En cuanto a la prueba del daño moral, si bien el mismo debe ser probado al igual que los demás presupuestos de la responsabilidad civil, "dicha prueba operará normalmente por vía de presunciones judiciales u hominis (o sea, por inferencias efectuadas a partir de otros elementos) atento la imposibilidad de mensurar el daño moral de la misma forma material, rotunda y directamente perceptible a los sentidos que en el caso del daño patrimonial.

A fin de evaluar pruebas hay que tener en cuenta que el criterio general sobre carga de la prueba fijado por el artículo 301 del Código Contencioso Administrativo y Tributario (y su concordante, art. 377, CPCC Nación) se encuentra prima facie flexibilizado de varias maneras, a fin de materializar el principio "pro damnatio" o "favor victimae", que tiene un ámbito de aplicación general a todo el derecho positivo. Hay que tener en cuenta las presunciones legales, las presunciones hominis (cfr. art. 163, CPCC Nación, a su vez receptado por el art. 145, primer párrafo posterior al inc. 9, CCAyT), el deber de colaboración de las partes en el proceso y, por último, la teoría de las cargas probatorias dinámicas, según la cual la carga de la prueba de un hecho debe ser puesta en cabeza de quien se encuentre en mejores condiciones para producirla.

Sobre la historia clínica, cabe apuntar que es entendida como el documento en el cual se dejan constancias de los acontecimientos principales del acto médico y de la enfermedad del paciente (conf. Lorenzetti, Ricardo, Responsabilidad civil de los médicos, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1997, Tº II, pág. 243). Constituye el documento esencial e imprescindible del ejercicio médico y sanitario, puesto que -al recoger toda la práctica médica- es esencial para que el médico pueda prestar una asistencia de calidad y para que el paciente pueda recibirla (conf. Calvo Costa, Carlos A., Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial, Hammurabi, Buenos Aires, 2007, pág. 227).
Este particular medio probatorio resulta de trascendental importancia, ya que constituye un elemento fundamental, corroborante del actuar médico con relación al paciente. Por ello, aun cuando pareciera darse cumplimiento con la obligación médica, confeccionándola y asentando los datos esenciales en relación con el paciente (diagnóstico, tratamiento, etc.), resulta fundamental que el facultativo vuelque en ella la totalidad de las circunstancias en torno a la salud del enfermo. Se trata de un verdadero documento complejo que debe contener una pormenorizada información de lo sucedido a lo largo de toda la relación médico-paciente desde el inicio de ella. Por ello, se ha afirmado que una confección defectuosa es frecuentemente un elemento probatorio determinante a la hora de evaluar el reproche de la conducta desarrollada por el profesional respecto del paciente (conf. Calvo Costa, Carlos A., Daños ocasionados... ob. cit., pág. 228).
En el mismo orden de ideas, ha expresado nuestro más Alto Tribunal que se trata de una prueba sustancial en los casos de "mala praxis", que convierte a la historia clínica “en un instrumento de decisiva relevancia para la solución de un litigio de ésta índole, desde que se ha dicho que es un medio de prueba que permite observar la evolución médica del paciente, calificar los actos médicos realizados, conforme estándares y coopera para establecer la relación de causalidad entre el hecho de la persona o de la cosa y el daño”. Y agregó que tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado que “el carácter incompleto y por tanto irregular de una historia clínica, constituye presunción en contra de una pretensión eximitoria de la responsabilidad médica, pues de otro modo el damnificado por un proceder médico carecería de la documentación necesaria para concurrir al proceso en igualdad de posibilidades probatorias” (CSJN, “P., S.R. y otros c. Clínica Bazterrica S.A. y otros”, sentencia del 4/9/2001, LL del 01/01/02).

La jurisprudencia ha entendido que las omisiones, ambigüedades, discontinuidades, los claros o enmiendas que presente una historia clínica, dan lugar a presunciones "hominis" desfavorables al galeno, a quien incumbe la prueba tendiente a desvirtuarlas, debiendo dicha prueba apreciarse con criterio riguroso porque la omisión de la historia clínica o su imperfecta redacción privan al paciente de un crucial elemento de juicio para determinar la culpa imputable al médico (conf. CNCiv., Sala H, “Chianelli, Stella M. c/ Ciudad de Buenos Aires y otros”, DJ, 2004-1-92; La Ley On Line, esta Sala "in re" “Villalba de Gómez, Leticia Lilian c/ GCBA s/ daños y perjuicios”, expte. 2366/0, del 08/01/03).

Las ausencias, omisiones o pérdida de las constancias existentes en la historia clínica no pueden sino perjudicar a quienes tienen el deber de confeccionarla y asentar en ella todos los pormenores necesarios según la ciencia médica y no al paciente en atención a la situación de inferioridad en que se encuentra (CNCiv., Sala I, 26/04/2005, `Román de Colombres, María N. c. G., R. G. ´ , RCyS 2005-IX,1012)” (esta Sala en los autos “SOLARI HORACIO FERNANDO C/ G.C.B.A. S/RESPONSABILIDAD MEDICA” expte. EXP 4193/0).
Resulta evidente que uno de los litigantes se encuentra en una posición dominante o privilegiada en relación con el material probatorio –ya sea porque se encuentra en posesión del instrumento probatorio o por el rol que desempeñó en el hecho litigioso-, su deber procesal de colaboración se acentúa, al punto de atribuírsele una carga probatoria más rigurosa que a su contraparte (voto del Dr. Carlos F. Balbín en “Banco Río de la Plata S.A. c/GCBA s/otras causas con trámite directo ante la Cám. De Apelaciones, RDC 138/0, sentencia del 02/09/03).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto al endilgarle responsabilidad a la empresa prestataria del servicio telefónico demandada por el accidente sufrido por la actora, la condenó a abonarle una indemnización de $35.000 en concepto de daño moral.
En el caso, corresponde declarar parcialmente desierto y rechazar en lo restante el recurso de apelación interpuesto por la empresa de telefonía demandada contra la sentencia que hizo lugar a la demanda y condenó a la codemandada a abonar a la actora la suma de treinta y siete mil setecientos pesos ($37.700) por los daños padecidos haciendo extensiva la condena a la aseguradora citada en garantía dentro de los límites de la cobertura y rechazó la acción entablada contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA).
El Magistrado de grado otorgó en concepto de daño moral la suma de treinta y cinco mil pesos ($35.000).
En su recurso, la empresa demandada sostiene que el Juez reconoció dicho rubro sin elemento probatorio alguno que lo avale, y que el mismo no podría ser admitido si quien lo reclama no prueba su existencia, es decir, la acreditación de los hechos y circunstancias que lo determinan.
Sin embargo, omite considerar que para reconocer el daño moral, el Juez se basó en la presunción jurisprudencial u "hominis" aplicable a los supuestos de responsabilidad extracontractual por actividad ilegítima –supuesto aplicable al caso según la cual la mera producción del episodio dañoso causa una lesión sobre los sentimientos del demandante-, por lo que resulta innecesaria cualquier tipo de prueba al efecto.
Tal presunción, ha sido utilizada en aquellos precedentes que, por la índole o magnitud de la agresión y el interés generador del daño de naturaleza extrapatrimonial –vida, salud y/o derechos personalísimos en general, permiten inferir el perjuicio espiritual que alude el entonces vigente artículo 1078 del Código Civil y Comercial de la Nación -CCyCN-.
Por otra parte, si bien presunciones y máximas de experiencia constituyen la garantía del argumento, la diferencia entre ambas es que las presunciones como la de naturaleza jurisprudencial antes referida, son enunciados revestidos de autoridad. Ello, desde luego, al margen de las facultades que podamos tener los jueces/as para rechazarlas o desplazarlas.
La empresa demandada, por tanto, no enmarca el hecho en un supuesto de naturaleza contractual donde debiera la indemnización fijarse de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias del caso (art. 522 CCyCN).
Desde esta perspectiva, toda vez que no ha logrado refutar ni la producción del hecho ni el daño ocasionado como consecuencia del accidente, como así tampoco, la índole de la responsabilidad imputada, este agravio debe ser rechazado, en tanto no logra explicar por qué motivo no sería aplicable al caso la presunción jurisprudencial utilizada.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto al endilgarle responsabilidad a la empresa prestataria del servicio telefónico demandada por el accidente sufrido por la actora, la condenó a abonarle una indemnización de $2700 en concepto de gastos médico y de farmacia.
El Magistrado de grado reconoció la procedencia del rubro en análisis por medio de una presunción -jurisprudencial y legal (art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación -CCyCN-)- por la cual “los gastos farmacéuticos, de asistencia médica, traslados y tratamientos [constituyen] una consecuencia forzosa del accidente”.
En esta línea, consideró que probado el daño sufrido por la actora –fractura de peroné- el reclamo de los gastos médicos era verosímil, en tanto, de las constancias obrantes en la causa estaba acreditado que luego del accidente se le colocó una bota corta de yeso, se le prescribió diclofenac, debió alquilar muletas y se le indicaron sesiones de kinesiología y magnetoterapia.
Ahora bien, si bien por la fecha en que ha sucedido el hecho que motivó la demanda no resulta de aplicación al caso la presunción legal citada prevista en el artículo 1746 del nuevo CCyCN, lo cierto es que la empresa demandada se limita a mencionar que el rubro fue reconocido sin sustento probatorio alguno.
En tales términos, sus agravios no rebaten que el Juez consideró que este tipo resarcimiento constituye una derivación necesaria de los daños sufridos debidamente probados, y por ende, “el criterio de valoración debe ser flexible, sin que se requiera prueba efectiva y acabada sobre los desembolsos alegados y su monto”.
Así las cosas, dado que los agravios no logran desvirtuar que los gastos incurridos han sido una derivación necesaria de los daños sufridos y que por ello, el Juez concluyó que no se requería prueba directa de los gastos, corresponde confirmar la sentencia en este aspecto.

En cuanto a la prueba del daño moral, cabe señalar que si bien debe ser acreditado, al igual que ocurre con los demás presupuestos de la responsabilidad, “dicha prueba operará normalmente por vía de presunciones judiciales u hominis (o sea, por inferencias efectuadas a partir de otros elementos) atento la imposibilidad de mensurar el daño moral de la misma forma material, rotunda y directamente perceptible a los sentidos que el caso del daño patrimonial” (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Tomo 2: Daños a las Personas, 2ª edición ampliada, 3ª reimpresión, Buenos Aires, Hammurabi, 1996, p. 565).
Teniendo en cuenta esta dificultad, el detrimento de índole espiritual merecedor de resarcimiento moral normalmente se acredita mediante presunciones, sin requerir prueba autónoma. Ello, en tanto es razonable presumir que un evento dañoso que ocasiona perjuicios materiales e, incluso, discapacidad física a la víctima, traiga aparejado también –inevitablemente– una lesión a sus sentimientos (CSJN in re “Bergerot Ana María” ya citado supra, in re “Migoya, Carlos Alberto c/Buenos Aires, Provincia de y otros s/daños y perjuicios”, sentencia del 20/12/2011, Fallos: 334:1821, esta Sala in re “Grodnitzky Enrique Fahio el GCBA s/daños y perjuicios (excepto resp. médica)”, expte N° 38796/0, sentencia del 09/03/2018, Sala II, in re “Baladrón María Consuelo c/ GCBA s/impugnación de actos administrativos”, Expte. 824/2001, sentencia del 13/04/2004).