En el caso, corresponde confirmar las medida impuesta por el Juez (alimentos provisorios).
Se imputan al encartado los delitos de lesiones leves agravadas por el vínculo y por haber mediado violencia de género (arts. 89 y 92, conforme lo dispuesto por el art. 80, inc. 1° y 11° del C.P.); daño agravado por haber sido cometido contra un bien público (art. 184 inc. 5°, en función del art. 183 del C.P.); amenazas simples (art. 149 bis del C.P.); violación de domicilio (art. 150 del C.P.); hurto (162 del C.P.); daños simples (art. 183 del C.P.); e incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (art. 1° Ley 13.944), todos ellos en concurso real; los que a su vez concurren en forma ideal con el delito de desobediencia (art. 239 del C.P.); todos ellos cometidos en un contexto de violencia de género contra su ex pareja y madre de su hija; y el último de ellos en perjuicio de su hija de 4 años de edad.
Las partes arribaron a un acuerdo de avenimiento.
El Asesor Tutelar se presentó en representación de la niña y a los fines de lograr que el presente proceso tenga un impacto positivo en la efectivización de los derechos de ésta (art. 18 CDN, art. 7 Ley 26.061), solicitó que, al momento de resolver, se evaluara la fijación de un aporte alimentario por parte del encartado a favor de su hija, por la suma de $7.000 mensuales hasta que se regulen alimentos definitivos.
La Defensa se agravió. Destacó que se trata de una medida de imposible o muy difícil cumplimiento y no acordada entre las partes que pone en riesgo la libertad de su asistido. En este sentido sostuvo que se fijó de manera sorpresiva y que la Defensa no tuvo posibilidad de manifestarse al respecto, así como tampoco el Ministerio Público Fiscal, en afectación del principio acusatorio.
Ahora bien, el artículo 26 de la Ley N° 26.485 faculta a que durante cualquier etapa del proceso, el/la juez/a interviniente pueda, de oficio o a petición de parte, ordenar las medidas preventivas de acuerdo con los tipos y modalidades de violencia contra las mujeres definidas en los artículos 5° y 6° de la norma. De este modo, no se observa una vulneración del principio acusatorio, contrario a lo señalado por la Defensa.
La medida dispuesta está contemplada concretamente en el apartado b.5 del artículo 26 de la Ley N° 26.485, que indica: “En caso de que se trate de una pareja con hijos/as, se fijará una cuota alimentaria provisoria, si correspondiese, de acuerdo con los antecedentes obrantes en la causa y según las normas que rigen en la materia”.
Asimismo, se debe tener presente que en este caso se condenó al encartado por hechos de violencia de género en su aspecto económico, entre otros, y el Juez tomó contacto con el imputado en la audiencia de "visu" donde tuvo la oportunidad de conocer la situación en la que el condenado está inmerso, de la que también es víctima la denunciante, conforme lo expuesto en todas las oportunidades en las que ella ha podido expresarse.
Por lo demás, no debe perderse de vista que se trata de una regulación provisoria que se fija como una manera de proteger a la víctima hasta tanto se expida la justicia civil, quien regulará el régimen de alimentos definitivo.
A su vez, en nada obsta que la Defensa realice nuevas presentaciones donde podrá acreditar los extremos que invoca vinculados con la imposibilidad de encartado de afrontar la obligación que aquí se discute, a partir de lo que podrá evaluarse la pertinencia de la medida o su eventual modificación.

En el caso, corresponde declarar nula la decisión de grado en cuanto reguló de forma provisoria alimentos en favor de la niña por el monto de $7.000, sin que ello fuera peticionado por las partes.
Se imputan al encartado los delitos de lesiones leves agravadas por el vínculo y por haber mediado violencia de género (arts. 89 y 92, conforme lo dispuesto por el art. 80, inc. 1° y 11° del C.P.); daño agravado por haber sido cometido contra un bien público (art. 184 inc. 5°, en función del art. 183 del C.P.); amenazas simples (art. 149 bis del C.P.); violación de domicilio (art. 150 del C.P.); hurto (162 del C.P.); daños simples (art. 183 del C.P.); e incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (art. 1° Ley 13.944), todos ellos en concurso real; los que a su vez concurren en forma ideal con el delito de desobediencia (art. 239 del C.P.); todos ellos cometidos en un contexto de violencia de género contra su ex pareja y madre de su hija; y el último de ellos en perjuicio de su hija de 4 años de edad.
Las partes arribaron a un acuerdo de avenimiento
Asiste razón a la Defensa en cuanto se agravió respecto de un exceso jurisdiccional, dado que, independientemente del encuadre legal que el Magistrado haya otorgado a la medida en cuestión, lo cierto es que expresamente le ha otorgado los mismos efectos que el incumplimiento de las reglas de conducta taxativamente dispuestas en el artículo 27 bis del Código Penal, circunstancia que afecta el principio de legalidad, debido a que se le estaría imponiendo a su asistido reglas más gravosas que las previstas por el legislador, para mantener su libertad y cumplir la pena, lo cual afecta el estado de derecho.
En el presnte el Magistrado realizó una audiencia "de visu" a tenor del artículo 278 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, oportunidad en la cual el encartado ratificó su voluntad de arribar a un avenimiento que no incluía el punto de la resolución cuyo texto dispuso la regulación de alimentos provisorios en favor de la niña por la suma de $ 7000 mensuales.
El argumento esgrimido por el "A quo" para agregar la regulación de alimentos no acordada por las partes es que dicha facultad se encontraría habilitada por el artículo 26 incisos a) y b.5) de la Ley N° 26.485, artículos 5, 86, 658, 659, 664 y 706 CCN, artículo 3 CDN y la Convención sobre los Derechos del Niño, Niña y Adolescentes.
Ahora bien, el artículo 279 del Código Procesal Penal de la Ciudad es claro al disponer que luego de celebrarse el acuerdo de avenimiento entre el imputado y el titular de la acción, al Juez solo le corresponde homologarlo o rechazarlo -si considera que el consentimiento del imputado no fue voluntario-, y que tiene la potestad de adoptar una calificación legal o una pena más favorable para éste.
Sin embargo, como fácilmente se advierte, el Magistrado lejos de homologar el acuerdo tal como había sido convenido por las partes, o de hacerlo de forma más provechosa para el imputado, agravó sus condiciones al imponerle a éste la medida cautelar impugnada en concepto de cuota alimentaria.
En definitiva, como bien lo destaca la Defensa en su recurso, el obrar del Juez de instancia, agravando la pena sin pedido de la Fiscalía, y no permitiendo a las partes alegar sobre la pertinencia o no de las pautas de conducta, socava no sólo el derecho de defensa en juicio, sino también el principio acusatorio y el de imparcialidad. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución impugnada, en cuanto dispuso medidas preventivas urgentes al imputado (conf. arts. 280, 282, 292 y 293 CPP; Ley 26.485), consistentes en I. Prohibirle acercarse a un radio no menor de quinientos metros del domicilio de la denunciante, y para el caso de encontrarse fortuitamente en el espacio público deberá retirarse de manera inmediata de la zona donde se ella se encuentre , por el término de seis meses (art. 26, inc. a.1, Ley 26.485); II. Prohibirle contactarla de forma física o virtual, por cualquier vía, ya sea por vía telefónica, mediante correo electrónico, o por vía de terceras personas y/o por cualquier otro medio que signifique la intromisión injustificada, debiendo asimismo cesar con los actos de perturbación e intimidación hacia la nombrada, y III. Ordenar el cese de todo acto de perturbación o intimidación por el término de seis meses (art. 26, inc. a.1 y a.2, Ley 26.485).
La Defensa apeló, y en su agravio adujo que lo decidido por la Judicante resulta arbitrario pues se funda exclusivamente en el testimonio único de la denunciante y carece entonces de otros elementos de prueba independientes que permitan acreditar la imputación que se le dirige al imputado.
Sin embargo, en torno a la denunciada arbitrariedad se advierte que la crítica del recurrente se sustenta y agota en una mera discrepancia con la valoración probatoria efectuada en el resolutorio impugnado y desconoce que en materia de medidas preventivas urgentes el mérito sustantivo necesario para la acreditación de la verosimilitud en el derecho que exige toda medida cautelar se alcanza con un grado de plausibilidad sobre la ocurrencia de los hechos denunciados y no con un estado de probabilidad o de certeza apodíctica.
Desde ese enfoque, el relato no controvertido de la víctima aparece como satisfactorio para alcanzar ese estándar pues no se advierten en el caso elementos de peso para apartarse de sus dichos, al menos en el estado incipiente de la investigación.

En el caso, corresponde confirmar la resolución impugnada, en cuanto dispuso medidas preventivas urgentes al imputado (conf. arts. 280, 282, 292 y 293 CPP; Ley 26.485), consistentes en I. Prohibirle acercarse a un radio no menor de quinientos metros del domicilio de la denunciante, y para el caso de encontrarse fortuitamente en el espacio público deberá retirarse de manera inmediata de la zona donde se ella se encuentre , por el término de seis meses (art. 26, inc. a.1, Ley 26.485); II. Prohibirle contactarla de forma física o virtual, por cualquier vía, ya sea por vía telefónica, mediante correo electrónico, o por vía de terceras personas y/o por cualquier otro medio que signifique la intromisión injustificada, debiendo asimismo cesar con los actos de perturbación e intimidación hacia la nombrada, y III. Ordenar el cese de todo acto de perturbación o intimidación por el término de seis meses (art. 26, inc. a.1 y a.2, Ley 26.485).
La Defensa apeló, y en su agravio arguyó que el auto impugnado le impide a su asistido ejercer sus derechos parentales toda vez que limita el contacto con sus hijos menores de edad.
Sin embargo, en lo que concierne a la imposibilidad de ejercer su responsabilidad parental con relación a los hijos que tienen en común, cabe resaltar que la decisión en crisis restringe el acercamiento y contacto del imputado exclusivamente a la denunciante pero de ningún modo imposibilita que el encartado se reúna con sus hijos, a través de terceras personas, al efecto de ejercer sus derechos parentales.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar al planteo de la Defensa de declarar nulas las medidas cautelares dispuestas en el marco del artículo 26 de la Ley Nº 26.485 por no haberse realizado la audiencia prevista en el artículo 28 de esa ley.
En efecto, surge que la Ley Nº 26.485 dentro de sus disposiciones procedimentales no prevé imperativamente la fijación de la audiencia del artículo 28 de modo previo a la adopción de la medida preventiva urgente —tampoco impide que el Tribunal la fije facultativamente—, pero sí establece el deber de celebrarla, al menos una vez ordenada aquella, estableciendo un plazo de cuarenta y ocho (48) horas a ese fin.
El uso de las comas por el legislador separa las distintas características en que tiene que llevarse a cabo la audiencia, a saber: 1) es el juez o la jueza actuante quien debe tomar la audiencia personalmente y 2) debe realizarse dentro de las 48 horas de ordenadas las medidas preventivas o, si no se tomara ninguna de ellas, ese lapso comienza a correr a partir de la denuncia.
Asimismo, se colige de la sintaxis utilizada por el legislador que los apercibimientos específicos que el artículo 28 establece lo son para dos hipótesis: una, la falta de intervención personal del juez en la audiencia; la otra, en caso que se desarrolle sin adoptar el recaudo de no aunar en ese mismo acto a las partes —denunciante y presunto agresor— y, en ambos supuestos, la sanción de nulidad prevista lo es respecto de la “audiencia” para el caso de no ajustarse a los requisitos allí previstos, y no así en cuanto a la medida preventiva dispuesta.
La interpretación de la ley debe realizarse de manera armónica en aras de cumplir con los fines y objetivos para los que fue dictada.
Entonces, toda vez que la celebración de la audiencia no es un presupuesto de procedencia de las medidas, ese efecto invalidante no previsto por la ley para las medidas no puede serle válidamente trasladado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar al planteo de la Defensa de declarar nulas las medidas cautelares dispuestas en el marco del artículo 26 de la Ley Nº 26.485 por no haberse realizado la audiencia prevista en el artículo 28 de esa ley.
En el caso, la "A quo" dictó las medidas y no fijó la audiencia a celebrarse de manera personal con las partes, sino que requirió a la fiscal que notificara al encartado de las medidas y de que, a su pedido, se fijaría la audiencia prevista por el artículo 28 de la Ley Nº 26.485.
Se advierte que cuando la Fiscal notificó personalmente al nombrado las medidas de prohibición de contacto y de acercamiento y de cese de todo acto de perturbación con respecto a la denunciante, le informó en forma clara y sencilla que, si no estaba de acuerdo con aquéllas, podía solicitar que se convoque a una audiencia para que se revise esa decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la Ley Nº 26.485; o bien pedir que otros jueces revisen lo ordenado dentro del plazo de tres días hábiles contados desde la notificación. Asimismo, le explicó que en el caso de incumplimiento de las medidas dispuestas la Fiscalía de grado iniciaría una investigación por el delito de desobediencia.
Ello así, el encartado tuvo pleno conocimiento del alcance de las medidas preventivas dictadas y de la posibilidad de objetarlas en audiencia frente al juez, sin embargo, no lo hizo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar al planteo de la Defensa de declarar nulas las medidas cautelares dispuestas en el marco del artículo 26 de la Ley Nº 26.485 por no haberse realizado la audiencia prevista en el artículo 28 de esa ley.
En el caso, la "A quo" dictó las medidas y no fijó la audiencia a celebrarse de manera personal con las partes, sino que requirió a la Fiscal que notificara al encartado de las medidas y de que, a su pedido, se fijaría la audiencia prevista por el artículo 28 de la Ley Nº 26.485.
Se deprende de las constancias de la causa que no solo el imputado tomó conocimiento al momento de ser notificado de las medidas de que podía ser oído, si así lo deseaba, sino que la Defensa también tuvo oportunidad de solicitar la revisión judicial de las medidas dispuestas.
Según lo refiere la Defensa, el 19/1/23 se dio intervención en el caso, mediante el sistema informático, a la Defensoría oficial. Y, luego, el 9/5/23 fue notificada esa parte de la renovación de las medidas de protección por parte del Juzgado. A pesar de ello, nada dijo al respecto. Incluso, en el recurso de apelación que motivó la intervención de esta Sala, la Defensa afirma que en oportunidad de ser notificado de la prórroga de las medidas no las objetó puesto que, conforme había expuesto el encartado, dichas medidas no interferían con sus actividades diarias.
De ello se desprende que, en el caso concreto, sin perjuicio de que la "A quo" no convocó a la audiencia prevista en el artículo 28 el imputado tuvo garantizado el derecho a ser oído.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a la excepción por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad formulada por la Defensa.
En el presente, se reprocha al encartado por hechos de incumplimientos a la prohibición de contacto hacia la denunciante, que fueron calificados "prima facie" en el delito de desobediencia a la autoridad, previsto y reprimido en el artículo 239 del Código Penal.
Ahora bien, contrariamente a lo postulado por la Defensa y tal como lo sostiene la "A quo", del propio artículo 32 de la Ley Nº 26.485 surge que el incumplimiento de las medidas preventivas urgentes constituye el delito de desobediencia, en los términos del artículo 239 del Código Penal.
La imputación penal no es subsidiaria de las otras sanciones previstas en esa norma, sino que está expresamente reconocida por el legislador para este tipo de casos.
Es que el artículo 32 de la ley mencionada, previo a enunciar las posibles sanciones que el juez debe disponer ante incumplimientos de las medidas preventivas urgentes dictadas, expresamente aclara: sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales que correspondan. Luego, señala: Asimismo, cuando el incumplimiento configure desobediencia u otro delito, el juez deberá poner el hecho en conocimiento del/la juez/a con competencia en materia penal.
Según el consenso doctrinario y jurisprudencial, la regla general es que no comete delito quien desobedece un mandato respecto del cual el ordenamiento jurídico ya prevé una sanción conminatoria para el caso de omisión (conf., por todos, Donna, Edgardo, Derecho Penal. Parte Especial. Tomo III, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 2000, pp. 88-89 y jurisprudencia allí citada).
Esa interpretación acota los alcances del artículo 239 del Código Penal al límite fijado por el artículo 19 de la Constitución Nacional, esto es, reservado a aquellos supuestos en que, por inexistencia de otra vía de sanción o reparación, hay una efectiva lesión a la administración pública.
La previsión de la Ley Nº 26.485, en su artículo 32, ratifica el acierto de esta interpretación, en tanto en ese caso fue el propio legislador el que expresamente amplió el ámbito de prohibición para los supuestos de incumplimiento de las medidas preventivas urgentes dictadas en el marco de ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres, ello en miras de otra protección.
En otras palabras, aunque la norma prevea otras sanciones concretas frente al incumplimiento de las medidas, ello no impide que la inobservancia de una medida ordenada por un juez en el marco de dicha norma configure el tipo penal de desobediencia a la autoridad, conforme artículo 239 del Código Penal, puesto que el legislador así lo ha regulado expresamente para estos casos.
Resta aclarar que esta interpretación no da lugar a un posible "bis in ídem", constitucionalmente vedado, en tanto las otras sanciones que recepta la norma no son de naturaleza penal.

En el caso, corresponde declara la nulidad de las resoluciones que ordenaron medidas de protección en los términos de la Ley Nº 26.485 sin la celebración de la audiencia exigida –bajo pena de nulidad- por la norma nacional –artículo 28-, por afectación al derecho de defensa en juicio y al derecho a ser oído y, hacer saber Titular del Juzgado que deberá dar intervención a las partes a los fines de evaluar la posibilidad de disponer nuevas medidas urgentes en los términos de la Ley Nacional Nº 26.485, debiendo en su caso de manera indefectible celebrar la audiencia ordenada por el artículo 28 de esa norma.
En efecto, no puede pasarse por alto que, conforme el artículo 28 de la Ley Nacional Nº 26.485, el/la juez/a interviniente debe fijar una audiencia, la que deberá tomar personalmente bajo pena de nulidad, dentro de cuarenta y ocho (48) horas de ordenadas las medidas del artículo 26 o de recibida la denuncia.
Así debe valorarse que el principal objetivo de la audiencia ordenada por la ley nacional
-bajo pena de nulidad- radica precisamente en otorgar a la persona denunciada la posibilidad de ejercer su derecho a réplica, frente a una serie de medidas restrictivas que son dictadas inaudita parte.
Y, en atención a ello, no puede sino concluirse que la omisión de designar la audiencia de marras ha imposibilitado materialmente al imputado de ejercer su derecho de defensa y su derecho a ser oído, frente a una imputación de las características señaladas. (Del voto en disidencia del Dr. Buján).

En el caso, corresponde declara la nulidad de las resoluciones que ordenaron medidas de protección en los términos de la Ley Nº 26.485 sin la celebración de la audiencia exigida –bajo pena de nulidad- por la norma nacional –artículo 28-, por afectación al derecho de defensa en juicio y al derecho a ser oído y, hacer saber Titular del Juzgado que deberá dar intervención a las partes a los fines de evaluar la posibilidad de disponer nuevas medidas urgentes en los términos de la Ley Nacional Nº 26.485, debiendo en su caso de manera indefectible celebrar la audiencia ordenada por el artículo 28 de esa norma.
En efecto, el artículo 77 del Código Procesal Penal de la Ciudad dispone que serán declarados nulos los actos procesales cuando no se hubieren observado las disposiciones expresamente previstas bajo consecuencia de nulidad. Y, efectivamente, la ley nacional impone la obligación de realizar esta audiencia, bajo la expresa sanción de nulidad ante el incumplimiento de dicha disposición. (Del voto en disidencia del Dr. Buján).

En el caso, corresponde declara la nulidad de las resoluciones que ordenaron medidas de protección -prohibición de acercamiento y de contacto- en los términos de la Ley Nº 26.485 sin la celebración de la audiencia exigida –bajo pena de nulidad- por la norma nacional –artículo 28-, por afectación al derecho de defensa en juicio y al derecho a ser oído y, hacer saber Titular del Juzgado que deberá dar intervención a las partes a los fines de evaluar la posibilidad de disponer nuevas medidas urgentes en los términos de la Ley Nacional Nº 26.485, debiendo en su caso de manera indefectible celebrar la audiencia ordenada por el artículo 28 de esa norma.
En efecto, no puede sino concluirse que la omisión de designar la audiencia de marras ha imposibilitado materialmente al imputado de ejercer su derecho de defensa y su derecho a ser oído, frente a una imputación de las características señaladas.
En tal sentido, se encuentra fuera de discusión que cualquier persona a quien se pretende atribuir la comisión de un hecho punible está asistida por el derecho de defensa en juicio en toda su plenitud.
Se trata de un derecho “inviolable”, que significa que la persona imputada debe tener la posibilidad de proponer pruebas, de participar y controlar los actos de producción de prueba y de sugerir una reconstrucción de los hechos y una interpretación del derecho que le sea favorable y sea analizada por el/la magistrado/a.
Así lo dispone expresamente la Constitución Nacional en el sentido de que “Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos”; como así también la Convención Americana de Derechos Humanos –artículo 8-; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos –artículo 14-; Declaración Universal de los Derechos Humanos –artículo 11- y la Constitución local –artículos 10 y 13.(Del voto en disidencia del Dr. Buján).

En el caso, corresponde declara la nulidad de las resoluciones que ordenaron medidas de protección -prohibición de acercamiento y de contacto- en los términos de la Ley Nº 26.485 sin la celebración de la audiencia exigida –bajo pena de nulidad- por la norma nacional –artículo 28-, por afectación al derecho de defensa en juicio y al derecho a ser oído y, hacer saber Titular del Juzgado que deberá dar intervención a las partes a los fines de evaluar la posibilidad de disponer nuevas medidas urgentes en los términos de la Ley Nacional Nº 26.485, debiendo en su caso de manera indefectible celebrar la audiencia ordenada por el artículo 28 de esa norma.
En el caso, la "A quo" dictó las medidas y no fijó la audiencia a celebrarse de manera personal con las partes, sino que requirió a la Fiscal que notificara al encartado de las medidas y de que, a su pedido, se fijaría la audiencia prevista por el artículo 28 de la Ley Nº 26.485.
Ello así, la Judicante considerada que la Defensa no se encontraría legitimada para invocar la nulidad en su favor, en el entendimiento que esa parte habría avalado y concurrido a causarla justamente por la conformidad que manifestara a través de su silencio (conf. art. 80 CPPCABA).
Sin embargo, no comparto la apreciación formulada por la Magistrada de grado, en el entendimiento de que una norma de neto corte procesal no puede tener primacía sobre el derecho constitucional de defensa y a ser oído, inherentes a la garantía del debido proceso.
Considero en este sentido que la falta de audiencia para el imputado conduce a la ineficacia absoluta de la resolución judicial en relación a la cual se concede el derecho de audiencia, cuando ella perjudica al imputado (Maier Julio, Derecho procesal penal, Tomo I, Fundamentos, primera edición Ad-Hoc, Buenos Aires, 2016, pág. 532). (Del voto en disidencia del Dr. Buján).

En el caso, corresponde declara la nulidad de las resoluciones que ordenaron medidas de protección -prohibición de acercamiento y de contacto- en los términos de la Ley Nº 26.485 sin la celebración de la audiencia exigida –bajo pena de nulidad- por la norma nacional –artículo 28-, por afectación al derecho de defensa en juicio y al derecho a ser oído y, hacer saber Titular del Juzgado que deberá dar intervención a las partes a los fines de evaluar la posibilidad de disponer nuevas medidas urgentes en los términos de la Ley Nacional Nº 26.485, debiendo en su caso de manera indefectible celebrar la audiencia ordenada por el artículo 28 de esa norma.
En el caso, la "A quo" dictó las medidas y no fijó la audiencia a celebrarse de manera personal con las partes, sino que requirió a la Fiscal que notificara al encartado de las medidas y de que, a su pedido, se fijaría la audiencia prevista por el artículo 28 de la Ley Nº 26.485.
Ahora bien, cabe señalar que “(…) a diferencia de lo que acontece en el Derecho Privado, no basta con que al accionado se le dé la oportunidad para defenderse; en el proceso penal, para ser eficaz, debe realizarse efectivamente y ser necesariamente crítica de todos los argumentos acusatorios (…) De donde forzoso es concluir que si el acto no se puede omitir, no puede tolerarse que el que se cumpla sea ineficaz o perjudicial para el imputado, lo que ciertamente no satisface la garantía constitucional” (conf. Jauchen Eduardo, Proceso penal. Sistema acusatorio adversarial, 1era. Edición revisada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2020, pág. 45).
De esta manera, al sustanciarse y decidirse por escrito la controversia, se privó al imputado la posibilidad de ejercer su defensa técnica y material. Ello por cuanto no tuvo posibilidad de tomar contacto personal con el Juez, así como tampoco de ejercer su derecho -en caso de así desearlo- de brindar su versión de los hechos, de ofrecer y producir la prueba de la que intentara valerse. (Del voto en disidencia del Dr. Buján).

En el caso, corresponde declara la nulidad de las resoluciones que ordenaron medidas de protección -prohibición de acercamiento y de contacto- en los términos de la Ley Nº 26.485 sin la celebración de la audiencia exigida –bajo pena de nulidad- por la norma nacional –artículo 28-, por afectación al derecho de defensa en juicio y al derecho a ser oído y, hacer saber Titular del Juzgado que deberá dar intervención a las partes a los fines de evaluar la posibilidad de disponer nuevas medidas urgentes en los términos de la Ley Nacional Nº 26.485, debiendo en su caso de manera indefectible celebrar la audiencia ordenada por el artículo 28 de esa norma.
En efecto, la omisión de convocar a la audiencia ordenada por el artículo 28 de la Ley Nacional Nº 26.485 ha traído como consecuencia una afectación cierta y concreta al derecho de defensa de la persona imputada, razón por la que corresponde declarar la nulidad de las medidas dictadas, así como también de todo lo obrado en consecuencia.
Mi postura no es solitaria, sino que ya se ha sostenido que la norma analizada busca resguardar debidamente el derecho de defensa del imputado y evitar que se impongan medidas que en todos los casos resultan restrictivas de derechos y libertades y que eventualmente frente a su incumplimiento pueden configurar la comisión del delito de desobediencia, sin que aquél tenga la posibilidad de defenderse o siquiera de ser escuchado antes o después de la imposición de tales restricciones a sus derechos (conf. Cámara PCF, Sala II, CN IPP 135887/2022-0, Z, C R s/ 149 Bis – Amenazas, del voto del Dr. Fernando Bosch).
También se ha referido, en este sentido, que “la circunstancia de que el juez de grado haya prescindido de la realización de la audiencia prevista en el artículo 28 de la Ley Nº 26.485 y que, sin perjuicio de ello, le haya impuesto a G. una medida en los términos del artículo 26 de la norma señalada, nos lleva a afirmar que estamos frente a una decisión que no ha resguardado la garantía de del debido proceso legal y el derecho de defensa en juicio. Pues lo cierto es que el cumplimiento de la manda constitucional exige la plena satisfacción del requisito indispensable para otorgarle a la persona la oportunidad real y suficiente de participar con utilidad, máxime cuando, como en el presente, se trata de la imposición de medidas de protección” (véase del registro de la Sala de Feria, c. n.° 28212/2019-4, “C., G. A. s/ 89, CP”, rta. el 25/1/2022, del voto de los Dres. Vázquez y Sáez Capel, entre otras). (Del voto en disidencia del Dr. Buján).

En el caso, corresponde declara la nulidad de las resoluciones que ordenaron medidas de protección -prohibición de acercamiento y de contacto- en los términos de la Ley Nº 26.485 sin la celebración de la audiencia exigida –bajo pena de nulidad- por la norma nacional –artículo 28-, por afectación al derecho de defensa en juicio y al derecho a ser oído y, hacer saber Titular del Juzgado que deberá dar intervención a las partes a los fines de evaluar la posibilidad de disponer nuevas medidas urgentes en los términos de la Ley Nacional Nº 26.485, debiendo en su caso de manera indefectible celebrar la audiencia ordenada por el artículo 28 de esa norma.
En efecto, la circunstancia de que los hechos denunciados hayan sido encuadrados en un contexto de violencia de género, no permite soslayar que en el desarrollo de un juicio contradictorio debe existir la plena garantía a la defensa de efectuar todas aquellas manifestaciones para controvertir la acusación que enfrenta en una investigación y/o en juicio.
Justamente, la contienda que supone el proceso acusatorio únicamente es concebible en un plano de igualdad de armas, con una defensa y una acusación dotadas de poderes equivalentes.
Debe concebirse al proceso “(…) como una contienda entre iguales iniciada por la acusación, a la que compete la carga de la prueba, enfrentada a la defensa en un juicio contradictorio, oral y público y resuelta por el juez en su libre convicción (…) es en una dialéctica entre tesis y antítesis como mecanismo necesario para escarbar sobre la verdad de la hipótesis objeto de él” (conf. Jauchen Eduardo, ob. Cit., págs. 19 y 46).
Es por las razones señaladas que el/la Juez/a de garantías debe procurar el equilibrio necesario entre los derechos de todas las partes involucradas en una causa penal; y, en este caso, deben conjugarse el derecho de defensa en juicio de la persona imputada con el derecho al acceso a la justicia de la denunciante –con las particularidades propias de los hechos de violencia de género.
En conclusión y en base a las consideraciones señaladas, considero que se ha afectado el derecho constitucional de la defensa en juicio, lo que compele a anular el auto impugnado (conf. arts. 77 in fine y 79 CPP) y devolver el caso a la instancia anterior para que reedite en regular forma el acto (conf. arts. 81 in fine CPPCABA y 28 de la Ley Nacional Nº 26.485). (Del voto en disidencia del Dr. Buján).

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la medida preventiva urgente impuesta y ordenar que en el término de veinticuatro horas desde recibida la presente, la Magistrada lleve a cabo la audiencia prevista en el artículo 28 de la Ley Nº 26.385, con el objeto de que una vez recorrido el camino legal previsto a tal efecto, imponga las medidas de protección que considere adecuadas para el caso.
La "A quo" ordenó al encartado al momento de recuperar su libertad (conf. art. 26, inc. a.7, de la Ley 26. 485) fijar domicilio fuera de los límites del Barrio donde aún mora su ex pareja y sus hijo, por el término de noventa días y le hizo saber que el incumplimiento podría implicar la comisión del delito de desobediencia previsto en el art. 239 del Código Penal, y que en caso disconformidad, podía solicitar la revisión de lo decidido (art. 28 Ley 26.485).
La Defensa interpuso recurso de apelación, solicitó la revocación de la medida por considerar que resultaba violatoria del derecho de defensa en juicio y de la garantía del debido proceso. Apuntó que al haberse solicitado la medida a la luz de la Ley Nº 27.372, pero resolverse conforme a la Ley Nº 26.485, se había lesionado el derecho de defensa en juicio. Asimismo, señaló que la omisión de la celebración de la audiencia prevista en el artículo 28 de la Ley Nº 26.485 había vulnerado el derecho a ser oído y la garantía del debido proceso de su defendido, motivo por el cual solicitó el dictado de la nulidad de la medida impuesta.
Ahora bien, cabe puntualizar que el traslado del pedido fiscal fue efectuado a las partes en los términos de una legislación distinta de aquella en la que, finalmente, la Magistrada se apoyó para dictar la decisión apelada, circunstancia que por cierto no resulta menor.
En efecto, no puede soslayarse que el "corpus" de la Ley Nº 26.485, que se complementa con el código de forma de la CABA, contempla una serie de etapas, formas y requisitos ampliamente disímiles a los que establece la mentada Ley Nº 27.372, cuyo artículo 13, como bien apuntara la Defensa, restringe su aplicación a los casos de egresos anticipados de prisión.
Así pues, no puede sino colegirse que el cambio azaroso de legislación aplicado por la jurisdicción ha producido un real estado de indefensión del encartado, circunstancia que no puede ser zanjada con la mera invocación del principio "iura novit curia".
De hecho, la aplicación de dicho principio conduce inexorablemente a que el trámite que debió haberse impreso a fin de zanjar el conflicto era el previsto en la Ley Nº 26.485, normativa que, en efecto, sirvió de base para su resolución.
Asimismo, conforme artículo 28 de la ley Nª 26.485 la obligatoriedad de realizar una audiencia personal con el imputado, bajo pena de nulidad, y dentro de las cuarenta y ocho horas de ordenada la medida, resulta harto evidente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto fijó una cuota alimentaria provisoria en favor de la niña por la suma de veintidós mil pesos ($22.000) mensuales (conf. art. 26, b.5, Ley 26.485).
Se acusó al encartado por haber amenazado a su ex pareja y haber ocasionado daños en el automóvil de aquélla. En el curso de la investigación preparatoria las partes arribaron a un acuerdo de suspensión del proceso a prueba. Al realizarse la audiencia fijada en los términos del artículo 218 del Código Procesal Penal de la Ciudad, el Juez fijó de oficio la medida preventiva mencionada.
El "A quo", para fundar su decisión explicó que la víctima indicó que tiene una hija de cuatro años de edad en común con el imputado, y que éste no se hace cargo de su manutención. Relató que se había iniciado un proceso de familia ante la Justicia Civil, pero que aún no se había decretado la prestación de alimentos provisionales. Concluyó que debía fijarse una cuota provisoria a fin de evitar que “la denunciante tenga que ir de una oficina a la otra para reclamar los derechos que le corresponden a ella y su hija menor de edad".
La Defensa apeló. En su agravio señaló que al fundar su decisión en la necesidad de evitar que “la denunciante tenga que ir de una oficina a la otra para reclamar los derechos que le corresponden a ella y su hija menor de edad”, el Juez distorsionó los fines de protección que tuvo en miras el legislador al sancionar la Ley Nº 26.485.
Sin embargo, sobre el apartamiento de la ley, cuadra señalar que la medida fue dictada en ejercicio de las facultades conferidas por los artículos 17 del Código Procesal Penal de la Ciudad y 26 de la Ley Nº 26.485, que autorizan expresamente al judicante a resolver en el sentido que aquí viene debatido.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto fijó una cuota alimentaria provisoria en favor de la niña por la suma de veintidós mil pesos ($22.000) mensuales (conf. art. 26, b.5, Ley 26.485).
Se acusó al encartado por haber amenazado a su ex pareja y haber ocasionado daños en el automóvil de aquélla. En el curso de la investigación preparatoria las partes arribaron a un acuerdo de suspensión del proceso a prueba. Al realizarse la audiencia fijada en los términos del artículo 218 del Código Procesal Penal de la Ciudad, el Juez fijó de oficio la medida preventiva mencionada.
El "A quo", para fundar su decisión explicó que la víctima indicó que tiene una hija de cuatro años de edad en común con el imputado, y que éste no se hace cargo de su manutención. Relató que se había iniciado un proceso de familia ante la Justicia Civil, pero que aún no se había decretado la prestación de alimentos provisionales. Concluyó que debía fijarse una cuota provisoria a fin de evitar que “la denunciante tenga que ir de una oficina a la otra para reclamar los derechos que le corresponden a ella y su hija menor de edad".
La Defensa apeló. En su agravio señaló que existe un proceso de familia ante la Justicia Civil, y que esa es la vía idónea para decidir sobre los derechos y obligaciones de los progenitores.
Sin embargo, la interpretación legal que propone la recurrente relativa a que, iniciado un proceso de familia ante la Justicia Civil, cesa la facultad del Juez penal de fijar alimentos provisorios, prescinde de la letra de las cláusulas de los artículos 17 del Código Procesal Penal de la Ciudad y 26 de la Ley Nº 26.485, y pretende consagrar una exégesis irrazonable de esas normas.
No puede soslayarse, al respecto, que el catálogo de medidas preventivas urgentes no se limita a meras obligaciones de no hacer, sino que abarca también acciones positivas en favor de la mujer víctima de violencia de género, como la que aquí se ordenó.
Se trata, en efecto, de procurar aumentar su autonomía y facilitar la ruptura del vínculo de pareja, como forma de evitar la repetición de actos lesivos.
En tanto no se ha controvertido la subsunción de los hechos imputados como actos de violencia de género (arts. 4 y 5, ley citada), debe concluirse que no hay apartamiento de la ley en el auto impugnado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto fijó una cuota alimentaria provisoria en favor de la niña por la suma de veintidós mil pesos ($22.000) mensuales (conf. art. 26, b.5, Ley 26.485).
Se acusó al encartado por haber amenazado a su ex pareja y haber ocasionado daños en el automóvil de aquélla. En el curso de la investigación preparatoria las partes arribaron a un acuerdo de suspensión del proceso a prueba. Al realizarse la audiencia fijada en los términos del artículo 218 del Código Procesal Penal de la Ciudad, el Juez fijó de oficio la medida preventiva mencionada.
El "A quo", para fundar su decisión explicó que la víctima indicó que tiene una hija de cuatro años de edad en común con el imputado, y que éste no se hace cargo de su manutención. Relató que se había iniciado un proceso de familia ante la Justicia Civil, pero que aún no se había decretado la prestación de alimentos provisionales. Concluyó que debía fijarse una cuota provisoria a fin de evitar que “la denunciante tenga que ir de una oficina a la otra para reclamar los derechos que le corresponden a ella y su hija menor de edad".
La Defensa apeló. En su agravio alegó que la decisión se apartó de las constancias del caso, pues no tuvo en cuenta la situación económica actual del imputado. Explicó que se le concedió en su trabajo una licencia médica sin goce de haberes por enfermedad, y que puede presentar la documentación que así lo acredita.
Ahora bien, se advierte que el recurrente no ha producido ninguna clase de evidencias sobre la incapacidad de manutención alegada ni aquella aparece como verosímil. En cambio, esa capacidad puede razonablemente deducirse del hecho de que uno de los sucesos endilgados habría ocurrido en el interior del vehículo del propio imputado quien, además, se procura su sustento diario.
No hay, por tanto, arbitrariedad en el resolutorio al tener por comprobado un cierto grado de capacidad económica del encartado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto fijó una cuota alimentaria provisoria en favor de la niña por la suma de veintidós mil pesos ($22.000) mensuales (conf. art. 26, b.5, Ley 26.485).
Se acusó al encartado por haber amenazado a su ex pareja y haber ocasionado daños en el automóvil de aquélla. En el curso de la investigación preparatoria las partes arribaron a un acuerdo de suspensión del proceso a prueba. Al realizarse la audiencia fijada en los términos del artículo 218 del Código Procesal Penal de la Ciudad, el Juez fijó de oficio la medida preventiva mencionada.
El Defensor de Cámara, en la oportunidad prevista en el artículo 295 del Código Procesal Penal de la Ciudad, mantuvo el recurso interpuesto por su par de grado y agregó que en tanto la medida impugnada fue dictada de oficio, se violaron las reglas del sistema acusatorio porque el juez "A quo" “subrogó al Ministerio Publico Fiscal impulsando indirectamente la acción penal”.
Ahora bien, es menester recordar que por efecto del principio de la cosa juzgada, de raigambre estrictamente constitucional (art. 17 CN), la jurisdicción del tribunal está fatalmente delimitada por los agravios introducidos oportunamente en la impugnación.
De tal modo, en tanto el recurso debe fundarse en el mismo acto de su formalización (conf. art. 293 CPP), los agravios articulados directamente ante esta segunda instancia constituyen una reflexión tardía y, por ello, no pueden ser siquiera considerados.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso medidas tuitivas de protección consistentes en la prohibición de contacto y acercamiento (art. 26, a.1 y a.2, Ley 26.485), luego de dictado el sobreseimiento del encausado.
La Magistrada consideró que el imputado había cumplido con la totalidad de las pautas impuestas de la "probation" y, en tal sentido, decretó la extinción de la acción penal. A pesar de ello, en atención a pedido de la denunciante, en el mismo resolutorio, decidió imponerle la prohibición de contacto y acercamiento por el plazo de sesenta días.
La Defensa se agravió, en tanto consideró que el decisorio generaba un gravamen irreparable a su pupilo toda vez que existía una causa en el marco de la justicia civil donde ya se habían impuesto medidas restrictivas en el marco de la Ley Nº 26.485, que a la fecha se encontraban vigentes, donde su asistido tenía ya una prohibición de contacto y acercamiento con respecto a la denunciante y sus dos hijos en común. Consideró que las medidas ordenadas por la jueza eran excesivas, teniendo en cuenta que se había dictado la extinción de la acción y el sobreseimiento de su asistido.
Ahora bien, si bien las medidas tuitivas reseñadas pueden ser dispuestas en cualquier etapa del proceso para garantizar la integridad psicofísica de la víctima y evitar reiteraciones de las situaciones de violencia, lo cierto es que esta decisión fue adoptada de manera tardía en tanto el proceso penal ya se encontraba finalizado (a raíz del sobreseimiento firme del encartado).
En otras palabras, al sobreseer al imputado por el cumplimiento del compromiso que asumiera y así darle conclusión al proceso penal, no resulta admisible imponer posteriormente a esa misma persona una medida restrictiva de su libertad, ni siquiera una medida tuitiva de estas características.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso medidas tuitivas de protección consistentes en la prohibición de contacto y acercamiento (art. 26, a.1 y a.2, Ley 26.485), luego de dictado el sobreseimiento del encausado.
La Magistrada consideró que el imputado había cumplido con la totalidad de las pautas impuestas de la "probation" y, en tal sentido, decretó la extinción de la acción penal. A pesar de ello, a pedido de la denunciante, en el mismo resolutorio, decidió imponerle la prohibición de contacto y acercamiento por el plazo de sesenta días.
Ahora bien, en modo alguno se puede perder de vista el deber y la responsabilidad que tiene el Estado de actuar diligentemente para investigar y sancionar los hechos de violencia denunciados, conforme los compromisos internacionales asumidos en materia de promoción, prevención y restitución de los derechos de las mujeres.
Sin perjuicio de ello, recuérdese que los derechos de la denunciante y sus hijos se encontrarían suficientemente tutelados por la justicia civil. Ello, conforme la certificación aportada por la Fiscalía de Cámara de donde surge que el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil en el marco de la causa sobre denuncia por violencia familiar, ha ampliado la medida cautelar que recaía sobre el nombrado respecto de la denunciantes, al tiempo que se extendió también en relación a los hijos menores de edad que tienen en común hasta tanto se contara con los informes del Defensor Público de Menores y el CENAVID.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso medidas tuitivas de protección consistentes en la prohibición de contacto y acercamiento (art. 26, a.1 y a.2, Ley 26.485), luego de dictado el sobreseimiento del encausado.
La Magistrada consideró que el imputado había cumplido con la totalidad de las pautas impuestas de la "probation" y, en tal sentido, decretó la extinción de la acción penal. A pesar de ello, en atención a lo solicitado por la denunciante, en el mismo resolutorio, decidió imponerle la prohibición de contacto y acercamiento por el plazo de sesenta días.
La Defensa se agravió. Manifestó que existía una causa en la justicia civil donde ya se habían impuesto medidas restrictivas en el marco de la Ley Nº 26.485, que a la fecha se encontraban vigentes, donde su asistido tenía ya una prohibición de contacto y acercamiento con respecto a la denunciante y sus dos hijos en común. Dicho extremo fue certificado.
Ello así, la decisión de la "A quo" implicó un exceso jurisdiccional, en tanto y en cuanto -en ese entonces- la denunciante y sus hijos ya contaban con la tutela otorgada por las medidas de protección que había dispuesto el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil, en el marco de la causa en trámite por denuncia por violencia familiar.
Dicho escenario indica que, en realidad, ya estaba interviniendo un Tribunal con competencia para realizar un abordaje integral del conflicto y que, por lo tanto, es allí donde debía adoptarse cualquier decisión respecto a la posibilidad de ampliar o extender esas medidas, pues -de esa manera- se neutraliza el riesgo de superposición de mandas judiciales o de emisión de pronunciamientos contradictorios que, como tales, pudieran significar una afectación al derecho de defensa en juicio del acusado.

La propia Ley N°26.485, en su artículo 32, interpreta la norma penal y declara expresamente comprendido en el tipo de desobediencia el desacato de la medida preventiva. Así sucede al estatuir que “cuando el incumplimiento configure desobediencia u otro delito, el juez deberá poner el hecho en conocimiento del/la juez/a con competencia en materia penal” y cuando autoriza al juez a adoptar medidas preventivas o reparadoras (advertencia, comunicación del hecho a terceros, obligación de asistir a talleres), “sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales que correspondan”. Esto implica que el legislador amplió el ámbito de prohibición del artículo 239 del Códito Penal para alcanzar estos supuestos, por lo que ya no es sostenible la exégesis judicial acotante respecto de aquellos hechos que constituyan un incumplimiento a una medida preventiva dictada en el marco de la Ley de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres.
A todo evento, valga señalar que esa expansión de la tipicidad penal es una decisión que el legislador adoptó en ejercicio de facultades exclusivas y excluyentes (conf. art. 75, inc. 12 CN), sin que se advierta en ella repugnancia manifiesta con nuestra Carta Magna.
Al respecto, debe hacerse notar que aunque el citado artículo 32 de la Ley N° 26.485 conmina a quien incumple medidas preventivas a través de “sanciones”, lo cierto es que ellas carecen de contenido punitivo, en tanto sólo persiguen –como se dijo- un fin preventivo o reparador, de modo que la norma no habilita una doble punición prohibida al remitir el caso también a la vía penal.
En esas condiciones, debe concluirse que el legislador ha actuado dentro del amplio margen que la política criminal le ofrece para establecer las consecuencias jurídicas que estime convenientes para cada caso (conf. Fallos 344:3458, considerando 5°), por lo que no se aprecian motivos que autoricen a prescindir de la exégesis que adoptó en el iterado artículo 32 de la Ley N° 26.485.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que admitió la excepción de atipicidad y decretó el sobreseimiento del encausado (arts. 208 inc. “c” CPP; 239 CP y 32 Ley 26.485).
Se acusa al encausado por los hechos que fueron calificados por el Fiscal como constitutivos del delito de desobediencia.
La Defensa planteó excepción de atipicidad. Explicó que es pacífica la doctrina que sostiene que no incurre en el delito previsto en el artículo 239 del Código Penal quien desobedece un mandato respecto del cual el ordenamiento jurídico ya prevé una sanción conminatoria para el caso de omisión. Sostuvo que en tanto la Ley Nº 26.485 establece sanciones para el sujeto que incumple medidas preventivas urgentes (conf. art. 32), el desacato de una medida de esa naturaleza no constituye delito.
La "A quo" admitió la excepción, y en su fundamentación manifestó que la interpretación propuesta por la Defensa se ajustaba a lo decidido por esta Sala en el caso 67.900/2023-1, caratulado “Inc. de apelación en autos ´M, L. R s/ 239 - Resistencia o desobediencia a la autoridad”, rto. el 4/7/23. Indicó que “toda vez que el incumplimiento de las medidas de coerción dispuestas por otro juzgado en el marco de otro proceso, puede traer aparejada la sustitución de las mismas por otras de mayor intensidad (conf. arts. 182, inc. 3, 183, 185, 186, 188 y 190 CPP), no puede subsumirse en el tipo del artículo 239 del Código Penal”.
Ahora bien, la resolución en crisis se apartó de las constancias del caso puesto que, a diferencia de lo que sucedía en “M” (caso N° 67.900/2023-1, rto. 04-07-2023), lo que aquí se achaca no es un incumplimiento de medidas de coerción (art. 186 CPP), sino de medidas preventivas urgentes (art. 26, ley 26.485).
En efecto, en “M” se atribuía a un sujeto haber incumplido la medida de prohibición de contacto respecto de la víctima, que había sido impuesta por el Ministerio Público Fiscal bajo el título de medida restrictiva (art. 186 CPP) y consentida por la Defensa, previo a ordenarse la libertad del encartado. Esta Sala destacó que según el consenso doctrinario y jurisprudencial, la regla general es que no comete delito quien desobedece un mandato respecto del cual el ordenamiento jurídico ya prevé una sanción conminatoria para el caso de omisión (conf., por todos, Donna, Edgardo, Derecho Penal. Parte Especial. Tomo III, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 2000, pp. 88-89 y jurisprudencia allí citada). Por ello, se concluyó que la conducta achacada no podía ser subsumida dentro de las previsiones del artículo 239 del Código Penal, pues el mismo orden jurídico en que se fundaba ese mandato preveía reacciones frente a su incumplimiento -intensificación de la cautela (conf. arts. 185, 186, 188 y 190 CPP), de modo que no podía verificarse una concreta afectación a la administración pública, en tanto existía un modelo de solución eficaz disponible que, además, tornaba irracional la criminalización por innecesaria. De esa manera, se procuró acotar los alcances del artículo 239 del Código Penal al límite fijado por el artículo 19 de la Constitución Nacional, esto es, reservado a aquellos supuestos en que, por inexistencia de otra vía de sanción o reparación, hay una efectiva lesión a la administración pública.
Ahora bien, las reglas legales que controlaban el caso “M” no son directamente aplicables al "sub judice", desde que el objeto de este proceso versa sobre el incumplimiento de medidas preventivas y no de medidas restrictivas.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que admitió la excepción de atipicidad y decretó el sobreseimiento del encausado (arts. 208 inc. “c” CPP; 239 CP y 32 Ley 26.485).
Se acusa al encausado por los hechos que fueron calificados por el Fiscal como constitutivos del delito de desobediencia.
La Defensa planteó excepción de atipicidad. Explicó que es pacífica la doctrina que sostiene que no incurre en el delito previsto en el artículo 239 del Código Penal quien desobedece un mandato respecto del cual el ordenamiento jurídico ya prevé una sanción conminatoria para el caso de omisión. Sostuvo que en tanto la Ley Nº 26.485 establece sanciones para el sujeto que incumple medidas preventivas urgentes (conf. art. 32), el desacato de una medida de esa naturaleza no constituye delito.
La "A quo" admitió la excepción, y en su fundamentación manifestó que la interpretación propuesta por la Defensa se ajustaba a lo decidido por esta Sala en el caso 67.900/2023-1, caratulado “Inc. de apelación en autos ´M, L. R s/ 239 - Resistencia o desobediencia a la autoridad”, rto. el 4/7/23. Indicó que “toda vez que el incumplimiento de las medidas de coerción dispuestas por otro juzgado en el marco de otro proceso, puede traer aparejada la sustitución de las mismas por otras de mayor intensidad (conf. arts. 182, inc. 3, 183, 185, 186, 188 y 190 CPP), no puede subsumirse en el tipo del artículo 239 del Código Penal”.
Ahora bien, la resolución en crisis se apartó de las constancias del caso puesto que, a diferencia de lo que sucedía en “M” (caso N° 67.900/2023-1, rto. 04-07-2023), lo que aquí se achaca no es un incumplimiento de medidas de coerción (art. 186 CPP), sino de medidas preventivas urgentes (art. 26, ley 26.485).
En efecto, como se estableció en “S” (Sala IV, caso N° 363.460/2022-1, rto. 30/11/2023), donde se debatía sobre la relevancia penal del incumplimiento de medidas preventivas, aquí la propia Ley Nº 26.485, en su artículo 32, interpreta la norma penal y declara expresamente comprendido en el tipo de desobediencia el desacato de la medida preventiva.
En suma, lo que aquí se decide implica afirmar que frente a incumplimientos de medidas preventivas (Ley 26.485), el legislador explicitó el alcance del artículo 239 del Código Penal y estableció válidamente la concurrencia de sanciones civiles y penales. Desde entonces, en esos supuestos, queda excluida cualquier interpretación que resulte incompatible con aquella.
Por ello, en tanto la Jueza consideró que el incumplimiento de medidas preventivas no constituye delito, se apartó de lo normado en el artículo 239 del Código Penal, a la luz de las expresas previsiones del artículo 32 de la Ley Nº 26.485.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto al hacer lugar a la acción de amparo, y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que en el plazo de 5 días presente una propuesta tendiente a asignar una vacante a la hija de la actora en sala de 1 año de nivel inicial (jardín maternal) en uno de los establecimientos seleccionados por su progenitora al efectuar las preinscripciones, o en su defecto, en un jardín maternal dentro de un radio razonable de su domicilio particular, o, en caso de imposibilidad, en un establecimiento público ubicado dentro de los distritos escolares aledaños, dispuso una medida cautelar de idéntico alcance a la condena, hasta tanto quede firme la sentencia.
El Gobierno recurrente solicitó la nulidad de la medida cautelar concedida con fundamento en que mediante esa resolución se habían vulnerado las formas sustanciales del proceso y la garantía de defensa en juicio, por tratarse de una medida autosatisfactiva que agotó en sí misma la pretensión principal, causando un perjuicio de imposible reparación ulterior.
Ahora bien, cabe recordar que el recurso de apelación comprende el de nulidad por defectos de la sentencia (cfr. artículo 229, Código Contencioso Administrativo y Tributario -CCAyT), razón por la cual resulta improcedente el recurso de nulidad si el vicio de la sentencia impugnada es subsanable mediante el de apelación. En consecuencia, corresponde rechazar el planteo de nulidad introducido.
A su vez, cabe advertir que el Magistrado de la instancia anterior no concedió una medida autosatisfactiva, sino una cautelar innovativa cuya finalidad consistió en evitar que el tiempo que insumiese el trámite de esta causa pudiera frustrar los derechos del menor involucrado; decisión que impone el dictado de una sentencia de fondo sin que lo que allí se disponga deba coincidir con la tutela preventiva concedida.
Por lo demás, la calificación cautelar de la decisión (innovativa y no autosatisfactiva) surge del propio fallo y, como tal, se enmarca en lo previsto en el artículo 177 del CCAyT.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto al hacer lugar a la acción de amparo, y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que en el plazo de 5 días presente una propuesta tendiente a asignar una vacante a la hija de la actora en sala de 1 año de nivel inicial (jardín maternal) en uno de los establecimientos seleccionados por su progenitora al efectuar las preinscripciones, o en su defecto, en un jardín maternal dentro de un radio razonable de su domicilio particular, o, en caso de imposibilidad, en un establecimiento público ubicado dentro de los distritos escolares aledaños, dispuso una medida cautelar de idéntico alcance a la condena de autos, hasta tanto quede firme la sentencia.
El Gobierno recurrente se quejó de la ausencia de fundamento jurídico de la medida preventiva dispuesta en estos autos.
Al respecto debe señalarse que el “periculum in mora” fue fundado en el inicio del ciclo lectivo durante el cual la actora pretende que su hija goce de la vacante que reclama. En consecuencia dicho recaudo fue desarrollado, pues su configuración se sustenta en un hecho real y fácilmente verificable.
Asimismo, los preceptos constitucionales e infraconstitucionales sobre los que reposa el “fumus bonis iuris” involucrado en la tutela concedida, no permite afirmar que la sentencia haya omitido un estudio particularizado de dicho recaudo de procedencia.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación incoado por la Defensa y confirmar la resolución de grado, en cuanto resolvió no hacer lugar a la modificación de la pauta de conducta consistente en cumplir con la prohibición de acercamiento a menos de 300 metros del domicilio de la denunciante.
El recurrente se agravió del rechazo ante la modificación solicitada y expresó que la decisión atacada generaba un perjuicio para su asistido, pues en razón de lo decidido, éste se encontraba impedido de visitar a parte de sus familiares, toda vez que el domicilio de su familia, al igual que la vivienda de la presunta víctima, se encontraba emplazado dentro del radio de trescientos metros establecido, para la prohibición de acercamiento.
Se investigan en la presente los delitos de daños y lesiones leves doblemente agravadas, por haber sido cometidas contra su pareja y mediante violencia de género, en los términos de los artículos 183 y 92 en función del artículo 89 y el artículo 80 incisos 1 y 11, todos del Código Penal, en un contexto de violencia de género, cuanto menos, física, psicológica, económica y patrimonial y simbólica (art. 4, 5 incisos 1, 2, 4 y 5, 6 inciso a), Ley Nº 26.485).
El imputado junto con su Defensa y la Fiscalía acordaron la suspensión del proceso a prueba por el término de doce meses.
Ahora bien, luce acertado el rechazo efectuado por el Magistrado de grado, de la petición de reducir la prohibición de acercamiento a cien metros, solicitada por la Defensa, ya que ésta medida ha sido impuesta como una medida restrictiva, en los términos del artículo 186, 187 y cctes. del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y a la vez, como medida de protección a la víctima, en los términos del artículo 26 inciso a) y b) de la Ley Nº 26.485.
Ello así, mediante su aplicación, la Fiscalía se abstuvo de solicitar la prisión preventiva del imputado y dispuso su libertad.
Sumado a ello, al solicitar la suspensión del proceso a prueba, el encartado fue puesto en conocimiento de los pormenores del instituto y de las reglas de conducta acordadas, las cuales dijo comprender, comprometiéndose a observarlas.
De esta manera, no puede desconocerse que el imputado en todo momento tuvo presente que el domicilio de sus familiares, al igual que el de la presunta víctima, se hallaba emplazado dentro del radio de trescientos metros al que se le impedía ingresar.
Por ello, la circunstancia de que sus familiares residieran en ese perímetro, no constituye una cuestión sobreviniente, sino que era una situación anterior y conocida por el probado, quien a pesar de dicha circunstancia, aceptó la aplicación de la mentada regla, sin expresar manifestaciones u oposiciones al respecto y luego de haber transcurrido casi la mitad del plazo de duración del instituto, el nombrado y su defensa solicitaron la modificación de esa prohibición.
Por lo que corresponde rechazar el recurso incoado y confirmar la sentencia de grado.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación incoado por la Defensa y confirmar la resolución de grado, en cuanto resolvió no hacer lugar a la modificación de la pauta de conducta consistente en cumplir con la prohibición de acercamiento a menos de 300 metros del domicilio de la denunciante.
El recurrente se agravió del rechazo ante la modificación solicitada y expresó que la decisión atacada generaba un perjuicio para su asistido, pues en razón de lo decidido, éste se encontraba impedido de visitar a parte de sus familiares, toda vez que el domicilio de su familia, al igual que la vivienda de la presunta víctima, se encontraba emplazado dentro del radio de trescientos metros establecido, para la prohibición de acercamiento.
Se investigan en la presente los delitos de daños y lesiones leves doblemente agravadas, por haber sido cometidas contra su pareja y mediante violencia de género, en los términos de los artículos 183 y 92 en función del artículo 89 y el artículo 80 incisos 1 y 11, todos del Código Penal, en un contexto de violencia de género, cuanto menos, física, psicológica, económica y patrimonial y simbólica (art. 4, 5 incisos 1, 2, 4 y 5, 6 inciso a), Ley Nº 26.485).
El imputado junto con su Defensa y la Fiscalía acordaron la suspensión del proceso a prueba por el término de doce meses.
Ahora bien, cabe considerar que eventualmente, en caso de que se suscitaren circunstancias excepcionales, que pudieren afectar el cumplimiento de las pautas de conducta fijadas al inicio, cabría evaluar posibilidad de modificar las reglas de conducta acordadas.
Aún así, en el presente caso, concurren ciertas particularidades que llevan a concluir en la inconveniencia de la modificación solicitada, de conformidad con aquello que entendiera el Magistrado de grado.
En primer lugar, el probado conocía la circunstancia de que sus familiares vivían dentro del radio acordado para la prohibición de acercamiento, al momento de otorgarse el beneficio de la suspensión del proceso a prueba.
En segundo lugar, la abstención de acercarse a menos de trescientos metros del domicilio de la presunta víctima de los delitos de daño, lesiones leves doblemente agravadas por haber sido cometidas contra su pareja, y mediante violencia de género, luce atinada en el caso concreto, ya que ello guarda relación con el hecho materia de investigación y responde a la presunta actividad ilícita en que habría incurrido el encartado.
En conclusión, dicha pauta guarda relación con el hecho investigado, es útil en términos de prevención y opera como una medida de protección de la denunciante, ya que no solo le brinda cierta tranquilidad, además tiende a evitar que el imputado tome contacto con ella y se sucedan posibles ilícitos, volviéndose necesaria, máxime teniendo en cuenta que la presunta damnificada, cuando fuera informada de la posible modificación, expresó su desacuerdo por tenerle miedo al imputado y a la posibilidad de que se generen problemas.
Es por ello, que corresponde rechazar el recurso incoado y confirmar la resolución adoptada.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación incoado por la Defensa y confirmar la resolución de grado, en cuanto resolvió no hacer lugar a la modificación de la pauta de conducta consistente en cumplir con la prohibición de acercamiento a menos de trescientos metros del domicilio de la denunciante.
El recurrente se agravió del rechazo ante la modificación solicitada y expresó que la decisión atacada generaba un perjuicio para su asistido, pues en razón de lo decidido, éste se encontraba impedido de visitar a parte de sus familiares, toda vez que el domicilio de su familia, al igual que la vivienda de la presunta víctima, se encontraba emplazado dentro del radio de trescientos metros establecido, para la prohibición de acercamiento.
Se investigan en la presente los delitos de daños y lesiones leves doblemente agravadas, por haber sido cometidas contra su pareja y mediante violencia de género, en los términos de los artículos 183 y 92 en función del artículo 89 y el artículo 80 incisos 1 y 11, todos del Código Penal, en un contexto de violencia de género, cuanto menos, física, psicológica, económica y patrimonial y simbólica (art. 4, 5 incisos 1, 2, 4 y 5, 6 inciso a), Ley Nº 26.485).
El imputado junto con su Defensa y la Fiscalía acordaron la suspensión del proceso a prueba por el término de doce meses.
Ahora bien, la posible modificación de la regla de conducta discutida, conjuga ciertos derechos y deberes de los distintos actores, que vale la pena sopesar.
Claro está, rige el principio de inocencia del imputado y la necesidad de razonabilidad de los actos de los poderes públicos (artículos 1, 18, 28 y 75 inciso 22 CN; y, artículos 1, 10 y 13 inciso 3 CCABA), conforme enunciara la Defensa, a los que habría que agregar también el derecho de toda persona de transitar libremente por el territorio nacional (art. 14 CN).
La pauta de conducta que nos ocupa, constituye una limitación temporal, impuesta por la autoridad judicial, en el marco de un instituto que, tal como indica su denominación, vino a suspender el proceso a prueba, cuyas reglas fueron aceptadas y consentidas por el beneficiario del instituto.
En conclusión, modificar la regla de conducta cuestionada en el sentido de reducir la prohibición de acercamiento de trescientos a cien metros, conforme lo solicitado por la defensa, no resulta atinado, ya que aquello que se pretendió lograr con la restricción, no se lograría salvaguardar en caso de reducir el radio de exclusión, como ser evitar que el imputado pueda llegar a encontrarse con la denunciante.
De esta manera, es posible concluir que le asiste razón al Magistrado de primera instancia, y por ello, corresponde rechazar el recurso incoado por la Defensa.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación incoado por la Defensa y confirmar la resolución de grado, en cuanto resolvió no hacer lugar a la modificación de la pauta de conducta consistente en cumplir con la prohibición de acercamiento a menos de trescientos metros del domicilio de la denunciante.
El recurrente se agravió del rechazo ante la modificación solicitada y expresó que la decisión atacada generaba un perjuicio para su asistido, pues en razón de lo decidido, éste se encontraba impedido de visitar a parte de sus familiares, toda vez que el domicilio de su familia, al igual que la vivienda de la presunta víctima, se encontraba emplazado dentro del radio de trescientos metros establecido, para la prohibición de acercamiento.
Se investigan en la presente los delitos de daños y lesiones leves doblemente agravadas, por haber sido cometidas contra su pareja y mediante violencia de género, en los términos de los artículos 183 y 92 en función del artículo 89 y el artículo 80 incisos 1 y 11, todos del Código Penal, en un contexto de violencia de género, cuanto menos, física, psicológica, económica y patrimonial y simbólica (art. 4, 5 incisos 1, 2, 4 y 5, 6 inciso a), Ley Nº 26.485).
El imputado junto con su Defensa y la Fiscalía acordaron la suspensión del proceso a prueba por el término de doce meses.
Ahora bien, en los hechos, el cumplimiento de la regla bajo análisis importa un esfuerzo por parte del imputado, pues la abstención de ingresar a un radio de trescientos metros del domicilio de la presunta damnificada, lo priva a su vez, de la posibilidad de concurrir al domicilio de sus familiares, por el término de duración del instituto.
Asimismo, se encuentra en pugna el derecho de la presunta víctima, de vivir una vida libre de violencia y el derecho a la libertad y a la seguridad personales (art. 3 y 4 de la Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer -Belém do Pará-, ratificada mediante la Ley Nacional N° 24.632), como así también, el deber asumido por el Estado argentino, de obrar con debida diligencia.
Por lo tanto, y teniendo en cuenta que la denunciante, ha manifestado temor frente a la posibilidad de que el encartado pueda circular en las inmediaciones de su vivienda, al tiempo que además, ella no cuenta con la posibilidad de evitar circular por la mentada zona,ni sería razonable exigírselo, pues precisamente reside en ese lugar, la necesidad invocada por el encartado y su Defensa, que fundaría la necesidad de reducir el perímetro de exclusión a cien metros, obedece a la pretensión de visitar a su familia en su lugar de residencia, podría solucionarse haciéndose efectiva en otro sitio, por lo que no se advierte que la prohibición establecida sea capaz de generar un perjuicio insuperable o injusto para el encartado.