decreto N° 147/2020 del Gobierno local).

En el caso, corresponde declarar que transcurridas 24 horas de notificada la presente resolución, cesarán los efectos de la medida cautelar decretada por el Magistrado de grado -suspensión del deber de asistir la actora a su lugar de trabajo con goce de haberes-, y ordenar que en el mismo plazo, la actora manifieste expresamente ante el Tribunal cuál de las propuestas ofrecidas por la demandada elige.
En el marco de la pandemia COVID-19 decretada por la Organización Mundial de la Salud, la actora presta un servicio esencial de enfermería en el Hospital Público de la Ciudad, pero a su vez, es única progenitora de una niña de 5 años de edad que debe permanecer en su casa, y no cuenta con una red para su cuidado. Como en la normativa de emergencia no se ha previsto excepción alguna en la que se contemple licenciarla, inició las presentes actuaciones solicitando la medida cautelar.
El Juez de grado hizo lugar a la medida cautelar, y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que le concediera la suspensión del deber de asistencia al lugar de trabajo con goce de haberes, hasta tanto la demandada presente en autos alguna propuesta que le permita a la amparista resolver su dinámica familiar, y asistir al cumplimiento de sus funciones sin descuidar el deber de cuidado y asistencia de su hija.
Ahora bien, luego de dictada la medida cautelar el Gobierno demandado presentó en autos las propuestas realizadas por la Presidenta del Consejo de Niños, Niñas y Adolescentes de la Ciudad.
La primera de ellas consistió en el alojamiento semanal de la niña en un Centro de Atención Transitoria. En segundo lugar, propuso el cuidado personal de la niña mediante la implementación del programa de acompañantes hospitalarios y terapéuticos.
En virtud de ello, los efectos de la medida cautelar se ven agotados.
Es importante destacar que el ofrecimiento efectuado guardaría sintonía con lo dictaminado por el Señor Asesor Tutelar ante la Cámara, constituyendo, al cabo, medidas alternativas que traerían una solución a la problemática a la que quedó circunscripta la intervención de este Tribunal. Ello es así por cuanto, la resolución apelada tiene un alcance preciso y la parte actora no la recurrió.
En suma, nótese que, excepcionalmente y para este singular caso, el Gobierno demandado ha brindado dos alternativas que resultarían tuitivas del interés superior de la niña involucrada, al tiempo que permitirían que no se resintiera el área del Hospital en el que labora la demandante por cuanto, conforme lo indicado, podría continuar con la función que regularmente presta.

En el caso, corresponde declarar que transcurridas 24 horas de notificada la presente resolución, cesarán los efectos de la medida cautelar decretada por el Magistrado de grado -suspensión del deber de asistir la actora a su lugar de trabajo con goce de haberes-, y ordenar que en el mismo plazo, la actora manifieste expresamente ante el Tribunal cuál de las propuestas ofrecidas por la demandada elige.
En el marco de la pandemia COVID-19 decretada por la Organización Mundial de la Salud, la actora presta un servicio esencial de enfermería en un Hospital Público de la Ciudad, pero a su vez, es única progenitora de una niña de 5 años de edad que debe permanecer en su casa, y no cuenta con una red para su cuidado. Como en la normativa de emergencia no se ha previsto excepción alguna en la que se contemple licenciarla, inició las presentes actuaciones solicitando la medida cautelar.
El Juez de grado hizo lugar a la medida cautelar, y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que le concediera la suspensión del deber de asistencia al lugar de trabajo con goce de haberes, hasta tanto la demandada presente en autos alguna propuesta que le permita a la amparista resolver su dinámica familiar, y asistir al cumplimiento de sus funciones sin descuidar el deber de cuidado y asistencia de su hija.
Ahora bien, luego de dictada la medida cautelar el Gobierno demandado presentó en autos las propuestas realizadas por la Presidenta del Consejo de Niños, Niñas y Adolescentes de la Ciudad.
La primera de ellas consistió en el alojamiento semanal de la niña en un Centro de Atención Transitoria. En segundo lugar, propuso el cuidado personal de la niña mediante la implementación del programa de acompañantes hospitalarios y terapéuticos.
En virtud de ello, los efectos de la medida cautelar se ven agotados.
Conviene ponderar que, al margen de la elección que formule la accionante entre las opciones disponibles, la asignación de un acompañante exclusivo, conforme señaló el organismo especializado,“... colaboraría en la contención de la niña, atento a que se enc[ontraría] dentro de su espacio conocido, [con] sus pertenencias y sostiene un contacto permanente con su vínculo primario. Asimismo, la resguarda[ría] sanitariamente, [disminuyendo] su circulación” extremos que brindan en conjunto un margen suficiente -acorde a las especialísimas circunstancias del caso-de armonización entre los intereses comprometidos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto rechazó el "habeas corpus", debiendo el "A quo" comunicar al Juzgado a cuya disposición se encuentra detenido el encartado la existencia de la presente acción, y lo resuelto en ambas instancias.
La Defensa solicitó la detención domiciliaria para su ahijado, quien se encuentra actualmente detenido en el Complejo Penitenciario Federal 21 (Centro Penitenciario de Enfermedades Infecciosas) al que se lo trasladó recientemente con motivo de la sospecha de contagio de Covid 19. Destacó que había hecho esta solicitud al Juzgado en el que su asistido se encuentra a disposición con el objeto de evitarle el contagio, el cual fue rechazado bajo el argumento de que no se evidenciaba riesgo alguno para la salud y la vida de aquél. Agregó que la Unidad 21 se encuentra colapsada no sólo porque es allí a donde se derivan a los internos con síntomas compatibles con Covid 19, sino también porque allí se tratan otras enfermedades, y destacó la falta de recursos, de higiene y de instalaciones adecuadas. Solicitó la realización de un control médico urgente del nombrado a los fines de determinar las dolencias que padece y el tratamiento requerido, como así también el test para detectar si sus síntomas se corresponden con Covid 19. Requirió que se le conceda el arresto domiciliario con el fin de que pueda realizar la cuarentena correspondiente con su grupo familiar o para poder pasar los días que le quedan en compañía de sus seres queridos; remarcó que es padre de un menor de trece años con quien pasa mucho tiempo y que tal circunstancia debe ser ponderada al momento de resolver la presente acción a fin de garantizar el derecho del niño a permanecer con su padre en este contexto excepcional que implica esta pandemia.
El Juez , previo a resolver requirió al Servicio Penitenciario Federal, por un lado, la realización de un examen médico respecto al encartado y, de ser posible, un hisopado con el objeto de advertir si contrajo Covid 19 y, por otro lado, solicitó que informe si ante un agravamiento de las condiciones de salud del detenido el establecimiento penitenciario cuenta con capacidad de atención, si existe la posibilidad de efectuar un traslado a un hospital extramuros para su recuperación, si cuentan con ambulancias a disposición a tal efecto, y si cuentan con unidades de terapia intensiva y de respiradores artificiales, indicando en cada caso con cuántos cuenta y cuál es el nivel de ocupación actual de la Unidad. Luego, al momento de resolver, consideró que la presente acción de "habeas corpus" es una reedición de anteriores solicitudes de arresto domiciliario que fueron rechazadas, con la diferencia de que en esta ocasión el encartado fue trasladado a la Unidad 21 por presentar síntomas compatibles con Covi 19. De tal modo, expresó que el planteo bajo análisis debió haber sido presentado ante el Juzgado donde el nombrado se encuentra a disposición, por resultar el Juez natural de la causa.
En efecto, corresponde que esta clase de planteos sean tramitados ante el Juez natural de la causa.
Asimismo, consideramos pertinente que se haga saber de la interposición de la presente acción, como así también de las decisiones adoptadas en ambas instancias al respecto, al Tribunal a cuya disposición se encuentra detenido el peticionante.
Sin perjuicio de ello, cabe mencionar que del informe remitido por el Servicio Penitenciario Federal surge que el nombrado, se encuentra debidamente atendido en el Complejo Penitenciario Federal N°21, el cual cuenta con protocolo ante posibilidad de detectarse un caso de Covid 19.
En este sentido, compartimos el criterio del Juez de grado en cuanto a que el arresto domiciliario implicaría poner en riesgo al grupo familiar con el que pretende cursar su arresto domiciliario, dentro del cual se encuentra el hijo menor de trece años respecto de quien, según el accionante, se estaría afectando su derecho constitucional de estar junto a su padre. Por lo tanto, consideramos que en modo alguno puede encontrarse afectado en estas condiciones el derecho considerado afectado con relación al hijo menor.

En el caso, corresponde modificar el alcance de la medida cautelar otorgada en la sentencia de grado, y en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires demandado que permita a la actora prestar tareas de forma remota –teletrabajo- tal como lo venía haciendo desde la entrada en vigencia del Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio.
La actora solicitó el dictado de una medida cautelar a fin que el demandado reconozca el uso y goce de la licencia prevista en el artículo 6° del Decreto N° 147/2020, mientras dure la emergencia sanitaria o hasta tanto se dicte sentencia de fondo en el proceso que oportunamente habrá de promover. Subsidiariamente, solicita que se le otorgue la posibilidad de prestar tareas laborales de forma remota.
Manifestó que en julio de 2018 ingresó a prestar servicios en el Consejo de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes –CDNNyA-, y que su familia es monoparental y está compuesta por ella y su hija de 3 años de edad, quien padece de broncoespasmo crónico. Acompañó certificados médicos que acreditan que la menor se encuentra en aislamiento especial por ser paciente con afección pulmonar crónica y diagnóstico de asma, y agregó que la niña asiste en jornada completa a un Jardín de Infantes, pero que, dada la suspensión de clases por la actual emergencia sanitaria, no cuenta con otro adulto que pueda hacerse responsable de su cuidado. Manifestó haber solicitado licencia invocando el artículo 6° del Decreto N° 147/2020, sin embargo, según refiere, mediante nota el Gobierno demandado rechazó el pedido de licencia y la intimó a prestar tareas.
Conforme lo dictaminado por la Sra. Fiscal de Cámara, que el Tribunal comparte, si bien resultaría atendible lo invocado por las autoridades del CDNNyA en cuanto a las dificultades de organización del personal que produce la prolongación de la cuarentena, en la expresión de agravios no se describe cuáles serían las situaciones de carácter urgente e imprescindible que requieren de la presencia física de la actora en territorio y que no podrían ser satisfechas mediante asistencia remota, como lo venía desarrollando hasta la fecha.
No puede soslayarse que en el caso “sub examine” la demandada no efectuó ninguna propuesta a fin de brindar una solución a la problemática planteada en autos, de modo que la actora pueda seguir prestando servicios sin que los derechos de su hija se vean afectados.

En el caso, corresponde modificar el alcance de la medida cautelar otorgada en la sentencia de grado, y en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires demandado que permita a la actora prestar tareas de forma remota –teletrabajo- tal como lo venía haciendo desde la entrada en vigencia del Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio.
La actora solicitó el dictado de una medida cautelar a fin que el demandado reconozca el uso y goce de la licencia prevista en el artículo 6° del Decreto N° 147/2020, mientras dure la emergencia sanitaria -COVID-19- o hasta tanto se dicte sentencia de fondo en el proceso que oportunamente habrá de promover. Subsidiariamente, solicita que se le otorgue la posibilidad de prestar tareas laborales de forma remota.
Manifestó que en julio de 2018 ingresó a prestar servicios en el Consejo de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes – CDNNyA-, y que su familia es monoparental y está compuesta por ella y su hija de 3 años de edad, quien padece de broncoespasmo crónico. Acompañó certificados médicos que acreditan que la menor se encuentra en aislamiento especial por ser paciente con afección pulmonar crónica y diagnóstico de asma, y agregó que la niña asiste en jornada completa a un Jardín de Infantes, pero que, dada la suspensión de clases por la actual emergencia sanitaria, no cuenta con otro adulto que pueda hacerse responsable de su cuidado. Manifestó haber solicitado licencia invocando el artículo 6° del Decreto N° 147/2020, sin embargo, según refiere, mediante nota el Gobierno demandado rechazó el pedido de licencia y la intimó a prestar tareas.
Esta Sala considera que existen medidas alternativas que resultan razonables para resguardar los derechos de la parte actora en términos semejantes a los concedidos por el Magistrado de primera instancia; tal como se prevé en el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo y Tributario.
En efecto, la propia parte actora planteó subsidiariamente la posibilidad de prestar tareas de forma remota -teletrabajo-.
Partiendo de lo anterior y teniendo en cuenta el interés público comprometido siendo que no está discutido que dentro de las actividades y servicios esenciales (art. 6° Decreto de Necesidad y Urgencia N° 297/2020 y art. 1° Decreto N° 147/2020 de la Ciudad de Buenos Aires) se encuentran las realizadas por el personal del Consejo de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, es razonable modificar el alcance de la medida cautelar reconocida a favor de la amparista.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que distribuyera las horas de trabajo de la actora de modo que su jornada laboral no excediera el límite de seis (6) horas diarias y treinta (30) horas semanales, en los días estipulados en el artículo 1° de la Resolución N° 499/GCABA/MHFGC/2020 mientras se extienda la situación de emergencia sanitaria (COVID-19) y, una vez concluida, en los días fijados en el artículo 2º del Decreto Nº 937/GCBA/2007.
Contra aquella resolución la actora interpuso recurso de apelación y señaló que la concesión de la medida cautelar bajo la condición de que le puedan ser asignadas tareas en los días hábiles le generaba un grave perjuicio, ya que en tales días su marido prestaba funciones, también como enfermero, y ella debía quedar a cargo de sus hijos menores. Además, manifestó que la Resolución Nº 499/MHFGC/2020 resulta inconstitucional.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen de la Sra. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse en razón de brevedad.
En cuanto al agravio relativo a la inconstitucionalidad de la Resolución Nº 499/MHFGC/2020, destaco que los argumentos desarrollados por la recurrente no pueden ser acogidos en el marco del análisis provisorio propio del ámbito cautelar.
Ello así, los argumentos esgrimidos exigen un examen integral de la adecuación de la norma cuestionada con el resto del ordenamiento jurídico vinculado con el caso de autos, que no incluye únicamente las normas referidas a la enfermería y la insalubridad (Leyes Nros. 298, 11.544 y 24.004, la Ordenanza N° 40.403, el Decreto N° 937/2007 y la Resolución N° 90/MHGC/2013 -que instrumentó el Acta de Negociación Colectiva N° 12/12-, entre otras) sino también el bloque normativo dictado en el contexto excepcional provocado por la pandemia el COVID-19.
Todo ello, sumado a la necesaria consideración del interés público concernido en casos como el presente, al menos mientras dure la emergencia epidemiológica que se atraviesa (ver entre muchos otros pronunciamientos de este Equipo Fiscal, Dictamen 454/2020 en autos " Alancay, Juan Jose c/GCBA s/incidente de apelación " Expediente 4148/2020-1), hace que el agravio planteado exceda, a mi modo de ver, el restringido marco de conocimiento propio de esta etapa liminar del proceso y por ende conduzca a su desestimación.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que distribuyera las horas de trabajo de la actora de modo que su jornada laboral no excediera el límite de seis (6) horas diarias y treinta (30) horas semanales, en los días estipulados en el artículo 1° de la Resolución N° 499/GCABA/MHFGC/2020 mientras se extienda la situación de emergencia sanitaria (COVID-19) y, una vez concluida, en los días fijados en el artículo 2º del Decreto Nº 937/GCBA/2007.
Contra aquella resolución la actora interpuso recurso de apelación y señaló que la concesión de la medida cautelar bajo la condición de que le puedan ser asignadas tareas en los días hábiles le generaba un grave perjuicio, ya que en tales días su marido prestaba funciones, también como enfermero, y ella debía quedar a cargo de sus hijos menores.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen de la Sra. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse en razón de brevedad.
En cuanto al agravio relativo a que la jornada laboral delimitada por la decisión cautelar en los términos de la Resolución Nº 499/MHFGC/2020 le genera a la actora un grave perjuicio, puesto que durante los días hábiles debe quedar a cargo de sus dos hijos menores de edad, resulta en este estadio netamente conjetural, a poco que se repare en que el Gobierno local aun no ha ejercido la facultad allí prevista e incluso se desconoce si eventualmente lo hará en el futuro.
En este contexto, y dado la ausencia de un gravamen actual en este punto, el agravio en estudio debe ser desestimado.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar solicitada y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que distribuyera las horas de trabajo de la actora de modo que su jornada laboral no excediera el límite de seis (6) horas diarias y treinta (30) horas semanales.
En su escrito de expresión de agravios, la actora cuestionó la aplicación de la Resolución N° 499/MHFGC/2020 puesto que, durante los días hábiles, debe permanecer a cargo de sus dos hijos menores de edad.
Ello así, porque se trata de una cuestión conjetural y que la normativa en cuestión, por ser general, puede ser impugnada por vía de actos particulares de aplicación, no correspondía que el Juez se adelantara a autorizar su aplicación a la actora, cercenando de este modo por anticipado su derecho a impugnarla en la oportunidad y por la vía que la ley expresamente autoriza al efecto (art. 3° CCAyT).
Por otro lado, el Gobierno local no necesita autorización judicial para ejecutar un acto administrativo, de modo que, desde este punto de vista, la decisión cuestionada resulta superflua. En tal sentido, la orden de reducir la jornada laboral de la actora a un máximo de seis horas diarias y treinta semanales nada dice en contra ni a favor de la posibilidad de que se disponga que la cumpla en días hábiles durante la pandemia, y en esos términos debió haberse dictado. (Del voto en disidencia del Dr. Hugo R. Zuleta)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar peticionada por la amparista y otorgó una licencia extraordinaria, con goce de haberes, debido a la imposiblidad de prestar servicios como enfermera en el Hospital Público, atento la impostergable atención de sus hijos menores de edad (de 4 y 8 años).
La actora presta servicios realizando tareas de enfermera en el Hospital Público, y señaló que, con motivo de la pandemia del COVID-19, cerraron los establecimientos educativos donde asistían regularmente sus hijos menores de edad, por lo cual desde el dictado del aislamiento social obligatorio le fue imposible continuar prestando servicios en forma regular en dicho nosocomio, ya que sus hijos viven con ella y están a su cargo y cuidado.
En efecto, corresponde rechazar el agravio de la demandada considerando que los alcances de la tutela dispuesta en lugar de asegurar los términos de la sentencia, se propone sin más agotar el objeto del amparo, resolviendo la cuestión como una medida de carácter autosatisfactiva.
Al respecto, cabe señalar que el Juez de grado dejó dicho que “… mas allá de la errónea calificación efectuada tengo para mí que la actora solicita como vía cautelar un adelanto provisorio de jurisdicción a través de una medida innovativa tendiente a que se otorgue una licencia extraordinaria con goce de haber, teniéndose por justificadas las inasistencias laborales...”.
Así pues, por aplicación del artículo 184 del Código Contencioso Administrativo y Tributario y “…a fin de evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los derechos e intereses’…”, y dictó una medida distinta a la solicitada con fundamento en las constancias de la causa y en el marco jurídico que consideró aplicable al caso.
Cabe destacar que la medida cautelar fue dispuesta hasta tanto las partes acuerden una solución a la particular situación de la actora.

En el caso, corresponde declarar parcialmente desierto el recurso de apelación interpuesto por la demandada (arts. 236 y 237, CCAyT), porque no se encuentran satisfechas las exigencias de fundamentación requeridas para sostenerlo.
En efecto, el Juez de grado otorgó la medida cautelar que concedió a la amparista una licencia extraordinaria, con goce de haberes, debido a la imposiblidad de prestar servicios atento la impostergable atención de sus hijos menores de edad (de 4 y 8 años), en el marco del aislamiento social obligatorio y dispuso al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires demandado que presente una propuesta para dar solución a la problemática planteada.
Ahora bien, en el caso, se observa que el memorial presentado por la demandada no constituye una crítica concreta y razonada de la resolución recurrida, limitándose a disentir con lo decidido por el Magistrado de grado sin efectuar un desarrollo crítico que demuestre a esta alzada la existencia del presunto error de juicio que atribuye al pronunciamiento recurrido.
Cabe señalar que los argumentos del apelante no resultan suficientes para demostrar la arbitrariedad o irrazonabilidad de la decisión de grado a la luz de la normativa de jerarquía constitucional y legal que tienen los niños como sujetos de preferente tutela - Convención sobre los Derechos del Niño, Ley Nº 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, y en el ámbito local, Ley Nº 114, Constitución CABA artículos 37 y 38-.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la actora tendiente a obtener la suspensión del deber de asistencia a su lugar de trabajo y mantenerla mientras subsista el “aislamiento social preventivo y obligatorio” previsto en el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 297/PEN/2020.
La demandada sostiene que la sentencia atacada resulta arbitraria por conceder la licencia a la amparista a pesar de que su situación no encuadra en ninguna de las excepciones previstas en la normativa vigente toda vez que la única excepción para el otorgamiento de la licencia especial solicitada en el caso de áreas consideradas esenciales (como es el caso de la actora) conforme el Decreto N° 147/GCBA/2020 se encuentra dispuesta para los agentes que integren los grupos de riesgo destacados en el ANEXO I, artículo 1º, de la Resolución 622/SSGRH/2020.
Sin embargo, tal como sostiene el Fiscal de Cámara en su dictamen, a cuyos fundamentos -que este Tribunal comparte- remitimos, las genéricas afirmaciones efectuadas en la apelación no resultan suficientes para demostrar la arbitrariedad o irrazonabilidad de la decisión de grado, a la luz de la normativa de jerarquía constitucional y legal que tiene a las personas con discapacidad como sujetos de preferente tutela.
En este punto, la demandada no ha logrado poner en crisis los fundamentos de la sentencia apelada, en especial, cuando señala que, durante el tiempo que duren las medidas de aislamiento, si la actora debe asistir a su trabajo ello implicaría que durante esas horas su hija, quien padece una discapacidad, se quedaría sola y sin supervisión adecuada en su domicilio, a lo que debe sumarse el estado de salud de la hija de la actora, paciente de riesgo en el marco de la pandemia COVID-19 —según surge del certificado médico acompañado-.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado con las siguientes modificaciones: ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a brindar una acompañante domiciliaria de la Dirección General de Niñez y Adolescencia del Ministerio de Desarrollo Humano y Hábitat para que supla a la actora, quien se desempeña como profesional de la salud en un Hospital de esta Ciudad, en los cuidados de su hija mientras se encuentre desempeñando laboralmente y trasladándose a su lugar de trabajo, y asimismo, otorgar a la agente una licencia para que esté presente en el período de la adaptación de la acompañante y su hija, extendiéndose dicha licencia hasta que sea aprobado el proceso de adaptación.
En efecto, la actora interpuso acción de amparo por entender afectados derechos y garantías de rango constitucional, en particular los que amparan la niñez, la salud y la vida y solicitó que se le otorgara una licencia especial con goce de haberes o, en su defecto, que se dispusiera la prestación de servicios mediante la modalidad de teletrabajo, mientras se encontraran suspendidas las clases presenciales en el establecimiento escolar donde concurría su hija, en el marco de la pandemia originada en el COVID-19.
El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires al contestar el traslado de la demanda, formuló dos alternativas a fin de colaborar en los cuidados personales de la hija de la amparista ante la situación de emergencia sanitaria.
La actora rechazó el ofrecimiento para que su hija permaneciera en un alojamiento semanal en los Centros de Atención Transitoria (CAT) del Consejo de Niños, Niñas y Adolescentes y la propuesta de proveerle a la niña cuidados personales en el domicilio familiar a través del Programa de Acompañantes Hospitalarios y Terapéuticos de la Dirección General de Niñez y Adolescencia del Ministerio de Desarrollo Humano y Hábitat.
Sin embargo, conforme se expone en el dictamen Fiscal, si bien no se desconoce la situación de la menor a partir de los elementos acompañados a la causa, la actora ha relatado que antes de la pandemia contaba con la ayuda de una persona mayor que cuidaba a su hija mientras hacía sus guardias, lo que daba cuenta de que la niña ha estado a cargo de otros adultos distintos a su madre en varias oportunidades e impediría pensar, sin más, que los cuidados que le sean proporcionados por especialistas en infancia y niñez, auditados, además, por el Ministerio Público Tutelar, resulten "prima facie" inidóneos para resolver, en esta compleja coyuntura, la situación de la amparista y su hija menor de edad.
Ello así, como señala la Sra. Fiscal ante esta instancia, los intereses en juego han quedado evidenciados en la misma sentencia atacada al señalarse que en el caso se encuentran comprometidos, por un lado el interés superior de la niña hija de la agente y, por el otro, el servicio esencial de salud en el marco de una pandemia sin precedentes, por lo que, como se subrayó, dadas las actuales circunstancias es necesario establecer un adecuado equilibrio entre ambos.
La solución adoptada lograría, en términos generales, componer los diversos intereses y derechos en juego, sin que ello importe desconocer lo delicada de la situación que involucra a la parte actora.
El proceso de adaptación de la niña será aprobado por un equipo interdisciplinario que deberá constituir el Ministerio Público Tutelar, el que necesariamente deberá estar integrado por la psicóloga de la niña, y que deberá constituirse como equipo e informar al Juzgado, la duración estimada de dicho proceso. Asimismo, la demandada deberá brindar los datos de la acompañante propuesta, acreditando su incumbencia profesional e idoneidad, y garantizando que sea personal femenino y siempre la misma persona.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que resolvió rechazar la medida cautelar de prohibición de acercamiento y contacto solicitada por la Querella, debiendo en consecuencia el Juez disponer las medidas restrictivas solicitadas, fijando el plazo de duración.
La medida cautelar solicitada por la Querella persigue preservar la integridad física y psíquica de un menor como así también evitar que siga siendo víctima de nuevos hechos de maltrato, hostigamiento y amenazas por parte de su madre así como también evitar el agravamiento de la situación.
El Juez, para así decidir, entendió que la cautelar excedía el ámbito de un proceso contravencional, poniendo en tela de juicio la aplicatoriedad supletoria del ordenamiento adjetivo penal para el caso de marras y, aún aceptándola, manifestó que esta debía ser impuesta por la Justicia Civil actuante.
Sin embargo, esta Sala ya ha establecido en reiteradas oportunidades que la previsión del artículo 6 de la Ley Procesal Contravencional, en cuanto habilita la aplicación supletoria de normas del procedimiento penal, sólo puede tener el sentido de que puedan suplir una omisión en aquel régimen, o bien el de autorizar a complementar sus pautas de actuación con otras ajenas a la materia específicamente regulada, pero de ninguna manera puede significar una habilitación para sustituir sus principios o institutos por otros previstos para encausar el modo en que se llevará adelante la más grave de las formas en que se expresa la pretensión punitiva del Estado, esto es, propiamente, la persecución penal (en este sentido, causa Nº 24093- 00/CC/2007, “D., F. Al.; M., R. A. y otros s/ inf. art. 78 CCApelación”, rta.: 9/10/20009; entre otras).
Esta interpretación conduce a afirmar que la remisión a la normativa procesal penal quedará reservada a aquellas cuestiones que no pudieren resolverse en el plexo contravencional y que hayan encontrado en el nuevo régimen una previsión específica y compatible con las mandas rectoras de aquél ordenamiento, como ocurre en el caso.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que resolvió rechazar la medida cautelar de prohibición de acercamiento y contacto solicitada por la Querella, debiendo en consecuencia el Juez disponer las medidas restrictivas solicitadas, fijando el plazo de duración.
La medida cautelar solicitada por la Querella persigue preservar la integridad física y psíquica de un menor como así también evitar que siga siendo víctima de nuevos hechos de maltrato, hostigamiento y amenazas por parte de su madre así como también evitar el agravamiento de la situación.
El Juez, para así decidir, entendió que la cautelar excedía el ámbito de un proceso contravencional. Manifestó que las medidas precautorias invocadas por la Querella constituían una verdadera afectación de la patria potestad y que estas debían ser dispuestas por la Justicia Civil actuante y no Penal.
La Querella, se agravia y argumenta que al estar en juego intereses distintos de aquellos que pretende atender un proceso civil, no se advierte cual sería la afectación de la patria potestad invocada por el "A quo"; en último lugar se agravió en razón de que entendió que no existiría una relación adecuada con el fin que se pretende asegurar, ya que surge de las constancias de la causa la denuncia de "nuevos hechos", referidos a situaciones de maltrato sufridas por el menor durante el tiempo que había permanecido en el domicilio de su madre, presentación que efectuó ante la Fiscalía interviniente.
En este sentido, teniendo en cuenta el modo en que se habrían llevado a cabo las conductas investigadas, y con el objeto de proteger la integridad física y psicológica del menor, y en función del artículo 37 apartado “c” del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que prevé los derechos de la víctima y testigos, se impone en el "sub lite".

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que resolvió rechazar la medida cautelar de prohibición de acercamiento y contacto de la madre con su hijo, solicitada por la Querella, debiendo en consecuencia el Juez disponer las medidas restrictivas solicitadas, fijando el plazo de duración.
La medida cautelar solicitada por la Querella persigue preservar la integridad física y psíquica de un menor como así también evitar que siga siendo víctima de nuevos hechos de maltrato, hostigamiento y amenazas por parte de su madre así como también evitar el agravamiento de la situación.
El Judicante, para así decidir, señaló que no se encontraban acreditados los hechos denunciados con el grado de certeza necesaria.
Sin embargo, los hechos denunciados se encuentran "prima facie" comprobados, conteste al estado en que transita el legajo, a partir de la declaración testimonial del Querellante en autos, informe de la entrevista en Cámara Gesell efectuada al niño, informe pericial psicológico forense, presentado por el Equipo Técnico Infanto Juvenil del Ministerio Público Tutelar, los que adunados a los demás elementos probatorios incorporados al caso permiten concluir, con la mínima exigencia de certeza necesaria respecto de la verisimilitud del derecho, la procedencia de una medida de naturaleza cautelar como la aquí solicitada.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que resolvió rechazar la medida cautelar de prohibición de acercamiento y contacto de la madre con su hijo, solicitada por la Querella, debiendo en consecuencia el Juez disponer las medidas restrictivas solicitadas, fijando el plazo de duración.
La medida cautelar solicitada por la Querella persigue preservar la integridad física y psíquica de un menor como así también evitar que siga siendo víctima de nuevos hechos de maltrato, hostigamiento y amenazas por parte de su madre así como también evitar el agravamiento de la situación.
El Juez, para así decidir, señaló que que la cautelar excedía el ámbito de un proceso contravencional. Manifestó que las medidas precautorias invocadas por la Querella constituían una verdadera afectación de la patria potestad y que estas debían ser dispuestas por la Justicia Civil actuante y no Penal.
Sin embargo, en lo atienente a los criterios que deben observarse a efectos de adoptar una cautelar como la requerida corresponde efectuar algunas precisiones.
El Libro II, Título V del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece medidas precautorias y cautelares. Específicamente en el Capítulo 1 se fijan las relativas a la“Detención y prisión preventiva” que contemplan los supuestos de peligro de fuga y riesgo de entorpecimiento de la investigación. En el siguiente capítulo se enumeran “Otras medidas cautelares”, las que podrán utilizarse como solución menos gravosa a fin de neutralizar los mismos –cf. art. 175-, como también para otras hipótesis: nótese, a modo de ejemplo, que el ap. 5º del art. 174 prevé “el abandono inmediato del domicilio, cuando se trate de agresiones y la víctima conviva con el/la imputado/a”, lo que indica que aquí no se pretende evitar los riesgos precedentemente descriptos, sino que más bien se busca proteger la integridad de la víctima, lo que implica que para su dictado no necesariamente deban darse los peligros reseñados. Todo ello sin perjuicio de los parámetros de proporcionalidad, excepcionalidad y provisionalidad que rigen para las cautelares, cualquiera sea su objeto.
De este modo, en cuanto al primer aspecto -proporcionalidad-, se advierte su observancia en razón del fin procesal que se quiere asegurar: la integridad del menor , con motivo de la modalidad en que se desarrollaron las conductas reprochadas a la encausada, conforme surge del Decreto de determinación de los hechos, del informe pericial psicológico, efectuado por el Equipo Técnico Infanto Juvenil del Ministerio Público Tutelar y de las conclusiones arribadas por la especialista en psicología forense de la querella. Por lo que, en atención a las características de los hechos reseñados, la restricción de comunicación y acercamiento guarda debida relación con el derecho que se pretende.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que resolvió rechazar la medida cautelar de prohibición de acercamiento y contacto solicitada por la Querella, debiendo en consecuencia el Juez disponer las medidas restrictivas solicitadas, fijando el plazo de duración.
La medida cautelar solicitada por la Querella persigue preservar la integridad física y psíquica de un menor como así también evitar que siga siendo víctima de nuevos hechos de maltrato, hostigamiento y amenazas por parte de su madre así como también evitar el agravamiento de la situación.
El Juez, para así decidir, entendió que las medidas precautorias invocadas por la Querella constituían una verdadera afectación de la patria potestad y que estas deben ser dispuestas por la Justicia Civil y no Penal.
Sin embargo, aquellas medidas -prohibición de acercamiento y contacto de la denunciada con su hijo menor de edad- responden a la tutela de fines y bienes jurídicos similares al que aquí se intenta proteger, y como tal resultan de aplicación al caso, siendo la norma prescripta en el Código Procesal Penal de la Ciudad -artículo 174, inciso 4º- la que corresponde observar a fin de suplir la omisión que, sobre el punto, posee aquél cuerpo adjetivo.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que resolvió rechazar la medida cautelar de prohibición de acercamiento y contacto solicitada por la Querella, debiendo en consecuencia el Juez disponer las medidas restrictivas solicitadas, fijando el plazo de duración.
El Juez, para así decidir, entendió que las medidas precautorias invocadas por la Querella constituían una verdadera afectación de la patria potestad y que estas deben ser dispuestas por la Justicia Civil y no Penal.
No obstante, claramente estamos en presencia de actos de violencia y conductas de maltrato hacia un pequeño de cinco años por parte de su madre, tipificadas como contravención, doblemente agravada -por la edad de la víctima y el parentesco con la presunta autora- y de exclusivo resorte penal local (arts. 53 y 53 bis, conforme texto arts. 3° y 4º de la Ley Nº 6.128, BOCBA N° 5531 del 07/01/2019, respectivamente), sin embargo, ambas jurisdicciones -civil y penal- se tocan en lo atinente a la obligación de proteger la integridad psicofísica del menor, y lo cierto es que cada juez deberá resolver desde el punto de partida del objeto de su propio proceso.
Ahora bien, respecto a la normativa aplicable, y con motivo de que la víctima es menor de edad, no debe perderse de vista que además de las reglas nombradas que tutelan, en el aspecto sustancial o procesal, su integridad –artículos 52 y 53 del Código Contravencional y 37 inciso c, 174 inciso 4º en función de aquél, del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se impone en el "sub lite" atender a las previsiones de la Ley Nº 114 de Protección Integral de Derechos de los Niños, Niñas y Adolecentes, en la que, al igual que en la Convención sobre los Derechos del Niño, se postula el interés superior de ellos.
Por lo demás, en función de las constancias incorporadas y obrantes en el presente legajo, atento la naturaleza procesal y temporal de la medida -en tanto puede modificarse o dejarse sin efecto, como fijarse habiéndose verificado objetivamente los extremos que rigen su procedencia- y -toda vez que- en modo alguno decide el fondo de la cuestión, corresponde revocar la decisión de grado y hacer lugar a la cautelar solicitada por la Querella.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto rechazó la expcepción de previo y especial pronunciamiento por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad interpuesta por la Defensa.
En efecto, tal como lo ha expresado la Magistrada, no puede sostenerse que la frase presuntamente proferida por el acusado a su hija de diecisite años: “Querés que te muestre lo grande que la tengo, lo hombre que soy” (sic), sea manifiestamente atípica.
La acción de “amenazar” consiste en anunciarle a otra persona, con el propósito de infundirle miedo, un mal futuro dependiente de la voluntad del que lo anuncia (Fontán Balestra, C., Derecho Penal. Parte Especial, 17ª ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 369).
Así, podríamos estar ante un caso de manifiesta atipicidad, como lo exige el instituto de la excepción de previo y especial pronunciamiento, en el caso de que la frase proferida no dependiera de la voluntad del autor, o si el mal proferido fuese un hecho pasado o si, por ejemplo, el mal proferido fuese lícito o no constituyere un injusto.
Entendemos que ninguno de estos supuestos se da en el caso, pues no quedan dudas de que proferirle a una persona menor de edad que se le exhibirán los genitales por parte de un adulto, constituye un ilícito, y que aquella conducta dependía completamente de la voluntad del autor.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto rechazó la expcepción de previo y especial pronunciamiento por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad interpuesta por la Defensa.
La Defensa manifiesta que la frase presuntamente expresada por el acusado a su hija de diecisiete años no sería típica, en tanto solo habría significado una suerte de imposición de autoridad de modo inapropiado en el marco de una relación paterno filial.
Sin embargo, el tipo de conducta que se investiga en la presente causa compromete a los órganos estatales desde dos vertientes, en tanto la presunta víctima es una adolescente y, a la vez, mujer.
En esta línea, el Estado Argentino ha asumido compromisos internacionales para la protección tanto de las mujeres víctimas de violencia de género, como de las niñas y adolescentes. La Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Convención de Belém do Pará, aprobada por Ley 24.632), establece que la violencia contra la mujer puede tener lugar dentro de la familia o unidad doméstica (art. 2, inc. a). Frente a ella, el Estado cuenta con el deber de actuar con la diligencia debida para investigar y sancionar esta clase de actos de violencia (art. 7.b, Convención de Belém do Pará). Por otro lado, mediante la Ley N° 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas,Niños y Adolescentes, el Estado Argentino se ha comprometido a garantizar el respeto al pleno desarrollo personal de los derechos de niños, niñas y adolescentes en su medio familiar, el que incluye su derecho a la dignidad, esto es, el derecho a no ser sometidos ni sometidas a ningún trato violento, humillante, intimidatorio ni a abusos de cualquier tipo (cf. art. 3, inc. c y art. 9, Ley N° 26.061).
Con relación a las conductas que pueden considerarse comprendidas como violencia de género, la Ley N° 26.485 de Protección Integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos que se desarrollan sus relaciones interpersonales entiende por violencia contra las mujeres, a toda conducta, acción u omisión que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal (cf. art. 4, Ley 26.485).
En base a esta normativa es que entendemos que la presunta acción del acusado de arrinconar a su hija menor de edad, y proferirle una frase que aludía a que le mostraría sus genitales, encuadra "prima facie" como un acto de violencia contra una mujer y adolescente, frente al cual los órganos judiciales, como representantes del Estado argentino, tienen el deber de investigar y sancionar (cf. art. 7, inc. c, Ley N° 26.485 y art. 2, Ley N° 26.061).

En el caso, corresponde modificar la sentencia de grado que rechazó la acción de amparo promovida por la actora, que se desempeña como enfermera de sala en un Hospital de la Ciudad, a fin de que se le otorgue Licencia con Goce de Haberes a fin de atender a su hija de 5 años que se encuentra a su exclusivo cuidado.
En efecto, la situación planteada no comprende únicamente una cuestión que atañe sólo a los derechos que pudieran asistir a la amparista, sino que también se vinculan con aquellos que protegen la niñez y la vida familiar encontrándose comprometidos, por un lado el interés superior de la niña hija de la amparista y, por el otro, el servicio esencial de salud en el marco de la pandemia causada por el Covid19, por lo que resulta necesario establecer un adecuado equilibrio entre ambos.
En ese sentido, es dable recordar el reconocimiento del derecho a los niños, niñas y adolescentes formulado en el artículo 39 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires como así también el artículo 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño.
En tales condiciones, y a fin de resguardar el interés superior de la niña (artículo 3.1. Convención sobre los Derechos del Niño) y de componer los diversos intereses y derechos en juego, en atención a lo dictaminado por el señor Asesor Tutelar de Cámara corresponde modificar la sentencia de grado y establecer — para el supuesto de que la accionante lo requiera expresamente— que se haga efectiva la propuesta oportunamente efectuada por la demandada con las siguientes precisiones.
Así pues, el GCBA deberá, mientras dure la emergencia sanitaria (conforme DNU N° 260/2020), brindar -de así requerirlo expresamente la accionante- una acompañante domiciliaria única de la Dirección General de Niñez y Adolescencia del Ministerio de Desarrollo Humano y Hábitat, para que cuide y asista a la niña mientras la actora se encuentre desempeñando laboralmente y trasladándose hacia y desde su lugar de trabajo; y asimismo, otorgar a la agente una licencia para que esté presente en el período de la adaptación de la acompañante y su hija, extendiéndose dicha licencia hasta que sea aprobado el proceso de adaptación debiendo brindar la demandada los datos de la acompañante propuesta, acreditando su incumbencia profesional e idoneidad, y garantizando que sea personal femenino y siempre la misma persona.
Este procedo de adaptación será aprobado por un equipo interdisciplinario que deberá constituir el Ministerio Público Tutelar en la instancia de grado, el que necesariamente deberá estar integrado por una psicóloga como mínimo, y que en el plazo de tres (3) días desde que la madre lo requiera, deberá constituirse como equipo e informar, dentro de ese mismo plazo, la duración estimada del proceso de adaptación para que sea aprobado por dicho equipo.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado que declinó la competencia en razón del territorio a favor de la Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en la presente investigación iniciada por impedimento de contacto de menor de edad con su padre no conviviente, y en consecuencia, disponer que continúe en este fuero.
La Magistrada entendió que debía tenerse en cuenta el domicilio de residencia del menor, y que éste residía junto a su madre en la Provincia de Buenos Aires. A su vez, consideró que esa solución era la que mejor contemplaba el interés superior del niño.
La Querella apeló, y basó su agravio en que no se hubiera tenido en cuenta el lugar de comisión del delito. A su vez, remarcó que surgía del régimen de comunicación establecido por el Fuero Civil de la Nación que el niño pasaría fin de semana por medio con su padre, desde el viernes a las 16 hs., oportunidad en la que su madre lo llevaría a una confitería establecida en la Ciudad de Buenos Aires, y permanecería con su progenitor hasta que el siguiente lunes por la mañana, lo llevaría al jardín de infantes al que asiste. De ello derivó que el delito se había cometido en esta Ciudad, y destacó que tanto su domicilio, como el del Juzgado Civil en el que tramitan todos los asuntos relacionados con el niño están en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Y, en efecto, el hecho investigado, que por sus carácterísticas configuraría un delito permanente, habría comenzado a cometerse en esta Ciudad, toda vez que la madre del niño habría faltado a lo dispuesto en el régimen de comunicación establecido en sede civil. A su vez, a partir de la fecha mencionada, la aquí imputada no le habría atendido el teléfono ni las videollamadas al denunciante, ni le habría permitido ir a buscar a su hijo al domicilio en el que vive.
Ahora bien, en un hecho como el que aquí nos convoca, es necesario privilegiar la interpretación que establece que la elección del Juez competente debe hacerse de acuerdo con lo que resulte más conveniente desde el punto de vista de una mayor economía procesal y eficacia en la investigación.
Ello así, lo cierto es que la presente investigación, que se inició en esta Justicia en lo Penal, Penal Juvenil, Contravencional y de Faltas, se encuentra ya transitando la etapa intermedia en este fuero, toda vez que hace más de tres meses el Fiscal de primera instancia presentó el requerimiento de juicio y que, tal como advirtiera el Fiscal de Cámara en su dictamen, su remisión a extraña jurisdicción, teniendo en cuenta los distintos ordenamientos procesales que rigen en uno y otro territorio, así como el tiempo que implicaría que los nuevos operadores judiciales intervinientes llevaran a cabo un estudio del caso, no harían más que atentar contra una eficiente prestación del servicio de justicia y, en consecuencia, también contra los derechos del niño damnificado.
De igual modo, también es necesario destacar que tanto el acuerdo de parentalidad que habría incumplido la imputada, como todos los conflictos que mantuvieron o mantienen los padres del menor respecto de él, su tenencia y cuidado tramitan en el Juzgado Nacional en lo Civil con sede en esta Ciudad. Asimismo, debe tenerse en cuenta lo informado por la Asesora Tutelar de Cámara, en cuanto a que que la Justicia Nacional en lo Civil y el Ministerio Público Tutelar de la Ciudad trabajan en colaboración en algunos casos en los que resulta necesario entrevistar a niños/as por parte del equipo especializado de profesionales del Ministerio, y que de ello se deriva un vínculo fluído entre ambos fueros, que permite sortear algunos escollos naturales derivados de las diversas materias y procedimientos.
Por lo demás, en línea con lo ya expuesto, y en contra de lo considerado por la Magistrada, no existen elementos en la presente investigación que permitan inferir que una decisión como la recurrida sea la que mejor contempla el interés superior del niño.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado que declinó la competencia en razón del territorio a favor de la Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en la presente investigación iniciada por impedimento de contacto de menor de edad con su padre no conviviente, y en consecuencia, disponer que continúe en este fuero.
La Magistrada entendió que debía tenerse en cuenta el domicilio de residencia del menor, y que éste residía junto a su madre en la Provincia de Buenos Aires. A su vez, consideró que esa solución era la que mejor contemplaba el interés superior del niño.
Ahora bien, asiste razón al Fiscal de Cámara en cuanto afirma que, si bien el lugar en el que se comenzó cometer el delito y el domicilio del niño damnificado son datos susceptibles de ser tenidos en cuenta a la hora de establecer la competencia territorial, lo cierto es que en un hecho como el que aquí nos convoca, es necesario privilegiar la interpretación que establece que la elección del Juez competente debe hacerse de acuerdo con lo que resulte más conveniente desde el punto de vista de una mayor economía procesal y eficacia en la investigación.
En esa línea, y en un caso de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, el Tribunal Superior de Justicia de esta Ciudad ha determinado, con cita a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que “…no existe un motivo axiomático que imponga fallar a favor de la competencia de uno de los jueces en cuyas jurisdicciones se hubiere perpetrado el delito o surtido sus efectos, de manera tal que, a fin de decidir su asignación, resulta esencial tener en consideración razones de ‘economía procesal’ que atiendan a la necesidad de favorecer la celeridad y la adecuada marcha de la administración de justicia (Fallos: 330:217)” (TSJ, Expte. N° 13663/16 “P., S. s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Recurso de inconstitucionalidad en autos D. G., R. G. s/ infr. art. 2 bis, LN 13944’”, rto. el 10/5/2017).
En la misma línea, también la doctrina ha entendido que “Si el delito es permanente debe atenderse a razones de economía y conveniencia procesal para decidir la competencia” (Código Procesal Penal de la Nación comentado por Nicolás F. D´Albora, T.1, ed. Lexis Nexis, pag. 119).
Asimismo, en un caso como este es necesario tener en cuenta que no es el denunciante el único potencial damnificado sino, además, su hijo y, en esa medida, las decisiones tomadas por los operadores de justicia deben tener en miras el interés superior de ese niño.
En esa línea, cabe recordar que el artículo 9.3 de la Convención de los Derechos del Niño, que posee jerarquía constitucional, establece que “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la medida cautelar innovativa presentada por la parte actora, con el objeto de se declare la inconstitucionalidad de la Resolución Conjunta N° 1/MEDGC/20 del 09-03-2021, por la que se aprobó el “Protocolo para el Inicio de Clases Presenciales 2021”, y se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires reconozca el uso y goce de la dispensa de concurrir a prestar funciones presenciales, prevista en el artículo 6° del Decreto Nº 147-AJG/20, otorgándole la posibilidad de prestar tareas de forma remota -teletrabajo-, ya que su hija encuadra en Grupo de Riesgo COVID-19, por ser paciente con asma, estando ésta dispensada de concurrir a clases presenciales conforme las previsiones del Protocolo mencionado y al cuidado de la actora por ser un hogar monoparental.
Ahora bien, la decisión que deniega la medida cautelar, tuvo en cuenta – principalmente- la falta de verosimilitud del derecho, porque la situación particular de la actora no encuadra dentro de las excepciones enumeradas en el “Protocolo para el Inicio de Clases Presenciales 2021”, aprobado por la Resolución Conjunta N° 1/MEDGC/20, de lo cual concluyó que no existía un obrar arbitrario o discriminatorio por parte de la Administración respecto de la actora.
En lo que aquí interesa, este protocolo tuvo por objeto establecer pautas y lineamientos, generales y específicos, para la elaboración de medidas de prevención con el fin de mitigar el riesgo de contagio de COVID-19 en la población sujeto de ese protocolo.
En cuanto a su alcance, el mismo resulta ser aplicable, en todos sus términos, al sistema educativo de Gestión Estatal y Privada de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (punto 2) y, en lo que hace al personal docente y no docente, previó que “Para el inicio del ciclo lectivo 2021 se convocará a la totalidad del personal docente y no docente” (acápite b).
Ahora bien, con relación a los grupos en riesgo y con enfermedades preexistentes (acápite c) se estableció, que “Dentro de la nómina de personal, están dispensados del deber de asistencia al lugar de trabajo, quienes hayan tramitado y cuenten con permiso vigente: a. Trabajadoras embarazadas. b. Trabajadores y trabajadoras incluidos en los grupos en riesgo que define la autoridad sanitaria nacional.
Por lo tanto, tal como lo advirtió la Jueza de trámite, la situación de hecho que describe la parte actora no se encuentra dentro de las situaciones de excepción previstas para la dispensa de concurrir presencialmente al trabajo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la medida cautelar innovativa presentada por la parte actora, con el objeto de se declare la inconstitucionalidad de la Resolución Conjunta N° 1/MEDGC/20 del 09-03-2021, por la que se aprobó el “Protocolo para el Inicio de Clases Presenciales 2021”, y se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires reconozca el uso y goce de la dispensa de concurrir a prestar funciones presenciales, prevista en el artículo 6° del Decreto Nº 147-AJG/20, otorgándole la posibilidad de prestar tareas de forma remota -teletrabajo-, ya que su hija encuadra en Grupo de Riesgo COVID-19, por ser paciente con asma, estando ésta dispensada de concurrir a clases presenciales conforme las previsiones del Protocolo mencionado y al cuidado de la actora por ser un hogar monoparental.
En efecto, la actora se agravia al considerar que no se efectuó una interpretación amplia de la normativa involucrada. En ese sentido considera que se debe efectuar una interpretación amplia que incluya no sólo los derechos de los trabajadores y trabajadoras sino la protección integral de la familia y de la salud. Así afirma que, de no hacerse lugar a la medida cautelar solicitada, que tiene por objeto la dispensa de presencialidad en sus labores como docente, corre claro riesgo la salud de su hija.
Sin embargo no expone las razones por las cuales considera que dichos derechos se verían afectados cuando el protocolo previamente referenciado tuvo por objetivo garantizar las condiciones sanitarias que permitan el ejercicio del derecho a la educación y el resguardo del derecho a la salud y para ello se lo aprobó a fin de establecer pautas generales para el desarrollo seguro de las clases presenciales en todo el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (v. considerandos de la resolución conjunta nº 1/MEDGC/21).
Tampoco ha demostrado, en este estadío inicial de la causa, que las medidas adoptadas por dicho Protocolo no resulten adecuadas para proteger la salud de los docentes, y por tanto, su grupo familiar.
Por tanto, dado que los agravios esgrimidos por la apelante no logran desvirtuar las consideraciones efectuadas por la Jueza de grado, corresponde su rechazo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la medida cautelar innovativa presentada por la parte actora, con el objeto de se declare la inconstitucionalidad de la Resolución Conjunta N° 1/MEDGC/20 del 09-03-2021, por la que se aprobó el “Protocolo para el Inicio de Clases Presenciales 2021”, y se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires reconozca el uso y goce de la dispensa de concurrir a prestar funciones presenciales, prevista en el artículo 6° del Decreto Nº 147-AJG/20, otorgándole la posibilidad de prestar tareas de forma remota -teletrabajo-, ya que su hija encuadra en Grupo de Riesgo COVID-19, por ser paciente con asma, estando ésta dispensada de concurrir a clases presenciales conforme las previsiones del Protocolo mencionado y al cuidado de la actora por ser un hogar monoparental.
En efecto, la actora considera que no se afecta el interés público ya que podrá prestar funciones de forma remota.
Mediante el Decreto Nº 125/2021 se modificó el artículo 1° del Decreto N° 147/20 y se estableció, en lo que aquí interesa, que el Ministerio de Salud de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y todos los organismos bajo su órbita; el Ministerio de Educación de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los organismos bajo su órbita y los establecimientos educativos bajo su dependencia o por él supervisados, el Ministerio de Justicia y Seguridad y todas sus dependencias; la Policía de la Ciudad; el Ministerio de Desarrollo Humano y Hábitat y todos los organismos bajo su órbita; y la Secretaría de Medios y las reparticiones que dependen de la misma, son áreas de máxima esencialidad e imprescindibles durante la vigencia de la pandemia COVID-19 (Coronavirus) (art. 1º).
En virtud de ello, el Estado local tiene el deber de diagramar políticas públicas que aseguren el acceso al derecho a la educación (conf. art. 24, CCABA). En ese contexto, mediante la Resolución Nº 7/MJGGC/2020, de conformidad con lo previsto en el artículo 3° del Decreto Nº 147/2020, dispuso que el Ministerio de Educación es considerado esencial para la comunidad y el funcionamiento de la Administración pública y mediante Resolución Conjunta N° 1/MEDGC/21 aprobó el “Protocolo para el inicio de clases presenciales 2021”, ponderando el derecho a la educación y a la salud.
Así las políticas públicas adoptadas en ese sentido no pueden verse alteradas, en este estadío inicial de la causa, por excepciones que no fueron expresamente contempladas por las autoridades competentes en la materia, sin incurrir en una indebida intromisión de las facultades de la Administración. Menos aún cuando la actora no evidenció que tales medidas no resulten adecuadas para los fines previstos.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar innovativa presentada por la parte actora, con el objeto de se declare la inconstitucionalidad de la Resolución Conjunta N° 1/MEDGC/20 del 09-03-2021, por la que se aprobó el “Protocolo para el Inicio de Clases Presenciales 2021”, y se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires reconozca el uso y goce de la dispensa de concurrir a prestar funciones presenciales, prevista en el artículo 6° del Decreto Nº 147-AJG/20, otorgándole la posibilidad de prestar tareas de forma remota -teletrabajo-, ya que su hija encuadra en Grupo de Riesgo COVID-19, por ser paciente con asma, estando ésta dispensada de concurrir a clases presenciales conforme las previsiones del Protocolo mencionado y al cuidado de la actora por ser un hogar monoparental.
En efecto, en cuanto al recaudo de verosimilitud en el derecho, no es posible soslayar que dicho protocolo fue diagramado, a fin de mitigar el riesgo de contagio de COVID-19 en la población alcanzada por su ámbito de aplicación. En otras palabras, se buscó compatibilizar la prestación del servicio educativo -considerado esencial- con el resguardo del derecho a la salud, particularmente, de las personas que poseen factores de riesgo respecto de las cuales dicha enfermedad podría repercutir de un modo más nocivo al afectar su integridad física.
En ese marco, se establecieron diversas dispensas para la concurrencia presencial a los establecimientos educativos. En lo que resulta aquí relevante, si bien la norma dispuso que tanto los estudiantes que se encuentren dentro de uno de los grupos de riesgo como los que convivan con una persona que se halle en esos grupos pueden ser exceptuados de la concurrencia a las escuelas, distinta es la solución que se adoptó -por el momento- con relación al personal docente y no docente, ya que únicamente pueden ser dispensados de la presencialidad los que cuenten con alguno de los factores de riesgo referidos.
En tal contexto, es preciso señalar que la Ciudad debe asegurar la protección y el cuidado que sean necesarios para el bienestar de la niña, teniendo en cuenta, por un lado, el deber cuidado que tiene su madre hacia ella y, por otro, la obligación de asistir a su trabajo en tanto no se encuentra dispensada por la norma administrativa.
En ese escenario, para que la actora pueda cumplir con el deber de cuidado que tiene hacia su hija de 9 años y resguardar especialmente el derecho a la salud de la menor, que se encontraría dentro de uno de los grupos de riesgo, es razonable admitir la dispensa solicitada. (Del voto en disidencia de la Dra. Laura A. Perugini)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar innovativa presentada por la parte actora, con el objeto de se declare la inconstitucionalidad de la Resolución Conjunta N° 1/MEDGC/20 del 09-03-2021, por la que se aprobó el “Protocolo para el Inicio de Clases Presenciales 2021”, y se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires reconozca el uso y goce de la dispensa de concurrir a prestar funciones presenciales, prevista en el artículo 6° del Decreto Nº 147-AJG/20, otorgándole la posibilidad de prestar tareas de forma remota -teletrabajo-, ya que su hija encuadra en Grupo de Riesgo COVID-19, por ser paciente con asma, estando ésta dispensada de concurrir a clases presenciales conforme las previsiones del Protocolo mencionado y al cuidado de la actora por ser un hogar monoparental.
En efecto, de las circunstancias particulares del caso, se observa que podrían hallarse vulnerados los derechos de la actora y su hija (de 9 años de edad) con quien convive, dado que la niña –conforme lo que se desprende del certificado acompañado con la demanda- padecería “antecedente de asma”, razón por la cual la médica pediatra recomendó que continuara “…con la actividad escolar en forma virtual durante el período lectivo 2021”.
En ese escenario, para que la actora pueda cumplir con el deber de cuidado que tiene hacia su hija y resguardar especialmente el derecho a la salud de la menor, que se encontraría dentro de uno de los grupos de riesgo mencionado, es razonable admitir la dispensa solicitada.
Aquí, puntualmente y en cuanto al requisito de peligro en la demora, es necesario tener en cuenta que la niña se halla exceptuada de concurrir a su establecimiento educativo por poseer un factor de riesgo pero, en el supuesto de no otorgarse el remedio precautorio requerido, se vería expuesta a otros focos susceptibles de contagio dado que, si bien su madre puede ser vacunada contra el COVID-19, es de público conocimiento el hecho de que la joven no se hallaría –por el momento-comprendida entre las poblaciones próximas a ser inoculadas.
A ello se suma que, en el hipotético caso de que se pretenda que la niña quede al cuidado de una tercera persona distinta a su madre, dicho contacto también podría incrementar el riesgo de contagio.
Por lo tanto, en función de lo expresado, cabe tener por acreditados los recaudos de verosimilitud en el derecho y peligro en la demora para la procedencia de la medida cautelar solicitada. (Del voto en disidencia de la Dra. Laura A. Perugini)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que concedió la medida cautelar solicitada por la actora, y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que ajuste la jornada laboral de la actora a las tres horas de la jornada escolar de su hija.
En efecto, corresponde rechazar el agravio del Gobierno local sosteniendo que los alcances de la tutela dispuesta en lugar de asegurar los términos de la sentencia, se propone sin más agotar el objeto del amparo, resolviendo la cuestión como una medida de carácter autosatisfactivo.
Cabe señalar que la Jueza de grado dejó dicho que “[…] si bien la actora no especifica su pretensión, puede deducirse de su planteo cautelar que impugna por arbitrario e inconstitucional el artículo 6° del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 147/2020 en cuanto no contempla un supuesto como el suyo […]”.
Así pues, por aplicación del artículo 184 del Código Contencioso Admiistrativo y Tributario resolvió “[…] atento a las particularidades de autos […] a fin de armonizar las obligaciones laborales de la actora con su deber de cuidado y asistencia que tiene como madre y efectivizar los derechos reconocidos a su hija […]” ordenó al Gobierno local que ajuste la jornada laboral de la actora, a las tres horas de la jornada escolar de su hija.
Cabe señalar que la medida cautelar fue dispuesta hasta tanto la demandada efectúe una propuesta a la particular situación de la actora y sin perjuicio de lo que se pudiera resolver en caso modificarse las situaciones de hecho que dieron origen a la presente contienda (cfr. art. 182 del CCAyT).
El Gobierno local aduce que la actora cuenta con guardería en el nosocomio en el que trabaja. Esta circunstancia no es desconocida por la amparista, quien de hecho en su demanda manifiesta que es allí donde concurre su hija. Sin embargo, como se indica en la sentencia de grado, el horario de dicha guardería se habría visto reducido significativamente a raíz de las medidas implementadas como consecuencia de la pandemia, y cubriría un tiempo menor al de la jornada laboral de la actora.
Esta circunstancia, que la recurrente soslaya en su recurso, impide concluir, en principio, que
se haya ofrecido una propuesta adecuada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que concedió la medida cautelar solicitada por la actora, y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que ajuste la jornada laboral de la actora a las tres horas de la jornada escolar de su hija.
En efecto, se observa que el memorial presentado por la demandada no constituye una crítica concreta y razonada de la resolución recurrida, limitándose a disentir con lo decidido por la magistrada de grado sin efectuar un desarrollo crítico que demuestre a esta alzada la existencia del presunto error de juicio que atribuye al pronunciamiento recurrido.
Cabe señalar que los argumentos del apelante no resultan suficientes para demostrar la irrazonabilidad de la decisión de grado. Recuérdese que, la jueza de grado, no sólo consideró que la actora prestaba una tarea considerada esencial en el marco de la emergencia sanitaria imperante, sino que además ponderó que se encontraba sola a cargo de su hija y sin red de contención que coadyuve a su cuidado, situación que no se hallaba contemplada por la normativa vigente y que el ofrecimiento de cambio de horario de la jornada laboral al correspondiente a la guardería del hospital donde presta servicios, efectuado por Gobierno local, soslayaba la limitada jornada escolar vigente en esa institución educativa a raíz de la pandemia (3 hs. diarias -13:30 a 16: 30-).
En tales condiciones, y sin perjuicio de la propuesta que pueda llegar a presentar el Gobierno local en el futuro “[…] que permita a la amparista resolver su dinámica familiar y asistir al cumplimiento de sus funciones sin lesionar los derechos de la niña …]”, cabe sostener que las manifestaciones vertidas por la parte demandada no revisten otra entidad más que la expresión subjetiva de disconformidad con la solución de primera instancia y no se observa un desarrollo crítico que ponga en evidencia los aspectos del decisorio recurrido que considera equivocados y sus razones.
Cabe concluir que no se encuentran satisfechas las exigencias de fundamentación requeridas para sostener el recurso y, por lo tanto, corresponde declararlo desierto (arts. 236 y 237 del CCAyT).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto resolvió revocar la suspensión del juicio a prueba respecto del encausado y ordenar la continuación del proceso.
Conforme surge de las constancias en autos, el Juez de primera instancia resolvió revocar la suspensión del proceso a prueba concedida al encausado. Fundó su postura en el hecho de que se encontraban acreditados los incumplimientos por parte del encartado de las reglas de conducta impuestas, y respecto al concepto de la reparación del daño, nunca había depositado el dinero acordado.
En su escrito recursivo, la Defensa, con relación al incumplimiento de la pauta consistente en la reparación del daño, refirió que la economía de su pupilo es delicada, y que esta situación se agravó aún más como consecuencia de la pandemia del virus “COVID-19”. Además, destacó que su pupilo en la audiencia de revocación de “probation” manifestó su voluntad de dar cumplimiento a la totalidad de las reglas de conducta y que el plazo de un año, concedido el 30 de noviembre de 2020, todavía se encontraba vigente, por lo que su asistido aún se hallaba en condiciones de cumplir con las reglas de conducta oportunamente impuestas.
Corresponde señalar que, si bien lo cierto es que en algunos precedentes de esta Sala se ha visto como prematura la decisión de revocar la suspensión del proceso a prueba antes de que ésta llegue a su término, en el presente caso, cabe resaltar que el imputado nunca cumplió con el compromiso de abonar mes a mes una cuota en concepto de reparación del daño a favor de sus dos hijos menores de edad cuya naturaleza, justamente, es la de aportar todos los meses dinero para afrontar la manutención de los niños lo que conlleva una imposibilidad para que los menores puedan tener por satisfechas sus necesidades básicas.
En este contexto, si bien no se deja de advertir que hay una situación económica desfavorable como consecuencia de la pandemia producto del virus “COVID-19”, y que los ingresos del encartado pudieron verse afectados, así como sus cuestiones personales, coincidimos con lo manifestado por el Magistrado en la audiencia de revocación de “probation”, en cuanto mencionó que el encausado no tuvo ninguna intención de cumplir con lo pactado ya que ni siquiera depositó un monto mínimo que demostrara su voluntad de pago. Es por ello que resulta procedente la confirmación de la resolución apelada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la acción de amparo interpuesta por la parte actora, con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de la Resolución Conjunta N° 1/MEDGC/20, por la que se aprobó el "Protocolo para el Inicio de Clases Presenciales 2021", y se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que reconozca el uso y goce de la dispensa de concurrir a prestar funciones presenciales, otorgándole la posibilidad de prestar tareas de forma remota teletrabajo, a razón de que su hija se encuadra en grupo de riesgo COVID-19, por ser paciente con asma y está dispensada de concurrir a clases presenciales conforme lo previsto por el Protocolo en cuestión.
En efecto, corresponde adentrarse en el recurso de apelación y se adelanta que de su lectura no se advierte que los concretos fundamentos en los que se sostiene la decisión de la primera instancia hayan sido rebatidos por la actora, por lo cual su recurso será rechazado.
Ello es así, toda vez que sus fundamentos no logran demostrar que exista algún error en la ponderación que hizo la Jueza de los derechos involucrados en el caso, concretamente, el derecho a la educación de los alumnos de la Ciudad de Buenos Aires por sobre el derecho a la salud de su hija. Si bien la parte actora sostiene que, al contrario de lo que entendió la Jueza, se estarían afectando los derechos de su hija, no logra evidenciar el desacierto de las conclusiones a las que arribó en la sentencia.
Cabe destacar que no se encuentra controvertido que la dispensa del deber de prestar funciones de forma presencial requerida por la actora no se encuentra prevista en el “Protocolo para el inicio de clases presenciales 2021” aprobado mediante la Resolución Conjunta de los Ministerios de Salud y de Educación N°1/MEDGC/20.
A través de este protocolo se aprobaron las medidas necesarias para garantizar las condiciones sanitarias que permitieran el ejercicio del derecho a la educación y el resguardo del derecho a la salud, y se establecieron las pautas generales para el desarrollo seguro de las clases presenciales en todo el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la acción de amparo interpuesta por la parte actora, con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de la Resolución Conjunta N° 1/MEDGC/20, por la que se aprobó el "Protocolo para el Inicio de Clases Presenciales 2021", y se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que reconozca el uso y goce de la dispensa de concurrir a prestar funciones presenciales, otorgándole la posibilidad de prestar tareas de forma remota teletrabajo, a razón de que su hija se encuadra en grupo de riesgo COVID-19, por ser paciente con asma y está dispensada de concurrir a clases presenciales conforme lo previsto por el Protocolo en cuestión.
En efecto, corresponde adentrarse en el recurso de apelación y se adelanta que de su lectura no se advierte que los concretos fundamentos en los que se sostiene la decisión de la primera instancia hayan sido rebatidos por la actora, por lo cual su recurso será rechazado.
Se advierte que el Protocolo dispuesto constituye un acto administrativo de alcance general que no prevé la licencia que requiere la actora. De este modo, su concesión implicaría una derogabilidad singular del reglamento, supuesto que no puede prosperar en tanto implicaría una afectación al principio de igualdad y de legalidad.
En palabras de Cassagne, “…la Administración está impedida de modificar o no cumplir el reglamento cuando dicta un acto particular, a fin de tutelar la igualdad de tratamiento entre los administrados, principio este de origen constitucional que sólo puede ser reglamentado por ley en sentido formal (…) En concordancia con la regla de la inderogabilidad singular del reglamento, la Procuración del Tesoro de la Nación ha dictaminado, en forma reiterada, que el principio de legalidad de la actividad administrativa no permite la violación de los reglamentos mediante actos administrativos de carácter individual o singular” (ver Cassagne, Juan Carlos, “La ley y el reglamento en el derecho argentino”, TR LALEY AR/DOC/9799/2012).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la acción de amparo interpuesta por la parte actora, con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de la Resolución Conjunta N° 1/MEDGC/20, por la que se aprobó el "Protocolo para el Inicio de Clases Presenciales 2021", y se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que reconozca el uso y goce de la dispensa de concurrir a prestar funciones presenciales, otorgándole la posibilidad de prestar tareas de forma remota teletrabajo, a razón de que su hija se encuadra en grupo de riesgo COVID-19, por ser paciente con asma y está dispensada de concurrir a clases presenciales conforme lo previsto por el Protocolo en cuestión.
En efecto, la actora no demostró que la aplicación de la Resolución Conjunta N° 1/MEDGC/20 por la que se aprobó el "Protocolo para el Inicio de Clases Presenciales 2021”, en el caso concreto resulte inconstitucional.
Ello así, si bien la actora critica la Resolución aludida, lo cierto es que nada dijo sobre las medidas de prevención sanitarias previstas en el protocolo para garantizar la seguridad de los integrantes del sistema educativo, aun cuando ellas fueron especialmente consideradas en la decisión recurrida. En virtud de ello, no demostró que las medidas dispuestas resulten insuficientes o ineficientes para cumplir con su finalidad.
En función de ello no se advierte los motivos por los cuales dichas medidas no serían las adecuadas para mitigar los riesgos de contraer la enfermedad en ese ámbito, a fin de permitir el desarrollo seguro de las clases presenciales y garantizar el derecho a la salud de la actora y, en definitiva, de su hija.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la acción de amparo interpuesta por la parte actora, con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de la Resolución Conjunta N° 1/MEDGC/20, por la que se aprobó el "Protocolo para el Inicio de Clases Presenciales 2021", y se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que reconozca el uso y goce de la dispensa de concurrir a prestar funciones presenciales, otorgándole la posibilidad de prestar tareas de forma remota teletrabajo, a razón de que su hija se encuadra en grupo de riesgo COVID-19, por ser paciente con asma y está dispensada de concurrir a clases presenciales conforme lo previsto por el Protocolo en cuestión.
En efecto, con respecto a la valoración efectuada por la Jueza respecto al acceso a la vacunación por parte del personal que se desempeña en el Ministerio de Educación, cabe señalar que la vacunación no impide el riesgo de contagio de su hija y es insuficiente para revertir la decisión cuestionada, en tanto se basa únicamente en sus dichos. Sumado a ello, resulta hipotético lo alegado en torno a que la afectación de la salud de la niña se produciría por su ausencia, en tanto no justifica que esa afectación obedecería exclusivamente al cumplimiento de sus obligaciones laborales de forma presencial y no a otras salidas.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la acción de amparo interpuesta por la parte actora, con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de la Resolución Conjunta N° 1/MEDGC/20, por la que se aprobó el "Protocolo para el Inicio de Clases Presenciales 2021", y se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que reconozca el uso y goce de la dispensa de concurrir a prestar funciones presenciales, otrgándole la posibilidad de prestar tareas de forma remota teletrabajo, a razón de que su hija se encuadra en grupo de riesgo COVID-19, por ser paciente con asma y está dispensada de concurrir a clases presenciales conforme lo previsto por el Protocolo en cuestión.
En efecto, la parte actora insiste en que se la dispense del deber de prestar sus funciones de forma presencial pero no se hace cargo de lo sostenido por la Jueza en cuanto advierte que no resulta irrazonable que la Administración sea más restrictiva con la dispensa de presencialidad en áreas de trascendencia social como la educación, máxime cuando advirtió que la totalidad de los cursos de educación se desarrollaban de forma presencial.
Sobre ello cabe señalar lo sostenido por la Sra. Fiscal en su dictamen en el sentido que “el planteo de la accionante prescinde de un aspecto fáctico elemental, que es la diferente posición que ocupan los docentes y los alumnos en el sistema educativo, situación esta que, a su vez, legitima otorgar a cada uno de estos actores un tratamiento normativo distintivo. Es que si bien los alumnos y el personal docente y no docente integran el universo escolar, los docentes no sólo juegan un rol clave en el sostenimiento de la continuidad pedagógica y el funcionamiento administrativo de ese sistema sino que además, a diferencia de los estudiantes, mantienen una relación laboral con su empleador, que a su vez, los contrata con el fin de dar satisfacción a un derecho humano fundamental como es el derecho a la educación, razón por la cual la actividad ha sido declarada esencial” de lo que concluye que no pueda predicarse que exista una violación al principio de igualdad cuando las categorías que se están comparando no son iguales ni análogas.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la acción de amparo interpuesta por la parte actora, con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de la Resolución Conjunta N° 1/MEDGC/20, por la que se aprobó el "Protocolo para el Inicio de Clases Presenciales 2021", y se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que reconozca el uso y goce de la dispensa de concurrir a prestar funciones presenciales, otorgándole la posibilidad de prestar tareas de forma remota teletrabajo, a razón de que su hija se encuadra en grupo de riesgo COVID-19, por ser paciente con asma y está dispensada de concurrir a clases presenciales conforme lo previsto por el Protocolo en cuestión.
En efecto, serán rechazados los agravios dirigidos a sostener la posibilidad de que la Administración puede asignarle a la actora la realización de tareas de forma remota a través, de lo que entiende, una reorganización de sus recursos humanos. Ello a su vez, se encuentra vinculado con la trascendencia social que la Jueza advirtió de la labor de la actora, quien se desempeña como docente de Tecnología en Escuela Pública.
En virtud de ello, el Estado local tiene el deber de diagramar políticas públicas que aseguren el acceso al derecho a la educación. En ese contexto, mediante la Resolución Nº 7/MJGGC/2020, de conformidad con lo previsto en el artículo 3° del Decreto Nº 147/2020, dispuso que el Ministerio de Educación es considerado esencial para la comunidad y el funcionamiento de la administración pública y mediante Resolución Conjunta N° 1/MEDGC/21 aprobó el “Protocolo para el inicio de clases presenciales 2021”, ponderando el derecho a la educación y a la salud.
Así, las políticas públicas adoptadas en ese sentido no pueden verse alteradas por excepciones que no fueron expresamente contempladas por las autoridades competentes en la materia cuando no se ha demostrado que su aplicación en el caso la torne en inconstitucional, sin incurrir en una indebida intromisión de las facultades de la Administración.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar innovativa solicitada por la actora, con el objeto de que -mientras dure la emergencia sanitaria por el COVID-19 y/o hasta que dure el régimen escolar de presencialidad discontinua del ciclo lectivo 2021, se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires reconozca el uso y goce de la dispensa de concurrir prestar funciones presenciales, prevista en el artículo 6° del Decreto N° 147-AJG/20 en virtud de ser la actora madre soltera en un hogar monoparental con una vulnerable situación de violencia de género.
En efecto, observamos que, mediante la Resolución Conjunta Nº 1/MEDGC/21 se aprobó el “Protocolo para el inicio de clases presenciales 2021” en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires (art. 1º).
Ello así, tal como lo advirtió el recurrente, la situación de hecho que describe la parte actora no se encuentra dentro de las situaciones de excepción previstas para la dispensa de concurrir presencialmente al trabajo. Y, en este aspecto, es la propia parte actora quien así lo reconoce cuando expresa que en “… el Protocolo para el inicio de clases ciclo lectivo 2021 (…) no se otorga dicha dispensa a los docentes que conviven con grupos de riesgo”.
De esta manera, en esta etapa inicial del proceso y sobre el punto en particular, la situación de la parte actora no se encontraría -en principio- amparada en la normativa vigente.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar innovativa solicitada por la actora, con el objeto de que -mientras dure la emergencia sanitaria por el COVID-19 y/o hasta que dure el régimen escolar de presencialidad discontinua del ciclo lectivo 2021, se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires reconozca el uso y goce de la dispensa de concurrir prestar funciones presenciales, prevista en el artículo 6° del Decreto N° 147-AJG/20 en virtud de ser la actora madre soltera en un hogar monoparental con una vulnerable situación de violencia de género.
Cabe destacar que la medida solicitada es de las que técnicamente llamamos “innovativas” porque implican modificar la situación de hecho y de derecho existente.
Este tipo de medidas son -por regla- excepcionales. Tanto así, que la doctrina aún vigente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostiene que constituyen “… una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, y que por configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión” (Fallos: 316:1833, entre otros).
Ello así, si bien la parte actora sostiene (y así lo ha decidido el Juez interviniente) que se estarían afectando los derechos de su hija y su madre, de 88 años, la finalidad del “Protocolo para el inicio de clases presenciales 2021” en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires es precisamente garantizar las condiciones sanitarias que permitan compatibilizar el ejercicio del derecho a trabajar, a la educación y el resguardo del derecho a la salud (v. considerandos de la Resolución Conjunta Nº 1/MEDGC/21).
Sin embargo, no expone las razones por las cuales considera que dichos derechos se verían afectados cuando el protocolo previamente referenciado tuvo por objetivo garantizar las condiciones sanitarias que permitan el ejercicio del derecho a la educación y el resguardo del derecho a la salud y para ello se lo aprobó a fin de establecer pautas generales para el desarrollo seguro de las clases presenciales en todo el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar innovativa solicitada por la actora, con el objeto de que -mientras dure la emergencia sanitaria por el COVID-19 y/o hasta que dure el régimen escolar de presencialidad discontinua del ciclo lectivo 2021, se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires reconozca el uso y goce de la dispensa de concurrir prestar funciones presenciales, prevista en el artículo 6° del Decreto N° 147-AJG/20 en virtud de ser la actora madre soltera en un hogar monoparental con una vulnerable situación de violencia de género.
Cabe destacar que la medida solicitada es de las que técnicamente llamamos “innovativas” porque implican modificar la situación de hecho y de derecho existente.
En efecto, si bien la parte actora sostiene (y así lo ha decidido el Juez interviniente) que se estarían afectando los derechos de su hija y su madre, de 88 años, la finalidad del “Protocolo para el inicio de clases presenciales 2021” en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires es precisamente garantizar las condiciones sanitarias que permitan compatibilizar el ejercicio del derecho a trabajar, a la educación y el resguardo del derecho a la salud (v. considerandos de la Resolución Conjunta Nº 1/MEDGC/21).
Tampoco ha demostrado, en este estadio inicial de la causa, que las medidas adoptadas por dicho Protocolo no resulten adecuadas para proteger la salud de los docentes y, por tanto, su grupo familiar. En tal sentido, cabe tener en cuenta que si bien la actora informó que a esa fecha no fue vacunada y que su madre había recibido sólo una dosis contra el Sars Cov2, lo cierto es que es de público conocimiento que el plan de vacunación continuó desarrollándose y, por ende, el contexto sanitario social evolucionó favorablemente.
Por tanto, asiste razón al recurrente en cuanto a la ausencia del requisito de verosimilitud en el derecho.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por la actora, con el objeto de ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires otorgar una licencia especial o bien una modalidad de teletrabajo que resulte compatible con las tareas de cuidado de su hijo que realiza, hasta tanto se reanuden las actividades presenciales en los establecimientos educativos.
La actora y su concubino y padre del niño son trabajadores de la salud por cuanto deben desempeñar funciones con carácter presencial.
Por un lado, se dictó el Decreto N° 260/GCBA/2021 (publicado en el Boletín Oficial con fecha 30 de julio de 2021) que estableció la “modalidad presencial plena” en materia de educación –en todos los niveles- en el ámbito de la Ciudad.
Por lo tanto, al reanudarse las clases presenciales esta condición (cfr. Decreto N° 260/GCBA/2021), establecida en la parte dispositiva de la medida cautelar dictada en el instancia de grado, perdió vigencia.
En tal contexto procesal, corresponde anticipar que, asiste razón a los agravios expuestos por el Gobierno recurrente en tanto señala que no hubo de su parte una ilegalidad o ilegitimidad manifiesta que amerite el dictado de la medida cautelar. En efecto, contrariamente a lo resuelto en la anterior instancia, no se advierte que el rechazo de la dispensa laboral o la omisión de que la actora preste servicios bajo la modalidad de teletrabajo resulte, en principio, una conducta de la Administración que afecte con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta los derechos invocados y, por ende, que justifique mantener la medida cautelar otorgada.
Por tanto, de la sentencia recurrida no se advierten las concretas razones por la cuales la carga horaria laboral asignada a la actora y su pareja sería incompatible con las tareas que garantizan el cuidado del niño.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por la actora, con el objeto de ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires otorgar una licencia especial o bien una modalidad de teletrabajo que resulte compatible con las tareas de cuidado de su hijo que realiza, hasta tanto se reanuden las actividades presenciales en los establecimientos educativos.
Conforme las constancias acompañadas en el expediente, las que serán evaluadas en el restringido marco que caracteriza las resoluciones cautelares, cabe señalar en primer lugar que no se encuentra discutido que la actora como su concubino trabajen en áreas consideradas esenciales (profesionales de la salud).
De la prueba documental acompañada en autos, se demuestra la predisposición del Gobierno local de ofrecerle a la actora, dentro de sus posibilidades y previendo -en ese momento- un nuevo desafío sanitario, compatibilizar sus tareas laborales con el deber de cuidado de su hijo.
Sobre este informe se consideró los dichos del Ministerio Público de la Defensa respecto de que la oferta de trabajar doce (12) horas los fines de semana y distribuir la carga restante de dieciocho (18) horas en los días de semana no resultaba compatible con las tareas de cuidado que debía realizar la actora respecto de su hijo, porque “su pareja trabaja también durante los fines de semana y días feriados”, motivos por los cuales “no se encontraba garantizado el cuidado del niño".
Sin embargo, la información brindada no permite determinar cuántas horas en total trabajaba el padre y en qué días precisos de la semana. Ello sin pasar por alto que la situación sanitaria es dinámica y el tiempo de trabajo que se exige a los empleados difiere de acuerdo con un gran cúmulo de factores. De todas maneras, la información brindada es insuficiente para demostrar concretamente una superposición horaria que sea incompatible con las tareas de cuidado el niño requiere.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por la actora, con el objeto de ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires otorgar una licencia especial o bien una modalidad de teletrabajo que resulte compatible con las tareas de cuidado de su hijo que realiza, hasta tanto se reanuden las actividades presenciales en los establecimientos educativos.
Conforme las constancias acompañadas en el expediente, las que serán evaluadas en el restringido marco que caracteriza las resoluciones cautelares, cabe señalar en primer lugar que no se encuentra discutido que la actora como su concubino trabajen en áreas consideradas esenciales (profesionales de la salud).
De la prueba documental acompañada en autos, se demuestra la predisposición del Gobierno local de ofrecerle a la actora, dentro de sus posibilidades y previendo -en ese momento- un nuevo desafío sanitario, compatibilizar sus tareas laborales con el deber de cuidado de su hijo, lo cual fue descartado por la parte.
A lo expuesto, cabe destacar que, si bien surgiría que ambos progenitores trabajan 30 horas semanales (en promedio, 6 horas diarias), lo cierto es que no surge en la sentencia de manera explícita la superposición horaria considerada para verificar la verosimilitud en el derecho alegado, ni en qué medida ello impediría la compatibilidad de sus labores con las tareas de cuidado del niño.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por la actora, con el objeto de ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires otorgar una licencia especial o bien una modalidad de teletrabajo que resulte compatible con las tareas de cuidado de su hijo que realiza, hasta tanto se reanuden las actividades presenciales en los establecimientos educativos.
Conforme las constancias acompañadas en el expediente, las que serán evaluadas en el restringido marco que caracteriza las resoluciones cautelares, cabe señalar en primer lugar que no se encuentra discutido que la actora como su concubino trabajen en áreas consideradas esenciales (profesionales de la salud).
Ahora bien, la situación de hecho esbozada por la actora respecto que el Jardín Maternal al que acudía su hijo persiste en su actividad virtual y que permanece sin o con escasa asistencia presencial, no constituye argumento suficiente para tener por configurado el recaudo de verosimilitud del derecho que justifique la medida ordenada, en tanto, no se alegaron motivos atendibles que impidan la elección de otra institución educativa, que funciona actualmente con presencialidad plena, por lo menos, mientras persista el marco sanitario de excepción por la pandemia COVID-19.
Bajo estas circunstancias, no se advierte que la conducta estatal impugnada configure una arbitrariedad o ilegalidad manifiesta que justifique el mantenimiento de la medida recurrida.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por la actora, con el objeto de ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires otorgar una licencia especial o bien una modalidad de teletrabajo que resulte compatible con las tareas de cuidado de su hijo que realiza, hasta tanto se reanuden las actividades presenciales en los establecimientos educativos.
Conforme las constancias acompañadas en el expediente, las que serán evaluadas en el restringido marco que caracteriza las resoluciones cautelares, cabe señalar en primer lugar que no se encuentra discutido que la actora como su concubino trabajen en áreas consideradas esenciales (profesionales de la salud).
El Gobierno local se agravia respecto de la afectación al interés público que provoca la medida, desde que ella conlleva a que no cuente con la presencialidad de un agente declarado esencial.
En base a ello, corresponde señalar que las políticas públicas destinadas a evitar la afectación de un servicio esencial como la salud no pueden verse alteradas, por excepciones jurisdiccionales que no fueron expresamente contempladas por las autoridades competentes al reglamentar la materia, sin incurrir en una indebida intromisión de las facultades de la Administración.

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por la Sra. Jueza de primera instancia, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada con el objeto de que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) le conceda a la actora un permiso de ausencia extraordinaria de su lugar de trabajo -vicedirectora en la escuela pública- a fin de cuidar de su hija quien padece severos trastornos neurológicos, es considerada persona de riesgo y, que, en virtud de la pandemia COVID-19, no podía reintegrarse al centro educativo terapéutico donde asistía, debiendo permanecer en su hogar.
Al respecto, cabe destacar que la medida solicitada es de las que técnicamente llamamos “innovativas” porque implican modificar la situación de hecho y de derecho existente.
Este tipo de medidas son -por regla- excepcionales. Tanto así, que la doctrina aún vigente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) sostiene que constituyen “… una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, y que por configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa,resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión” (Fallos: 316:1833, entre otros).
Ahora bien, de acuerdo con la situación epidemiológica y las recomendaciones efectuadas por el Ministerio de Salud de la Ciudad (a partir del avance en el grado de vacunación y la baja de índices de mortalidad y de casos de COVID-19), las actividades desarrolladas en los establecimientos educativos retomaron su dinámica habitual previa a la pandemia (conf. Decreto N° 260/GCBA/2021).
De tal modo, la situación de hecho de la parte actora no se encuentra dentro de las situaciones de excepción previstas para la dispensa de concurrir presencialmente al trabajo (conf. art. 11 inc c. del Decreto N° 147/2020 modificado por el Decreto N° 120/2021). De esta manera, en esta etapa inicial del proceso la situación de la parte actora no se hallaría en principio, amparada por la normativa vigente.

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por la Sra. Jueza de primera instancia, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada con el objeto de que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) le conceda a la actora un permiso de ausencia extraordinaria de su lugar de trabajo -vicedirectora en la escuela pública- a fin de cuidar de su hija quien padece severos trastornos neurológicos, es considerada persona de riesgo y, que, en virtud de la pandemia COVID-19, no podía reintegrarse al centro educativo terapéutico donde asistía, debiendo permanecer en su hogar.
Al respecto, la situación de hecho de la parte actora no se encuentra dentro de las situaciones de excepción previstas para la dispensa de concurrir presencialmente al trabajo (conf. art. 11 inc c. del Decreto N° 147/2020 modificado por el Decreto N° 120/2021).
Asimismo, la variación en las medidas y recomendaciones de orden sanitario a partir de la evolución de la situación epidemiológica –el avance en el grado de vacunación y la baja de índices de mortalidad y de casos de COVID-19– y su efectiva influencia en el desarrollo de las actividades educativas, permiten concluir que la actualidad de la pretensión inicial debe considerarse a la luz de la evolución de la normativa vigente y de los sucesos acontecidos con posterioridad al dictado de la cautelar dispuesta.
Al respecto, cabe recordar que la propia actora expresó que los progenitores de la joven fueron vacunados con dos dosis contra el COVID-19 y que del informe elaborado por la Secretaría de este Tribunal surge que el Centro Educativo orientativo terapéutico e integral al que asistía la menor “… se encuentra abierto con protocolo y modalidad presencial desde el mes de septiembre del 2021”, con jornada completa.
Por lo demás, la parte actora no manifestó que la menor haya recibido la vacuna y menos aún acreditó la existencia de una contraindicación médica respecto de su inoculación en función de su estado de salud.
A partir de lo expuesto, no se aprecia, en este estadio inicial de la causa, que se encuentren afectados los derechos de la menor ni que las medidas adoptadas, a partir de la normativa actualizada, resulten inadecuadas para proteger la salud de los docentes y, por tanto, el grupo familiar de la actora. Por tanto, en razón de todo lo expuesto, corresponde considerar ausente el requisito de verosimilitud en el derecho necesario para que prospere la tutela requerida.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado, en cuanto dispuso condenar al encausado a la pena de seis meses de prisión en suspenso, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cometido en un contexto de violencia de género económica y patrimonial, psicológica y simbólica, bajo la modalidad de violencia doméstica (art. 4, 5 inc. 1, 4, 5 y 6 inc. a) de la Ley 26.485), donde también se vio afectado el interés superior de la niñez (art. 3 de la Convención sobre los Derechos de la Niñez.
La Defensa se agravió por entender que, en el marco de las presentes, no se había acreditado el contexto de violencia de género en el que se había subsumido el caso, toda vez que el imputado no se había sustraído de sus obligaciones y que, incluso si se consideraba que lo había hecho, no había sido a sabiendas, o reposando en que su ex pareja se haría cargo de la manutención de sus hijos, y coartándole su libertad.
Sobre este particular, lo cierto es que de los propios motivos que arguyó la Defensa para argumentar que no se encuentra acreditado el tipo objetivo se desprende que estamos ante un caso que está inmerso en un claro contexto de violencia de género económica y patrimonial, psicológica y simbólica, bajo la modalidad de violencia doméstica, tal como identificara el a quo.
En efecto, de las constancias obrantes en el caso, y de las declaraciones de todos los testigos, que resultan unánimes en ese sentido, se desprende que el motivo por el que los niños/as no padecieron necesidades extremas fue, justamente, el abnegado cuidado, y la total dedicación, que les brindó su madre, quien explicó que llegaba a trabajar veinte horas diarias y que, aún así, no tenía dinero suficiente para atender a todas sus necesidades.
En consecuencia, lo cierto es que la circunstancia de que la denunciante haya tenido que renunciar a cualquier plan de vida, y se haya tenido que dedicar, con exclusividad, al cuidado de los/as tres hijos/as que tuvo con el encausado, debe ser necesariamente analizada desde una perspectiva de género.
En efecto, podemos inferir que el imputado, quien se encuentra obligado a la manutención de sus hijos, y que, sin embargo, ha omitido el cumplimiento de esa manda casi sistemáticamente, descansó todo este tiempo en el trabajo que llevó adelante su ex esposa, mientras él pudo desarrollar su vida desentendido de todo aquello que conllevan los deberes de asistencia a los niños.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar al pedido de incompetencia solicitado por la Fiscal; asimismo corresponde disponer que se cumpla con lo previsto en el artículo 3º de la Ley Nº 24.270 y, con la mayor antelación, se procure a la revinculación allí estipulada.
El Magistrado, rechazó el pedido de incompetencia en el entendimiento que la conducta atribuida a la denunciada no podía ser encuadrada dentro de la previsiones del artículo 146 del Código Penal como había indicado la Fiscal, sino que debía enmarcarse en el delito previsto en el artículo 2º, segundo párrafo, de la Ley Nº 24.270, en función del artículo 1º de aquella norma.
Es dable aclarar que el presente tuvo su inicio con la denuncia efectuada por el aquí actor a quien fuera su pareja, en virtud de impedirle ella el contacto con sus hijas, dado que no había retornado desde la República de Cuba en la fecha estipulada.
Resulta relevante el hecho de que la acusada pudo llevarse a las niñas de la Argentina gracias a una autorización firmada por el padre a tales fines, y que a pesar de haber pactado el retorno de las niñas para el mes de febrero, la acusada tomó la decisión unilateral de permanecer en la República de Cuba informándole vía telefónica al denunciante que no volvería.
Ello así, al momento de formular la denuncia, el aquí actor describió la conducta típica de impedimento de contacto tipificada en la Ley Nº 24.270, que ha sido transferida a la jurisdicción de la Ciudada Autónoma de Buenos Aires a través de la Ley Nacional Nº 26.702, la cual fuera aceptada por medio de la Ley de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Nº 5.935.
Asimismo, entiendo razonable y acertado el pedido de la Asesora Tutelar en cuanto a que se procure la revinculación prevista en el artículo 3º de la Ley Nº 24.270, a través de los medios que se consideren más efectivos a fin de que se garantice el respeto al interés superior de las niñas en lo atinente al contacto entre ellas y su padre.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto impuso al nombrado las medidas restrictivas de prohibición de contacto y acercamiento a la denunciante, e imponer la medida restrictiva consistente en someterse al control de la División Tobilleras a través de la colocación del dispositivo de Vigilancia Ambulatoria por el tiempo que dure el presente proceso (art. 185 inc. 1 del CPPCABA).
En la presente, se le atribuyen al encausado los delitos de desobediencia y de sustracción de menor, previstos y reprimidos en el artículo 239 y 146 del Código Penal, en concurso ideal entre sí (art. 54 CP), sucesos que tuvieron lugar en el marco de un conflicto de violencia de género en su modalidad doméstica.
Ahora bien, en primer lugar, corresponde señalar que el delito previsto en el artículo 146 del Código Penal exige sustraer del poder de sus padres a un menor, es decir, sustraer del poder de ambos padres, por lo que la lectura literal de la norma excluye la posibilidad de que uno de los padres, en tanto “mantenga en su poder” a un “menor” pueda perpetrar una conducta que “el poder sobre el menor” que detenta.
En este sentido, no resulta posible imputar la comisión del verbo típico sustraer a quien ya detenta desde antes de la conducta reprochada, dado que ninguna decisión judicial la privó de ello, un conjunto de derechos y deberes bajo su titularidad que son propios del instituto en cuestión. Por ello, mal puede imputarse los restantes comportamientos prohibidos por la norma (esto es, retención u ocultamiento) los cuales dependen inexorablemente de aquella acción al estar desprovistos de autonomía entre sí, a quien, en definitiva, no puede sustraer lo que ya “detenta”, aún cuando se considere que el acusado ha excedido el régimen comunicacional establecido por el juzgado de familia competente, lo cierto es que el nombrado en calidad de padre de la menor, goza del ejercicio de la responsabilidad parental (art. 638 y cctes. CCyCN), lo cual impide la imputación por el delito en cuestión.
Incluso, quien estime la posibilidad de imputar a alguno de los progenitores bajo el delito previsto en el artículo 146 del Código Penal, debe también admitir que el delito de impedimento de contacto concurre en forma aparente y desplaza, por especialidad, la figura de sustracción de un menor. Nótese que, a diferencia de la figura propuesta en la resolución recurrida, aquí sí resulta factible que los progenitores puedan ser sujeto activo de esta figura. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).