En el caso, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la actora - anulación de exámenes y fijación de nueva fecha -dado que el certificado médico cuya autenticidad no ha sido por el momento puesta en duda- da cuenta de que el día del examen, la menor presentaba una afección aguda psicoorgánica, diagnosticándose crisis de pánico en relación a sus estudios. Así las cosas, parece plausible, prima facie, que el estado mental de la actora podría haber tenido una incidencia decisiva en el resultado de los exámenes mencionados.
A ello cabe agregar que se encuentra en juego en el caso, la inserción escolar y el correcto desarrollo educativo de la menor, lo cual, valorado a la luz de los principios y objetivos del sistema escolar de convivencia creado por la Ley Nº 223, y particularmente de su artículo 5 inciso "g" -"generar las condiciones institucionales necesarias para la retención y finalización de estudios secundarios de los/las jóvenes"-, refuerza la solución a la que en definitiva se arribará.
Debe tenerse en cuenta asimismo que ha comenzado ya el ciclo lectivo correspondiente al presente año, y que la indefinición de la cuestión impide a la niña cursar sus estudios correctamente y atenta gravemente contra su derecho a la educación, garantizado por los artículos 14 de la CN y 23 y 24 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En el caso, no corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la actora - anulación de exámenes y fijación de nueva fecha -dado que dentro del estrecho marco cognoscitivo propio de la instancia cautelar- no surgiría de autos que se haya cumplido oportunamente con la comunicación establecida por el artículo 44 de la resolución 94/McyE/92 - que exige comunicación formal de padre, madre o tutor en caso de imposibilidad de asistencia a un examen- lo que restaría eventualmente verosimilitud al derecho invocado por la accionante.
Tampoco se encontraría acreditada con la provisionalidad propia de las medidas cautelares la existencia de algún vicio de la voluntad (arts. 897, 921 y ss. Código Civil) que pudiera hacer pensar prima facie en la existencia de una causal de nulidad de los exámenes.
Repárese, al respecto, que la demanda se limita a referirse al "estado de excitación" que supuestamente sufría la menor al tiempo de rendir las materias, lo que no alcanza a configurar, en principio, alguna de las circunstancias previstas en el artículo 921 del Código Civil. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, la señora juez de grado ordenó al Gobierno de
la Ciudad que arbitre los medios necesarios para posibilitar
la concurrencia a la escuela de un niño con discapacidad con
la asistencia permanente del personal de apoyo
especializado que cumpla con los requisitos que el menor
requiera.
Asimismo hizo saber a la Secretaría de Educación que
debería comunicar la medida a la Directora a fin de
garantizar el inicio del ciclo lectivo.
Ponderando las circunstancias reseñadas en el escrito de
inicio, los elementos de juicio aportados por los
peticionantes y dentro del estrecho marco cognoscitivo de
la precautoria requerida, el derecho invocado en el presente
proceso cautelar luce verosímil.
En efecto, toda vez que se encuentra en juego el derecho a
la educación y a la integración, de indudable rango
constitucional hasta tanto se decida la cuestión de fondo,
corresponde confirmar la sentencia apelada.
Además, el peligro en la demora se configura por la
situación en que se encuentra la solicitante, en tanto se
traduce en un estado de incertidumbre relacionado con los
derechos que le asisten en materia educativa, que merece
ser protegido en forma preventiva hasta el momento en que
se dicte sentencia definitiva.

La disposición mediante la cual la Dirección General de Educación de Gestión Privada suspendió el aporte gubernamental del instituto educativo de la actora no resulta manifiestamente ilegítima y arbitraria en los términos de los artículos 43 de la Constitución Nacional, 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y 1° de la Ley N° 16.986.
Ello así porque, si bien su proyecto educativo prevé la integración de niños con necesidades educativas especiales, en el Distrito Escolar donde se encuentra emplazado el instituto existen al menos veinte escuelas, entre públicas y privadas, con características similares y, por otra parte, surge de las pruebas aportadas que el instituto en cuestión no es una escuela integradora o de educación especial en los términos de la Disposición Nº 649/DGEGP/0.

En el caso, la parte actora interpuso acción de amparo, denunciando que, en razón de haberse interrumpido de manera arbitraria el pago del subsidio que el Estado local otorga al Colegio donde asiste su hija menor, de quien asume la representación, y dado que este ingreso se destina a cubrir el monto de los salarios docentes, existe el peligro inminente de que se produzca una afectación en el derecho de su hija a recibir una educación acorde a las expectativas asumidas al inscribirlos en el instituto de formación en cuestión.
No suscita dudas que el primer legitimado para reclamar la continuación del pago del subsidio resulta ser el colegio, afectado de manera absoluta por la discontinuidad del otorgamiento. Sin embargo, también es cierto que existe la inminencia de un daño, no ya exclusiva, pero sí directa de manera suficiente, respecto de la menor que podría ver menoscabada la eficiencia y calidad del servicio educativo, constitucionalmente protegido y también cualitativamente alentado por la carta magna de la Ciudad.
Si bien la demanda carece de referencias certeras y precisas acerca de la interrupción en el pago del beneficio denunciada, esto hace a cuestiones sobre el objeto de la acción que no desplazan las consideraciones efectuadas respecto al grado de afectación de un daño inminente, que dan fundamento no al contenido de la acción, sino a la capacidad del actor para interponer la demanda planteada. Ello, con independencia de que una eventual rendición de pruebas en autos desacredite o confirme la denuncia de omisión planteada en el escrito inicial.

En el caso, la actora interpuso acción de amparo denunciando que, en razón de haberse interrumpido de manera arbitraria el pago del subsidio que el Estado local otorga al Colegio donde asiste su hija menor, de quien asume la representación, y dado que este ingreso se destina a cubrir el monto de los salarios docentes, existe el peligro inminente de que se produzca una afectación en el derecho de su hija a recibir una educación acorde a las expectativas asumidas al inscribirlos en el instituto de formación en cuestión.
No obstante, ni siquiera acreditó la percepción del subsidio por parte de la escuela y, aun cuando ello pudiese suplirse por la producción de prueba, no demostró que ello cause un daño cierto al peticionante. Mucho menos que ese daño pudiese repercutir en quienes el actor considera “beneficiarios directos” de ese –hipotético- subsidio. Por último, aún a mayor distancia se encuentra el que eventualmente podría recaer sobre lo que denominó “comunidad educativa”.
En síntesis, el actor esgrime un manojo de suposiciones mediante las cuales pretende –con requisitoria cautelar incluida- obtener el cese de una omisión estatal sin haber mínimamente vinculado al Estado con el deber jurídico pretendido, lo cual conspira ab initio a la procedencia del amparo promovido. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

Es un deber inexcusable de la Ciudad la protección de los establecimientos educativos, los espacios públicos, la salud, la higiene y la seguridad de los vecinos, en particular, de la comunidad educativa, niños, padres y docentes. El incumplimiento total o parcial de algunos de los deberes enunciados, sea por acción o por omisión, configura una lesión a los derechos que la Constitución nacional, local y los tratados internacionales reconocen.
De nada sirve contar con numerosos centros educativos en los distintos niveles de instrucción si tales sitios no pueden ser utilizados plenamente por la comunidad educativa o su goce importa un peligro para su vida, su salud, su integridad, o su seguridad. Máxime si ya existentes dichos espacios, su inutilidad o uso restringido se debe a la omisión en el deber de cuidado del propio estado local.

La relación entre los derechos a la vida, la salud, la integridad, por un lado, y el ambiente sano, por el otro, resulta una obviedad, toda vez que el derecho a la salud –como parte inherente del derecho a la vida- en un sentido amplio, además de proteger la integridad física y mental de las personas, brega por el desarrollo integral del ser humano –dentro del que ineludiblemente cabe incluir el derecho a la educación-, lo que exige que dicho desarrollo se lleve a cabo en un ambiente sano.

Cuando una institución educativa alberga a una comunidad de considerables dimensiones, los desperfectos que puedan observarse serán habituales y hasta cotidianos.
En ese entendimiento, el control que se haga sobre tales construcciones y sus condiciones de higiene y seguridad debe ser exhaustivo y permanente, máxime recordando que, en ellos, la mayor parte de los visitantes son niños y adolescentes que concurren a clases.

En el caso, las medidas cautelares que el magistrado de primera instancia ordenó adoptar en su sentencia del 28 de septiembre de 2006 resultaban adecuadas y suficientes para preservar los derechos invocados por los amparistas. En efecto el magistrado dispuso que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires arbitre las medidas correspondientes para concretar la inscripción en las escuelas primarias del Distrito Escolar Nº 21 (Barrios de Villa Lugano y Villa Riachuelo) de todos aquellos menores que se domicilien en esa zona y que, en caso de no contar con vacantes suficientes, debía garantizar la admisión de los niños en escuelas de otros distritos, proporcionándoles a tal efecto transporte gratuito y supervisado.
En consecuencia, las instrucciones específicas para el cabal cumplimiento de la manda cautelar ordenadas con posterioridad por el juez a quo -que son las cuestionadas por el Gobierno de la Ciudad-, no resultan necesarias, y deben revocarse. Ello así, en tanto es evidente que, en el cumplimiento de la anterior providencia cautelar, el Gobierno de la Ciudad debe arbitrar los medios idóneos para cumplir dicha manda y, lógicamente, a tal efecto debe adoptar todas las normas de seguridad necesarias para que los niños y niñas que deban ser transportados no sean expuestos a peligro alguno, todo ello bajo su estricta responsabilidad.
Es la Administración quien está en mejores condiciones de determinar, en el caso concreto y de acuerdo con los recursos humanos y materiales de los que dispone, cuál es el curso de acción más adecuado para satisfacer la tutela ordenada siempre que, claro está, éste resulte eficaz para la preservación de los derechos involucrados y, asimismo satisfaga plenamente el contenido dispositivo de la medida cautelar ordenada.
A su vez y en sentido concordante, en un plazo de 10 (diez) días, la Administración deberá presentar ante el juzgado de grado un plan que explique de qué manera ha cumplido con la manda cautelar dictada por el aquo con anterioridad.

En el caso, los demandantes iniciaron acción de amparo contra el GCBA, solicitando que se dicten las medidas precautorias necesarias para revertir la situación actual del distrito escolar Nº 21, en particular, en cuanto a “la demanda de vacantes a través de la cobertura absoluta de las escuelas de la zona y en caso de no existir vacantes de su inclusión en el Distrito Escolar más próximo, garantizando el transporte gratuito y supervisado
El acceso a la educación no reviste solamente el carácter de derecho subjetivo, sino que, en determinadas circunstancias -como en el caso de autos-, constituye un derecho de incidencia colectiva, en los términos del artículo 43, segundo párrafo, de la Constitución Nacional y 14, 2° párr., de la Constitución de la Ciudad. Ello así, por cuanto, en casos como en el sub examine la eventual afectación del derecho a la educación podría un efecto generalizado, al incidir sobre todos los sujetos que se encuentran en condiciones de acceder a la educación pública que residan en la zona delimitada en el objeto de la demanda. Así las cosas resulta evidente a criterio del Tribunal que, en el sub lite, los actores han sido eficaces demostrar, con la provisoriedad que caracteriza a esta etapa cautelar, que el derecho invocado es suficientemente verosímil.
Por su parte, también se verifica en el "sub lite" el segundo de los requisitos previstos en el artículo 177 del CCAyT, esto es, el peligro en la demora. Ninguna duda puede haber en cuanto que, de configurarse la situación descripta por los actores –insuficiencia de vacantes en el Distrito Escolar Nº 21–, ésta podría acarrear un daño muy grave –tal vez irreparable– a los niños y niñas en edad escolar de los barrios de Villa Lugano y Villa Riachuelo, al impedirles el acceso al sistema educativo público y gratuito, en clara contradicción con el mandato constitucional existente en tal sentido. Así las cosas, teniendo en consideración la relevancia del derecho involucrado y, asimismo, el grave perjuicio que podría derivarse para los niños y niñas del Distrito Escolar Nº 21 de mantenerse la situación planteada por los actores, es evidente que en el sub examine la tutela cautelar oportunamente otorgada por el juez de grado resulta claramente procedente
En efecto el magistrado dispuso que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires arbitre las medidas correspondientes para concretar la inscripción en las escuelas primarias del Distrito Escolar Nº 21 de todos aquellos menores que se domicilien en esa zona y que, en caso de no contar con vacantes suficientes, debía garantizar la admisión de los niños en escuelas de otros distritos, proporcionándoles a tal efecto transporte gratuito y supervisado.
En consecuencia, las instrucciones específicas para el cabal cumplimiento de la manda cautelar ordenadas con posterioridad por el juez a quo -que son las cuestionadas por el Gobierno de la Ciudad-, no resultan necesarias, y deben revocarse.

En el caso, es procedente la acción de amparo, como vía idónea escogida por la actora, a los efectos de solicitar que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires el cese en su omisión de asegurar y garantizar el acceso a la educación inicial de los niños y niñas de 45 (cuarenta y cinco) días a 5 (cinco) años, atento a que dicha omisión es de una ilegalidad y/o arbitrariedad manifiesta.
El derecho a la educación encuentra sustento constitucional en los artículos 14 y 75 incisos 18 y 19 de la Constitución Nacional, y 23, 24 y 25 de la Constitución de la Ciudad, además de diversas normas de tratados internacionales con jerarquía constitucional, en virtud del artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional (Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 13; Convención sobre Derechos del Niño, artículo 28; Convención contra la Discriminación racial, artículos 5 y 7, entre muchas otras). A su vez, el Estado se encuentra obligado, entre otras cosas, a facilitar y promover el libre acceso y la igualdad de oportunidades y posibilidades de todos para recibir e impartir enseñanza, sin discriminación alguna; a crear establecimientos oficiales de enseñanza, garantizando los principios de gratuidad y equidad, y a estimular y respetar la enseñanza pluralista, en los establecimiento públicos y privados (Bidart Campos, Germán J., Manual de la Constitución reformada, Ediar, Buenos Aires, 1998, t. II, pág. 40).
Entre las normas infraconstitucionales nacionales que rigen la materia que nos ocupa, cabe citar la Ley Nº 26.061 sobre Protección Integral de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes que establece la educación pública y gratuita, la Ley de Educación Nacional - arts. 17, 18 y 21, Ley Nº 26.206), y a nivel local, la Ley Nº 114 sobre Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, que regula en materia de educación el derecho de los menores (arts. 27 y 28) y la Ley Nº 1925.
El conjunto de normas descriptas demuestra la existencia -entre otros- de un deber inexcusable de la Ciudad de asegurar y financiar el acceso a la educación inicial de los niños y niñas de 45 (cuarenta y cinco) días a 5 (cinco) años . El incumplimiento total o parcial de algunos de los deberes enunciados, sea por acción u omisión, configura una lesión a los derechos que la Constitución nacional, local y los tratados internacionales reconocen -sea expresa o implícitamente- a los menores. En efecto, nótese que, en el ámbito local, a través del artículo 24, la Constitución establece que la Ciudad garantiza y financia la educación inicial, estableciendo un límite más amplio que el fijado incluso por los pactos internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad federal y su inobservancia importa una transgresión de la manda constitucional, dando lugar a la configuración del recaudo de la “ilegalidad manifiesta”.

En el caso, es procedente la acción de amparo, como vía idónea escogida por la actora, a los efectos de solicitar que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires el cese en su omisión de asegurar y garantizar el acceso a la educación inicial de los niños y niñas de 45 (cuarenta y cinco) días a 5 (cinco) años, atento a que dicha omisión es de una ilegalidad y/o arbitrariedad manifiesta y a la inexistencia de otro medio judicial más idóneo.
La posibilidad de recurrir a las vías ordinarias permitiría seguir perpetuando la falta de acceso de un número considerable de niños y niñas -aproximadamente 8000-, en situación de vulnerabilidad, a la educación del nivel inicial que incluye no sólo la educación en sí misma, sino la contención y la asistencia propia que requiere su temprana edad, máxime cuando su condición social sea manifiesta como vulnerable.
Conforme lo manifestado, el texto constitucional del artículo 43 no exige únicamente la existencia de otras vías judiciales, sino que tales vías deben ser “idóneas”. Es por ello, que lo que define la suerte del amparo es justamente la idoneidad de los otros cauces procesales. Así las cosas, debe ponerse de manifiesto que el término “idóneo” es definido como “Adecuado y apropiado para algo”.
Conforme lo expuesto, debe observarse que: a) se encuentran en debate derechos de origen constitucional; b) que el grupo afectado está constituido por un universo amplio de niños y niñas de entre 45 días y 5 años; c) que se trata de la educación pública, lo que permite inferir que -al menos- una parte de ese grupo de menores no posee recursos suficientes para recurrir a la educación privada; d) que el déficit de vacantes se observa desde hace varios años sin que se haya modificado dicha situación en la actualidad; e) que el derecho a la educación es esencial para el desarrollo humano íntegro; y, entre otras cuestiones, resulta imperioso y urgente que los niños de la franja etaria señalada puedan gozar plenamente y en su real dimensión de los derechos constitucionales que los convencionales constituyentes nacionales y locales les han reconocido -artículos 14 y 75 incisos 18 y 19 de la Constitución Nacional, y 23, 24 y 25 de la Constitución de la Ciudad, además de diversas normas de tratados internacionales con jerarquía constitucional, en virtud del artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional (Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 13; Convención sobre Derechos del Niño, artículo 28; Convención contra la Discriminación racial, artículos 5 y 7, entre muchas otras)-.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto hace lugar a una acción de amparo interpuesta, con el objeto de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires el cese en su omisión de asegurar y garantizar el acceso a la educación inicial de los niños y niñas de 45 días a 5 años -aproximadamente 8000-.
Para asegurar el cumplimiento de la sentencia, ordena a la demandada, la presentación de sendos informes entre los que se encuentran, no sólo el detalle de las obras a realizar que no deben exceder del ciclo lectivo 2010, sino también, las medidas que se adoptarán para asegurar las vacantes a los niños y niñas del nivel inicial de educación a partir del 2008; y la forma en que se hará el seguimiento de la situación de los niños que permanecieron en lista de espera durante el ciclo 2007 por no haber encontrado un establecimiento educativo dependiente de la demandada.
No escapa a criterio de esta Alzada que para garantizar la educación inicial, la demandada debe implementar un determinado programa de acción, que presumiblemente deberá incluir obras de infraestructura que exigen el cumplimiento, incluso, de plazos legales. Empero, no debe perderse de vista que la obligación constitucional (arts. 14, 75 incs. 18 y 19, CN y 23, 24 y 25, CCABA) que pesa sobre la accionada en cuanto a la materia objeto de esta causa se remonta a más de once años, sin que la situación haya encontrado soluciones efectivas.
Este hecho es demostrativo de que la accionada no está cumpliendo con los tratados internacionales que gozan de jerarquía constitucional e imponen la adopción de medidas adecuadas para garantizar los derechos “hasta el máximo de los recursos de que se disponga”, tal como lo establece el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Más aún, el Gobierno de la Ciudad sancionó con fecha 29/11/2007 la Ley Nº 2565 que declara el estado de emergencia de la infraestructura de los establecimientos educativos de gestión estatal. Esta norma fijó expresamente, entre sus objetivos, la necesidad de “Satisfacer la demanda de escolarización, mediante la construcción de nuevas aulas en establecimientos existentes” (art. 3º, inc. c). Puede verse en la citada ley un claro intento por revertir la situación de los menores que no pueden acceder a una vacante en cualquiera de las áreas de educación.
Empero, debe ponerse de resalto que la norma en cuestión no importa una solución definitiva para esta controversia particular, toda vez que la provisión de vacantes implica, además, del espacio físico donde desarrollarse, la adopción de sendas medidas para poner en funcionamiento el sistema educativo en este área determinada (vgr. designación de docentes, entre otras).
En síntesis, no es posible afirmar que tras la sanción de la Ley Nº 2565 todos los niños de entre 45 días y 5 años hayan podido acceder a una vacante en un establecimiento educativo dependiente de la demandada.

El artículo 17 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece el deber de la Ciudad de desarrollar políticas sociales coordinadas para superar las condiciones de pobreza y exclusión mediante recursos presupuestarios, técnicos y humanos. Este deber estatal de reconocimiento y tutela reviste aún mayor relevancia en términos sociales y, particularmente juridicos, cuando se trata, de acceder a la educación inicial de los niños y niñas de 45 días a 5 años, personas cuya autonomía es menor por razones de edad y, además, exclusión social.
En conclusión, con el objeto de satisfacer ese estándar mínimo de autonomía personal, el estado debe respetar y promover, por mandato constitucional, los derechos sociales de los grupos más vulnerables y de modo preferente.
Tanto la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires como los tratados internacionales con jerarquía constitucional –en especial, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su artículo 2º- exigen que el Estado cumpla con obligaciones de no hacer y de hacer, con ciertos matices.
En este contexto, deben inscribirse las políticas públicas y, entre ellas, las iniciativas legislativas, que tienen por objeto satisfacer ese mandato.
Conforme los términos expuestos, el derecho a la educación inicial constituye un derecho que, en particular, afecta a los niños y niñas más pequeños y que, requiere la vacante no sólo para acceder a la educación propiamente dicha, sino también para satisfacer sus necesidades más elementales, ya que la escuela se presenta, por un lado, como un lugar de contención cuando los niños no pueden quedar a cargo de sus padres porque estos últimos deben asistir a sus respectivos trabajos; y, por el otro, tal como lo pusiera de resalto el Documento para el Debate de la Ley de Educación Nacional, asume un carácter asistencial y de inclusión social, ya que les provee además una alimentación adecuada durante el tiempo que permanecen en las instituciones educativas.
Las manifestaciones expuestas se encuentran corroboradas por los propios términos constitucionales. En efecto, nótese que el artículo 24 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires no se limita a reconocer el derecho a la educación inicial sino que expresamente impone a la Ciudad “...la responsabilidad indelegable de asegurar y financiar la educación pública, estatal, laica y gratuita en todos los niveles y modalidades a partir de los cuarenta y cinco días de vida hasta el nivel superior...”.

En el caso, ante la acción de amparo interpuesta con el objeto de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires el cese en su omisión de asegurar y garantizar el acceso a la educación inicial de los niños y niñas de 45 días a 5 años -aproximadamente 8000-, la sentencia de grado estableció de modo claro y razonable la forma en que la Administración deberá cumplir con sus deberes. Así, ordena a la demandada, la presentación de sendos informes entre los que se encuentran, no sólo el detalle de las obras a realizar que no deben exceder del ciclo lectivo 2010, sino también, las medidas que se adoptarán para asegurar las vacantes a los niños y niñas del nivel inicial de educación a partir del 2008; y la forma en que se hará el seguimiento de la situación de los niños que permanecieron en lista de espera durante el ciclo 2007 por no haber encontrado un establecimiento educativo dependiente de la demandada.
Más aún, la sentencia de grado no impone específicamente, por ejemplo, la construcción de un número de escuelas para paliar la situación de déficit de vacantes del nivel inicial, sino que se limita a exigir la presentación de informes donde la demandada exprese las obras de infraestructura que tiene en ejecución o programadas y que ya fueron informadas en esta causa. Asimismo, dejó librado a criterio de la accionada la forma en que asegurará las vacantes para el próximo ciclo lectivo, limitándose a requerir el informe con las medidas que adoptará a tal fin.
A esta altura debe recordarse que la doctrina de la Corte Suprema ha señalado que cada poder "dentro de los límites de su competencia, obra con independencia de los otros dos en cuanto a la oportunidad y extensión de las medidas que adopta y a los hechos y circunstancias que la determinan" (CSJN, Fallos, 243:513).
Además, la mayoría del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad señaló que la indeterminación del modo de cumplimiento de la sentencia acarrea su invalidez como acto jurisdiccional y agregó que, incluso, dejar librado a la parte vencida algún aspecto de la resolución, como puede ser la oportunidad, sólo se justifica en algunos supuestos (cf. “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en “Panza, Angel R. C/ GCBA s/ Amparo (art. 14, CCABA”, sentencia del 23 de mayo de 2006, del voto del Dr. Luis Lozano). Conforme la doctrina del precedente citado, el fallo no puede dejar de determinar expresamente la forma en que la manda judicial deberá ser ejecutada.

En el caso, la acción de amparo interpuesta, con el objeto de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires el cese en su omisión de asegurar y garantizar el acceso a la educación inicial de los niños y niñas de 45 días a 5 años -aproximadamente 8000-, se ha tornado abstracta, en virtud de la normativa actualmente vigente en la Ciudad -Ley Nº 2565-.
Esta ley da cumplimiento expreso a la sentencia apelada, toda vez que obliga a la demandada a construir las aulas necesarias para “satisfacer la demanda de escolarización” que constituye el objeto de esta causa.
Asimismo, dicho objetivo -conforme los términos expresos de la norma- deberá ser alcanzado en forma previa al 31 de diciembre de 2008, plazo, que a criterio del suscripto, resulta razonable, ya que la construcción de la infraestructura necesaria para garantizar el derecho de los menores a la educación en todas sus modalidades no es una tarea que pueda ser resuelta en exiguos plazos. En efecto, no sólo deben llevarse a cabo las obras (construcciones) sino que además, deben llevarse a cabo los procesos de licitación. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto rechaza una medida cautelar, con el objeto de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires la inscripción y continuidad regular de una menor de 3 años, en la Sala de 4 años de un colegio.
La demandada garantiza el derecho de la menor a la educación, de la cual la escolaridad es sólo una parte; parte que también se encuentra asegurada por el Estado local.
Sentado ello, corresponder señalar que -dicho esto dentro del limitado ámbito cognoscitivo de las medidas cautelares- no parece manifiestamente irrazonable establecer una fecha límite (en el caso, el 30 de junio) para acceder a la educación inicial (conf. Disposición Nº 435/07).
Ahora bien, podría generar algún tipo de dudas la razonabilidad de impedir totalmente el planteo de excepciones al principio general que impone la Disposición Nº 435/DGEGP/2007; empero, para que proceda la revisión de dicha norma con tal sustento, debe, al menos mínimamente, acreditarse que la menor tiene una capacidad mayor que los niños de su edad, no resultando suficiente, al menos en este estado embrionario del proceso, el informe producido por un especialista médico de parte; única prueba agregada que debido al escaso desarrollo de sus fundamentos no puede dar lugar a tener por configurada la verosimilitud en el derecho con sustento en la arbitrariedad de la disposición recurrida cuando se encuentra en juego el desarrollo integral de la menor.
Con tan escasos elementos de juicio, resulta imposible, siquiera sumariamente y con el grado de certeza requerido en esta etapa embrionaria del proceso, tener por acreditado el fumus bonis iuris requerido para la procedencia de la cautela.
A lo expuesto, debe añadirse que, liminarmente, la finalidad de dicha reglamentación impugnada por los actores tiene por objetivo proteger al menor y evitar que aquél sea objeto de mayores presiones educativas que las que -por su edad- puede soportar. Es así que, la norma cuestionada respeta, dicho esto en este estado embrionario de la causa, el interés superior del niño que exigen las normas supremas del estado y los tratados internacionales.

La educación inicial no resulta relevante sólo respecto del aprendizaje intelectual sino que incide significativamente en la integración social, aspectos ambos que deben ser merituados a la hora de calificar la aptitud madurativa del menor. En efecto, la educación -y como parte de ella, la educación inicial- debe propender a que los niños y niñas asuman que son dueños de su ser y su saber y que están inmersos en un entorno social y cultural que le es propio. Actualmente no puede pensarse en una educación limitada a lo meramente curricular (parte esencial del aprendizaje) sino que debe extenderse a lo social, tanto en su dimensión emocional como relacional, toda vez que el menor es parte de una comunidad en la que vive, se desarrolla y se abastece.

El Poder Ejecutivo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no puede declarar por sí y ante sí la inconstitucionalidad de una ley y, por consiguiente, no podía en el caso abstenerse de cumplir con la Ley Nº 350 so pretexto de su supuesta invalidez constitucional.
Por el contrario, si consideraba que la misma era inconstitucional, el ordenamiento jurídico contempla expresos remedios para esta situación, por caso, el veto de la norma en cuestión, el ejercicio de su derecho de iniciativa legislativa para obtener la derogación de la ley cuestionada, o su impugnación judicial ya sea mediante el cauce previsto en el artículo 113 inciso 2 de la Constitución de la Ciudad o por las vías ordinarias. Pero lo que en modo alguno puede admitirse, es que la Administración omita cumplir con una ley vigente, para luego, una vez demandada judicialmente su ejecución, alegar la supuesta inconstitucionalidad de aquélla. Este comportamiento importaría poco menos que tornar facultativo, en la práctica, el cumplimiento de las leyes por parte de la Administración, con grave lesión al principio de legalidad y a la seguridad jurídica.

Es cierto que, de conformidad con el artículo 104 inciso 23, el Jefe de Gobierno “Ejecuta las obras y presta servicios públicos por gestión propia o a través de concesiones”, más ello no permite inferir en modo alguno que el dictado de las normas que disponen la realización de tales obras es competencia exclusiva y excluyente de aquél.
Por el contrario, el análisis de los artículos 23, 24 y 80 y siguientes de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires permite afirmar que nos hallamos en la especie en presencia de facultades concurrentes de los Poderes Ejecutivo y Legislativo. En efecto, por un lado el legislador deberá, ante todo, autorizar la ejecución de la obra a través de la correspondiente previsión presupuestaria. Por otro lado, si bien normalmente el Legislativo sanciona leyes cuyos detalles o pormenores compete reglamentar al Poder Ejecutivo, nada obsta a que la Legislatura emita, en uso de sus facultades, un mandato disponiendo la realización de una obra pública con las especificaciones del caso, cuyo efectivo cumplimiento quedará igualmente a cargo del Ejecutivo.
De modo que la Ley Nº 350 constituye el ejercicio, por parte de la Legislatura, de una competencia reconocida por el ordenamiento jurídico para el cumplimiento de un deber constitucional. El Estado no sólo debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos individuales sino que tiene, además, el deber inexcusable de realizar prestaciones positivas, de manera tal que el ejercicio de aquéllos no se torne ilusorio.

En lo que hace específicamente a la tutela de intereses de incidencia colectiva, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que la protección que prevé el nuevo texto del artículo 43 de la Constitución Nacional no impide verificar si éstos han sido lesionados por un acto ilegítimo, o existe amenaza de que lo sean, y para que esto sea así el demandante debe poder expresar un agravio diferenciado respecto de la situación en que se hallan los demás ciudadanos, no siendo suficiente con invocar el interés general en que se cumplan la Constitución y las leyes.
En la especie, el Tribunal entiende que, en la medida en que la falta de cumplimiento de la Ley Nº 350 afecta a un particular sector de los habitantes de la Ciudad, se encuentra presente en la especie el requisito atinente a la existencia de agravio diferenciado, distinto del perjuicio de cualquier habitante por el solo incumplimiento de la ley.
Así, habiéndose invocado la existencia de un daño diferenciado proveniente de la lesión a un derecho -el derecho a la educación- y estando la pretensión controvertida por la accionada, se presenta en autos una causa entre partes adversas que requiere la determinación de la solución aplicable al caso de conformidad con el derecho vigente.

El acceso a la educación no reviste solamente el carácter de derecho subjetivo, sino que, en determinadas circunstancias, constituye un derecho de incidencia colectiva, en los términos del artículo 43, segundo párrafo, de la Constitución Nacional y 14, segundo párrafo, de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Ello así, por cuanto, en el sub examine (el juez a quo ordena al Gobierno de la Ciudad la construcción de una escuela secundaria) la afectación del derecho a la educación tiene un efecto generalizado, pues potencialmente podría incidir sobre todos los sujetos que se encuentran en condiciones de acceder a la educación pública que residan en la zona delimitada en el objeto de la demanda.
Ello así, resulta innegable la legitimación que en el sub lite inviste el Sr. Asesor Tutelar, por su carácter de integrante del Ministerio Público, encargado específicamente de ejercer la representación y protección promiscua de los derechos subjetivos y de incidencia colectiva de los menores e incapaces, entablando en su defensa las acciones y recursos pertinentes (artículo 34, incs. 2 y 4, Ley Nº 21), así como, en general, de promover la actuación de la justicia de acuerdo con los intereses generales de la sociedad (artículo 125, Constitución de la Ciudad y artículo 1, Ley Nº 21).

En autos se ha demandado a la Ciudad de Buenos Aires por la omisión en que ésta habría incurrido al no construir la escuela creada por la Ley Nº 350 dentro del plazo allí establecido. Al contestar el informe del artículo 8 de la Ley Nº 16.986, la accionada alegó que la mencionada norma es inconstitucional y de objeto imposible y, a su vez, consideró probado este último extremo mediante la documental que aportó.
Siendo ello así, la vía del amparo resulta apta para el tratamiento de la cuestión en examen, dado que se ha alegado la existencia de una omisión ilegítima por parte de la Ciudad que lesionaría derechos constitucionales reconocidos a los niños, niñas y adolescentes en cuya representación actúa el Sr. Asesor Tutelar, y la defensa central planteada por la defensa se centra en una cuestión de derecho -validez constitucional de la ley que ordenó la construcción de la escuela-.
Por otro lado, en cuanto a la imposibilidad fáctica de cumplir con lo dispuesto por la ley, no se aprecia que resulte necesario, en el caso, una mayor amplitud de debate o prueba.
Por último, la urgencia del caso surge evidente a poco que se repare en que la Ley Nº 350 fijó como fecha para el inicio de la actividades en el establecimiento educativo en cuestión el ciclo lectivo del año 2000, siendo que, a esta altura del año 2001, no existen los estudio de factibilidad ordenados por la norma, y no se ha comenzado la construcción del edificio. Así las cosas, es claro que se encuentra configurado un perjuicio no actual, al privarse a los habitantes de la zona de la posibilidad de contar con una escuela cuya construcción se encuentra expresamente prevista y ordenada por ley y estando vencidos largamente los plazos fijados. Ello justifica acudir a la vía rápida del amparo para resolver el conflicto planteado.

El derecho a la educación encuentra sustento constitucional en los artículos 14 y 75 inciso 19 de la Constitución Nacional, y 23, 24 y 25 de la Constitución de la Ciudad, además de diversas normas de tratados internacionales con jerarquía constitucional (Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 13; Convención sobre Derechos del Niño, artículo 28; Convención contra la Discriminación Racial, artículo 5 y 7). A su vez, el Estado se encuentra obligado, entre otras cosas, a facilitar y promover el libre acceso y la igualdad de oportunidades y posibilidades de todos para recibir e impartir enseñanza, sin discriminación alguna; a crear establecimientos oficiales de enseñanza, garantizando los principios de gratuidad y equidad, y a estimular y respetar la enseñanza pluralista en los establecimiento públicos y privados.
Asimismo, el derecho a la educación permite al individuo acceder al uso de otras libertades, logrando el desarrollo más pleno de sus aptitudes y, a su vez, cumple fundamentalmente con el objetivo de inclusión social, conforme artículo 17 de la Ciudad de la Ciudad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez aquo que hace lugar a la medida cautelar solicitada por la actora, con el objeto de que se prohiba innovar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires respecto al traslado provisorio interjurisdiccional —a la Ciudad de Paraná, Provincia de Entre Ríos— dispuesto en relación con la accionante, que es docente, hasta tanto se dicte sentencia en la causa principal.
Ello así, pues el peligro en la demora —perjuicio inminente o irreparable para el derecho— se configura en tanto la accionante debería optar entre permanecer junto a su esposo e hijos en la Provincia de Entre Ríos, poniendo seriamente en riesgo su continuidad en los cargos docentes que desempeña en esta jurisdicción (y, por tanto, una fuente de ingresos de carácter alimentario); o bien preservar su empleo y alejarse de sus afectos.
A su vez, en el supuesto de que la actora debiese regresar perentoriamente para continuar desempeñándose en la Ciudad de Buenos Aires, si sus hijos menores la acompañasen se separarían de su padre y, además, podrían ver afectada su continuidad escolar, ponderando, en este sentido, lo avanzado del ciclo escolar en curso.
Así las cosas, el objeto litigioso compromete el derecho a la unidad del vínculo familiar, el derecho de los menores a estar con sus progenitores y recibir su atención y cuidados, el derecho al trabajo y el derecho a la educación.
Establecido ello, corresponde señalar que, tal como lo ha puesto de relieve anteriormente esta Cámara, los requisitos de procedencia de las medidas cautelares se encuentran de tal modo relacionados que, cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable el rigor del fumus se debe atemperar, e inversamente, a mayor verosimilitud del derecho es menor la exigencia del peligro del daño (esta Sala, in re "Ticketec Argentina S.A. c/ GCBA", resolución del 17/7/01; Sala II in re "Tecno Sudamericana S.A. c/ GCBA s/ Impugnación de actos administrativos", resolución del 23/5/01, entre muchos otros precedentes).
Dado el peligro en la demora en que se concluye, la aplicación de esta pauta al presente caso conduce a atemperar la exigencia de verosimilitud.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta y en consecuencia, condenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a organizar el servicio de transporte escolar para discapacitados.
Si bien ha quedado probado que el Gobierno de la Ciudad implementó un servicio de transporte escolar para trasladar a los menores que habitan en las Villas 31 y 31 bis, lo cierto es que el sistema creado presenta determinadas deficiencias con respecto a las personas de movilidad reducida, toda vez que los vehículos no están adaptados para recibir pasajeros que se desplazan en sillas de ruedas. En el caso particular de los hijos de la actora ello ha tenido como consecuencia numerosas inasistencias, que ponen en riesgo su escolaridad.
Frente a la grave situación descripta, la parte demandada se ha limitado a sostener, de manera dogmática pero sin acreditar de manera alguna sus dichos, que es físicamente imposible efectuar el recorrido solicitado por la actora —en razón de la supuesta existencia de obstáculos en el interior del asentamiento, que impedirían la circulación del rodado— y, a su vez, que las características del lugar hacen imprescindible el ingreso con fuerzas de seguridad.
La eventual necesidad de ingresar a la villa en compañía de fuerzas de seguridad —extremo que tampoco ha sido acreditado— no releva a la parte demandada de su deber de garantizar los derechos afectados en la especie, recurriendo en su caso al ejercicio de sus propias competencias en materia de seguridad (cfr. arts. 129, CN; 1, 104 inc. 14 y cctes., CCBA, y ley 26.288) o bien solicitando la colaboración de la Policía Federal, teniendo en cuenta que las tierras en cuestión —afectadas al O.N.A.B.E.— son de propiedad del Estado Nacional.

En el presente caso, el actor cuestionó el acto de la autoridad administrativa que denegó la solicitud de cambio de colegio, decisión que entiende violatoria de su derecho constitucional a la educación. En consecuencia, corresponde concluir que la vía de la acción de amparo resulta procedente.

La Dirección General de Educación de Gestión Privada, al denegar al menor la autorización para su pase de colegio, omitió analizar el contenido del informe psicológico acompañado, del cual surge que el alumno logró una buena integración y ambientación en el nuevo colegio, presentando cambios favorables en su conducta, y que no podría retornar al establecimiento de origen, por cuanto ello comportaría una situación traumática que podría tener como consecuencia el abandono definitivo de los estudios.
Tampoco analizó el planteo sobre la eventual equivalencia existente entre dos materias cursadas en el anterior colegio y dos de las incluidas en el plan del nuevo instituto. Ello resulta relevante pues, en caso de verificarse la equivalencia invocada, el alumno sólo tendría la calificación de ausente en dos materias, lo cual se adecua al límite establecido en la Disposición Nº 716/DGEDP/97 (art. 2.4). Ello así, el acto cuestionado no reúne los requisitos esenciales establecidos por el artículo 7 de la Ley de Procedimientos Administrativos –causa- toda vez que la administración no tuvo en cuenta los hechos y antecedentes que resultan relevantes para resolver la procedencia o no de la petición del particular.
No consta en autos que se hubiese informado al actor -en forma fehaciente- sobre las condiciones que han de reunirse para que el pase de establecimiento educativo solicitado resulte procedente (Disposición Nº 716/DGEDP/97, art. 4). Ello comporta el incumplimiento del procedimiento aplicable (LPA, art. 7, inc. d).
A su vez el acto irregular que rechazó la autorización para matricular al menor –que, en el caso, puede tener como consecuencia el abandono de sus estudios- configura una amenaza o alteración inminente a la garantía constitucional de igualdad de oportunidades y posibilidades para el acceso, permanencia, reinserción y egreso del sistema educativo y el derecho individual a la elección de la orientación educativa según las convicciones y preferencias del educando (CCABA, art 23 párrafo 2º). Luego, el acto conculca el derecho constitucional del desarrollo integral de la personal -previsto como finalidad del sistema educativo que la Ciudad reconoce (art. 23 CCABA)- y, la garantía constitucional de satisfacer necesidades esenciales de la persona que incluyen, entre otras, la educación.
A su vez debe señalarse que, conforme la Convención Internacional de los Derechos del Niño (art. 3.1, norma de rango constitucional a tenor de lo dispuesto por el art. 75, inc. 22, C.N.) el interés superior de los menores ha de ser la consideración primordial para resolver cualquier cuestión que los afecta. Ahora bien, según resulta de lo expuesto, en el presente caso de acuerdo a las circunstancias antes descriptas no se observó esta pauta normativa, toda vez que el interés superior del menor resultó postergado.

La Disposición Nº 716/DGEDP/97, Anexo I, que reemplazó el capítulo pertinente de la Disposición Nº 151/92, establece las condiciones para que resulten procedentes los “cambios de modalidad en casos de alumnos de Nivel Medio, una vez concluido el primer trimestre de clases del término lectivo”. De los fundamentos de la disposición citada se desprende que existe una “cantidad notable de casos” en que se solicita tratamiento excepcional para cambios de plan durante el transcurso del término lectivo, referidos a estudiantes de nivel medio; que la reglamentación anterior –Disposición Nº 151/92- sólo autorizaba los pases durante el primer trimestre del año; que la variedad creciente de planes de estudio en aplicación ha significado la permanente aparición de situaciones que exceden los límites impuestos.
No obstante, la conveniencia de los alumnos, la recta interpretación pedagógica y la sana administración de las escuelas, aconsejan establecer ciertos límites. Por otra parte, la gran oferta de centros educativos y planes de estudio en el ámbito de la Secretaría de Educación posibilita a padres y alumnos, en general, la elección de establecimientos y modalidades que concuerden con las existentes en las instituciones de las que proceden. Por todo ello, cabe que la Dirección General de Educación de Gestión Privada, ante “situaciones que lo justifiquen en extremo”, proceda en términos de “absoluta excepción”.
En el caso, cuando el instituto educativo en cuestión solicitó autorización para matricular al alumno, no se encontraban reunidas las condiciones establecidas por la Disposición Nº 716/DGEDP/97. Desde esta perspectiva, la conducta de la autoridad administrativa –al negar la autorización de matriculación- no resulta manifiestamente ilegítima o arbitraria, toda vez que, prima facie, no se encontraban reunidas las condiciones para que el pase solicitado resultara procedente.

La Conducta de la Dirección Pedagógica de Nivel Medio que denegó autorización para matricular al actor, no resulta manifiestamente ilegítima o arbitraria, toda vez que, prima facie, y conforme la Disposición Nº 716/DGEDP/97 no se encontraban reunidas las condiciones para que el pase de colegio solicitado resultara procedente, a saber, el alumno registraba la calificación de ausente en más de dos materias por no haberlas cursado en el plan de estudios utilizado en el colegio anterior y no se alegó la ausencia, en el ámbito de la Secretaría de Educación, de otros establecimientos educativos cuyas características y plan de estudios coincidan con los de dicho establecimiento. Ambos colegios, en un caso al recibir la solicitud de pase, y en el otro, al admitir al alumno, debieron informar de manera fehaciente estas circunstancias. En la hipótesis de que los colegios no hayan informado al alumno y/o sus padres sobre las condiciones y límites establecidos en el régimen normativo vigente, habrían incumplido con el deber impuesto por el artículo 4 de la mencionada disposición.
En efecto, el problema que básicamente ha originado la situación litigiosa sometida a decisión de la jurisdicción, consiste en una errónea elección del establecimiento educativo por parte del actor. Ello así, porque nada le impidió escoger un colegio cuya modalidad de estudio coincidiera con la del instituto del cual pidió el pase. Por otra parte, no se han alegado motivos fundados que, razonablemente, hayan conducido a la elección del nuevo instituto en lugar de otro. Sin embargo, esta Alzada no puede omitir valorar que –como consecuencia de la medida cautelar admitida en la instancia de grado, que no fue apelada por la parte demandada- el menor continuó su escolaridad en el instituto elegido, cursando el tercer año del nivel medio durante el año 2001. Por ello, después de la prolongada vigencia de la medida cautelar consentida por la parte demandada, y habiendo comenzado un nuevo período lectivo, volver la situación a su estado anterior daría lugar a un serio desfasage, toda vez que el menor debería volver a un colegio cuyo plan de estudios nuevamente no coincidirá con el que ha estado cursando desde el mes de junio de 2001.

En el caso, como consecuencia de la medida cautelar admitida en la instancia de grado, que dispuso que el menor continúe cursando sus estudios en el instituto al que se pasó y que no fue apelada por la parte demandada- el menor continuó su escolaridad en el nuevo colegio. Por tanto, en este estado, después de la vigencia de la medida cautelar consentida por la parte demandada, y habiendo comenzado un nuevo período lectivo, volver las cosas a su estado anterior resultaría, sin duda, sumamente perjudicial para el menor.

En el caso, corresponde intimar al Sr. Ministro de Educación al cumplimiento en el término de 30 días corridos de la medida cautelar dispuesta en autos a fin de que informe: a) cantidad de niños y niñas que habitan en las villas 31 y 31 bis, que concurren y/o deberían concurrir al nivel educativo inicial y primario en establecimientos ubicados lejos de su domicilio; b) cantidad de niños y niñas que asisten a los niveles educativos inicial y primario que efectivamente reciben el servicio de transporte escolar. Asimismo se ordena la provisión del servicio de transporte escolar gratuito a los menores habitantes de las villas 31 y 31 bis que cursen los niveles educativos inicial y primario que lo necesiten para acceder a establecimientos educativos ubicados fuera de dichos núcleos urbanos, bajo apercibimiento de imponer astreintes, en forma personal al nombrado funcionario, en los términos del artículo 30, párrafo tercero del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la ciudad.
Al respecto, se observa que si bien desde el dictado de la resolución de ejecución de la medida cautelar la demandada ha presentado diversos escritos suministrando información sobre lo realizado a fin de acatar la manda judicial, lo cierto es que no dan cabal cumplimiento con lo oportunamente ordenado.
En este sentido, la demandada no cumplió con la orden de realizar un relevamiento de niños y niñas que habitan en las villas 31 y 31 bis que concurren o deberían concurrir al nivel educativo inicial y primario en establecimientos ubicados lejos de su domicilio. Ello así, pues aun cuando el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires presentó diversos listados de niños y niñas, ellos no han sido el resultado de un relevamiento de los habitantes de los asentamientos indicados, sino que han sido confeccionados en base a los datos suministrados por la propia actora o por las escuelas o micros utilizados por los menores. De allí entonces que la información no sea precisa, clara y suficiente, en los términos dispuestos de autos, circunstancia que impide, por ende, cumplir acabadamente con la orden de proveer el servicio de transporte escolar a los menores habitantes de las villas mencionadas que lo necesiten para acceder a establecimientos educativos ubicados fuera de dichos núcleos urbanos.
Así las cosas, la compulsa de las actuaciones lleva a tener por configurados los extremos que permiten la aplicación del instituto de astreintes (reticencia en cumplir el mandato judicial e imputabilidad de la conducta).
Ello así, pues, tal como se desprende de la reseña efectuada el lapso desde el dictado de la medida sin que la demandada diera cumplimiento estricto a la misma resulta claramente excesivo.
En efecto, no se dan en la especie el supuesto de justificación seria -total o parcial- de la omisión en que incurrió la parte obligada.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora, y en consecuencia, le ordena al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires el cese de la omisión en adoptar las medidas positivas para cumplir con la accesibilidad al medio físico, a la adaptabilidad y supresión de las barreras arquitectónicas, para las personas menores de 21 años con discapacidad motriz o capacidad motriz restringida, que concurren a establecimientos escolares públicos y/o privados de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme lo prevé la Ley Nº 962.
En primer término, no resulta un punto en disputa el derecho de las personas con discapacidades motrices a que existan condiciones de accesibilidad para gozar integralmente y sin ningún tipo de desventaja del derecho a la educación.
En rigor, el agravio del Gobierno no consiste en negar el derecho de las personas con discapacidad a la accesibilidad a los institutos educativos (públicos o privados), sino en calificarlo como “meramente programático” y entender que el departamento judicial al advertir una omisión en la ejecución de una política pública invadiría atribuciones que le son propias. Menciona, por ejemplo, la actividad presupuestaria pero sin brindar explicación alguna en relación a las circunstancias que justifican que a casi 9 años de la sanción de la Ley Nº 962 no hubiera podido comprobar una conducta positiva tendiente a la concreta efectivización del derecho vulnerado de ese colectivo social.
Vale decir, no existe ningún tipo de elemento de juicio idóneo que acredite o compruebe la existencia de una gestión administrativa tendiente a materializar la adaptación de los institutos educativos para facilitar la accesibilidad a las personas con discapacidad.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora, y en consecuencia, le ordena al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires el cese de la omisión en adoptar las medidas positivas para cumplir con la accesibilidad al medio físico, a la adaptabilidad y supresión de las barreras arquitectónicas, para las personas menores de 21 años con discapacidad motriz o capacidad motriz restringida, que concurren a establecimientos escolares públicos y/o privados de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme lo prevé la Ley Nº 962.
En rigor, el agravio del Gobierno no consiste en negar el derecho de las personas con discapacidad a la accesibilidad a los institutos educativos (públicos o privados), sino en calificarlo como “meramente programático” y entender que el departamento judicial al advertir una omisión en la ejecución de una política pública invadiría atribuciones que le son propias. Menciona, por ejemplo, la actividad presupuestaria pero sin brindar explicación alguna en relación a las circunstancias que justifican que a casi 9 años de la sanción de la Ley Nº 962 no hubiera podido comprobar una conducta positiva tendiente a la concreta efectivización del derecho vulnerado de ese colectivo social.
Desde esta óptica, la alusión al carácter privativo de la fijación de las políticas públicas, las cuestiones presupuestarias, etc., son meras aseveraciones dogmáticas irrelevantes, que no cuentan con ningún tipo de apoyo sustantivo en los antecedentes y constancias de autos. Va de suyo que el derecho constitucional no puede ser sesgado por la insuficiencia y/o ausencia de reglamentación (art. 10, CCABA), a lo que se suma que sí existe una política pública definida por la Ley Nº 962 (cf. anexo I, ap. 97 y ss. en materia de institutos educativos), la Ley Nº 114 (arts. 27 a 29 en materia de educación y art. 31, entre otros), que impone a la Administración materializar su cumplimiento por conductas de acción positivas; extremo que en autos no logró acreditar.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora, y en consecuencia, le ordena al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires el cese de la omisión en adoptar las medidas positivas para cumplir con la accesibilidad al medio físico, a la adaptabilidad y supresión de las barreras arquitectónicas, para las personas menores de 21 años con discapacidad motriz o capacidad motriz restringida, que concurren a establecimientos escolares públicos y/o privados de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme lo prevé la Ley Nº 962.
En primer término, no resulta un punto en disputa el derecho de las personas con discapacidades motrices a que existan condiciones de accesibilidad para gozar integralmente y sin ningún tipo de desventaja del derecho a la educación.
En pocas palabras, es una obviedad afirmar que los derechos constitucionales -en su faz individual o colectiva- pueden ser lesionados por la autoridad pública por acción o por omisión.
Generalmente, la configuración por omisión exige determinar en primer lugar cuál es el deber jurídico previo. Naturalmente que, cuando se trata de analizar una omisión de una autoridad pública en relación a la existencia o no de una política pública y la satisfacción del derecho involucrado, establece -como deber primario- de toda buena administración comprobar las medidas adoptadas y, por otro lado, acreditar su eficacia en el resguardo del derecho constitucional involucrado (cf. esta Sala in re “Fundación Madres de Plaza de Mayo”, exp. 33474/0, sentencia del 8/6/2010).
En otros términos, cuando las políticas públicas están clara y detalladamente definidas –como la Ley Nº 962–, constituye, por tanto, un deber de los cuerpos políticos asignar los recursos para su cumplimiento, siendo una mera excusa aludir a la política presupuestaria sin ningún argumento e ignorando por completo los textos constitucionales y supranacionales y, en lo inmediato, la pluralidad de normas legislativas que reglamentan sobre el particular.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada en primera instancia en cuanto impuso sanciones conminatorias al responsable del Consejo de los Derechos de los Niños y Niñas y Adolescentes del Gobierno de la Ciudad.
Ello así, atento a que en el marco de una medida cautelar, la Señora Juez aquo ordenaba al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por conducto del referido Consejo realizar un relevamiento acabado de la cantidad de menores en edad escolar (nivel inicial y primario) que habitan en las Villas 31 y 31 bis, detallando el establecimiento educativo al que concurren, distancia del mismo con respecto a su domicilio y si gozan del servicio de transporte escolar gratuito y en qué condiciones. Debiendo asimismo informar si existen menores con capacidades diferentes y si éstos acceden a un servicio de transporte adecuado a su capacidad.
En este sentido, atento a que la sanción fue impuesta a quien no reviste la calidad de parte en este pleito, toda vez que el Consejo –conforme el art. 46 de la Ley Nº 114- es un organismo que integra el área Jefatura de Gobierno y goza de autonomía técnica y administrativa así como autarquía financiera (es decir, constituye un ente descentralizado), no es legalmente posible imponer a la autoridad máxima de tal organismo, la sanción que se cuestiona. Ello, sin perjuicio de las que pudieran corresponder a las partes del pleito frente a su reticencia en el cumplimiento de la sentencia.

En el caso,corresponde hacer lugar al recurso de apelación deducido y revocar la decisión de grado que rechazó la tutela cautelar solicitada y ordenar al Gobierno de la Ciudad que por los conductos administrativos pertinentes garantice la inscripción del menor en la sala de preescolar del Instituto Educativo hasta tanto se dicte sentencia definitiva en autos o finalice el ciclo escolar, lo que ocurra primero.
Es dable señalar que esta Alzada ha tenido oportunidad de expedirse en un caso análogo al presente (“R., S. J. A.y otros c/ GCBA s/ otros procesos incidentales”, Expte. nº EXP 29109/1). En dicho precedente, se rechazó la medida cautelar con sustento en la carencia de elementos de prueba que demostrasen la conveniencia de que el menor sea inscripto en un año superior al que le correspondería cursar conforme su edad cronológica. También se afirmó que –cautelarmente- no parecía manifiestamente irrazonable establecer una fecha límite (en el caso, el 30 de junio) para acceder a la educación inicial, al tiempo que se sostuvo que sí podría generar algún tipo de dudas la razonabilidad de impedir totalmente el planteo de excepciones al principio general que impone la Disposición nº 435/DGEGP/2007. Es así que se entendió que la norma cuestionada, en principio, propugnaba el respeto del interés superior del niño que exigen las normas supremas del estado y los tratados internacionales.
Sin embargo,las circunstancias descriptas en relación a la prueba agregada a la causa imponen una solución diferente a la adoptada en el citado precedente.
En efecto,es dable poner de resalto que, en principio, toda la cuestión que dio origen a esta causa se remontaría a un error del colegio que admitió la inscripción del niño en un grado superior al que le correspondería conforme su edad cronológica y el ordenamiento vigente. Debe destacarse que el menor haría dos años que estaría compartiendo su escolaridad inicial con un mismo grupo de pares.
En la especie, es suficiente para considerar el peligro en la demora, que el ciclo lectivo se encuentre transcurriendo sin que el menor, "prima facie" asista al colegio.
Asimismo, del informe producido por la pericia psicopedagógica solicitada por el Sr. Asesor Tutelar, se desprende, "prima facie", que si bien el niño no presentaría una capacidad mayor a la que le correspondería de acuerdo a su edad cronólogica (la experta manifestó en sendas oportunidades que su desarrollo sería “acorde” a su edad), no sería pertinente que permanezca en sala de 4 años con sustento, esencialmente –dicho esto dentro del marco cautelar y con la provisoriedad que dicha instancia impone- en el aspecto social que tal permanencia podría generar en el menor debido al cambio de compañeros de grupo.
Por ello, de las consideraciones efectuadas, sólo cabe revocar la decisión de grado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada, y en consecuencia, ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que garantice al menor una vacante en el nivel de educación que a él corresponde para el ciclo lectivo en curso, en las proximidades de su domicilio.
En efecto, si bien no se encuentra acreditado en autos el hecho de que se le hubiera negado al menor una vacante en alguna de las escuelas aledañas al domicilio de su familia, lo cierto es que, habida cuenta de la inminencia del comienzo del ciclo lectivo y de la importancia que posee que un menor comience el ciclo escolar de modo regular, resulta conveniente acceder a la pretensión cautelar.
Es que, finalmente, aquí no se trata de endilgarle un incumplimiento a la Administración Pública, sino de resguardar el derecho a la educación del menor, resolviendo una situación dada en un contexto determinado, de modo inmediato. Ello así por cuanto, de lo contrario, podrían producirse inconvenientes en la faz educativa del menor, con repercusión en otros ámbitos de su vida cotidiana, aspecto que puede evitarse, en principio y por lo que se puede advertir en este estado de cosas, sin consecuencias perniciosas para el demandado ni para la comunidad educativa en la que pudiera ingresar el menor.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia, conceder la medida cautelar solicitada y ordenar a la Administración que se abstenga de ejecutar, respecto de la actora, la Resolución Conjunta de los Ministerios de Hacienda y Educación Nº 1468/13, la Resolución Nº 481/SSGECP/13 y todo otro acto o hecho tendiente a alterar el aporte estatal asignado a aquellas en la Ley Nº 4.471.
Ahora bien, en el artículo 2º de la Resolución Conjunta Nº 1468/13, impugnada por la parte actora, se dispuso autorizar a la Dirección General de Educación de Gestión Privada del Ministerio de Educación a “…definir un porcentaje de ajuste periódico del monto transferido a las escuelas aportadas para la atención de sus plantas funcionales, restringir el otorgamiento de excepciones solicitadas o cualquier otra medida que considere necesaria para dar cumplimiento a esta Resolución con fundamento en la restricción presupuestaria”.
Dichas previsiones, puestas en el marco de lo dispuesto en el texto del artículo 25 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, y asimismo, de lo normado en el artículo 22 de la Ley Nº 4471 (que sólo autoriza al Poder Ejecutivo a disponer reestructuraciones presupuestarias), parecen, en esta instancia cautelar, elementos suficiente para tener por acreditada la verosimilitud del derecho.
Por su parte, en cuanto al peligro en la demora, cabe también considerarlo acreditado, en los términos del inciso 1º del artículo 189 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, con las constancias aportadas por la parte actora, en tanto allí se da cuenta, a través de planillas emitidas por el propio Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, de la ejecución de las directivas consagradas en la Resolución Conjunta y del consecuente recorte de sumas de dinero en concepto de aporte estatal.
Finalmente, cabe señalar que no se advierte, con la decisión que se adopta, la frustración del interés público pues, por el contrario, la suspensión de las ejecución de los actos impugnados implicaría el cumplimiento de las partidas asignadas por la Ley Nº 4.471 en concepto de aporte estatal a las entidades educativas de gestión privada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto rechazó la medida cautelar solicitada por la parte actora, con el objeto de que se abstenga -el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires- de ejecutar la Resolución Conjunta de los Ministerios de Hacienda y Educación N° 1468/13, la Resolución N° 481/SSGECP/13 y todo otro acto o hecho tendiente a alterar el aporte estatal asignado a aquellas en la Ley Nº 4.471.
Del artículo 25 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires se deriva, al menos en este estado liminar del proceso, que la demandada no se encuentra obligada al otorgamiento de una subvención o subsidio sino facultada a ello, y en virtud de tal marco se dictaron las resoluciones impugnadas.
En efecto, en la primera de ellas se facultó a la Dirección General de Educación de Gestión Privada del Ministerio de Educación a determinar el procedimiento de asignación del aporte gubernamental a los establecimientos educativos de gestión privada durante el ejercicio 2013, a los fines de posibilitar la mayor cobertura posible de las plantas funcionales aportadas con el presupuesto asignado en el presupuesto de la Administración del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Luego, se autorizó a la misma dirección a definir un porcentaje de ajuste periódico del monto transferido a las escuelas para la atención de sus plantas funcionales.
Así las cosas, "a priori", la autoridad con competencia en la materia, en ejercicio de sus atribuciones aplicó un régimen que tendría sustento constitucional y legal.
De esa forma, más allá de lo que pudiese resolverse en el fondo del asunto no media una ilegitimidad manifiesta de la que derivarse la verosimilitud en el derecho invocado por la actora.
Por otro lado, y tal como también ha sostenido el "a quo" no media peligro en la demora, en tanto la actora no ha logrado acreditar en qué medida la merma de la subvención afecta o impide la gestión del establecimiento educativo. (Del voto en disidencia del Dr. Fernando E. Juan Lima)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso conceder al imputado la libertad condicional (art. 13 CP, art. 140 de la Ley 24.660 a contrario sensu).
En efecto, el Ministerio Público Fiscal se agravia por entender que en el caso no correspondería la procedencia de la reducción de etapas prevista por el artículo 140 de la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad. Sostiene que el objeto de dicha norma consiste en estimular a los internos a que progresen en sus estudios y existen serias dudas en relación al nivel de educación primaria cursado por aquél dentro del Complejo Penitenciario.
Ello así, cabe recordar que el artículo 133, tercer párrafo, de la Ley N° 24.660 establece que “Los fines y objetivos de la política educativa respecto de las personas privadas de su libertad son idénticos a los fijados para todos los habitantes de la Nación por la Ley de Educación Nacional. Las finalidades propias de esta ley no pueden entenderse en el sentido de alterarlos en modo alguno”.
Así las cosas, resulta ineludible destacar que en forma alguna se vería cumplimentada la referida finalidad de garantizar el derecho de los individuos privados de la libertad a la educación en iguales condiciones que el resto de los ciudadanos, cuando se tiene por cumplido el requisito estipulado por el artículo 140 de la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad para acceder al beneficio allí previsto, ante la aprobación del 6° ciclo de su educación primaria -conforme Ley Provincial N° 13.688- el 30 de noviembre de 2013, habiendo ingresado al Complejo Penitenciario Federal de Ezeiza el 5 de septiembre del mismo año.
Por tanto, resulta a todas luces insostenible considerar que aquél ha completado el sexto año de su educación primaria en un período menor a tres (3) meses, pues dicho lapso resulta notablemente inferior al que debe cursar cualquier ciudadano fuera del sistema carcelario. (Del voto en disidencia del Dr. Vázquez)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso conceder al imputado la libertad condicional (art. 13 CP, arts, 12, 28 y 140 de la Ley Nº 24.660).
En efecto, el Ministerio Público Fiscal se agravia por considerar improcedente la aplicación del artículo 140 de la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad en relación a los plazos para otorgar la libertad condicional.
Así las cosas, cabe recordar que el legislador ha determinado, a través de la sanción de la Ley Nº 26.695 -modificatoria del artículo 140 de la ley de ejecución- el establecimiento de un régimen de estímulo educativo dirigido a las personas privadas de su libertad en el marco del Servicio Penitenciario Federal, con el objeto de garantizar y estimular el acceso a la educación pública de toda persona privada de la libertad y de lograr una reinserción exitosa de los detenidos en la sociedad, brindando al interno como incentivo la posibilidad de progresar más rápidamente dentro de las fases del régimen penitenciario.
Ello así, es la interpretación que aquí se propicia la que efectivamente permite que el citado artículo 140 de la Ley N° 24.660 funcione como estímulo para los internos del Sistema Penitenciario y garantice el cumplimiento del derecho a la educación, establecido tanto por leyes nacionales como diversos instrumentos internacionales.
En consecuencia, la interpretación pretendida por la acusación pública, de corte restrictivo y que excluye de las fases alcanzadas a la libertad condicional, negaría a las personas más próximas a ser reintegradas a la sociedad el incentivo a participar en actividades educativas.
Por tanto, el estímulo educativo introducido por el artículo 140 de la Ley Nº 24.660 resulta aplicable en relación al cuarto período establecido por el artículo 12 de dicha norma, es decir, al lapso temporal requerido para la procedencia de la libertad condicional.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso conceder al imputado la libertad condicional (art. 13 CP, arts, 12, 28 y 140 de la Ley Nº 24.660).
En efecto, el Ministerio Público Fiscal se agravia por entender que en el caso no correspondería la procedencia de la reducción de etapas prevista por el artículo 140 de la Ley de Ejecución de l