La función de garantía del ciudadano de la jurisdicción supone un juicio sobre la ley misma, en la búsqueda de aquellos significados válidos por su compatibilidad con las normas constitucionales sustanciales (Ferrajoli) y nunca una sujeción acrítica e incondicionada a su letra (siguiendo el axioma positivista), pero observando como límite a esa libertad interpretativa y de crítica el ámbito de reserva propio de cada uno de los Poderes del Estado; bajo riesgo, en caso contrario, de invadir funciones ajenas convirtiéndose en legislador de la norma que mejor satisface nuestras convicciones individuales, sustituyendo y desplazando indebidamente así la voluntad colectiva.

La agravante prevista en el artículo 189 bis apartado 2º párrafo octavo del Código Penal cumple acabadamente con la manda constitucional que obliga a respetar la esfera de reserva de cada ciudadano, prohibiendo o mandando conductas que lesionan o ponen en peligro determinados bienes jurídicos. No considera cuestiones relacionadas con la moral, el pensamiento, la personalidad, el carácter o cualquier otra vinculada al fuero íntimo del ser humano, tan sólo trata con mayor disfavor una acción que reputa especialmente perjudicial para la seguridad pública.

En el caso, se pretende que en un proceso de conocimiento este Tribunal analice en abstracto, y en forma desvinculada del caso, la constitucionalidad de una norma de carácter general. Dicha propuesta, podría implicar el ejercicio de una competencia que es propiedad monopólica del Tribunal Superior de Justicia (ver art. 113 inc. 2 CCBA), por lo que corresponde rechazar el recurso.

No es una cuestión constitucional el planteo de la inexistencia de norma constitucional que habilite al legislador porteño a establecer la pena de arresto para quienes cometan contravenciones.
En efecto, no demuestra el impugnante la necesidad de que cada pena determinada por el legislador requiera la previa habilitación del poder constituyente. En rigor el requisito que reclama la Constitución para que una persona pueda ser privada de libertad es “la orden escrita y fundada emanada de autoridad judicial competente”. Existiendo ella en el caso, no corresponde el ingreso a la instancia extraordinaria.

En cuanto a las impugnaciones dirigidas, en el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la defensa, contra los artículos 312 y 319 del Código Procesal Penal de la Nación, cabe distinguir centralmente dos temas para entender el alcance de la revisión constitucional en esta instancia. Por un lado, no corresponde a este Tribunal revisar la interpretación concreta de las circunstancias fácticas o del contexto real del caso efectuada por el juez de grado o los tribunales de mérito. Se trata de típicas cuestiones de hecho y prueba, ajenas por naturaleza a la competencia de este Tribunal y para las que el imputado cuenta, en el régimen procesal local, incluso con la garantía de revisión judicial en doble instancia. Más allá del acierto o desacierto de la solución, la competencia del Tribunal es limitada y no se extiende a esas cuestiones (cf. el Tribunal in re “Rodríguez, Paulo Federico y Ball, Gustavo Matías s/art. 78 CC s/recurso de queja”, res. Del 22/10/99, consid. 3, expte. nº 110/99 en Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], Buenos Aires, 1999, t. I, ps. 570 y ss.), pues ni la CCBA, ni la ley (LPTSJ, nº 402) pretenden convertir al Tribunal en una tercera instancia ordinaria (cf. el Tribunal in re Carrefour Argentina S.A. s/ recurso de queja”, res. Del 23/2/00, expte. Nº 131/99 en Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], Buenos Aires, 2000, t. II, ps. 20 y ss). Por contraste, el ámbito de competencia de este Tribunal en el caso está demarcado claramente por el art. 27 de la ley Nº 402. El recurso de inconstitucionalidad procede “cuando se haya controvertido la interpretación o aplicación de normas contenidas en las constituciones nacional o de la ciudad, o la validez de una norma o acto bajo la pretensión de ser contrarios a tales constituciones siempre que la decisión recaiga sobre esos temas. (TSJ, Exptes. Nº 3070 y 3071 “Ministerio Público –Defensoría Contravencional y de Faltas Nº 2- s/ Queja por recurso de inconstitucionalidad denegado” en “Ruiz, Pablo Roberto o Ruiz, Félix Gastón s/ infracción art. 189 bis CPN”, del voto del Dr. Maier, 2/7/04).

El alcance del Recurso de Apelación lo da el límite de lo posible. Sólo puede revisarse el razonamiento implícito o explícito de la sentencia, que no depende de la percepción visual o auditiva directa de la prueba producida durante la audiencia, aspecto subjetivo de la valoración que sólo puede llevar a cabo el juez de grado. Es el soporte racional al juicio realizado sobre la prueba, aquello que habrá de escrutar la Alzada para salvaguardar la supremacía de la Constitución.
En línea con lo expuesto, y para clarificar aún más “no es posible un control de los aspectos del juicio de valoración de la prueba que dependen en forma directa de la inmediación. Pero nada impide el control en la casación de los otros aspectos, es decir, de los que conforman la infraestructura racional de dicho juicio” (Bacigalupo, Enrique “La impugnación de los hechos probados en la casación penal y otros estudios”, Ad-hoc, 1994, página 33). Y este control se verifica en tres aspectos diferentes, el respeto de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos. No empece la denominación, entonces, del recurso legalmente previsto, sino de la observancia de determinados principios indispensables para el respeto del debido proceso, lo que impone este alcance de la labor revisora.

Con relación a la declaración de inconstitucionalidad de las normas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto reiteradamente que los jueces no están habilitados a efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes de oficio. Una de las razones fundamentales en las que se basa la mencionada doctrina, es la necesidad de que los tribunales ejerzan sus facultades constitucionales en causas de carácter contencioso (Fallos 306:1125). Dichas causas son aquellas en las que se persigue en concreto la determinación del derecho debatido entre partes adversas. La función del poder judicial no es, entonces, la de ejercer un control abstracto de constitucionalidad, sino la de proteger derechos individuales que se encuentren afectados o amenazados.
No obstante ello, en ciertos casos la Corte ha hecho excepción a ese principio (CSJN Fallos 306:8, donde declaró la inconstitucionalidad de las leyes de facto 17.642 y 22.192 –cit. por Ekmedjiám, M.A., Tratado de Derecho Constitucional, T III, p. 329- y "Ricci, Oscar Francisco A. c. Autolatina Arg. S.A. y otro s/accidente-ley 9688", rta. el 28/4/98, entre otros-), ha fundado las razones excepcionales que le permitieron apartarse de aquel principio (CNCP, Sala II, c. 1791, rta. el 30/10/98).
Estas razones excepcionales fueron nuevamente exigidas en un fallo posterior donde, si bien atemperó su primigenio criterio, señaló límites muy precisos en los cuales procedía la inconstitucionalidad de oficio ( CSJN Fallo “Mill de Pereyra, Rita Aurora; Otero, Raúl Ramón y Pisarello, Angel Celso c/ Estado de la Pcia. de Corrientes s/demanda contencioso administrativa”, rta. 27/9/01).

La declaración de inconstitucionalidad es -según conocida doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación- una de las más delicadas funciones que puede encomendarse a un tribunal de justicia; es un acto de suma gravedad, al que sólo debe recurrirse cuando una estricta necesidad lo requiera, en situaciones en las que la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta e indubitable y la incompatibilidad inconciliable (Fallos: 247:121 y sus citas). Es por ello que con más rigor en este caso, la declaración de inconstitucionalidad sólo procederá cuando no exista la posibilidad de una solución adecuada del juicio por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa (Fallos: 206:153, considerando 3º y sus citas). Debe ponderarse que su ejercicio no supone en modo alguno la admisión de declaraciones en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual debe optarse entre la aplicación de una norma de rango inferior en pugna con la Constitución Nacional o de ésta, a efectos de resolver un conflicto contencioso en los términos del artículo 2º de la Ley Nº 27 (doctrina de Fallos: 306:303, voto de los jueces Fayt y Belluscio, considerando 4º).”

Atento a la gravedad institucional que conlleva la declaración de inconstitucionalidad de una ley emanada del Poder legislativo para el sistema republicano de gobierno, así como la importancia de los principios constitucionales en juego, corresponde analizar la evolución normativa del bien jurídico tutelado por la figura cuestionada, para identificar y confrontar sus eventuales variaciones (si es que las hay), y así interpretar la vocación legislativa en cuanto a la materia prohibida, dentro del marco de los principios de estricta legalidad y estricta jurisdiccionalidad, que exigen la máxima taxatividad legal e interpretativa (restrictiva), como límites formales y materiales al legislador y al juez impuestos por la Constitución.

El principio de lesividad es un mandato constitucional y legal (puesto que se halla explicitado en el art. 1 del CC) al poder político y jurisdiccional, esto es, se debe legislar y juzgar respetándolo como límite. El caso “Falcone” resuelto por el TSJ ( Expte. nº 242/00) es un claro ejemplo en tanto el voto mayoritario declara la inconstitucionalidad de la resolución del a quo por constituir una interpretación analógica (extensiva) "in malam partem", que proyecta el sentido de la norma extralimitando los alcances de la lesividad al reprocharse la afectación a un bien difuso no demarcado por la norma.
Sus alcances también han sido motivo de pronunciamiento por parte de esta Sala en el caso “Terrazas” (Causa N 043-00-CC/2004) particularmente interesante a los fines del presente desarrollo puesto que vincula el principio de lesividad a los de estricta legalidad y estricta jurisdiccionalidad, en el entendimiento que no se puede concebir aquel principio como un segundo tamiz típico, que a la manera de la teoría de los elementos negativos del tipo que añade a la evaluación de la tipicidad formal una valoración superior que conduce a la reafirmación o negación de lo afirmado precedentemente, diluye y desnaturaliza el juicio de subsunción típica en un difuso juicio total de tipicidad. La seguridad jurídica va de la mano con la ley estricta, razón por la cual se debe asegurar la aplicación de la ley al caso concreto, impidiendo que se diluya mediante un juicio de subsunción de la conducta en un juicio estricto de legalidad. De otro modo, so pretexto de una pretendida doble valoración se demandan consideraciones que exceden la verificación de la existencia de los elementos exigidos en la descripción típica de la conducta desvalorada. Surge evidente que el artículo 1 del Código Contravencional ha excluido de su ámbito de aplicación las conductas que sólo se desvaloren a los fines de su sanción como peligrosas en sí mismas, desvinculadas del resultado que importa la proximidad de lesión del bien que se tutela. Vale decir entonces que el principio de lesividad expresa el límite adoptado por el legislador en la tipificación de conductas -principio de legalidad- y reafirmado luego en el artículo 4 del Código Contravencional, al establecer la prohibición de analogía.

No existe norma legal alguna que establezca la forma y modo en que los órganos jurisdiccionales deban resolver planteos de inconstitucionalidad de las normas.

La prudencia debe primar en el ejercicio del control de constitucionalidad de las normas, en tanto dicho remedio constituye una solución excepcional para supuestos de incompatibilidad de aquéllas con el régimen constitucional, no resultando apta su articulación para zanjar discrepancias interpretativas o desacuerdo con el contenido o alcance de las leyes vigentes.

El Jefe de Gobierno "cumpliendo con el estándar establecido por el Tribunal Superior de Justicia en autos "Gagnotti" y "Vera" dictó el Decreto N° 331/2004. Tal como surge de los considerandos del mencionado decreto -que regula el ejercicio del poder de policía en materia de otorgamiento de licencias de conductor profesional-, para su dictado se tuvo especialmente en cuenta que, hasta el momento, la Ciudad no había regulado los antecedentes que imposibilitan la obtención de la licencia para las restantes subclases de la Clase D. Por este motivo el Tribunal Superior de Justicia en diversos fallos había entendido que sólo correspondería denegar la solicitud de otorgamiento de una licencia profesional por tener el solicitante antecedentes penales en los casos contemplados en el artículo 20, inc. 5° del Decreto N° 779/PEN/95, -o sea, para el servicio de transporte de escolares o niños, y no para las restantes subclases de la Clase D mientras ello no fuera específicamente reglamentado-.
El Decreto N° 331/2004 aclara que el Decreto N° 779/PEN/95 -reglamentario de la Ley N° 24.449- no contempla ninguna subclase de la Clase D específica para el transporte de escolares o niños; sino que únicamente existen dos subclases, D1 y D2, las cuales hacen referencia a la conducción de automotores del servicio de transporte de pasajeros de hasta ocho plazas, en el primer caso, y de más de 8 pasajeros, en el segundo, pudiendo en ambos casos transportar escolares o niños.
Y, por ello se hace hincapié en que la presente reglamentación se aplicará a todos los casos de licencia profesional.
Así, es claro que no hay razón que justifique prescindir de la legislación vigente, por lo que la procedencia del otorgamiento provisorio de la licencia profesional de conducir deberá ser evaluada a la luz de las prescripciones del mencionado decreto (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

Si bien dentro del estrecho marco cognoscitivo del proceso cautelar no cabe adelantar opinión alguna sobre la constitucionalidad del Decreto N° 331-GCBA-2004 -que regula el ejercicio del llamado "poder de policía" en materia de otorgamiento de licencias de conductor profesional-, dicha normativa requiere un inmediato confronte con la normativa constitucional; tanto en el plano de una posible afectación de garantías individuales, como en cuanto a una posible delegación indebida de facultades y competencias que también podría afectar el texto constitucional. Sin anticipar un resultado, sí es posible afirmar que se advierte rápidamente que el decreto reglamentario emitido por el gobierno local, requiere un test de constitucionalidad que dé cuenta del modo en que se ha facultado a la autoridad de aplicación a acotar el ejercicio de un derecho como es el de trabajar y ejercer industria lícita.
La imperiosidad de este análisis permite, en esta etapa incipiente del proceso, declarar la configuración suficiente del requisito cautelar de verosimilitud en el derecho.

El principio por el cual se afirma que los derechos reconocidos se encuentran protegidos sí y sólo sí hay una partida presupuestaria específica para ello, y que los jueces no podrían condenar a la administración sin antes efectuar una imputación presupuestaria, viene a postular que el sistema constitucional de los derechos posee una validez condicionada, dependiente de los recursos públicos asignados mediante la legislación presupuestaria.
Aceptar ese principio implica limitar la labor de los tribunales, pues aún cuando se admita la legitimidad de un derecho su reconocimiento judicial se encontraría subordinado a las previsiones que se hayan efectuado en la ley de presupuesto. Tal mutación de las ideas tradicionales sobre la jerarquía de las normas jurídicas, la supremacía de la Constitución, la labor de los tribunales, el control judicial de constitucionalidad y el carácter de los derechos no puede ser compartida.
El principio en la materia es el inverso, es la legislación presupuestaria la que debe subordinarse a los derechos constitucionales y no estos derechos a aquella legislación (ver doc. conc. de Corti, Horacio G. "Crítica y defensa de la supremacía de la Constitución", LL 1997-F, 1033).

La remisión realizada en el artículo 6º del Decreto N° 1972/01 (que reglamenta el tránsito y paseo de perros en los espacios públicos de la Ciudad) no importa la creación de un tipo penal o contravencional ni su sanción, sino que se limitó a recordar -en modo superfluo- la vigencia de la legislación de faltas.
En tal sentido el régimen de faltas (ley 451) en su artículo 1.3.12 contempla la imposición de multas (de 200) para el que permita, sin proceder a su posterior limpieza, que un animal bajo su custodia defeque en lugar público, fuera de los ámbitos habilitados, o en lugar privado de acceso público en caso de no recoger los excrementos de animales. Ninguna sanción nueva crean las normas en cuestión por lo que no cabe reproche constitucional.
Siendo así, esta reglamentación se limita a interpretar la Ordenanza N° 41.831, complementarla y asegurar razonablemente el cumplimiento de sus fines.

En autos, atento a las disposiciones del artículo 463 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, se negó la participación de la parte demandada en el proceso, razón por la cual en modo alguno se configuró la posibilidad de una expresa petición de la parte afectada para obtener la declaración de inconstitucionalidad. Por tanto, ante la presunta lesión del derecho de defensa en juicio, el magistrado se vio obligado a examinar oficiosamente la constitucionalidad de la norma, deber que se encuentra ínsito en los artículos 31 y 116 de la Constitución Nacional y 10, 11 y 106 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires. De modo concordante, lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, previsto para el juicio de amparo, es una reafirmación de tal atribución.

El Máximo Tribunal de Justicia, in re "Mill de Pereyra, Rita Aurora y Otros c/Provincia de Corrientes", del 27/09/01 (LL, Suplemento de Derecho Constitucional del 30/11/01) admitió la declaración de oficio de la inconstitucionalidad, modificando su tradicional postura vertida en "S.A. Ganadera Los Lagos c/Nación Argentina" (Fallos 190:142).

Cuando se trata de hechos o actos inconstitucionales cuya eliminación es menester producir a fin de restablecer la vigencia de un derecho lesionado, cuando no está en juego la libertad física, el remedio está en el amparo.

La misión más delicada del Poder Judicial consiste en mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes del Estado (Fallos, 155:248; 311:2580, entre muchos otros). Sin embargo, no por ello resulta justificable renunciar a ejercer la tarea que ha sido atribuida a los jueces por nuestro sistema constitucional, cual es la de velar por el efectivo respeto de la Constitución. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Carlos F. Balbín).

El Poder Judicial no puede arrogarse funciones reservadas por la Constitución a los otros poderes del Estado, pero lo que sí debe hacer es ejercer la función judicial, esto es, la potestad de juzgar, entre otras cuestiones, la constitucionalidad de las leyes y de los actos administrativos emanados de aquéllos (esta Sala, in re "Spisso Rodolfo c/GCBA s/Amparo", Expte. 1, sentencia del 08/05/01; CSJN Fallos 320:2851).

Desde antiguo la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que "la misión más delicada que compete al Poder Judicial es la de saberse mantener dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar la funciones que incumben a los otros poderes y jurisdicciones, pues al ser el poder llamado para sostener la vigencia de la Constitución, un avance en desmedro de las facultades de los demás, revestiría la mayor gravedad para la armonía constitucional y el orden público (Fallos, 155:248)," (CS, "Guadalupe Hernández, Simón Fermín s/ acción de amparo", agosto 31- 1999, ED 184:1075).

La Corte Suprema tiene dicho que el control de constitucionalidad que ejerce la Corte no autoriza a sustituir a otros poderes de gobierno, en funciones que le son propias y, en consecuencia, una impugnación de tal índole no procede cuando el objeto que se persigue no es la inaplicabilidad del texto objetado en la causa, sino el establecimiento de un régimen normativo distinto, lo que es de incumbencia legislativa (ver dictámenes del Procurador General en Fallos 288:224 y 313:410 y sus citas).
En el caso, se solicita la declaración de inconstitucionalidad del artículo 11.1.9 del Anexo I, incorporado a la Ley Nº 1166 ya que no reconoce la antigüedad de las personas dedicadas a la “venta ambulante” como prioridad para el otorgamiento de los permisos. No obstante, es doctrina pacífica de la Corte desde antiguo que el Tribunal no puede sustituir su criterio de conveniencia y eficacia económica o social al de legislador para pronunciarse sobre la validez o invalidez constitucional de las leyes que regulan trabajos, comercios o industrias, con fines de policía (Fallos 171: 349; 315:952 entre muchos otros). Por otro lado, la modificación de prioridades, el establecimiento de cupo, o su omisión responden a una concepción abierta y dinámica –antes que estática- de los objetivos que en materia de política social consideren oportunos los órganos encargados del procedimiento de formación de la ley.

La conveniencia del sistema adoptado en materia de permisos para la venta en la vía pública no admite la tacha constitucional. El examen de conveniencia o mérito supera los límites del control de constitucionalidad, el que no comprende la facultad de sustituir a la legislatura y al Jefe de Gobierno en la determinación de las políticas públicas y en la apreciación de criterios de oportunidad.
La razonabilidad de las leyes depende de su arreglo a los fines que requiere su establecimiento y de la ausencia de iniquidad manifiesta (Fallos 253:478; 262:265; 263:460; 290:245; 306:1560; y otros). Antes de traspasar los límites constitucionales existe un amplio margen de discreción del órgano legislativo y ejecutivo.

La conveniencia del sistema adoptado en materia de lugar de nacimiento o tiempo de residencia como condición para ser juez de grado en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires no admitiría prima facie la tacha constitucional. Dicho condicionamiento consagrado en la legislación local (Ley Nº 7), no parece, en principio, contradecirse con las pautas del artículo 23 del Pacto de San José de Costa Rica. A mayor abundamiento, dentro del derecho público provincial argentino, muchas son las provincias que habrían establecido, dentro de sus constituciones, requisitos referidos a la residencia o al nacimiento. Además de lo expuesto, el examen de conveniencia o mérito superaría los límites del control de constitucionalidad, el que no comprende la facultad de sustituir a los órganos que de acuerdo a la Constitución estarían encargados de designar a los magistrados. La razonabilidad de las leyes depende de su arreglo a los fines que requiere su establecimiento y de la ausencia de inequidad manifiesta (Fallos 253:478; 262:265; 263:460; 290:245; 306:1560; y otros). Antes de traspasar los límites constitucionales existiría un amplio margen de discreción. Por lo demás, cabe recordar que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es acto de suma gravedad institucional que debe ser considerada como “ultima ratio” del orden jurídico (Fallos 311: 394).
En el caso, si bien el objeto de la medida cautelar solicitada –que consiste en que se permita la participación en un concurso convocado por resolución del Consejo de la Magistratura, sin cumplir con el requisito de lugar de nacimiento o tiempo de residencia- requiere la dilucidación de cuestiones jurídicas de cierta complejidad, lo cierto es que la negativa a la posibilidad de concursar es susceptible de generar un daño grave e irreparable. Además, dicha cautelar no parece perjudicar la regularidad del concurso, ni tampoco se muestra como susceptible de ocasionar demoras u otros perjuicios de relevancia para su normal desenvolvimiento. En consecuencia, corresponde hacer lugar a la medida enderezada a evitar la consumación del daño.

La Constitución Nacional a partir de la reforma de 1994 le reconoció a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires un nuevo status jurídico del cual deviene un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción, con la sola limitación de que por medio de una ley se garanticen los intereses del Estado Nacional mientras sea capital de la Argentina (Conf. art. 129 de la Constitución Nacional). Ya ha dejado de existir esa entidad autárquica de base territorial descentralizada de la Nación; la Ciudad es un territorio autónomo teniendo poderes no delegados al Estado Nacional como toda provincia federada. El poder constituyente local confirió a la Legislatura facultades para dictar las leyes necesarias para hacer efectivo el ejercicio de los derechos, deberes y garantías establecidos en las Constituciones Nacional y local y para tomar todas las decisiones para poner en ejercicio los poderes y autoridades.
En virtud de estas consideraciones es dable afirmar que prima facie habrían actuado dentro de sus legítimas competencia tanto el Consejo de la Magistratura de la Ciudad, al dictar la Resolución CM Nº 160/2005, como la Legislatura local al sancionar la Ley 7, artículo 10 -normas que consagran el requisito de lugar de nacimiento o tiempo de residencia como condición para ocupar el cargo de juez de grado en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires-. Por lo demás, la exigencia impuesta no se presentaría como manifiestamente irracional a efectos de garantizar la idoneidad de los jueces en relación con las funciones que deberán desempeñar. Prima facie cabe admitir que la reglamentación se mostraría como razonable en orden a las circunstancias vinculadas con la autonomía de la Ciudad que motivaron su adopción, los fines perseguidos y el medio elegido para lograrlo.
En consecuencia, no corresponde conceder la medida cautelar solicitada con el objeto de participar en un concurso convocado por resolución del Consejo de la Magistratura, sin cumplir con el requisito de nacimiento o residencia exigido por la norma aplicable. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, se impone dar intervención a Lotería Nacional, por cuanto en el principal se discute la constitucionalidad de la Ley Nº 1182, que aprobó el convenio que celebraron con el Instituto de Juegos y apuestas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. De modo reflejo se analiza la validez del convenio del cual es parte la entidad estatal.
En este contexto, la sentencia de primera instancia repercute indirectamente en la esfera de los derechos de la entidad estatal, por lo que es plausible posibilitar que ejerza su derecho de defensa.
Ahora bien, la intervención que le corresponde a esta Sociedad del Estado, es adhesiva simple, en la medida que alega que la sentencia afecta un interés propio (art. 84, inc. 1, CCAyT), y con las limitaciones establecidas en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, de allí que su actuación es accesoria y subordinada a la parte a quien apoya.
En tales términos, la posición del tercero puede ser calificada de subordinada o dependiente de la parte demandada principal, circunstancia que limita su actuación en tanto no podría plantear aquello que resulte incompatible con la postura de quien coadyuva.

La contundencia de los artículos 13 inciso 3 y 106 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y del artículo 18 de la Constitución Nacional, no encuentra excepción alguna en el restante articulado de la Constitución local, lo que debe llevar forzosamente a concluir que la doctrina de las cuestiones políticas no justiciables no tiene sustento normativo alguno. Es que, precisamente es de la esencia del Poder Judicial el resolver los conflictos traídos a su conocimiento, declarando el derecho aplicable a cada caso. Y como en un orden jurídico democrático ninguna porción de la actividad del Estado puedo quedar por fuera del Derecho, resulta palmario que todos los actos de aquél son susceptibles de ser confrontados con el derecho vigente –en cuya cúspide se encuentra la Constitución Nacional- para evaluar su grado de concordancia con él. En otras palabras, el Poder Judicial no puede arrogarse funciones reservadas por la Constitución a los otros poderes del Estado, pero lo que sí puede hacer es ejercer la función judicial, dentro de la que se encuentra comprendida la potestad de juzgar, entre otras cuestiones, la constitucionalidad de las leyes y actos emanados de aquéllos.

La declaración de inconstitucionalidad de normas legales o reglamentarias no puede fundarse en apreciaciones sobre el acierto o el error, el mérito o la conveniencia de las soluciones legislativas, pues son puntos sobre los que Poder Judicial no debe pronunciarse, de modo que para su procedencia se requiere que la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable (CSJ, 3-6-97, Cafés La Virginia S.A.c/ Dirección Gral. Impositiva). Es por ello que los tribunales de justicia deben imponerse la mayor mesura, mostrándose tan celosos en el uso de sus facultades como del respeto que la Ley Fundamental asigna, con carácter privativo, a los otros poderes (Fallos: 242:73; 285:369; 300:241, 1087). (Del voto en disidencia de fundamentos del Dr. Esteban Centanaro).

Para descalificar por inconstitucional una norma es menester que su incompatibilidad con la Carta Fundamental pueda establecerse con certeza, no cuando sólo se está en presencia de una materia opinable. Y en caso de duda se debe estar a favor de la constitucionalidad. (Del voto en disidencia de fundamentos del Dr. Esteban Centanaro).

Dado que es principio liminar que la inconstitucionalidad de una ley es la última ratio del sistema jurídico y que el poder judicial no puede declararla a menos de existir oposición clara e indubitable entre ella y la Constitución, bajo el imperio de la cual se ha dictado (confr. C.S.J.N. doctr. de Fallos: 112:63), resulta claro que tal declaración no puede alcanzarse, por principio, en el estado larval de un proceso, al momento de resolverse la solicitud de una medida cautelar. (Del voto en disidencia de fundamentos del Dr. Esteban Centanaro).

Es doctrina del máximo Tribunal Federal que la declaración de inconstitucionalidad de una norma sólo procede en situaciones excepcionales, ya que las leyes debidamente sancionadas de acuerdo al mecanismo previsto en la Ley Fundamental gozan de una presunción de legitimidad que las hace plenamente operables. Sólo será procedente cuando la inobservancia sea de tal entidad que justifique la abrogación en beneficio de la seguridad jurídica, ello en razón que “constituyen actos de suma gravedad institucional y deben ser consideradas como la ‘última ratio’ del orden jurídico”. (Fallos 288:325, 290:83, 292:180, 294:383).
Asimismo, y siendo un acto de tal entidad, únicamente debe admitirse cuando la contradicción con la cláusula constitucional sea manifiesta e indubitable y la incompatibilidad inconciliable, no existiendo la posibilidad de una solución adecuada del juicio por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa.

La función de garantía del ciudadano de la jurisdicción supone un juicio sobre la ley misma, en la búsqueda de aquellos significados válidos por su compatibilidad con las normas constitucionales sustanciales (Ferrajoli) y nunca una sujeción acrítica e incondicionada a su letra (siguiendo el axioma positivista), pero observando como límite a esa libertad interpretativa y de crítica el ámbito de reserva propio de cada uno de los Poderes del Estado; bajo riesgo, en caso contrario, de invadir funciones ajenas convirtiéndose en legislador de la norma que mejor satisface nuestras convicciones individuales, sustituyendo y desplazando indebidamente así la voluntad colectiva.

Fundar la inconstitucionalidad del artículo 189 bis apartado 2º párrafo octavo del Código Penal a partir de un criterio conceptual distinto, no alcanza para demostrar la irracionalidad del escogido por el legislador, en tanto por ese camino no se demuestre que la aplicación de la norma cuestionada en el caso concreto es incompatible con la Constitución y los derechos fundamentales. Esta afirmación lejos se encuentra de considerar que estamos siempre ante un legislador racional para eludir el problema del control constitucional de su producido; antes bien, significa ser exigente en la comprobación de los requisitos de fundamentación que debe reunir un acto jurisdiccional de la gravedad que ostenta la declaración de inconstitucionalidad de una ley.

Corresponde a quien alega la incosntitucionalidad de una norma demostrar claramente de que manera ésta contraría la Constitución Nacional, causándole de ese modo un gravámen y, para ello, es menester que precise y pruebe fehacientemente en el expediente el perjuicio que le origina la aplicación que tacha de inconstitucionalidad (Fallos 307:1656; 310:211; 314:407; 318:717, entre otros).
La atribución de declarar inconstitucional una ley sólo debe ser ejercida cuando la repugnancia con la cláusula constitucional que se invoca es manifiesta y la incompatibilidad es irrazonable, debiendo resolverse cualquier duda a favor de la constitucionalidad.

La cuestión constitucional debe plantearse desde el momento procesal en que el órgano jurisdiccional de la respectiva instancia puede acoger o rechazar las pretensiones de las partes, siendo tardía su introducción si en esa instancia pudo advertirse una resolución de signo adverso.

La facultad judicial de declarar la inconstitucionalidad de oficio, sólo puede considerarse autorizada en situaciones muy precisas requiriendo en primer término que la violación de la norma sea de tal entidad que justifique la abrogación en beneficio de la seguridad jurídica, ello en razón que es reiterada y uniforme la jurisprudencia del máximo tribunal en lo relativo a que “constituyen actos de suma gravedad institucional y deben ser consideradas como la ‘última ratio’ del orden jurídico” (Fallos 288:325, 290:83, 292:180, 294:383). Asimismo, y siendo un acto de tal entidad sólo será procedente cuando la contradicción con la cláusula constitucional sea manifiesta e indubitable y la incompatibilidad inconciliable, y en caso de que no exista la posibilidad de una solución adecuada del juicio por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa.

La reglamentación de un derecho importa una regulación razonable (Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional, t. 1, 1993, p. 419/20), si no revistiera tal característica se trataría de una alteración prohibida por el artículo 28 de la Constitución Nacional.
Al respecto, se ha sostenido que la razonabilidad es un standard valorativo que permite escoger una entre varias alternativas, mas o menos restrictivas de los derechos, en tanto ella tenga una relación proporcional adecuada entre el fin de salud, bienestar o progreso, perseguido por la norma cuya constitucionalidad se discute y la restricción que ella impone a determinados derechos (Ekmedjian, Tratado de Derecho Constitucional, Depalma, 1994, p. 36/37). En otras palabras, una norma reglamentaria es razonable cuando guarda adecuada proporción entre el objetivo buscado y el medio (intensidad de la restricción) empleado (Fallos 247:121; 307:326 y 906; 311:1176) y es arbitraria cuando los medios que ella utiliza no se adecuan a los objetivos cuya realización procura (Fallos 285:420; 306:1047; 311:1176 y 1937).

Si bien no cabe duda alguna acerca de que la Ley Nº 1799 de Control de Tabaco importó una modificación efectiva del orden jurídico, limitando o restringiendo actividades anteriormente permitidas, tal modificación no basta para sustentar que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 2,5, 19, inc. a, 21, 27 inc. a, y 34 de la misma, así como de su decreto reglamentario y de todos los actos administrativos que sean consecuencia de las normas referenciadas.
Desde antiguo, es jurisprudencia pacífica de nuestro Alto Tribunal que pueden lícitamente dictarse leyes y reglamentos con el fin de proveer lo conveniente a la seguridad, salubridad y moralidad de los ciudadanos, no habiéndose garantizado por el artículo 14 de la Constitución Nacional a los habitantes de la República el derecho absoluto de ejercer su industria o profesión, sino con sujeción a las leyes que reglamentan su ejercicio (CSJN, en el conocido caso “Plaza de Toros” del 13 de abril de 1869, citado en innumerables precedentes; y esta sala in re “Boscoscuro, Claudio Daniel c/ GCBA s/ otros procesos incidentales” exp. 10.564/1, del 24/02/04).
Es posible por principio admitir, con relación al régimen de habilitaciones de actividades comerciales, la posibilidad, e incluso el deber, de incluir modificaciones para mantenerlo constantemente adaptado a las exigencias del interés público (ver doctrina, Eduardo García de Enterría, Tomás-Ramón Fernández, “Curso de Derecho Administrativo”, Séptima Edición, Civitas, Madrid, 2000; p. 140 y sgts).
Por ello, si bien es innegable que toda nueva reglamentación afecta en alguna medida al derecho de propiedad, un examen preliminar del expediente no basta para considerar probado en grado convincente, que las nuevas exigencias legales resulten manifiestamente ilegítimas.

La competencia y la promoción y desarrollo de pequeñas y medianas empresas es un loable prioritario objetivo constitucional regulado por el artículo 48 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que debe ser perseguido por las autoridades de acuerdo a diferentes políticas públicas que se consideren adecuadas, de acuerdo a las necesidades de cada momento, pero no es posible inferir de ello una restricción a la hora de seleccionar a los oferentes de una licitación pública para los contratos de mayor envergadura de una ciudad de las dimensiones como la nuestra entre empresas de sobrada solvencia y giro comercial.

El principio de legalidad establecido por el artículo 18 de la Constitución Nacional, al exigir que la conducta y la sanción se encuentren previstas con anterioridad al hecho por una ley en sentido estricto, pone en cabeza exclusiva del Poder Legislativo la determinación de los intereses que deben ser protegidos mediante amenaza penal, del ataque que representan determinadas acciones, y en qué medida se debe expresar esa amenaza para garantizar suficiente protección (art. 75, inc. 22, de la CN.).
De allí que corresponda a los jueces revisar si los marcos penales se encuentran dentro de los límites constitucionales. El parámetro general de las penas constitucionalmente prohibidas lo proporciona la prohibición de las penas y tratos crueles, inhumanos o degradantes (art. 7º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. 5,2 del Pacto de San José de Costa Rica). Este concepto incluye los principios de legalidad, mínima irracionalidad, humanidad e intrascendencia.

No corresponde hacer lugar a una acción de amparo, interpuesta al efecto de que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 2 y 19, incisos a, c y g de la Ley Nº 1799.
En leyes como la cuestionada -Ley Nº 1799- la opinión pública muestra un enorme interés y se encuentran permanentemente en discusión. Además la norma se ha aprobado con amplia participación y bajo un control alerta de la opinión pública pluralista.
Al revisar una ley de esta especie debe tomarse en consideración que se encuentra especialmente legitimada porque fueron particularmente muchos lo que participaron en el proceso democrático de la interpretación constitucional. Ante la falta de una impugnación convincente no hay razones que obliguen someter a la ley a un escrutinio mayor, el que desde ya no podría estar vinculado a las propias preferencias relativas a la mejor forma de una tolerancia saludable, ya que ha sido el legislador quien asumió esa tarea.
Entonces, es claro que no corresponde a los jueces decidir sobre la conveniencia o acierto del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus funciones; ni pronunciarse sobre la oportunidad o discreción en el ejercicio de aquéllas; menos aún imponer sus preferencias económicas o sociales a las de la legislatura.

No corresponde hacer lugar a una acción de amparo, interpuesta al efecto de que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 2 y 19, incisos a, c y g de la Ley Nº 1799.
No se advierte un exceso de la legislatura ni que las medidas guarden desproporción con la finalidad perseguida. Prohibir el consumo de tabaco en determinados sitios de acceso público, con el objeto de resguardar a terceras personas de posibles efectos nocivos o atendibles molestias provocadas por el humo del tabaco, no aparece como desproporcionada; por el contrario, la legislatura ha ejercido sus facultades en forma razonable y no absurda o arbitraria, pues se apoya en fines de utilidad común, socialmente imperantes.
En tales condiciones, y al no haberse demostrado que los medios arbitrados por la Ley Nº 1799 no guarden relación con los propósitos perseguidos, ni que sean desproporcionados con respecto a éstos, no corresponde someter a juicio de los tribunales la oportunidad y conveniencia de las medidas tomadas o el acierto en la elección de los medio empleados, por cuanto el tribunal no puede imponer su criterio de conveniencia o eficacia económica o social al del órgano legislativo para pronunciarse sobre la validez constitucional de las leyes (conf. doctrina de Fallos: 315:1013, entre otros).

Los jueces como integrantes de uno de los poderes del estado se encuentran en la misma obligación que los legisladores o los organismos administrativos en lo que se refiere al respeto y realización de los derechos reconocidos expresa o implícitamente en los pactos internacionales que, en el caso particular de nuestro país, además, gozan de jerarquía constitucional tras la incorporación –como consecuencia de la reforma constitucional de 1994- del artículo 75 inciso 22 a la Ley Suprema, conformando juntamente con las cláusulas constitucionales y el resto de las normas internacionales a las que adhirió nuestro país el llamado “bloque de constitucionalidad” que debe orientar toda la actividad ejecutiva, legislativa y judicial de nuestro país. Ello, cuando deban intervenir en la resolución de controversias entre partes traídas ante sus estrados.

Esta Sala ya ha señalado que la Constitución de la Ciudad en su artículo 106 atribuye al Poder Judicial “el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por esta Constitución”, a la vez que garantiza “la defensa en juicio” (art. 18 de la C.N. y 13, inc. 3 CCABA) de sus habitantes. Tales premisas no encuentran en todo el articulado de la norma fundamental, excepciones o restricciones de ninguna clase para determinada categoría de actos o situaciones. De allí, que la pretensión de la existencia en el ámbito de la Ciudad de los denominados “actos de gobierno”, “actos institucionales” o “cuestiones políticas no justiciables”, carece de todo asidero constitucional e implica una concepción autocrática del ejercicio del poder que repugna a los principios republicanos y democráticos que inspiran a las instituciones de la Ciudad y la Nación (esta Sala en autos “PAZ, MARTA y OTROS c/GCBA s/AMPARO [ART. 14 CCABA]”, Expte. Nº 9659/0, resuelto el 20/05/2004, entre otros).
Frente a la contundencia de estas disposiciones, no se encuentra prevista en forma implícita o expresa excepción alguna en la Constitución local, lo que debe llevar forzosamente a concluir que la doctrina de las cuestiones políticas no justiciables no tiene sustento normativo alguno. Se trata, más bien, de una teoría metajurídica (Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2006, 8va. ed., t. 2, VIII-6 y ss.), que cede a poco que se repare en que “si la regla general es que debe haber defensa en juicio de la persona y de los derechos, una excepción a tal regla debe interpretarse restrictivamente y al menos figurar expresamente contemplada en las normas” (Gordillo, op. cit., t. 2, VIII-17)” (en este sentido, Sala 1 de esta Cámara, in re, “Spisso Rodolfo R. C/GCBA s/amparo”, expte. Nº 1, sentencia del 08/05/01).

El artículo 45 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires crea el Consejo Económico y Social, disponiendo que debe ser reglamentado por ley. Esto es, se requiere la sanción de una norma por parte del cuerpo legislativo que detalle el modo en que debe conformarse y actuar el órgano mencionado. De tal modo, el requerimiento constitucional no puede considerarse satisfecho plenamente por la presentación de numerosos proyectos al respecto y su tratamiento en comisión.
El convencional de la Ciudad organizó sus instituciones autónomas como democracia participativa (art. 1º CCABA). De tal modo, el Consejo Económico y Social constituye una importante pieza en tal diseño institucional, cuya existencia viene exigida expresamente por la propia Constitución como un relevante interlocutor para un gobierno de nuevo tipo que debe privilegiar el diálogo con los diversos actores de la vida social.
En consecuencia, existe una obligación constitucional incumplida en cabeza de la Legislatura. Ahora bien, la sola presencia de esa omisión legislativa no configura per se el cuadro de situación que requiere la procedencia de la acción de amparo en los términos del artículo 14 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En esta inteligencia se ha afirmado que un supuesto especial de omisión ilegítima ocurre cuando la efectiva vigencia de un derecho o garantía reconocida en el plexo constitucional requiere necesariamente la sanción de una ley reglamentaria y, pese a la existencia de un claro mandato constitucional en tal sentido, el legislador mantiene una actitud morosa (Sala I de este Tribunal, voto del Dr. Carlos F. Balbín en autos, “García Elorrio, Javier María contra GCBA sobre AMPARO [art. 14 CCABA]”, Expte. Nº EXP 3586/0, resueltos el 19/05/2003).

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo y hacer lugar a la acción de amparo deducida, atento a la omisión en que incurre el Poder Legislativo en no reglamentar legalmente el Consejo Económico y Social, previsto en el artículo 45 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Los casi diez años transcurridos desde la instalación de la Legislatura hasta el presente, constituyen un plazo que excedería una razonable pauta temporal para reglamentar la organización y funcionamiento de tal órgano. Cabe recordar al respecto, que esta decisión no implica, en principio, mayorías agravadas en los términos de los artículos 81 y 82 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ni de un trámite legislativo especial, como el previsto en los artículos 89 y 90 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Existe obligación de la Legislatura de reglamentar el instituto. Se trata de un deber de actuar impuesto por la Constitución, que si bien debe contrastarse y armonizarse con las dificultades que suelen presentarse en los órganos colegiados relativas a “la falta de consensos” o la “dificultad para arribar a un acuerdo”, no podría ser diferido por tales motivos en forma indefinida. En tales casos, la esencia del poder plural y republicano, exige la conformación de los consensos necesarios para poder tomar las decisiones que dan vida a las instituciones democráticas.
Por lo tanto, hágase saber al Poder Legislativo que deberá sancionar la ley prevista en el artículo 45 de la Constitución local durante el período legislativo 2008.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo y hacer lugar a la acción de amparo deducida, atento a la omisión en que incurre el Poder Legislativo en no reglamentar legalmente el Consejo Económico y Social, previsto en el artículo 45 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
La Constitución de la Ciudad ha previsto un órgano consultivo de gobierno, a efectos de posibilitar la expresión de la opinión de las asociaciones sindicales de trabajadores, organizaciones empresariales, colegios profesionales y otras instituciones representativas de la vida económica y social.
La actora constituye una asociación civil que agrupa a asociaciones, cámaras, centros, uniones, federaciones y confederaciones empresarias con sede en la Ciudad de Buenos Aires. Su objeto es actuar en defensa de los intereses profesionales de sus representados y del orden político, social y económico.
Se sigue de ello, que la ausencia de reglamentación del Consejo previsto en el artículo 45 la afecta de un modo directo, en cuanto a su interés legítimo de integrar junto a otras entidades el órgano en cuestión, vulnerando así su derecho a poder participar del debate y elaboración consensuada de políticas de gobierno en la materia desde un órgano constitucional.
Por lo tanto, hágase saber al Poder Legislativo que deberá sancionar la ley prevista en el artículo 45 de la Constitución local durante el período legislativo 2008.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo y hacer lugar a la acción de amparo deducida, atento a la omisión en que incurre el Poder Legislativo en no reglamentar legalmente el Consejo Económico y Social, previsto en el artículo 45 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
La actora constituye una asociación civil que agrupa a asociaciones, cámaras, centros, uniones, federaciones y confederaciones empresarias con sede en la Ciudad de Buenos Aires. Su objeto es actuar en defensa de los intereses profesionales de sus representados y del orden político, social y económico.
Las características del caso presentan a la actora como titular de un derecho de incidencia colectiva en virtud del cual se encuentra habilitada a litigar en los términos del párrafo segundo del artículo 14 de la Constitución de la Ciudad.
Ahora bien, si bien es cierto que la falta de implementación del Consejo Económico y Social no obsta a que la actora pueda llevar adelante acciones en el marco de su objeto social -artículo 10 de la CCABA-, también lo es que goza del derecho constitucional de aspirar a integrar un órgano de gobierno de carácter consultivo cuya existencia previó expresamente el constituyente y participar de este modo de las instituciones que conforman la democracia participativa de la Ciudad.
Por lo tanto, hágase saber al Poder Legislativo que deberá sancionar la ley prevista en el artículo 45 de la Constitución local durante el período legislativo 2008.

La garantía prevista en los artículos 68 de la Constitución Nacional y 78 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para que los representantes del pueblo puedan desarrollar libremente sus funciones sin temor a futuras represalias, no opera frente a los propios mecanismos institucionales de frenos y contrapesos que la propia Constitución ha establecido para preservar el equilibrio y adecuado funcionamiento de todo el sistema de gobierno.
Va de suyo que, el control judicial sobre el ejercicio de las facultades inherentes a otro poder del estado que consagra la moderna república democrática, debe ejercerse en un marco de suma prudencia y equilibrio a efectos de no alterar la distribución de tareas que impone la Constitución.
En este sentido, en el caso, la acción deducida por el amparista con el objeto que se declare la inconstitucionalidad de la omisión en que incurriría el Poder Legislativo en no reglamentar legalmente el Consejo Económico y Social previsto en el artículo 45 de la Constitución de la Ciudad, no pretende sustituir la voluntad del legislador, ni indicarle, sugerirle u ordenarle que reglamente el Consejo Económico y Social en una u otra dirección. Simplemente, ante una demora de casi diez años en dictar la ley respectiva, se acude a otro órgano constitucional a efectos de subsanar tal omisión, instando al Legislativo a hacerlo en el marco de sus competencias específicas y del modo que considere más conveniente.

La razón de ser de la institución del amparo no es la de someter a la supervisión judicial el desempeño de los funcionarios y organismos administrativos o legislativos, ni el contralor del acierto o error con que ellos cumplen las funciones que la ley y la Constitución les encomienda, sino la de proveer de un remedio contra la arbitrariedad de sus actos (u omisiones) que puedan lesionar los derechos y garantías reconocidos por la ley fundamental.
Es que, como lo ha establecido en reiteradas oportunidades el Alto Tribunal, la misión más delicada del Poder Judicial consiste en mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes del Estado (Fallos 155:248; 311:2580, entre tantos otros). Es incuestionable la facultad de los tribunales de revisar los actos de los otros poderes, pero eso sí, limitada a los casos en que se requiere ineludiblemente su ejercicio para la decisión de los juicios regularmente seguidos ante ellos (Fallos 320:2851).

Este tribunal ha afirmado que los jueces no suplen la falta de decisiones políticas ni la oportunidad de las tomadas para conjurar una crisis, sí ejercen el control jurisdiccional destinado a asegurar la fundamental razonabilidad de esos actos e impedir que, por medio de ellos, se frusten derechos cuya salvaguarda es un deber indeclinable (ver CACAyt Sala II, “Montenegro Patricia Alejandra y otros c/ GCBA s/ amparo, exp. 17378/2”, 7/10/05).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo que rechaza la acción de amparo interpuesta por la actora, mediante la cual solicitaba se declare la inconstitucionalidad de la Ley Nº 1493 -que establece el Sistema de Información sobre Precios al consumidor-,del Decreto Nº 1634/05 que la reglamenta y de las disposiciones dictadas en su consecuencia por la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor, porque sostiene que la Legislatura local no tiene competencia para regular aspectos de fondo ni para crear obligaciones no previstas en la Ley Nº 24.240.
Así, el amparista sostiene que el artículo 45 de la Ley Nº 24.240 solamente autoriza a la Legislatura de la Ciudad a establecer un régimen de procedimientos mas no para regular cuestiones substantivas y, asimismo, que el artículo 43 de la ley prohibe expresamente la delegación de la facultad para dictar normas instrumentales.
El Tribunal considera que la Ley Nº 1493 ha sido dictada en ejercicio por parte de la Legislatura de sus innegables facultades en materia de policía de consumo en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires—art. 46 CCABA—. Así, es claro que dicha norma constitucional habilita a la Ciudad para legislar en protección de los consumidores en el ámbito de su jurisdicción.
Toda vez que la Ley Nº 1493 no hizo más que imponer a los grandes supermercados la obligación de enviar vía correo electrónico los precios correspondientes a un listado de productos, no es posible sostener que, por su intermedio, se ha invadido la atribución exclusiva del Congreso para dictar normas de fondo.
En consecuencia, siendo evidente que los deberes establecidos en dicha norma constituyen un uso legítimo de las facultades con que cuenta la Ciudad en materia de poder de policía de consumo, los agravios planteados por el amparista en relación con este aspecto de la sentencia recurrida deben ser desestimados.

Teniendo en cuenta lo dispuesto por 113 CCABA , de abordar la inconstitucionalidad de la Ley Nº 24.588 (Ley Cafiero), o de alguno de sus artículos, se estaría efectuando un control concentrado de constitucionalidad, (art. 113, inc., 2º de la C.C.A.B.A.), cuyo ejercicio está reservado al Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad y sometido a un procedimiento específico.
Tampoco correspondería la declaración oficiosa de inconstitucionalidad de la norma por vía del control difuso de constitucionalidad ante la inexistencia de “caso” o controversia judicial, no correspondiendo atribuirle tal carácter a éste expediente donde se sustancia una cuestión negativa de competencia.

La declaración de inconstitucionalidad de oficio, conforme la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir del caso “Mill de Pereyra, Rita Aurora y otros c/Provincia de Corrientes” (Fallos: 324:3219. CSJN, 2001/09/27), exige un plus de rigurosidad en su apreciación, solo correspondiendo declararla, cuando la conculcación fuere grave y manifiesta.
Lo expuesto supra, lo es con la salvedad que la Corte Suprema, en oportunidad de expedirse en “Mill de Pereyra”, lo hizo en uso de las atribuciones que le competen en ejercicio del control de constitucionalidad “difuso”; lo que -como dije- no se compadecería con la eventual declaración de inconstitucionalidad a la que alude el art. 113 inciso 2 de la CCABA, que es resorte exclusivo del Tribunal Superior de Justicia de la CABA, tratándose en este caso, además, de una ley nacional y no una local, no se compadecería con la eventual declaración de inconstitucionalidad a la que alude el artículo 113 inciso 2º de la Constitución de la Ciudad, que es resorte exclusivo del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

El Tribunal Superior de Justicia puede intervenir por vía de recurso de inconstitucionalidad en todos los casos que versen sobre la interpretación o aplicación de normas contenidas en la Constitución Nacional o en la Constitución de la Ciudad (inc. 3º, art. 113, CCBA). Este es un medio impugnativo de sentencias judiciales definitivas que presupone el agotamiento de las instancias y recursos ordinarios y que tiene carácter extraordinario, pues apunta directamente al control que han hecho los tribunales ordinarios de la interpretación o aplicación de normas y principios contenidos en la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y la Constitución Nacional.
El control de constitucionalidad concentrado es un pronunciamiento "sin caso", sólo se verifica el contraste entre los contenidos de una norma legal cuya inconstitucionalidad se predica frente al texto de la Constitución local o Federal. La norma jurídica general se ve así sometida a un test de validez y la medida de ese control viene definida por los principios y preceptos constitucionales y la interpretación que de todo el marco normativo efectúa el Tribunal. La única petición que el interesado debe manifestar es la de expulsión del Derecho positivo de una norma jurídica local de carácter general.

El artículo 8 de la Ley Nº 24.588 (Ley Cafiero), conforme la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Gauna”, puede interpretarse sin ser tachada de inconstitucionalidad (causa G. 292. XXXIII - "Gauna, Juan Octavio s/ acto comicial 29-3-97" - CSJN - 07/05/1997).
Dicho artículo restringe solo temporalmente la existencia de algunos fueros en el poder judicial de la ciudad, de lo que ha sido prueba concluyente la sanción y vigencia del primer Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales, en virtud del cual los tribunales Contravencionales conocen y juzgan delitos de tenencia y portación de armas de fuego de uso civil.

El primer Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales, de fecha 7/12/2000, es más amplio que el segundo y contempló cuestiones como las facultades otorgadas a los firmantes para la implementación del traspaso de competencias y los procedimientos y modalidades a seguir, según el caso, con ese objeto (cláusulas tercera, quinta y sexta).
El segundo convenio (14/04) hace referencia a que el primero estableció las bases para el comienzo de ejecución de la transferencia de competencias jurisdiccionales en lo penal.
La cláusula cuarta que califica al mismo como “complementario” del primero, aprobado por la Leyes Nº 597 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y Nº 25.752 de la Nación, establece un marco de interpretación, para todas aquellas pautas programáticas a las que el segundo convenio no hace expresa referencia.
Así, el segundo acuerdo no estimó necesario regular cuestiones ya tratadas en el primero que “estableció las bases” y por ello le asignó carácter de “complementario”.
De ello no surge que la ratificación por parte del Congreso Nacional del segundo convenio, resulta redundante e innecesaria para la entrada en vigencia del mismo, obedeciendo su mención a una deficiente técnica de redacción.
La cláusula cuarta del segundo convenio es clara respecto del mecanismo que establece, previo a su ejecución, por lo que no se puede desconocerla y dispone expresamente que se celebra ad referéndum de su aprobación por la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y por el Congreso de la Nación.

En el caso, se trata de dilucidar si resulta competente este fuero para conocer en el proceso penal iniciado contra el imputado en orden al delito de amenazas -art. 149 bis primer párrafo del Código Penal-, pese a que el Convenio Nº 14/04 de Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la CABA, suscripto el 1º de junio de 2004 que incluye a la figura descripta, no ha sido ratificado por ley del Congreso Nacional hasta el presente.
En ese sentido, cabe destacar que la competencia judicial era potestad de la Nación (art. 75 inc. 12 de la C.N.), el art. 129 de la Carta Magna al otorgar autonomía a esta ciudad la faculta para establecer su propia jurisdicción pero -en aplicación del segundo párrafo del citado artículo- dictó la ley 24.588 en cuyo art. 8 limita esta facultad únicamente a la materia contravencional y de faltas, más en el art. 6 había dispuesto “El Estado Nacional y la ciudad de Buenos Aires celebrarán convenios relativos a la transferencia de organismos, funciones, competencias, servicios y bienes”.
Entonces, de una lectura armónica de las citadas normas se entiende que si bien la Ciudad es autónoma y puede ejercer su propia jurisdicción, lo cierto y concreto es que hasta la reforma constitucional, esta era ejercida por la Nación y su traspaso a la órbita de la Ciudad debía efectuarse en forma gradual, tal como se comenzara a hacer con el primer convenio de transferencias celebrado entre los poderes ejecutivos de las partes involucradas y que fuera confirmado mediante la ley nacional 25.752.
Los sucesivos traspasos de competencia deberán realizarse de la misma manera, pues las únicas fuentes de competencia son la constitución, la ley o el reglamento, pero nunca la competencia se crea por un acuerdo, pues así se estaría violando el sistema republicano de gobierno (art. 1 de la C.N. y de la C. CABA) al otorgar al poder Ejecutivo facultades legislativas que le están expresamente vedadas (art. 99 inc. 3 de la C.N. y art. 103 de la C.CABA).

El control de constitucionalidad es un instituto por demás importante, donde se registran los cambios más significativos tanto en el marco jurídico como político, porque este último fue atemperando su barrera ideológica en estos últimos años, donde la jurisprudencia ha sido más proclive a controlar las decisiones políticas o las llamadas cuestiones políticas no justiciables, que están en un franco retroceso, avanzando hacia el control judicial de toda norma jurídica, sea esta política o no.
Pero si las partes no lo peticionan, la obligación se traslada al juzgador, quien deberá analizar si algunas de las normas que están en juego resultan inconstitucionales, para ello existe la declaración oficiosa de inconstitucionalidad.

En contra de la postura a favor de la declaración de inconstitucionalidad de oficio, se ubica aquella que encuentra su fundamento en el artículo 2º de la Ley Nacional Nº 27 promulgada el 16/10/1862, donde establece que “…nunca procede de oficio y solo ejerce jurisdicción en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte…”.
Lo que quiso dicha norma limitar es la actuación del juez dentro de una causa, es decir, la jurisdicción -esta facultad decisoria y compulsiva que ostentan los justiciables- comienza y termina en la causa, dentro de ella todo fuera de ella nada.
Es por ello que la declaración de inconstitucionalidad de oficio no puede ir más allá de la controversia entre las partes -por más que haya muchos o pocos de un lado y del otro- con una ligación fáctica y jurídica inquebrantable.
Esto es muy diferente a decir que no procede la inconstitucionalidad de oficio porque no hubo petición de parte, sino por el contrario si alguna de las partes omite el pedido de inconstitucionalidad o la declaración sirve para esclarecer la búsqueda de la verdad jurídica objetiva del litigio, la inconstitucionalidad de oficio siempre procede.

El principio de razonabilidad, que emerge del artículo 28 de la Constitución Nacional, es propio del Estado de Derecho y en virtud de él, para que una norma resulte compatible con la Constitución Nacional no basta con que sea dictada por el sujeto y por el procedimiento en ella establecidos, debe, además sortear un test de razonabilidad según distintos estándares, criterios o pautas, para ejercer dicho control.
Para que pueda ejercerse el control de razonabilidad resulta un componente esencial del Estado de Derecho, la justificación de las decisiones que toman los poderes, todos los poderes del estado.
En otros términos, el Estado de Derecho descarta la arbitrariedad, aún en las decisiones que son discrecionales. Una decisión puede ser discrecional, pero aún así debe estar fundada en razones sostenibles en los hechos y en las circunstancias en que aquellas decisiones se toman.
La obligación de los jueces de aplicar la Constitución Federal se advierte también, claramente, en las Leyes Nº 27 y 48. Del control que tienen los jueces depende que se materialice la supremaciía de la Constitución Nacional, o sea los derechos fundamentales.

Toda decisión relativa a la adjudicación constitucional de una norma requiere, entre otras cosas, referirse a un caso concreto, es decir, que la disposición legal cuestionada resulte aplicable al conflicto, que sea dirimente para su solución y que el perjuicio invocado represente una consecuencia de la eventual implementación del acto o ley cuya invalidación se pretende. La restrictividad de este análisis radica en la naturaleza política de una declaración de la especie, en orden a la cual se la califica, precisamente, de suma gravedad institucional.

Los jueces, previo a la actividad jurisdiccional direccionada a la tacha de inconstitucionalidad de una norma, deben dar lugar a un debate adecuado sobre tal cuestión constitucional vinculada a las partes que en el desarrollo de un proceso pudieran, eventualmente, verse afectadas por tal acto judicial. Con tal arbitrio se evitaría la afectación a la debida defensa en juicio.
Ello es así, desde que si tal discusión no es sustanciada entre las partes, podría darse una situación en que alguna de éstas se vieran afectadas sorpresivamente con la declaración de inconstitucionalidad de una norma que actúa como columna vertebral de la pretensión y al ser ésta, reitero, invalidada por el magistrado, quedaría la misma efectivamente desarticulada, importando tal situación, a mi modo de ver, una afectación a la debida defensa en juicio nacida del art. 18 de la Constitución.

Para sostener la plena vigencia de las facultades jurisdiccionales en materia de derecho común, no se necesita regulación alguna por parte del Congreso de la Nación, a excepción de aquello que se refiere a la preservación de los intereses del Estado nacional mientras tenga su sede en la Ciudad de Buenos Aires. En efecto, el artículo 129 de la Constitución Nacional, al establecer que ese gobierno tendrá facultades de legislación y jurisdicción, recalca “propias”, esto es, no por delegación (conf. Lozano, Luis F. "Transferencia de funciones jurisdiccionales a la ciudad Autónoma de Buenos Aires ¿Constituye la Constitución Nacional un obstáculo?, La Ley 30/4/97) y por ende, atribuyó directamente al Poder judicial local competencia en materias que no pueden estar acotadas a cuestiones de vecindad, contravencional y faltas, contencioso administrativo y tributario local. En este orden, el art. 106 de la Constitución de la ciudad de Buenos Aires estableció que “Corresponde al Poder Judicial de la Ciudad el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por esta Constitución, por los convenios que celebre la Ciudad, por los códigos de fondo y por las leyes y normas nacionales y locales...”. Sin embargo, habiendo transcurrido doce años sin que se haya producido una reforma legislativa a nivel federal que elimine los obstáculos impuestos por la ley 24588, garantizando el cumplimiento irrestricto del art. 129 de la Constitución Nacional, somos los tribunales competentes quienes debemos cumplir con la obligación de defender la Constitución Nacional en el plano superior de su perdurabilidad.La limitación impuesta por el art. 8 de la ley 24588 en cuanto sostiene que La justicia nacional ordinaria de la ciudad de Buenos Aires mantendrá su actual jurisdicción y competencia continuando a cargo del Poder Judicial de la Nación, impidiendo, a pesar de la suscripción de un acuerdo de transferencia progresiva de competencias penales, que el poder judicial de la ciudad de Buenos Aires ejerza su competencia en tales materias, contraviene el principio de razonabilidad de modo tal que los “principios, garantías y derechos...no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio” (art. 28 CN) (conf. Vítolo, Alfredo "El poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires" La Ley, 24/4/2000 y Quiroga Lavie,Humberto "Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, Ed. Rubinzal Culzoni, 1996, pag. 323). Este principio de razonabilidad, definido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en numerosas oportunidades como la adecuación entre medios y fines, es, justamente, el que se ve vulnerado por la norma en cuestión (conf. Vitolo, ob. cit.). De allí que deviene imperativo declarar su inconstitucionalidad, al constituirse en una valla para el ejercicio por parte del poder Judicial local de facultades jurisdiccionales que le son propias.

La Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sede del gobierno nacional, tiene desde 1994 un régimen de gobierno autónomo, lo que la hace, no una municipalidad privilegiada, sino un nuevo sujeto de la relación federal y se añade a la dual entre el Estado federal y las provincias, por lo que más allá de la designación que se le quiera dar, es el vigésimo cuarto estado de la Federación Argentina (Manual de Derecho constitucional reformado Tomo 1 pág. 445. Ediar. Buenos Aires, 1998; Ciudad Autónoma de Buenos Aires, vigésimo cuarto estado de la Federación”. En La Ley Sup. Act. 23/03/05 ).-
La autonomía que reconoce el artículo 129 de la Constitución Nacional está limitada por la Ley de Garantía de los Intereses del Estado Nacional Nº 24.588. Pero cierto resulta que el marco normativo del artículo 8 de la misma excede las facultades otorgadas por el constituyente en el legislador nacional, lesionando ilegítimamente las facultades jurisdiccionales del Estado de la Ciudad Autónoma, al establecer limitaciones que van más allá de los reales intereses de la Federación, lo que la torna írrito y en consecuencia inconstitucional (artículo 31, 116 y 129 de la Constitución Nacion)
Conforme al control difuso de constitucionalidad que nos rige, es facultad de los jueces declarar tal medida, en el caso en particular, aún de oficio, pues ello hace a la independencia e imparcialidad de los jueces de la constitución.
Hecha tal salvedad, carece de sentido que en el caso se discuta la vigencia o no del convenio de transferencia progresiva de competencias penales Nº 14/04), el que por otra parte, si bien aún no vigente, ha sido aprobado por la Ley 26.357 aún no publicada oficialmente, pero sancionada en la Honorable Cámara de Diputados de la Nación en la sesión extraordinaria del pasado 28 a 29 de febrero del corriente año.
Por las razones expuestas entiendo corresponde declarar la inconstitucionalidad, en el caso, del artículo 8 de la Ley Nº 24.588 y confirmar la resolución en crisis en cuanto dispuso aceptar la competencia atribuida por el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo correccional Criminal Nº 11 para conocer en estos autos por la presunta infracción al artículo 149 bis del Código Penal.

Cuando se cuestiona la constitucionalidad de una norma de manera abstracta, la vía que el legislador local señaló es la acción declarativa de inconstitucionalidad regulada
en el artículo 113, inciso 2º de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la cual debe sustanciarse ante el Tribunal Superior de Justicia (artículo 17 de la Ley Nº 402).
Este tipo de control, que se denomina “concentrado”, resuelve conflictos entre normas, más precisamente entre normas dictadas por la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en contraposición con la Constitución local o la Constitución Nacional, tiene por objeto la derogación de la norma cuya constitucionalidad se cuestiona, pero no se vincula con casos concretos.
La declaración de inconstitucionalidad de una norma por vía de la acción declarativa no tiene consecuencias directas sobre los casos en lo que aplica la mencionada ley. Para lograr la absolución de un sujeto a quien se le imputa la conducta tipifificada en dicha norma, debe plantearse ante el juez que la juzga, la inconstitucionalidad en concreto por vía del control difuso
A diferencia del control “concentrado”, el control “difuso” de inconstitucionalidad es aquel que se somete, en un caso concreto, al análisis del magistrado que lo juzga y la declaración de inconstitucionalidad se vincula a la conducta reprochada, y la declaración tiene efecto sólo con relación a esa persona y en las circunstancias de tiempo y espacio estudiadas.

La declaración de inconstitucionalidad -de ser admitida- debe dictarse en un caso concreto. Obvio es señalar que la presente no es una declaración en abstracto, toda vez que la actora reclama la protección de su derecho al juez natural y un magistrado debe decidir si le asiste la razón o no.
La carencia actual de contraparte no puede servir de único sustento para sostener razonablemente la ausencia de causa o controversia, ya que la cuestión de competencia planteada es demostrativa de la existencia de un conflicto de intereses entre dos partes -que hasta este momento tuvo tramitación ante otro fuero-. Por ello, debe concluirse que estamos ante un caso concreto que merece una solución concreta no dictada en abstracto.
Así las cosas, puede válidamente concluirse que los recaudos pretorianamente creados para admitir la declaración de inconstitucionalidad de las normas -en particular, de oficio por los jueces- se hallan acabamente configurados. Por eso, resulta procedente -en este expediente- declarar la inconstitucionalidad del artículo 8º de la Ley Nº 24.588. Ello, toda vez que si bien dicha declaración fue reclamada en la demanda, no fue posteriormente sostenida al apelar, hecho que obliga a esta Alzada a proceder de oficio a su tacha de inconstitucionalidad.

Siempre que estamos frente a la hipótesis de la inconstitucionalidad de una norma legislativa es menester recordar que su declaración solo procede en situaciones excepcionales, ya que las leyes debidamente sancionadas de acuerdo al mecanismo previsto en la Ley Fundamental gozan de una presunción de legitimidad que las hace plenamente operables. Sólo será procedente la declaración de inconstitucionalidad cuando la inobservancia sea de tal entidad que justifique la abrogación en beneficio de la seguridad jurídica, ello en razón que tales declaraciones “constituyen actos de suma gravedad institucional y deben ser consideradas como la ‘última ratio’ del orden jurídico” (Fallos 288:325, 290:83, 292:180, 294:383). Asimismo, y siendo un acto de tal entidad, únicamente debe admitirse cuando la contradicción con la cláusula constitucional sea manifiesta e indubitable y la incompatibilidad inconciliable, no existiendo la posibilidad de una solución adecuada del juicio por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa.
Demás esta decir, que ésta prudencia en el ejercicio del control de constitucionalidad debe magnificarse cuando dicho control se ejercita de oficio toda vez que, en estos casos, la decisión que concluye la invalidez de la norma dictada por el órgano representativo, en lugar de estar precedida de la eventual confrontación dialéctica de las partes que enriquece los puntos de vista, es hija única de la convicción del decisor.

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 41 bis de la Ley Nº 787; ello en virtud de que en nuestro sistema jurídico el control de constitucionalidad es por regla general difuso, permitiendo tachar una norma de inconstitucionalidad pero sólo atendiendo a las circunstancias particulares de la causa que se decide.
En efecto, si bien el chofer poseía su tarjeta magnética vencida al momento de verificarse el hecho sancionado, lo cierto es que con posterioridad el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se la renovó.
Lo manifestado permite inferir que, a la fecha del acta de comprobación, no se verificaba la existencia de peligrosidad para la seguridad de los usuarios del transporte, toda vez que, de haberse constatado que el chofer no cumplía con los recaudos legales para conducir un taxímetro, se le hubiera luego denegado la renovación de su licencia.
La situación expuesta respecto del chofer reviste importancia, toda vez que la demandada reconoce que la finalidad de la norma es la preservación de la seguridad pública en el ejercicio del servicio público de taxímetro.
De las constancias obrantes en autos se desprende que la ponderación de la sanción de caducidad de la licencia de taxi según el criterio normativo es, en este caso particular, desproporcionada y, por ende, irrazonable, en función de los hechos imputados.
Por lo tanto, el ejercicio de la potestad sancionatoria se manifiesta en el sub lite como ilegítimo o arbitrario. Así, en la especie, se configura una lesión o restricción manifiestamente ilegítima y arbitraria –por desproporción entre los medios utilizados para conseguir el fin perseguido- de derechos o garantías constitucionales o legales.

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 41 bis de la Ley Nº 787; ello en virtud de que en nuestro sistema jurídico el control de constitucionalidad es por regla general difuso, permitiendo tachar una norma de inconstitucionalidad pero sólo atendiendo a las circunstancias particulares de la causa que se decide.
En efecto, si bien el chofer poseía su tarjeta magnética vencida al momento de verificarse el hecho sancionado, lo cierto es que con posterioridad el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se la renovó.
Lo manifestado permite inferir que, a la fecha del acta de comprobación, no se verificaba la existencia de peligrosidad para la seguridad de los usuarios del transporte, toda vez que, de haberse constatado que el chofer no cumplía con los recaudos legales para conducir un taxímetro, se le hubiera luego denegado la renovación de su licencia.
La situación expuesta respecto del chofer reviste importancia, toda vez que la demandada reconoce que la finalidad de la norma es la preservación de la seguridad pública en el ejercicio del servicio público de taxímetro.
No debe perderse de vista que el artículo 41 bis de la Ley Nº 787 determina como única sanción para el supuesto de encontrarse manejando un taxímetro a un chofer no habilitado, la caducidad de la licencia. No establece atenuantes, y tampoco supuestos de excepción. Por ello, para casos de una singularidad como el de autos, la norma resulta inconstitucional ya que afecta gravemente el derecho a trabajar, a ejercer industria lícita, a la propiedad del dueño de la licencia, entre otros.
Más aún, obsérvese que la norma peca de desproporción cuando aplica una sanción de manera tan terminante respecto del titular de la licencia y ninguna, respecto del chofer que conducía sin estar habilitado, ya que, conforme surge de las constancias de esta causa, en el sub examine, el conductor no autorizado logró luego obtener su habilitación para manejar taxímetros, asegurándole de esa forma un empleo; mientras que de no hacerse lugar a este amparo, la titular de la licencia se vería impedida de continuar su actividad económica de prestación del servicio de taxi.
En conclusión, la irrazonabilidad de la norma –en su confronte con las circunstancias del caso- traduce –a su vez- la irrazonabilidad del acto que dispuso la caducidad de la licencia de la amparista, en tanto éste se sustenta en aquélla y aplica la sanción allí prevista.

El control judicial difuso de constitucionalidad sólo puede ejercerse en una causa concreta, a fin de determinar el precepto normativo que gobierna el caso. Es decir que no resulta suficiente que la declaración se efectúe en el marco de una causa contenciosa, sino que además es preciso que la emisión de tal juicio, de máxima gravedad institucional, resulte imprescindible para alcanzar la solución que el caso reclama.
En otros términos, la descalificación constitucional de una norma, concebida como ultima ratio del orden jurídico, sólo resulta procedente cuando ello se muestre necesario para decidir conforme a derecho en el caso particular sometido a juicio y conforme a las específicas circunstancias vigentes al tiempo de adoptar la decisión.

En la especie, los demandantes procuran la tutela jurisdiccional del pleno goce de su derecho a la salud en condiciones de igualdad, que entienden vulnerado.
Lo que se discute es quién brindara cobertura de salud a los amparistas, y la oportunidad en que ello debe ser determinado, invocándose daño grave e irreparable a los derechos subjetivos que se dicen involucrados y solicitándose una medida cautelar positiva en resguardo de esos derechos.
La presente acción escapa al encuadre propio de la regulada por el artículo 113 inciso 2º de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en la medida en que los demandantes han invocado, a los fines de su legitimación, la protección de un interés subjetivo particular y concreto, la existencia de un agravio propio y diferenciado, estimulando que la jurisdicción brinde una tutela individual ajena al cometido de la acción cuya competencia originaria ha sido confiada por esa Constitución al Superior Tribunal, en resguardo único de la validez del ordenamiento jurídico y la preservación de la jerarquía de las normas que lo integran.
Se trata, precisamente, de la configuración de un “caso” o “causa” donde quienes acuden a la jurisdicción lo hacen en procura de la protección de un interés particularizado, distinto del propio de todo ciudadano a la vigencia del orden constitucional.
La circunstancia de que personas ajenas a la concreta acción promovida puedan encontrarse en situación similar a la de los amparistas, no resulta hábil per se para modificar su naturaleza jurídica.

La jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia ha establecido claramente que el control abstracto de constitucionalidad que el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad está llamado a ejercer por vía de la acción directa de inconstitucionalidad, no está destinado a obtener un pronunciamiento judicial respecto de situaciones jurídicas particularizadas, ni admite acumular pretensiones condenatorias, indicando que la inclusión incidental de una cuestión constitucional en el marco de una acción de naturaleza contencioso administrativa que procura el ejercicio del control difuso de constitucionalidad, no la convierte en la acción prevista por el artículo 113 inciso 2º de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires. (causas SAO 195/99, “Podestá de Raimondi, Silvia Alejandra y otro c/ GCBA s/ Acción declarativa –art. 322 CPCC”; SAO 166/99, “Ramírez, Nicolás Lorenzo c/ GCBA s/ Inconstitucionalidad y reintegro”).
La presente acción escapa al encuadre propio de la regulada en el mencionado artículo en la medida en que los demandantes han invocado a los fines de su legitimación la protección de un interés subjetivo, particular, directo y concreto, y la existencia de un agravio propio y diferenciado, a fin de que el juez brinde una tutela individual ajena al cometido de la acción cuya competencia originaria ha sido confiada por la Constitución al Superior Tribunal, en resguardo único de la validez del ordenamiento jurídico y de la preservación de la jerarquía de las normas que lo integran.
La circunstancia de que personas ajenas a la concreta acción promovida puedan encontrarse en situación similar a la de los amparistas, no resulta hábil per se para modificar su naturaleza jurídica.

La descalificación constitucional de una norma, concebida como ultima ratio del orden jurídico, sólo resulta procedente cuando ello se muestra necesario para decidir conforme a derecho en el caso particular sometido a juicio y conforme a las específicas circunstancias vigentes al tiempo de adoptar la decisión.

Para que la declaración de inconstitucionalidad sea procedente es preciso que se verifique efectivamente un conflicto normativo entre la constitución y una ley vigente que se le oponga. En la jurisdicción local ha sido el constituyente quien, respecto a las normas anteriores a la sanción de la constitución, declaró expresamente la derogación de todas las normas opuestas a la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 140).
En consecuencia, en caso de advertirse un insalvable conflicto normativo entre la Constitución de la Ciudad y una norma anterior a su sanción no cabe concluir en su inconstitucionalidad como ha sostenido el juez de grado, sino directamente en su derogación.

El control judicial difuso de constitucionalidad sólo puede ejercerse en una causa concreta, a fin de determinar el precepto normativo que gobierna el caso. Es decir que no resulta suficiente que la declaración se efectúe en el marco de una causa contenciosa, sino que además es preciso que la emisión de tal juicio, de máxima gravedad institucional, resulte imprescindible para alcanzar la solución que el caso reclama.
Ello deja planteadas las restantes limitaciones al ejercicio de la facultad en examen, a saber, la exigencia de que la declaración se efectúe en una causa judicial ante un conflicto puntual y determinado -concreto y no en abstracto-, la existencia de un agravio personal, directo y actual al tiempo de resolver y, por último, que la declaración de inconstitucionalidad guarde relación estrecha e inmediata con el objeto de la litis.
Sin estos autos la declaración de inconstitucionalidad resulta abstracta, y un proceder semejante está vedado a la jurisdicción.
La descalificación constitucional de una norma, concebida como ultima ratio del orden jurídico, sólo resulta procedente cuando ello se muestre necesario para decidir conforme a derecho en el caso particular sometido a juicio y conforme a las específicas circunstancias vigentes al tiempo de adoptar la decisión.

La potestad jurisdiccional que proporciona el último párrafo del artículo 14 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que al regular la acción de amparo autoriza a los jueces a declarar de oficio la inconstitucionalidad “...de la norma en que se funda el acto u omisión lesiva”, tiende a reforzar la eficacia de la enérgica tutela de los derechos y garantías constitucionales y legales en que el amparo consiste.
Ese propósito es el que ha de servir de guía en la materia, lo cual abona la prudencia con que ha de emplearse la atribución bajo examen en la medida en que, ausente aquella finalidad, los jueces deberían abstenerse de ejercerla.

En el caso, el proceder del juez de grado, que ha declarado la inconstitucionalidad de numerosos artículos de la Ley Nacional de Amparo y la inaplicabilidad de todos los restantes, sin aguardar que se suscite un concreto conflicto normativo constitucional al arribar a la etapa procesal que requiera su aplicación, se muestra fuera de su cauce en cuanto exhibe un exceso en el ejercicio de las potestades conferidas a la jurisdicción como custodia del orden constitucional y de los derechos y garantías individuales.

Es de la esencia del Poder Judicial intervenir en las causas planteadas entre partes adversas, valorando los hechos del caso y declarando el derecho aplicable. Tal cosa es lo que se ha limitado a hacer la Sra. Juez de grado, considerando que, prima facie, existen elementos que siembran dudas sobre la validez constitucional la Ordenanza Nº 40.593, sin que se advierta que ello implique inmiscuirse en cuestiones de resorte propio de la Administración ni suplantarla en lo atinente al diseño de las políticas educativas.

Tal como surge del artículo 27 de la Ley Nº 402, el Tribunal Superior no constituye una tercera instancia ordinaria, abriéndose su jurisdicción únicamente cuando se adviertan agravios de naturaleza constitucional, sea porque se encuentre controvertida la interpretación o aplicación de normas contenidas en la Constitución Nacional o de la ciudad.

El reclamo administrativo previo es un requisito para acceder a la tutela judicial de los derechos e intereses legítimos de los particulares frente a la autoridad pública, cuando lo que se pretende de ella es un concreto obrar consistente en un dar, un hacer, o un no hacer. Debe entonces procurarse que cumpla el fin para el que fue establecido, posibilitando -en su caso- la conciliación anterior a un pleito y la revisión de la legitimidad y conveniencia de la conducta administrativa y su ajuste al derecho, e impedirse que se constituya en sólo un obstáculo para el acceso a la vía judicial y en causa de mero dispendio temporal.
La razón de su existencia -permitir a la Administración revisar sus criterios sin necesidad de un litigio inútil- impide una interpretación demasiado rígida de este recaudo. Así, no es exigible según el artículo 5 del Código Contencioso Administrativo y Tributario cuando por las manifestaciones de los órganos estatales en numerosos casos relativos a la misma cuestión se pone en evidencia que la administración ya tienen formada su opinión al respecto y que el reclamo constituye en realidad un procedimiento ineficaz, un verdadero ritualismo inútil.
Si bien es cierto que siempre existe la posibilidad de que la Administración, frente a las objeciones de índole constitucional formuladas contra su accionar, lo deje sin efecto acogiendo el reclamo interpuesto, lo relevante es que ello sea probable y no meramente posible en el caso concreto.

Los jueces se encuentran imposibilitados de examinar de oficio la constitucionalidad de las leyes y en particular, respecto a la intervención de la Cámara -además de las limitaciones que impone el principio procesal de congruencia (arts. 27, inc. 4, 145 inc. 6, y 147, CCAyT)-, sólo cabe que ésta examine las cuestiones de hecho y derecho sometidas al conocimiento de la primera instancia y que, a su vez, hayan sido motivo de apelación y agravio (arts. 242 y 247 CCAyT).

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad de oficio del artículo 199 inciso c), segunda parte del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en cuanto requiere del juez la convalidación del archivo ordenado por el fiscal de grado.
Dicha norma no hace mas que colaborar en la ruptura del equilibrio entre partes, resignándose la garantía de imparcialidad, en directa afectación de principios expresamente previstos por la Constitución de la Ciudad, como asimismo por la Constitución Nacional y los tratados internacionales incorporados por el artículo 75 inciso 22 de ésta (art. 13 inc. 3º C.C.A.B.A. y 18 C.N., 8º C.A.D.H. y 14 P.I.D.C.P.)
Ningún temor debe ocasionar la vigencia de un sistema acusatorio formal en materia de delitos. La Ley Nº 1903 prevé controles internos del Ministerio Público, por lo que los fiscales no se encuentran exentos de ser sancionados por las posibles violaciones en las que pudieran incurrir por su calidad de funcionario público.
La limitada regulación normativa sobre este control dentro del Ministerio Público (ver art. 199 inc.f y j del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), amerita un esfuerzo interpretativo para esbozar legalmente pautas en dirección a buscar ciertos controles al poder de los fiscales, asegurando a su vez la necesaria neutralidad de los jueces.
Es que si los fiscales, en matera penal, tienen, a la luz del principio de oportunidad, la facultad de archivar las actuaciones que lleguen a su conocimiento cuando la naturaleza del hecho no justifique la persecución (art.199 inc.e); si no se requiere la convalidación del juzgador cuando a criterio del fiscal el hecho resulte atípico o no haya posibilidad de individualizar a los autores del hecho o de promover la investigación (art. 199 inc. a y d); y ante su pedido de absolución, se dará por terminado el debate e implicará la libre absolución del imputado (art. 244 C.P.P.C.A.B.A.) no advierto la razonabilidad del artículo 199 inciso c) del mismo código que somete la opinión del fiscal a la voluntad del órgano jurisdiccional cuando se trata de analizar la concurrencia de una causa de justificación.

Es de la esencia del Poder Judicial el resolver los conflictos traídos a su conocimiento, declarando el derecho aplicable a cada caso. Y como en un orden jurídico democrático ninguna actividad del Estado puede quedar por fuera del Derecho, resulta palmario que todos los actos de aquél son susceptibles de ser confrontados con el derecho vigente -en cuya cúspide se encuentra la Constitución Nacional- para evaluar su grado de concordancia con él.
El Poder Judicial no puede arrogarse funciones reservadas por la Constitución a los otros poderes del Estado, pero lo que sí debe hacer es ejercer la función judicial, esto es, la potestad de juzgar, entre otras cuestiones, la constitucionalidad de las leyes y de los actos administrativos emanados de aquéllos.

Si bien en principio debe considerarse que todo el trámite de la designación de magistrados no está sometido a control judicial por tratarse de una materia de competencia exclusiva del Consejo de la Magistratura y de la Legislatura locales, cabe hacer una excepción a ese principio si un concursante hace impugnaciones vinculadas al debido proceso, siguiendo la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que considera que, en ese caso, la competencia correspondería al Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad.

La cuestión referente a la aplicación e interpretación del artículo 15 de la Ley Nº 16.986 en relación al artículo 14 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, habilita la intervención del más alto Tribunal de la Ciudad, en cuanto intérprete último de las normas vigentes y ejecutor del control de constitucionalidad, atento a que se encontraría en juego la efectividad y operatividad de la tutela cautelar en el marco de una acción de amparo.

El recurso de inconstitucionalidad cabe contra las sentencias definitivas emitidas por el superior tribunal de la causa, cuando se haya controvertido la interpretación, aplicación o validez de normas o actos, bajo la pretensión de ser contrarios a las constituciones nacional o local, siempre que la decisión recaiga sobre esos temas.
En el presente caso, al fundar su recurso de inconstitucionalidad, el actor invocó la violación de los derechos a la igualdad, a la defensa en juicio, a la propiedad, a la salud integral y a gozar de los beneficios de la seguridad social y, además, la materia debatida reviste indudable relevancia institucional. Esto último, en la medida en que se controvierte el alcance de las facultades derivadas de la autonomía institucional de la ciudad de Buenos Aires y se cuestiona la constitucionalidad de una ley local por considerarla incompatible con la legislación nacional.
El Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad ha establecido que la admisibilidad del recurso de inconstitucionalidad se encuentra condicionada a la configuración clara y precisa de una cuestión constitucional que guarde concreta relación con la decisión que se impugna.
Ello pone en evidencia que el pronunciamiento cuestionado se encuentra comprendido entre los supuestos que habilitan la intervención del Tribunal Superior por la vía intentada, pues reviste el carácter de sentencia definitiva -ya que ha decidido la cuestión de fondo debatida en autos-, emana de esta Cámara -que reviste el carácter de superior tribunal de la causa- y en él se ha abordado el tratamiento de una cuestión constitucional.

En el caso, el actor solicita que se ordene medida cautelar no innovativa en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo y Tributario a los efectos de que la Legislatura se abstenga de dar tratamiento al Documento Final del Plan Urbano Ambiental de la Ciudad que se encuentra en pleno tratamiento para su aprobación en la Legislatura y que fuera formulado por el Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (art. 104 inciso 22 CCBA). Relata que el artículo 29 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires establece que la Ciudad debe tener un Plan Urbano Ambiental elaborado con participación de la entidades académicas, profesionales y comunitarias. La falta de participación por parte de estas entidades en la redacción del Documento Final remitido por el Jefe de Gobierno a la Legislatura es, a criterio del actor, lo que conllevaría la nulidad de tal instrumento por lo que solicita una orden dirigida a la Legislatura para que se abstenga de tratarlo.
La petición cautelar en el sub examine se traduce en una mera disconformidad con el procedimiento seguido por los órganos constitucional y legalmente previstos para la formación del documento inicial para el posterior dictado de una ley, cuestión que no basta para poner en evidencia la violación constitucional que el actor cree encontrar en el procedimiento de elaboración.
Bajo la apariencia de plantear una supuesta inconstitucionalidad del procedimiento de formación de la ley, el apelante persigue que el Poder Judicial emita una orden dirigida a la Legislatura, impidiéndole desarrollar la tarea constitucionalmente encomendada, y manifieste en abstracto cuál es el grado de participación óptimo que en cada caso debe darse a los sujetos intervinientes, tarea indudablemente ajena a la facultad de resolver causas, invariablemente definidas como aquéllas en las que se persigue en concreto la determinación de un derecho debatido entre partes adversas. En síntesis, el demandante no pretende que el Poder Judicial ejerza el control de constitucionalidad que le es propio sino que solicita que actúe en reemplazo de la Legislatura, cuya gestión, aventura, no será ajustada a las normas vigentes.

En el caso corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación contra la sentencia de grado en cuanto dispone no hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad del artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, el planteo de las recurrentes resulta abstracto lo que obsta a la procedencia del recurso, ello pues el Judicante no autorizó el reintegro del inmueble en los términos del artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Por tanto, y siendo que la norma cuestionada no fue aplicada por el Magistrado no se advierte cuál es el agravio actual y concreto que la disposición legal les genera. Teniendo en cuenta ello, y siendo que el ejercicio del control de constitucionalidad –aunque sea a pedido de parte- no supone en forma alguna la admisión de declaraciones en abstracto, es decir, fuera de la causa concreta en la cual debe optarse entre la aplicación de una norma –en el caso el artículo 335 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- en pugna con la Constitución Nacional o la Carta Magna Local, corresponde declarar inadmisible el remedio procesal intentado pues el perjuicio invocado por las recurrentes no es actual sino remoto o conjetural.

En el proceso ambiental el juez cumple un papel esencial en el control de constitucionalidad de los actos (u omisiones) públicos y privados.
En su rol, debe velar por el cumplimiento de las normas constitucionales que contemplan los derechos fundamentales que hacen a la protección del medio ambiente.
El juez ambiental está “interesado” o “comprometido” con la protección del ambiente natural y humano y sus sentencias deben ajustarse a la legalidad constitucional. El juez ambiental tiene amplias facultades para su cometido, pero esas facultades debe aplicarlas desde una posición “proactiva”. El trámite de los procesos ambientales debe ser, sin restricciones de ningún tipo, rápido y expeditivo, sencillo y eficaz; debe buscarse una celeridad compatible con las garantías del debido proceso.
Sobre el particular, el artículo 32 de la Ley Nº 25.675 dispone que: La competencia judicial ambiental será la que corresponda a las reglas ordinarias de la competencia. El acceso a la jurisdicción por cuestiones ambientales no admitirá restricciones de ningún tipo o especie. El juez interviniente podrá disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general .[Asimismo, en su sentencia, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, el juez podrá extender su fallo a cuestiones no sometidas expresamente su consideración por las partes.] En cualquier estado del proceso, aún con carácter de medida precautoria, podrán solictarse medidas de urgencia, aún sin audiencia de la parte contraria, prestando debida caución por los daños y perjuicios que pudieran producirse. El juez podrá asimismo, disponerlas, sin petición de parte.
Y es que todo aquello que supone una situación de peligro para el ecosistema es una situación de riesgo que compromete el ambiente, y es un ataque a los bienes colectivos o individuales, y al patrimonio de las generaciones venideras. La agresión al ambiente entraña riesgos que deben ser evaluados como tales, que deben cesar o que, en el peor de los casos deberán ser reparados, restaurando en lo posible lo dañado.
La norma citada supera cualquier norma local y otorga al juez mayor flexibilidad para fallar.

En el caso corresponde confirmar la resolución de grado que dispuso declarar la inconstitucionalidad del inciso c) del artículo 121 de la Ley Nº 24.660 que ordena la retención del 25% de la retribución de su trabajo para costear los gastos que causare en el establecimiento.
En efecto, con dicho artículo queda distribuido el sueldo legítimamente habido por los internos en las proporciones correspondientes: un 10% para indemnización de los daños producidos por el delito; un 35% para la prestación de alimentos, un 25% para los gastos que su detención produzca en el establecimiento y un 30% apenas restante, como fondo propio. Esta última porción, luego, puede ser percibida por la administración o por el interno (artículo 122). Es atribución del órgano administrativo autorizar disponer de hasta un 30% de ésta. Si a ello le agregamos el supuesto previsto por el artículo 129, donde se le resta nuevamente un 20% por daños causados en el establecimiento o a terceros, lo que convierte al fondo propio en un 10%, cuya disponibilidad es irrisoria, nos hallamos ante un patético ejemplo de confiscatoriedad, abolida como pena por el artículo 17 de la Constitución Nacional y entendida por la Corte Suprema de Justicia de un modo amplio, como cualquier quita de un haber legítimamente habido sin indemnización previa..." (cfr. Cerutti-Rodríguez, Ejecución de la Pena Privativa de la libertad (Ley 24.600), Ed. La Rocca, Bs. As. 1998)".
En tal sentido, se considera que la previsión en crisis no supera el test de razonabilidad que surge de la aplicación concreta del artículo 28 de la Constitución Nacional, siendo el descuento del salario para solventar los costos de su detención, ajena a los principios del artículo 120 de la Ley Nº 24.660, y el artículo 14 bis y 18 de la Constitución Nacional, lo que excede la propia pena.

La tacha de inconstitucionalidad del Decreto Nº 1199/98 ha sido deducida por la actora por vía de una acción ordinaria contra la Ciudad de Buenos Aires, resultando entonces de plena aplicación las condiciones de admisibilidad dispuestas en el ya citado artículo 100 de la Ley Nº 19.987 –cuya constitucionalidad no es impugnada por la recurrente-. Dicha ley no efectúa distinción alguna entre las demandas contra el Estado según estén fundadas o no en la presunta inconstitucionalidad de una norma, y es sabido que ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus.
La pretensión de la actora, aún cuando plantea reparos de índole constitucional, no deja por ello de constituir una típica acción de nulidad de un acto administrativo de alcance general y, en consecuencia, debe cumplir con las condiciones de admisibilidad previstas en la ley.

El examen de oficio de la constitucionalidad de la norma es un deber de los magistrados que se encuentra ínsito en los artículos 31 y 116 de la Constitución Nacional y 10, 11 y 106 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires. De modo concordante, lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución del a Ciudad de Buenos Aires, previsto para el juicio de amparo, es una reafirmación de tal atribución.

El mentado análisis de constitucionalidad oficioso no se opone a la presunción de validez de los actos normativos, ya que esta presunción -indispensable para la seguridad jurídica y la marcha del estado-, es meramente provisional, y cede cuando se contraría una norma de carácter superior. Es decir, se trata de una presunción iuris tantum que puede desvirtuarse en el marco de un caso concreto.

Los jueces tienen la atribución y el deber de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión comparándolas con el texto de la constitución, para indagar si guardan o no conformidad con ésta y abstenerse de aplicarlas si las encuentran en oposición con ella. Constituye uno de los fines superiores y fundamentales del Poder Judicial y una de las mayores garantías con que se ha pretendido asegurar los derechos consagrados en la constitución contra los abusos posibles de los poderes públicos, esta atribución que es derivación forzosa de la distinción que la Constitución Nacional formula entre los poderes constituyente y legislativo ordinario y de la naturaleza necesariamente subordinada del segundo (cf. Fallos; 33:162).
Tampoco puede verse en tal facultad un desequilibrio de poderes a favor del judicial, en desmedro de los otros dos. Dado que si la atribución de revisar la constitucionalidad de los actos normativos no es considerada una indebida injerencia de los jueces cuando se efectúa a petición de parte, resultaría ilógico sostener que el ejercicio de idéntica facultad produce distintas consecuencias si el control es ejercido de oficio. Si el control de constitucionalidad lesionase la separación de poderes, la petición expresa no purgaría el vicio.
Así, no puede verse quebrada la división de poderes, en este proceso, si se efectúa de oficio el test de constitucionalidad de una ley, en el marco de la causa, y limitándose los efectos de la sentencia a la inaplicabilidad de la norma en este caso, careciendo de un efecto derogatorio genérico.

En el marco de las facultades constitucionales del Tribunal se encuentra la relativa al control difuso de constitucionalidad (art. 106 CCABA y art. 116 CN). Compete a los jueces de cualquier fuero, jurisdicción y jerarquía, nacionales o provinciales el control de constitucionalidad, aún de oficio, esto es la misión de velar por la observancia de los derechos constitucionales de los ciudadanos, toda vez que la eventual afectación de una garantía constitucional no podría ser confirmada. Y ello no implica un avasallamiento del poder judicial sobre los demás, por cuanto es una tarea esencial de aquél controlar la compatibilidad de la actividad desarrollada por los poderes ejecutivo y legislativo con la constitución a los fines de mantener su supremacía (art. 31). Si bien está vedado a los jueces el control de constitucionalidad de una ley o de un acto administrativo en abstracto, es decir, fuera de un proceso sometido a su conocimiento, de ello no puede inferirse que necesariamente requiera expresa petición de parte. Por tratarse de una cuestión de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente incluye el deber de mantener la jerarquía normativa.
Una hipótesis contraria a la que aquí se propugna implicaría sostener que una sentencia puede aplicar normas inconstitucionales, y ello constituye, sin duda, un avasallamiento de la constitución y especialmente un apartamiento de su mandato previsto en el artículo 31.

Como principio, no corresponde pronunciarse sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de un precepto normativo que se encuentra derogado al momento de dictarse sentencia ya que hacerlo importaría un pronunciamiento abstracto y, por ende, vedado de realizar a este Tribunal.
En consecuencia, el juicio sobre la validez constitucional de la norma abrogada se habría tornado inoficioso al desaparecer la materia justiciable.
Sin embargo, procede hacer excepción al principio cuando de la aplicación del precepto que ha perdido vigencia podrían derivar perjuicios remanentes. Esta circunstancia obsta considerar que el objeto del sub lite es abstracto toda vez que el accionante se ha encontrado en la esfera subjetiva de aplicación de la norma pudiendo ésta causarle perjuicio.

El artículo 14 inciso a) de la Ordenanza Nº 40.593, que establece la obligatoriedad de ser argentino nativo, por opción o naturalizado para ingresar a la carrera docente, no resiste en la actualidad el control de razonabilidad constitucional. Esto es especialmente así en el caso presente, en que se trata de un docente de la asignatura “Producción Televisiva” de la carrera de “Productor Integral de Televisión” dictada por un instituto privado de nivel terciario, incorporado a la enseñanza oficial.
Nuestra composición social ha sufrido grandes modificaciones entre las últimas décadas del siglo diecinueve y las primeras del veinte, y en la actualidad. El país ha dejado de ser un destino de inmigración masiva. Por otra parte, el control administrativo sobre la enseñanza sistemática se halla plenamente asentado, de modo que su eficacia no requiere indispensablemente de la nacionalidad de los docentes como requisito de idoneidad, para cualquiera sea ella, aquel control, detallado y minucioso, podrá ejercerse por igual, incluirá exigencias sobre la formación y cualidades de maestros y profesores, lo mismo que sobre el modo en que desarrollen sus tareas (en este sentido, Carlos F. Fayt en su voto en autos “Repetto, Inés María”, publicado en Fallos 311:2272).

Es deber del Poder Judicial verificar la conformidad de las normas con el texto constitucional, cuestión que no significa una invasión del resto de los poderes en tanto los actos públicos no gozan de presunción de legitimidad sino que admiten prueba en contrario, razón por la cual es garantía de los ciudadanos contar con un órgano de control que impida situaciones arbitrarias y hasta autoritarias del resto de los órganos del Estado.
Asimismo, las declaraciones de inconstitucionalidad que efectúan los jueces en el marco del control difuso de constitucionalidad que rige en nuestro sistema jurídico, carecen de efectos “erga omnes”, siendo únicamente aplicables a los casos concretos en los que han sido pronunciadas.

El órgano jurisdiccional no puede anticiparse a resolver una cuestión constitucional si ello no es imprescindible para la solución del litigio. En el caso analizado la restitución provisoria del inmueble no había sido decretada, de allí que al no configurarse el supuesto censurable, la declaración de inconstitucionalidad del artículo 335 último párrafo del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se hubiese efectuado en forma genérica y abstracta. Si ello se pretendiese, la Constitución de la Ciudad prevé en el artículo 113, inciso 2, un mecanismo específico –la acción declarativa de inconstitucionalidad–.

El ejercicio de la facultad judicial de declarar la inconstitucionalidad de las leyes se encuentra condicionado por diversas limitaciones, orientadas a preservar el principio de la división de poderes que resulta esencial al sistema democrático de gobierno (esta Sala, in re, “Fortín Maure S.A. c/GCBA s/amparo”, expte. Nº 217/00, sentencia del 15 de marzo de 2001). Así, se ha sostenido que constituyen limitaciones a la facultad en examen “la exigencia de que la declaración se efectúe en una causa judicial ante un conflicto puntual y determinado –concreto y no en abstracto-; la existencia de un agravio personal, directo y actual al tiempo de resolver y, por último, que la declaración de inconstitucionalidad guarde relación estrecha con el objeto de la litis. Sin estos recaudos, la declaración de inconstitucionalidad resulta abstracta y un proceder semejante está vedado a la jurisdicción. En otros términos, la descalificación constitucional de una norma, concebida como "ultima ratio" del orden jurídico, sólo resulta procedente cuando ello se muestre como necesario para decidir conforme a derecho en el caso particular sometido a juicio y conforme a las específicas circunstancias vigentes al tiempo de adoptar la decisión”.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Sr. Fiscal de Cámara, respecto de los agravios vinculados con la declaración de inconstitucionalidad del artículo 45, último párrafo, del Código Contravencional.
En efecto, el planteo interpuesto por el recurrente no configura una cuestión hábil para admitir el recurso de inconstitucionalidad. Ello así, no se advierte cuál es el agravio que podría ocasionarle la declaración de inconstitucionalidad de la norma en cuestión, siendo que su principal pretensión consiste en que se rechace la suspensión del juicio a prueba y por lo tanto no se aplique dicha norma al caso particular.
Asimismo, el único argumento sobre la base del cual el Sr. Fiscal de Cámara pretende construir la existencia de un caso constitucional es alegando “arbitrariedad sorpresiva”, la que se configuraría, según refiere, al introducir una cuestión federal distinta a la debatida.
Así las cosas, es erróneo el alcance genérico que alega el recurrente al control constitucional efectuado por esta Sala, pues claramente confunde la declaración de inconstitucionalidad dictada en el caso concreto, independientemente de que se haya solicitado o no su invalidez, con la declaración de inconstitucionalidad en abstracto, sin la existencia de un caso judicial para decidir (este Tribunal en la causa nº 48696-00-CC/09, “Silva, Horacio Rodolfo s/inf. art. 111 CC – Inconstitucionalidad”, rta. el 10/11/2010, entre otras). Tal distinción es indispensable para concluir que el control practicado por este Tribunal fue en el marco de sus facultades jurisdiccionales.

El control de constitucionalidad es la primera y principal misión que corresponde ejercer al tribunal; uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial, y la más delicada de las misiones que puede encomendarse a un tribunal de justicia.
Ello así, la constitucionalidad de la norma, debe juzgarse por su compatibilidad con el artículo 18 de la Carta Magna, que contiene uno de los principios básicos del estado de derecho; el debido proceso y la defensa en juicio de las personas y sus derechos y que impide la aplicación de una pena sin que exista sentencia de condena que la ordene, producto de un proceso previo en el cual se haya declarado la culpabilidad de la misma.

En el caso, corresponde rechazar la medida cautelar solicitada por el actor, con el objeto de que se ordene al Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que permita al actor participar en el Concurso Público sin tomar en cuenta, a su respecto, el cumplimiento del requisito de haber nacido en la Ciudad de Buenos Aires o acreditar una residencia inmediata de tres años, hasta se dicte sentencia definitiva.
La reforma de la Constitución Nacional producida en 1994 dio plaza eminente al Derecho Internacional de los Derechos Humanos puesto que, principalmente, confirió jerarquía constitucional a los mayores instrumentos de derechos humanos de raigambre universal e interamericana. Ello aparejó, por un lado, introducir en la Constitución nuevos derechos, libertades y garantías, y enriquecer el contenido de otras ya existentes, máxime cuando la “armonía o concordancia” entre los tratados y la Constitución “es un juicio constituyente” que los poderes constituidos no pueden “desconocer o contradecir” (CSJN, Fallos: 319: 3148, cons. 20 y 21).
Ello así pues el artículo 23 del Pacto de San José de Costa Rica, después de enumerar los “derechos políticos” del ciudadano establece que “la ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente en proceso penal”. Lo reseñado revela que un condicionamiento como el consagrado en la legislación local, en lo concerniente a la “residencia”, además de guardar similitud con normas provinciales, no parece, en principio, contradecirse con las pautas del Pacto.
La conveniencia del sistema adoptado en la materia no admitiría "prima facie" la tacha constitucional. Ello por cuanto además de lo expuesto, el examen de conveniencia o mérito superaría los límites del control de constitucionalidad, el que no comprende la facultad de sustituir a los órganos que de acuerdo a la Constitución estarían encargados de designar a los magistrados.
Como tantas veces se ha dicho la razonabilidad de las leyes depende de su arreglo a los fines que requiere su establecimiento y de la ausencia de iniquidad manifiesta (CSJN, Fallos: 253: 478; 262: 265; 263: 460; 290: 245; 306: 1560 y otros). Antes de traspasar los límites constitucionales existiría un amplio margen de discreción.
Dentro del limitado marco propio de una resolución cautelar, la exigencia impuesta no se presentaría como manifiestamente irracional a efectos de garantizar la idoneidad de los jueces en relación con las funciones que deberán desempeñar. En principio, cabe admitir que la reglamentación se mostraría como razonable en orden a las circunstancias vinculadas con la autonomía de la Ciudad que motivaron su adopción, los fines perseguidos y el medio elegido para lograrlo. Por estas razones, corresponde revocar la medida cautelar adoptada en la instancia de grado. (Del voto en disidencia del Dr Esteban Centanaro.)

En el caso, corresponde confirmar lo resuelto por el señor Juez de Primera Instancia que hizo lugar a la medida cautelar solicitada y en consecuencia, ordenó al Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires que permita al actor participar del Concurso Público sin tomar en cuenta, a su respecto, el cumplimiento del requisito de haber nacido en la Ciudad de Buenos Aires o acreditar una residencia inmediata de tres años, hasta se dicte sentencia definitiva.
Ello así, pues, el requisito que se impugna no tiene como fuente la Constitución, sino que ha sido establecido por la Ley Nº 7 y, si bien es competencia de la Legislatura tomar las decisiones necesarias para poner en ejercicio los poderes y autoridades previstos allí, la norma debe ser acorde con la pauta constitucional que se pretende reglamentar.
En función de ello y aún cuando el objeto de la pretensión del actor requiere la dilucidación de cuestiones jurídicas de cierta complejidad, lo cierto es que la negativa a la posibilidad de concursar es susceptible de generar un daño grave e irreparable.
No cabe duda que el concepto de idoneidad como recaudo para los cargos públicos supone un conjunto de requisitos de distinta naturaleza que pueden ser estatuidos por ley o reglamento local. Sobre el punto, ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la aptitud técnica, física y en particular la moral configuran exigencias de carácter genérico, en tanto otras, como por ejemplo la ciudadanía, lo son para determinadas funciones (CSJN, Fallos: 321: 194).
En este contexto, será objeto del fondo del presente proceso determinar si las condiciones relativas al nacimiento o la residencia durante los plazos exigidos en la Ciudad contenidas en la Ley Nº 7, supone un requisito de “idoneidad” adecuado al cargo (tal como afirma la demandada), en este caso, al desempeño como juez de primera instancia.

En el caso, corresponde revocar la resolución de primera instancia que declaró la inconstitucionalidad del archivo previsto en el artículo 105 del Código Procesal Penal local, como medio de extinción de la acción por cumplimiento del plazo previsto en el artículo 104 del citado cuerpo legal.
En efecto, es al legislador local, expositor de la voluntad general, a quien le corresponde reglamentar los derechos acordados por la Constitución y, sin alterar su espíritu, es él quien debe elegir los mecanismos para dar satisfacción, en este caso, a las necesidades del debido proceso.
Es así que se puede afirmar que al legislar en los artículos 104 y 105 del Código Procesal Penal local lo relativo al plazo razonable en que debe culminar una etapa del proceso, en el caso la investigación penal preparatoria cumplió con el objetivo de dar plena efectividad a los derechos receptados en los Pactos.
No advierto, en consecuencia, contradicción o colisión con la Constitución Nacional, sino todo lo contrario.
Nada empece al legislador a regular esta garantía respecto de cada etapa procesal, así como del proceso en general.
Por todo lo expuesto, la norma procesal declarada inconstitucional, artículo 105 del Código Procesal Penal, atraviesa exitosamente el test de razonabilidad en su confronte con las disposiciones constitucionales en la medida en que se encamina al cumplimiento de los objetivos taxativamente enunciados en los tratados incorporados a la Constitución Nacional, esto es, que el proceso tenga una duración razonable y tambien las etapas no prolongadas innecesariamente, más allá de lo que se entiende necesario, para poder cumplir los fines procesales de la etapa.
Es que el estado de inocencia reclama que la persecución penal tenga un plazo y que éste sea razonable, es decir, el necesario para cumplir con los fines procesales de la etapa, de cada etapa, y por ello la dilación más allá del tiempo necesario resulta conculcatoria de la Constitución Nacional (art. 75 inc. 22).
La prolongación del proceso "sine die", o, como en el caso a estudio, de la investigación penal preparatoria, afecta el derecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable.

En el caso, corresponde disponer que las astreintes cuya imposición se confirma en virtud del incumplimiento de la medida cautelar que ordenó brindar al amparista -enfermo en situación de emergencia social- una solución habitacional, tendrán el destino que disponga el Consejo de la Magistratura (cfr. art. 28.3, CCAyT) —previa comunicación que al respecto se le curse en los términos del artículo 6, Resolución Nº 116/PJCABA/CMCABA/01— a los fines de su aplicación a un fin público.
En efecto, en virtud de las consideraciones realizadas en el precedente “Halfon Samuel contra GCBA y otros sobre amparo por mora administrativa”, EXPTE: EXP 28975 / 0, del 3 de diciembre de 2010, se entiende que el destino de las astreintes establecido en el artículo 30, del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires resulta irrazonable por no ajustarse a las particularidades propias del proceso contencioso administrativo y tributario.
Por lo expuesto, y siguiendo las pautas establecidas por la Corte federal en “Mill de Pereyra, Rita A. y otros c/Provincia de Corrientes” del 27 de septiembre de 2001, y por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad en el precedente “Comisión Municipal de la Vivienda c. Saavedra, Felisa A. y otros”, del 07 de octubre de 2002 (voto de la Dra. Conde), corresponde en el caso de autos, la declaración de inconstitucionalidad del destino de las astreintes determinado en el artículo 30, del ordenamiento mencionado, por resultar contrario al principio de razonabilidad que emana del artículo 28 de nuestra Carta Magna.

El control de constitucionalidad, según lo establecido por la Corte Suprema de Justicia, es la primera y principal misión que corresponde ejercer al tribunal; uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial, y la más delicada de las misiones que puede encomendarse a un tribunal de justicia.
Ello así, la constitucionalidad de la norma, debe juzgarse por su compatibilidad con el artículo 18 de la Carta Magna, que contiene uno de los principios básicos del estado de derecho; el debido proceso y la defensa en juicio de las personas y sus derechos y que impide la aplicación de una pena sin que exista sentencia de condena que la ordene, producto de un proceso previo en el cual se haya declarado la culpabilidad de la misma.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que declaró la inconstitucionalidad del último párrafo del artículo 60 del Código Contravencional, introducido por la Ley Nº 3.361.
El Sr. Defensor, al solicitar la suspensión del proceso a prueba, sostuvo que “no escapa a esta Defensa que el artículo 60 del Código Contravencional no permite aplicar la aplicación de la probation. No existe duda alguna que claramente la norma es inconstitucional”
Sin embargo, el Defensor no ha cumplido la carga de motivación que permitiera sostener que el planteo de inconstitucionalidad se realiza respecto de la denegatoria de la suspensión del proceso a prueba en las contravenciones previstas por el artículo 60 del Código Contravencional, pues no cumple con la carga de motivación que requiere tanto el control abstracto como el difuso de constitucionalidad.
El Juez de grado, en virtud de ello, declaró la inconstitucionalidad de una norma de oficio. Lo que la Corte Suprema de Justicia de la Nación admite desde “Mill de Pereyra, Rita Aurora; Otero, Raúl Ramón y Pisarello, Angel Celso c/ Estado de la Provincia de Corrientes s/ demanda contenciosa administrativa” (CSJN, M. 102. XXXII; M. 1389. XXXI; RECURSO DE HECHO; 27/09/2001; Fallos: T. 324 P. 3219) en adelante, pero en limitados supuestos.

Es tarea de los jueces llevar a cabo el control negativo de legalidad y razonabilidad de los actos que conforman el proceso judicial. En tal sentido, el artículo 42, penúltimo párrafo, del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, -de aplicación supletoria según el artículo 6 de la Ley de Procedimiento Contravencional-, determina que los autos serán motivados, bajo consecuencia de nulidad (ver del registro de esta Sala, c. nº 29953-00-CC/2008, caratulada “Sanseverino, Alejandro y Sanseverino, Elizabeth Lorena s/ infr. art. 52 del C.C. - Apelación”, rta.: 9/03/2008; entre otras).

En materia de control judicial de constitucionalidad de las normas, “la razonabilidad consiste, en primer lugar, en una valoración axiológica de justicia, que nos muestra lo que se ajusta o es conforme a la justicia, lo que tiene razón suficiente...Una de las irradiaciones de la irrazonabilidad se verifica en la falta de adecuación o proporción entre el fin propuesto por la norma y el medio seleccionado por ésta para cumplirlo” (BIDART CAMPOS, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino, t. I-A, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 805 y ss.). Más aún, “El requisito de razonabilidad es el límite al que se halla sometido para su validez constitucional todo el ejercicio de la potestad pública, incluyendo la de legislar” (SCJPBA, 06/06/2001, “Britez, Primitivo c. Productos Lipo S.A.”, del voto del doctor Hitters, LL 2001-F, 255).
Sentada la trascendencia del estudio de razonabilidad de las normas – en el marco del control de constitucionalidad-, cabe definir el concepto de proporcionalidad. Este principio comprende “...la adecuación de esos medios para la consecución de los objetivos pretendidos...y la necesidad de su utilización... Un juicio definitivo sobre la proporcionalidad o la razonabilidad de la medida resultará de rigurosa ponderación entre el significado de la intervención para el interesado y los objetivos perseguidos por el legislador...” (SOLA, Juan Vicente, Control Judicial de constitucionalidad, Abeledo Perrot, Bs. As. 2001, pág. 633).
Más claramente, “La revisión del criterio de ponderación se dirige a verificar el grado de relación que existe entre la categoría creada y los medios y fines que se pretenden satisfacer...El test permite comprobar que aun superada la razonabilidad de la selección podría tacharse de irrazonable la ponderación...La verificación de la razón suficiente conduce a ingresar en el análisis del criterio de selección, en cuanto a la creación de categorías y a las razones que la justifican, y al criterio de ponderación respecto a las condiciones o variables a las que sujeta las consecuencias del régimen o tratamiento especial. Si bien ambos se encuentran integrados es posible efectuar una secuencia cronológica. El test de selección se dirige al presupuesto de hecho que la norma contempla a los efectos de comprobar si existe o no un criterio objetivo de diferenciación. El test de ponderación se sitúa en las consecuencias jurídicas a los efectos de verificar el grado de razonabilidad existente entre la diferenciación y los fines perseguidos por la misma. El primero apunta a la legitimación de la diferenciación, el segundo al cómo y para qué del trato diferenciado” (cf. Cayuso, Susana, “El principio de igualdad en el sistema constitucional argentino”, LA LEY 2003-F, 1380).

El control judicial de constitucionalidad de las normas consiste en verificar la adecuación de la norma inferior a la superior y su razonabilidad, por parte del Poder Judicial. En particular, el control de razonabilidad, permite verificar la “proporción entre el fin querido y la medida adoptada para lograrlo”(cf. BIDART CAMPOS, Germán, Manual de la Constitución Reformada, Edit. Ediar, T. I, pág. 368), evitando de esa forma los supuestos de arbitrariedad que –justamente- tornan inconstitucionales las leyes o actos de gobierno.
El ejercicio de esa delicada facultad se encuentra condicionado por diversas limitaciones, orientadas a preservar el principio de la división de poderes o separación de funciones que resulta esencial en el marco del sistema republicano de gobierno. De allí que no parece inapropiado sostener que la potestad jurisdiccional en cuestión tiende a reforzar la eficacia de la enérgica tutela de los derechos y garantías constitucionales y legales reconocidos a las personas. Ese propósito, en consecuencia, es el que ha de servir de guía en la materia, lo cual abona la prudencia con que ha de emplearse la atribución bajo examen en la medida en que, ausente aquella finalidad, los jueces deberían abstenerse de ejercerla.
Ya en el recordado caso “Municipalidad de la Capital c/ Elortondo” (Fallos, 33:184), la Corte Suprema de Justicia de la Nación expuso que “...es elemental en nuestra organización constitucional la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta y abstenerse de aplicarlas si las encuentran en oposición con ella”, criterio que sigue teniendo plena vigencia hasta la actualidad, sin perjuicio de observar que, el transcurso del tiempo, amplió el control de constitucionalidad respecto de aquellos casos en los que las partes no solicitan una declaración de inconstitucionalidad, señalando que ésta puede incluso ser dictada de oficio, postura adoptada por la Corte a partir del precedente “Mill de Pereyra”.
De la doctrina citada, se infiere que el control judicial difuso de constitucionalidad sólo puede ejercerse en una causa concreta, a fin de determinar el precepto normativo que gobierna el caso.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez de grado a través de la cual rechazó las medidas cautelares peticionadas por los actores, en su calidad de habitantes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de miembros del Consejo Directivo del Instituto Espacio para la Memoria, con la finalidad de que se ordene al Gobierno de la Ciudad otorgar al Instituto los recursos presupuestarios necesarios para el inicio de las obras de remodelación de los ex centros clandestinos de detención que detallan en su escrito de demanda, y que se ordene a la demandada abstenerse de realizar reasignaciones o disponer restricciones sobre las partidas presupuestarias sancionadas por la Legislatura para el funcionamiento del Instituto.
En efecto, es menester destacar que los fines que dan contenido a las tareas del Instituto Espacio para la Memoria resultan altamente deseables, en tanto pretenden consolidar el recuerdo crítico de un período histórico que es sinónimo de horrores cuya realidad pasada conviene preservar, a fin de contener toda posible repetición futura. Estos fines seguramente deberán ser atendidos al momento del pronunciamiento que dirima el fondo del asunto bajo examen, evaluando su importancia frente a las metas que ha impuesto el legislador. No obstante, resulta inadecuada su atención en este estadio procesal en tanto el accionar que se reputa ilegítimo encontraría fundamento en una previsión legal vigente que es la misma que acuerda el presupuesto que los accionantes intentan usufructuar.
Ello así, la Ley Nº 3753 ha sido creada mediante el respectivo proceso de formación, es decir, a través del Poder Legislativo. En tal sentido, cabe precisar que la composición de los legisladores, al igual que la cabeza del Ejecutivo local, deviene del sufragio popular. Por tanto, las leyes vigentes gozan de la intervención directa de los mismos funcionarios elegidos a través del voto. En cambio, los jueces, pese a someternos a un proceso de designación, no somos nombrados “directamente” por el Pueblo, por lo que además de velar por la interpretación y aplicación de la ley, “prima facie”, debemos admitir el respeto de las leyes y actos de gobierno que tienen origen en aquellas personas “elegidas” por la voluntad popular. Definitivamente, esto último no desvirtúa el control constitucional que los jueces ejercen en la órbita de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Tan es así que en la Ciudad se admite la posibilidad de un control mixto, el federal -difuso- como así también el abstracto y concreto a través de la acción declarativa de inconstitucionalidad ante el Tribunal Superior de Justicia. Sin embargo, en este último caso, vaya si trasciende esta mentada “voluntad popular” que la misma decisión judicial que declara inconstitucional una norma general puede ser sometida ante la Legislatura mediante un proceso de reenvío, donde podrá hacerse primar las decisiones mayoritarias del Pueblo en cabeza de sus representantes directos, los legisladores, dejándose sin efecto la sentencia.
En función de lo expuesto, estimo que en este acotado y preliminar marco de estudio no puede un Magistrado abstraerse de la realidad, asumiendo funciones que no le son propias y decidiendo por sobre la ley sin discutir su inconstitucionalidad. Por lo que sin que ello implique anticipar mi opinión sobre la cuestión traída a debate, no se advierte en el marco de esta medida cautelar la suficiente verosimilitud en el derecho invocado. Entiendo, entonces, que corresponde rechazar el recurso de apelación articulado. (Del voto en disidencia del Dr. Centanaro).

En el caso, corresponde confirmar la setencia dictada por el Sr. Juez de grado, en cuanto hizo lugar al amparo y en consecuencia, declaró la inconstitucionalidad –para el caso concreto- “de las normas vigentes en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que vedan la posibilidad de realizar la transferencia de licencias de taxis a través de apoderados” -Ley Nº 3622 y Resolución Nº 528/SPYSySG/97.
Ahora bien, los agravios planteados por la demandada y por el Ministerio Público Fiscal cuestionan la falta de debida fundamentación de la sentencia para sostener la irrazonabilidad de la normativa y, por ello, afirman que la resolución adoptada es dogmática.
Con relación a la falta de realización del test de razonabilidad de las normas por no haber evaluado si ellas eran adecuadas para la consecución del fin cabe señalar que ello no resulta una cuestión que invalide la decisión recurrida.
Sabido es que en el sistema de control de constitucionalidad que rige en nuestro ordenamiento los jueces se pronuncian sobre el alcance concreto de la norma al caso sometido a su conocimiento. Ello así, no siempre es necesario el análisis relativo a los aspectos generales de las disposiciones jurídicas a fin de concluir válidamente su falta de adecuación al sistema consitucional en el caso concreto, sin perjuicio de que ello pueda ser motivo de pronunciamiento en algunas ocasiones. Incluso en ciertos supuestos las normas podrían ser adecuadas para alcanzar los objetivos que se proponen y, no obstante ello, resultar irrazonables al ser aplicadas en un caso individual.
Es que las reglas cristalizan soluciones que usualmente son sobreincluyentes con relación a las razones que las justifican, es decir que, dada la generalidad con que son formuladas, pueden comprender situaciones en las cuales las razones que las fundamentan no resultan operativas o incluso operan en sentido contrario (cfr. Schauer, Frederick, “Las reglas en juego”, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2004, págs.106/112).
En el caso, el Juez de grado ha determinado que la exigencia dispuesta en la norma es gravosa en extremo en el caso del actor, quien debería trasladarse desde otro país para estar presente en la operación, lo cual resulta fundamento suficiente para sustentar su decisión.

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada en la instancia de grado, y en consecuencia, decidir que no resulta necesaria la declaración de inconstitucionalidad del artículo 5º del Decreto Nº 690/06 -según modificación establecida en el artículo 3º del decreto 960/08-, en cuanto dispone un límite a la posibilidad de renovación del subsidio.
En lo que respecta a la tacha de inconstitucionalidad interpuesta, recuérdese que la Corte Suprema de Justicia en los autos "Haydée María del Carmen Alberti" (Fallos 260-154) sostuvo que “…la declaración de inconstitucionalidad de una norma de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y es sólo, en consecuencia, practicable como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere. Que, consecuentemente, se ha declarado también que la gravedad de tales declaraciones judiciales de inconstitucionalidad debe estimarse como una "ultima ratio" del orden jurídico. De tal manera que no debe recurrirse a ella sino cuando una estricta necesidad lo requiera”.
Se trata, pues, de un derecho y de un deber de la judicatura, de una tarea suprema y fundamental para los magistrados judiciales de una función moderadora a cargo del Poder Judicial respecto de los demás poderes del Estado, que confiere a tal quehacer matices político-institucionales de índole gubernativa (conf. Sagüés, Nestor Pedro; Derecho Procesal Constitucional, Recurso Extraordinario, Tº I; p. 104; Nº 45; íd. Linares Quintana, Segundo Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, p. 541 y sigtes., Nº 4; íd. Badeni, Gregorio Derecho Constitucional, p. 193 y sigtes. Nº 14.2).
En este orden de ideas, cabe señalar que la revisión judicial en juego en los planteos de inconstitucionalidad, por ser la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal, sólo es apreciable como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere, de manera que no debe llegarse a una declaración de esta índole sino cuando ello es de estricta necesidad (conf. Fallos: 252:238; 260:163; CNCiv., Sala F. r. 225.729 del 11/9/97).
Por su gravedad, el control de constitucionalidad resulta entonces la "última ratio" del ordenamiento jurídico y requiere inexcusablemente la demostración del agravio en el caso concreto (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, El Poder Judicial, Depalma 1989, p. 235/250; íd. Fallos 156:202; 258:255; 302:1066, entre otros).

En el caso, los planteos que cuestionaron los honorarios regulados, en momento alguno invocaron una lesión patrimonial, ni precisaron un monto o peticionaron que sus emolumentos superaran los topes legales. Siendo así, regular por encima de esos topes implicaría una clara violación al principio de congruencia, ya que se estaría acordando a los profesionales intervinientes algo que no han peticionado, importando una afrenta al derecho de defensa en juicio de quien se ve sorprendido por una decisión que impide toda posibilidad de defensa.
Así, tal como señaló recientemente la Corte Suprema, el control de constitucionalidad debe ejercerse en el marco de las "respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes" (cf. consid. 13 del voto de la mayoría de fundamentos en "Rodríguez Pereyra"; 27/11/12, también en "Caso Fontevecchia y A´Damico vs. Argentina". Fondo, Reparaciones y Costas. CIDH, 29/11/2011. Serie C, 238. párr. 93). Precisamente el Tribunal argentino sostuvo que el control "ex officio" debe darse -en el caso que proceda- en el marco de un proceso judicial, respetando las reglas adjetivas que fijan los "requisitos de admisibilidad y fundamentación de las presentaciones y alegaciones de las partes" (cf. consid. 13 del voto de la mayoría de fundamentos en "Rodríguez Pereyra").
De ello se sigue que la dispensa del planteo oportuno de la cuestión federal no implica desconocer la vigencia de otros recaudos procesales. En otras palabras, aún admitiendo una posición favorable al control de constitucionalidad de oficio, no debe desconocerse la vigencia de principios capitales, tales como la congruencia y la defensa en juicio.
En segundo lugar, la Corte reitera que el control de constitucionalidad con efectos en el caso, constituye "un remedio de "ultima ratio", que debe evitarse, de ser posible, mediante una interpretación del texto legal en juego con la Ley Fundamental, pues siempre debe estarse a favor de la validez de las normas" atento a que son dictadas por "un poder de jerarquía igualmente suprema" (cf. consid. 14 del voto de la mayoría de fundamentos en "Rodríguez Pereyra").

La revisión judicial en juego en los planteos de inconstitucionalidad de una norma, por ser la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal, sólo es apreciable como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere, de manera que no debe llegarse a una declaración de esta índole sino cuando ello es de estricta necesidad (conf. Fallos: 252:238; 260:163; CNCiv., Sala F. r. 225.729, del 11/9/97).
Por su gravedad, el control de constitucionalidad resulta entonces la "última ratio" del ordenamiento jurídico y requiere inexcusablemente la demostración del agravio en el caso concreto (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída; El Poder Judicial, Depalma, 1989, p. 235/250; íd. Fallos: 156:202; 258:255; 302:1066, entre otros).

En el caso, corresponde modificar el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, ordenar al Ministerio de Desarrollo Social del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que, en ejercicio de su competencia, adopte los recaudos necesarios con el fin de que se le otorgue a la actora el subsidio previsto en el programa habitacional vigente o bien la provisión de los fondos suficientes para cubrir la totalidad del canon locativo.
Ahora bien, a los fines de la adecuada composición del litigio y al modo en que se resuelve no resulta necesaria la declaración de inconstitucionalidad requerida por la parte actora respecto a la determinación de plazos de vigencia de los programas de asistencia habitacional.
Ello así, en lo que respecta a la tacha de inconstitucionalidad recuérdese que la Corte Suprema de Justicia sostuvo que “…la declaración de inconstitucionalidad de una norma de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y es sólo, en consecuencia, practicable como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere. Que, consecuentemente, se ha declarado también que la gravedad de tales declaraciones judiciales de inconstitucionalidad debe estimarse como una "ultima ratio" del orden jurídico. De tal manera que no debe recurrirse a ella sino cuando una estricta necesidad lo requiera” (Fallos: 260:154).
Se trata, pues, de un derecho y de un deber de la judicatura, de una tarea suprema y fundamental para los magistrados judiciales de una función moderadora a cargo del Poder Judicial respecto de los demás poderes del Estado, que confiere a tal quehacer matices político-institucionales de índole gubernativa (conf. Sagüés, Néstor Pedro; Derecho Procesal Constitucional, Recurso Extraordinario, Tº I; p. 104; Nº 45; íd. Linares Quintana, Segundo; Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, p. 541 y sigtes., Nº 4; íd. Badeni, Gregorio; Derecho Constitucional, p. 193 y sigtes. Nº 14.2).

La declaración de inconstitucionalidad de una norma es la "última ratio" del orden jurídico y, por ello, sólo procede cuando la norma cuestionada constituye un obstáculo insalvable al reconocimiento de los derechos que se pretende hacer valer en el juicio. En otras palabras, dicha declaración supone una violación actual de los derechos del interesado que deriva directamente de las normas cuya inconstitucionalidad se pide.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto declaró abstracto el planteo de inconstitucionalidad planteado, en relación al artículo 1° del Decreto 960/08.
En lo que respecta a la tacha de inconstitucionalidad interpuesta también por el asesor tutelar, recuérdese que la Corte Suprema de Justicia en los autos "Haydée María del Carmen Alberti" (Fallos:260:154) sostuvo que “…la declaración de inconstitucionalidad de una norma de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y es sólo, en consecuencia, practicable como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere. Que, consecuentemente, se ha declarado también que la gravedad de tales declaraciones judiciales de inconstitucionalidad debe estimarse como una ultima ratio del orden jurídico. De tal manera que no debe recurrirse a ella sino cuando una estricta necesidad lo requiera”.
Se trata, pues, de un derecho y de un deber de la judicatura, de una tarea suprema y fundamental para los magistrados judiciales, de una función moderadora a cargo del Poder Judicial respecto de los demás poderes del Estado, circunstancia que confiere a tal quehacer matices político-institucionales de índole gubernativa (Sagüés, Nestor Pedro; Derecho Procesal Constitucional, Recurso Extraordinario, Tº I; p. 104; Nº 45; íd. Linares Quintana, Segundo Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, p. 541 y sigtes., Nº 4; íd. Badeni, Gregorio Derecho Constitucional, p. 193 y sigtes. Nº 14.2).
En este orden de ideas, cabe señalar que, la revisión judicial en juego en los planteos de inconstitucionalidad, por ser la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal, sólo es apreciable como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere, de manera que no debe llegarse a una declaración de esta índole sino cuando ello es de estricta necesidad (Fallos:252:238; 260:163; CNCiv., Sala F. r. 225.729 del 11/09/97).
Por su gravedad, el control de constitucionalidad resulta entonces la "última ratio" del ordenamiento jurídico y requiere inexcusablemente la demostración del agravio en el caso concreto (Kemelmajer de Carlucci, Aída, El Poder Judicial, Depalma 1989, p. 235/250; íd., Fallos:156:202; 258:255; 302:1066, entre otros).

En nuestro ordenamiento jurídico, el control de constitucionalidad ha sido confiado a todos los magistrados de los diversos fueros e instancias, en su condición natural de custodios de la Constitución, salvo el peculiar supuesto de control concentrado y abstracto que el constituyente ha puesto exclusivamente en la órbita del Superior Tribunal (artículo 113, inciso 2º, de la Constitución de la Ciudad).
El ejercicio de esa delicada facultad se encuentra condicionado por diversas limitaciones, orientadas a preservar el principio de la división de poderes que resulta esencial al sistema republicano de gobierno.
Consiste en verificar la adecuación de la norma inferior a la superior y su razonabilidad por parte del PoderJudicial. En particular, el control de razonabilidad permite verificar la “proporción entre el fin querido y la medida adoptada para lograrlo”(cf. BIDART CAMPOS, Germán, Manual de la Constitución Reformada, Edit. Ediar, T. I, pág. 368), evitando de esa forma los supuestos de arbitrariedad que –justamente- tornan inconstitucionales las leyes o actos de gobierno.
La potestad jurisdiccional en cuestión tiende a reforzar la eficacia de la enérgica tutela de los derechos y garantías constitucionales y legales reconocidos a las personas. Ese propósito, en consecuencia, es el que ha de servir de guía en la materia, lo cual abona la prudencia con que ha de emplearse la atribución bajo examen en la medida en que, ausente aquella finalidad, los jueces deberían abstenerse de ejercerla.

De acuerdo a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en “Mill de Pereyra” y confirmada en el precedente de fecha 19/8/2004, “Banco Comercial de Finanzas (en liquidación Banco Central de la República Argentina) s/ quiebra” (fallos 327:3117), la declaración de inconstitucionalidad de oficio es admisible bajo los siguientes parámetros: a) que no exista ningún otro medio para la solución adecuada del caso; b) que no se trate de una declaración en abstracto, sino de un caso o conflicto concreto; c) que sólo produzca efecto en la causa, pues esa declaración no tiene efecto derogatorio de la normativa en cuestión (Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada, 3º Ed., La Ley, 2005, p. 975).
De lo anteriormente expuesto, se infiere que el control judicial difuso de constitucionalidad se ejerce en el marco de una causa concreta, a fin de determinar el precepto normativo que gobierna el caso. Es decir, que no resulta imperioso que la declaración se efectúe en el marco de una controversia concreta de derechos, sino que es preciso que la emisión de tal juicio, de máxima gravedad institucional, resulte imprescindible para alcanzar la solución que el caso reclama.
En otros términos, la descalificación constitucional de una norma, concebida como "ultima ratio" del orden jurídico, sólo resulta procedente cuando ello se muestre necesario para decidir conforme a derecho en el caso particular sometido a conocimiento y conforme a las específicas circunstancias vigentes al tiempo de adoptar la decisión.
De lo precedentemente expuesto, es dable concluir que: a) la finalidad del control de constitucionalidad es impedir que una causa sea resuelta con sustento en una norma inferior que infringe el bloque de constitucionalidad; b) la misión de los jueces como garantes del orden constitucional es restablecer su supremacía adoptando las medidas necesarias a tal fin (vgr. declarando la inaplicabilidad de las normas inferiores); c) la declaración judicial de inconstitucionalidad debe ser dispuesta a pedido de parte o de oficio; d) es exigencia del ejercicio de tan cara misión la existencia de un caso; y e) sólo es posible resolver la cuestión sometida a conocimiento del poder judicial mediante la declaración de inconstitucionalidad.

Es preciso definir si la alusión a un “caso” sólo es aplicable a controversia, es decir, a supuestos en que existen partes adversas que buscan una sentencia judicial que defina la suerte de los intereses en conflicto; o si incluye los procesos voluntarios.
Cabe adelantar que el término “caso” abarca ambos tipos de procesos (es decir, no sólo los contenciosos sino también los voluntarios). No es posible arribar a otra solución si se considera que la finalidad que persigue el instituto del control de constitucionalidad es impedir que se apliquen normas que resultan contrarias a los derechos reconocidos por la Carta Fundamental y el respeto de sus mandatos.
Reafirma esta postura (amén de destacar que la Corte se expidió en el marco de una quiebra que puede constituir un proceso voluntario y se admitida también en procesos sucesorios), el hecho de que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación admitiera el control de constitucionalidad de oficio, es decir, aquél que se ejerce más allá de la voluntad expresa de las partes contendientes (y, en consecuencia, al margen de la bilateralidad propia de los procesos contenciosos) y que responde a la obligación que pesa sobre los magistrados frente a la constatación de una evidente contradicción entre la norma inferior que cabría aplicar a la situación concreta y los mandatos constitucionales (“Banco Comercial de Finanzas (en liquidación Banco Central de la República Argentina) s/ quiebra” (fallos 327:3117)).
Ello así, dado que no es posible hacer primar las formas procesales frente al agravio constitucional, máxime cuando el proceso voluntario es justamente un proceso judicial iniciado a fin de que un juez declare la existencia de una determinada situación de hecho que no puede ser reconocida como tal sin previamente desaplicar una norma que evidentemente atenta contra el ordenamiento supremo del Estado democrático de derecho.

La información sumaria es un proceso (voluntario/no contradictorio) que exige la intervención de un juez (por lo que no es un mero trámite administrativo) para reconocer una situación de hecho con arreglo al ordenamiento jurídico. Si en dicha intervención, el magistrado advierte que la situación no puede ser reconocida por un óbice de origen infraconstitucional que se aparta del bloque de constitucionalidad, siendo su misión más importante resguardar la supremacía de la Carta Fundamental, no puede más que, en dichas actuaciones y sin más trámites que aquéllos previstos procesalmente para esta clase de procesos (es decir, la citación fiscal), declarar inaplicables las normas inconstitucionales para, de esa forma, poder continuar el proceso –ahora sí, libres de impedimentos ilegítimos- declarando la acreditación de determinadas situaciones que se ajustan y respetan las normas supremas.

La revisión judicial en los planteos de inconstitucionalidad, por ser la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal, sólo es apreciable como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere, de manera que no debe llegarse a una declaración de esta índole sino cuando ello es de estricta necesidad (conf. Fallos: 252:238; 260:163; CNCiv., Sala F. r. 225.729 del 11/9/97).
Por su gravedad, el control de constitucionalidad resulta entonces la "última ratio" del ordenamiento jurídico y requiere inexcusablemente la demostración del agravio en el caso concreto (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, El Poder Judicial, Depalma 1989, p. 235/250; íd., Fallos: 156:202; 258:255; 302:1066, entre otros).
Ello así, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia en los autos "Haydée María del Carmen Alberti" (Fallos: 260:154) sostuvo que “…la declaración de inconstitucionalidad de una norma de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y es sólo, en consecuencia, practicable como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere. Que, consecuentemente, se ha declarado también que la gravedad de tales declaraciones judiciales de inconstitucionalidad debe estimarse como una "ultima ratio" del orden jurídico. De tal manera que no debe recurrirse a ella sino cuando una estricta necesidad lo requiera”.
Se trata, pues, de un derecho y de un deber de la judicatura, de una tarea suprema y fundamental para los magistrados judiciales, de una función moderadora a cargo del Poder Judicial respecto de los demás poderes del Estado, circunstancia que confiere a tal quehacer matices político-institucionales de índole gubernativa (conf. Sagüés, Nestor Pedro; Derecho Procesal Constitucional, Recurso Extraordinario, Tº I; p. 104; Nº 45; íd. Linares Quintana, Segundo Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, p. 541 y sigtes., Nº 4; íd. Badeni, Gregorio Derecho Constitucional, p. 193 y sigtes. Nº 14.2).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora en lo relativo a la procedencia formal de la acción de amparo con respecto a la pretensión de declaración de inconstitucionalidad de la parte final del artículo 2° de la Ley N° 1029.
Dicha norma, excluye de la declaración de “sala de cine histórica” a aquellas que exhiben películas calificadas como de exhibición condicionada, atento a que resulta contraria a la Ley Nacional N° 23.592, a la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, a la Constitución Nacional y a la Convención Interamericana de Derechos Humanos.
Ahora bien, la principal pretensión objeto del proceso estuvo orientada a que se declare la inconstitucionalidad de una norma que excluye a la actividad a la que se destina el inmueble de marras de una declaración, la de sala de cine histórica, de la que surgen diversos efectos que se prolongan en el tiempo. Esa discriminación, según aducen las actoras, resultaría contraria a la garantía constitucional de la igualdad y les ocasionaría un perjuicio cierto, en la medida en que no permite que sean alcanzadas por la exención tributaria -ABL- que en la misma norma se establece para aquellas salas cinematográficas que son declaradas como históricas.
Por otra parte, no se ha probado que exista un remedio judicial más idóneo para resolver acerca de la constitucionalidad de la norma cuestionada, teniendo en cuenta las consecuencias directas que aquélla produce sobre los derechos constitucionales invocados por las demandantes.
Las razones señaladas permiten concluir en la procedencia de la vía escogida para esgrimir la pretensión de control de constitucionalidad, pues las características de la cuestión a decidir, así como las consecuencias dañosas que alega la parte actora justifican no sujetar el debate a la prolongación propia de los procesos ordinarios.

En la Ciudad de Buenos Aires rige un sistema de control mixto. Por un lado, una vía de control concentrado con efectos derogatorios y otro de control difuso. Las cuestiones subsumibles en cada subsistema no se identifican. Las exigencias que dan lugar a una u otra acción son distintas. En la acción prevista en el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el análisis normativo tiene lugar como consecuencia de un acto de aplicación de la disposición jurídica; mientras que en la acción declarativa el test de constitucionalidad tiene lugar por fuera de cualquier acto concreto, es un análisis en abstracto que sólo requiere del contraste entre la norma y la Constitución, por fuera de cualquier caso, individual o colectivo, concreto.
Con respecto a la diferencia entre los sistemas de control constitucional estatuidos en la Carta Magna, la Dra. Conde ha señalado que la acción prevista en el artículo 113 excluye las situaciones en las que se debate la aplicación concreta de una norma. De no efectuar esta distinción, quedarían comprendidos en ambas vías supuestos similares, lo que llevaría a la duplicación de acciones dentro del mismo ámbito local, en desmedro de principios elementales de orden lógico y procedimental con el peligro del eventual dictado de sentencias contradictorias (TSJ "in re" “Ortiz Basualdo, Susana mercedes y otra c/GCBA s/acción declarativa de inconstitucionalidad”, del 4/6/1999).
El amparo y la acción declarativa de inconstitucionalidad comparten la característica de ser procesos constitucionales, es decir, fundados en derechos contenidos directamente en las normas supremas. Sin embargo, sus diferencias deben ser explicitadas. “El amparo no opera en defensa de la mera legalidad. La ilegalidad y el daño (sea actual o inminente) son requeridos aunque el amparo se funde exclusivamente en la inconstitucionalidad de los actos u omisiones cuestionados. Por intermedio de la acción de amparo se intenta poner fin a una situación que ilegítimamente provoca un daño a un particular, a una clase de personas o a la comunidad, según el caso, mediante una sentencia de condena. Por su parte, en la acción declarativa de inconstitucionalidad sólo se verifica en abstracto la conformidad de una norma con la Constitución nacional y/o local sin que pueda exigirse como recaudo de admisibilidad la existencia de un perjuicio. Sólo aparece como imprescindible identificar la vulneración constitucional que genera la norma atacada. La acción a entablar cuando se pretende poner fin o evitar daños derivados de acciones u omisiones, públicas o privadas, que de manera manifiestamente arbitraria afectan derechos individuales o colectivos, es el amparo. En cambio si se pretende una declaración de inconstitucionalidad desvinculada de toda relación jurídica material, se puede articular, en la ciudad, la acción prevista por el artículo 113, inciso 2°, de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” (Díaz, Mariana "La acción declarativa de inconstitucionalidad", pág. 155).

En el caso, corresponde desestimar el planteo de inconstitucioalidad efectuado por la parte actora con relación a la Resolución N° 4151/03 de la Secretaría de Hacienda y Finanzas del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
Así, cabe señalar que los argumentos esgrimidos por la parte actora carecen de entidad suficiente para sustentar el planteo referido.
En efecto, los planteos efectuados por el contribuyente en torno a una supuesta violación al artículo 84 de la Constitución local resultan ser de una generalidad tal que impiden ingresar en el análisis de la declaración de inconstitucionalidad que pretendió.
Al respecto, no debe soslayarse que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como la "ultima ratio" del orden jurídico. Sólo debe acudirse a aquélla cuando la repugnancia de la ley inferior con la norma calificada de suprema sea manifiesta y la incompatibilidad inconciliable (Fallos: 285:322, entre muchos otros).
Por lo demás, corresponde recordar que con respecto a las deudas fiscales se ha sostenido que no resulta admisible hacer valer en materia de intereses idénticos principios a los que regulan la cuestión en otro tipo de créditos, por cuanto las mayores tasas que se aplican se justifican por el necesario estímulo para el pago puntual y exacto de aquéllos y por la vital función que cumplen en el funcionamiento del Estado, aspecto que pesa sobre todos los contribuyentes. Tienden en definitiva a que la actitud de algún contribuyente no perjudique injustificadamente a los restantes (CNCivil, Sala B, "in re" “MCBA c/ Listas Argentinas S.A. s/ ejecución fiscal”, del 19/12/90; Sala K, en autos “MCBA c/ Obra Social Líneas Marítimas Argentinas”, del 21/12/93).
Asimismo, es dable añadir que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha admitido la existencia de diferentes tasas de interés en atención al fin que se persiga con cada una de ellas (Fallos: 308:283).

La revisión judicial en juego en los planteos de inconstitucionalidad, por ser la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal, sólo es apreciable como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere, de manera que no debe llegarse a una declaración de esta índole sino cuando ello es de estricta necesidad (Fallos: 252:238; 260:163; CNCiv., Sala F. r. 225.729 del 11/09/97).
Por su gravedad, la declaración de inconstitucionalidad resulta, entonces, la última "ratio" del ordenamiento jurídico y requiere inexcusablemente la demostración del agravio en el caso concreto (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, El Poder Judicial, Depalma, 1989, p. 235/250; íd. Fallos 156:202; 258:255; 302:1066, entre otros).

En el caso, corresponde rechazar la acción de amparo iniciada con la finalidad de obtener la declaración de inconstitucionalidad de la omisión del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires de presentar el proyecto de Ley de Presupuesto en el plazo que prevé el artículo 53 de la Constitución de la Ciudad.
En efecto, corresponde destacar que no compete al Poder Judicial declarar la inconstitucionalidad de una acción o de una omisión.
Desde el fallo de la Corte Suprema estadounidense, “Marbury vs. Madison” (5 U.S. 137 1803), se entiende que el Poder Judicial conoce sobre todos los casos que versen sobre puntos regidos en la Constitución, determinando que toda ley repugnante a ella es nula (o inconstitucional).
El control de constitucionalidad, que debe realizarse sobre derecho y no sobre hechos, supone “… la atribución que tienen y el deber en que se hallan los Tribunales de Justicia, de examinar las leyes en los casos concretos en que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con esta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora, uno de los fines supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayorías garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos” (Fallos: 33:162).

En el caso, corresponde rechazar la legitimación de la parte actora para instar la presente acción de amparo por la omisión del Poder Ejecutivo local de presentar el proyecto de Ley de Presupuesto para el Ejercicio 2016 en el plazo previsto en el artículo 53 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
La recurrente sostuvo que poseía un interés jurídico en el pronunciamiento judicial, con el fin de evitar futuras turbaciones a sus derechos como así a los derechos de incidencia colectiva que se habrían visto afectados por la mora del Poder Ejecutivo producida ese año.
Sin embargo, sus aseveraciones no resultan más que expresiones genéricas sobre derechos que se encontrarían o podrían llegar a encontrarse afectados, sin demostrar cabalmente la existencia de una lesión, alteración, restricción o amenaza en forma actual o inminente a ellos.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que la legitimación para accionar reconocida en el artículo 43 de la Constitución Nacional no supone “… la aptitud para demandar sin que exista cuestión susceptible de instar el ejercicio de la jurisdicción [ya que] admitir la legitimación en un grado que la identifique con el ´generalizado interés de todos los ciudadanos en el ejercicio de los poderes de gobierno…’, ´… deformaría las atribuciones del Poder Judicial en sus relaciones con el Ejecutivo y la Legislatura y lo expondría a la imputación de ejercer el gobierno por medio de medidas cautelares…” ("in re" “PRODELCO c/ P.E.N s/ Amparo”, del 07/05/98).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda de expropiación promovida por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
En efecto, los demandados se quejaron del rechazo del planteo de inconstitucionalidad de la Ley N° 4004.
En primer término, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que “…la declaración de inconstitucionalidad de una norma de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y es sólo, en consecuencia, practicable como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere. Que, consecuentemente, se ha declarado también que la gravedad de tales declaraciones judiciales de inconstitucionalidad debe estimarse como una ultima ratio del orden jurídico. De tal manera que no debe recurrirse a ella sino cuando una estricta necesidad lo requiera” (Fallos: 260:154).
En este orden de ideas, cabe señalar que, la revisión judicial en juego en los planteos de inconstitucionalidad, por ser la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal, sólo es apreciable como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere, de manera que no debe llegarse a una declaración de esta índole sino cuando ello es de estricta necesidad (conf. Fallos: 252:238; 260:163; CNCiv., Sala F. r. 225.729 del 11/9/97).
Por su gravedad, el control de constitucionalidad resulta entonces la última ratio del ordenamiento jurídico y requiere inexcusablemente la demostración del agravio en el caso concreto (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, El Poder Judicial, Depalma 1989, p. 235/250; íd., Fallos: 156:202; 258:255; 302:1066, entre otros).
Así las cosas, encuentro que los argumentos de los apelantes no logran refutar, ni siquiera mínimamente, el pronunciamiento de grado. Es que frente a la interpretación normativa efectuada por el Juez de grado donde quedó evidenciado el error del planteo de los demandados, los recurrentes se limitan a reiterar argumentos expuestos en su contestación de demanda y transcribir doctrina que estima atinente a la cuestión en debate.

En el caso, corresponde declarar inoficioso en esta instancia del proceso el tratamiento del planteo de constitucionalidad de los artículos 14 de la Ley N° 757 y 45 de la Ley N° 24.240
En efecto, la cuestión planteada ha sido adecuadamente considerada en el dictamen del Sr. Fiscal de Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial compartimos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
Así, cabe señalar que la declaración de inconstitucionalidad de una norma legal configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como "ultima ratio" del orden jurídico, por lo que requiere inexcusablemente la demostración del agravio en el caso concreto y sólo cabe acudir a ella cuando no existe otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparado por la Constitución Nacional (conf. Fallos: 256:602; 258:255; 302:166; 316:188; 1718 y 2624; 319:3148; 321:441 y 1888; 322:842 y 919; 324:920; 325:1922 y 330:855 y 5345, entre muchos otros).
Cabe resaltar que recientemente la Sala II ha entendido que “(…) en el artículo 450 del Código Contencioso Administrativo y Tributario se dispone que los procesos ejecutivos sólo pueden iniciarse en caso de ´multas ejecutoriadas´”. Agregó el Tribunal que el texto del artículo citado “no se limita a las multas impuestas por infracción a las leyes tributarias, sino que se extiende, en general, a las aplicadas por las autoridades administrativas que ostenten aquel carácter” e indicó que la Ley N° 757 no preveía la aplicación de otro régimen de ejecución de multas. En atención a lo señalado, mediante la aplicación del artículo 450, resolvió que -en tanto que el acto había sido impugnado judicialmente- el dictado de una medida cautelar peticionada con respecto a la multa resultaba inoficioso ("in re" “Martinez María Laura y otros c/ GCBA s/ recurso directo sobre resoluciones de defensa al consumidor”, Expediente Nº D654-2017/0, del 11/08/2017). A igual conclusión arribó por mayoría en un supuesto análogo al que aquí se sustancia (Sala II, "in re" “Newsan SA c/ Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor s/ recurso directo sobre resoluciones de defensa al consumidor”, Expediente N° D36559-2017/0, del 12/12/2017).
En consecuencia, en el estado inicial en que se encuentra el proceso y sin que surja de las actuaciones constancia alguna que permita advertir acciones de la Administración orientadas al libramiento de una boleta de deuda, considero que la definición en cuanto al planteo de inconstitucionalidad se exhibe innecesaria y, llegado al caso, la cuestión podrá ser replanteada ante nuevas circunstancias que así lo justifiquen.

Es de la esencia del Poder Judicial resolver los conflictos traídos a su conocimiento, declarando el derecho aplicable a cada caso.
Y como en un orden jurídico democrático ninguna actividad del Estado puede quedar por fuera del derecho, resulta palmario que todos los actos de aquél son susceptibles de ser confrontados con el derecho vigente –en cuya cúspide se encuentra la Constitución Nacional– para evaluar su grado de concordancia con él.
El Poder Judicial no puede arrogarse funciones reservadas por la Constitución a los otros poderes del Estado, pero lo que sí puede y debe hacer es ejercer la función judicial, dentro de la que se encuentra comprendida la potestad de juzgar, entre otras cuestiones, la constitucionalidad de las decisiones estatales.

El control abstracto se encuentra orientado a objetar normas de carácter general que se consideren contrarias a principios y preceptos establecidos en la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y en la Constitución Nacional, y no a obtener un pronunciamiento judicial respecto de los actos en los que la norma fuera aplicada.
Esto es, no está destinado a obtener un pronunciamiento judicial respecto de situaciones jurídicas particularizadas. La sentencia, en el supuesto de admitirse la demanda, acarrea la “pérdida de vigencia” de la norma, salvo que se trate de una ley y la Legislatura la ratifique dentro de los tres meses de la sentencia declarativa por mayoría de los dos tercios de los miembros presentes.
No puede confundirse este control concentrado y abstracto de constitucionalidad únicamente a cargo del Tribunal Superior de Justicia con el control difuso reconocido a todos los jueces, que se orienta al dictado de sentencias en las que se valoran situaciones jurídicas individualizadas.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó "in limine" la acción de amparo interpuesta por la parte actora, ante la ausencia, en su criterio, de un caso judicial en los términos del artículo 106 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
En efecto, la demanda está dirigida a cuestionar la validez constitucional de la Resolución N° 1723/20 del Ministro de Salud, y su anexo que creó el “Programa de derivación garantizada a la persona embarazada para instituciones con ideario confesional y/o ético que deriva en la mayoría de profesionales objetores de conciencia”, por resultar contraria a la Ley N° 6.312.
La acción directa de inconstitucionalidad puede interponerse contra la validez de leyes, decretos o toda norma de alcance general, emanadas de las autoridades de la Ciudad, y contrarias a su Constitución o a la Constitución Nacional (Ley 402, art. 17). Ninguna duda cabe acerca de que la disposición que se cuestiona configura una norma de carácter general pues abarca un universo o colectivo de casos -más o menos amplio- y en abstracto, comprensivo de sujetos indeterminados (ver posición mayoritaria del TSJ en “Barga, Lisandro A. y otros c. G.C.B.A.”, del 26/12/01). Tampoco se trata de un régimen transitorio, o de derecho intertemporal, y su alcance general en nada se ve modificado por el hecho de que pueda afectar a las prestaciones médicas a brindarse en un número determinado de instituciones.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó "in limine" la acción de amparo interpuesta por la parte actora, ante la ausencia, en su criterio, de un caso judicial en los términos del artículo 106 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
En efecto, la demanda está dirigida a cuestionar la validez constitucional de la Resolución N° 1723/20 del Ministro de Salud, y su anexo que creó el “Programa de derivación garantizada a la persona embarazada para instituciones con ideario confesional y/o ético que deriva en la mayoría de profesionales objetores de conciencia”, por resultar contraria a la Ley N° 6.312.
Los actores no rebaten el argumento central de la sentencia de la Sra. Jueza de grado para rechazar la demanda, esto es, que la pretensión debe ser canalizada por la vía de la acción declarativa de inconstitucionalidad artículo 113.2 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, norma que otorga competencia originaria y exclusiva al Tribunal Superior de Justicia (ver en sentido concordante TSJ, por mayoría, en “Rachid, María de la Cruz y otros c. GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, sentencia del 10/10/18).
En síntesis, debe confirmarse la sentencia apelada en tanto la demanda pretende obtener la derogación de una norma, de manera desvinculada de un caso concreto, medida que, en principio, no se encuentra comprendida entre los remedios que la acción de amparo puede otorgar. Teniendo en cuenta los efectos inter partes del amparo, de poca utilidad resultaría una sentencia favorable a la pretensión de los actores.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó "in limine" la acción de amparo interpuesta por la parte actora, ante la ausencia, en su criterio, de un caso judicial en los términos del artículo 106 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
En efecto, a los fines de delimitar la pretensión de la acción entablada, corresponde precisar que no existe controversia en torno a que los actores pretenden la declaración de inconstitucionalidad de una norma de carácter general –la Resolución N° 1723/MSGC/20 y el Anexo– con efectos "erga omnes".
Tal como lo reconocen y expresamente solicitan, la pretensión se encuentra dirigida -de modo exclusivo- a la pérdida de vigencia de la referida normativa de carácter general. No se cuestiona acto u omisión sustentado en las disposiciones impugnadas sino éstas en sí mismas. No se ha identificado acto particular de ejecución de tales directivas. Así, surge prístino que se pretende un pronunciamiento en abstracto acerca de la adecuación constitucional de la resolución cuestionada.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó "in limine" la acción de amparo interpuesta por la parte actora, ante la ausencia, en su criterio, de un caso judicial en los términos del artículo 106 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
En efecto, a los fines de delimitar la pretensión de la acción entablada, corresponde precisar que no existe controversia en torno a que los actores pretenden la declaración de inconstitucionalidad de una norma de carácter general –la Resolución N° 1723/MSGC/20 y el Anexo– con efectos "erga omnes".
En tal orden de ideas, estimo oportuno rememorar una serie de consideraciones otrora expuestas en los autos “Rachid, María de la Cruz y Otros c/GCBA s/Amparo (Art. 14 CCABA)” Expte. 45.722/0, sentencia del 29/12/2015, que integré en calidad de juez subrogante de la Sala III, y que fue confirmada por el Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad al denegar el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por los actores (v. TSJ, “Rachid, María de la Cruz y otros c. GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, sentencia del 10/10/18) atento las similitudes del caso.
Vale destacar que tanto el artículo 43 de la Constitución Nacional como el 14 de la Constitución de la Ciudad y el artículo 1° de la Ley N° 2.145 estatuyen a la acción de amparo como un proceso destinado a hacer cesar un “acto” u “omisión” que lesione derechos individuales o colectivos. Así, el mero cuestionamiento normativo –como el que se introduce en la demanda incoada- no basta para configurar un caso judicial susceptible de ser ventilado mediante la garantía procesal allí prevista.
Por supuesto, como asiduamente sucede en la práctica, ello no obsta a que en caso de que el fundamento del actuar cuestionado se sustente en disposiciones jurídicas contrarias a la Ley N° 6.312 o a la Constitución (nacional o local), tales pautas sean declaradas inconstitucionales y, por ende, privadas de efectos. Sin embargo, en definitiva, el objeto primordial del pronunciamiento judicial en el marco de un amparo será hacer cesar una conducta u omisión, en función de la aplicación o falta de aplicación de una norma, y restituir –de tal modo- el goce del derecho vulnerado.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó "in limine" la acción de amparo interpuesta por la parte actora, ante la ausencia, en su criterio, de un caso judicial en los términos del artículo 106 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
En efecto, a los fines de delimitar la pretensión de la acción entablada, corresponde precisar que no existe controversia en torno a que los actores pretenden la declaración de inconstitucionalidad de una norma de carácter general –la Resolución N° 1723/MSGC/20 y el Anexo– con efectos "erga omnes".
Para la resolución del conflicto –y a fin de despejar dudas acerca si el hecho de desestimar la vía del amparo no implicaría someter a los actores a una falta de acceso a la justicia- es necesario dejar sentado que el régimen jurídico de la Ciudad de Buenos Aires contiene una acción para dar curso a su pretensión: la acción declarativa de inconstitucionalidad prevista en el artículo 113 de la Constitución local. Ésta, justamente, ha sido estatuida a fin de cuestionar en abstracto normas generales que se reputan contrarias a la Constitución local o nacional, no presenta reparos en cuanto a su legitimación y constituye un caso en el sentido previsto por las normas que regulan el instituto.
Ahora bien, de acuerdo con tales disposiciones, la declaración de inconstitucionalidad genérica de una norma se encuentra reservada al Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad y, por ende, estimo que la sentencia de grado se adecúa a los parámetros normativos mencionados.
Explica Mariana Díaz que “la simple lectura de la norma permite advertir que ella introduce una especie o forma de control constitucional ajeno al sistema americano tradicional. En primer término atribuye competencia originaria y exclusiva al Tribunal Superior de Justicia para entender en las acciones declarativas de inconstitucionalidad. Al ser una competencia exclusiva se concentra en el mencionado tribunal la jurisdicción constitucional referida, excluyendo a otros magistrados, quienes no podrán intervenir en el supuesto específico contemplado por la norma. Además, el efecto que se asigna a las decisiones estimativas del planteo de inconstitucionalidad de normas generales emanadas de las autoridades locales es "erga omnes" y derogatorio” (Díaz, Mariana “La acción declarativa de inconstitucionalidad”, Ad-Hoc, Bs. As., 2003, pág. 53).

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 113, inciso 2° de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, nuestro diseño institucional ha puesto –de modo exclusivo y excluyente- el pronunciamiento concentrado y abstracto sobre adecuación constitucional en cabeza del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, previendo –a su vez- un proceso específico que tiende a garantizar y maximizar la participación ciudadana. En tanto por sus características, la acción de inconstitucionalidad genérica es en cierto modo asimilable por sus efectos generales a una modificación en el sistema normativo vigente, su tratamiento o una declaración por fuera de los andamiajes procesales previstos implicaría un avasallamiento de facultades con la consecuente lesión al principio de separación de poderes.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó "in limine" la acción de amparo interpuesta por la parte actora, ante la ausencia, en su criterio, de un caso judicial en los términos del artículo 106 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
En efecto, a los fines de delimitar la pretensión de la acción entablada, corresponde precisar que no existe controversia en torno a que los actores pretenden la declaración de inconstitucionalidad de una norma de carácter general –la Resolución N° 1723/MSGC/20 y el Anexo– con efectos "erga omnes".
En la presente acción no hay caso en tanto no existe sujeto alguno con respecto a quien se pretenda una conducta u omisión por parte del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. La cuestión propuesta se limita –lisa y llanamente- a un cotejo entre normas de distinta jerarquía. Este control en abstracto es de exclusivo resorte del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, por disposición constitucional.
En los autos aquí analizados es, justamente, la ausencia de caso concreto la que determina la inviabilidad del amparo. Paralelamente, la pretensión de privación de efectos de una norma general por considerarla contraria a la Constitución, con independencia de cualquier acto de aplicación y sin referencia a persona o vínculo jurídico determinados es la que conlleva a afirmar que se trata de una acción que debe ser tramitada de acuerdo con las previsiones del artículo 113, inciso 2°, de la Constitución local y de la Ley N° 402.

En la Ciudad de Buenos Aires rige un sistema de control mixto. Por un lado, una vía de control concentrado con efectos derogatorios y otro de control difuso. Las cuestiones subsumibles en cada subsistema no se identifican. Las exigencias que dan lugar a una u otra acción son distintas. En la acción prevista en el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, el análisis normativo tiene lugar como consecuencia de un acto de aplicación de la disposición jurídica; mientras que en la acción declarativa el test de constitucionalidad tiene lugar por fuera de cualquier acto concreto, es un análisis en abstracto que sólo requiere del contraste entre la norma y la constitución, por fuera de cualquier caso, individual o colectivo, concreto.
Con respecto a la diferencia entre los sistemas de control constitucional estatuidos en la Carta Magna, la Dra. Conde ha señalado que la acción prevista en el artículo 113 excluye las situaciones en las que se debate la aplicación concreta de una norma. De no efectuar esta distinción, quedarían comprendidos en ambas vías supuestos similares, lo que llevaría a la duplicación de acciones dentro del mismo ámbito local, en desmedro de principios elementales de orden lógico y procedimental con el peligro del eventual dictado de sentencias contradictorias (TSJ "in re" “Ortiz Basualdo, Susana Mercedes y otra c/GCBA s/acción declarativa de inconstitucionalidad”, del 4/6/1999).
La Dra. Díaz señala que “la modalidad elegida impone la articulación del control difuso y el concentrado. La correcta determinación de los ámbitos de aplicación de cada uno es la que permitirá la vigencia simultánea de las formas de control enunciadas. El interrogante a despejar es cómo conviven ambos sistemas conservando cada uno sus características propias (…) A los jueces inferiores y al propio Tribunal Superior –por vía recursiva- les corresponde ejercer el control difuso de constitucionalidad en los casos concretos sometidos a su decisión. Mientras que es competencia exclusiva del Tribunal Superior entender en las acciones declarativas de inconstitucionalidad con efectos "erga omnes” (Díaz, Mariana “La acción declarativa de inconstitucionalidad”, Ad-Hoc, Bs. As., 2003, pág. 155).

Si lo que se pretende no es el cuestionamiento de un acto de aplicación normativo sino el examen puro entre regulaciones con independencia de toda consideración fáctica en particular, es decir, el mero contraste abstracto entre disposiciones jurídicas, entonces la vía es la de la acción declarativa y no la del amparo.
Es que, como el propio Tribunal Superior de la Ciudad lo ha delimitado, la acción directa de inconstitucionalidad, tal como lo dispone el artículo 113, inciso 2°, de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, tiene por único objeto impugnar la validez de una norma de carácter general emanada de autoridades locales por ser contraria a la Constitución y provocar la decisión de ese tribunal que, en el supuesto de que admitiera la falta de adecuación constitucional de la norma, acarreará la pérdida de vigencia de aquélla. La sentencia no tiene más efectos que el que se acaba de señalar. La finalidad de la acción está destinada exclusivamente al control abstracto de normas generales y no a obtener un pronunciamiento judicial respecto de la idoneidad jurídica de los actos por los que aquéllas fueran directamente aplicadas (cf. TSJ "in re" “Massalin Particulares S.A. c/GCBA s/acción declarativa de inconstitucionalidad”, del 5/5/1999).

La vía prevista en el artículo 113, inciso 2° de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, sólo es pasible de ser efectuada ante el Tribunal Superior de Justicia. El hecho de que la acción de inconstitucionalidad se encuentre prevista como de competencia originaria y exclusiva del Máximo Tribunal local se traduce en la intangibilidad de esa competencia para el legislador, la improrrogabilidad para las partes del proceso, la imposibilidad de ser declinada por el propio tribunal y de ser sustituida por la actuación de los tribunales inferiores a aquél.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y, por ende, confirmar la medida cautelar dictada.
A través de la medida cautelar, el Juez de grado requirió datos vinculados a los centros de alojamiento del Gobierno de la Ciudad de Bueno Aires para personas en situación de calle y respecto de las medidas que se estarían implementando en tales dispositivos tendientes a prevenir el contagio del virus Covid-19.
En lo que respecta a la alusión genérica del apelate acerca de que la sentencia implica una intromisión del Poder Judicial en facultades propias de la Administración, debe recordarse que el Tribunal ha sostenido innumerables veces que cuando los jueces revisan el accionar de la Administración en el marco de las causas en las cuales han sido llamados a conocer, no invaden zona de reserva alguna, sino que se limitan a cumplir con su función, cual es la de examinar los actos o normas cuestionados a fin de constatar si se adecuan o no al derecho vigente.
Es de la esencia del poder judicial resolver los conflictos traídos a su conocimiento, declarando el derecho aplicable a cada caso. Y como en un orden jurídico democrático ninguna actividad del Estado puede quedar por fuera del derecho, resulta palmario que todos los actos de aquél son susceptibles de ser confrontados con el derecho vigente –en cuya cúspide se encuentra la Constitución Nacional– para evaluar su grado de concordancia con él.
El poder judicial no puede arrogarse funciones reservadas por la Constitución a los otros poderes del Estado, pero lo que sí puede y debe hacer es ejercer la función judicial, dentro de la que se encuentra comprendida la potestad de juzgar, entre otras cuestiones, la constitucionalidad de las decisiones estatales.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la decisión de grado en cuanto condenó a la encartada como coautora del delito previsto en el artículo 106, 1º párrafo del Código Penal (abandono de persona), en concurso real con el delito previsto en el párrafo segundo del mismó artículo, ambos agravados por el artículo 107 del citado código, modificándose en cuanto al monto de la pena que se eleva a tres años de prisión en suspenso, declarando la inconstitucionalidad del mínimo legal a su respecto.
Ello así, porque sin desconocer la existencia del tope mínimo legal de cuatro años de prisión, que sería aplicable al caso conforme el delito por el que se ha confirmado la responsabilidad penal de la encartada, se debe observar que en la causa se verifica una situación muy particular a fin de examinar el "quantum" de pena que corresponde imponer a la nombrada, que amerita un detenido y especial análisis, en atención a los principios de orden superior involucrados.
En efecto, cabe recordar que en tanto los Tratados Internacionales de Derechos Humanos con jeraquía constitucional establecieron la prohibición de la aplicación de penas crueles, inhumanas y degradantes, en materia penal se receptaron constitucionalmente los principios de culpabilidad y de proporcionalidad de la pena.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la decisión de grado en cuanto condenó a la encartada como coautora del delito previsto en el artículo 106, 1º párrafo del Código Penal (abandono de persona), en concurso real con el delito previsto en el párrafo segundo del mismo artículo, ambos agravados por el artículo 107 del citado código, modificándose en cuanto al monto de la pena que se eleva a tres años de prisión en suspenso, declarando la inconstitucionalidad del mínimo legal a su respecto.
Tenemos presente que en nuestro sistema respublicano de gobierno (art. 1 CN) es competencia exclusiva del Poder Legislativo de la Nación la determinación de los tipos penales y el establecimiento de la escala punitiva con topes mínimos y máximos (art. 75 inc. 12 CN) siendo una de las manifestaciones del conocido principio de legalidad (art. 18 CN), vedándose a los Magistrados, en principio, examinar el acierto o eficacia del criterio adoptado por el lgislador en ese ámbito exclusivo de sus facultades.
No obstante, negar categóricamente la posibilidad de imponer una pena por debajo de topes míminos penales no es plausible dentro de un Derecho Penal como el argentino, cuya estructura normativa se define esencialmente como un Estado Constitucional de Derecho, en donde las leyes dictadas por el Congreso de la Nación son siempre susceptibles de control judicial cuando vulneran las normas y principios constitucionales.
Cosencuentemente, ninguna ley, incluidas las penales, pueden pretender una inmunidad al control de constitucionalidad.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación, revocar la resolución de grado que rechazó "in limine" la acción de amparo promovida por el actor y remitir los autos a la Secretaría General a efectos de que, por medio del pertinente sorteo, se asigne nueva radicación a las actuaciones.
El Juez de grado sostuvo que la pretensión del actor, en cuanto perseguía la inaplicabilidad de la norma que establece el uso obligatorio de elementos de protección que cubran nariz, boca y mentón para circular y permanecer en el espacio público, excedía el ámbito de intervención de los Tribunales.
En efecto, el Juez de grado afirmó que la pretensión del actor excedía el ámbito jurisdiccional debido a que la facultad de adoptar medidas necesarias frente a una pandemia incumbe a otros departamentos de gobierno y no a los Jueces.
Sin embargo, no se desprende de la demanda que el actor cuestione la oportunidad, mérito o conveniencia de la norma –aspectos que, por ser propios de las facultades discrecionales de la Administración, podrían quedar fuera del control judicial–. Por el contrario, lo que se cuestiona es su razonabilidad y constitucionalidad.
Ello así, los aspectos de la norma que se encuentran cuestionados, como su extensión temporal, su conformidad con criterios científicos, o su razonabilidad, son revisables por los Tribunales.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación, revocar la resolución de grado que rechazó "in limine" la acción de amparo promovida por el actor que persigue la inaplicabilidad de la norma que establece el uso obligatorio de elementos de protección que cubran nariz, boca y mentón para circular y permanecer en el espacio público y remitir los autos a la Secretaría General a efectos de que, por medio del pertinente sorteo, se asigne nueva radicación a las actuaciones.
En efecto, la impugnación de una medida de policía dispuesta en una norma de emergencia no puede resolverse a partir de la presunción de validez genérica de las normas.
Por el contrario, la validez de tales normas debe interpretarse restrictivamente.
Cualquier disposición de carácter legislativo emitida por el Poder Ejecutivo debe reputarse "prima facie" inconstitucional, presunción que solo puede ser abatida demostrando que se han reunido las condiciones para dictar este tipo de normas ver votos de Carmen Argibay en “Consumidores Argentinos” (Fallos, 333:633, considerando 11) y “Aceval Pollacchi” (Fallos, 334:799, considerando. 5).
Recae sobre las autoridades una importante carga de argumentación dirigida a explicar y justificar que, bajo nuestro sistema constitucional, han podido tomar las medidas cuestionadas.
El examen de la competencia del funcionario de quien emana la reglamentación, la razonabilidad de la medida o su adecuación al resto de orden jurídico son aspectos que en modo alguno exceden la labor de los Tribunales.
Al cerrar de manera anticipada el debate planteado, el Juez de grado suplió el deber de argumentación de las autoridades por su propio juicio apriorístico sobre la validez de la restricción, cercenando indebidamente el acceso a la justicia.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
En efecto, el límite fijado en la Ley N° 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenida en los artículos 16 de la Constitución Nacional y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y Tratados, en la medida en que se opone a reglas que gozan de jerarquía constitucional y que no solo prohíben dictar normas que establezcan distinciones discriminatorias, sino que imponen a los órganos estatales el deber de remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad e impidan el desarrollo pleno de las personas.
De igual manera, se lesiona lo dispuesto en los artículos 1.1 y 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Ha quedado acreditado, también, que la regulación impugnada se halla en clara oposición a otros mandatos constitucionales y convencionales.
Así, el diseño de políticas sociales que atiendan las necesidades específicas de las personas mayores; la cobertura adecuada de la salud; la solidaridad social y la garantía de razonabilidad.
Todo ello resulta suficiente para confirmar, en los términos de los artículos 43 de la Constitución Nacional y 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires la declaración de inconstitucionalidad efectuada en la instancia de grado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
No se desconoce la facultad que, en principio, los poderes políticos tienen para trazar distinciones legales entre categorías de personas cuando ello resulta conveniente a efectos de llevar adelante objetivos legítimos, y se presume la constitucionalidad de la norma sancionada de conformidad con las formas prescriptas para ello.
Pero en ciertos casos, cuando el legislador establece distinciones a partir de determinados factores, ellas pueden responder a prejuicios o estereotipos que tienen el efecto de excluir del legítimo ejercicio de un derecho a categorías enteras de personas.
El Constituyente porteño ha incorporado una serie de clasificaciones "sospechosas" —porque pueden esconder motivos de distinción incompatibles con el principio de no discriminación— que facilitan la impugnación de las disposiciones que las incluyan. Desde el punto de vista del control judicial de constitucionalidad, esta presunción de ilegitimidad se traduce en dos técnicas procedimentales: la inversión de la carga justificatoria, y el sometimiento de esa justificación a un estándar de escrutinio judicial elevado.
La inversión de la carga justificatoria pone en cabeza del Estado la fundamentación de la medida una vez acreditado, por quien impugna la norma, el empleo de una distinción sustentada en una clasificación "sospechosa".
En estas situaciones corresponde aplicar, por tanto, un criterio de ponderación más exigente que el de mera razonabilidad. Este último parámetro, que funciona cuando se trata de la impugnación de normativas que gozan de la presunción de constitucionalidad, resulta insuficiente cuando se está en presencia de preceptos legales afectados por la presunción inversa.
Por ello, en este contexto, la parte demandada no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por la Ley Nº 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido. Por el contrario, debía acreditar que existían fines sustanciales que requerían que la opción solo pudiese ser efectuada por los afiliados activos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
Ante la sentencia de grado, la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por el artículo 3° la Ley Nº 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido.
Los argumentos dados por la Obra Social para sostener el tratamiento desigual que surge en forma evidente de la norma no alcanzan a constituir razón suficiente para admitir la diferencia de tratamiento, y ello basta para determinar la necesidad de separar ese límite del ordenamiento jurídico local.
En efecto, la demandada no ha demostrado que la finalidad perseguida mediante la regulación impugnada, la necesidad ineludible de excluir del derecho de elección de obra social al sector pasivo y la inexistencia de otras alternativas menos gravosas para los derechos comprometidos. Y ello tampoco surge del debate parlamentario de la Ley Nº 3.021.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto autorizó el traslado del encausado a un Complejo Penitenciario Federal de la Provincia de Neuquén.
Se desprende de los presentes actuados que el Servicio Penitenciario Federal puso en conocimiento de la Magistrada de grado a cargo del caso, que se encontraba programado un traslado de veinte 20 internos condenados alojados actualmente en el Complejo Penitenciario Federal de Ezeiza y Complejo Penitenciario Federal de Marcos Paz para ser reubicados en el provincia de Neuquén, entre los que se encontraba el aquí condenado. Fundó dicha medida en la imperiosa necesidad de generar cupos para nuevos ingresos de procesados que se encuentran alojados en instalaciones de otras Fuerzas de Seguridad de la Nación.
El Defensor oficial se agravió con base en que la Magistrada de grado no había efectuado un control judicial amplio e integral a partir de la petición de las autoridades del Servicio Penitenciario de trasladar a su asistido a una unidad penitenciaria ubicada en la provincia de Neuquén, sino que emitió una resolución haciendo lugar a lo solicitado, sin fundamentos admisibles.
Ahora bien, corresponde establecer, en lo atinente al agravio esbozado por la parte recurrente, que la autoridad administrativa del Servicio Penitenciario cuenta con una visión global del estado del sistema carcelario, no obstante, ello no implica desconocer que todo acto pronunciado por la autoridad del Servicio Penitenciario Federal, como una modificación en el lugar de detención de un/a procesado/a o condenado/a, máxime si aquella implica un cambio de jurisdicción, debe ser revisado judicialmente, desde una óptica constitucional, a fin de evaluar si aquella decisión sortea el control de arbitrariedad y razonabilidad.
En este punto, y conforme se desprende del legajo, advertimos que se ha dado cumplimiento con el mandato de ofrecer plena operatividad al control constitucional enunciado, en la medida en que el traslado programado ha sido comunicado por parte del Servicio Penitenciario a la Jueza a cargo a fin de que evaluara la razonabilidad de la medida, tal como lo establece la normativa aplicable, cuya decisión, a su vez, fue notificada inmediatamente a la Defensa.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, revocar la sentencia de grado que rechazó "in limine" la demanda incoada y remitir los autos a la Secretaría General a efectos de que, por medio del pertinente sorteo, se asigne nueva radicación a las actuaciones para que continúen su trámite.
La accionante dedujo acción de amparo con el objeto de cuestionar la constitucionalidad de la Ley Nº 6.339 y de la Resolución Nº 398/MJSGC/19, mediante las cuales se implementó el "Sistema de Reconocimiento Facial de Prófugos".
Sostuvo que a través de dicha Resolución se implementó el referido sistema, y que –con posterioridad– tomó conocimiento de una contratación directa con una empresa privada con el objeto de poner en funcionamiento las medidas de seguridad antedichas, decisiones que, según su criterio, no fueron precedidas de un debate profundo acerca de la pertinencia y seguridad del sistema.
Esgrimió que las normas aludidas afectan los derechos constitucionales que se encuentran enumerados en los artículos 14, 14 bis 18, 19, 33, 43, 75 inciso 22 de la Constitución Nacional; los artículos 14, 16, 18, 34, 36, 38, 39, 61 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; los señalados en la Opinión Consultiva Nro. 5/85 de la Comisión Interamericana de Derechos Humano (Derecho a Reunión de Terceros); el artículo 1710 del Código Civil y Comercial de la Nación ; el artículo 7º del Pacto de San José de Costa Rica; entre otros.
Destacó que se encuentra legitimado activamente para entablar la acción puesto que “toda la sociedad en su conjunto ha sido alcanzada por los efectos de la promulgación de la Ley Nº 6.339 que modifica los artículos de la Ley Nº 5.688 y la Resolución Nº398/MJYSGC/19 que lesionan de forma manifiesta los derechos de toda la sociedad y concluyó que “la ostensible inconstitucionalidad de estas modificaciones, cuya declaración se persigue mediante esta acción de amparo, es cuestión judiciable”.
Expuso cómo funcionan los sistemas de reconocimiento facial (SRF) y que para llevar a cabo esta tarea, deben aprender cuándo se trata de la misma persona y cuándo no. Esto lo logran a partir de una base de datos de distintas caras y mediante una carga de información constante, sin tener en cuenta la base de datos biométricos a la cual contrastar; por el contrario, esa base es la memoria para mejorar el funcionamiento de la Inteligencia Artificial y no hace diferencias entre la base de datos del Sistema de Consulta Nacional de Rebeldías y Capturas (CONARC) sino que toma la totalidad de rostros que pasen por la cámara.
Agregó que, en la medida en que estas bases de datos tienen predominancia de hombres blancos cisgénero, los Sistemas de Reconocimiento Facial aprenden mejor cómo diferenciar a dos personas con estas características que al resto de la población. El resultado es que la mayoría de estos programas presentan sesgos en cuanto discriminan por raza, color y etnia; remarcó que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no realizó la evaluación del impacto a la privacidad (EIP), e indicó que dicha evaluación previa –que suele ser realizada por el propio Gobierno para los casos de implementación de sistemas que operan en el espacio público con registros públicos– posibilite la correcta gestión de los riesgos antes de su aparición y la implantación de las medidas que, a su vez, permitan eliminarlos o mitigarlos.
En efecto, en autos no se pretende que el Tribunal ejerza un control de constitucionalidad en abstracto, propio del sistema concentrado (artículo113 inciso 2° de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires).
La actora da cuenta de circunstancias puntuales que, según postula, importarían una amenaza concreta a derechos de incidencia colectiva.
Ello así, la situación descripta en el escrito de inicio justifica la intervención de los Tribunales del fuero Contencioso, Administrativo y Tributario y el ejercicio por su parte del control de constitucionalidad difuso; que es resorte de todos y cada uno de los Jueces llamados a resolver los casos que se les presenten.

No puede confundirse el control concentrado y abstracto de constitucionalidad previsto el artículo 113 inciso 2º de la Constitución de la Ciudad, a su cargo, con el difuso que es reconocido a todos los Jueces, orientado al dictado de sentencias que valoran situaciones jurídicas individuales (TSJCABA, “Massalin Particulares SA c/ GCBA s/ Acción declarativa de inconstitucionalidad, exp. Nº 31/99, sentencia del 5/05/1999”, “Picasso, Mario Luis Juan c/ GCBA s/ Acción declarativa de inconstitucionalidad” exp Nº 4681, del 26/06/2006, “Sánchez Uribe, Ana Elisa c/ GCBA s/ Acción declarativa de inconstitucionalidad” exp Nº 14807, sentencia del 5/09/2018, entre otros).
La acción directa de inconstitucionalidad tiene como único objeto impugnar la validez de una norma de carácter general emanada de autoridades locales, por ser contraria al orden constitucional, provocando una decisión que, de progresar la acción, no tiene otro alcance posible más que producir la pérdida de vigencia de aquella.

El control difuso de constitucionalidad, que está confiado a de todos y cada uno de los Jueces, sólo puede ejercerse en una causa concreta, a fin de determinar el precepto normativo que gobierna el caso.
La invocación de la existencia de un “caso contencioso” ha de ser articulada por parte legítima, en la forma y por los mecanismos procesales que establecen las normas quedando excluidas las consultas y las peticiones de declaraciones generales.
La controversia así definida no debe ser abstracta, por carecer quien la promueve de un interés económico o jurídico que puede ser eficazmente tutelado por el pronunciamiento a dictarse, no siendo suficiente a esos efectos invocar un perjuicio a futuro, eventual o hipotético.
Se trata de la exigencia de que la impugnación sea introducida por quienes demuestren la presencia de un perjuicio directo, real y concreto, actual o en ciernes.
Un daño es abstracto, en los términos de la elaboración jurisprudencial efectuado por la Corte Suprema de Justicia, cuando el demandante no puede expresar un agravio diferenciado respecto de la situación en que se hallan los demás ciudadanos, sin que pueda fundar su legitimación para accionar en el interés general en que se cumplan la constitución y las leyes (CSJN, in re “Consumidores libres COOP. Ltda. De Provisión de Servicios de Acción Comunitaria”, considerando 10, último párrafo, Fallos 321:1355, sentencia del 7/05/98; “Díaz, Carlos Alberto c/ Provincia de Buenos Aires y otros (Estado Nacional) s/ acción de Amparo”, Fallos: 327:2512, sentencia del 24/06/2004, entre otros).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, revocar la sentencia de grado que rechazó "in limine" la demanda incoada y remitir los autos a la Secretaría General a efectos de que, por medio del pertinente sorteo, se asigne nueva radicación a las actuaciones para que continúen su trámite.
En efecto, el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires enuncia explícitamente quiénes están legitimados para interponer la acción de amparo en aquellos casos en que el accionar estatal afecta derechos o intereses colectivos.
En este sentido, corresponde recordar que “el derecho colectivo no debe definirse simplemente como el interés del titular sobre un objeto no susceptible de ser dividido o, en su caso, el derecho subjetivo individual con multiplicidad de casos” (Balbín, Carlos F., Tratado de Derecho Administrativo, T. III, 2º edición, Buenos Aires, La Ley, 2015, pág. 500).
Habrá objeto colectivo –en términos teóricos y plausibles– cuando se presenten los siguientes caracteres: “a) indivisibilidad material del objeto; b) multiplicidad de sujetos titulares; y c) interés público o colectivo, es decir, objeto relevante en términos institucionales, sociales o económicos” (Balbín, Carlos F., op.cit., pág.501).
Conforme lo manifestado, es posible sostener que en la presente controversia la pretensión se refiere a los efectos comunes de la conducta estatal cuestionada: la puesta en marcha del Sistema de Reconocimiento Facial que se habría efectuado sin el debido debate acerca de la pertinencia y seguridad del sistemas, en tanto ello pondría en peligro derechos constitucionales, en especial la garantía de no discriminación, como así también los derechos a la privacidad, la intimidad y la protección de datos personales, entre otros.
En este sentido, la asociación actora sostuvo que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no había realizado la correspondiente evaluación del impacto en la privacidad (EIP), que sí realizaron otros países a fin de determinar la justificación, legitimidad, necesidad y proporcionalidad del uso del sistema, razón por la cual no es sería posible determinar e impacto y la posible afectación a los datos personales y otros derechos humanos básicos de los ciudadanos de la Ciudad de Buenos Aires.
La presunta lesión tendría su origen en un hecho único y complejo (la sanción de la Ley Nº 6339, el dictado de la Resolución Nº 398/MJYSGC/19 y la puesta en marcha del Sistema de Reconocimiento Facial creado por dichas normas), que podría afectar a los ciudadanos que –al circular– son captados por las cámaras del sistema de reconocimiento facial de prófugos.
Ello así, la legitimación del actor resulta concordante con lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires que se le confiere a cualquier habitante y a las personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos frente a la discriminación o la afectación de derechos o intereses colectivos.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, revocar la sentencia de grado que rechazó "in limine" la demanda incoada y remitir los autos a la Secretaría General a efectos de que, por medio del pertinente sorteo, se asigne nueva radicación a las actuaciones para que continúen su trámite.
La accionante dedujo acción de amparo con el objeto de cuestionar la constitucionalidad de la Ley Nº 6.339 y de la Resolución Nº 398/MJSGC/19, mediante las cuales se implementó el "Sistema de Reconocimiento Facial de Prófugos". Sostuvo que a través de dicha Resolución se implementó el referido sistema, y que –con posterioridad– tomó conocimiento de una contratación directa con una empresa privada con el objeto de poner en funcionamiento las medidas de seguridad antedichas, decisiones que, según su criterio, no fueron precedidas de un debate profundo acerca de la pertinencia y seguridad del sistema. Agregó que, en la medida en que estas bases de datos tienen predominancia de hombres blancos cisgénero, los Sistemas de Reconocimiento Facial aprenden mejor cómo diferenciar a dos personas con estas características que al resto de la población. El resultado es que la mayoría de estos programas presentan sesgos en cuanto discriminan por raza, color y etnia; remarcó que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no realizó la evaluación del impacto a la privacidad (EIP), e indicó que dicha evaluación previa –que suele ser realizada por el propio Gobierno para los casos de implementación de sistemas que operan en el espacio público con registros públicos– posibilite la correcta gestión de los riesgos antes de su aparición y la implantación de las medidas que, a su vez, permitan eliminarlos o mitigarlos.
En efecto, el proceso colectivo incoado es susceptible de potenciar la celeridad y eficacia de la respuesta judicial y, además, no se aprecia que la legitimación admitida colisione es decir, resulte incompatible- con la que atribuida singularmente a cada ciudadano que se considere afectado por la implementación del sistema o, en caso, por sufrir un perjuicio concreto a raíz del mismo (por caso, una persona detenida o demorada por errores en el sistema por un falso positivo en la detección de rostro).
Las circunstancias de la causa permiten sostener que no se trata de derechos puramente individuales y exclusivos de cada uno de los titulares afectados, sino que se persigue la tutela de un derecho de incidencia colectiva referente a intereses individuales homogéneos, en especial, el derecho a la no discriminación.
Ello así, la legitimación del actor resulta concordante con lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires que se le confiere a cualquier habitante y a las personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos frente a la discriminación o la afectación de derechos o intereses colectivos.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, revocar la sentencia de grado que rechazó "in limine" la demanda incoada y remitir los autos a la Secretaría General a efectos de que, por medio del pertinente sorteo, se asigne nueva radicación a las actuaciones para que continúen su trámite.
La accionante dedujo acción de amparo con el objeto de cuestionar la constitucionalidad de la Ley Nº 6.339 y de la Resolución Nº 398/MJSGC/19, mediante las cuales se implementó el "Sistema de Reconocimiento Facial de Prófugos". Sostuvo que a través de dicha Resolución se implementó el referido sistema, y que –con posterioridad– tomó conocimiento de una contratación directa con una empresa privada con el objeto de poner en funcionamiento las medidas de seguridad antedichas, decisiones que, según su criterio, no fueron precedidas de un debate profundo acerca de la pertinencia y seguridad del sistema. Agregó que, en la medida en que estas bases de datos tienen predominancia de hombres blancos cisgénero, los Sistemas de Reconocimiento Facial aprenden mejor cómo diferenciar a dos personas con estas características que al resto de la población. El resultado es que la mayoría de estos programas presentan sesgos en cuanto discriminan por raza, color y etnia; remarcó que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no realizó la evaluación del impacto a la privacidad (EIP), e indicó que dicha evaluación previa –que suele ser realizada por el propio Gobierno para los casos de implementación de sistemas que operan en el espacio público con registros públicos– posibilite la correcta gestión de los riesgos antes de su aparición y la implantación de las medidas que, a su vez, permitan eliminarlos o mitigarlos.
En efecto, del Acta de constitución de la asociación actora surge que ésta tiene entre sus fines la defensa de los intereses de toda la ciudadanía del territorio argentino y su representación en post de garantizar el adecuado ejercicio de los derechos constitucionales tanto individuales como colectivos.
Es con sustento en estos objetivos que la demandante se encuentra legitimada como parte actora en esta causa, ya que la convicción de reclamar el respeto al derecho a la no discriminación, como así también proteger el derecho a la intimidad, a la privacidad, a la protección de los datos personales, entre otros, importa ejercer la defensa plena de los derechos de las personas cuyas imágenes podrían ser captadas por las cámaras del Sistema de Reconocimiento Facial de Prófugos –sistema cuya validez constitucional se discute en autos .
Ello así, la legitimación del actor resulta concordante con lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires que se le confiere a cualquier habitante y a las personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos frente a la discriminación o la afectación de derechos o intereses colectivos.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, revocar la sentencia de grado que rechazó "in limine" la demanda incoada y remitir los autos a la Secretaría General a efectos de que, por medio del pertinente sorteo, se asigne nueva radicación a las actuaciones para que continúen su trámite.
La accionante dedujo acción de amparo con el objeto de cuestionar la constitucionalidad de la Ley Nº 6.339 y de la Resolución Nº 398/MJSGC/19, mediante las cuales se implementó el "Sistema de Reconocimiento Facial de Prófugos". Sostuvo que a través de dicha Resolución se implementó el referido sistema, y que –con posterioridad– tomó conocimiento de una contratación directa con una empresa privada con el objeto de poner en funcionamiento las medidas de seguridad antedichas, decisiones que, según su criterio, no fueron precedidas de un debate profundo acerca de la pertinencia y seguridad del sistema. Agregó que, en la medida en que estas bases de datos tienen predominancia de hombres blancos cisgénero, los Sistemas de Reconocimiento Facial aprenden mejor cómo diferenciar a dos personas con estas características que al resto de la población. El resultado es que la mayoría de estos programas presentan sesgos en cuanto discriminan por raza, color y etnia; remarcó que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no realizó la evaluación del impacto a la privacidad (EIP), e indicó que dicha evaluación previa –que suele ser realizada por el propio Gobierno para los casos de implementación de sistemas que operan en el espacio público con registros públicos– posibilite la correcta gestión de los riesgos antes de su aparición y la implantación de las medidas que, a su vez, permitan eliminarlos o mitigarlos.
En efecto, más allá de si asiste o no razón a la actora en su pretensión de fondo (cuestión que, en atención a la etapa procesal en que se encuentra el presente proceso, aún no puede ser determinada), lo cierto es que, entre otros derechos, en su demanda invoca expresamente el derecho a la no discriminación; en ese orden, plantea la problemática relativa a la existencia de sesgos discriminatorios en Sistemas de Reconocimiento Facial como el implementado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, sesgos que, según postula, resultan particularmente gravosos para las minorías. Se refiere, asimismo, a los falsos positivos a los que estaría expuesto el sistema y al modo en que ello afectaría los derechos de las personas alcanzadas por esos errores.
Ello así, los términos en que ha sido planteada la acción permite sostener que no se trata de una impugnación en abstracto, sino de un caso judicial en los términos del artículo 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires articulado por quien se encuentra legitimado para requerir la tutela de los derechos invocados, lo cual admite el control difuso de constitucionalidad por la vía intentada a fin de que el juzgador brinde la tutela pretendida por la demandante.
Desde esta perspectiva, y teniendo en cuenta el carácter restrictivo con el que procede el rechazo "in limine" de la acción y el principio "pro actione", la resolución impugnada debe ser revocada.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, revocar la sentencia de grado que rechazó "in limine" la demanda incoada y remitir los autos a la Secretaría General a efectos de que, por medio del pertinente sorteo, se asigne nueva radicación a las actuaciones para que continúen su trámite.
La accionante dedujo acción de amparo con el objeto de cuestionar la constitucionalidad de la Ley Nº 6.339 y de la Resolución Nº 398/MJSGC/19, mediante las cuales se implementó el "Sistema de Reconocimiento Facial de Prófugos". Sostuvo que a través de dicha Resolución se implementó el referido sistema, y que –con posterioridad– tomó conocimiento de una contratación directa con una empresa privada con el objeto de poner en funcionamiento las medidas de seguridad antedichas, decisiones que, según su criterio, no fueron precedidas de un debate profundo acerca de la pertinencia y seguridad del sistema. Agregó que, en la medida en que estas bases de datos tienen predominancia de hombres blancos cisgénero, los Sistemas de Reconocimiento Facial aprenden mejor cómo diferenciar a dos personas con estas características que al resto de la población. El resultado es que la mayoría de estos programas presentan sesgos en cuanto discriminan por raza, color y etnia; remarcó que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no realizó la evaluación del impacto a la privacidad (EIP), e indicó que dicha evaluación previa –que suele ser realizada por el propio Gobierno para los casos de implementación de sistemas que operan en el espacio público con registros públicos– posibilite la correcta gestión de los riesgos antes de su aparición y la implantación de las medidas que, a su vez, permitan eliminarlos o mitigarlos.
La Jueza de grado rechazó "in limine" la acción incoada al considerar que la actora no cuestionó acto u omisión alguno sustentado en la Resolución N° 398/MJYSGC/19 o en la Ley Nº 6.339 impugnadas, sino éstas en sí mismas; agregó que no se identificó acto particular de ejecución de la citada Resolución ni de los artículos modificados o incluidos por la Ley N°6.339 y consideró que lo pretendido era un pronunciamiento judicial en abstracto acerca de la adecuación legal y constitucional de la normativa cuestionada, bajo el argumento de protección de la sociedad toda.
Puntualizó que el test de legalidad y constitucionalidad pretendido por la actora, en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, podría eventualmente ser canalizado por la vía de la acción declarativa de inconstitucionalidad (artículo 113 segundo párrafo de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires) por lo que, ante la ausencia de un caso en los términos del artículo 106 de la Constitución de la Ciudad, correspondía rechazar "in limine" la presente acción.
Sin embargo, el planteo de autos no se refiere a un cuestionamiento abstracto de una norma general que habilitaría la competencia originaria y exclusiva del Tribunal Superior de Justicia (artículo 113 inciso 2 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires), sino que ha invocado a los fines de su legitimación en defensa del interés de la sociedad cuestiones vinculadas con supuestos de discriminación como así también la vulneración a los derechos a la privacidad, la intimidad y la protección de datos personales, entre otros, lo que cual resulta suficiente para acceder a la justicia (artículo 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires) a fin de que el Juez le brinde una tutela individual ajena al cometido de la acción cuya competencia originaria ha sido confiada por la Constitución local al Superior Tribunal.

En el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, los Estados han asumido una serie de obligaciones.
En particular, se encuentran obligados a respetar y garantizar los derechos humanos, asegurar su plena efectividad y adecuar su legislación a tales efectos (artículos 1.1 y 2° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 2° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales entre otros), además de realizar un control de convencionalidad.
En efecto, no es plausible sostener la existencia de un derecho –que por cierto no es lo mismo que una directriz o una mera aspiración–, sin reconocer, a la vez, la existencia de obligaciones correlativas que posibiliten su ejercicio.
Si bien no se desconoce que el diseño e implementación de políticas públicas dirigidas al pleno disfrute de los derechos sociales incumbe primariamente a los Poderes Legislativo y Ejecutivo, no se puede perder de vista que, cuando se encuentran comprometidos derechos fundamentales, el Estado debe asegurar – eventualmente por intervención del Poder Judicial– un nivel esencial de satisfacción.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
En efecto, el límite fijado en la Ley N° 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenida en los artículos 16 de la Constitución Nacional y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y Tratados, en la medida en que se opone a reglas que gozan de jerarquía constitucional y que no solo prohíben dictar normas que establezcan distinciones discriminatorias, sino que imponen a los órganos estatales el deber de remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad e impidan el desarrollo pleno de las personas.
De igual manera, se lesiona lo dispuesto en los artículos 1.1 y 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Ha quedado acreditado, también, que la regulación impugnada se halla en clara oposición a otros mandatos constitucionales y convencionales.
Así, el diseño de políticas sociales que atiendan las necesidades específicas de las personas mayores; la cobertura adecuada de la salud; la solidaridad social y la garantía de razonabilidad.
Todo ello resulta suficiente para confirmar, en los términos de los artículos 43 de la Constitución Nacional y 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires la declaración de inconstitucionalidad efectuada en la instancia de grado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
No se desconoce la facultad que, en principio, los poderes políticos tienen para trazar distinciones legales entre categorías de personas cuando ello resulta conveniente a efectos de llevar adelante objetivos legítimos, y se presume la constitucionalidad de la norma sancionada de conformidad con las formas prescriptas para ello.
Pero en ciertos casos, cuando el legislador establece distinciones a partir de determinados factores, ellas pueden responder a prejuicios o estereotipos que tienen el efecto de excluir del legítimo ejercicio de un derecho a categorías enteras de personas.
El Constituyente porteño ha incorporado una serie de clasificaciones "sospechosas" —porque pueden esconder motivos de distinción incompatibles con el principio de no discriminación— que facilitan la impugnación de las disposiciones que las incluyan. Desde el punto de vista del control judicial de constitucionalidad, esta presunción de ilegitimidad se traduce en dos técnicas procedimentales: la inversión de la carga justificatoria, y el sometimiento de esa justificación a un estándar de escrutinio judicial elevado.
La inversión de la carga justificatoria pone en cabeza del Estado la fundamentación de la medida una vez acreditado, por quien impugna la norma, el empleo de una distinción sustentada en una clasificación "sospechosa".
En estas situaciones corresponde aplicar, por tanto, un criterio de ponderación más exigente que el de mera razonabilidad. Este último parámetro, que funciona cuando se trata de la impugnación de normativas que gozan de la presunción de constitucionalidad, resulta insuficiente cuando se está en presencia de preceptos legales afectados por la presunción inversa.
Por ello, en este contexto, la parte demandada no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por la Ley Nº 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido. Por el contrario, debía acreditar que existían fines sustanciales que requerían que la opción solo pudiese ser efectuada por los afiliados activos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
Ante la sentencia de grado, la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por el artículo 3° la Ley Nº 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido.
Los argumentos dados por la Obra Social para sostener el tratamiento desigual que surge en forma evidente de la norma no alcanzan a constituir razón suficiente para admitir la diferencia de tratamiento, y ello basta para determinar la necesidad de separar ese límite del ordenamiento jurídico local.
En efecto, la demandada no ha demostrado que la finalidad perseguida mediante la regulación impugnada, la necesidad ineludible de excluir del derecho de elección de obra social al sector pasivo y la inexistencia de otras alternativas menos gravosas para los derechos comprometidos. Y ello tampoco surge del debate parlamentario de la Ley Nº 3.021.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009 y ordenó a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) proceda a su reafiliación a la Organización de Servicios Empresarios SA (OSDE) como plan superador, en los mismos términos y condiciones que detentaba la accionante en su etapa de trabajadora activa hasta el momento de su jubilación.
En efecto, el límite fijado en la Ley N° 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenida en los artículos 16 de la Constitución Nacional y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y Tratados, en la medida en que se opone a reglas que gozan de jerarquía constitucional y que no solo prohíben dictar normas que establezcan distinciones discriminatorias, sino que imponen a los órganos estatales el deber de remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad e impidan el desarrollo pleno de las personas.
De igual manera, se lesiona lo dispuesto en los artículos 1.1 y 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Ha quedado acreditado, también, que la regulación impugnada se halla en clara oposición a otros mandatos constitucionales y convencionales.
Así, el diseño de políticas sociales que atiendan las necesidades específicas de las personas mayores; la cobertura adecuada de la salud; la solidaridad social y la garantía de razonabilidad.
Todo ello resulta suficiente para confirmar, en los términos de los artículos 43 de la Constitución Nacional y 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires la declaración de inconstitucionalidad efectuada en la instancia de grado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009 y ordenó a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) proceda a su reafiliación a la Organización de Servicios Empresarios SA (OSDE) como plan superador, en los mismos términos y condiciones que detentaba la accionante en su etapa de trabajadora activa hasta el momento de su jubilación.
No se desconoce la facultad que, en principio, los poderes políticos tienen para trazar distinciones legales entre categorías de personas cuando ello resulta conveniente a efectos de llevar adelante objetivos legítimos, y se presume la constitucionalidad de la norma sancionada de conformidad con las formas prescriptas para ello.
Pero en ciertos casos, cuando el legislador establece distinciones a partir de determinados factores, ellas pueden responder a prejuicios o estereotipos que tienen el efecto de excluir del legítimo ejercicio de un derecho a categorías enteras de personas.
El Constituyente porteño ha incorporado una serie de clasificaciones "sospechosas" —porque pueden esconder motivos de distinción incompatibles con el principio de no discriminación— que facilitan la impugnación de las disposiciones que las incluyan. Desde el punto de vista del control judicial de constitucionalidad, esta presunción de ilegitimidad se traduce en dos técnicas procedimentales: la inversión de la carga justificatoria, y el sometimiento de esa justificación a un estándar de escrutinio judicial elevado.
La inversión de la carga justificatoria pone en cabeza del Estado la fundamentación de la medida una vez acreditado, por quien impugna la norma, el empleo de una distinción sustentada en una clasificación "sospechosa".
En estas situaciones corresponde aplicar, por tanto, un criterio de ponderación más exigente que el de mera razonabilidad. Este último parámetro, que funciona cuando se trata de la impugnación de normativas que gozan de la presunción de constitucionalidad, resulta insuficiente cuando se está en presencia de preceptos legales afectados por la presunción inversa.
Por ello, en este contexto, la parte demandada no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por la Ley Nº 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido. Por el contrario, debía acreditar que existían fines sustanciales que requerían que la opción solo pudiese ser efectuada por los afiliados activos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009 y ordenó a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) proceda a su reafiliación a la Organización de Servicios Empresarios SA (OSDE) como plan superador, en los mismos términos y condiciones que detentaba la accionante en su etapa de trabajadora activa hasta el momento de su jubilación.
Ante la sentencia de grado, la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por el artículo 3° la Ley Nº 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido.
Los argumentos dados por la Obra Social para sostener el tratamiento desigual que surge en forma evidente de la norma no alcanzan a constituir razón suficiente para admitir la diferencia de tratamiento, y ello basta para determinar la necesidad de separar ese límite del ordenamiento jurídico local.
En efecto, la demandada no ha demostrado que la finalidad perseguida mediante la regulación impugnada, la necesidad ineludible de excluir del derecho de elección de obra social al sector pasivo y la inexistencia de otras alternativas menos gravosas para los derechos comprometidos. Y ello tampoco surge del debate parlamentario de la Ley Nº 3.021.

En el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, los Estados han asumido una serie de obligaciones.
En particular, se encuentran obligados a respetar y garantizar los derechos humanos, asegurar su plena efectividad y adecuar su legislación a tales efectos (artículos 1.1 y 2° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 2° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales entre otros), además de realizar un control de convencionalidad.
En efecto, no es plausible sostener la existencia de un derecho –que por cierto no es lo mismo que una directriz o una mera aspiración–, sin reconocer, a la vez, la existencia de obligaciones correlativas que posibiliten su ejercicio.
Si bien no se desconoce que el diseño e implementación de políticas públicas dirigidas al pleno disfrute de los derechos sociales incumbe primariamente a los Poderes Legislativo y Ejecutivo, no se puede perder de vista que, cuando se encuentran comprometidos derechos fundamentales, el Estado debe asegurar – eventualmente por intervención del Poder Judicial– un nivel esencial de satisfacción.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
En efecto, el límite fijado en la Ley N° 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenida en los artículos 16 de la Constitución Nacional y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y Tratados, en la medida en que se opone a reglas que gozan de jerarquía constitucional y que no solo prohíben dictar normas que establezcan distinciones discriminatorias, sino que imponen a los órganos estatales el deber de remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad e impidan el desarrollo pleno de las personas.
De igual manera, se lesiona lo dispuesto en los artículos 1.1 y 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Ha quedado acreditado, también, que la regulación impugnada se halla en clara oposición a otros mandatos constitucionales y convencionales.
Así, el diseño de políticas sociales que atiendan las necesidades específicas de las personas mayores; la cobertura adecuada de la salud; la solidaridad social y la garantía de razonabilidad.
Todo ello resulta suficiente para confirmar, en los términos de los artículos 43 de la Constitución Nacional y 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires la declaración de inconstitucionalidad efectuada en la instancia de grado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
No se desconoce la facultad que, en principio, los poderes políticos tienen para trazar distinciones legales entre categorías de personas cuando ello resulta conveniente a efectos de llevar adelante objetivos legítimos, y se presume la constitucionalidad de la norma sancionada de conformidad con las formas prescriptas para ello.
Pero en ciertos casos, cuando el legislador establece distinciones a partir de determinados factores, ellas pueden responder a prejuicios o estereotipos que tienen el efecto de excluir del legítimo ejercicio de un derecho a categorías enteras de personas.
El Constituyente porteño ha incorporado una serie de clasificaciones "sospechosas" —porque pueden esconder motivos de distinción incompatibles con el principio de no discriminación— que facilitan la impugnación de las disposiciones que las incluyan. Desde el punto de vista del control judicial de constitucionalidad, esta presunción de ilegitimidad se traduce en dos técnicas procedimentales: la inversión de la carga justificatoria, y el sometimiento de esa justificación a un estándar de escrutinio judicial elevado.
La inversión de la carga justificatoria pone en cabeza del Estado la fundamentación de la medida una vez acreditado, por quien impugna la norma, el empleo de una distinción sustentada en una clasificación "sospechosa".
En estas situaciones corresponde aplicar, por tanto, un criterio de ponderación más exigente que el de mera razonabilidad. Este último parámetro, que funciona cuando se trata de la impugnación de normativas que gozan de la presunción de constitucionalidad, resulta insuficiente cuando se está en presencia de preceptos legales afectados por la presunción inversa.
Por ello, en este contexto, la parte demandada no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por la Ley Nº 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido. Por el contrario, debía acreditar que existían fines sustanciales que requerían que la opción solo pudiese ser efectuada por los afiliados activos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
Ante la sentencia de grado, la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por el artículo 3° la Ley Nº 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido.
Los argumentos dados por la Obra Social para sostener el tratamiento desigual que surge en forma evidente de la norma no alcanzan a constituir razón suficiente para admitir la diferencia de tratamiento, y ello basta para determinar la necesidad de separar ese límite del ordenamiento jurídico local.
En efecto, la demandada no ha demostrado que la finalidad perseguida mediante la regulación impugnada, la necesidad ineludible de excluir del derecho de elección de obra social al sector pasivo y la inexistencia de otras alternativas menos gravosas para los derechos comprometidos. Y ello tampoco surge del debate parlamentario de la Ley Nº 3.021.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución dictada en la instancia de grado, en cuanto declaró la inconstitucionalidad del artículo 5º del Decreto Nº 690/06.
En efecto, el Tribunal Superior de Justicia se ha expedido acerca de su inconstitucionalidad en los autos “K.M.P.” e indicó, en lo que aquí interesa, que “…no resulta, "per se", inconstitucional que el estado atienda el derecho a la vivienda mediante la entrega de subsidios temporarios cuyo monto, presumiblemente, no alcance a cubrir enteramente el valor promedio de un alquiler. Recordemos que la obligación de los estados es a realizar sus mayores esfuerzos” (ver considerando 13.3 del voto conjunto de la Dra. Conde y el Dr. Lozano). Ello por cuanto dichos subsidios deberán siempre respetar la prioridad establecida en la Ley N° 4.036.
De esta manera, toda vez que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) no acreditó la falta de recursos ni tampoco se demostró que se encuentra subsidiando a personas que no responden a las prioridades fijadas por la ley, corresponde revocar la inconstitucionalidad dispuesta, en tanto tales subsidios forman parte de las políticas sociales que el GCBA deberá evaluar para realizar su propuesta.

En el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, los Estados han asumido una serie de obligaciones.
En particular, se encuentran obligados a respetar y garantizar los derechos humanos, asegurar su plena efectividad y adecuar su legislación a tales efectos (artículos 1.1 y 2° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 2° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales entre otros), además de realizar un control de convencionalidad.
En efecto, no es plausible sostener la existencia de un derecho –que por cierto no es lo mismo que una directriz o una mera aspiración–, sin reconocer, a la vez, la existencia de obligaciones correlativas que posibiliten su ejercicio.
Si bien no se desconoce que el diseño e implementación de políticas públicas dirigidas al pleno disfrute de los derechos sociales incumbe primariamente a los Poderes Legislativo y Ejecutivo, no se puede perder de vista que, cuando se encuentran comprometidos derechos fundamentales, el Estado debe asegurar – eventualmente por intervención del Poder Judicial– un nivel esencial de satisfacción.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la resolución de grado que rechazó "in limine" la acción de amparo intentada.
Las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por cuestiones de brevedad.
En efecto, el memorial de agravios de la actora no constituye una crítica concreta y razonada de la sentencia resistida, limitándose a disentir con lo decidido por el juez a quo , pero sin efectuar un desarrollo crítico que demuestre la existencia de error en los fundamentos del pronunciamiento resistido.
El objeto de la acción tendiente a evitar la baja de la obra social actual y a obtener la derivación de aportes al prestador que pueda llegar a elegir la actora en su condición de jubilada, no guarda correlato con la actitud que la propia actora alegó de la contraria.
En este contexto, no se ha logrado demostrar que la situación que motiva la acción pueda identificarse con algún acto, hecho u omisión imputable a la demandada que “en forma actual o inminente ”, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos y garantías constitucionales de la actora (conforme artículos 43,de la Constitución Nacional y 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires).
Los genéricos argumentos vertidos por la recurrente en su escrito de apelación no resultan suficientes para demostrar que la sentencia de grado le ocasione un agravio concreto, más allá de tenerse presente la finalidad preventiva de la acción de amparo.
Para concluir, cabe recordar a todo evento que el control abstracto de constitucionalidad de las leyes, decretos y cualquier otra norma de carácter general emanada de las autoridades de la Ciudad, en el sistema delineado en la Constitución local, es de competencia originaria y exclusiva del Tribunal Superior de Justicia (artículo 113, inciso 2° de la Contusión de la Ciudad de Buenos Aires).

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de inaplicabilidad de ley planteado por el Sr. Representante del Ministerio Público Tutelar.
El Sr. Asesor Tutelar ante la Cámara planteo recurso de inaplicabilidad de ley, en los términos del articulo 252 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, contra la sentencia dictada por la Sala IV de la Cámara de Apelaciones del fuero, en la que se considero que aquél carecía de legitimación procesal para realizar la actividad judicial que pretendía ante la primera instancia. Sostuvo que “…existe jurisprudencia contradictoria de la Sala II y de la Sala IV, con la jurisprudencia de la Salas I y de la Sala III en cuanto a la interpretación del derecho constitucional al acceso a la información pública del Sr. Asesor Tutelar ante la Cámara de Apelaciones del fuero, en base a la aplicación al caso, de una norma administrativa reglamentaria (Res. AGT Nº 75/2018), de carácter infraconstitucional, que resulta inaplicable al caso de autos, por lo que se ha afectado el debido proceso y la defensa en juicio (art. 18 C.N.), como la garantía al acceso a la jurisdicción (art. 8.1. Convención Americana de Derechos Humanos, art. 75 inciso 22º C.N.)…”.
Ahora bien, la cuestión bajo examen, tal como ha sido planteada, apunta necesariamente al control de constitucionalidad de la Resolución N° 75/2018 de la Asesoría General Tutelar, que resulta ajeno a las atribuciones de los tribunales de alzada en pleno (conf. Fallos: 302:980 y dictamen fiscal, punto II.D.IV.2).

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de inaplicabilidad de ley planteado por el Sr. Representante del Ministerio Público Tutelar.
El Sr. Asesor Tutelar ante la Cámara planteo recurso de inaplicabilidad de ley, en los términos del articulo 252 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, contra la sentencia dictada por la Sala IV de la Cámara de Apelaciones del fuero, en la que se considero que aquél carecía de legitimación procesal para realizar la actividad judicial que pretendía ante la primera instancia. Sostuvo que “…existe jurisprudencia contradictoria de la Sala II y de la Sala IV, con la jurisprudencia de la Salas I y de la Sala III en cuanto a la interpretación del derecho constitucional al acceso a la información pública del Sr. Asesor Tutelar ante la Cámara de Apelaciones del fuero, en base a la aplicación al caso, de una norma administrativa reglamentaria (Res. AGT Nº 75/2018), de carácter infraconstitucional, que resulta inaplicable al caso de autos, por lo que se ha afectado el debido proceso y la defensa en juicio (art. 18 C.N.), como la garantía al acceso a la jurisdicción (art. 8.1. Convención Americana de Derechos Humanos, art. 75 inciso 22º C.N.)…”.
Ahora bien, cuadra advertir que el planteo de inconstitucionalidad de la Resolución N° 75/2018 de la Asesoría General Tutelar no se vincula con la defensa de derechos o intereses de alguna persona cuya representación deba ser ejercida por el Ministerio Publico Tutelar, sino que remite a un debate formulado en abstracto acerca de como debería ser regulado el funcionamiento interno de dicha rama del Ministerio Publico y cual seria el alcance de las atribuciones de la Asesoría General Tutelar para abordar el tema (ver en ese sentido el dictamen fiscal N°116-2021 emitido en el Expte. N°11538/2019-0 el 25/02/21).
De tal modo, el conflicto interorgántico que pretende ventilarse en el marco de la presente vía recursiva no configura un “caso, causa o controversia judicial” en los términos del articulo 106 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires (conf. TSJCABA “in re” “Cabiche Roberto s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Moreno, Gustavo Daniel c/ Asesoría General Tutelar – Ministerio Publico s/ otros procesos incidentales’ en ‘Moreno, Gustavo Daniel c/ Asesoría Tutelar s/ impugnación de actos administrativos’”, Expte. N°3259/04, sentencia del 09/02/05).
Así, se ha dicho en reiterados pronunciamientos de este Tribunal que se trataría de una cuestión que hace a la organización interna de esa rama del Ministerio Público, regida por el principio de unidad de actuación y, por ende, debería hallar una solución adecuada en ese ámbito ( “Asesoría Tutelar N°1 ante la Cámara CAyT c/ GCBA s/ acceso a la información [incluye Ley 104 y ambiental]”, Expte. N°11432/2019-0, sentencia del 07/05/20).

En el caso, corresponde decretar de oficio la inconstitucionalidad del inciso 5° de la cláusula transitoria tercera de la Resolución N° 152/1999 del Consejo de la Magistratura local y del acuerdo Plenario N°3/2002 en cuanto establecen la obligatoriedad de los fallos plenarios la sentencia de grado, confirmar la resolución de grado en cuanto hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la actora y, en consecuencia, sobre las diferencias salariales reclamadas, consideró que se debían calcular intereses aplicándose la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina. Ello en el marco de una acción de empleo publico donde se reclaman diferencias salariales por el reconocimiento del carácter remunerativo de algunos suplementos de su remuneración.
La demandada Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) se agravió porque a) lo decidido por la Jueza de grado omite considerar la Disposición Transitoria 3°, punto 5°, de la Resolución CMCABA 152/1999 del Consejo de la Magistratura de la CABA, en cuando dispone que la doctrina plenaria es de aplicación obligatoria para el juez de la primera instancia, apartándose en consecuencia de la tasa promedio establecida en el Plenario Eiben; b) La Sala se encuentra obligada a acatar el plenario, cuya constitucionalidad puso en juego la jueza que dictó sentencia; c) no se encuentran reunidas las condiciones exigidas para la aplicación de una tasa de interés distinta a la dispuesta por el fallo plenario del fuero, careciendo lo resuelto de todo sustento jurídico, afectándose el principio de igualdad ante la ley -art. 16 Constitución Nacional- toda vez que favorece a una de las partes con menoscabo de su contradictor; d) la decisión apelada, fundada únicamente en la subjetiva voluntad del tribunal, cercena el derecho de defensa y debido proceso de su parte y afecta al erario público; y e) contradice no sólo a la doctrina plenaria establecida por la propia Cámara de Apelaciones del Fuero, sino, asimismo, la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en un caso análogo.
Ahora bien, respecto a la obligatoriedad de las doctrinas plenarias y lo expuesto en cuanto que lo decidido implica poner en juego la constitucionalidad de la Disposición Transitoria 3°, punto 5°, de la Resolución CMCABA 152/1999 del Consejo de la Magistratura de la CABA, me remito en un todo a lo expuesto en mi voto recaído en la causa caratulada “Guerriero, Marisa Viviana y otros contra GCBA sobre empleo público (excepto cesantía o exoneraciones)” cuyo número es el 4326/2017-0, sentencia del 7 de septiembre de 2022, disponible en blob:https://eje.juscaba.gob.ar/42171d15-29f5-4004-af20-9adcaa9b81f1.
Si bien allí confirmé la declaración de inconstitucionalidad de dicha Disposición, que aquí no se decretó de manera expresa, entiendo que en nada obsta a las conclusiones expuestas, en tanto la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) ha admitido excepcionalmente la potestad de los jueces de efectuar el control de constitucionalidad de oficio aunque no exista petición expresa de las partes (Fallos: 327:3117; 327:5723; 328:2056; 329:5903 y 335:2333, entre otros).

En el caso, corresponde decretar de oficio la inconstitucionalidad del inciso 5° de la cláusula transitoria tercera de la Resolución N° 152/1999 del Consejo de la Magistratura local y del acuerdo Plenario N°3/2002 en cuanto establecen la obligatoriedad de los fallos plenarios. Ello teniendo en cuenta que se confirmó la sentencia de grado, se hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la actora y, sobre las diferencias salariales reclamadas y reconocidas, se resolvió que se debían calcular intereses aplicándose la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina.
La demandada Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) se agravió porque a) lo decidido por la Jueza de grado omite considerar la Disposición Transitoria 3°, punto 5°, de la Resolución CMCABA 152/1999 del Consejo de la Magistratura de la CABA, en cuando dispone que la doctrina plenaria es de aplicación obligatoria para el juez de la primera instancia, apartándose en consecuencia de la tasa promedio establecida en el Plenario Eiben; b) La Sala se encuentra obligada a acatar el plenario, cuya constitucionalidad puso en juego la jueza que dictó sentencia; c) no se encuentran reunidas las condiciones exigidas para la aplicación de una tasa de interés distinta a la dispuesta por el fallo plenario del fuero, careciendo lo resuelto de todo sustento jurídico, afectándose el principio de igualdad ante la ley (art. 16 Constitución Nacional) toda vez que favorece a una de las partes con menoscabo de su contradictor; d) la decisión apelada, fundada únicamente en la subjetiva voluntad del tribunal, cercena el derecho de defensa y debido proceso de su parte y afecta al erario público; y e) contradice no sólo a la doctrina plenaria establecida por la propia Cámara de Apelaciones del Fuero, sino, asimismo, la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en un caso análogo.
Al respecto corresponde señalar que la cuestión aquí debatida excede el mero interés privado de las partes, no afecta su derecho de defensa e intenta, precisamente, resguardar el principio de división de poderes. Por ello considero necesario, como única forma de resguardar el ordenamiento jurídico vigente, decretar en el caso la inconstitucionalidad del inciso 5° de la cláusula transitoria tercera de la Resolución Nº 152/1999 del Consejo de la Magistratura local y del Acuerdo Plenario N°3/2002 en cuanto establecen la obligatoriedad de los plenarios y, concretamente, en cuanto ello alcance a la tasa de interés que deba ser aplicada en el caso.
Ello por cuanto si bien existe el deber moral de los/as jueces de la Cámara de aplicar en sus decisiones la interpretación de la ley y/o doctrina emanada de un fallo plenario para el caso concreto si el caso a fallar resulta análogo al precedente plenario fallado a los efectos únicamente de evitar sentencias contradictorias y neutralizar las consecuencias disvaliosas para la ciudadanía, lo cierto es que en el caso se da la excepción a tal principio por cuanto, existen otras cuestiones conducentes para la decisión del pleito que deben ser tenidas en cuenta acuerdo a las situaciones actuales. Concretamente, la depreciación económica que significaría en la actualidad para la parte actora utilizar la tasa fijada en el plenario del año 2.013.

El principio de proporcionalidad (que integra el de razonabilidad) se conforme de tres subprincipios, a saber: adecuación, necesidad, y proporcionalidad en sentido estricto.
El primero de los mencionados (adecuación) evalúa dos cuestiones: por un lado, la finalidad que persigue la norma; y, por el otro, si esta se halla incluida dentro de los fines constitucionales (es decir, fin lícito e idoneidad para alcanzarlo).
El segundo (necesidad) obliga a ponderar si la restricción dispuesta sobre el derecho es la menos gravosa entre otras igualmente posibles en el mismo grado de eficacia.
Conforme doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “lo relevante a efectos del control de constitucionalidad […] queda ceñido, en lo sustancial, a que el ejercicio de las potestades de los restantes poderes del Estado se mantenga dentro de los límites de la garantía de la razonabilidad que supone que tales actos deberán satisfacer un fin público, responder a circunstancias justificantes, guardar proporcionalidad entreel medio empleado y el fin perseguido y carecer de iniquidad manifiesta” (CSJN, “Galli Hugo Gabriel y otro c/ PEN Ley 25561 Dtos. 1570/01 214/02 s/ Amparo”, G. 2181. XXXIX. REX, sentencia del 5 de abril de 2005, Fallos: 328:690, voto de los jueces Juan Carlos Maqueda y Elena I. Highton de Nolasco).
Finalmente, el último subprincipio (proporcionalidad propiamente dicha) exige sopesar los perjuicios que la limitación del derecho ocasiona a su titular y las ventajas que se obtienen con motivo de su aplicación; ello, con el objetivo de determinar si el grado de afectación se encuentra justificado (es decir, cuál de los derechos en tensión debe privilegiarse).
En términos generales, su aplicación forma parte del control de la actividad administrativa sobre los derechos.

Cuando está en juego la actuación del Legislador, los criterios examinados para juzgar la constitucionalidad de las intervenciones, al estar muchas veces teñidos de valoraciones morales y políticas, deben ser utilizados con cautela, pues de otro modo podría ponerse en riesgo el principio democrático” (Escobar, Guillermo, Introducción a la teoría jurídica de los derechos humanos, Cicode+trama editorial, Madrid, 2005, pág. 116).
Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que el principio de proporcionalidad impone que aun cuando las leyes persigan un fin válido en términos constitucionales (principio de razonabilidad), “[...] las restricciones impuestas [sobre los derechos] deben estar justificadas en la realidad que pretenden regular; y los medios elegidos deben ser proporcionados y adecuados para alcanzar los objetivos proclamados (arts. 14 y 28 de la Constitución Nacional)” (CSJN, “Shi, Jinchui c/ Municipalidad de la Ciudad de Arroyito s/acción declarativa de inconstitucionalidad”, CSJ 001751/2018/RH001, sentencia del 20 de mayo de 2021, Fallos: 344:1151, voto del juez Lorenzetti). Explicó, asimismo, que “cuando un principio colisiona con otro de igual rango la solución no es excluir uno desplazando al otro, sino ponderar el peso de cada uno en el caso concreto, buscando una solución armónica” (CSJN, “Gualtieri Rugnone de Prieto Emma Elidia y otros s/ Sustracción de menores de 10 años -Causa N° 46/85 A”, G. 1015. XXXVIII. RHE, sentencia del 11 de agosto de 2009, Fallos: 332:1835).
En este marco, vale citar la Acordada N° 17/2019 donde la Corte Suprema de Justicia de la Nación indicó que “[...] el balance entre el derecho de toda persona a no sufrir invasiones a su privacidad y el interés estatal en la persecución penal de un posible delito, debe incluir una necesaria ponderación de los instrumentos escogidos y los fines hacia los que se dirige la específica herramienta investigativa dispuesta en la causa, en cuyo marco corresponde tamizar la medida elegida por los filtros de la necesidad, la adecuación y la proporcionalidad”.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por los actores referido a la inconstitucionalidad del Sistema de Reconocimiento Facial de Prófugos (SRFP).
La parte actora se agravió por cuanto el resolutorio apelado no ponderó que el SRFP no superaba el test de proporcionalidad. Sostuvo que el dispositivo no era necesario toda vez que el demandado contaba con otros medios a su disposición menos gravosos para los derechos humanos afectados que permitían alcanzar el mismo objetivo.
Sin embargo, la ausencia de los controles específicamente establecidos por diversos plexos normativos (cuya finalidad —entre otras— es custodiar el uso regular del sistema; objetar y evidenciar las posibles irregularidades; y ponderar su efectivo funcionamiento —entendido como la posibilidad de observar si la aplicación cotidiana del Sistema de Reconocimiento Facial de Prófugos, con el objeto de garantizar la seguridad pública, produce o no una vulneración inadecuada, innecesaria o desproporcionada de los derechos personales en juego— impide arribar a la conclusión pretendida por el recurrente.
En otras palabras, resulta precoz la declaración de inconstitucionalidad de la Ley N° 6.339, circunstancia que conduce a rechazar el agravio de la parte actora referido a la falta de proporcionalidad de la medida impugnada.
No puede omitirse que la Corte ha considerado que un fallo que reconociera un menoscabo de los principios de progresividad y proporcionalidad que protegen de la injerencia abusiva en la intimidad de las personas es dogmático cuando en este no se indicaron qué factores determinarían la eventual posibilidad de recurrir a medios alternativos idóneos menos lesivos y tampoco brindaba razones que demostrasen que la medida no resultaba proporcional al grado de intromisión que provocaba en la vida privada (cf. “Aparicio , Patricia Aurelia y otros s/ Infracción Ley 23.737 - Art.5 inc. C”, CSJ 000212/2015/RH001, sentencia del 27 de febrero de 2018, Fallos: 341:150, del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite).
Lo expuesto conduce a adoptar una mayor cautela a la hora de expedirse sobre la constitucionalidad de las normas y reafirma la solución adoptada respecto del presente agravio.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y, en consecuencia, rechazar la acción de amparo iniciada por la actora contra el Ministerio de Educación de la Ciudad de Buenos Aires, a fin que se deje sin efecto la Resolución Administrativa por la cual la Dirección de la Escuela Pública a la que asisten sus hijos menores de edad, confeccionó las listas de alumnos por curso para el ciclo lectivo 2024, asignando a sus hijos mellizos diferentes cursos.
Conforme lo dictaminado por el Sr. Fiscal de Cámara, que el Tribunal comparte, la Ley Nº 26.206 –Ley de Educación Nacional- en su artículo 11, dispone entre los fines y objetivos de la política educativa nacional, garantizar el respeto a los derechos de los/as niños/as y adolescentes. Además prescribe en su artículo 12 que: “El Estado Nacional, las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de manera concertada y concurrente, son los responsables de la planificación, organización, supervisión y financiación del Sistema Educativo Nacional. Garantizan el acceso a la educación en todos los niveles y modalidades, mediante la creación y administración de los establecimientos educativos de gestión estatal”.
En este contexto, tal como lo afirma en su dictamen el Sr. Asesor Tutelar de Cámara, “resulta evidente que les corresponde a los equipos directivos de los establecimientos escolares primarios, coordinar acciones con el propósito de mejorar la propuesta educativa, intervenir en la toma de decisiones, y coordinar ciclos para lograr una adecuada articulación que dé coherencia interciclo e intraciclo en la planificación y evaluación institucional y curricular, entre otras facultades (conf. Art. 93 Reglamento Escolar); y por ende, en ese marco puede, y debe, establecer la distribución y organización anual de los cursos y de los grupos de alumnas/os”.
Por ello, la situación planteada por la actora no permite advertir que la decisión de la Escuela lesione, en forma actual o inminente, alguno de los derechos enunciados en la demanda (cf. artículo 14, Constitución de la Ciudad de Buenos Aires).
Parece necesario recordar que la razón de ser de la acción de amparo no es la de someter a la supervisión judicial el desempeño de los organismos administrativos ni el control del acierto o error con que aquéllos cumplen las funciones que le son encomendadas por la ley, sino la de proveer un remedio contra la arbitrariedad de conductas capaces de lesionar derechos y garantías reconocidos a nivel constitucional.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar el acuerdo de avenimiento al que arribaran las partes y declarar la nulidad del procedimiento realizado en el marco de estas actuaciones y de todos los actos realizados en consecuencia (arts. 77, 79 primera parte y 81 del CPPCABA), y en consecuencia, sobreseer al encausado.
Conforme surge de la descripción efectuada por el representante de la vindicta pública en el acta que documentó la intimación del hecho y el acuerdo de avenimiento, se le atribuyó al encausado los delitos de tenencia simple de estupefacientes (art. 14, primer párrafo, Ley Nº 23737) y tenencia de arma de uso civil condicional (art. 189 bis, inc. 2°, párrafo 2°, CP) que concurren realmente.
Ello aconteció mientras personal de la Policía de la Ciudad de la División Investigaciones Drogas de Diseño y Precursores, compulsaron el dominio del rodado y surgió que registraba una prohibición de circular. Así procedieron a identificar al conductor y a requisar el vehículo.
En su resolución, el Magistrado de grado se refirió al procedimiento llevado a cabo en las presentes actuaciones, y entendió que el mismo carecía de validez en tanto el personal policial, a su criterio, no obró acorde a derecho al requisar el vehículo y la persona sin una autorización judicial. Por tal motivo, concluyó que no era posible homologar un avenimiento sobre la base de un procedimiento viciado.
La Fiscalía se agravió y sostuvo que el Juez de primera instancia efectuó una errónea interpretación de las normas procesales, dado que según su criterio el procedimiento policial se ajustó a sus facultades de actuación.
Ahora bien, teniendo en cuenta ello, cabe señalar que la premisa a la luz de la cual corresponde analizar el instituto del avenimiento resulta ser el artículo 18 de la Constitución Nacional en cuanto establece que ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo. Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene establecido que en materia criminal la garantía consagrada por el artículo 18 antes mencionado exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictadas por los Jueces naturales (Fallos: 125:10: 127:36; 189:34; 308:1557, entre muchos otros).
En consecuencia, pretender tal como lo hace el Fiscal de Cámara que el Juez deba homologar un avenimiento sustentado en pruebas que según fundó no fueron válidamente obtenidas y se originaron en un procedimiento contrario a las disposiciones constitucionales, implicaría sostener que debe apartarse de su rol asignado como garante de los principios y garantías previstos constitucionalmente.
Por ello, es dable afirmar que no existe un exceso en el pronunciamiento del "A quo" frente a la solicitud de avenimiento incoada por las partes.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar el acuerdo de avenimiento al que arribaran las partes y declarar la nulidad del procedimiento realizado en el marco de estas actuaciones y de todos los actos realizados en consecuencia (arts. 77, 79 primera parte y 81 del CPPCABA), y en consecuencia, sobreseer al encausado.
Conforme surge de la descripción efectuada por el representante de la vindicta pública en el acta que documentó la intimación del hecho y el acuerdo de avenimiento, se le atribuyó al encausado los delitos de tenencia simple de estupefacientes (art. 14, primer párrafo, ley 23737) y tenencia de arma de uso civil condicional (art. 189 bis, inc. 2°, párrafo 2°, CP), que concurren realmente.Ello aconteció mientras personal de la Policía de la Ciudad de la División Investigaciones Drogas de Diseño y Precursores, compulsaron el dominio del rodado y surgió que registraba una prohibición de circular. Así procedieron a identificar al conductor y a requisar el vehículo.
En su resolución, el Magistrado de grado se refirió al procedimiento llevado a cabo en las presentes actuaciones, y entendió que el mismo carecía de validez en tanto el personal policial, a su criterio, no obró acorde a derecho al requisar el vehículo y la persona sin una autorización judicial. Por tal motivo, concluyó que no era posible homologar un avenimiento sobre la base de un procedimiento viciado.
La Fiscalía se agravió y sostuvo que el Juez de primera instancia efectuó una errónea interpretación de las normas procesales, dado que según su criterio el procedimiento policial se ajustó a sus facultades de actuación.
Ahora bien, en el caso y sin perjuicio de las facultades de identificación que posee la prevención, de las actas que documentaron las declaraciones prestadas por los preventores en sede policial surge que la razón que los llevó a requisar el automóvil y a su ocupante fue la ansiedad del encausado.
Así, conforme se desprende de las presentes actuaciones, la requisa del automóvil, así como del encausado, luego de su identificación, fue practicada sin que existiera alguna razón concreta y razonable que llevara a sospechar la existencia de elementos vinculados con la comisión de un delito, excediéndose en consecuencia, las facultades de la prevención, por lo que cabe afirmar que el procedimiento desplegado fue nulo. Ello pues, el hecho de que el encartado –a criterio de la prevención- hubiera demostrado ansiedad, no resulta motivo suficiente para realizar una requisa sin orden judicial del vehículo o su ocupante, máxime cuando se había identificado (Causa N° 42776/2019-0 “M., L. P. s/ art. 14, párrafo 1, Ley 23.737”, rta. el 14/5/2020; entre otras).
Se ha dicho que para que proceda la requisa sin orden judicial, resulta indispensable que existan motivos previos que la legitimen y que resulten suficientes para presumir que una persona tiene consigo, en su vehículo o entre sus pertenencias cosas relacionadas con un delito (Causa Nº 15566/2020-1 “C., S. J. y otros s/art. 277 3 Ac. c) Encubrimiento Agravado Por Habitualidad y Otros”, rta. 04/05/2021, del registro de la Sala I, entre otras).
En consecuencia, siendo que no existieron indicios objetivos “ex ante” que justificaran el accionar de la prevención, ni por supuesto razones de urgencia, no habiendo obrado en forma prudente y razonable en el ejercicio de sus funciones al realizar la requisa del encausado y del automóvil.