La oposición del Fiscal a la concesión del instituto de la “probation” de manera totalmente infundada o errónea , no indicándose en sustento de la negativa, motivo alguno que la justifique, la torna insanablemente nula por manifiestamente arbitraria -arts 69 y 123, CPPN-.

En este ámbito rige el principio dispositivo en cuya virtud se confía a la actividad de las partes, tanto el estímulo de la función judicial como la aportación de los materiales sobre los que ha de versar la decisión del juez.
Su vigencia se apoya en la consideración de que las pretensiones y defensas que se ventilan en el proceso civil constituyen un mero reflejo de los derechos subjetivos de las partes y no exceden, por lo tanto, el interés privado de éstas.
De tal forma, siendo una de las manifestaciones del referido principio, la disponibilidad del derecho material, por el cual el órgano judicial se encuentra vinculado por las declaraciones de voluntad de las partes relativas a la suerte de aquél, habiendo consentido el amparista la desestimación de su acción y no encontrándose comprometido en esa decisión el interés público, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal.

Con relación a las “circunstancias del caso” analizadas en un primer momento por la Fiscal y posteriormente por el Magistrado al denegar la suspensión del proceso a prueba, debe concluirse que “los antecedentes del imputado son circunstancias personales que se refieren al caso sometido a decisión”, por lo que “una resolución denegatoria de la suspensión fundada en que en caso de recaer condena por el hecho del juicio no se trataría de primera condena a pena de prisión no afecta de modo alguno el principio de inocencia. Este será recién destruido si continúa el proceso y recae sentencia condenatoria” (Conf. GARCÍA, Luis María, en su artículo “La Suspensión del Juicio a Prueba según la doctrina y la Jurisprudencia”, publ. en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal Nros. 1 y 2, Año 2, Ed. Ad-Hoc, 1996, págs. 342/343).
Entonces, la resolución del Magistrado que rechaza la aplicación del instituto de suspensión del juicio a prueba respecto del imputado aparece razonable a la luz de la interpretación integral del artículo 76 bis del Código Penal, de la fundada oposición fiscal a la viabilidad del instituto y de los antecedentes que registra el nombrado.

La falta de consentimiento del Fiscal de Grado para la concesión de la suspensión del juicio a prueba, fundamentada en un criterio interpretativo del artículo 76 bis del Código Penal, no resulta vinculante para el Magistrado quien, en el ejercicio de su actividad jurisdiccional, tiene el deber de interpretar la norma contenida en el mencionado artículo a fin de determinar su sentido y alcance. De lo contrario, las decisiones judiciales quedarían siempre ligadas a las del Ministerio Público Fiscal, en desmedro del principio de imparcialidad del tribunal.

La existencia de fundada disconformidad por parte del Fiscal a la suspensión del juicio a prueba resulta un impedimento para su otorgamiento habida cuenta el rol que el Ministerio Público Fiscal tiene en el procedimiento penal.
Frente a ello, no es función de los jueces realizar una valoración crítica de los motivos que condujeron al rechazo de dicho instituto, sino de controlar que dicha motivación exista, aún cuando ésta sea escueta o carente de sistematización, o no coincidente con la del juzgador.

En el caso considero que es nula -por infundada y no resulta vinculante- la oposición de la fiscalía a la concesión del instituto de suspensión de juicio a prueba encontrándose viciada también de nulidad -por falta de fundamentación- la resolución del juez de grado que deniega la concesión de dicho instituto.
En efecto, el consentimiento del representante del Ministerio Público Fiscal es una condición establecida legalmente para tornar procedente la suspensión del juicio en el caso del artículo 76 bis, 4º párrafo del Código Penal, tanto como en el artículo 45 del Código Contravencional.
Pero, como he sostenido anteriormente (v. mi voto en la causa nº 9169-00/CC-2006. Bermúdez, Francisco J. s/inf. art. 85 CC s/apelación) con su sola decisión el fiscal no puede, sin contralor alguno, decidir la suerte del proceso, por cuanto rige la carga de que motive las conclusiones de sus dictámenes sobre el particular (art. 69 del CPPN) y, sin duda alguna, la forma en que se expida está sujeta al control de logicidad y fundamentación.
En este caso, la negativa del Fiscal no ha sido mínimamente fundada, se ha limitado a señalar que: “esta representación del ministerio Público no comparte los términos esgrimidos por la defensa...”
El Juez a quo rechazó el pedido sin esgrimir fundamento alguno al señalar que: “En atención a lo manifestado por la Sra. Fiscal, corresponde no hacer lugar a la solicitud de la Defensa (conf. art. 45, ley 1472)”
En efecto, el control de legalidad y razonabilidad efectuado por el Magistrado no ha existido en el caso, por lo que la resolución impugnada no resulta derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las circunstancias probadas en la causa.
Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, cabe observar que la petición de suspensión del juicio a prueba no fue efectuada por el imputado. El pedido debió haber sido hecho por el imputado por lo que, conforme la forma en que propugno resolver, la defensa podría sanear el defecto que le atribuyo (de omisión de firma del imputado en el escrito de pedido de suspensión de juicio a prueba), efectuando presentación judicial en debida forma, la que para ser tal deberá ser hecha por el imputado.(Del voto en disidencia de la Dra. Marta Paz)

La disconformidad infundada del Fiscal a la concesión de la suspensión del proceso a prueba no impide que el Juez pueda otorgarla, como así tampoco en el caso que los fundamentos fueran ilegítimos o irrazonables.

Las razones político criminales que el Ministerio Público pueda legítimamente tener en cuenta para oponerse a la concesión de la suspensión del juicio a prueba deben estar referidas a la conveniencia de la persecución respecto a ese caso particular y esas razones deben ser razones que, según el ordenamiento jurídico, puedan ser tomadas en cuenta para una decisión de este carácter. Si el Fiscal no opone ninguna razón legítima sobre la inconveniencia político criminal de suspender el procedimiento, el Tribunal puede suspender la persecución penal (ALBERTO BOVINO, La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal Argentino, p. 161, Bs. As., ed. del Puerto, 1º reimp., 2005)

Respecto del instituto de la suspensión del juicio a prueba, corresponde establecer cuáles son los alcances del carácter vinculante del dictamen fiscal cuando se opone a la concesión de dicho instituto y en qué condiciones reviste tal efecto.
En este sentido cabe afirmar que los jueces no deben adoptar ciegamente la misma posición escogida por los representantes de la vindicta pública sino que ella debe estar sujeta al control de legalidad y razonabilidad por parte de ellos, a los fines de garantizar el debido proceso legal y sin perder de vista la finalidad que se ha tenido en mira al incorporar el instituto a este código, a saber: por un lado evitar que el imputado cargue con los efectos estigmatizantes de una eventual condena y por el otro que el sistema penal se concentre sobre el universo de delitos más graves, permitiendo una mejor administración de recursos.
Asimismo cabe destacar que la función interpretativa que corresponde a los jueces no puede quedar proscripta por la escogida por el órgano acusador. En efecto, si bien los articulos 120 de la Constitución Nacional, 124 y 125 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como el artículo 5 del Código Procesal Penal de la Nación, le otorgan al Ministerio Público Fiscal la titularidad de la acción penal, ello no significa que el poder de interpretar las leyes deba residir en dicha autoridad.

En el caso, el Fiscal de grado, adoptando la tesis restringida para la procedencia de la probation, se opuso a su concesión por entender que ese instituto se encuentra supeditado a que el máximo de la pena de prisión o reclusión prevista por el delito de que se trata no exceda los tres años, circunstancia que, a su juicio, no se verifica en autos, por cuanto al imputado se le atribuye la comisión del delito de portación no autorizada de arma uso civil en concurso real con la tenencia de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización (artículo. 189 bis, inciso. 2º, párrafos cuarto y quinto del Código Penal). Ello sin perjuicio de que al momento de efectuar el requerimiento de elevación a juicio solicitó la imposición de dos años de prisión.
Sin embargo cabe afirmar que en autos se dan las circunstancias previstas por el artículo 76 bis, cuarto párrafo del Código Penal para que proceda el beneficio solicitado. Ello así por cuanto se trata de un concurso de delitos cuya escala penal supera los tres años y conforme al pronóstico de pena efectuado por el Fiscal en su requisitoria de elevación –2 años-, en caso de recaer condena podría ser de ejecución condicional, conforme las pautas previstas por el art. 26 Código Penal, ya que el imputado carece de antecedentes penales

Las cuestiones de política criminal que pueda invocar el fiscal para oponerse a la procedencia del la Suspensión del Juicio a Prueba no deberían tan solo responder a individuales sensaciones o particulares criterios de “gravedad del hecho” sino, antes bien, a verdaderas razones de política criminal que, como ya Von Liszt definía “es el conjunto de principios, apoyados en la investigación científica de las causas del delito así como de los efectos de la pena, según los cuales el Estado por medio de la misma y de instituciones análogas tiene que conducir la lucha contra el delito” (cit. por Enrique Bacigalupo en “El debido proceso penal”, Hammurabi, 2005, Buenos Aires, p. 21).

Es una opinión personal del Sr. Fiscal la negativa de acordar la suspensión del juicio a prueba direccionada a una categoría de infractores ante los cuales se descarta “ab initio” la procedencia del instituto regulado en el artículo 45 del Código Contravencional. No corresponde negar su procedencia en todos los casos prescindiendo de las calidades personales del autor y de la existencia de requisitos legales previstos en la norma, con basamento en la afirmación de que su implementación contradiría los fines legitimantes de la pena, desde una perspectiva preventivo general tanto en su faz positiva como negativa.
Sin perjuicio de entender que la probation ha sido legislada de conformidad con los principios rectores de la prevención especial y que tal circunstancia impide evaluar el instituto con los parámetros que brindan las escuelas de la prevención general, no puede desconocerse que, de validarse el fundamento fiscal esgrimido, resultaría posible que cada uno de los representantes del Ministerio Público ejerciera la acción o acordara suspenderla conforme un individual diseño de política criminal/contravencional –cuestión ésta por entero diversa de la independencia de actuación en el caso concreto que deriva del artículo 13 de la constitución de la Ciudad-. De este modo, se generarían situaciones de notoria desigualdad en la aplicación de la suspensión del proceso a prueba pues se desvincularía el análisis de la viabilidad del instituto a la luz de las exigencias legales previstas para ello reemplazándose el criterio del legislador por la particular sensación del fiscal interviniente frente a determinadas infracciones.
Es decir, las razones de política criminal o contravencional deben ser públicamente definidas y revestir carácter institucional, de otro modo se genera el riesgo del trato desigual de casos similares según el libre arbitrio de cada Unidad Fiscal, en desmedro evidente de la seguridad jurídica. Algunos funcionarios no acordarían en supuestos de contravenciones de juego pero sí en las restantes; otros no lo harían en las contravenciones cometidas en espectáculos deportivos pero sí acordarían en cambio en las de juego, resultando también posible que la oposición se fundare “por resultarle particularmente grave” a otro funcionario fiscal, en relación a aquellas que tutelan la seguridad y tranquilidad públicas, pero sí acordarían respecto de las contravenciones de juego y las cometidas en espectáculos deportivos, a diferencia de sus colegas. Y así podría suceder con cada uno de los títulos y capítulos del código contravencional.

No corresponde la postura del Fiscal de negar la posibilidad de aplicar la Suspensión del Juicio a Prueba a las contravenciones que prevén la máxima sanción en materia contravencional, esto es, la pena de arresto; atento a que debiera ser, por el contrario, especialmente considerada toda vez que es precisamente el derecho a evitar los efectos estigmatizantes de la pena privativa de libertad –máxime cuando se trata de aquellas de corta duración- la que constituye la verdadera esencia del instituto proponiendo en el caso una solución alternativa de resolución de conflictos, guiada por postulados de la teoría de la pena de la prevención especial. Muy por el contrario, si el legislador hubiera querido acotar o restringir su procedencia para supuestos específicos, así lo habría establecido; sin embargo ninguna excepción se ha hecho respecto de las contravenciones que prevén como sanción la de arresto.

Es el caso particular y las circunstancias fáctico/jurídicas en él debatidas, las que convencen de la necesidad de revisar el criterio que hemos venido adoptando en anteriores ocasiones, en torno a que sin el acuerdo fiscal no hay posibilidad de iniciar el trámite del artículo 45 de la Ley de Procedimiento Contravencional y que la facultad jurisdiccional de ejercer contralor sobre la razonabilidad o ligitimidad del criterio adoptado por la parte acusadora sólo rige en causas penales pero no en el ámbito local donde ningún dictamen debe existir de momento que la vía queda expedita sólo cuando existe acuerdo entre imputado y Fiscal.
Es que la finalidad del instituto no se compadece con la discrecionalidad emergente de la disponibilidad del ejercicio de la acción que consagra un sistema acusatorio material. Y tratándose esencialmente de un derecho del imputado a evitar la pena mediante el cumplimiento de determinadas condiciones, sólo la oposición fiscal fundada en la inexistencia de los requisitos formales previstos en la ley o en auténticas razones de política criminal en consideración a las particularidades que presenta el caso en concreto podrán erigirse en obstáculo vinculante como impedimento de su procedencia.
Sostener la afirmación de que la falta de acuerdo del fiscal inhibe absolutamente toda posibilidad de que se suspenda el juicio a prueba, por resultar condición sine quanon para su eventual viabilidad, supondría –desde esta nueva perspectiva- de algún modo transferir al Ministerio Público la facultad de ejercer indirectamente funciones jurisdiccionales que no sólo la ley y la constitución le desconocen sino que además resultan incompatibles con cualquier modelo acusatorio concebible.

En el caso, ante la oposición del Fiscal a acordar la suspensión del juicio a prueba al imputado, el juez a quo decidió concederla e imponer las reglas de conducta a las que debía someterse. Más allá de las razones que llevaron a la fiscalía a no proponerlas ni acordarlas, lo cierto es que tuvo la posibilidad concreta de hacerlo al serle concedida la palabra en el momento oportuno de la audiencia, por el juez, quien frente a la manifestación realizada por el fiscal, procedió a fijarlas él mismo. Es que no cabía otra posibilidad en atención a que resulta insoslayable la adopción de tales reglas al decidirse la aplicación del instituto, conforme surge del artículo 45 del Código Contravencional.

En la especie, el Sr. Juez no sólo suplió la voluntad del representante del Ministerio Público Fiscal sino que se arrogó facultades que le son ajenas al decidir conceder la suspensión del proceso al imputado, estableciendo las pautas que se debían observar; competencia que es propia del órgano acusador, violentando de este modo el principio acusatorio consagrado constitucionalmente en el ámbito local (art. 13, inc. 3º, de la Constitución de la CABA).
De esta manera, habiendo el Magistrado traspasado el límite de las atribuciones que le confiere nuestra Carta Magna, apartándose claramente de las prescripciones legales aplicables en la emergencia, corresponde declarar la nulidad del pronunciamiento respecto de aquella decisión (arts. 166, 167, inc. 2º, 168 y 172 del C.P.P.N.).Del voto en disidencia parcial del Dr.Bacigalupo.

El magistrado debe actuar con imparcialidad y su actividad debe limitarse a un control de legalidad "del acuerdo" de Suspensión del juicio a prueba celebrado entre las partes y así como no puede rechazarlo por razones distintas a las previstas por la ley, tampoco puede otorgar la suspensión cuando no exista aquel acuerdo.Sucede que la intervención del Juez es presupuesto de un acuerdo previo que, sin el, impide que la cuestión llegue a su estrado.
Decididamente la circunstancia de que muchos defensores ocurren en forma directa ante el Juez con aquel pedido, "obligandolo" a correrle al fiscal a un traslado que tampoco está previsto en la ley sustantiva, no puede ser aceptada como vía idónea para sortear el escollo trastocando el trámite procesal legislativamente regulado.
Ello no implica, en manera alguna, que se deba tolerar sin mas que la postura de la fiscalía cuando esta aparezca huérfana de todo sustento.cuando el derecho a obtener la "probation" no haya sido ejercido respetando las pautas legales, los magistrados mantienen incólume su potestad de controlar que "los representantes del ministerio fiscal formulen, motivada y específicamente, sus requerimientos" en todo dictamen o presentación, teniendo a su alcance la herramienta de la nulificación para aquellos supuestos en que estos últimos por carecer de fundamentos válidos se conviertan en arbitrarios(Conf.arts. 69 y 123 del C.P.P.N.). Del voto en disidencia parcial del Dr. Bacigalupo.

La legislación penal procura, con la suspensión del proceso a prueba, impedir la continuación del trámite judicial en todos aquellos casos que cumplen con los recaudos que ella establece, con el objeto de cumplir con ciertos fines político - criminales (entre los cuales la más drástica reacción coercitiva estatal procura reservarse sólo para las conductas más dañinas de bienes jurídicos ajenos).
Esa finalidad sería letra muerta si el criterio de procedencia fuera dejado en manos del libre capricho, del fiscal o del juez, acerca de su viabilidad en el caso concreto (conf. Gustavo Vitale, Suspensión del proceso penal a prueba, Editores del Puerto S.R.L.,1996, Buenos Aires, pág. 228).
No toda argumentación que pretenda ampararse en la noción “política criminal” deberá ser considerada suficiente como para negar la posibilidad de suspender el proceso a prueba. Algunas cuestiones terminológicas merecen ser tenidas en cuenta a fin de analizar tal argumentación.
Política criminal es la política estatal de control social y solución de conflictos dirigida hacia las acciones humanas consideradas (no sólo legalmente) más violentas y conflictivas en un país determinado en tiempos de paz. La prevención del delito es el objetivo de la política criminal (“Hacia un plan nacional de política criminal. Ministerio de Justicia de la Nación , Dirección Nacional de Politica Criminal , Capitulo I . Reflexiones Generales sobre Política Criminal , en página web: http://www.polcrim.jus.gov.ar).
De ahí que la fundamentación basada en razones de política criminal debe responder al objetivo de contrarrestar el fenómeno de la criminalidad y por lo tanto, a un juicio legítimo de conveniencia, cuya formulación está en cabeza del Representante del Ministerio Público.

Es tarea propia de los jueces analizar la razonabilidad del dictamen fiscal, en materia de Suspensión de Juicio a Prueba , máxime si se expresó por la negativa.
Si el fiscal sólo se opone a la Suspensión de Juicio a Prueba alegando ausencia de requisitos de admisibilidad, y el tribunal los considera cumplidos, equivale a consentimiento (conf. Bovino, Alberto, “La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal Argentino, pág. 171).
Cabe poner de resalto que no se pretende usurpar la titularidad de la acción penal que se encuentra en cabeza del representante de la vindicta pública, sino de exigir el cumplimiento de la ley en cuanto reclama la motivación de sus dictámenes; si el fiscal brinda una aparente fundamentación de su oposición pierde la oportunidad de hacer valer esa falta de consentimiento ya que, una vez reunidos los requisitos de admisibilidad del instituto, el imputado no tiene por qué soportar las molestias que importa la redición de la audiencia prevista en el artículo 293 del Código Procesal Penal de la Nación.

En el caso, el agravio de la fiscalía que remite a que se debió denegar el instituto de suspensión de juicio a prueba porque debieron aplicarse al planteo las reglas del concurso real de delitos debido a que el imputado tiene otro proceso pendiente, contradice la presunción de inocencia que impide considerar como impedimentos los hechos cuya investigación se encuentra en trámite en juzgados de otras jurisdicciones y sobre los que no ha recaído sentencia firme.
Tampoco es óbice que el imputado esté detenido porque, como he dicho, aún debe ser considerado inocente y así puede ser declarado todavía; además el mismo manifestó en forma expresa su deseo de someterse al instituto y a las reglas que se le fijaran, las que, teniendo en cuenta las efectivamente dispuestas, puede cumplir aún en su condición de detenido.

El artículo 45 del Código Contravencional faculta al juez a realizar un control de legitimidad sobre la procedencia de la aplicación del instituto de la suspensión del juicio a prueba. En caso de que se presente un acuerdo entre el imputado y el fiscal, el magistrado estimará si ellos estuvieron en igualdad de condiciones para negociar y si han actuado bajo coacción o amenaza. Si la presentación es realizada de modo unilateral por el supuesto contraventor ante la negativa del fiscal de prestar su consentimiento, el juez analizará los fundamentos dados por este último. Si él considera que los motivos no aparecen como infundados ni irrazonables, no estará obligado a homologar el acuerdo, basándose, precisamente, en la negación razonada del representante del Ministerio Público de convenir en la suspensión del proceso a prueba.

En el caso, el juez resolvió acordar la suspensión del proceso a prueba de uno de los coimputados menor de edad, haciendo referencia a la tendencia internacional a considerar la posibilidad del otorgamiento del instituto de suspensión de juicio a prueba (y a las diposiciones tanto nacionales como locales que han acompañado la evolución de aquél) como un método alternativo de resolución de los conflictos cuando sus protagonistas son menores de edad y como una solución más ventajosa ya que evita que transite por un juicio de responsabilidad, acentuando además, su carácter de sujeto de derechos y obligaciones plasmado en los diversos instrumentos internacionales relacionados con el tema y alguno de ellos, incorporados como legislación interna (Convención de los Derechos del Niño, Opinión Consultiva OC-17/2002, 28/08/02, entre otros).
En esta línea de argumentación, el juez de la instancia entendió que en virtud de la naturaleza del hecho atribuído, la escala penal prevista para el delito -que habilitaría a una eventual condena en suspenso-, las condiciones personales del imputado, (entre las que mencionó los hábitos de trabajo y la contención familiar) y el acuerdo fiscal, resultaba viable la concesión del beneficio.
Sin embargo y aún teniendo en cuenta la minoridad del otro imputado, consideró que su solicitud debía ser resuelta en sentido adverso, ya que la situación difería de la de su consorte de causa puesto que existía un obstáculo insalvable para la concesión de la probation: la falta de conformidad fiscal exigida por el artículo 76 bis del Código Penal, toda vez que habiendo realizado un juicio de razonabilidad sobre dicha negativa fiscal, la encontró debidamente motivada.
Es que el fiscal de grado oportunamente motivó y fundamentó su oposición a la concesión de la suspensión del proceso en cuestiones no sólo de política criminal genéricamente mencionadas, sino también en aristas relacionadas con el caso concreto del imputado mencionado en segundo lugar, esto es, su participación en el suceso, la existencia de causas en trámite seguidas en su contra y la imposibilidad de hecho de llevar adelante reglas de conducta en el lugar de alojamiento (internado a disposición de un Tribunal de Menores).
En ese contexto, el rechazo a la aplicación del instituto de suspensión de juicio a prueba, resulta acertado a la luz de una interpretación integral del artículo 76bis del Código Penal, y de la razonable oposición fiscal a la viabilidad del instituto.

La negativa del fiscal a la concesión de la suspensión del Juicio a Prueba -motivada en que ya se le había concedido una "probation" anterior por la misma ilicitud, con idéntica regla de conducta que la que ahora dispuso el Magistrado- se encuentra fundada en razones de política criminal que no corresponde reexaminar, en tanto no se advierte un irrazonable ejercicio de la facultad del Ministerio Público relativa al otorgamiento del instituto en cuestión. En efecto, su decisión aparece sustentada en circunstancias fácticas que surgen del caso concreto y en las condiciones personales del imputado que la justifican plenamente, de acuerdo con una evaluación lógica y razonable que aleja todo atisbo de arbitrariedad.

No es dable discurrir sobre si la suspensión del proceso a prueba se trata de un “derecho” o de un “beneficio” -como sucede desde antaño con el planteo excarcelatorio en causas penales- ya que, en definitiva, ello no quita ni pone rey a la cuestión de momento que, sea en una u otra hipótesis, lo cierto es que constituye el puntapié inicial para negociar o acordar con la Fiscalía, siendo éste y no otro el verdadero meollo del asunto. Por lo demás no debe perderse de vista que como todo derecho -como en la especie creo lo es- no posee carácter absoluto y su ejercicio aparece circunscripto a las leyes que así lo reglamenten y en el tema que nos ocupa lo hace puntualmente el artículo 45 del Código Contravencional, el cual, pese a ser una norma de derecho sustantivo, estipula también los pasos procedimentales a seguir.
Una cosa es que la negativa de la Fiscalía a la concesión de la "probation" deba ser fundada -como tiene que serlo para erigirse, eventualmente, en impedimento legítimo que obste a su otorgamiento- y otra muy distinta es que se compartan o no los motivos esgrimidos para sustentarla. No siempre lo que no comulga con mi parecer es por ello “irracional” y debe, con basamento en ello, ser desechado.
En el caso, el Sr. Juez no sólo suplió la voluntad del representante del Ministerio Público Fiscal sino que se arrogó facultades que le son ajenas al tiempo de decidir conceder la suspensión del proceso respecto del imputado, estableciendo las pautas que se debían observar; competencia que es propia del órgano acusador, violentando de este modo el principio acusatorio consagrado constitucionalmente en el ámbito local (art. 13, inc. 3º, de la Constitución de la C.A.B.A). (Del voto en disidencia del Dr. Bacigalupo)

El criterio de esta Sala es que la resolución que suspende, revoca o deniega el proceso a prueba es un auto equiparable a sentencia definitiva, pues causa un gravamen de imposible o difícil reparación ulterior.
Sin embargo, tal revisión cuanta con una limitación legal establecida expresamente en el tercer párrafo del artículo 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que dice: “La oposición del Ministerio Público Fiscal, fundamentada en razones de política criminal o en la necesidad de que el caso se resuelva en juicio, será vinculante para el tribunal. Contra la decisión no habrá recurso alguno”.
En el caso, la defensa cuestiona justamente que tal decisión -fundada en cuestiones de política criminal- es arbitraria y, por otro lado, que la veda recursiva impuesta por el citado artículo, afecta el principio constitucional del doble conforme, motivos por lo que resultará correcto la apertura del recurso para analizar dicho agravio.

La imposibilidad de recurrir la oposición del fiscal a la concesión de la Suspensión del Juicio a Prueba, estipulada artículo 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad, es por demás acotada y tiene su razón de ser en que el Ministerio Público como titular de la acción, puede seleccionar, fundadamente cuales son los casos en los cuales dispondrá de la acción y en cuales no, siempre que las reglas sean claras e iguales para otras personas que se encuentren en idéntica situación.
Por otro lado, siempre que se cuestione la arbitrariedad de dicha fundamentación, el recurso será procedente, más allá de que luego se resuelva confirmar la decisión adoptada por el ministerio público, de forma tal que la imposibilidad de recurrir es mínima.

El Ministerio Público Fiscal es un órgano de carácter jerárquico, encontrándose facultada su autoridad máxima a impartir directivas a sus inferiores mediante criterios generales de actuación, conforme lo establece la Ley Nº 1903.
Corresponde que el Fiscal General delimite en cierta forma las condiciones para pautar la suspensión de juicio a prueba de sus inferiores, ya que de lo contrario podrían darse situaciones completamente injustas ante los criterios particulares de los diferentes representantes del Ministerio Público Fiscal.
Por otro lado, no resulta irrazonable solicitar como instrucción especial que el imputado se abstenga de conducir, siendo que tal pauta se vincula estrechamente con el hecho investigado y, al no poseer un plazo mínimo, incluso pueden pactarse unos escasos días para cumplimentarlo.
En el uso de esa facultad, el Fiscal General dictó la Resolución Nº 69/08, en el marco de la cual estableció como pauta de política criminal, para no vulnerar el principio de la igualdad ante la ley, que en los casos de la contravención reprimida en el artículo 111 del Código Contravencional podrían acordar la suspensión de juicio a prueba, bajo determinadas condiciones de cumplimiento entre las que se encuentra el no conducir por un determinado período de tiempo a establecer entre las partes.

La norma contenida en el artículo 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires vino a establecer que “la oposición del Ministerio Público Fiscal, fundamentada en razones de política criminal o en la necesidad de que el caso se resuelva en juicio, será vinculante para el Tribunal”. Sin embargo la fórmula terminológica “razones de política criminal” no puede funcionar a modo de palabra mágica que se desenfunde y esgrima de un modo vacío o carente de contenido. Muy por el contrario, la norma exige que la oposición, para producir los efectos establecidos, se encuentre “fundamentada”. Y, es deber del órgano jurisdiccional verificar que la exigencia normativa se encuentre satisfecha.

La participación del fiscal en el pacto de la suspensión del juicio a prueba no puede entenderse como prescindible. Una interpretación semejante importaría desnaturalizar por completo la esencia del acuerdo, consistente precisamente en la confluencia de voluntades para que el imputado se someta al cumplimiento de ciertas condiciones que han de ser homologadas por el juez.
Sin embargo, igualmente importante resulta encontrar un equilibrio en el peso del papel que juega el fiscal. Su actuación, así como en todos los actos procesales en que intervenga, debe ser razonable y exenta de toda arbitrariedad. Éste es el límite que debe preservar el órgano jurisdiccional y que, en caso de ser superado, autoriza al juez a apartarse de la oposición a la probation y otorgarla a pesar del rechazo del representante de la persecución pública.

El artículo 205 Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires, en cuanto establece que la oposición del Ministerio Público Fiscal a la concesión de la Suspensión del Juicio a Prueba fundamentada en razones de política criminal o en la necesidad de que el caso se resuelva en juicio será vinculante para el Tribunal, no resulta aplicable al Procedimiento Contravencional pues el instituto encuentra regulación propia en su ordenamiento específico (art. 45 CC) que hace innecesario recurrir a la remisión supletoria.
No corresponde admitir que, en la práctica, el derecho en cuestión aparezca negado por una oposición indeclinable que traduciendo el “puede” del articulo 45 del Código Contravencional en un: “no puede acordar”.

No resulta acertada la tesis de la defensa que sostiene que el consentimiento fiscal para otorgar la suspensión del juicio a prueba es requerido únicamente para supuestos como el del cuarto párrafo del artículo 76 bis del Código Penal.
En efecto, si se reservara el consentimiento fiscal únicamente para supuestos como el del cuarto párrafo, llevaría a la errada conclusión de afirmar que en los casos del 1º párrafo, el pronóstico de pena de ejecución condicional sería indiferente, puesto que este “requisito” recién se introduce en el párrafo cuarto, junto con la conformidad fiscal.
Es decir, -y siguiendo esta tesis, habría un primer grupo de casos –primer párrafo- de delitos cuyo máximo no supere los tres años de prisión, respecto de los cuales no regiría la oposición fiscal -puesto que ella recién sería operante para las hipótesis previstas en el cuarto párrafo-, que sería viable incluso para supuestos en que el imputado contara ya con antecedentes penales que no permitieran dejar en suspenso la sanción –lo que también recién se computa en el cuarto párrafo- (discordancia que fue resaltada por Luis M. García en su trabajo “La Suspensión del Juicio a Prueba según la doctrina y la jurisprudencia”, pág. 328 y 329, publicado en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Ad Hoc). De adherir a la interpretación propugnada, la reparación funcionaría para el primer grupo, pero no para el segundo.
Es claro que ésta no ha sido la intención del legislador ni guarda relación con el espíritu del instituto. Entiendo, sin embargo, que la cuestión no se vincula con las disquisiciones relativas a si el articulado contempla uno o varios supuestos, esto es, tesis estricta o amplia, sino con el sistema acusatorio material que nos rige, alejando así la discusión de las diversas interpretaciones que la norma pudiera suscitar.
Sucede que la oposición o conformidad fiscal en el ámbito local adquiere una relevancia particular, tanto desde el texto constitucional como de los precedentes del Tribunal Superior a partir de “Pariasca”. Está en juego la decisión colocada en cabeza del Fiscal, en tanto titular de la acción, de acceder a su suspensión o de continuar ejerciéndola, por expreso mandato del artículo 13.3 de la Constitución de la Ciudad en sintonía con la directriz trazada por el artículo 120 de la Constitución Nacional.

La conformidad fiscal en la concesión del instituto de suspensión de juicio a prueba aparece como una condición ineludible que reconoce su génesis en la Constitución de la Ciudad, no ya en el código de fondo. El artículo 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad no sólo regula el artículo 76 bis del Código Penal sino que encauza la facultad fiscal derivada del artículo 13.3 de la Constitución de la Ciudad. Y en este sentido el legislador ha dispuesto que esta oposición pudiera responder a criterios de política criminal, los que deberán ser debidamente explicitados para satisfacer la motivación de los actos procesales.

En el caso corresponde hacer lugar a la oposición de la Sra. Fiscal y rechazar la suspensión del juicio a prueba solicitada por el imputado.
En efecto, la Sra. Fiscal ha basado su oposición en la concesión del instituto de suspensión de juicio a prueba, en el criterio de actuación emanado de la Resolución de Fiscalía General Nº 178/08, adecuándolo al caso en concreto. Ha explicado suficientemente que no hay pautas objetivas en la investigación que permitan descartar, por el momento, que el arma haya sido tenida por el imputado sin fines espurios, atento a las circunstancias que rodearon el hallazgo del arma, que motivaron además la imputación por tenencia de estupefacientes para comercialización que afronta en la justicia federal. Por otra parte, el análisis de la fiscal ha sido formulado con el grado de probabilidad propio de este momento procesal, sin adentrarse en la cuestión de fondo. Presentado el dictamen fiscal con fundamento en una instrucción de su superior, que ajustó al caso, y que ningún reparo merece en cuanto expresión de política criminal, atribución que no es excluyente del Congreso Nacional, conclusión a la que se arriba a poco de repasar el artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional –el cual establece la facultad de dictar códigos de fondo, pero no de fijar la política criminal como un todo- en consonancia con la autonomía porteña y de las facultades reservadas a las provincias (art. 5, 121, 122 y 129 CN).

Con relación a la concesión del instituto de suspensión de juicio a prueba, por medio de la Resolución de Fiscalía General Nº 178/08 , el Sr. Fiscal General ha instruido a los fiscales que de él dependen en ejercicio de la facultad otorgada por la Legislatura porteña , en virtud de las Leyes Nº 21 y Nº 1903. Cabe recordar el texto del artículo 1º de la Ley Nº 1903 “el Ministerio Público (..) cuya función esencial consiste en promover la actuación de la Justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad, velar por la normal prestación del servicio de justicia y procurar ante los tribunales la satisfacción del interés social”. Y también el artículo 5 cuando establece que “Los titulares de cada uno de los tres organismos que componen el Ministerio Público elaboran criterios generales de actuación de sus integrantes, los que deben ser públicos y comunicados por escrito a cada uno de ellos/as y simultáneamente a la Legislatura y al Consejo de la Magistratura de la Ciudad. Estos criterios no pueden referirse a causas o asuntos particulares ni ser contradictorios con la misión de cada integrante del Ministerio Público de promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y los intereses generales de la sociedad.”Por otra parte, la decisión a la que se arriba en la resolución mencionada no responde a un designio antojadizo del Sr. Fiscal General, sino a la intención de solucionar una problemática de seguridad vivenciada a nivel nacional, y en definitiva, de promover la defensa de los intereses sociales de los vecinos de esta ciudad, basada en previas investigaciones de conflictividad en el ámbito local. Lejos de invadir esferas propias de otro poder de carácter nacional, ha utilizado las herramientas legales a su alcance para encauzar el ejercicio de la acción penal, brindando un criterio general que permita dar más uniformidad a la actuación del órgano persecutor, en aras del interés general.

La Resolución de Fiscalía General Nº 178/08 que establece los criterios generales para la concesión del instituto de suspensión de juicio a prueba, responde a diversos lineamientos brindados por el Tribunal Superior de Justicia, si bien “obiter dictum”, en ocasión de tratar un caso similar al presente (Expte. Nº 4994/06 Ministerio Público, Defensoría Oficial en lo Contravencional y Faltas Nº 4 s/ Queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en B, S. D. s/ portación de arma de uso civil, rta. el 23/5/07). Cabe traer a colación extractos del voto del Dr. Lozano, quien ha dicho en esa oportunidad que la solicitud de suspender el proceso a prueba del imputado, podría ser denegada por quien es el responsable de administrar la acción pública por razones de índole muy diversa, aunque funcionales, no personales, pero la ley ha obligado a exponerlas en el juicio. Podría por ejemplo basarse en un aumento de determinado índice delictivo o en la carga de trabajo trabajo que posea el sistema de justicia (...). Similar postura respecto de la autonomía del Ministerio Público Fiscal y de las facultades que le asisten como promotor de la acción penal pueden verse también en el voto de la Dra. Conde.

No tendrá favorable acogida el planteo de la defensa encaminado a tachar de inconstitucionalidad el artículo 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad puesto que desde larga data la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha mostrado reticente a dicha declaración, que debe ser la última ratio y por ello, responder a criterios restringidos (Fallos 277:213; 270:128; 281:179, entre otros). Antes bien, debe intentarse armonizar el sentido de las normas en pugna, velando por la vigencia de todas ellas y de su texto completo.
De esta manera, el artículo 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad no ha agregado una exigencia extra a los requisitos legales del artículo 76 bis Código Penal; sino más bien ha venido a delimitar la oposición fiscal, regulándola, la cual, responde a un mandato constitucional (artículo 13.3 de la Constitución de la Ciudad en sintonía con la directriz trazada por el artículo 120 de la Constitución Nacional) y no a un mero obstáculo legal de fondo.

En cuanto a la afirmación de la defensa que hiciera respecto de que el beneficio de la suspensión de juicio a prueba resulta ser un derecho del imputado cabe precisar que ya se ha pronunciado –obiter dictum- el Tribunal Superior de Justicia en el fallo "Ministerio Público, Defensoría Oficial en lo Contravencional y Faltas Nº 4 s/ Queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en B, S. D. s/ portación de arma de uso civil", rta. el 23/5/07, Expte. Nº 4994/067. El Dr. Casás allí sostuvo que “En suma, al no acreditarse la existencia de un derecho constitucional en cabeza del recurrente a obtener la suspensión del proceso a prueba, se desprende que, a través del remedio intentado, se intenta evitar la realización de un debate (...)”. En igual sentido, el Dr. Lozano dijo allí que “las normas otorgan al imputado de un delito de acción pública el derecho de solicitar la suspensión del proceso a prueba, suspensión que queda sometida al consentimiento del fiscal a cuya discrecionalidad no pone límites expresos.(...) Pero nada de esto implica que la obtención de la suspensión del juicio a prueba esté organizada por el legislador como un derecho del imputado. Su derecho es más limitado. Consiste en poder solicitarla, en poder obtener el consentimiento del fiscal (...).” La Dra. Conde, con similares argumentos, se enroló en la misma tesitura.
Si ya en el citado fallo se resaltó que la oposición que cada fiscal formulara sin coordinación entre sí, no significaba una afectación al principio de igualdad ante la ley (ver en tal sentido el voto de la Dra. Conte), cuánto más “vinculante” resulta hoy la oposición fundada en la orden emanada de la máxima autoridad del Ministerio Público, que, obedece al ejercicio de una facultad propia de su función, respaldada con datos científicos y argumentos lógicos y por demás atendibles desde la óptica de la defensa del interés general. que desde ya debe ser conciliado con los derechos del imputado. Y en tal sentido, el citado precedente también se precisó que el imputado tiene un derecho constitucional a transitar por un juicio previo, pero no a evitarlo con una medida alternativa procesal. También cabe resaltar que aún de sostenerse que la “probation” es un derecho, no resulta ocioso recordar que ninguno de ellos es absoluto, sino que se encuentran sujetos a reglamentación (art. 28 CN).

En el caso, corresponde confirmar el resolutorio de grado que dispone no hacer lugar a la aplicación de la suspensión del juicio a prueba solicitada por la defensa.
En efecto, el imputado por la contravención prevista en el artículo 111 del Código Contravencional, al conducir en estado de ebriedad -conforme control de alcoholemia-, y haber colisionado con otro automóvil, ha producido un peligro cierto para terceros por lo que resulta correctamente fundada la oposición del fiscal a la solicitud realizada.
Como todo acto de gobierno, dicha oposición debe encontrarse fundada, y aunque la Resolución de Fiscalía General Nº 69/08 no puede sustituir la ley, en esta causa analizado el caso, encuentra sustento la oposición efectuada por el fiscal desde el momento que se produjo un peligro cierto porque hubo efectivamente una colisión de automóviles.

En el caso, corresponde confirmar el resolutorio de grado que dispone no hacer lugar a la aplicación de la suspensión del juicio a prueba solicitada por la defensa.
La fundamentación invocada por el Fiscal al oponerse a la pretensión del imputado por la contravención prevista en el artículo 111 del Código Contravencional, resulta razonable y enmarcable dentro de los claros lineamientos de política criminal dados por la Fiscalía General (Resol. Nº 69/08), atento a que el hecho protagonizado por el imputado -conducir en estado de ebriedad e impactar en otro vehículo- puso en peligro inminente la vida y la integridad física de las personas.
Es menester señalar que el Criterio General de Actuación emitido por el Sr. Fiscal General en el artículo 3 de la Resolución Nº 69/08 debería ser interpretado restrictivamente y en cada caso concreto, ya que de lo contrario, estaría consagrándose una restricción del instituto de la suspensión del juicio a prueba en relación a una contravención determinada, con validez “erga omnes” lo que implicaría una actividad claramente legislativa, que a todas luces tiene vedada este Poder del Estado.

En ocasión de reglamentar el derecho del imputado a la suspensión del proceso a prueba, se reguló el supuesto en el cual las partes del proceso -Ministerio Público Fiscal e imputado -arriban, en el marco de una “negociación”, a un acuerdo que contemple las reglas de conducta a imponer como condición para proceder a la suspensión del ejercicio de la acción.
En dicho marco, la tarea que la ley asignó al órgano jurisdiccional se limita a resolver sobre dicho acuerdo reservándose la facultad de no aprobarlo cuando tuviere fundados motivos para estimar que alguno de los intervinientes no estuvo en igualdad de condiciones para negociar o ha actuado bajo coacción o amenaza.
Sin embargo, se advierte que la ley no previó solución para los supuestos en los cuales la facultad legalmente reconocida al imputado para acordar la suspensión del juicio a prueba no pueda ser ejercida debido a la existencia de una drástica oposición a la procedencia de dicho derecho, omisión que no puede resultar equivalente a negar el derecho en tales supuestos.
En efecto, el ejercicio de la acción por parte del Ministerio Público Fiscal no impide que el Juez, frente a una disconformidad Fiscal infundada conceda la suspensión del proceso a prueba, como así tampoco en el caso que los fundamentos fueran ilegítimos o irrazonables. En tal sentido afirma Bovino que “El reconocimiento legal de cierto grado de discreción para que el ministerio público ejerza la acción penal no permite que su juicio pueda estar fundado de cualquier modo, y tampoco impide que su decisión pueda ser sometida a control judicial sobre su legalidad y razonabilidad” (ALBERTO BOVINO, La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal Argentino, p. 160, Bs. As., ed. del Puerto, 1º reimp., 2005).
Por otra parte, también se exige que las razones político criminales que el Ministerio Público pueda legítimamente tener en cuenta para tomar su decisión deben estar referidas a la conveniencia de la persecución respecto a ese caso particular y esas razones deben ser razones que, según el ordenamiento jurídico, puedan ser tomadas en cuenta para una decisión de este carácter (Op. Cit. Pág. 161).
Si el Fiscal no opone ninguna razón legítima sobre la inconveniencia político criminal de suspender el procedimiento, el Tribunal puede suspender la persecución penal (Op. Cit. Pág. 161).

De la lectura del artículo 45 del Código Contravencional en cuanto establece que “El imputado de una contravención (...) puede acordar con el Ministerio Público Fiscal la suspensión del proceso a prueba” y que “El Juez debe resolver sobre dicho acuerdo”, se desprende con toda claridad que como condición previa a la facultad de acordar y por ende, a la potestad de analizar dicho acuerdo, es necesaria la existencia de una contravención que sea imputada a una persona determinada.
De allí cabe concluir que, en el ejercicio jurisdiccional de interpretar el texto legal -el cual no aparece negado por el sistema acusatorio vigente-, el Juez debe constatar la existencia de al menos: a) un proceso contravencional iniciado y tramitado de conformidad con lo establecido por las normas legales vigentes; y b) la imputación de un suceso fáctico que se caracterice por un umbral mínimo de verosimilitud que permita predicar acerca de la existencia de una posible contravención, o que la conducta que determinó la iniciación del proceso resulte típica a la luz de la ley contravencional.
En este sentido, se expresa que para presentar la solicitud de suspensión de juicio a prueba, deben existir “elementos de convicción suficientes para estimar que existe un hecho delictuoso y que aquél (el imputado) es culpable como partícipe en éste”... Si no se cubre ese estándar probatorio sobre el mérito sustantivo no se puede continuar con la persecución penal y ésta, en consecuencia, no debe ser suspendida sino interrumpida. La suspensión del procedimiento sólo puede aplicarse en la medida en que estén presentes todos los requisitos legales que permitan su iniciación y continuación” (Bovino, Alberto; La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal Argentino; Del Puerto, 2006, págs 114/115).

Es claro que el juez ejerce el control de legalidad del pedido de suspensión del juicio a prueba (verifica que se den todos los requisitos exigidos por la ley para que el acusado pueda realizar la solicitud) pero también controla la racionalidad de los motivos de política criminal esgrimidos por el acusador en el caso de rechazar la solicitud.
Esto último de ninguna manera implica que la opinión del fiscal sea reemplazada por otra, sino que se debe garantizar que la oposición no haya sido infundada. Todo acto de gobierno debe ser controlable debido a exigencias básicas del principio republicano y, para que este control sea efectivo, los actos deben ser motivados.

En el caso, corresponde decretar la nulidad del auto por medio del cual el Juez de grado, citando el artículo 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad y la expresa oposición del Ministerio Público Fiscal a conceder la suspensión del juicio a prueba, omitió expedirse en torno a la procedencia de dicho instituto solicitada por la defensa.
En efecto, el pronunciamiento del Magistrado, en cuanto no trata la petición expresa formulada por la defensa para acceder a la aplicación de la suspensión del juicio a prueba, conlleva una clara afectación al debido proceso y al derecho de defensa en juicio (art. 13.3 de la C.C.A.B.A., art. 18 de la C.N., y su correlato en los tratados internacionales con jerarquía constitucional)
Ello así, el artículo 71, tercer párrafo, del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (de aplicación supletoria conforme lo normado por el artículo 6 de la Ley Nº 12), establece como regla general que “[d]eberán ser declaradas de oficio en cualquier estado y grado del proceso por el tribunal interviniente, las nulidades de los actos que impliquen violación de garantías constitucionales”. Por su parte, el artículo 72, inciso 2, del mentado ordenamiento, prescribe que son nulos los actos que se practiquen con la inobservancia de las disposiciones concernientes a “ [l]a intervención del/la Juez/a [...] en el proceso y su participación en los actos en que ella sea obligatoria”.
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En el caso, resulta correcta la decisión de la Juez “a quo” de conceder la Suspensión del Juicio a Prueba, atento a que la negativa del fiscal a la concesión de la Suspensión del Juicio a Prueba resulta infundada y por lo tanto no resulta vinculante.
Dicha inviabilidad no obedece a criterios de política criminal sino que responde a una concepción del fiscal acerca de la gravedad del delito, es decir, un criterio sustantivo que ya fue decidido por el legislador y no integra el ámbito de discrecionalidad del acusador. Tal como se desprende de sus apreciaciones, sobre la lucha gubernamental contra la posesión de armas y la referencia a programas de entrega voluntaria de armas de fuego, es manifiesto que se trata de apreciaciones genéricas sobre la gravedad de la clase de delito.
El juicio de oportunidad del acusador, no obstante, debe circunscribirse a razones de política criminal referidas a la persecución del caso en particular. Mediante la argumentación del fiscal se pretende sustituir al legislador, que ya ha establecido qué clase de delitos puede ser objeto de la “probation” en función de la escala penal.
En definitiva, el control ejercido por la Magistrada en el momento de conceder la suspensión se ha dado en el marco de su competencia, puesto que no ha sustituido la opinión del fiscal aparentemente fundada en motivos de política criminal para el caso concreto, sino que se ha limitado a una revisión de la legalidad del acto y de la racionalidad de la oposición.

El artículo 45 Ley Nº 1472 reguló el supuesto en el cual las partes del proceso -Ministerio Público Fiscal e imputado- arriban, en el marco de una “negociación,” a un acuerdo que contemple las reglas de conducta a imponer como condición para proceder a la suspensión del ejercicio de la acción.
En dicho marco, la tarea que la ley asignó al órgano jurisdiccional se limita a resolver sobre dicho acuerdo reservándose la facultad de no aprobarlo cuando tuviere fundados motivos para estimar que alguno de los intervinientes no estuvo en igualdad de condiciones para negociar o ha actuado bajo coacción o amenaza. Sin embargo el artículo 45 Código Contravencional no regula el supuesto de ausencia de acuerdo.
En efecto, se advierte que la ley contravencional no previó solución para los supuestos en los cuales la facultad legalmente reconocida al imputado para acordar la suspensión del juicio a prueba no pueda ser ejercida debido a la existencia de una drástica oposición a la procedencia de dicho derecho, sin embargo dicha omisión no puede resultar equivalente a negar el derecho en tales supuestos. Ello así toda vez que no se advierte que el legislador local haya tenido la intención de excluir a priori -en base a su gravedad intrínseca-, de la procedencia del beneficio de la suspensión del juicio a prueba, a algunas conductas contravencionales discriminándolas de otras, de modo que por sí solas, no alcanzan para sustentar la negativa a la procedencia del derecho.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de primera instancia que dispuso conceder la suspensión del juicio a prueba al imputado.
Para la concesión de dicho instituto siempre deberá analizarse la fundamentación de la oposición fiscal para establecer si cubre el parámetro impuesto por el artículo 1 del Código Contravencional.
En el caso, la Fiscal de grado fundó su oposición en el presunto estado de alcoholemia del imputado. Tal dosaje es presunto porque al no haber recaido sentencia no resulta una prueba que haya estado sujeta al principio de contradicción.
Este extremo no sirve por sí solo como parámetro para oponerse a la concesión de la suspensión del juicio a prueba. La Resolución de Fiscalía General Nº 69/08 no puede constituirse en una norma de carácter general que impida la concesión del instituto en el caso de un delito particular. De sus términos se desprende que la oposición debe efectuarse “cuando a criterio de los fiscales el hecho haya puesto en peligro inminente la vida o la integridad física de terceros...”
En consecuencia, debe fundarse en cada caso concreto en la existencia de ese peligro. En el presente caso la Sra. Fiscal no esgrime fundamento alguno que permita establecer que tal extremo existió, por lo que su oposición no fue válidamente efectuada.

Afirmar que la falta de acuerdo del Fiscal para la concesión de la suspensión del juicio a prueba inhibe absolutamente toda posibilidad de que se otorgue, por resultar condición "sine qua non" para su eventual viabilidad, supondría de algún modo transferir al Ministerio Público la facultad de ejercer indirectamente funciones jurisdiccionales que no sólo la ley y la Constitución le desconocen, sino que además resultan incompatibles con cualquier modelo acusatorio concebible.

Esta Sala ya ha sostenido en anteriores precedentes que interpretar el alcance del carácter vinculante otorgado a la oposición del Ministerio Público Fiscal para la concesión del instituto de suspensión del juicio a prueba, conduce a determinar, por un lado, qué se entiende por “razones de política criminal” y “necesidad de que el caso se resuelva en juicio” y, por el otro, a precisar las características del control jurisdiccional frente a esa negativa.
Más allá de ejercer el control de legalidad (es decir, de verificar que se den todos los requisitos exigidos por la ley para que el acusado pueda solicitar la probation), el juez también controla la racionalidad de los motivos de política criminal esgrimidos por el acusador para rechazar la solicitud. Esto último de ninguna manera implica que la opinión del fiscal sea reemplazada por otra, sino que se debe garantizar que la oposición no haya sido infundada. Todo acto de gobierno debe ser controlable debido a exigencias básicas del principio republicano y, para que este control sea efectivo, los actos deben ser motivados.

Si bien no es función de los jueces realizar una valoración crítica de los motivos que condujeron al rechazo de la suspensión del juicio a prueba por el fiscal, sí es su tarea la de controlar que dicha motivación exista, aunque sea escueta, carente de sistematización o no coincidente con la suya.
El criterio general de actuación establecido por el Sr. Fiscal General en la resolución FG 178/08, manifiesta que “sólo cuando las particulares circunstancias del caso, traducidas a través de elementos objetivos, hagan presumir fundadamente, y en forma evidente, que el autor de la acción ilícita de tener o suministrar un arma de fuego de uso civil no realizaba la conducta con fines espurios o cuando haya excedido los límites de una autorización previa, se estará -en términos de política criminal- en condiciones de adoptar una postura favorable respecto de la procedencia del instituto”.
En el caso, las razones brindadas por la Sra. Fiscal -avaladas por la a quo- para negar la concesión del instituto del artículo 76 bis del Código Penal, en nada se condicen con verdaderas cuestiones de política criminal, por cuanto el hecho de haberse secuestrado estupefacientes en la misma oportunidad en que se incautó el arma objeto de la presente pesquisa, no es indicador -al menos objetivo- de que la tenencia del arma fuera ejercida con el fin de cometer otro ilícito.
En esos términos, los argumentos esgrimidos por la acusadora pública no conforman un juicio legítimo de oportunidad y conveniencia que responda al objetivo de contrarrestar el fenómeno de la criminalidad y, por lo tanto, no puede considerarse fundado en los términos del artículo 42 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. (Del voto en disidencia de la Dra. Manes).

El Fiscal General dictó la resolución nº 178/2008, en el marco de la cual estableció como pauta de política criminal, para no vulnerar el principio de igualdad ante la ley, que en los casos de los delitos reprimidos en el artículo 189 bis del Código Penal podrían acordar la suspensión de juicio a prueba, bajo determinadas circunstancias. En el caso de la tenencia o suministro de armas de fuego de uso civil, faculta a sus subordinados a acordarla cuando las particulares circunstancias del caso hagan presumir que la conducta no era realizada con fines espurios o cuando no se haya excedido los límites de una autorización previa.
En base a tales requisitos es que la Sra. fiscal de grado decidió no prestar conformidad a la celebración del acuerdo postulado por la defensa, al entender que en el caso concreto no podía descartarse la tenencia del arma con fines espurios, toda vez que el secuestro se había producido en el marco de una investigación por infracción a la ley de drogas donde el encartado se encuentra imputado. La magistrada de grado entendió que tal fundamento era válido.
Coincido con tal conclusión, pues a mi criterio, es correcto que el Fiscal General delimite en cierta forma las condiciones para pautar la suspensión de juicio a prueba a sus inferiores, ya que de lo contrario podrían darse situaciones completamente injustas ante los criterios particulares de los diferentes representantes del Ministerio Público Fiscal.

En el caso, no resulta arbitraria la oposición efectuada por la Sra. Fiscal de grado a la procedencia del instituto de suspensión de juicio a prueba respecto de un imputado de portación de arma de fuego de uso civil –art. 189 bis del CP-, sin antecedentes penales, al que se secuestraran al mismo tiempo que el arma, estupefacientes, en el marco de una causa llevada adelante por la justicia nacional.
La fiscal de grado manifestó que la resolución FG 178/08 establece como criterio de actuación que los fiscales no se opongan a la procedencia del instituto en este tipo penal cuando se advierta que el imputado excedió los límites de una autorización previa o tenía el arma con fines espurios.
De la tenencia de estupefacientes no puede inferirse afirmativamente la finalidad de tener el arma con fines espurios, pero sería negar la realidad no advertir que el consumo de estupefacientes –de consumirlos el imputado- tornaría lábiles los controles de la conducta del individuo con lo que tampoco puede afirmarse qué uso eventual podría darse al arma, si es que le diera alguno, ya que escaparía al plano lógico y de determinación propia.

El órgano jurisdiccional tiene prerrogativa para otorgar la probation con las reglas de conducta que aprecie conducentes para satisfacer los fines del instituto, en resguardo de los derechos y garantías de los imputados, en atención a que esa eventual variación debe ser proporcional, razonable, fundada y lógica.
En efecto, el artículo 205 2º párrafo del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires prescribe expresamente que luego de escuchar a las partes el Tribunal “resolverá si concede la suspensión de la persecución penal, “con las condiciones de cumplimiento que estime pertinentes, o la deniega”. Asimismo, lo estipula el artículo 76 ter 2º apartado cuando dispone que “el tribunal establecerá las reglas de conducta que deberá cumplir el imputado, conforme las previsiones del artículo 27 bis”.
La norma es clara cuando determina que es el Juez quien, en suma, decide las pautas a cumplir según su criterio y con las limitaciones que impone la razonabilidad y legalidad de las medidas escogidas.

Las resoluciones en las que se hace lugar a la suspensión de juicio a prueba mediando oposición fiscal, no configuran un exceso de jurisdicción, ya que en rigor no se trata del ejercicio o impulso de la acción, de modo tal que no puede imputarse un actuar de oficio del tribunal que suponga la mentada sustitución de funciones.

Dar carácter vinculante a la oposición del Fiscal a la solicitud de juicio a prueba, es desplazar la potestad jurisdiccional hacia éste, en perjuicio de los derechos del imputado, de modo tal que sólo la solicitud del fiscal de suspender el juicio a prueba tiene ese carácter, siempre y cuando supere el control de legalidad de su dictamen por parte del juez (Vitale, Suspensión del Proceso Penal a Prueba, ed. Del Puerto, Bs. As., 2004; con remisión a la obra de Zaffaroni-Alagia-Slokar, “Tratado de derecho penal”, pág. 929).

No resulta vinculante para el magistrado la oposición del fiscal a la Suspensión del juicio a Prueba que pueda ser tachada de infundada o inmotivada.
En el caso, la oposición que realiza el Fiscal de grado se refiere a un Criterio General de Actuación formulado por su superior, en el que se establece que criterio deben adoptar los fiscales frente a los supuestos de portación de armas de fuego de uso civil, sin estar relacionado con las concretas circunstancias de la causa.
El Criterio General de Actuación del Fiscal General a que se remitió no es, resulta obvio señalarlo, equivalente a la ley dictada por la legislatura, cuyos miembros son electos por el pueblo y representan la voluntad popular, a ellos corresponde establecer la política criminal que traducen en normas de cumplimiento obligatorio.
Las directivas que el Fiscal General imparte a sus inferiores sólo son obligatorias para ellos, no así para los jueces ni para los ciudadanos.
Por otra parte, si el criterio de actuación que dictamine el Fiscal General fuese obligatorio para todos los magistrados, éstos perderían su independencia y autonomía y el rol de garantes.
Por ello deviene incuestionable que la a quo ejerció debidamente su deber de controlar jurisdiccionalmente la fundamentación de la oposición fiscal y, obró conforme a derecho al entender que el desacuerdo fiscal era infundado en el caso.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de la Juez “a quo” en cuanto resolvió aún mediando oposición fiscal suspender el proceso a prueba respecto del imputado, teniendo en cuenta la edad del encartado, su situación social así como las reglas de conducta y el plazo de la suspensión impuestos resultan adecuados al cumplimiento de los fines del mismo.
Ello así, debido a que se encuentran cumplidos los requisitos legales establecidos en el artículo 76 bis del Código Penal para la procedencia del beneficio concedido y, la oposición Fiscal fundada en declaradas “razones de política criminal” carece de la motivación exigida por Ley. Sumado a ello, que el encartado no registra antecedentes por lo que aún en caso de recaer condena ella podría dejarse en suspenso, lo que de acuerdo al párrafo cuarto del artículo 76 del mismo cuerpo legal permite la concesión de la probation.

En el caso, la Suspensión del Juicio a Prueba solicitada por la defensa resulta procedente, aun cuando no se cuente con el consentimiento del Representante del Ministerio Público Fiscal.
Si bien el artículo 45 del Código Contravencional establece que el imputado de una contravención que no registre condena contravencional en los dos años anteriores al hecho puede acordar con el Ministerio Público Fiscal la suspensión del proceso, la falta de acuerdo no puede ser óbice, cualquiera sea el caso, para la concesión del beneficio impetrado.
El instituto de la “probation” consiste en un derecho para el imputado, quien posee la facultad acordada por la ley, sin que ella pueda ser negada en la práctica mediante una oposición lisa, llana e incondicionada a la procedencia de dicho acuerdo, si se dan los requisitos legales para ello.
Sobre dicho punto, en materia contravencional se estableció que las partes del proceso -Fiscal e imputado- arriben a un “acuerdo” que contemple las distintas condiciones (reglas de conducta) a imponer para proceder a la suspensión del juicio, mientras que al órgano jurisdiccional se le asignó la tarea de resolver sobre dicho acuerdo, reservándose la facultad de no homologarlo cuando tuviere fundados motivos para estimar que alguno de los intervinientes no estuvo en igualdad de condiciones para negociar o ha actuado bajo coacción o amenaza. Sin embargo, la ley no contempló solución para los casos en los cuales el derecho del imputado no pueda ser ejercido debido a una radical oposición del representante del Ministerio Público Fiscal; omisión que, como lo sostuvo la Cámara del Fuero, no puede ser equivalente a negar el derecho en tales supuestos. En efecto, si bien el citado artículo sólo se refiere a las funciones del juez cuando hay acuerdo, no cabe deducir necesariamente que carezca de toda posibilidad de intervención en supuestos diferentes, pues en esos casos siempre debe analizar la legitimidad y razonabilidad de los motivos en que se funda la oposición.

En el caso, las circunstancias alegadas por la Fiscalía para oponerse a la Suspensión del Juicio a Prueba solicitada por la defensa, se encuentran fundadas básicamente en cuestiones de “política criminal” y motivadas en un criterio general de actuación (Resolución FG nº 218/09), no pueden tener carácter “vinculante” para el juez.
Si bien se ha dicho que la exigencia del consentimiento del acusador estatal, como titular de la acción, en el marco de un sistema de justicia orientado hacia un modelo acusatorio sólo puede consistir en un juicio de oportunidad político criminal respecto de la persecución penal en un caso particular, pues no puede estar fundado en los mismos requisitos legales establecidos por el legislador para la suspensión del procedimiento, cuya verificación corresponde al Tribunal, la opinión del Ministerio Público no puede estar fundada en cualquier clase de razones. Ello tampoco impide que su decisión pueda ser sometida a control judicial sobre su legalidad y razonabilidad, pues lo contrario implicaría que razones de política criminal alegadas por un órgano del Estado -en el caso, la Fiscalía- tengan virtualidad, por sí mismas, para cancelar un derecho del imputado otorgado por la ley, emanada del Poder Legislativo -sea Nacional o local-.
Por lo tanto, no puede sostenerse que el otorgamiento de la Suspensión del Proceso a Prueba se trate de un beneficio que haga a la disponibilidad de la acción por parte del Ministerio Público y menos aun que su concesión sea potestad exclusiva de los acusadores, que efectúan una evaluación de los casos a fin de decidir si prosiguen hasta el juicio u optan por un manejo alternativo de la situación.

En el caso, se advierte que la principal razón que el Sr. Fiscal esgrimió para oponerse a la “probation” consiste en que las reglas de conducta ofrecidas por el imputado no se adecuaban al Criterio General de Actuación establecido en la Resolución Nº 218/09.
Sin embargo, ello no resulta suficiente para una oposición fundada, la negativa del fiscal interviniente no puede estar fundada únicamente en un criterio general de actuación, pues esta norma no puede sustituir ni alterar la ley aplicable.

En el caso, corresponde hacer lugar a la Suspensión del Juicio a Prueba solicitada por imputado, ya que se cumplen los requisitos del artículo 45 del Código Contravencional.
En efecto atento a que el hecho imputado es una contravención por conducción en estado de ebriedad, el fiscal se opone a la suspensión del juicio a prueba basándose solamente en el Criterio de Actuación de Fiscalía General Nº 218/09, por lo que resulta infundado.
Dado que el imputado no posee antecedentes, corresponde conceder la “Probation”, sin embargo atento a que las reglas de conducta propuestas por la defensa resultan insuficientes, corresponde modificar algunas de las pautas así como también en su extensión tomando como referencia la Resolución de Fiscalía General 218/09.