En el caso, los extremos fácticos que rodearon la incautación del arma -considerando que el imputado portaba los proyectiles -si bien por separado- en lugar muy próximo al arma, ya que ésta se encontraba en el flanco izquierdo de su cintura y la munición en el interior del bolsillo del pantalón del mismo lado-, conducen a concluir razonablemente en que el encausado tenía el pleno poder de disposición sobre aquella, en tanto poder de hecho y disponibilidad en condiciones de uso inmediato en espacio público de un arma de uso civil sin la debida autorización para ello.
Al respecto hemos sostenido en numerosos pronunciamientos los extremos típicos que debe reunir la figura del artículo 189 bis del Código Penal tercer párrafo sobre portación de armas de fuego y su diferenciación de los supuestos de mera tenencia, teniendo por tales el poder de disposición “en lugar público o de acceso público de un arma cargada o en condiciones de uso inmediato” circunstancia que a todas luces se da en el sub lite.

En el caso, resulta atípica la conducta imputada de portación de arma de fuego de uso civil -art. 189 bis del Código Penal- por estar descargada el arma, al no darse la situación peligrosa en la terminología de Hans Joachin Hirsch.
En efecto, se imputa al encartado haber tenido en su poder sin autorización un revolver calibre 22 sin carga en su tambor es decir descargado, por lo que con el mismo, en ese momento no resultaba posible efectuar disparos, por la ausencia de cartuchos.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia son contestes en que el delito de tenencia de armas de uso civil, es uno de los denominados de peligro abstracto y lo que determina su punibilidad es la peligrosidad que supone conlleva la acción.
Empero en un Estado constitucional de derecho la sola afirmación de que se trata de un delito de peligro abstracto es insuficiente para tipificar el delito imputado, pues para que se dé éste y la conducta peligrosa es necesario que se den los elementos del tipo y además que la conducta sea antijurídica materialmente ( Hirsch, H. J. - Obras Completas, tomo 1, página 65. “Peligro y peligrosidad” Rubinzal - Culzoni. Santa Fe, 1999.- Cerezo Mir, J.— “Los delitos de peligro abstracto”. En: Revista de Derecho Penal. 2001 – 2, páginas 718 y sig.) además el dolo del autor debe existir con conocimiento y voluntad de que tiene un arma peligrosa.
En el caso el tipo legal , es un revolver que dispare balas, y este elemento normativo es una exigencia, aún para los delitos de peligro abstracto. Por lo que, sostener el castigo por el sólo hecho de tener un arma descargada y bastante defectuosa es, cuanto menos, avanzar en un derecho penal de ánimo, vedado por nuestro sistema constitucional.
Creo por otra parte, que es necesario limitar el ámbito de los delitos de peligro, y en tal sentido parece sensato tomar como mínimo la posición de Roxin, K. – Derecho penal. Parte general. Tomo 1 traducción de la 2ª. Edición alemana, parágrafo 11 nro. 120 página 407 y SIG. Editorial Cívitas. Madrid, 1997, por lo que, al llevar sin capacidad para producir disparos, sin balas en el tambor, el autor ha tomado las previsiones como para evitar el riesgo, con lo que su conducta es atípica.(Del voto en disidencia del Dr. Sáez Capel)

Si un arma es apta para el disparo, conserva entonces la naturaleza propia que la caracteriza como tal, desde el momento de su creación como fabricación humana (conf. Causa Nº 088-00-CC/2006 “Fast Wouterlood,Federico Gastón s/art. 189 bis del C.P.”, rta. el 3/7/2006; Nº 1792-CC-00/2006 “Aldao, Mauricio Angel s/infr. art. 189 bis. CP”, rta. 2/3/2007) por lo que el hecho de que la misma se encontrara descargada repercute en que no pueda ser utilizada en forma inmediata pero no en la aptitud aludida.

El artículo 189 bis del Código Penal protege la seguridad común entendida como la situación en la cual la integridad de las personas y de los bienes se halla exenta de soportar situaciones peligrosas que puedan amenazarlas (Causa Nº 382-01- CC/2004 “Incidente de nulidad en autos Rodríguez, Sebastián Rodrigo s/inf. art. 189 bis CP- Apelación”, rta. el 10/2/2005; entre otros).
Asimismo, cabe afirmar que se trata de un delito de peligro y de carácter permanente cuya tipificación persigue la protección de la seguridad pública y, a través de ella, la integridad física de las personas. En este sentido, se ha señalado que “al configurar un determinado delito de peligro, la ley convierte en bien jurídico la seguridad de otro bien. De suerte que el quebranto de la seguridad de ese bien entraña ya la lesión del bien jurídico, específicamente protegido en el delito de peligro, aún cuando no suponga todavía más que un riesgo para otro bien. La seguridad de determinados bienes puede ser ya en sí misma un bien jurídico” (Rodriguez Mourullo, Gonzalo “La omisión de socorro en el Código Penal”, Madrid 1966, página 148, citado por Julio Diaz-Marotto y Villarejo en “El delito de tenencia ilícita de armas de fuego”, Editorial Colex, página 58).
Por tanto, es claro que una persona que tiene en su poder un arma apta para el disparo sin haber sido autorizada para ello, aún cuando se encuentre descargada entraña un peligro cierto para la seguridad de todos los ciudadanos de esta urbe así como de los eventuales visitantes. Aunque, también es cierto y lo previó el legislador, dicho peligro es menor al representado por esa misma persona teniendo (portando) un arma apta para ser utilizada de inmediato. Esa diferencia explica la reducción en la medida del reproche en uno y en otro caso.

En el caso, se imputa al encartado haber tenido en su poder, sin autorización, un revolver calibre 32 largo descargado, por lo que en ese momento no resultaba posible efectuar disparos con el mismo.
Al estar descargada el arma secuestrada, la conducta del autor resulta atípica, por no darse una situación peligrosa en la terminología de Hirsch.(conf. causa Nº 1792-CC-00/2006 “Aldao, Mauricio Angel s/infr. art. 189 bis. CP”-rta. 2/3/2007
Más allá de que tanto la doctrina como la jurisprudencia sean contestes en calificar el delito de tenencia de armas de uso civil como de peligro abstracto, en un Estado constitucional de derecho la sola afirmación es por sí sola insuficiente como para tipificarlo pues para que sé de el mismo y la conducta peligrosa es necesario que se den los elementos del tipo y además que aquella sea antijurídica materialmente.
Sostener el castigo por el sólo hecho de tener un arma descargada, es cuanto menos, avanzar en un derecho penal de ánimo, vedado por nuestro sistema constitucional.
Arma de fuego, es la que se encuentra cargada con proyectiles con capacidad de ser disparados, cuestión que en modo alguno se da en la presente causa, con lo que, la imputación de la tenencia del revolver secuestrado no se adecua al tipo penal. Y ello es así, porque los principios de lesividad, legalidad y culpabilidad, exigen que los términos se utilicen restrictivamente y con relación al peligro.
En este delito es necesario acreditar cuanto menos el riesgo al bien jurídico.
En autos no surge riesgo alguno ex ante, en otras palabras, el bien jurídico no ha estado en peligro (en igual sentido en causas Nº 15.037 CNCC Sala I Rodríguez Raúl O, rta. el 4/4/01y Nº 19.487, idem Alvarado, Ariel D., rta. el 3/3/03.
Creo por otra parte, que es necesario interpretar restrictivamente y limitar el ámbito de los delitos de peligro, con el fin de asegurar la presencia en el caso concreto de un contenido de injusto material de suficiente entidad para satisfacer las exigencias de aquellos principios, a punto tal que un amplio sector de la ciencia del derecho penal (Schröder, Córdoba Roda, Barbero Santos, entre otros) sugieren que se admita la prueba de que en el caso concreto no se dio el peligro para el bien jurídico, considerando esta corriente doctrinaria, que en los delitos de peligro abstracto se da una presunción iuris tantum y no iuris et de iure de la existencia de peligro. (Del voto en disidencia del Dr. Sáez Capel)

En el caso, corresponde sobreseer al imputado y disponer el archivo de las actuaciones.
En efecto, la conducta endilgada al imputado resulta atípica, en orden al delito de tenencia de arma de uso civil sin la debida autorización debido a que la falta de idoneidad del arma impide tener por satisfechos los requisitos del tipo legal y por ello falto de aptitud para provocar una afectacción al bien jurídico protegido por la norma, esto es, la seguridad pública.
Ello así, toda vez que el informe pericial resulta cuanto menos contradictorio, ya que se refiere indistintamente a un revólver calibre 22 apto para su fin específico, como así también a un "juguete de escaso uso".

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso la prisión preventiva del imputado por el delito de tenencia de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización y disponer su inmediata libertad.
En efecto, a los fines de dictar la prisión preventiva al imputado, se debe considerar, la aptitud del arma para ser disparada y la ilegitimidad de la tenencia de la misma; por lo que no se encontraban verificados ni siquiera con el grado de probabilidad menor que se exige en esta etapa procesal.
A mayor abundamiento, del informe pericial efectuado no se puede establecer con claridad si se trata de un arma de fuego apta para el disparo o un juguete de escaso uso.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia condenatoria de grado en orden al delito previsto y reprimido por el artículo 189 bis del Código Penal.
En efecto, las armas de fuego incautadas en la vía pública, en poder del imputado y quienes fueran sus consortes de causa, eran aptas para el disparo conforme el peritaje efectuado. Asimismo, el arma en cuestión conserva la naturaleza propia que la caracteriza como tal, en tanto la circunstancia de que no posea carga - como en el caso- o el cartucho hallado en su interior sea inidóneo, incide en que ella no pueda ser utilizada en forma inminente más no en la aptitud aludida.
Por otra parte, el imputado no contaba con la autorización legal respectiva lo que implica que tenía pleno conocimiento de ello.-
Ello así, se encuentra demostrada la afectación al bien jurídico objeto de tutela -seguridad pública- debido a que la acción de poseer sin la debida autorización legal para ello, armas de fuego aptas para el disparo, en la vía pública y horario diurno, junto con municiones de su mismo calibre idóneas para sus fines específicos, revela el efectivo riesgo sufrido por los destinatarios de la protección.-

Si bien la doctrina y jurisprudencia se haya dividida, entendemos que el arma de fuego sin municiones en su recámara hallado en poder del imputado, es una conducta que no contradice el tipo penal regulado en el artículo 189 bis 2 º párrafo, toda vez que no se advierte que el bien jurídico tutelado haya estado expuesto a algún peligro (conf.:CNCRIM Y CORREC, Sala VI, Bunge Campos y Escobar, c. 27.404, GONZALEZ, Alan y otros, rta. el 17/11/2005, con citas de fallos de la CNCRIM Y CORREC, Sala I, c. 15.037, “Rodríguez, Raúl O.”, rta. el 04/04/2001 y c. 19.487, “Alvarado, Ariel D.”, rta. el 03/03/2003).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto absuelve al imputado en relación con la contravención prevista en el artículo 85 del Código Contravencional.
En efecto, la absolución resuelta por el “a quo” se fundó en primer lugar en el favor rei legislado en los artículos 10 del Código Contravencional y 2º del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, invocando así un razonable margen de duda sobre cómo ocurrieron los hechos. Pues, no se detectó fisuras en el razonamiento llevado a cabo por el Magistrado conforme las reglas de la lógica y el principio de razón suficiente. Ello así, no corresponde expedirnos sobre el agravio del recurrente referido a la consideración realizada por el judicante de que la conducta resultaba atípica en tanto el revólver secuestrado sin municiones y no apto para el disparo no se subsumiría en el elemento típico de “arma no convencional” incluido en el artículo 85 del Código Contravencional.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez "a quo" en cuanto no hizo lugar a la excepción por manifiesto defecto en la pretensión de atipicidad planteada por la Defensa.
En efecto, no coincidimos con la Defensa en cuanto a que la tenencia de un arma de fuego de uso civil secuestrada sin proyectiles no alcanza para configurar los elementos requeridos en el injusto previsto y reprimido en el artículo 189 bis inciso 2º párrafo 1º del Código Penal. Ello, en razón de que consideramos que si un arma es apta para el disparo, conserva entonces la naturaleza propia que la caracteriza como tal, desde el momento de su creación como fabricación humana (conf. Causa Nº 088-00-CC/2006 “Fast Wouterlood, Federico Gastón s/art. 189 bis CP”, rta. el 03/7/06; Nº 1792-CC-00/2006 “Aldao, Mauricio Angel s/infr. art. 189 bis CP”, rta. el 02/3/07) por lo que el hecho de que la misma se encontrara descargada, si bien repercute en que no pueda ser utilizada en forma inmediata no impide la subsunción legal en el delito de tenencia ilegítima de arma de fuego.
Por otra parte, y en cuanto a la ausencia de lesividad y afectación al bien jurídico protegido a la que hace referencia la Defensa, cabe mencionar que, como se ha expresado en anteriores precedentes, el artículo 189 bis del Código Penal protege la seguridad común entendida como la situación en la cual la integridad de las personas y de los bienes se halla exenta de soportar situaciones peligrosas que puedan amenazarlas (Causa Nº 382-01- CC/2004 “Incidente de nulidad en autos Rodríguez, Sebastián Rodrigo s/inf. art. 189 bis CP- Apelación”, rta. el 10/2/05; entre otros).

Es claro que una persona que tiene en su poder en la vía pública, un arma apta para el disparo sin haber sido autorizada para ello, aún cuando se encuentre descargada entraña un peligro cierto para la seguridad de todos los ciudadanos de esta urbe así como de los eventuales visitantes. Aunque, también es cierto y lo previó el legislador, dicho peligro es menor al representado por esa misma persona teniendo (portando) un arma apta para ser utilizada de inmediato. Esa diferencia explica la reducción en la medida del reproche en uno y en otro caso.

En el caso, corresponde hacer lugar a la excepción por manifiesto defecto en la pretensión de atipicidad solicitada por la Defensa y, en consecuencia, sobreseer a la imputada de los hechos que se investigan en autos.
En efecto, el arma de fuego carente de proyectiles en su interior, descargada, resulta una conducta atípica por no configurar una acción que sobrepase el umbral mínimo de afectación de algún bien jurídico. Así lo impone el principio de lesividad. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde sobreseer al encartado por atipicidad de la conducta imputada.
En efecto, la falta de idoneidad en el objeto (al no haberse secuestrado munición alguna con el revólver) impide tener por satisfechos los requisitos del tipo objetivo del artículo 189 bis del Código Penal.
El Decreto Reglamentario Nº 395/75 establece que: 1) Arma de fuego es la que utiliza la energía de los gases producidos por la deflagración de pólvoras para lanzar un proyectil a distancia.
Por ende, ya que resultaba imposible que la que llevaba consigo el imputado utilizara la energía de los gases de la pólvora de los proyectiles que lanzara- al no tenerlos- el “arma” no es tal, ni conforma la definición legal de la misma, resultando a lo sumo un objeto contundente con el que se puede golpear a otro, lo que revela su falta de aptitud para provocar una afectación al bien jurídico protegido por la norma.
El imputado fue detenido, supuestamente llevando en su poder una pistola semiautomática con el cargador colocado, sin municiones, por lo que nos encontramos frente a una conducta que no afectó el bien jurídico protegido esto es la seguridad pública y por lo tanto resulta atípica.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechaza la excepción de atipicidad planteada por la Defensa.
En efecto, si un arma es apta para el disparo, conserva entonces la naturaleza propia que la caracteriza como tal, desde el momento de su creación como fabricación humana (Sala I en causas Nº 088-00-CC/2006 “Fast Wouterlood, Federico Gastón s/art. 189 bis del CP”, rta. el 03/7/06; Nº 1792-CC-00/2006 “Aldao, Mauricio Angel s/inf. art. 189 bis CP”, rta. el 02/3/07; Nº 19574-01-00/11 Incidente de Apelación en autos “Guzmán, Sabrina Belén s/inf. art. 189 bis CP-Tenencia de arma de fuego”, rta. el 23/11/11, entre otras), por lo que el hecho de que la misma se encontrara descargada sólo podría incidir en su posibilidad de utilización en forma inmediata, pero no en la aptitud aludida.
Asimismo, y en cuanto a la ausencia de lesividad y falta de afectación al bien jurídico protegido a la que hace referencia el Defensor, cabe mencionar que, el artículo 189 bis del Código Penal protege la seguridad común entendida como la situación en la cual la integridad de las personas y de los bienes se halla exenta de soportar situaciones peligrosas que puedan amenazarlas (Sala I en causas Nº 382-01-CC/2004 “Incidente de nulidad en autos Rodríguez, Sebastián Rodrigo s/inf. art. 189 bis CP- Apelación”, rta. el 10/2/05 y Nº 21835-00-CC/08 “Salazar Torres, Paul Giancarlo s/inf. art. 189 bis CP- Tenencia de arma de fuego -Apelación”, rta. el 14/11/08; entre otros).
A mayor abundamiento, una persona que tiene en su poder o dentro de su esfera de custodia un arma apta para el disparo sin haber sido autorizada para ello, aún cuando se encuentre descargada entraña un peligro cierto para la seguridad de todos los ciudadanos de esta urbe así como de los eventuales visitantes. Aunque, también es cierto y lo previó el legislador, que dicho peligro es menor al representado por esa misma persona teniendo (portando) un arma apta para ser utilizada de inmediato. Esa diferencia explica la reducción en la medida del reproche en uno y en otro caso (Del voto en disidencia de la Dra. Manes).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar al planteo de atipicidad de la conducta imputada.
En efecto, para la figura del artículo 189 bis del Código Penal, el hecho de que el arma se encuentre cargada o no, y aún la circunstancia de que en el ámbito en que se la posee no se encuentren municiones para que efectivamente adquiera poder vulnerante, aún aplicando criterios restrictivos de interpretación, no la convierte en otra cosa que un arma.
Por tanto, es claro que una persona que tiene en su poder un arma apta para el disparo sin haber sido autorizada para ello, entraña un peligro cierto para la seguridad de todos los ciudadanos que habitan este territorio. Aunque, también es cierto y lo previó el legislador, dicho peligro es menor al representado por esa misma persona teniendo un arma para ser utilizada de inmediato. Esa diferencia explica la reducción en la medida del reproche en uno y en otro caso.
Los delitos de peligro abstracto son aquellos en los que la afectación del bien jurídico tutelado no integra el tipo, al no exigirse la verificación efectiva del peligro, por lo que la voluntad expresa del legislador ha sido la de punir a quien ostente la tenencia de un arma sin contar con la debida autorización emanada de la autoridad de fiscalización.

En el caso, corresponde sobreseer al imputado por atipicidad de la conducta imputada (conf. artículos 195, inciso “c” y 197, último párrafo, C.P.P.C.A.B.A.)
En efecto, la falta de idoneidad en el objeto (al no haberse secuestrado munición alguna con el revólver) impide tener por satisfechos los requisitos del tipo objetivo de la figura en cuestión y, por ende, ya que el “arma” no es tal, ni conforma la definición legal de la misma, resultando a lo sumo un objeto contundente con el que se puede golpear a otro, lo que revela la falta de aptitud para provocar una afectación al bien jurídico protegido por la norma, esto es, la seguridad jurídica.
Ello así, conforme ha resuelto esta sala “in re” “Incidente de prisión preventiva en CNº 8891/11 “Cabanillas, Jorge Alberto s/ infr art 189 bis CP.” (causa Nº 0008891-01-00/11, rta. el 16/03/2011) e “INCIDENTE DE PRISION PREVENTIVA EN AUTOS DIAZ, JOSE LUIS O DIAZ, CESAR ANDRES s/infr. art(s). 189 bis, Tenencia de arma de fuego de uso civil - CP” (causa Nº 0037982-01-00/10, rta. el 12/04/2011), al no haberse secuestrado munición alguna conjuntamente con el revólver encontrado en poder del imputado, no se dan los elementos del tipo penal cuya comisión se investiga (Del voto en disidencia de la Dra. Paz).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y admitirse la excepción de atipicidad opuesta por la Defensa, debiendo dictar el sobreseimiento del imputado.
En efecto, la conducta imputada no resulta subsumible en el artículo 189 bis inciso 2 primer párrafo del Código Penal ya que el hecho imputado,(tenencia de un arma descargada), no sólo no resulta eficaz para vulnerar la seguridad pública sino que resulta imposible que pudiera hacerlo, ya que la misma no es un medio de ataque peligroso. No lo era cuando fue secuestrada porque el imputado no podía cargar el arma con municiones.
Ello así, la expresión “arma de fuego” debe ser interpretada como “armas de fuego aptas para el tiro”, definición que no puede extenderse a las “ armas de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiere acreditarse o de utilería” sin violentar la concordancia armónica de las normas y términos adoptados por el legislador en la peculiar sistemática que ha seguido en esta materia en la redacción hoy dada a los artsículos 166 inciso 2° y 189 bis del Código Penal.
Por tanto, no es posible hoy reprochar penalmente la simple tenencia o incluso la portación de un arma de fuego descargada, salvo cuando es para robar. ( Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la decisión del Magistrado de grado, en cuanto rechazó la excepción por atipicidad, en el marco de la investigación de los hechos tipificados en el artículo 189 bis del Código Penal.
En efecto, es la disponibilidad inmediata de uso propio y efectivo del arma lo que permite diferenciar los supuestos de mera tenencia de aquéllos de portación.
En relación a ello, corresponde dejar en claro que, conforme la definición adoptada, si el arma no se encuentra cargada y tampoco se halla en condiciones inmediata de ser disparada, no habría portación, aún cuando su tenedor legítimo también contara con proyectiles.
Ahora bien, en el caso, el revólver en cuestión no se hallaba cargado al momento de la aprehensión. Sin embargo, aquél -apto para el disparo, según el informe pericial- se encontraba en la botamanga del pantalón que vestía el imputado, mientras que las municiones -también aptas- se hallaban en el bolsillo del mismo pantalón.
Por ello, en principio, cabe aseverar que, en las circunstancias del caso, puede afirmarse con el grado de provisoriedad propio de esta etapa del proceso, que el arma se encontraba en condiciones de uso inmediato.
Así, prima facie la calificación efectuada por el Ministerio Público Fiscal no resulta desacertada.
Ello, sin perjuicio de lo que surja en definitiva en la etapa procesal oportuna, pues será una cuestión a acreditarse en la etapa de juicio.

En el caso, corresponde revocar la resolución del Magistrado de grado, en cuanto no hace lugar a la excepción planteada por la Defensa por manifiesto defecto de la pretensión por atipicidad (art. 195, inciso "c" del CPPCABA) y, sobreseer al encartado respecto del hecho imputado tipificado en el artículo 189 bis del Código Penal.
En efecto, ha quedado demostrado que el arma que supuestamente le fuera secuestrada al imputado no se hallaba cargada.
Así, analizando el caso de autos a la luz de la teoría del delito, debemos ubicarlo en el estamento de la tipicidad, o en su contracara la atipicidad, toda vez que al verificar la conflictividad del pragma, surge diáfana la falta de lesividad de la conducta endilgada al presunto imputado, dada la falta de afectación al bien jurídico protegido, ya que conforme las constancias obrantes en autos, el arma secuestrada de su mochila se encontraba descargada.
Ahora bien, de esa manera fue volcada la imputación del hecho por el Juez de Instrucción al momento de recibirle declaración indagatoria, donde se especificó que “…En ese mismo acto se procedió al secuestro de un cuchillo…que se encontraba en la cintura del imputado ; como así también se incautó un destornillador…, y de un pistolón doble caño con mango plateado y oxidado sin numeración visible y sin cartuchos en la recámara, el que conforme surge del informe pericial realizado…no posee aptitud para el disparo, siendo que ambos elementos se encontraban dentro de una mochila.
Cabe recordar aquí que, como ha señalado el Dr. Maier:"la simple tenencia de un arma de fuego descargada sin contar con municiones al alcance, no supuso un riesgo sobre el que el Derecho Penal pueda responder racionalmente con pena privativa de libertad de cierta gravedad. En otros términos, la exigencia —derivada del principio de lesividad— de que se configure alguna afectación (riesgo) para algún bien jurídico concreto, objeto de protección del tipo en cuestión…”. Y finalmente sostiene: …"Con los delitos de peligro abstracto sucede algo similar que con las llamadas categorías sospechosas en el Derecho constitucional relativo a la eliminación de la discriminación irracional (principio de igualdad): se tolera en ciertos casos la discriminación legislativa, fundada expresamente y con argumentos racionales para el caso genérico que abarca la regla… Precisamente, las figuras de los delitos de peligro abstracto se ven necesitadas, en un Estado de Derecho, de ser reinterpretadas en el sentido más restrictivo posible y de admitir justificaciones de la manera más amplia posible” – el subrayado me pertenece- (Del voto de los Dres. Julio B. J. Maier y Alicia E. C. Ruiz, T.S.J expediente nº 6440/09, “Ministerio Público —Defensoría General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Díaz, Jonathan Nicolás s/ inf. art. 189 bis CP, portación de arma de fuego de uso civil —CP—’”, sentencia del 3/6/2009).
Por ello, no resulta óbice señalar que al analizar los tipos penales en nuestro ordenamiento, debemos considerar que sólo hay tipos de lesión y tipos de peligro, y que en éstos últimos siempre debe haber existido una situación de riesgo de lesión en el mundo real.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Magistrado de grado en cuanto rechazó el progreso de la excepcion de manifiesto defecto legal en la pretensión por atipicidad, en el marco de la investigación de los hechos tipificados en el artículo 189 bis del Código Penal.
En efecto, la figura en análisis se trata de un delito de peligro abstracto, pues, es el legislador quien, en el marco del principio de legalidad, determina ex ante si una conducta es peligrosa y con ello prevé la producción del daño a un bien, basándose en un juicio verosímil, formulado sobre una situación de hecho objetiva y de acuerdo con criterios, y normas de experiencia (Conf. C.S.J.N. 9-11-2000, B. 60 XXXV, “Bosano Ernesto Leopoldo, infracción a la ley 23.737, causa 73-B/98”).
Se ha dicho también que, en el delito de tenencia de arma es necesario probar el riesgo hacia el bien jurídico, ya que, si bien esto podría conducir a una conversión de los delitos de peligro abstracto en delitos de peligro concreto, surge como una de las respuestas más adecuadas si se quiere respetar principios básicos de Derecho penal (igualdad, proporcionalidad, culpabilidad). La tenencia sin autorización del arma, descargada aunque apta para sus fines, en principio no excluye la posibilidad del riesgo al bien jurídico “seguridad común”, ya que distinto es el supuesto donde el artefacto no es apto para sus fines, donde no hay posibilidad alguna para afectar el bien jurídico. Un arma descargada, pero de funcionamiento normal, puede menoscabar la seguridad común, salvo que concurran especiales supuestos que conduzcan a considerar que, pese a funcionar, de ninguna manera puede verse afectado el bien tutelado.
De este modo, siendo que el arma incautada en autos, pese a estar descargada, resultó ser apta para el disparo, el agravio en este sentido debe ser rechazado.
La circunstancia de que el funcionamiento del pistolón fuera defectuoso, no es óbice para considerarla arma, dado que existe no sólo posibilidad de accionarla manualmente mediante las operaciones descriptas en el peritaje correspondiente, sino también porque puede accionarse accidentalmente. (Del voto en disidencia del Dr. Franza)

Los delitos de peligro abstracto son aquellos en los que la afectación del bien jurídico tutelado no integra el tipo, al no exigirse la verificación efectiva del peligro, por lo que la voluntad expresa del legislador ha sido la de punir a quien ostente la tenencia de un arma sin contar con la debida autorización emanada de la autoridad de fiscalización.
Es por ello que estimo, que para la figura penal en trato, el hecho de que el arma se encuentre cargada o no, y aún la circunstancia de que en el ámbito en que se la posee no se encuentren municiones para que efectivamente adquiera poder vulnerante, aún aplicando criterios restrictivos de interpretación, no la convierte en otra cosa que un arma.
Por tanto, es claro que una persona que tiene en su poder un arma apta para el disparo sin haber sido autorizada para ello, entraña un peligro cierto para la seguridad de todos los ciudadanos que habitan este territorio. Aunque, también es cierto y lo previó el legislador, dicho peligro es menor al representado por esa misma persona teniendo un arma para ser utilizada de inmediato. Esa diferencia explica la reducción en la medida del reproche en uno y en otro caso.(Del voto en disidencia del Dr. Franza)

En el caso, corresponde revocar lo decidido por el magistrado de grado en cuanto resuelve no hacer lugar a la excepción de defecto en la pretensión por atipicidad manifiesta y sobreseer al imputado, en el marco de la investigación de los hechos tipificados en el artículo 189 bis del Código Penal.
En efecto, el arma de fuego carente de proyectiles en su interior, descargada, resulta una conducta atípica por no configurar una acción que sobrepase el umbral mínimo de afectación de algún bien jurídico. Así lo impone el principio de lesividad.
Por ello, si bien la forma del objeto se corresponde con un arma de fuego lo cierto es que no posee las características relevantes para ser considerada y nombrada como tal ya que no tiene poder de disparo y de dañar, al carecer de los proyectiles necesarios a tal fin.
En virtud de ello, la conducta es atípica y no constituye tenencia ilegal de arma de fuego la conducta de llevar un pistolón descargado ya que arma propia es “… algo que funciona, esto es, que dispara balas, de lo contrario, será otra cosa, pero no arma de fuego, aún para los delitos de peligro abstracto. La falta de aptitud del arma puede provenir de cualquier causa, ya sea por la ausencia de municiones o por la inutilización o faltante de algunos de sus elementos o partes esenciales…” (CN. Crim. Y Correc. Sala I causa nº 26.772 del 12/8/2005 “Lopez Gustavo Gabriel”).
En el caso de autos, se trata de una conducta atípica porque al estar descargada, el arma no podría afectar el bien jurídico protegido por encima del umbral de riesgo mínimo tolerable. Tal como se expuso en la causa nº 27561-00-CC/2011 “Figueiredo Gustavo s/ inf. art. 189 bis CP”, resuelta el 7 de mayo de 2012 del registro de la Sala II, la razón del castigo de un delito de peligro es, precisamente, su peligrosidad. Y un arma de fuego descargada no es un medio de ataque peligroso ya que no sólo no resulta eficaz para vulnerar la seguridad pública, sino que resulta imposible que pudiera hacerlo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto sobreseyó a los encartados de la imputación que se les dirije en el presente proceso penal.
En efecto, se imputa a los nombrados “haber tenido (entre los cuatro) el dominio conjunto” de un revolver calibre 22 descargado en el vehículo en el que se transportaban.
Ello así, tanto la doctrina como la jurisprudencia son contestes que el delito de tenencia de armas de uso civil, es uno de los denominados de peligro y lo que determina su punibilidad es la peligrosidad que, se supone, conllevaría la acción. Sin embargo, si tal peligro es demasiado remoto o está directamente ausente no podemos afirmar la tipicidad penal de la conducta sin afectar con ello el principio constitucional de lesividad, que deriva del artículo 19 de la Constitución Nacional.
Así las cosas, la conducta consistente en llevar consigo un arma descargada no logra superar el umbral mínimo de afectación del bien jurídico seguridad pública, tutelado por la figura penal cuya aplicación se persigue, pues justamente el autor ha tomado las previsiones para evitar la superación de ese riesgo al decidir llevarla sin municiones, consecuentemente la conducta investigada es manifiestamente atípica de delito y así corresponde declararla (esta convicción la expuse en el precedente “Aldao, Mauricio Ángel s/infr. art. 189 bis CP- Apelación”, nº 1792-00-CC/2006 del 2/3/2007, entre muchos otros).
Por tanto, entiendo correcta la resolución en crisis en cuanto sobreseyó a los procesados de la imputación que se les dirigiera en los presentes actuados. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Sáez Capel).

En el caso, corresponde sobreseer a la imputada en orden a la investigación de los hechos tipificados en el delito de portación de arma de uso civil sin la debida autorización legal, previsto y reprimido por el artículo 189 bis, apartado segundo del Código Penal.
En efecto, se secuestró un arma descargada lo que no se encuentra reprimido por el art. 189 bis del Código Penal que castiga la tenencia o portación de armas de fuego en condiciones de inmediato uso.
Mi opinión es coincidente con aquél sector de la doctrina y jurisprudencia que entiende que el arma de fuego carente de proyectiles en su interior, descargada, resulta una conducta atípica por no configurar una acción que sobrepase el umbral mínimo de afectación de algún bien jurídico. Así lo impone el principio de lesividad.
En el caso de autos, se trata de una conducta atípica porque al estar descargada, el arma no podría afectar el bien jurídico protegido por encima del umbral de riesgo mínimo tolerable. Tal como lo expuse en la causa Nº 27561-00-CC/2011 “Figueiredo Gustavo s/ inf. art. 189 bis CP”, resuelta el 7 de mayo de 2012 del registro de la Sala II, la razón del castigo de un delito de peligro es, precisamente, su peligrosidad. Y un arma de fuego descargada no es un medio de ataque peligroso ya que no sólo no resulta eficaz para vulnerar la seguridad pública, sino que resulta imposible que pudiera hacerlo.

La portación ilegal de un arma descargada, debe reputarse como mera tenencia ilegal de arma de fuego, al sostenerse que “...El caso, se encuentra en principio, comprendido en las previsiones del artículo 189 bis, apartado segundo, primer párrafo del Código Penal -según Ley N° 25.886- si, dado la falta de municiones, no puede afirmarse que el arma se encontraba en condiciones de uso inmediato”, del dictamen del Procurador General de la Nación, que la Corte hace suyo (Corte Suprema de Justicia de la Nación, Competencia Mº 1082. XLI “Álvarez García, Gustavo Gonzalo s/ portación de arma de uso civil”, Fallos 329:1324, del 18-04-2006).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar la excepción por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad.
En efecto, la Defensa refirió que el pistolón secuestrado se encontraba descargado de acuerdo al acta y a la pericia, razón por la cual entendía que la tenencia bajo estas circunstancias resultaba una conducta atípica.
Así las cosas, del suceso que se le enrostra al encartado surge que se le imputó el haber tenido en su poder, sin contar con la debida autorización legal, un arma de fuego apta para producir disparos, que encuadra bajo la descripción de arma de uso civil (Cf. Ley de armas y explosivos n° 20429-73 y el Decreto Reglamentario n° 395/75), cuyo mecanismo de disparo se encuentra en buen estado de conservación para su fin específico.
En este sentido, en numerosos precedentes se ha sostenido que: “Tiene el objeto el que puede disponer físicamente de él en cualquier momento, sea manteniéndolo corporalmente en su poder o en un lugar donde se encuentra a disposición del agente, la mera existencia del arma con posibilidades de ser utilizada, ya amenaza la seguridad común en los términos previstos por la ley. La tenencia ilegítima de un arma de fuego se verifica con la sola acción de tener el arma sin autorización, independientemente de las motivaciones del agente y de su efectivo empleo. El hecho de que el arma –apta para disparar– haya carecido de proyectiles resulta irrelevante, por cuanto este delito, en cuanto a su estructura típica, es de mera conducta.
Por tanto, en orden a la calificación que "prima facie" se hiciera del acontecimiento investigado en la presente causa, no se advierte que la "A-quo" hubiera incurrido en un error al adoptar la aplicación de la figura de tenencia ilegítima de arma de fuego propuesta por el titular de la acción pública en el requerimiento de juicio.

En el caso, corresponde rechazar el agravio referido a la falta de acreditación material y atipicidad de la conducta por ausencia de lesividad y confirmar la prisión preventiva del encartado.
En efecto, de las declaraciones testimoniales del personal policial, las actas de detención y secuestro, así como también, las declaraciones de los testigos de procedimiento; aunadas a la pericia balística que da cuenta de la aptitud del arma, pese a su funcionamiento anormal y del informe del Registro Nacional de Armas (RENAR), de donde surge que el imputado -bajo todos su alias- no se encuentra inscripto como legítimo usuario de armas de fuego, se encuentra acreditada sobradamente la materialidad del hecho y la responsabilidad que por él le cabría al imputado, con el grado de provisoriedad que esta etapa requiere.
Respecto de la atipicidad en virtud de la ausencia de lesividad, lo cierto es que, tanto de las conclusiones de la pericia oficial, como de las del perito ofrecido por la defensa, surge con claridad que pese al funcionamiento defectuoso, el arma incautada resulta ser apta para sus fines específicos.
Ello así, corresponde rechazar el agravio esgrimido.

En el caso, corresponde revocar la resolución que rechazó la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad.
En efecto, debe entenderse como comprendido dentro de la acción “portar” a aquél que mantiene el arma corporalmente en su poder y en condiciones inmediatas de uso. Si el objeto no era llevado en condiciones de inmediato uso, corresponde descartar la figura de portación. La mera tenencia de un arma convencional pero no apta para el disparo y sin munición, además, no se encuentra sujeta a reproche contravencional.
Tal como surge de la descripción del hecho, el imputado no se encontraba en situación de contacto con el revólver, que se extrajo del interior de una mochila, que sí portaba, ni que pudiera hacer uso inmediato de ella dado que, además de no resultar apta para el disparo, no contaba con munición.
Ello así, no puede serle imputada la conducta tipificada en el artículo 85 del Código Contravencional. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución que rechazó la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad.
En efecto, la motivación de la defensa para efectuar el planteo se sustenta en que el arma de fuego si bien no contenía municiones en su tambor y no era capaz de disparar, la misma no deja de ser una arma convencional no apta para el disparo por lo cual difícilmente pueda encuadrarse dentro del tipo legal del artículo 85 del Código Contravencional. Por ello entiende que el arma secuestrada no puede ser considerada como un elemento contundente pues para ello debía utilizarse con tales fines, es decir no se ha acreditado que el encartado haya tenido una actitud hostil por lo que no puede inferirse que el arma estuviera inequívocamente destinada a ejercer violencia o agredir.
Declarar la atipicidad de la conducta, en esta instancia del proceso, resulta prematuro ya que no puede descartarse que el objeto secuestrado encuentre adecuación típica en el referido artículo , que sanciona a quien porte en la vía pública objetos contundentes inequívocamente destinadas a ejercer violencia o agredir.
Ello así, no es posible afirmar que un arma no apta para el disparo no tenga la suficiente entidad idónea como para ejercer violencia o agredir de conformidad con lo establecido en el artículo 85 del Código Contravencional.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de excepción de atipicidad de la conducta atribuída al encartado.
En efecto, la Defensa alega la violación a los principios de legalidad y lesividad por cuanto se consideró que un arma no deja de serlo por el hecho de encontrarse descargada. Así entendió que la conducta atribuida al imputado resulta atípica pues el bien jurídico tutelado (seguridad pública) no fue expuesto a ningún peligro, ello a la luz del principio de lesividad, el cual procura que la conducta endilgada menoscabe algún bien jurídico con cierta entidad y, por otra parte, sostiene que el arma incautada no resulta afectada para la finalidad requerida en virtud de carecer de proyectiles.
Es claro que una persona que tiene en su poder o dentro de su esfera de custodia –en el caso un camión- un arma apta para el disparo sin haber sido autorizada para ello, aún cuando se encuentre descargada entraña un peligro cierto para la seguridad de todos los ciudadanos.
Es cierto que dicho peligro es menor al representado por esa misma persona teniendo (portando) un arma apta para ser utilizada de inmediato; esa diferencia explica la reducción en la medida del reproche en uno y en otro caso.
Se encuentra acreditado que se le ha secuestrado al encartado, del interior del camión que conducía un revólver calibre 22, que se encontraba descargado y resultaba apto para producir disparos pero de funcionamiento anormal y que el imputado no tenía permiso para su tenencia por lo que corresponde confirmar la decisión en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de excepción por atipicidad.

En el caso, corresponde hacer lugar a la excepción de atipicidad.
En efecto, de acuerdo al artículo 3, inciso 1° del Decreto - ley 395/75, el arma de fuego se
define como aquélla que utiliza la energía de los gases producidos por la deflagración de
pólvoras para lanzar un proyectil a distancia.
Mediante la sanción del artículo 189 bis del Código Penal, el legislador nacional ha establecido la prohibición en la utilización de este tipo de elementos, en atención al peligro abstracto que encierran su tenencia y/o portación.
De la definición, se desprende que el mecanismo de propulsión del proyectil no posee, por sí, capacidad ofensiva sino -y solamente- cuando la misma posee un proyectil capaz de ser propulsado; esto es, capaz de cumplir la finalidad que hace al objeto.
De la misma manera que una denominada arma de fuego nunca podría “… lanzar un proyectil a distancia…” (en los términos del indicado decreto) cuando carece de aguja percutora, de corredera (en el caso de una pistola) o de tambor (en el caso de un revólver), la carencia de munición despoja a ésta de su principal condición de ser. Asímismo, la despoja de su potencialidad ofensiva.
La propuesta, es una discusión, no sobre la calidad de peligro exigida (si debiera ser concreto o abstracto, cuestión ya zanjada por el tribunal superior) sino si el tipo penal se haya acreditado de manera objetiva, en concreto, si lo que se detenta es un arma u otra cosa.
El legislador actual mediante la sanción de la Ley N° 25.886, ha derogado la simple tenencia de munición de arma de fuego. La obtención de este tipo de material, se encuentra especialmente regulada por el Registro Nacional de Armas, a través de documentación específica como tarjeta de control y adquisición de la cantidad de munición que se pretenda adquirir, por calibre, hasta un máximo y otras exigencias.
Ello así, la munición tampoco posee, por sí, capacidad ofensiva si no se encuentra dispuesta dentro de un mecanismo capaz de su propulsión a través de la acción de su fulminante. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad.
En efecto, la Defensa cuestiona la tipicidad del comportamiento reprochado a su asistido, dado que el arma secuestrada no se hallaba cargada y su representado no tenía proyectiles a su alcance, razón por la cual entiende que no se está en presencia de un arma de fuego como exige la norma. Asimismo, afirmó que no se había afectado el bien jurídico protegido por la norma -seguridad pública- al no advertirse cuál era el peligro al que presumiblemente se expuso la vida o integridad física de las personas o bienes.
Al respecto, cabe destacar, en primer término, y en orden a la calificación “prima facie” del hecho investigado, que del suceso que se enrostra al encausado, surge que se le imputó el haber tenido en su poder -sin contar con la debida autorización legal- un arma de fuego apta para producir disparos y de funcionamiento normal.
En tales circunstancias, no se advierte que la “A-Quo” hubiera incurrido en error al adoptar la aplicación de la figura de "tenencia ilegítima de arma de fuego" propuesta por el titular de la acción pública en el requerimiento de juicio.
En este sentido, se ha considerado que la portación ilegal de un arma descargada, debe reputarse como mera tenencia ilegal de arma de fuego, al sostenerse que: “...El caso, se encuentra en principio, comprendido en las previsiones del art. 189 bis, apartado segundo, primer párrafo del Código Penal –según ley 25.886– si, dado la falta de municiones, no puede afirmarse que el arma se encontraba en condiciones de uso inmediato” (del dictamen del Procurador General de la Nación, que la Corte hace suyo cfr. CSJN, Competencia Mº 1082. XLI “Álvarez García, Gustavo Gonzalo s/ portación de arma de uso civil”, Fallos 329:1324, del 18-04-2006.).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad.
En efecto, la Defensa cuestiona la tipicidad de la conducta atribuida a la imputada, atento que según refiere, de la prueba colectada se desprende que el arma se encontraba descargada, razón por la cual no poseía la aptitud para provocar una afectación al bien jurídico protegido por el artículo 189 "bis" Código Penal, a saber el peligro para la seguridad pública.
Ahora bien, es claro que una persona que tiene en su poder o dentro de su esfera de custodia -en el caso un placard- sin haber sido autorizada para ello, aun cuando se encontrase descargada, entraña un peligro cierto para la seguridad de todos los ciudadanos de esta ciudad así como de los eventuales visitantes. Aunque también es cierto, y así lo previó el legislador, que dicho peligro es menor al representado por esa misma persona teniendo –portando- un arma apta para ser utilizada de inmediato. Esa diferencia explica la reducción en la medida del reproche en uno y en otro caso.
En consecuencia, puesto que de las constancias obrantes en autos se desprende que se le ha secuestrado a la encartada, del interior de un placard, en su departamento, un revólver, que se encontraba descargado y resultaba apto para producir disparos, junto con una caja de cartuchos del mismo calibre con cien proyectiles en interior, y que el imputado no tenía permiso para su tenencia, corresponde confirmar la decisión recurrida.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto dictó la prisión preventiva del encausado.
La Defensa sostuvo que los hechos investigados resultan atípicos ya que el arma que se secuestró en la habitación del encausado estaba descargada, por lo que la conducta enrostrada resultaría atípica (cfr. art. 189 bis, inc. 2, CP).
Sin embargo, resulta indistinto para la configuración del tipo penal de tenencia ilegítima de arma de fuego, que el arma estuviera cargada.
En este sentido, se encuentra acreditado, con el grado de probabilidad necesaria para dictar esta medida cautelar, que los hechos investigados resultan "prima facie" típicos distinguiendo la certeza exigida para emitir una condena y la verosimilitud requerida para el dictado de la prisión preventiva.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dictó la prisión preventiva del encausado y, en consecuencia, disponer que el imputado recupere su libertad bajo la caución y medidas restrictivas que, previa sustanciación, se estimen adecuadas.
En efecto, el Juez de grado fundó la prisión preventiva del encausado en una expectativa de pena de uno (1) a cinco (5) años de prisión basada en la calificación legal, provisoriamente dada al hecho que se investiga, como amenazas simples, amenazas calificadas por el uso de armas y tenencia de armas de uso civil sin la debida autorización (arts. 149 bis, 1er. párr., 189 bis, inc. 2°, 1er. párr., CP).
Sin embargo, conforme la evidencia reunida hasta el momento, el arma que habría utilizado el encausado para amenazar a la víctima carecía de munición apta para el disparo, dado que sólo contaba en su tambor con vainas servidas.
Al respecto, el Legislador ha incriminado especialmente el uso de armas de utilería o de armas cuya aptitud para el disparo no puede acreditarse, sólo cuando se las emplea para perpetrar robos (art. 166, inciso 2°, últ. párr., CP). No ha previsto agravar las amenazas perpetradas con armas de utilería o no aptas para el disparo ni tampoco reprime la mera tenencia de armas descargadas y cuya aptitud para el disparo no puede demostrarse.
En consecuencia, el arma de fuego carente de proyectiles en su interior, descargada, o sin munición apta para el disparo, como en el caso de autos, resulta una conducta atípica respecto del delito de tenencia ilegítima de dicho elemento (art. 189 bis, inc. 2°, CP), por no configurar una acción que sobrepase el umbral mínimo de afectación de algún bien jurídico. Así lo impone el principio de lesividad.
Por tanto, no es posible fundar una medida cautelar privativa de la libertad personal en una subsunción legal errónea. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

Con respecto a la caracterización conceptual de "arma de fuego", no reúne tal condición cuando la misma se encuentra descargada.
Al respecto, de acuerdo al artículo 3°, inciso 1, del Decreto - Ley N° 395/75, el arma de fuego se define como aquélla que utiliza la energía de los gases producidos por la deflagración de pólvoras para lanzar un proyectil a distancia. Mediante la sanción del artículo 189 bis, el Legislador Nacional ha establecido la prohibición en la utilización de este tipo de elementos, en atención al peligro abstracto que encierran su tenencia y/o portación.
De la definición señalada, se desprende que el mecanismo de propulsión del proyectil no posee, por sí, capacidad ofensiva sino -y solamente- cuando posee un proyectil capaz de ser propulsado; esto es, capaz de cumplir con la finalidad que hace al objeto.
En este orden de ideas, de la misma manera que una denominada arma de fuego nunca podría “… lanzar un proyectil a distancia…” (en los términos del indicado decreto) cuando carece de aguja percutora, de corredera (en el caso de una pistola) o de tambor (en el caso de un revólver), la carencia de munición despoja a ésta de su principal condición de ser. Asímismo, la despoja de su potencialidad ofensiva.
La propuesta, es una discusión, no sobre la calidad de peligro exigida (si debiera ser concreto o abstracto, cuestión ya zanjada por el Tribunal Superior) sino si el tipo penal se haya acreditado de manera objetiva, en concreto, si lo que se detenta es un arma u otra cosa.
Refuerza esta postura, a mi criterio, el hecho de que el Legislador actual mediante la sanción de la Ley N° 25.886, ha derogado la simple tenencia de munición de arma de fuego. La obtención de este tipo de material, se encuentra especialmente regulada por el Registro Nacional de Armas de Argentina, a través de documentación específica como tarjeta de control y adquisición de la cantidad de munición que se pretenda adquirir, por calibre, hasta un máximo y otras exigencias.
En este sentido, la munición tampoco posee, por sí, capacidad ofensiva si no se encuentra dispuesta dentro de un mecanismo capaz de su propulsión a través de la acción de su fulminante.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto rechazó el planteo de atipicidad efectuado por la Defensa, en la presente investigación iniciada por el delito de tenencia de arma de uso civil sin la debida autorización legal (Artículo 189 bis, apartado 2, párrafo 1º, del Código Penal).
La Defensa sostuvo que no resultaba punible la tenencia de un arma de fuego descargada ya que la seguridad pública -bien jurídico protegido por la norma- no se había visto afectada en forma alguna.
Sin embargo consideramos que el transporte en la vía pública o en lugares de acceso público de un arma apta para el tiro -extremo no controvertido- que no se encuentre en condiciones de uso inmediato por no hallarse cargada y por no llevar el sujeto consigo las municiones requeridas para hacerlo, si bien conduce a descartar la adecuación del caso al tipo penal más grave del delito de portación (artículo 189 bis, inciso 2º, párrafo 3, del Código Procesal), configura la hipótesis residual de tenencia (artículo 189 bis, inciso 2º párrafo 1 del Código Procesal) en la medida que el actuante, por supuesto, no resulte un legítimo tenedor de tales elementos.
Ello así por cuanto surge del expediente que a la imputada se le secuestró una pistola semiautomática, calibre 6.35 mm, sin municiones en su cargador y la recamara, sin numeración a la vista, de dimensiones 11 cm de largo, por 8 cm de alto y 1.5 cm de ancho, sin la debida autorización legal para ello, la que llevaba en el interior de un bolso cuando se encontraba en el sector arribos internacionales perteneciente a la Terminal de Pasajeros de Ómnibus de Retiro. El arma de fuego fue advertida por personal de la Policía de Seguridad Aeroportuaria, quien se encontraba en el Punto de Inspección y Registro, en momentos en que la aquí acusada colocó su equipaje en el escaneo que se realiza mediante una máquina de rayos x.
En consecuencia, entendemos que la correcta subsunción de la conducta investigada en la figura de simple tenencia de arma de fuego de uso civil –artículo 189 bis, inciso 2, párrafo primero del Código Procesal– permite confirmar el rechazo de la excepción por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad interpuesta por la Defensa.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso la prisión preventiva del encausado.
En efecto, conforme se desprende de las actuaciones, se le ha impuesto al encartado una condena no firme de 3 años y 2 meses de prisión, que aún puede resultar revocada o reducida.
Así las cosas, y si bien se le reprochó al condenado haber disparado el arma cuando se encontraba sólo en su departamento, lo cierto es que cuando fue secuestrada, el arma se encontraba desarmada, como lo admitió la Fiscalía al alegar. Ello, torna posible que la pena definitiva, en el caso de resultar confirmada su condena, se acerque al mínimo legal o se reduzca en dos meses, con lo cual el condenado habrá superado ya el tiempo que le permite ser excarcelado en términos de libertad condicional.
Si tal fuera el caso, se habrá privado por la duración excesiva de la prisión preventiva al condenado de la posibilidad de acceder en tiempo oportuno a la libertad condicional, cuya tramitación ya debería haber comenzado, teniendo en cuenta que, en aproximadamente menos de dos meses –conforme las constancias de autos- se habrá cumplido el término previsto en el artículo 13 del Código Penal. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y hacer lugar a la excepción por manifiesta pretensión en la atipicidad y sobreseer al imputado en orden al delito de tenencia ilegítima de arma de uso civil (art. 189 bis CP).
En efecto, entiendo que la conducta desplegada por el imputado resulta atípica, por no darse la situación peligrosa en la terminología de Han Joachin Hirsch, toda vez que el arma de fuego que fue hallada en su domicilio estaba descargada.
Al respecto, entiendo que arma de fuego es la que se encuentra cargada con proyectiles con capacidad de ser disparados, cuestión que en modo alguno se da en el presente caso, con lo que, la imputación de la tenencia de la pistola secuestrada no se adecua al tipo penal, pues al momento del hecho era inidónea para sus fines específicos. Y ello es así, porque los principios de lesividad, legalidad y culpabilidad, exigen que los términos se utilicen restrictivamente y con relación al peligro.
En el mismo sentido he expresado que en este delito es necesario acreditar cuanto menos el riesgo al bien jurídico. En autos no surge riesgo alguno "ex ante", en otras palabras, el bien jurídico protegido por la norma, es decir -la seguridad pública-, no ha sido vulnerado.
(Del voto en disidencia del Dr. José Saez Capel).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la absolución del imputado en orden al delito de tenencia de armas de fuego de uso civil (art. 189 bis, inc. 2°, párr. 1°, CP).
En efecto, las irregularidades que surgen de la planilla de custodia del arma me lleva a un estado de duda insuperable que impide afirmar válidamente que las municiones peritadas sean las mismas que fueron secuestradas dentro del revólver hallado en poder del encartado. Sobre esta base, no cabe duda que, a mi criterio, contamos solamente con un arma sin municiones.
Ahora bien, entiendo que arma de fuego es la que se encuentra cargada con proyectiles con capacidad de ser disparados, cuestión que en modo alguno no se da en el presente caso, con lo que, la imputación de la tenencia del revólver secuestrado no se adecua al tipo penal, pues al momento del hecho era inidónea para sus fines específicos (por la ausencia de municiones). Y ello es así, porque los principios de lesividad, legalidad y culpabilidad, exigen que los términos se utilicen restrictivamente y con relación al peligro.
Sostener el castigo por el sólo hecho de tener un arma descargada es, cuanto menos, avanzar en un derecho penal de ánimo, vedado por nuestra Constitución.
Por tanto, propiciaré que se revoque la resolución en crisis por entender que la conducta desplegada resulta atípica, toda vez que el arma de fuego estaba descargada por la duda insuperable recaída en cuanto a las municiones peritadas; y, en consecuencia, corresponde absolver al imputado. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Saez Capel)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso decretar la prisión preventiva del imputado, en la presente causa iniciada por el delito de tenencia de arma de fuego (art. 189 bis, ap. 2°, CP).
Ahora bien, en primer lugar, se impone analizar la materialidad del hecho imputado, el cual, con la provisoriedad del caso, debe encontrarse presente para el dictado de una medida cautelar de encierro.
Así las cosas, se le atribuye al encartado el haber tenido, junto a una persona menor de edad, una pistola semiautomática, sin la debida autorización legal, la que fue secuestrada a la mencionada niña al momento de ser requisada.
Al respecto, el legislador ha incriminado especialmente el uso de armas de utilería o de armas cuya aptitud para el disparo no puede acreditarse sólo cuando se las emplea para perpetrar robos (art. 166 inciso 2, último párrafo del CP). No ha previsto agravar las amenazas perpetradas con armas de utilería o no aptas para el disparo ni tampoco reprime la mera tenencia de armas descargadas y, por ello, cuya aptitud para el disparo no puede demostrarse.
Mi opinión es coincidente con aquél sector de la doctrina y jurisprudencia que entiende que el arma de fuego carente de proyectiles en su interior, descargada, o sin munición apta para el disparo, como en el caso de autos, resulta una conducta atípica respecto del delito de tenencia ilegítima de dicho elemento por no configurar una acción que sobrepase el umbral mínimo de afectación de algún bien jurídico. Así lo impone el principio de lesividad.
Por lo expuesto, entiendo que la conducta reprochada al imputado, como tenencia de un arma de fuego sin municiones en su interior y sin pieza cargador, es atípica en este sentido. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad.
En efecto, conforme se desprende de las constancias en autos, se le atribuye al encartado el haber detentado y acopiado sin la debida autorización legal, dentro de su esfera de custodia, el siguiente material no registrado y apto para sus fines específicos: dos (2) estuches cargadores; un (1) peine cargador de Fusil; tres (3) municiones de artillería calibre 20 x 139 mm completas, de uso exclusivo de las Fuerzas Armadas; dos (2) armas de fuego de uso civil; cuatro (4) armas de fuego de uso civil condicional y/o guerra; y al menos setecientos (700) cartuchos de diferente calibre.
Ahora bien, corresponde hacer lugar al planteo de atipicidad en tanto de las actuaciones surge que las armas se encontraban descargadas al momento del secuestro. Es decir, tal situación no configura un delito, puesto que no eran instrumentos que sirvieran para cumplir con su finalidad.
En este sentido, de acuerdo al artículo 3º, inciso 1° del Decreto - Ley Nº 395/75, el arma de fuego se define como aquélla que utiliza la energía de los gases producidos por la deflagración de pólvoras para lanzar un proyectil a distancia. Mediante la sanción del artículo 189 bis del Código Penal, el legislador nacional ha establecido la prohibición en la utilización de este tipo de elementos, en atención al peligro abstracto que encierran su tenencia y/o portación.
De la definición señalada, se desprende que el mecanismo de propulsión del proyectil del arma no posee, por sí, capacidad ofensiva sino —y solamente— cuando posee un proyectil capaz de ser propulsado; esto es, capaz de cumplir con la finalidad que hace al objeto. La carencia de munición despoja a ésta de su principal condición de ser. Asimismo, la despoja de su potencialidad ofensiva.
Lo mismo ocurre con quien en lugar de armas cargadas sólo acopia piezas de armas de fuego. La potencialidad ofensiva de las meras piezas de armas de fuego tampoco existe. En su condición actual sólo pueden servir como armas impropias, empleadas como meros proyectiles. El legislador, lo que ha querido en tal caso, es prevenir que se acumulen insumos para fabricar arsenales clandestinamente, incriminando autónomamente un acto preparatorio de esta actividad como lo sería el acopiar piezas sueltas de armas de fuego. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

De la misma manera que una denominada arma de fuego nunca podría “… lanzar un proyectil a distancia…” (Decreto Reglamentario sobre Armas y Explosivos - DNº 395/75) cuando carece de aguja percutora, de corredera (en el caso de una pistola) o de tambor (en el caso de un revólver), la carencia de munición despoja a ésta de su principal condición de ser. Asimismo, la despoja de su potencialidad ofensiva.
No advierto, por ello, que sea absurdo sostener que cuando en una misma oración el legislador reprime a quien acopia armas de fuego, piezas o municiones de éstas e incluso la tenencia del instrumental para producirlas, uno pueda considerar que el acopio de armas descargadas no configura un acopio de armas, aunque sí se subsume en un acopio de piezas de armas de fuego. Lo absurdo, en todo caso, es que el legislador sancione con la misma pena conductas que obviamente no tienen igual ilicitud. Es mucho más peligroso para la seguridad pública que alguien acopie armas cargadas listas para su uso inmediato a que sólo acopie piezas de armas o armas sin munición o armas rotas o inservibles pero con piezas aprovechables o que solamente se le encuentre instrumental para producirlas.
Refuerza esta postura, a mi criterio, el hecho de que el legislador actual mediante la sanción de la Ley Nº 25.886 ha derogado la simple tenencia de munición de arma de fuego, que nunca ha incriminado la mera tenencia de piezas de armas de fuego. La obtención de este tipo de material, se encuentra especialmente regulada por la Agencia Nacional de Materiales Controlados (ex RENAR), a través de documentación específica como tarjeta de control y adquisición de la cantidad de munición que se pretenda, por calibre, hasta un máximo, y otras exigencias.
En este sentido, la munición tampoco posee, por sí, capacidad ofensiva si no se encuentra dispuesta dentro de un mecanismo capaz de su propulsión a través de la acción de su fulminante.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el planteo de atipicidad de la Defensa en la presente causa donde se imputad a los encausados del delito de portación de arma.
La Defensa entiende que la conducta investigada resulta atípica por falta de lesividad atento a que el arma secuestrada se encontraba descargada; expresó que no hay forma de que un arma descargada, envuelta en ropas, al fondo de una mochila que era llevaba en la espalda por quien tiene ambas manos ocupadas en la conducción de una moto y sin municiones, afecte de algún modo el bien jurídico protegido por la norma.
Sin embargo, el artículo 189 bis del Código Penal protege la seguridad común entendida como la situación en la cual la integridad de las personas y de los bienes se halla exenta de soportar situaciones peligrosas que puedan amenazarlas (Causa Nº 382-01-CC/2004 “Incidente de nulidad en autos Rodríguez, Sebastián Rodrigo s/inf. art. 189 bis CP- apelación”, rta. el 10/2/05; entre otros).
Se trata de un delito de peligro y de carácter permanente cuya tipificación persigue la protección de la seguridad pública y, a través de ella, la integridad física de las personas.
La circunstancia que el acusado circulara con un arma descargada -apta para el disparo-, envuelta en ropas, al fondo de la mochila que llevaba en la espalda mientras conducía una motocicleta por la vía pública, aun cuando no poseía municiones, entraña un peligro cierto para la seguridad.
Aunque, también es cierto y lo previó el Legislador, dicho peligro es menor al representado por esa misma persona teniendo (portando) un arma apta para ser utilizada de inmediato.
Esa diferencia explica la reducción en la medida del reproche en uno y en otro caso.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y hacer lugar a la excepción por manifiesta pretensión en la atipicidad y sobreseer al imputado en orden al delito de tenencia ilegítima de arma de uso civil (art. 189 bis CP).
Se agravia la Defensa y señala que el arma secuestrada se encontraba descargada al momento de ser incautada, y por tanto, no existió peligro alguno para el bien jurídico protegido, y la conducta enrostrada resulta atípica.
Creo que necesario interpretar restrictivamente y limitar el ámbito de los delitos de peligro, con el fin de asegurar la presencia en el caso concreto de un contenido de injusto material de suficiente cantidad para satisfacer las exigencias de aquellos principios, a punto tal que un amplio sector de la ciencia del derecho penal sugiere que se admita la prueba de que en el caso concreto no se dio el peligro para el bien jurídico, considerando esta corriente doctrinaria, que en los delitos de peligro abstracto se da una presunción "iuris tantum" y no "iuris et de iure" de la existencia de peligro (Schröder, Córdoba Roda, Barbero Santos, entre otros).
Tanto la doctrina como la jurisprudencia son contestes en que el delito de tenencia de armas de uso civil, es uno de los denominados de peligro y lo que determina su punibilidad es la peligrosidad que supone conlleva la acción.
Empero en un Estado Constitucional de Derecho la sola afirmación de que se trata de un delito de peligro abstracto es insuficiente para tipificar el delito imputado, pues para que se dé éste y la conducta peligrosa es necesario que se den los elementos del tipo y además que la conducta sea antijurídica materialmente. Además el dolo del autor debe existir con conocimiento y voluntad de que tiene un arma peligrosa.
Y en tal sentido parece sensato tomar como mínimo la posición de Roxin, K. - Derecho Penal. Parte general. Tomo I, traducción de la 2° edición alemana, parágrafo 11, N° 120, página 407 y sigts., Editorial Civitas, Madrid 1997. Así como la conclusión adoptada por la ADIP en el X Congreso (Roma, 29 de septiembre a 5 de octubre de 1969) de que: el sistema de "peligro presunto" debe ser cuidadosamente dosificado y debe comportar la posibilidad legal de aportar prueba en contrario para rebatir la presunción, al menos en los casos especialmente previstos por el legislador (Revue Internacionalde Droit Pénal, 1970, vol. 1 y 2, página9).
Por lo que, sostener el castigo por el sólo hecho de tener un arma descargada es, cuanto menos, avanzar en un derecho penal de ánimo, vedado por nuestra Constitución. (Del voto en disidencia del Dr. José Sáez Capel).

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En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y hacer lugar a la excepción por manifiesta pretensión en la atipicidad y sobreseer al imputado en orden al delito de tenencia ilegítima de arma de uso civil (art. 189 bis CP).
Se agravia la Defensa y señala que el arma secuestrada se encontraba descargada al momento de ser incautada, y por tanto, no existió peligro alguno para el bien jurídico protegido, y la conducta enrostrada resulta atípica.
En efecto, el concepto de arma de fuego, es la que se encuentra cargada con proyectiles con capacidad de ser disparados, cuestión que en modo alguno se adecua la conducta del autor al tipo penal.
En este delito es necesario acreditar cuanto menos el riesgo del bien jurídico, en autos no surge riesgo alguno "ex ante", en otras palabras el bien jurídico no ha estado en peligro.
Asimismo, es dable señalar que el hecho de llevar un arma sin municiones pero apta para producir disparos dentro de un domicilio, no reúne los elementos del tipo penal que aquí se le incrimina al encartado, pues ha tomado las previsiones como para evitar el riesgo, por lo que su conducta es atípica.
En el mismo sentido me he pronunciado en la Causa N° 34062-00-CC/12 "Ríos Gómez, Juan Carlos y otros s/infr. art. 189 bis CP"; Causa N° 1792-00-CC-06 "Aldao Mauricio A. s/infr. art. 189 bis CP - Apelación"; Causa N° 21835-00-CC/08 "Salazar Torres, Paul Giancarlo s/infr. art. 189 bis CP - Tenencia de arma de fuego - Apelación", entre muchas otras. (Del voto en disidencia del Dr. José Saez Capel).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto rechazó la excepción de falta de acción por atipicidad.
La Defensa, en su impugnación señaló que el arma secuestrada se encontraba descargada y desarmada al momento de ser incautada, motivo por el cual entiende que no existió peligro alguno para el bien jurídico protegido y que la conducta enrostrada resulta atípica.
Sin embargo, si un arma es apta para el disparo, conserva entonces la naturaleza propia que la caracteriza como tal, desde el momento de su creación como fabricación humana, por lo que el hecho de que la misma se encuentre descargada, si bien repercute en que no pueda ser utilizada en forma inmediata no impide la subsunción legal en el delito de tenencia ilegítima de arma de fuego.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto rechazó la excepción de falta de acción por atipicidad.
La Defensa, en su impugnación señaló que el arma secuestrada se encontraba descargada y desarmada al momento de ser incautada, motivo por el cual entiende que no existió peligro alguno para el bien jurídico protegido y que la conducta enrostrada resulta atípica.
Sin embargo, no asiste razón a la Defensa en cuanto a que la tenencia del arma de fuego secuestrada (de uso civil) sin proyectiles y sin una de sus partes, el mecanismo de cerrojo específicamente, no alcance para configurar los elementos requeridos en el injusto previsto y reprimido en el artículo189 bis, inciso 2º párrafo 1º del Código Penal.
Al respecto, cabe destacar que ya nos hemos pronunciado (Causas Nº 088-00-CC/2006 “F. W, F. G s/art. 189 bis CP”, rta. el 03/7/06; Nº 1792-CC-00/2006 “A,M. Á s/infr. art. 189 bis CP”, rta. el 02/3/07; Nº 10213-00-/14 “M, M. A s/ art. 189 bis del CP”, rta. el 25/3/2015; entre otras) respecto a la tipicidad penal de la tenencia de un arma descargada, tal como ha sucedido en el caso.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto rechazó la excepción de falta de acción por atipicidad.
La Defensa, en su impugnación señaló que el arma secuestrada se encontraba descargada y desarmada al momento de ser incautada, motivo por el cual entiende que no existió peligro alguno para el bien jurídico protegido y que la conducta enrostrada resulta atípica.
Sin embargo, en cuanto a la ausencia de lesividad y afectación al bien jurídico protegido a la que hace referencia el impugnante, cabe mencionar que, como hemos expresado en varios precedentes, el artículo 189 bis del Código Penal protege la seguridad común entendida como la situación en la cual la integridad de las personas y de los bienes se halla exenta de soportar situaciones peligrosas que puedan amenazarlas (Causa Nº 382-01-CC/2004 “Incidente de nulidad en autos R, S. R s/inf. art. 189 bis CP- Apelación”, rta. el 10/2/2005; entre muchas otras).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto rechazó la excepción de falta de acción por atipicidad.
La Defensa, en su impugnación señaló que el arma secuestrada se encontraba descargada y desarmada al momento de ser incautada, motivo por el cual entiende que no existió peligro alguno para el bien jurídico protegido y que la conducta enrostrada resulta atípica.
Sin embargo, se trata de un delito de peligro y de carácter permanente cuya tipificación persigue la protección de la seguridad pública y, a través de ella, la integridad física de las personas.
Por tanto, es claro que una persona que tiene en su poder un arma apta para el disparo sin haber sido autorizada para ello, aun cuando se encuentre descargada y sin su cerrojo en su domicilio, entraña un peligro cierto para la seguridad de todos los ciudadanos.
Aunque también previó el legislador que dicho peligro es menor al representado por esa misma persona teniendo (portando) un arma apta para ser utilizada de inmediato.
Esa diferencia explica la reducción en la medida del reproche en uno y en otro caso.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto rechazó la excepción de falta de acción por atipicidad.
En efecto, entiendo que la conducta desplegada por el acusado resulta atípica por no darse la situación peligrosa, en la terminología de Hans Joachin Hirsch, toda vez que el arma de fuego hallada en su domicilio estaba descargada y sin su mecanismo de cerrojo.
Al respecto, entiendo que arma de fuego es la que se encuentra cargada con proyectiles con capacidad de ser disparados, cuestión que en modo alguno no se da en el presente caso, con lo que, la imputación de la tenencia de la carabina secuestrada no se adecua al tipo penal, pues al momento del hecho era inidónea para sus fines específicos.
Y ello es así, porque los principios de lesividad, legalidad y culpabilidad, exigen que los términos se utilicen restrictivamente y con relación al peligro. (Del voto en disidencia del Dr. Saenz Capel).

En el caso, corresponde declarar inadmisible por extemporáneo el recurso de apelación presentado en punto al rechazo de la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad, y en consecuencia, confirmar resolución de grado, en cuanto decidió rechazar el planteo de nulidad de la de detención del imputado.
La Defensa se agravió y sostuvo que la conducta endilgada a su asistido se trataba de un delito de los denominados “de peligro abstracto”, y que un arma que no podía ser considerada siquiera un instrumento que sirva para su finalidad, mucho menos podrá traer aparejada una acción peligrosa, ni riesgo alguno de afectación al bien jurídico protegido, lo cual redundaba en que resultaba atípica la conducta.
Ahora bien, resulta oportuno recordar que, en numerosos casos donde se analizaron cuestiones que pueden asemejarse con la aquí tratada, se ha sostenido que: “...el transporte en la vía pública o en lugares de acceso público de un arma apta para el tiro (extremo no controvertido) que no se encuentre en condiciones de uso inmediato por no hallarse cargada y por no llevar el sujeto consigo las municiones requeridas para hacerlo, si bien conduce a descartar la adecuación del caso al tipo penal más grave del delito de portación (art. 189 bis, inc. 2º, párr. 3, CP), configura la hipótesis residual de tenencia (art. 189 bis, inc. 2º. párr. 1, CP) en la medida que el actuante, por supuesto, no resulte un legítimo tenedor de tales elementos.
Por su parte, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional ha manifestado al respecto: “Tiene el objeto el que puede disponer físicamente de él en cualquier momento, sea manteniéndolo corporalmente en su poder o en un lugar donde se encuentra a disposición del agente, la mera existencia del arma con posibilidades der utilizada, ya amenaza la seguridad común en los términos previstos por la ley. La tenencia ilegítima de un arma de fuego se verifica con la sola acción de tener el arma sin autorización, independientemente de las motivaciones del agente y de su efectivo empleo. El hecho de que el arma, apta para disparar, haya carecido de proyectiles resulta irrelevante, por cuanto este delito, en cuanto a su estructura típica, es de mera conducta".

En el caso, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación presentado por la Defensa, en cuanto al agravio relativo al rechazo de la nulidad del procedimiento policial y en consecuencia, decretar la nulidad del procedimiento llevado a cabo por personal de la Policía de la Ciudad y de todo lo obrado en consecuencia (arts. 79 y 81 del CPPCABA).
Tal como se desprende las presentes actuaciones, se secuestró en: “…un arma de fuego tipo revolver, calibre 22, sin municiones en tambor cargador…”. Pues bien, en mi opinión, ello no se encuentra reprimido por el artículo 189 bis del Código Penal, que castiga la tenencia o portación de armas de fuego en condiciones de inmediato uso.
En este sentido, el legislador ha incriminado especialmente el uso de armas de utilería o de armas cuya aptitud para el disparo no puede acreditarse sólo cuando se las emplea para perpetrar robos (art. 166 inciso 2, último párrafo del CP). No ha previsto agravar las amenazas perpetradas con armas de utilería o no aptas para el disparo ni tampoco reprime la mera tenencia de armas descargadas y, por ello, cuya aptitud para el disparo no puede demostrarse.
En efecto, mi opinión es coincidente con aquél sector de la doctrina y jurisprudencia que entiende que el arma de fuego carente de proyectiles en su interior, descargada, o sin munición apta para el disparo, como en el caso de autos, resulta una conducta atípica respecto del delito de tenencia ilegítima de dicho elemento por no configurar una acción que sobrepase el umbral mínimo de afectación de algún bien jurídico. Así lo impone el principio de lesividad.
Por consiguiente, la conducta atribuida al encausado es manifiestamente atípica, en virtud de que el elemento colectado no resulta eficaz para vulnerar la seguridad pública.(Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar la excepción de atipicidad introducida por la Defensa, en los términos del artículo 207, inciso “c” del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Se le atribuye al encausado las conductas calificadas provisionalmente como constitutivas del delito de portación de arma de guerra prevista en el artículo 189° bis, inciso segundo, párrafo cuarto, del Código Penal de la Nación, en concurso real.
La Defensa planteó la excepción de atipicidad, y sostuvo que no cabían dudas de que el arma se encontraba sin municiones al momento de ser incautada, y que, por lo tanto, el objeto hallado contradecía el tipo penal en cuestión, toda vez que no había existido situación de riesgo de lesión para el bien jurídico protegido por la norma. En ese sentido, hizo hincapié en que el artículo 189 bis del Código Penal determinaba la acción típica de “portar”, es decir, “llevar de una parte a otra” o “llevar sobre sí” un arma de fuego y que, en esa medida, el tipo objetivo exigía que el arma estuviera lista para ser usado como tal, es decir, que estuviera cargada y fuera apta para el disparo.
Así las cosas, asiste razón a la Defensa, en cuanto sostiene que: “Se entiende por portación el traslado del arma en condiciones de ser utilizada efectivamente como tal, es decir, cargada y al alcance del agente” (D´Alessio, Andrés José, Código Penal de la Nación, Comentado y Anotado, T II. La Ley, Bs. As., 2009, p. 606) .
Y, de igual modo, es cierto que del requerimiento de juicio se desprende que “se procedió a la detención de encausado a quien se le secuestró una pistola de fuego con su respectivo cargador, colocado y sin municiones”, es decir y en los términos legales se le atribuye haber llevado entre sus ropas un arma de fuego que no se encontraba cargada.
No obstante, teniendo en cuenta ello, y tal como señaló el Magistrado de grado se imputan hechos y no calificaciones, lo que nos lleva a afirmar que sin perjuicio de la calificación típica que se le atribuya al hecho (tenencia, portación o abuso de arma), en esta instancia del proceso no se puede sostener que carezca de relevancia típica a la luz de las disposiciones penales.
En efecto, sin perjuicio de la calificación escogida por la Fiscalía de grado, nada obsta a que, posteriormente, el/la Juez/a de juicio escoja una nueva tipificación, en virtud del principio “iura novit curi” teniendo en cuenta que la calificación legal de la conducta resulta una facultad privativa del/la Juez/a.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar la excepción de atipicidad introducida por la Sra. Defensora en los términos del artículo 207 inciso “c” del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Por otra parte, ya de la propia alusión realizada por la Defensa, así como de la lectura íntegra del artículo 189 bis del Código Penal, se desprende que, además de la portación, el legislador también ha optado por penar la tenencia de armas de fuego, tanto de uso civil como de guerra. Y, en efecto, el delito de tenencia de arma de fuego no exige que el objeto en cuestión esté cargado, ni en condiciones de uso inmediato, circunstancias que distinguen a ese tipo penal de la figura estudiada “ut supra”, por lo que nada impediría que, de no prosperar, en el caso, la figura de la portación, se optara por la prevista en el segundo párrafo del punto dos del Código Penal.
Por lo demás, aquello tampoco implicaría una modificación en la plataforma fáctica ya fijada ni, por consiguiente, un posible estado de indefensión del imputado.
A la vez, el artículo 189 bis del Código Penal protege la seguridad común entendida como la situación en la cual la integridad de las personas y de los bienes se halla exenta de soportar situaciones peligrosas que puedan amenazarlas.
También cabe afirmar que se trata de un delito de peligro y de carácter permanente cuya tipificación persigue la protección de la seguridad pública y, a través de ella, la integridad física de las personas. Por tanto, es claro que una persona que tiene en su poder un arma apta para el disparo sin haber sido autorizada para ello, aun cuando se encuentre descargada, entraña un peligro cierto para la seguridad de todos los ciudadanos.

En el caso, corresponde decretar la excepción de atipicidad de la conducta.
En mi opinión, se acusa al encartado de portación de un arma de fuego descargada, dado que el único proyectil “intacto” que se afirmó que tenía, no ha logrado ser preservado en el proceso, en el que, en cambio, se cuenta con un proyectil ya percutido.
En efecto, al haberse nulificado en el caso el peritaje de las municiones, debe considerarse que estamos ante un arma de fuego que debe estimarse descargada.
En consecuencia, tal situación no configura un delito, puesto que no se trata de un instrumento para cumplir con su finalidad. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde decretar la excepción de atipicidad de la conducta.
En mi opinión, se acusa al encartado de portación de un arma de fuego descargada, dado que el único proyectil “intacto” que se afirmó que tenía, no ha logrado ser preservado en el proceso, en el que, en cambio, se cuenta con un proyectil ya percutido.
En efecto, la conducta imputada no encuadra en el delito previsto en el artículo 189 bis del Código Penal, por cuanto no se encuentra en peligro un bien jurídico protegido por dicha norma, es decir, la seguridad pública.
El legislador ha incriminado especialmente el uso de armas de utilería o de armas cuya aptitud para el disparo no puede acreditarse sólo cuando se las emplea para perpetrar robos (art.166 inciso 2, último párrafo del CP). (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde decretar la excepción de atipicidad de la conducta.
En efecto, se acusa al encartado de portación de un arma de fuego descargada, dado que el único proyectil “intacto” que se afirmó que tenía, no ha logrado ser preservado en el proceso, en el que, en cambio, se cuenta con un proyectil ya percutido. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto dispuso condenar al imputado en orden al delito previsto en el artículo 189 bis del Código Penal y, en consecuencia, declarar la absolución del mismo por atipicidad de la conducta.
En el presente caso se lo condena al imputado por el hecho que fue calificado como constitutivo del delito previsto en el artículo 189 bis, apartado segundo, párrafos primero y segundo del Código Penal. Para así decidir la Magistrada de grado afirmó que la tenencia de un arma de fuego descargada generaba el peligro abstracto que la norma busca neutralizar y, por lo tanto, que el tipo objetivo en cuestión había sido probado. En cuanto al elemento subjetivo, resaltó que el propio acusado había dicho que sabía que tenía las armas y que “si las llevaba a la policía lo iban a detener”.
La Defensa plantea la atipicidad de la conducta por ausencia de lesividad. Dado que no fue acreditado de ninguna manera el peligro real y cierto de la tenencia de las armas incautadas en posesión del imputado, para los bienes jurídicos de terceros.
Ahora bien, en mi opinión, ello no se encuentra reprimido por el artículo 189 bis del Código Penal que castiga la tenencia o portación de armas de fuego en condiciones de inmediato uso. El legislador ha incriminado especialmente el uso de armas de utilería o de armas cuya aptitud para el disparo no puede acreditarse sólo cuando se las emplea para perpetrar robos (art. 166 inciso 2, último párrafo del CP). No ha previsto agravar las amenazas perpetradas con armas de utilería o no aptas para el disparo ni tampoco reprime la mera tenencia de armas descargadas y, por ello, cuya aptitud para el disparo no puede demostrarse (Causas Nº 54353-00-00/10 “P., A., M. Á. y otros s/infr. Art. 189 bis tenencia de arma de fuego de uso civil- CP -Apelación”, resuelta el 26/08/2011, Sala I, y Nº 0016014-00/12 “B., J. D. s/ inf. Art. 189 bis CP”, resuelta el 15/05/2013, del registro de la Sala III).
Mi opinión es coincidente con aquél sector de la doctrina y jurisprudencia que entiende que el arma de fuego carente de proyectiles en su interior, descargada, o sin munición apta para el disparo, como en el caso de autos, resulta una conducta atípica respecto del delito de tenencia ilegítima de dicho elemento por no configurar una acción que sobrepase el umbral mínimo de afectación de algún bien jurídico. Así lo impone el principio de lesividad. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto dispuso condenar al imputado en orden al delito previsto en el artículo 189 bis del Código Penal y, en consecuencia, declarar la absolución del mismo por atipicidad de la conducta.
En el presente caso se lo condena al imputado por el hecho que fue calificado como constitutivo del delito previsto en el artículo 189 bis, apartado segundo, párrafos primero y segundo del Código Penal. Para así decidir la Magistrada de grado afirmó que la tenencia de un arma de fuego descargada generaba el peligro abstracto que la norma busca neutralizar y, por lo tanto, que el tipo objetivo en cuestión había sido probado. En cuanto al elemento subjetivo, resaltó que el propio acusado había dicho que sabía que tenía las armas y que “si las llevaba a la policía lo iban a detener”.
La Defensa plantea la atipicidad de la conducta por ausencia de lesividad. Dado que no fue acreditado de ninguna manera el peligro real y cierto de la tenencia de las armas incautadas en posesión del imputado, para los bienes jurídicos de terceros.
Ahora bien, de acuerdo al artículo 3 inciso 1° del Decreto Ley 395/75, el arma de fuego se define como aquélla que utiliza la energía de los gases producidos por la deflagración de pólvoras para lanzar un proyectil a distancia. De la definición señalada, se desprende que el mecanismo de propulsión del proyectil no posee, por sí, capacidad ofensiva sino (y solamente) cuando posee un proyectil capaz de ser propulsado; esto es, capaz de cumplir con la finalidad que hace al objeto. Sin embrago la carencia de munición despoja a ésta de su principal condición de ser. Así mismo, la despoja de su potencialidad ofensiva.
La propuesta, es una discusión, no sobre la calidad de peligro exigida sino si el tipo penal se haya acreditado de manera objetiva, en concreto, si lo que se detenta es un arma u otra cosa. Refuerza esta postura, a mi criterio, el hecho de que el legislador actual mediante la sanción de la ley 25.886, ha derogado la simple tenencia de munición de arma de fuego.
En este sentido, la munición tampoco posee, por sí, capacidad ofensiva si no se encuentra dispuesta dentro de un mecanismo capaz de su propulsión a través de la acción de su fulminante. Nicolás Amoroso, al analizar esta figura, persigue establecer ciertos estándares prácticos de lesividad que deben estar presentes a los fines de permitir la imputación de la figura. Concretamente, la lógica exigencia de que el arma de fuego sea apta para su fin específico como requisito sine qua non para satisfacer su tipicidad (el problema de la lesividad en los delitos de posesión. La tenencia y la portación de armas como hechos punibles. Cit. por De Langhe, Marcela, comentario al artículo 189bis en Código Penal, y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, t. 8, pp.247 y ss. ed. Hamurabi, 2009).
En virtud de todo anterior, la conducta atribuida al imputado, es manifiestamente atípica, y no puede subsumirse en la figura de tenencia de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal, descripta por el artículo 189 bis, apartado segundo, párrafo primero del Código Penal, en virtud de que el elemento colectado no resulta eficaz para vulnerar la seguridad pública. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).