De la lectura de los artículos 40 y 41 del Código Penal, surge la estructura de un sistema de determinación de la pena caracterizado por la enumeración no taxativa de circunstancias que resultarán relevantes a tal fin, omitiendo señalar cuál será el sentido de la valoración para la determinación de los agravantes y atenuantes. Parte de la doctrina señala que el artículo 41 mencionado abre un ámbito sujeto a la discrecionalidad judicial más o menos amplio. Sin embargo, también se ha señalado que “...la propia existencia del art. 41 sólo cobra sentido en tanto la decisión que individualiza la pena no sea ‘discrecional’, en el sentido de sujeta sólo al criterio del tribunal, sino que haya de realizarse siguiendo ciertas reglas que implican un deber de fundamentación explícita que permita el control crítico-racional del proceso de decisión...” (ZIFFER, Patricia en “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, bajo la dirección de David Baigún y Eugenio Zaffaroni, Edi. Hammurabi, Buenos Aires, 2002, pág. 59).

Mucho se ha escrito sobre la asistematicidad del Código Penal a partir de las sucesivas y numerosas reformas parciales del mismo y lo que se denomina inflación del derecho penal, pero tan interesante debate teórico debe ser ajeno para la resolución del caso, en la medida que el juicio de razonabilidad no puede fundarse en cuestiones genéricas que exceden la discusión sobre el quantum de la pena en la especie, ni su graduación puede obtenerse mediante la simple comparación con las sanciones conminadas para los otros delitos, ya que sólo podríamos confirmar el distinto tratamiento de diferentes bienes jurídicos mientras que en los de igual jerarquía, “tan imperfecto modo de interpretación lo llevará al dilema insoluble de saber si la una es desproporcional por exceso o si la otra lo es por defecto” (in re “Pupelis”, CSJN Fallos 314:424).

Si la pena únicamente puede basarse en la constatación que al autor cabe reprocharle personalmente el hecho y la sanción establecida en abstracto por la norma no supera la que en concreto es proporcionada a su culpabilidad, ninguna razón suficiente se avizora para apartarse de la ley vigente aplicable al caso.

Existe un componente irracional en la determinación de la pena que no puede ser totalmente erradicado y que, a mi juicio se centra en la imposibilidad de traducir numéricamente, a modo de exactitud matemática, un juicio de valor. Considero que, sin perjuicio de la motivación acerca del carácter agravante o atenuante de los elementos considerados para determinar el quantum de la pena, la valoración que aparece como mas apropiada debe ser de carácter global. Ello así por cuanto toda ponderación en base a diversos componentes requiere una interacción dialéctica de dichas pautas, que impide una consideración aislada e independiente, a modo de compartimentos estancos, en relación a la escala penal. Se trata, así, de una valoración de los elementos en su conjunto, a través de la articulación e interrelación de los distintos factores, que permita establecer mas adecuadamente la medida del reproche a fin de, a partir de allí, fijar el monto punitivo a imponer.

Dado que en el ámbito de individualización de la pena, la sanción nunca puede superar la medida de la culpabilidad del autor, no resulta compatible en un Estado de Derecho, la aplicación de penas desproporcionadas. En efecto, “la criminalización alcanza un límite de irracionalidad intolerable, cuando la afectación de derechos que importa es groseramente desproporcionada con la magnitud de la lesividad del conflicto. Esto obliga a jerarquizar las lesiones y a establecer un grado de mínima coherencia entre las magnitudes de penas asociadas a cada conflicto criminalizado” (conf. Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, ed. ediar, Bs, As., 2000, p. 123).
Por lo tanto, no resulta posible invocar fines preventivos especiales o generales para imponer penas desproporcionadas a la medida de la responsabilidad por el hecho efectivamente cometido. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Saez Capel).

Si bien los arts. 40 y 41 del C.P. contienen determinados parámetros a tener en cuenta a la hora de graduar la sanción a imponer, entre los que se encuentran los antecedentes de la persona, no menciona si ello debe merituarse como atenuante o agravante; tarea que debe llevar a cabo el sentenciante de acuerdo al principio de culpabilidad, para determinar si dicho factor aumenta o disminuye la reprochabilidad del sujeto (conf. esta Sala, en causa n° 072-00-CC/2004, “Prescava, David Daniel s/ art. 189 bis del C.P.”, rta. el 23/8/04). (en disidencia parcial del Dr. Saez Capel).

“La admisión del hecho y la calificación dada en el requerimiento fiscal de elevación a juicio no impide la absolución del imputado en el marco de un proceso penal tramitado bajo las previsiones del juicio abreviado (art. 431 bis del CPPN), pues corresponde al Tribunal de juicio decidir si se cometió o no el delito y si procede o no la imposición de pena” (TOC N° 7, 27/02/01, “Verón, Ernesto y otros”, publicada en L.L., 2001-C, pág. 593);

“El consenso de las partes en el juicio abreviado impide al Tribunal imponer una sanción superior a la estimada por la Fiscalía y aceptada por el causante y su defensa; pero no le veda reducirla cuando encontrare mérito suficiente, desde que puede llegar hasta la libre absolución del imputado, si correspondiere” (TOC Mar del Plata N° 1, causa 10, “Gómez, Ricardo y Herrera, Oscar s/Robo”, 28/10/98).

La conducta tipificada en el artículo 74 del Código Contravencional es una contravención de peligro cierto, que está destinada a evitar que los conductores de vehículos comprometan su propia vida y la de terceros. Es decir, tiene la finalidad de prevenir accidentes de tránsito, más aún en el caso de tratarse de conducción de vehículos de transporte público de pasajeros, circunstancia establecida como agravante por el artículo 80 inciso a), lo que fundamentan una pena más severa en atención al mayor grado de afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto al monto de la pena, se debe tener en cuenta lo establecido por el artículo 24 del Código Contravencional, pues hace a su mayor o menor gravedad. Esta técnica legislativa se asienta en la imposibilidad de prever en su totalidad todas las posibles cuestiones a valorar. En tal sentido se ha sostenido que ella, lejos de ser criticable permite incorporar en la determinación de la pena numerosas circunstancias que pueden resultar decisivas y cuyo carácter atenuante o agravante solo puede ser decidido frente a un hecho particular (Ziffer, Patricia; “Lineamientos de la determinación de la pena”, Ad Hoc, 1996, pag. 98).

El artículo 41 del Código Penal prevé, a los fines de graduar el monto de pena que deben ponderarse las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión. Ello así porque esas circunstancias del delito constituyen datos sobre la menor o mayor capacidad criminal del delincuente. La nocturnidad, el descampado, la oportunidad (calamidad pública o privada o el peligro común o a la vista de la víctima o del público), etc. son datos que tornan su significación criminal en los distintos delitos y en sus acciones concretas de ejecución. Lo mismo sucede con los modos de ejecución. (Marchiori, Hilda, Las circunstancias para la individualización de la pena, Opúsculos de Derecho Penal y Criminología, ed. Córdoba, 1983, págs. 55/56).

Para regular las penas adecuadas al injusto contravencional debe tenerse en cuenta las circunstancias que rodearon al hecho, de forma de no exceder el reproche, los motivos y las demás circunstancias mensurativas que establece el artículo 24 Código Contravencional, sin por ello apartarse del criterio de culpabilidad, que al decir del profesor Juan Bustos Ramírez, sin duda sigue siendo un criterio básico para la determinación de aquella, tanto para su fundamento cuanto a su límite, más aún si tomamos en cuenta que existen para tales fines una serie de propuestas alternativas que sólo tienen por objeto desterrar el reproche de carácter ético fundado en el libre albedrío, pero que mantienen el contenido dogmático y el planteamiento garantista de la culpabilidad (Manual de Derecho Penal. 3ª. Edic. pág. 395. Barcelona. Ariel, 1989).

Las penas cortas restrictivas de libertad, tienen todos los inconvenientes de la cárcel, sin ninguna de sus supuestas tareas resocializadoras, una solución parcial, a los señalados inconvenientes del cumplimiento de las penas cortas, distinta de la prisión tradicional, es el arresto de fin de semana, que permite su fraccionamiento para que sea cumplido los días feriados o no laborables, en cuyo caso, se computarán 24 hs. por un día de arresto (conf. art. 22 párrafo segundo in fine del Código Contravencional). Con este sistema de cumplimiento, que se ajusta al principio de incolumnidad de la persona como ser social, se le priva del tiempo dedicado al ocio, sin romper con los lazos familiares y laborales, sistema que resulta muy apropiado precisamente para las contravenciones, con el que el legislador local intenta provocar un efecto shock, sin por ello alterar gravemente las actividades normales de los condenados.

La llamada interdicción (art., 6 de la Ley Nº 255) es una pena de suspensión de derechos distintos a los que comprometen las de arresto y multa, y se trata de una inhabilitación especial temporaria, como la existente en nuestro derecho penal desde el Proyecto Tejedor (art. 119). Resulta aplicable a las contravenciones dolosas de juego, siendo más gravosa que la inhabilitación del artículo 19 del Código Contravencional, se puede imponer junto con la de arresto, aplicación mediante del artículo 24 in fine de la Ley de Procedimiento Contravencional.

Para meritar las sanciones a imponer, se debe tener en cuenta las limitaciones impuestas por el artículo 23 y 24 in fine del Código Contravencional, como también la naturaleza de las respectivas acciones, los medios empleados para cometer las contravenciones, la edad, educación, costumbres y demás antecedentes y condiciones personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, modo, ocasión y lugar.

El pedido de pena no es vinculante para el juez, quien debe determinar y graduar la pena como uno de los actos jurisdiccionales esenciales, conforme el principio constitucional de proporcionalidad y las normas de fondo que regulan dicha tarea.

La negativa por parte de la condenada a colaborar con la confección del informe socio ambiental no puede determinar la nulidad de la sentencia pues, sin ingresar a analizar si las pautas del artículo 24 del Código Contravencional permiten o no considerar dicho extremo, dicha circunstancia no es la única que sustenta el juicio de graduación de la pena.

Toda vez que el artículo 22 del Código Contravencional establece que el Juez “puede” disponer la modalidad de arresto domiciliario, sin fijar pauta alguna en tal sentido, a los fines de fijar el modo de ejecución de la sanción, debe tenerse en cuenta el artículo 24 del Código Contravencional, pues hace a su mayor o menor gravedad.

Es tarea de este Tribunal revisar los pasos seguidos por el decisor al determinar la pena aplicable para dilucidar si siguió aquellas pautas que se fijan en el código de fondo, sin que ello signifique revisar el peso que aquél le asignó a cada una de ellas para arribar a la conclusión que se ataca. Lo mismo sucede al evaluar la petición fiscal.

Los fundamentos del juez a quo para la imposición de la pena deben analizarse a través de si encuentran fundamento en criterios racionales explícitos, basados en los factores reales o efectivos, y en los finales o determinantes de la finalidad de la pena, como así también en los lógicos – que se refieren a la relación entre ambos.

Las reglas contempladas en el artículo 41 del Código Penal, no resultan taxativas y menos aún imponen al judicante su encuadre bajo el rótulo de agravantes o cuales se tornan atenuantes. Es decir, son pautas de adecuación a las particularidades que pueda ofrecer cada caso y la persona sometida a juzgamiento y ello, claro está, dentro del límite mínimo y máximo de la escala penal de que se trate “el quantum de la pena”.
Si bien, en líneas generales existe un consenso mayoritario para evaluar determinadas circunstancias como graves o leves nada indica que no pueda el juez de mérito sopesar de determinada forma las particulares circunstancias que ofrece el ilícito, que justamente por su ubicación en el proceso solo puede valorar. Máxime cuando ello se realiza teniendo en cuenta el bien tutelado por la figura en cuestión y la posible lesión en un lugar de dominio público.

Para determinar si nos encontramos ante un caso de exceso de punición, resulta necesario analizar si la sanción impuesta por la administración es desproporcionada respecto de la infracción cometida por la actora. A este respecto, cabe señalar que "la expresada "desproporción" entre la sanción y la conducta reprimida, puede resultar de la aplicación de la penalidad que, por su naturaleza, resulte de excesiva gravedad, o de una penalidad (multa, por ejemplo) de monto exorbitante; que aparte de ser intrínsicamente "irrazonable", podría ser específicamente "confiscatoria". En este último supuesto la irrazonabilidad derivaría concretamente e inmediatamente del carácter confiscatorio de la sanción, y mediatamente de su carácter irrazonable" (Marienhoff, Miguel S., "El exceso de punición como vicio del acto jurídico de derecho público", LL 1989-E, 963).

Ley Nº 451 en su título IV “Individualización de las sanciones por faltas” establece criterios para aplicar las sanciones por infracciones a faltas (art. 28).
De la lectura del artículo 30 de la Ley Nº 451 (confiere la posibilidad al Magistrado de atenuar la sanción por imposición de una amonestación) y 32 (dejar en suspenso su cumplimiento en los casos de primera sanción) se desprende que no resulta una imposición legal para el juez atenuar la sanción o dejar en suspenso su cumplimiento sino que la ley lo faculta a hacerlo si se encuentran reunidas las condiciones allí establecidas, pero siempre teniendo en cuenta los criterios especificados en el artículo 28 de la Ley Nº 451.

En el caso, en torno a la determinación lisa y llana de la sanción en su especie, se advierte que el juzgador al inclinarse por la aplicación de multa, nada dijo sobre el particular o el por qué de su procedencia al tratar los fundamentos, limitándose a su mención y monto en la parte dispositiva de la sentencia.
En el fallo impugnado, el tópico se circunscribe a las razones -de por sí sumamente favorables- que habilitaran su aplicación en suspenso; de manera que, de interpretarse esto último a contrario sensu (en el sentido de que el juzgador no ha avizorado elementos o circunstancias desfavorables provenientes del hecho o de los antecedentes del contraventor) no surge claramente la razón de la opción de la especie de multa, y ello sin perjuicio de la facultad del magistrado para imponer la sanción que más se ajuste dentro del repertorio legal previsto.
De modo que, configurando la pena un agravio puntual de la defensa, este Tribunal se ve impedido de revisar el tema ante la carencia total de fundamentación, de suerte tal que resulta imposible analizar la justeza de los elementos que llevaron al sentenciante al imponer la pena de multa. Ello veda el re-examen de las pautas seguidas y su corrección normativa que impone el ordenamiento de fondo a través del artículo 26 del Código Contravencional (Ley Nº 1472), fijando una serie de parámetros para la graduación de la sanción.
Las propias normas procedimentales que regulan las formalidades de la sentencia –artículo 404 del Código Procesal Penal de la Nación- al que remite el ordenamiento local con carácter supletorio (artículo 6 de la Ley de Procedimiento Contravencional), establece la nulidad del acto ante la inobservancia de determinados recaudos.
Circunscripta la cuestión, y resultando de ello una afectación de carácter procedimental que vicia el pronunciamiento como tal (artículo 123 del Código Procesal Penal de la Nación), aunque sea en forma parcial, corresponde anular el pronunciamiento en este punto y reenviar a la instancia inferior, -tratándose de un aspecto sustantivo vinculado a la determinación de la pena, cuyo mérito concierne al juez de juicio- a fin de que proceda a dictar uno nuevo sobre el particular conforme lo aquí establecido.

Constituye un principio rector del Derecho Penal que el Estado no puede imponer una pena que supere la medida de su culpabilidad. Sin embargo, ello tan sólo constituye un límite máximo, pues no impide que, en caso de existir razones de prevención que así lo aconsejen, se imponga una pena inferior a dicha medida; todo lo cual surge de las pautas enunciadas por el artículo 24 de la Ley Nº 10.

En el caso, el imputado ha sido condenado a la pena de un día de arresto de cumplimiento efectivo, toda vez que así lo disponía la Ley Nº 10, vigente al momento del hecho. Sin embargo, el 22 de enero del corriente año entró en vigencia la Ley Nº 1472, que para la contravención reprochada a la imputada sólo prevé la pena de multa (art. 104).
Ello así, cabe concluir que el actual régimen contravencional resulta más benigno para la condenada (art. 9 ley 1472). En este sentido es dable aclarar que, si bien la sanción mínima prevista en el artículo 104 del Código Contravencional es elevada, no es menos cierto que ello afecta el patrimonio de las personas, en tanto la pena de arresto implica una restricción a la libertad ambulatoria, circunstancia que, en este caso particular, resulta más gravosa para la encausada.
A ello se aduna que la Ley Nº 1472 prevé la posibilidad de dejar en suspenso el cumplimiento de la condena impuesta (art. 46 CC), supuesto que no se hallaba contemplado en el régimen anterior.
En virtud de lo expuesto, atendiendo a las condiciones económicas, sociales y culturales de la imputada, a las circunstancias que rodearon el hecho y a la ausencia de sanciones anteriores, resulta adecuado al principio de proporcionalidad y a la medida del reproche, conforme las pautas de la nueva ley y a la luz del marco sancionatorio allí previsto, sustituir la pena de arresto que fuera impuesta, por el mínimo de sanción de multa, prevista en el artículo 104 del Código Contravencional consistente en la suma mil pesos ($1000). Por otra parte, corresponde dejar en suspenso la sanción antes mencionada por verificarse en autos los extremos previstos en el artículo 46 del Código Contravencional; esto es, se trata de la primera condena contravencional de la imputada, a lo que se suma la naturaleza del hecho, su modo de vida y que no existe indicio alguno que permita inferir que la condenada volverá incurrir en una contravención de la misma especie.

Se debe tener como norte el principio de proporcionalidad de la pena en sus dos aspectos, a saber “por una parte, la necesidad misma de que la pena sea proporcionada al delito. Por otra parte, la exigencia de que la medida de la proporcionalidad se establezca en base a la importancia social del hecho (a su nocividad social)” (Santiago Mir Puig, “Derecho penal”, ed. Tecfoto, Barcelona, 1996, pág 100).

En el caso, ha sido cuestionada la vigencia del principio de culpabilidad desde la perspectiva de culpabilidad como elemento de determinación o medición de la pena como función limitadora que impide que la pena pueda ser impuesta por encima de la culpabilidad, en relación a la agravante prevista en el últímo párrafo del inciso 2 del artículo 189 bis del Código Penal, por lo que a ello cabe ceñir el estudio del caso, pues es claro que las exigencias contenidas en el concepto de culpabilidad que el derecho penal le asigna, se encuentran presentes en la conducta llevada a cabo por el condenado, en la medida en que han concurrido los elementos inherentes a la culpabilidad como fundamento de la pena y que el imputado ha obrado con dolo.
Asiste razón al Sr. Juez cuando sienta el principio general consistente en que la consideración de condenas anteriores a los efectos de establecer el marco punitivo no resulta violatorio del principio de culpabilidad; no así cuando concluye que en el caso, dada la incidencia que ha tenido en la escala penal, afecta el principio de proporcionalidad.
Ahora bien, la conducta que el Sr. Juez dio por acreditada encuentra adecuación legal en el último párrafo del inciso 2 del artículo 189 bis del Código Penal, sin perjuicio de lo cual el Juez aplicó la figura básica por entender que el monto punitivo previsto por aquélla afecta el principio de proporcionalidad, que impone que toda intervención estatal gravosa de la esfera jurídica de un individuo esté sometida al mandato de relación de medio a fin. Sin embargo, cabe advertir que la sentencia no ha fundado debidamente, por qué razón en el caso concreto dicho principio aparece afectado.
No ha motivado ni explicado por qué razón en el caso concreto el mínimo legal de pena previsto por la norma declarada inconstitucional, resultaría violatorio del principio de proporcionalidad, conforme las circunstancias específicas que deben ser ponderadas, máxime teniendo en cuenta que la figura básica posee un máximo de cuatro años, que es igual al mínimo de la figura agravada.
El examen de proporcionalidad de la pena debe partir del caso concreto y no de una consideración meramente abstracta de la norma.

El principio de culpabilidad o "nulla poena sine culpa" asume el rango de principio constitucional, sea que se lo considere una garantía implícita o como contenido en el artículo 18 de la Constitución Nacional. Asimismo, el artículo 13 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, declara expresamente que rige, entre otros, el principio de proporcionalidad.
La pena no puede superar la medida de la culpabilidad del agente, pues lo que de ella exceda del límite superior de la culpabilidad constituiría pena sin reprochabilidad ni culpabilidad y sería por ello injusta y contraria al Estado de Derecho. Sin embargo, dicho principio no debe revertirse (no hay culpabilidad sin pena), pues es constitucionalmente posible que el legislador no respete el límite mínimo de culpabilidad .

Partiendo del marco legal contenido en el artículo 189 bis, incisco 2), última parte del Código Penal, que ya ha tenido en cuenta la condena anterior que registra el encausado, no pueden valorarse nuevamente tales antecedentes, pues ello afectaría el principio de “ne bis in idem”. Ello así por cuanto la prohibición de doble valoración significa, en su forma más simple, que en la determinación de la pena no pueden emplearse, ni como circunstancias agravantes ni como atenuantes, los elementos del tipo legal (Jescheck, Hans, Tratado de Derecho Penal. Parte General, vol. II, Bosch, Barcelona, 1981, p. 1201).

Existe un componente irracional en la determinación de la pena que no puede ser totalmente erradicado y que se centra en la imposibilidad de traducir numéricamente, a modo de exactitud matemática, un juicio de valor. Sin perjuicio de la motivación acerca del carácter agravante o atenuante de los elementos considerados para determinar el quantum de la pena, la valoración que aparece como mas apropiada debe ser de carácter global. Ello así por cuanto toda ponderación en base a diversos componentes requiere una interacción dialéctica de dichas pautas, que impide una consideración aislada e independiente, a modo de compartimentos estancos, en relación a la escala penal. Se trata, así, de una valoración de los elementos en su conjunto, a través de la articulación e interrelación de los distintos factores, que permita establecer mas adecuadamente la medida del reproche a fin de, a partir de allí, fijar el monto punitivo a imponer.

La impugnación del monto de la pena impuesta centrada en la comparación de penas prevista para otros delitos ya ha sido considerada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Pupelis”. En dicha ocasión, el Alto Tribunal decidió que el juicio de razonabilidad de una pena no puede fundarse exclusivamente en la comparación de las penas conminadas para los distintos delitos definidos en el catálogo penal, pues a partir de ello el intérprete solo puede obtener la convicción de que existe un tratamiento distinto de los bienes, pero de ningún modo decidir cual de las normas de igual jerarquía comparadas es la que no respeta la constitucionalidad, es decir si una es desproporcional por exceso o la otra lo es por defecto (Fallos 314:424).

El sistema de reincidencia ficta que rigió desde la sanción del Código Penal, para el que era suficiente la existencia de condena anterior aunque no se hubiese cumplido, fue modificado por la Ley Nº 23.057 que introdujo la reincidencia real, que requiere el cumplimiento de la pena anterior, aunque sea parcial. Sin embargo, el artículo 50 del Código Penal no determina su duración, por lo que el cumplimiento parcial de la pena ha suscitado diferentes opiniones que varían desde considerar a ese efecto el tiempo que el justiciable estuvo privado de su libertad bajo el régimen de prisión preventiva; o un porcentaje de condena sometido a tratamiento penitenciario que oscila desde el cuarto, la mitad, los tres cuartos, los dos tercios; o el mínimo legal de la pena de prisión; o un tiempo librado al arbitrio judicial, o cualquier lapso. Ahora bien, ninguna duda cabe que el tiempo que el justiciable estuvo detenido o bajo prisión preventiva no puede asimilarse a la “pena privativa de libertad” establecida en el artículo 50 del Código Penal, pues solo puede sufrir pena quien ha sido condenado por sentencia firme. En efecto, es distinta la disposición anímica del individuo en la cárcel, con o sin condena, pues cuando está procesado vive el encierro como una situación temporaria y con la esperanza de un resultado procesal favorable de su causa; mientras que cuando ya conoce la sentencia condenatoria se predispone a esa situación; por ello la conducta del individuo en la cárcel es distinta antes y después del resultado de la causa. Por ello solo se cuenta como cumplimiento de pena el lapso posterior a la condena (Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, “Abet, José O. s/rec. de casación”, 7/10/94).

Dado que en el ámbito de individualización de la pena, la sanción nunca puede superar la medida de la culpabilidad del autor, no resulta compatible en un Estado de Derecho, la aplicación de penas desproporcionadas. En efecto, “la criminalización alcanza un límite de irracionalidad intolerable, cuando la afectación de derechos que importa es groseramente desproporcionada con la magnitud de la lesividad del conflicto. Esto obliga a jerarquizar las lesiones y a establecer un grado de mínima coherencia entre las magnitudes de penas asociadas a cada conflicto criminalizado” (conf. Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, ed. ediar, Bs, As., 2000, p. 123).
Por lo tanto, no resulta posible invocar fines preventivos especiales o generales para imponer penas desproporcionadas a la medida de la responsabilidad por el hecho efectivamente cometido. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Sáez Capel).

La escala penal establecida por el artículo 189 bis, inciso 2º párrafo 8º del Código Penal -de cuatro a diez años de prisión- resulta a todas luces desproporcionada con relación a la acordada para otros delitos que afectan en forma directa bienes jurídicos fundamentales. En este sentido, “basta comparar las escalas penales del Código para advertir, por ejemplo, que en el delito que analizamos, la simple portación de un arma de fuego de uso civil se castiga con mayor pena que ciertos delitos contra la vida o la integridad física de las personas, como el aborto (artículo 85, Código Penal), las lesiones leves, graves y gravísimas (artículos. 89, 90 y 91, Código Penal), el homicidio y lesiones en riña (artículo 95, Código Penal), e incluso el abuso de arma, donde se reprime el disparo de un arma de fuego contra una persona (artículo 104, Código Penal). Esta última situación es llamativa: la simple portación de un arma de fuego se castiga con una pena notoriamente superior al efectivo disparo del arma contra una persona determinada y que implica la producción de un verdadero resultado de peligro sobre su vida o integridad física” (conf. De La Fuente y Salduna, ob. cit., p. 229).
La conclusión antes enunciada, en modo alguno implica que no puedan valorarse los antecedentes que registre el imputado a los fines de graduar la pena, tal como lo autoriza el artículo 41 Código Penal, pues el Juez posee una amplia facultad para elegir la sanción de acuerdo a la escala penal prevista para el delito correspondiente, ponderando, además, otras circunstancias allí contempladas, (v. gr. la naturaleza de la acción, la extensión del daño y el peligro causado, la edad, educación y la conducta precedente del sujeto, los motivos que lo llevaron a delinquir, la participación que haya tomado en el hecho, etc.). No obstante, la circunstancia de registrar antecedentes no necesariamente impone que siempre deba aplicarse una pena más severa, como lo hace la norma cuestionada. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Sáez Capel).

La norma contenida en el párrafo tercero del artículo 35 de la Ley Nº 1472, establece la desproporcionalidad punitiva como excepción al comiso de los bienes con los que se cometió la contravención.
En esta inteligencia debe recordarse que la excepción -desproporción punitiva- debe ser, tal como lo reclama la norma, evidente; acerca de dicha cualidad cual se ha dicho que “Hecho evidente es aquello que nadie podría discutir ni ignorar. Que existe la noche y el día; el sol, las estrellas, el calendario, el tiempo, la vida y la muerte. La evidencia se justifica porque es absoluta. Porque es irreversible lógicamente”. (AGUSTÍN GORDILLO, Tratado de Derecho Administrativo, T II, 4ª edición, Buenos Aires, F.D.A., 2000, Pág. 7).

En el sistema diseñado en la ley contravencional, comprobada la culpabilidad del acusado, se estipula la importancia de la multa a imponer de acuerdo con el número de días-multa que se fije, lo cual se relaciona directa y proporcionalmente con la gravedad de la infracción cometida. Por otro lado, cada día-multa equivaldrá a una determinada cantidad de dinero que se decide teniendo en consideración las posibilidades económicas reales del condenado, de acuerdo con una evaluación general que no sólo contemple su situación patrimonial y financiera sino también sus condiciones personales y familiares. Todo ello en un contexto acotado por el respeto al principio de que la pena en ningún caso excede la medida del reproche por el hecho.

Ante un panorama de humanización y racionalización penal, y teniendo en cuenta la naturaleza antieducativa y criminógena de la pena carcelaria, el arresto domiciliario constituye una medida alternativa, superadora de la privación de la libertad. La alternativa reseñada tiende a evitar los efectos disocializadores de una pena de cumplimiento efectivo de continua duración. Además el arresto domiciliario evita otros reparos necesarios para efectivizar la privación de libertad, como es la presentación previa del imputado en la Secretaría de Atención Ciudadana, Aprehensión e Identificación de Personas, del Ministerio Público Fiscal a efectos de la extracción de fichas dactiloscópicas, revisación médica, y posterior traslado, por personal del Servicio Penitenciario Federal, al centro de detención; cuestiones éstas que pueden evitarse con el tipo de cumplimiento de pena propuesto.

El principio de proporcionalidad de la pena tiende a evitar que se verifique una desproporción entre el hecho cometido, el reproche que se realiza por dicho hecho y la consiguiente reacción del sistema sancionatorio.

En el caso, el propósito de la defensa para solicitar la incorporación del acuerdo de mediación, recayó en la hipótesis de que su pupilo fuera encontrado responsable de las contravenciones previstas en los artículos 111 y 114 de la Ley Nº 1472.
Ahora bien, nuestro ordenamiento -Ley Nº 1472- si bien prevé entre las pautas mensurativas al efecto de graduar la sanción (art. 26) “el comportamiento posterior, especialmente la disposición para reparar el daño, resolver el conflicto, mitigar sus efectos” entre otros supuestos, obviamente tales circunstancias necesariamente serán ponderadas una vez probada la materialidad del hecho y atribuida la responsabilidad del autor, situación que no aconteció en autos.
En igual sentido, aún en el caso de querer atribuir al avenimiento del encausado características de confesión, tampoco tendría incidencia en este fuero, no sólo porque la materia que nos rige indica que para dar por verosímil tal versión, deberá ir acompañada de los demás elementos probatorios que así lo acrediten; sino también porque acuerdos específicos sobre la responsabilidad penal y/o contravencional, previstos por el Código Procesal Penal de la Nación a través, por ejemplo, del juicio abreviado (artículos 431bis y 43, respectivamente) ponen en cabeza del juez la facultad de aceptar sus términos o de resultar necesario producir el debate para un mejor conocimiento de los hechos. De manera que, pese a la conformidad del imputado respecto a la responsabilidad en un suceso, acordada con el representante fiscal y dentro del propio fuero, puede ello resultar insuficiente y consecuentemente no ser aceptado, manteniéndose así intacto el control jurisdiccional de garantía. Incluso el propio artículo 431 bis del Código Procesal Penal de la Nación prevé expresamente que el rechazo del acuerdo por el tribunal de juicio, no vincula al que le siga en turno ni puede tomarse como indicio en contra, la conformidad prestada por el imputado y su defensor en relación al hecho, como tampoco al fiscal de juicio actuante en lo relativo al pedido de pena.

La cantidad de armas portadas en una misma acción no puede originar tantas persecuciones como sea su número. Ello, eventualmente, será un problema propio de la graduación de la pena desde el momento que puede razonablemente afirmarse que a mayor cantidad de armas mayor será la puesta en peligro del bien jurídico tutelado y mayor debe ser el reproche por ese (único) hecho.

El principio de proporcionalidad de la pena tiende a evitar que se verifique una desproporción entre el hecho cometido, el reproche que se realiza por dicho hecho y la consiguiente reacción del sistema sancionatorio.

En materia de revisión de la pena esta Sala ha dicho que para la individualización correspondiente el juez se maneja en un ámbito de discrecionalidad reglada y en tal carácter, como toda decisión sujeta a reglas, puede ser revisada a fin de determinar si fue adoptada siguiendo esas normas (Ziffer, Patricia S., “Lineamientos de la determinación de la pena”, Ed. Ad-Hoc, 1996, p. 187; Trib. Sup. de Justicia de Córdoba, “Diez, Carlos A. p.s.a. fraude en perjuicio de la administración pública. Recurso de Casación”, del 5/6/97)

La tarea del Tribunal reside en revisar los pasos seguidos por el juzgador al determinar la pena aplicable para dilucidar si siguió aquellas pautas que se fijan en el código de fondo (Ley Nº 1472), sin que ello signifique revisar el peso que él asignó a cada una de ellas para arribar a esa conclusión. Ello es así por cuanto el juez que presenció el debate es a quien le compete –en orden al principio de la inmediatez- apreciar en forma directa todos aquellos elementos que luego tendrá en cuenta a la hora de razonar acerca de la especie y el “quantum” de la pena a fijar dentro de los marcos legales. (Causa n° 1558-00-CC/2003, “Oniszczuk, Carlos Alberto s/infracción ley 255 (J.B.Alberdi 2641) apelación”, rta. 08/07/04, del registro de esta sala II).-

Para graduar la pena se debe tener en cuenta el tipo del ilícito, todas aquellas situaciones que reducen su gravedad, la intensidad de situaciones que afectan la culpabilidad y analizarlas en forma amplia. Es posible partir de la idea de que ilícito y culpabilidad, cuando se trata de fijar la pena, son una continuación de los conceptos utilizados en la teoría del delito y de que esto constituye el fundamento de la pena. Se podría afirmar, incluso, que en un derecho penal de hecho, ilícito y culpabilidad constituyen el único factor relevante para la determinación de la pena (Ziffer, Patricia ob. cit. pg. 121).
Respecto de la pena accesoria la misma no puede ser extralimitada, sino que debe ser proporcional a la contravención. Así, se ha dicho que “la idea de proporcionalidad no sólo es necesaria para limitar las medidas, sino también para graduar las penas, por lo que ha de erigirse en principio general de todo el Derecho Penal. Dos aspectos o exigencias hay que distinguir en el principio de proporcionalidad de las penas. Por una parte, la necesidad misma de que la pena sea proporcionada al delito. Por otra parte, la exigencia de que la medida de la proporcionalidad se establezca en base a la importancia social del hecho (a su “nocividad social”)” (Mir Puig, Santiago “Derecho Penal” -Parte General-. ed. PPU, Barcelona, 1990, p. 111).

El juez que presenció el debate es a quien le corresponde (en orden al principio de inmediatez) apreciar en forma directa todos aquellos elementos que luego tendrá en cuenta a la hora de razonar acerca de la especie y el quantum de la pena a fijar dentro de los marcos legales. La jurisdicción de esta Cámara está limitada a revisar los pasos lógicos seguidos por el decisor para arribar a aquella conclusión (sin volver sobre el peso o la correlación que asignó a cada uno de dichos elementos), y corregir, en caso de haber existido, errores “in iudicando”.

Si bien la Ley Nº 12 no prevé expresamente la realización de una audiencia a fin de graduar la pena (art. 24 Ley Nº 10) previa al dictado de la sentencia en los términos del artículo 43 de la Ley de Procedimiento Contravencional, ello no impide que el a quo pueda realizarla si lo considera necesario antes de dictar la resolución; máxime si ello podría redundar en un beneficio para el imputado desde el momento en que la norma antes citada concede la posibilidad al Judicante -al momento de dictar sentencia- de aplicar una pena de menor cuantía a la solicitada en el requerimiento de juicio abreviado o dar al hecho una calificación legal diferente (art. 43 in fine Ley Nº 12).

La medición de la pena reclama básicamente una cooperación entre el legislador y el juez. El legislador valora, en el marco punitivo la gravedad de la materia de ilícito tipificada en un tipo penal y, con ello le entrega al juez el esquema de clasificación para la concreta realización del tipo penal, esquema que, en cuanto escala continua de valoraciones comprende desde los casos más leves hasta los más graves. La vinculación del tribunal a la ley no solo prohíbe exceder los marcos punitivos legales, sino también un reemplazo de la valoración legislativa acerca de la gravedad del delito, por un criterio de medida propio del Juez (Maurach, Derecho Penal. Parte General. T II, ed. Astrea, Bs. As., 1995, p. 691/92).

Ninguna duda cabe que la individualización de la pena es una decisión que debe hallarse fundada en criterios racionales explícitos, es decir que el Juez debe brindar las razones que lo llevan a escoger la pena a la que condena al imputado. Ahora bien, los artículos 40 y 41 del Código Penal contienen algunos de los posibles pautas a valorar a fin de determinar cualitativa y cuantitativamente el monto punitivo, pero no regula si ellas deben ser merituadas como agravantes o como atenuantes, tarea que debe ser efectuada por el juzgador teniendo en cuenta el principio de culpabilidad, es decir si el factor tenido en cuenta aumenta o disminuye la reprochabilidad del injusto, sobre la base del caso concreto y las condiciones personales del imputado, como así también las exigencias de la prevención especial y general

Por aplicación del principio de la culpabilidad no se puede imponer una consecuencia accesoria a una persona jurídica si: 1) si la persona jurídica no ha cumplido la adopción de ninguna de las medidas de precaución previstas para garantizar el desarrollo legal de las actividades de la empresa. 2) si el órgano actuante no ha sido elegido por la persona jurídica, sino impuesto por un tercero, por ejemplo en el curso de una intervención judicial; 3) si en la realización del hecho no ha habido ni dolo ni culpa de la persona jurídica.
Por otro lado se debe tener en cuenta la culpabilidad de la persona jurídica en el momento de la individualización de la pena, para lo cual se deberá valorar: 1) la gravedad del delito; 2) si la persona jurídica actuó con dolo o imprudencia; 3) en caso que haya actuado imprudentemente, la gravedad de la imprudencia; 4) la mayor o menor exigibilidad a la persona jurídica del respeto del Derecho y 5) los motivos que llevaron a la persona jurídica a tomar la decisión ilícita. (Verónica Bourguet. “Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas”, www.iefpa.org.ar).

En materia de faltas, la reparación de las infracciones con posterioridad a su comisión no hace desaparecer la ilicitud de la conducta, si bien puede considerarse a la hora de decidir la eventual atenuación por imposición de sanción sustitutiva -conf.artículo 30 de la Ley Nº 451-, y de individualizar la pena en consonancia con los principios de racionalidad y proporcionalidad -conf. artículo 28 del mismo cuerpo-.

El artículo 26 del Código Contravencional, enumera las pautas que deben ser tomadas en cuenta para fijar la sanción aplicable al caso. Dicha norma establece, sobre la base del principio de culpabilidad, que para la graduación de la pena se deben considerar las circunstancias que rodearon al hecho, la extensión del daño causado y, en el caso de comisión culposa, la gravedad de la infracción al deber de cuidado. También son parámetros a valorar los motivos, la conducta anterior al hecho, las circunstancias económicas, sociales y culturales y el comportamiento posterior, especialmente la disposición para reparar el daño, resolver el conflicto, mitigar sus efectos y las condenas por contravenciones del mismo capítulo anteriores al hecho de juzgamiento.
Sin perjuicio de ello, no debe olvidarse que la selección de los factores relevantes para la determinación de la pena se ve influida, necesariamente, por la decisión acerca de los fines de la pena (Ziffer, Patricia S., “Lineamientos de la determinación de la pena”, Ed. Ad-hoc, segunda edición, reimpresión Bs.As., 2005, p. 98).
Desde este punto de vista, del artículo 26 ya citado se desprende que debe optarse por aquella pena que resulte más eficaz para prevenir la reiteración de la conducta reprochada y resolver el conflicto.

La ley Nº 451 en su título IV "Individualización de las sanciones por faltas" establece criterios para aplicar las sanciones por infracciones a dicha norma (artículo 28). Asimismo, confiere la posibilidad al Magistrado de atenuar la sanción por imposición de una amonestación (artículo 30) y dejar en suspenso su cumplimiento en los casos de primera sanción (artículo 32).
Esta última disposición legal, establece que "En los casos de primera condena con sanción de multa el/la juez/a puede dejar en suspenso su cumplimiento..." , de lo que se desprende que no resulta una imposición legal para el juez dejar en suspenso su cumplimiento sino que la ley lo faculta a hacerlo si se encuentran reunidas las condiciones allí consignadas, pero siempre teniendo en cuenta los criterios rectores especificados en el artículo 28 de la Ley Nº 451.
Por tanto, y siempre que -tal como sucede en la presente- los fundamentos que lleven imponer una multa de efectivo cumpimiento, y no en suspenso, sean racionales, no es posible afirmar que se han vulnerado las pautas legales aplicables.

Ninguna duda cabe acerca de que la tarea de individualización de la pena no es una cuestión que se encuentra sujeta a la exclusiva discrecionalidad del juez, sino que debe fundarse en criterios racionales explícitos (conf. causa Nº 450-00-cc/2005 "Supermercados Norte S.A. s/alimentos contaminados y otras - Apelación", rta. el 15/2/2006).
De este modo el artículo 28 de la ley Nº 451, establece que el juez al momento de graduar la sanción deberá tener en cuenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad considerando especialmente la extensión del daño causado o el peligro creado, la intensidad de la violación al deber de vigilancia o de elección adecuada, la situación social y económica del infractor y la existencia de sanciones impuestas por infracciones a normas contempladas en una misma Sección en el transcurso de los últimos dos años.

Teniendo en cuenta el fin preventivo especial que guía la imposición de las penas y de las reglas de conducta que acompañan el cumplimiento suspensivo, las tareas comunitarias que puede fijar el magistrado de grado deben seleccionarse tomando en consideracion que la eleccion del establecimiento donde serán cumplidas como la especie de tareas y el día de realización deben guardar relación con la naturaleza de la acción atribuida y sus características y en la inteligencia de no afectar la vida laboral y familiar del peticionante y las demás pautas ponderadas en la graduación de la pena en la sentencia objeto de recurso.

En el caso, la defensa se agravia por entender que se ha vulnerado la prohibición de la “reformatio in pejus” en tanto el Magistrado de grado, al momento de dictar sentencia, aumentó el importe de las multas agravando con ello las sanciones por el que fuera condenada en sede administrativa.
Ahora bien, ninguna duda cabe que el Magistrado puede, si así lo considera, agravar la pena en la instancia judicial. Al respecto, nuestro Máximo Tribunal local afirmó que “... no rige la prohibición de la reformatio in peius entre la actuación administrativa y la judicial, pues tales formas de juzgamiento en el marco legal vigente en la materia objeto de este proceso, aunque subsidiaria una de la otra, son independientes entre sí. De lo contrario, la instancia judicial se limitaría sólo a convalidar lo actuado y no a determinar jurisdiccionalmente la responsabilidad del infractor ...” (del voto de la Dra. Conde, Expte. nº 4080/05 “General Tomás Guido S.A. s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Gral. Tomás Guido S.A. s/infr. violar luz roja y otras - apelación”, rta. el 14/12/2005).

La Ley Nº 451 en su título IV “Individualización de las sanciones por faltas” establece criterios para aplicar las sanciones por infracciones a dicha norma. En este sentido, el artículo 28 señala que, al aplicar la sanción, el juez debe tener en cuenta los principios de racionalidad y proporcionalidad atendiendo, entre otras cosas, a la extensión del daño causado o el peligro creado, la intensidad de la violación al deber de vigilancia o de elección adecuada, como así también, la existencia de sanciones impuestas por infracciones contempladas en la misma sección del código.

En materia de revisión de la pena esta Sala ha dicho que para la individualización correspondiente el juez se maneja en un ámbito de discrecionalidad reglada y en tal carácter, como toda decisión sujeta a reglas, la recaída sobre esta cuestión puede ser inspeccionada a fin de determinar si fue adoptada siguiendo esas normas (Ziffer, Patricia S., “Lineamientos de la determinación de la pena”, Ed. Ad-Hoc, 1996, p. 187; Trib. Sup. de Justicia de Córdoba, “Diez, Carlos A. p.s.a. fraude en perjuicio de la administración pública. Recurso de Casación”, del 5/6/97); es decir, controlada en casación para determinar si cuenta con fundamentos suficientes y legítimos (Trib. Sup. de Justicia de Córdoba, “Farías, Osvaldo C. p.s.a. robo calificado. Recurso de Casación”, del 17/11/97). “...La tarea del Tribunal reside entonces en revisar los pasos seguidos por el juzgador al determinar la pena aplicable para dilucidar si siguió aquellas pautas que se fijan en el código de fondo, sin que ello signifique revisar el peso que él asignó a cada una de ellas para arribar a la conclusión que el Representante del Ministerio Público Fiscal ante esta alzada cuestiona. Ello es así por cuanto el juez que presenció el debate es a quien le compete –en orden al principio de la inmediatez- apreciar en forma directa todos aquellos elementos que luego tendrá en cuenta a la hora derazonar acerca de la especie y el “quantum” de la pena a fijar dentro de losmarcos legales...” (Causa n° 1558-00-CC/2003, “Oniszczuk, Carlos Albertos/infracción ley 255 (J.B.Alberdi 2641) apelación”, rta. 08/07/04, del registro de esta sala II).-

En cuanto a la posibilidad de agravar, en la instancia judicial, la sanción impuesta administrativamente nuestro Máximo Tribunal local afirmó que “... no rige la prohibición de la reformatio in peius entre la actuación administrativa y la judicial, pues tales formas de juzgamiento en el marco legal vigente en la materia objeto de este proceso, aunque subsidiaria una de la otra, son independientes entre sí. De lo contrario, la instancia judicial se limitaría sólo a convalidar lo actuado y no a determinar jurisdiccionalmente la responsabilidad del infractor ...” (del voto de la Dra. Conde, Expte. nº 4080/05 “General Tomás Guido S.A. s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Gral. Tomás Guido S.A. s/infr. violar luz roja y otras - apelación”, rta. el 14/12/2005).

En cuanto a las sanciones a imponer la Ley Nº 451 en su título IV “Individualización de las sanciones por faltas” establece criterios para aplicar las penas por infracciones a dicha norma (artículo 28). Asimismo, confiere la posibilidad al juez de dejar en suspenso el cumplimiento de la multa en los casos de primera sanción (artículo 32).
Ahora bien, y de la lectura de la norma mencionada se desprende que no resulta una imposición legal para el juez dejar en suspenso su cumplimiento sino que la ley lo faculta a hacerlo si se encuentran reunidas las condiciones allí establecidas, pero siempre teniendo en cuenta los criterios especificados en el artículo 28 de la Ley Nº 451.

La tarea de individualización de la pena no es una cuestión que se encuentra sujeta a la exclusiva discrecionalidad del Juez, sino que debe fundarse en criterios racionales explícitos (conf. causa Nº 450-00-CC/2005 “Supermercados Norte S.A. s/alimentos contaminados y otras- Apelación”, rta. el 15/2/2006).
De este modo el artículo 28 de la Ley Nº 451, establece que el juez al momento de graduar la sanción deberá tener en cuenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad considerando especialmente la extensión del daño causado o el peligro creado, la intensidad de la violación al deber de vigilancia o de elección adecuada, la situación social y económica del infractor y la existencia de sanciones impuestas por infracciones a normas contempladas en una misma Sección en el transcurso de los últimos dos años.

En el caso, la juez a quo declara la inconstitucionalidad del artículo 17 del Código Contravencional. Dicha declaración la sustentó en su convicción de que dicha norma se encontraba en pugna con el bloque normativo de constitucionalidad, afirmando que la declaración de reincidencia prevista en el Código Penal (arts. 14, 50 a 53) produce efectos concretos sobre las condiciones y/o modalidad de ejecución de la pena privativa de la libertad, mientras que en el Código Contravencional la consecuencia de dicha declaración es que la sanción que se le imponga se agrava en un tercio. Asimismo, señaló que en la Ciudad cualquier manifestación de derecho penal de autor se encuentra expresamente excluida de su ordenamiento jurídico. Lo mismo que por vía interpretativa se puede afirmar desde la perspectiva de la constitución nacional (arts. 18, 19, CN; 8 y 9 CADH y 14 y 15 PIDCyP)
Ahora bien, asiste razón al Sr. Fiscal ante esta Cámara cuando señala la autocontradicción de la resolución en crisis que por un lado declara la inconstitucionalidad del artículo 17 del Código Contravencional y por otro eleva la sanción del condenado por poseer antecedentes condenatorios (art. 26 del CC).
Esta circunstancia resulta suficiente para descalificar, en este aspecto, como decisión jurisdiccional válida la sentencia en crisis toda vez que no resulta consistente al no dejar en claro porqué considera constitucionalmente cuestionable el artículo 17 del Código Contravencional y simultáneamente aplica el artículo 26 del mismo código, que ordena considerar los antecedentes condenatorios a los fines de graduar la pena, sin que esta última norma merezca los mismos cuestionamientos que dirigiera hacia aquella otra.

En el caso, a fin de graduar la sanción a imponer a los imputados por los hechos tipificados en el artículo 78 del Código Contravencional, se tiene en cuenta la naturaleza de los hechos investigados, sus modalidades y consecuencias. En este sentido se considera como agravante que la obstrucción del tránsito haya sido sobre arterias de tránsito muy intenso, en días hábiles y en un horario de tráfico fluido. Asimismo, siguiendo este aspecto, se tiene en cuenta el tiempo de duración de las movilizaciones efectuadas.
Por otra parte, habrá de valorarse como atenuante, la buena predisposición a
la hora de acatar las eventuales disposiciones de la prevención destinadas a encausar el paso de los vehículos y minimizar las consecuencias de su accionar. Por otra parte, no puede dejar de mencionarse la falta de antecedentes contravencionales condenatorios de los imputados, como así también la buena impresión que nos causaran en las audiencias oportunamente celebradas.

La Ley Nº 451 en su título IV “Individualización de las sanciones por faltas” establece criterios para aplicar las sanciones por infracciones a dicha norma (art. 28). Asimismo, confiere al juez la posibilidad de sustituir la sanción por la obligación de realizar trabajos comunitarios (art. 29), atenuarla por imposición de una amonestación (art. 30) y dejar en suspenso su cumplimiento en los casos
de primera sanción (art. 32).
Ahora bien, de la lectura de las normas mencionadas se desprende que no resulta una imposición legal para el juez sustituir la sanción por la obligación de realizar trabajos comunitarios, atenuarla o dejar en suspenso su cumplimiento sino que la ley lo faculta a hacerlo si se encuentran reunidas las condiciones allí establecidas, pero siempre teniendo en cuenta los criterios especificados en el artículo 28 de la Ley Nº 451.

No resulta correcto entender como pauta determinante del “quantum” de la condena el modo en que ésta habrá de cumplirse (de forma efectiva o condicional) o si procederá otorgar en el caso la libertad condicional.
El componer con tales circunstancias la valoración por la que se fija la sanción no sólo resulta por completo extraño a las reglas previstas en los artículos 40 y 41 del Código Penal sino que además podría conducir a la irrazonable necesidad de efectuar un pronóstico sobre el comportamiento futuro del imputado, del cual dependerá la subsistencia de una condenación condicional ya dictada o bien la incorporación al régimen de progresividad regulado en la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad (Ley Nº 24.660).

En el caso, corresponde apartarse de la sanción que impuesta por el juez de primera instancia por la Falta de Violación de Semáforo, consistente en el mínimo previsto legalmente -de acuerdo a lo establecido en los artículos 1.63 según texto Ley Nº 2641 y artículo 31 Ley Nº 451- pues el peligro creado por la conducta reprochada resulta mayor por haberse cometido las infracciones con vehículos que prestan un servicio público de transporte de pasajeros, por lo que corresponde imponer una sanción mayor.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto al encuadre legal del establecimiento practicado por la juez a quo al aplicar el agravante de la multa contemplado en el segundo parrafo del artículo 4.1.22 de la Ley Nº 451.
Se agravia la defensa en cuanto que no existe norma alguna que establezca que los locales que funcionan bajo los rubros “cafe-bar, casa de lunch y venta de helados sin elaboración" resulten de “ingreso masivo de personas conforme el artículo 4.1.22 de la Ley Nº 451” , y que si ello fuera así la norma lo hubiera consignado expresamente de igual modo que lo hiciera con otros rubros: estación de servicio, garage, cine, teatro, centro comercial, etc.
Continúa su agravio afirmando que la tipificación hecha por la ley constituye un supuesto de ley penal en blanco y, en el caso sub examine debe integrarse -a los fines de completarse normativamente- con el Código de Planeamiento Urbano de la Ciudad y, en concreto, con el cuadro de usos que contiene el artículo 5.2.1 primera parte, respecto de “locales comerciales”, de lo que deriva que el establecimiento en cuestión no es aquellos de afluencia masiva, y en consecuencia, no corresponde graduar la pena bajo ese encuadre jurídico.
Ahora bien, más allá de que la norma no determina la cantidad de personas necesarias a los fines de evaluar el “ingreso masivo”, lo cierto es que no se puede desconocer la afluencia de personas que asisten habitualmente a la cadena de locales de comidas rápidas –como el de la infractora- , ni la zona de emplazamiento donde se asienta, a lo que debe añadirse que la sucursal aquí imputada posee una superficie de más de 500 m² y tres plantas y comparte el predio con un shopping.
Es que -aún desde la primera lectura del segundo párrafo del artículo 4.1.22 de la Ley Nº 451- aparece con claridad la razón de la agravante prevista: la necesidad de tratar con mayor severidad punitiva la hipótesis en que se ponen en peligro bienes jurídicos de ubicación axiológica superior al amparado por la figura simple -dato este último que indica sin duda alguna el mayor contenido de injusto de la conducta así descripta-, y cuya diversidad el Legislador ha escogido describir mediante expresiones que, a riesgo del acotamiento referencial que demanda el rigor científico, nítidamente permiten conocer aun al lego cuál es el deber de cuidado que la prescripción exige y en qué circunstancias resulta punible su violación.

Para la individualización de la sanción impuesta debe considerarse los principios de racionalidad y proporcionalidad, atendiendo especialmente: la extensión del daño causado o peligro creado, la intensidad de la violación al deber de vigilancia o de elección adecuada, la situación social y económica del infractor y la existencia de pagos voluntarios o sanciones impuestas por infracciones a normas contempladas en una misma sección de este Régimen de Faltas en el transcurso de los últimos dos años (art. 28 Ley 451).

En el caso corresponde confirmar la sentencia por el hecho de no poseer cronograma de simulacro de incendio descripta en el acta de infracción, pero modificando su calificación legal, siendo la norma vulnerada el artículo 4.1.22 (no exhibir la documentación exigible) de la Ley Nº 451 (por incumplimiento de lo dispuesto en la Ley Nº 1.346), por lo que habrá de reducirse el monto de la multa impuesta en la sentencia condenatoria.
En efecto, si bien el encartado incumplió la disposición prevista en la Ley Nº 1346, la misma no puede ser subsumida en el artículo 2.1.1 de la Ley Nº 451 tal como lo dispusiera la judicante, pues no tener el cronograma de simulacro contra incendio no puede considerarse “otro elemento de prevención de incendio”. En todo caso es un elemento, muy importante por cierto, de seguridad en caso de incendio, pues su objetivo es colaborar en la rápida evacuación del lugar donde se produzca el siniestro.
La norma elegida primigeniamente por la controladora administrativa (art. 2.2.14 de la ley 451) tampoco es la adecuada pues se trata de una sanción genérica por violaciones al Código de Edificación, y la Ley Nº 1346 no forma parte de dicho código.

No parece que el artículo 26 del Código Contravencional vulnere garantías constitucionales. Mucho menos en modo tan manifiesto que invite a su declaración de oficio.
Acerca de la posibilidad genérica de agravar el reproche por la posesión de antecedentes condenatorios (de cualquier índole), es decir, expedirse acerca de la validez del artículo 26 del Código Contravencional en cuanto permite ponderar los antecedentes contravencionales en los dos (2) años anteriores al hecho de juzgamiento, es menester recordar que una de las significaciones que el derecho penal asigna a la culpabilidad es como elemento de determinación o medición de la pena. Es decir, este instituto dogmático busca asir el cómo de la pena, su gravedad y duración, es decir, la magnitud que en el caso concreto debe tener la pena cuya imposición ha sido ya fundamentada. La medida de la culpabilidad se determina por factores internos de la persona (v.gr.: conf. art. 26 CC: los motivos, la conducta anterior al hecho, las circunstancias económicas, sociales y culturales, el comportamiento posterior, etc.) y por la dimensión de los daños ocasionados.
En este sentido no aparece como ilegítimo que las penas anteriores tengan un efecto desfavorable, desde el punto de vista de la culpabilidad, pues al autor le es reprochable la insensibilidad a la amenaza de sanción no obstante conocer concretamente los padecimientos que la ejecución de esa amenaza acarrea. Es decir lo que funda un mayor reproche es que al momento de cometer el nuevo hecho el autor no se ha acordado o no ha tenido en cuenta las consecuencias que una condena importa.
Se descarta que la consideración de antecedentes condenatorios a los fines de establecer la pena a imponer constituya una manifestación del denominado “derecho penal de autor” pues el recrudecimiento de la pena no se sustenta en la personalidad del autor sino, antes bien, en el mayor reproche que le cabe a quien expresaba su “desprecio” luego de haber sufrido una condena. No parece irrazonable que se establezcan ciertas distinciones en la entidad de la pena que le cabe a los contraventores primarios y a los renuentes en esta clase de infracciones que, por otra parte, como ocurre en el caso, no involucra a autores de alta vulnerabilidad social sino a ciudadanos a quienes poco esfuerzo cuesta comportarse conforme el mandato infringido.

En el caso, corresponde revocar la sentencia del juez a quo en cuanto declaró la inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia, artículo 17 del Código Contravencional.
Es necesario preguntarse acerca de las diferencias que existen entre el artículo 26 del Código Contravencional y el artículo 17 del mismo Código que hagan que, en el caso, uno resulte constitucionalmente válido para el juez de grado y el otro no.
Una de las diferencias entre uno y otro artículo es que el segundo exige, a diferencia del primero, que para elevar la sanción en un tercio el antecedente registrado por el autor resulte lesivo del mismo bien jurídico. En este sentido incluso aparece como más plausible el segundo (art. 17 del CC) que el primero (art. 26 del CC) toda vez que no se trata de una novedad para el autor la existencia de un bien jurídicamente tutelado con pena; conocimiento cierto del autor que, como se explicó, existe en el caso concreto y ha sido adecuadamente señalada por el recurrente.
Otra diferencia sustancial que existe entre ambas normas radica en que el artículo 17, a diferencia del artículo 26 del Código Contravencional, establece con claridad cuál será la magnitud del aumento de la pena: “la nueva sanción que se le impone se agrava en un tercio”. Así, desde la perspectiva del principio de legalidad de la pena la norma contenida en el artículo 17 del Código Contravencional es más estricta y precisa recortando el terreno de discrecionalidad que permite el artículo 26 del mismo código a la aparición de la pregunta ¿en cuánto se debe agravar la pena del nuevo hecho en virtud de la condena reciente?.
Finalmente, la única posibilidad que resta para postular la eventual inconstitucionalidad del artículo 17 del Código Contravencional sería que el agravamiento que establece, esto es, un tercio de la escala penal sea desproporcional. No obstante, en el caso, ninguna crítica se ha desarrollado en ese sentido y, en su ausencia, el incremento no aparece ostensiblemente desproporcional.

En el caso corresponde confirmar la resolución de grado mediante la cual se modificó la modalidad de cumplimiento de la pena de multa pactada en el acuerdo de juicio abreviado.
En efecto, la Juez “a quo” se ajustó a los lineamientos del artículo 46 de la Ley Nº 1.472, toda vez que para fundamentar su decisorio tuvo en cuenta las circunstancias que rodearon al suceso investigado, la extensión del daño causado, las necesidades económicas del agente, la buena predisposición que éste demostró al confesarse autor del ilícito contravencional y la ausencia de antecedentes condenatorios en su contra.
Por ello, es inadecuado afirmar que excedió lo pactado (art. 43 Cod.Contrv.) , dado que no se superó la cuantía de pena solicitada por la acusadora pública, sino que se limitó a decretar la condena en suspenso.

La Ley Nº 22.278 debe ser interpretada en consonancia con la manda convencional que obliga a que la imposición de pena y la privación de libertad de un joven en conflicto con la ley penal debe ser la “ultima ratio”.
En efecto, cuando se trata de abordar la respuesta estatal frente a los delitos cometidos por menores de edad, a partir de la vigencia en nuestro país de la Convención sobre los Derechos del Niño, una correcta interpretación del alcance del artículo 4 de la Ley Nº 22.278 requiere que el intérprete no pierda de vista que, de acuerdo al artículo 37 de la convención aludida, la privación de libertad es medida de último recurso y por el tiempo más breve posible, teniendo en cuenta la edad del niño y “la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad”.
Por otra parte, ante las especiales características de un joven infractor se impone que la reacción punitiva estatal frente a un menor de edad deba ser inferior que la que correspondería, a igualdad de circunstancias, respecto de un adulto (conf. CSJN 6M. 1022. XXXIX. “Maldonado, Daniel Enrique y otro s/ robo agravado por el uso de armas en concurso real con homicidio calificado, causa N 1174", rta. 7/12/05).
Como puede observarse, la Corte ha sostenido que la reducción del artículo 4 de la Ley Nº 22.278, es obligatoria, porque solo de ese modo se atiende a la situación reductora de la culpabilidad que caracteriza a los adolescentes y que ha sido reconocida por los citados instrumentos internacionales.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado y modificar la pena impuesta por la de multa cuyo cumplimiento se deja en suspenso.
En efecto, el análisis que se realiza en la sentencia impugnada para justificar la mensura de la pena, resulta dogmático, ya que no tiene en cuenta las circunstancias que surgen de la causa que, valoradas, conducen a la aplicación de una pena menor.
Asimismo, las referencias de la sentencia a las circunstancias de tiempo, modo y ocurrencia del hecho que no se señala si correspondían a atenuantes o agravantes al merituar la sanción, constituyen una referencia dogmática, meramente reiterativa del hecho que se tiene por probado, por otra parte, considerando que el dosaje apenas superó el mínimo permitido, la carencia de antecedentes; dichas circunstancias no pueden sino constituir una referencia a atenuantes al momento de mensurar la pena a imponer.
A mayor abundamiento, dichas circunstancias y la carencia de antecedentes, no pueden sino constituir una referencia a atenuantes al momento de mensurar la pena a imponer, y las circunstancias de tiempo y modo que señala la sentencia no resulta razonable que se le aplicara la sanción impuesta, sino que debió aplicarse una menos gravosa.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto rechazó la excepción de falta de acción incoada.
Cabe resaltar que los menores entre 16 y 18 años de edad -no cumplidos- son imputables, es decir tienen capacidad de culpabilidad, pero si se trata de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de libertad que no exceda de 2 años, con multa o con inhabilitación, no son punibles (art. 1 de la Ley Nº 22.278).
En efecto, según surge del requerimiento de elevación a juicio, la conducta endilgada al imputado es la del delito de portación de arma de uso civil sin la debida autorización legal, prevista en el tercer párrafo del inciso segundo del artículo 189 bis del Código Penal (según ley 25.886), cuya escala penal oscila entre un año y cuatro años de prisión; por ello, no podría sostenerse que no resulta punible el ilícito en cuestión, pues la escala penal supera ampliamente el límite de punibilidad al que se refiere el artículo 1 de la Ley Nº 22.278.
Ello así, cabe señalar que la interpretación normativa que postulan los impugnantes incursiona directamente en el rol de legislador al pretender establecer, con carácter obligatorio, supuestos de disminución de la amenaza de reproche que no fueron previstos por aquél con dicho alcance. Así pues, solicitan que se aplique, aunque de modo fragmentario, el artículo 4 de la Ley Nº 22.278.

La determinación del monto de la pena no es una facultad discrecional del juez, sino que la graduación de la sanción debe establecerse de acuerdo a lo estipulado en el artículo 28 de la Ley de Faltas, esto es, teniendo en cuenta los principios de racionalidad y proporcionalidad al aplicar la sanción, considerando la extensión del daño causado o el peligro creado, la intensidad de la violación al deber de vigilancia o de elección adecuada, la situación social y económica del infractor y la existencia de sanciones impuestas por infracciones a normas contempladas en una misma Sección en el transcurso de los últimos dos años.

Con relación a la potestad que tiene el órgano jurisdiccional para agravar de manera oficiosa la condena impuesta por la administración.
En anteriores oportunidades sostuve que dicho procedimiento resultaba normativamente aceptable (ver específicamente, del registro de la Sala II de este Tribunal, c. 270-00-2004, “Gral. Tomás Guido S.A.”, rta.:
14/03/2005; c. 29-00-2006, “Club Atlético San Lorenzo”, rta.: 26/04/2006; c. 28289/2007, “Línea 17 S.A.”, rta.: 03/04/2008; entre muchas otras). Empero, una nueva consideración de la temática, sobre la base de la doctrina que emana de diversos precedentes dictados por el Tribunal Superior de Justicia, me conduce a rever mi criterio sobre la materia discutida.
En tal sentido, el Juez Luis Francisco Lozano afirmó, en lo vinculado a la etapa de intervención jurisdiccional, que a ella se arriba “a instancia del imputado, puesto que sólo está prevista la intervención del Ministerio Público Fiscal una vez instada la vía judicial y con carácter optativo (art. 41, anteúltimo párrafo, ley 1217), [lo que] supone una revisión amplia del acto dictado por la UACF, ante la instancia judicial […]. [En consecuencia] […] dicha revisión se encuentra condicionada por la pretensión del imputado que, como dije, es el único legitimado para instar la competencia del poder judicial. En otras palabras, el margen de decisión de los jueces […] posee un piso y un techo, que surgen de la pretensión del imputado y de la decisión de la UACF […]” (ver del registro del TSJ, c. 6037/2008, “Transportes Veintidós de Septiembre”, rta.: 25/02/2009; c. 6408/2009, “Gerialeph S.A.”, rta.: 21/12/2009; y c. 7044/2009, “Altos de Boulevard Centro Pro-Vida S.A.”, rta.: 12/07/2010).
Bajo la misma línea, pero con otros argumentos, la Juez Alicia E. C. Ruiz sostuvo que la plena vigencia de la garantía de la defensa en juicio requiere de manera ineludible que toda interpretación de la misma se realice tomando como base el principio de buena fe. Así, el Estado no puede condicionar la vigencia de las garantías de los presuntos infractores exigiéndoles simultáneamente una autorrestricción en la demanda de sus derechos en virtud del riesgo plausible de ver su situación agravada (ver del registro del TSJ, c. 6408/2009, “Gerialeph S.A.”, rta.: 21/12/2009; y c.
7044/2009, “Altos de Boulevard Centro Pro-Vida S.A.”, rta.: 12/07/2010).
Entonces, la regla jurídica que se extrae de los razonamientos desarrollados establece que los jueces no deben exceder los límites en los que su competencia fue habilitada para efectuar el control judicial suficiente sobre la sanción impuesta por el órgano administrativo. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. De Langhe)

En el caso, consideramos que la valoración efectuada por el Juez "a quo" para determinar la pena fue acertada, pues para apartarse del mínimo tuvo presente que el hecho fue cometido en una zona de instituciones bancarias, con mucha afluencia de gente, a plena luz del día, de modo que la conducta tenía mayor posibilidades de provocar un daño al bien jurídico de la seguridad pública. También valoró detalladamente el grado de culpabilidad del autor del hecho, dado que contaba con un marco de contención familiar que lo motivaba a abstenerse de realizar conductas delictivas.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en lo que respecta a la sanción impuesta.
En efecto, la Fiscalía sostiene que la Juez de grado se apartó de la normativa en análisis (art. 2.1.3) que en su segundo párrafo agrava la pena cuando el imputado comete la misma falta dentro del término de trescientos sesenta y cinco días a contar desde la sanción firme en sede administrativa y/o judicial. La "A-quo" decidió no imponer el agravante a los fines de no empeorar la situación del encartado de acuerdo a la prohibición de "reformatio in peius".
Así las cosas, el Juez Luis Francisco Lozano afirmó, en lo vinculado a la etapa de intervención jurisdiccional, que a ella se arriba “a instancia del imputado, puesto que sólo está prevista la intervención del Ministerio Público Fiscal una vez instada la vía judicial y con carácter optativo (art. 41, anteúltimo párrafo, ley 1217), [lo que] supone una revisión amplia del acto dictado por la UACF, ante la instancia judicial […]. [En consecuencia] […] dicha revisión se encuentra condicionada por la pretensión del imputado que, como dije, es el único legitimado para instar la competencia del poder judicial. En otras palabras, el margen de decisión de los Jueces […] posee un piso y un techo, que surgen de la pretensión del imputado y de la decisión de la UACF […]” (ver del registro del TSJ, c. 6037/2008, “Transportes Veintidós de Septiembre”, rta.: 25/02/2009; c. 6408/2009, “Gerialeph S.A.”, rta.: 21/12/2009).
Ello así, bajo la misma línea, pero con otros argumentos, la Juez Alicia E. C. Ruiz sostuvo que la plena vigencia de la garantía de la defensa en juicio requiere de manera ineludible que toda interpretación de la misma se realice tomando como base el principio de buena fe. Así, el Estado no puede condicionar la vigencia de las garantías de los presuntos infractores exigiéndoles simultáneamente una autorrestricción en la demanda de sus derechos en virtud del riesgo plausible de ver su situación agravada (ver del registro del TSJ, c. 6408/2009, “Gerialeph S.A.”, rta.: 21/12/2009; y c. 7044/2009, “Altos de Boulevard Centro Pro-Vida S.A.”, rta.: 12/07/2010).
En consecuencia, la regla jurídica que se extrae de los razonamientos desarrollados establece que los jueces no deben exceder los límites en los que su competencia fue habilitada para efectuar el control judicial suficiente sobre la sanción impuesta por el órgano administrativo. (Del voto en disidencia de la Dra. De Langhe)

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso y reducir la pena impuesta al condenado.
En efecto, Correspondiendo aplicar al caso la escala penal prevista para la figura básica, esto es uno a cuatro años de prisión, la decisión de imponer al condenado tres años y seis meses de prisión, no ha sido correctamente fundada por el tribunal. Tampoco ha alegado el Sr. fiscal la razón por la que, aún de corresponder la escala agravada, debieran imponerse en autos una pena análoga a la prevista para un homicidio consumado (ocho años de prisión).
El tribunal se basó para aplicar casi el máximo de la escala penal en que el encartado registra un antecedente penal en el que fue declarado reincidente. Este fundamento no justifica un apartamiento tan pronunciado del mínimo de la escala legal prevista para el delito. Pero, además, dado que el mismo tribunal consideró que no correspondía ponderar dicha condena a los efectos de la reincidencia, por haber ya prescripto en los términos previstos por el último párrafo del artículo 50 del Código Penal, es decir, por el tiempo transcurrido, igual razón debió pesar a la hora de considerarla una circunstancia agravante.
Ello así, como esa condena, se dictó de modo contrario a la ley aplicable al caso, tampoco debió pesar en contra del imputado a la hora de graduar su sanción. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso y reducir la pena impuesta al condenado.
En efecto, no es correcto el haber reprochado al condenado portar el arma cargada ya con sus balas. La portación de un arma de fuego, precisamente, supone la tenencia de dicha arma en condiciones de inmediato uso, por lo que esta es una circunstancia ya ponderada por el legislador al fijar la escala penal y que no puede estar ausente en el delito, por lo que, por sí misma, no autoriza a apartarse del mínimo de la escala penal, que ya ha sido considerado suficiente retribución de dicho injusto. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde revocar la resolución que dispuso la prisión preventiva del imputado.
En efecto, se infiere de la interpretación sistemática de las normas procesales que regulan la prisión preventiva, que ésta sólo procede respecto de delitos que podrían ser castigados con una pena de cumplimiento efectivo.
Se ha previsto que corresponde sospechar que existirá peligro de fuga cuando la objetiva valoración de las circunstancias del caso, los antecedentes y circunstancias personales del imputado permiten fundadamente presumir que intentará substraerse a las obligaciones procesales (conf. Art. 170 del CPP).
Se debe tener en cuenta especialmente la magnitud de la pena que podría llegar a imponerse en el caso. En particular, cuando se estimase fundadamente que en caso de condena no procederá la condena condicional.
No habiendo invocado ni el fiscal de primera instancia al requerir la elevación a juicio ni el de cámara al alegar en el presente recurso especiales motivos para que, en caso de recaer condena la sanción a imponer debiera apartarse del mínimo legal, lo razonable es suponer que, aún de ser condenado en estos autos por hechos ocurridos años atrás la condena no será mayor al mínimo legal para el concurso de delitos imputado, es decir de seis meses de prisión de efectivo cumplimiento.
Penas cortas de esta clase la ley ha querido evitar que se cumplan con detención plena, autorizando su conversión en prisión discontinua y la sustitución de ésta prisión discontinua por la realización de trabajos para la comunidad no remunerados.
Así lo autorizan el artículo 35 inciso e) de la Ley N°24.660 cuando permite al juez de ejecución disponer la ejecución de las penas privativas de la libertad que, al momento de la sentencia definitiva, no sean mayores de seis meses de efectivo cumplimiento y el artículo 50 de la misma ley cuando, en los casos en los que se presente ocasión para ello, se decida tal sustitución.
Ello así, la detención que viene sufriendo el encartado es ya más gravosa que la eventual pena que podría recaer en su contra y, por ello, debe cesar inmediatamente. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde considerar la existencia de antecedentes administrativos como un obstáculo para la imposición de una condena en suspenso
En efecto, las disposiciones del artículo 32 de la Ley N° 451, confiere al Juez la posibilidad de dejar en suspenso el cumplimiento de la pena de multa en los casos de primera sanción, siempre y cuando se encuentren reunidas las condiciones legalmente establecidas, pero siempre teniendo en cuenta los criterios especificados en el artículo 28 del Código de Faltas para la graduación de la pena.
La existencia de antecedentes administrativos también resulta un obstáculo para la imposición de una condena en suspenso en materia de faltas, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 32 de la Ley N° 451. (del voto en disidencia de fundamentos de la Dra. Marum)

En el caso, corresponde revocar condenar al encartado, girar la causa a la Secretaría General de Cámara para que se desinsacule el/la magistrado/a que, previo tomar conocimiento personal del imputado, establezca el monto y la modalidad de sanción que corresponda.
En efecto, el imputado no compareció a la audiencia celebrada, pese a encontrarse debidamente notificado. En razón de ello, no fue posible tomar conocimiento “directo y de visu del sujeto”, tal como lo disponen los artículos 40 y 41 del Código Penal.
Esta alzada no se encuentra facultada formalmente para fijar la condenación por los delitos enrostrados, por lo que deberá desinsacularse a través de la Secretaría General de Cámara otro magistrado, para que fije la calidad y cantidad de la sanción penal aplicable al imputado en orden a la responsabilidad que se le atribuye, y por considerárselo autor de las conductas típicas cuya comisión le fuera imputada en juicio, las que se tienen por acreditadas.
Ello así, a los efectos de garantizar el derecho de defensa y preservar la imparcialidad judicial como requisito fundamental del debido proceso –que debe regir en las causas judicializadas–, es preciso apartar a la jueza interviniente y designar otro/a magistrado/a, para que continúe con el trámite de las presentes. (Del voto en disidencia del Dr. Franza)

En el caso, corresponde rechazar el agravio referido a la errónea calificación del hecho materia de reproche y la pretensión de reducción de la sanción aplicada, interpuesto por la Defensa.
En efecto, el daño provocado por el imputado fue doloso, pues la filmación incorporada al juicio revela que la rajadura efectuada al panel divisor de acrílico del móvil policial, no fue accidental, sino producto de los golpes que reiteradamente y con distintas partes del cuerpo le aplicó al panel mientras era trasladado en el móvil policial.
Siendo procedente la aplicación del agravante del inciso 5° del artículo 184 del Código Penal, la sanción de tres meses de prisión establecida no puede ofrecer reparos para la defensa, teniendo en cuenta que equivale al mínimo legal previsto para la figura de daño simple.

En el caso, corresponde modificar el decisorio de grado, elevando la pena impuesta al máximo legal de pena previsto para la calificación legal por el cual fue condenado.
En efecto, corresponde analizar si el "quantum" de la pena de dos años prisión escogido por la Magistrada de grado luce apropiado, a la luz de los parámetros de valoración establecidos en el artículo 41 del Código Penal.
Es preciso tener en cuenta tres particularidades: la primera, que tanto el Fiscal primera y de Cámara solicitaron una pena de tres años de prisión de efectivo cumplimiento. La segunda, que el artículo 249 del Código Procesal Penal representa un límite a la facultad jurisdiccional en tanto impide que la sanción penal resulte más gravosa que la solicitada por el Ministerio Público Fiscal. La tercera, que el condenado ha sido hallado autor penalmente responsable del delito previsto y reprimido por el artículo 181 inciso 1° del Código Penal cuya escala penal oscila entre seis meses a tres años de prisión.
En este sentido, concluimos que corresponde elevar al máximo legal previsto la pena de prisión que oportunamente se impusiera en contra del condenado.
Para así decidir, en los términos del artículo 41 del Código Penal, es preciso tener en cuenta la naturaleza de la acción y los medios empleados para ejecutarla, en tanto el defensor particular admitió que el condenado le habría hecho firmar un papel al titular del inmueble donde constaba que éste dejaba la casa por voluntad propia.
Por otra parte, con respecto al peligro causado, el mismo se ha configurado con creces, ya que varios vecinos del inmueble en cuestión declararon que el damnificado, quien posee una discapacidad declarada civilmente –en virtud de la vulneración del bien jurídico “propiedad”– no tenía dónde dormir, que habían tenido que asistirlo con mantas y comida, y hasta que vivió en un auto.

En el caso, corresponde modificar el decisorio de grado, y aplicar el máximo legal de pena previsto para la calificación legal por el cual fue condenado, en tanto dicha sanción penal resulta proporcional a la culpabilidad por el hecho atribuido.
En efecto, para así decidir, en los términos del artículo 41 del Código Penal, es preciso tener en cuenta la naturaleza de la acción y los medios empleados para ejecutarla.
Ello así, existe una circunstancia que no es posible ignorar al momento de mensurar la pena: el damnificado es una persona declarada civilmente incapaz en los términos de los artículos 141 y 152 ter del Código Civil de la Nación, por padecer “debilidad mental congénita con evolución progresiva”.
Tampoco se pueden soslayar las particularidades de la causa de marras: el hecho de que el encartado haya mantenido una relación casi fraternal con el damnificado–en tanto han convivido bajo el mismo techo durante muchos años–, torna aún más reprochable la conducta desplegada por el encartado, no sólo por su actitud abusiva de la discapacidad de la víctima, sino por el conocimiento de la dificultad que le representaría acudir a la justicia en busca de la protección de sus derechos.
Por último, valoro en su contra la existencia de una sentencia conenatoria previa a la dictada en autos Haber permanecido en estado de rebeldía hasta que se dictó la prescripción de la pena de prisión impuesta, demuestra una total indiferencia respecto de las consecuencias jurídicas de sus actos, y un evidente desapego con relación a las normas penales que prohíben determinadas conductas.

En el caso, corresponde confirmar la pena de un año (1) y seis (6) meses de prisión en suspenso impuesta al encausado.
En efecto, los pormenores que rodearon los eventos, y la magnitud del daño causado cuyas consecuencias se tradujeron en la limitación del normal desenvolvimiento de la vida de la víctima, al punto incluso de tener que mudar su domicilio en más de una oportunidad para evitar que el encausado continuara amedrentándola y cercenando su ámbito de libertad, impiden la aplicación de una pena menor a la establecida en el caso, máxime si se tiene en cuenta, que se resolvió por la comprobada comisión de tres de los cuatro sucesos investigados.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al imputado e incorporarlo al régimen de semi-detención, sustituyendo así, la pena de prisión efectiva.
En efecto, la Fiscal de grado se agravia de que la pena impuesta por la Magistrada de grado difiere de la solicitada por el Ministerio Público en la audiencia de debate, de un año de efectivo cumplimiento, y que la conversión dispuesta por la judicante resulta escasa por cuanto, a su criterio, debieron merituarse los agravantes citados por la Fiscalía - al tratarse de un caso de violencia de género-.
Así las cosas, en los presentes actuados, el titular de la acción le atribuyó al encausado el haber amenazado, a través de un llamado telefónico, a su pareja, al referirle "...te voy a matar porque te llevaste a mi hijo, donde te cruce te voy a pinchar, ó fíjate que no te apuñalen por la espalda”.
Al respecto, los agravios fiscales en este punto no pasan de ser una mera discrepancia con los brindados por la "A-quo" al momento de decidir, y no brindan argumentos contundentes que puedan revertir lo allí dispuesto. En este sentido, surge claramente de los fundamentos de la sentencia que al graduar la sanción la Jueza de grado tuvo en consideración las pautas establecidas por los artículos 40 y 41 del Código Penal y las especiales circunstancias que rodearon el hecho.
Ello así, la Judicante fundó por qué entendía razonable la imposición de una pena de prisión de seis meses y también los motivos para convertir la pena en trabajos comunitarios. En este sentido tuvo en cuenta el efecto contraproducente que ocasiona la ejecución de penas cortas.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que condenó al imputado a la pena de dos años de prisión de ejecución condicional.
El Defensor de Cámara sostuvo que la Jueza de grado se apartó del mínimo legal previsto de la escala penal en razón de consideraciones que se apartan del caso puntual y a cuestiones que no fueron probadas en juicio.
Sin embargo, la Magistrada ha fundado la determinación de la pena sobre la base de las reglas de los artículos 40 y 41 del Código Penal.
Conforme el inciso 1° del artículo 41 del Código Penal, tuvo en consideración la naturaleza de la acción y la extensión del daño y peligro causados.
Además, tuvo en cuenta la conducta procesal precedente del imputado, el vínculo personal de los involucrados, la calidad de las personas y los motivos que lo determinaron a delinquir, y las circunstancias que han demostrado la peligrosidad del sujeto, tal como lo requiere el segundo inciso del referido artículo.
En este sentido, la Magistrada consideró que las amenazas se realizaron sobre la integridad física de la cuñada y los sobrinos del sujeto activo en el domicilio que comparten, en un contexto de violencia de género.
Por otra parte, tuvo en cuenta los efectos que ha producido este tipo de vínculo por parte de los involucrados en el conflicto penal —que la víctima recibía escupitajos e insultos por parte de su cuñado— y valoró la conducta mantenida por el imputado a lo largo del proceso, la que asimismo ha sido llevada a conocimiento del Tribunal por parte del Defensor.
Ello así, la "A quo" ha realizado una correcta valoración de las circunstancias del caso y ha aplicado correctamente el derecho vigente para determinar la pena. (Del voto en disidencia del Dr. Franza)

En el caso, corresponde no hacer lugar al recurso de reposición del Fiscal contra la resolución mediante la cual la Sala dispuso fijar audiencia a tenor de los artículos 283 y 284 del Código Procesal Penal y del artículo 41 del Código Penal.
La Fiscalía entiende que la audiencia "de visu" prevista en el artículo 41 del Código Penal no debe celebrarse y que la Sala excede sus facultades al convocar al imputado a la misma.
En efecto, si bien es cierto que los artículos 283 y 284 del Código Procesal Penal prevén una audiencia a efectos de controlar la sentencia de primera instancia y no es un nuevo juicio, no es menos cierto que en la Alzada puede confirmarse o modificarse el criterio adoptado por el "a quo".
Ello implica que, previo a modificar la sanción impuesta o su graduación, el Tribunal debe tomar contacto con el imputado, del mismo modo en que lo hace el Juez de primera instancia.
En este sentido, la presencia del condenado ante el Tribunal que tiene la facultad de modificar su situación procesal, es necesaria y no queda suplida por la presencia de la Defensa ya que este acto presencial forma parte de la garantía del debido proceso de la que goza todo imputado.

En el caso, corresponde no hacer lugar al recurso de reposición del Fiscal contra la resolución mediante la cual la Sala dispuso fijar audiencia a tenor de los artículos 283 y 284 del Código Procesal Penal y del artículo 41 del Código Penal.
La Fiscalía entiende que la audiencia "de visu" del artículo 41 del Código Penal no debe celebrarse y que la Sala excede sus facultades al convocar al imputado a la misma.
En efecto, la pretensión del Fiscal no encuentra asidero pues, por lo general, el imputado asiste a las audiencias ante esta Alzada debido a que tiene derecho a pronunciar las últimas palabras antes de dar por finalizada la audiencia.
No se advierte cuál sería el inconveniente de que el Tribunal se entreviste con el imputado previo a adoptar una decisión con relación a la sentencia del "a quo".
En este sentido, yerra el Fiscal de Cámara al considerar que el imputado es representado por la Defensa ya que la presencia del imputado en la audiencia en cuestión es su derecho y por ello el Fiscal no debe intentar restringirlo.

En el caso, corresponde no hacer lugar al recurso de reposición del Fiscal contra la resolución mediante la cual la Sala dispuso fijar audiencia a tenor de los artículos 283 y 284 del Código Procesal Penal y del artículo 41 del Código Penal.
La Fiscalía entiende que la audiencia "de visu" prevista en el artículo 41 del Código Penal no debe celebrarse y que la Sala excede sus facultades al convocar al imputado a la misma a la vez que cuestiona que no se convocara a la víctima.
En efecto, atento a que el interés de la víctima en el proceso es representado por la Fiscalía y, en su defecto puede constituirse como parte querellante, no se advierte cuál sería la necesidad tanto procesal como práctica de convocar a la víctima a una audiencia ante la Alzada cuando ni siquiera tendrá la posibilidad de contar con el uso de la palabra ni influir en la decisión que se tome.
El Tribunal no ha hecho ningún señalamiento al respecto pues ni la norma lo obliga a proceder de ese modo, ni la razón se lo permite deducir ni intuir de ninguna norma, principio o costumbre.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que condenó a la encausada por la contravención del artículo 111 del Código Contravencional a una pena de multa e inhabilitación para conducir menor que la solicitada por el Fiscal y por la Defensa.
En efecto, el Judicante no tiene la obligación de aplicar las penas requeridas por el Ministerio Público Fiscal sino tan sólo respetar los tipos de sanciones y graduaciones establecidos por la ley y justificar debidamente el motivo de su elección, todo lo cual ocurrió en el caso de autos.
Ello así, atento que la pena aplicada se encuentra fundada conforme a derecho, corresponde confirmar la resolución cuestionada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que condenó a la encausada por la contravención del artículo 111 del Código Contravencional a una pena de multa e inhabilitación para conducir menor que la solicitada por el Fiscal y por la Defensa.
En efecto, el ámbito de determinación de la pena es propio de la función del Juez quien cuenta con los elementos necesarios para ponderar los extremos que lo llevarán a formular un juicio de reproche y posteriormente sopesarlo con los demás factores que hacen tanto a las características del suceso como a las condiciones personales del autor.
El análisis en segunda instancia queda circunscripto al contralor del seguimiento de dichas pautas y verificar si la decisión refleja las premisas mensurativas establecidas en el artículo 26 y concordantes del Código Contravencional.
Para llevar a cabo el control de la graduación de la pena cabe tener presente que el Juez se circunscribe en un ámbito de “discrecionalidad reglada” por lo que, como toda decisión sujeta a parámetros, “puede ser revisada, a fin de determinar si fue adoptada siguiendo las normas que la reglan” (Ziffer, Patricia S., "Lineamientos de la determinación de la pena", Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005, p. 187).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que condenó a la encausada por la contravención del artículo 111 del Código Contravencional a una pena de multa e inhabilitación para conducir menor que la solicitada por el Fiscal y por la Defensa.
En efecto, la Magistrada optó por fijar el máximo de la escala prevista para la contravención investigada precisamente por los factores relevantes que describió y ponderó oportunamente y que tienen vinculación con la naturaleza de la acción contravencional y con los medios empleados para ejecutarla.
Si bien descartó el arresto por excesivo, se observa que, contrariamente a lo esgrimido por el Fiscal de grado, la sentencia se halla fundamentada en la apreciación de los elementos en su conjunto y en la entidad de la contravención cometida.
La Jueza motivó su decisión teniendo en cuenta las pautas de graduación de la sanción enunciadas en el artículo 26 de la Ley N° 1472, y en consideración las circunstancias que rodearon al hecho y a la extensión del daño causado.
Ello así, resulta adecuado confirmar el pronunciamiento.

En el caso, corresponde determinar que la ausencia de los imputados durante la Audiencia ante la Cámara no obsta al dictado de sentencia por la Sala.
En efecto, el artículo 41 inciso 2 del Código Penal dispone que el Juez debe tomar conocimiento de "visu" del imputado.
Ello se encuentra previsto a los fines de graduar la sanción a imponer en el supuesto de dictarse sentencia condenatoria.
En tal sentido, los artículos 40 y 41 establecen las circunstancias a tener en cuenta a efectos de fijar el monto punitivo en el caso concreto, valoración para la cual exige conocer el encausado.
En tal sentido, el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Maldonado” (Fallos 328:4343), se refiere a “la necesidad de tomar conocimiento de visu del condenado antes de determinar la pena … se trata de una regla destinada a garantizar el derecho del condenado a ser oído antes de que se lo condene, así como a asegurar que una decisión de esta trascendencia no sea tomada por los Tribunales sin un mínimo de inmediación”.
En el presente, conforme los agravios articulados, en la hipótesis de que se dispusiera revocar la sentencia absolutoria recurrida por el Fiscal, no podría dictarse una sentencia condenatoria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 286 del Código Procesal Penal de la Ciudad por lo que no se ve vulnerado principio alguno.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que decidió declarar la nulidad de la medida dispuesta por la fiscalia de extraerle fichas dactiloscópicas al imputado y obtener sus antecedentes penales.
En el expediente bajo estudio la Fiscalía dispuso la extracción de fichas dactiloscópicas para obtener los antecedentes penales del acusado, en oportunidad de la intimación prevista por el artículo 41 de la Ley de Procedimiento Contravencional. La defensa se opuso a la medida porque implicaba afectar la garantía del debido proceso toda vez que ello no se encontraba contemplado en materia contravencional y solo constituiría una intromisión en la privacidad de la persona imputada a la vez que conculcaría el principio "ne bis in ídem" si fueran tomados en cuenta tales antecedentes en la presente pesquisa.
Al respecto, no se advierte un motivo valedero que autorice a la fiscalía a implementar un procedimiento no reglado especialmente para causas contravencionales. En este sentido, el representante del Ministerio Público Fiscal alegó que el conocimiento acerca de los antecedentes penales que pudiera registrar el presunto contraventor resultaría relevante a efectos de determinar el temperamento concreto a adoptar tanto para decidir acerca de soluciones alternativas al juicio (suspensión de juicio a prueba) como también para decidir la sanción que debería propiciarse al requerir el juicio. Sin embargo, lo cierto es que entre las cuestiones a evaluar a efectos de la concesión o no de una suspensión de juicio a prueba, conforme lo establece el artículo 45 del Código Contravencional de la Ciudad, no se encuentra la existencia o no de antecedentes penales sino únicamente contravencionales. Lo mismo sucede respecto de los parámetros establecidos a la hora de graduar la sanción a imponer, evaluar la condena en suspenso o la eximición de pena (arts. 26, 46 y 47 CC).

En el caso, corresponde condenar al imputado por considerarlo autor penalmente responsable del delito establecido en el artículo 189 bis, inciso 2°, tercer párrafo, del Código Penal.
Se tuvo por acreditado que el encartado ha tenido en su poder, y bajo su custodia, un revólver con cinco cartuchos a bala en su tambor, apta para el disparo, a sabiendas de su falta de autorización legal para hacerlo y con la voluntad de llevarla en tales condiciones, no advirtiéndose causal alguna de justificación y/o exculpación. Los hechos, tuvieron su génesis en virtud de un procedimiento realizado con fines de prevención de ilícitos en general, llevados a cabo por agentes de prevención.
La Defensa se agravia contra la graduación de la pena impuesta al sostener, entre otras cuestiones, que no se analizaron las circunstancias objetivas que rodearon al hecho, que no hubo flagrancia, que su defendido fue encontrado reposando dentro de un "conteiner", que no tenía disponibilidad inmediata del objeto, dado que el arma se encontraba debajo del colchón donde dormía. Que tampoco se atendieron a las particulares condiciones de vida de su asistido, quien tiene veintidós (22) años de edad, que no posee trabajo formal, que atraviesa una situación económica muy compleja, y tiene estudios secundarios incompletos.
Sin embargo, del análisis de las constancias obrantes en autos se desprende que al graduar la pena, el Tribunal no se apartó de los parámetros legalmente previstos (arts. 40 y 41 CP), ponderando correctamente las variables agravantes y atenuantes del caso –condena anterior, la corta edad del condenado, sus condiciones socio-económicas-.
Siendo así, la pena de un año y dos meses de prisión finalmente impuesta aparece como razonable y proporcional a la medida de la culpabilidad por el hecho cometido, por lo que habrá de ser homologado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó los planteos de nulidad de la Defensa.
La Defensa planteó la invalidez de la requisitoria Fiscal por falta de fundamentación de la pena solicitada pues, a su criterio, aquélla resultaba desproporcionada y no fue motivada, toda vez que el artículo 44 de la Ley de Procedimiento Contravencional establece que se deben explicar las circunstancias tenidas en cuenta al solicitar la sanción.
Sin embargo, no se advierte cuál sería el perjuicio que le habría generado la pena solicitada por el Ministerio Público Fiscal, máxime teniendo en cuenta que la determinación de la sanción en concreto será decidida, en el caso de corresponder, por el Juez de juicio.
Sin perjuicio de ello, lo cierto es que el Fiscal fundó su pretensión en las características del hecho, su gravedad y las condiciones personales del imputado.
Asimismo, en todo caso la sanción pedida podrá ser discutida por la Defensa en el marco del debate y será precisamente evaluado por el Magistrado a cargo de aquél.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto dispuso condenar al imputado a la pena única comprensiva de la pena de cinco 5 años de prisión, accesorias legales y costas, dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional más la de 1 año y 6 meses impuesta en autos, modificándola en cuanto a su monto, que se reduce a 6 años y 3 meses de prisión, accesorias legales y costas (arts. 12, 55 y 58 CP).
El recurso de apelación cuestiona el método utilizado para cumplir con lo establecido en el artículo 58 del Código Penal y unificar la condena.
La Magistrada de grado entendió que para unificar la condena debía utilizarse un método aritmético que se limite a sumar la cantidad de tiempo de prisión dispuesta pues, una decisión alternativa, es decir que, a partir de un método composicional que reduzca la cuantía del reproche que se le dirige no resultaría equitativo, acorde a la personalidad del imputado ni a la modalidad de los hechos.
LLegado el momento de revisar la pena única impuesta, se reducirá.
Ponderando las consideraciones personales del encartado, entendemos que corresponde aplicar el método composicional, pues este sistema de unificación de penas resulta ser más favorable al imputado.
En este punto, el artículo 58 del Código Penal faculta al juez a fijar la medida de la pena y considerando las circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes de los artículos 40 y 41. Es decir, el monto de la pena única se determina dentro de los parámetros legales, teniendo los magistrados libertad para graduarla siempre que se respeten los márgenes legales establecidos.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución del juez de grado, en cuanto condenó al imputado por encontrarlo autor penalmente responsable del delito de amenazas (artículo 149 bis del Código Penal) y modificar la determinación de la pena de un (1) año a seis (6) meses de prisión.
El Fiscal coincidió con la moción de la Defensa de reducir la pena impuesta, al mínimo previsto en la escala para el delito de amenazas, en cuanto la pena de un año de prisión de efectivo cumplimiento resultaba desproporcionada frente a la entidad del hecho.
En efecto, al graduar la pena, no fueron valorados correctamente las variables del caso, por lo que la pena de un año de prisión resulta excesiva frente a las circunstancias verificadas y su contexto. En este sentido, asiste razón al Fiscal, cuando advierte que no deben contemplarse extremos tales como que la víctima habría sido privada de su libertad o que el imputado se hubiera abusado en el ejercicio de su cargo. Con relación a lo primero, cabe señalar que no ha sido suficientemente comprobado que la víctima o su acompañante hayan sido privadas de su libertad, cuestión que de haberse configurado habría constituído otro tipo penal. Y respecto a lo segundo, si bien la condición de oficial de policía del imputado es un extremo fáctico admitido por dicha parte -al punto que el propio condenado lo ratificó en distintas oportunidades-, también lo es que al momento en que ocurrieron los hechos no se encontraba desempeñando funciones como tal. Ello así, resulta razonable y proporcional a la medida de la culpabilidad por el hecho cometido, la modificación de la misma, concretamente, a seis meses de prisión de efectivo cumplimiento.

En el caso, corresponde rechazar el agravio referido a la "triple" valoración de los antecedentes del imputado y confirmar la sentencia que lo condenó por el delito de portación de arma de fuego sin autorización legal agravado y declaró la reincidencia del encausado.
En efecto, la Defensa sostuvo que la acumulación de al declaración de reincidencia del artículo 50 del Código Penal, con la consecuencia prevista en el párrafo octavo del inciso 2 del artículo 189 bis del Código Penal, implicaría la afectación del principio "ne bis in ídem" porque se efectúa una triple valoración de los antecedentes del condenado.
La valoración de los antecedentes condenatorios anteriores a los fines de este proceso no viola la prohibición de la doble persecución penal a tenor de lo normado en el Código Penal.
El Legislador Nacional ha previsto en el Código Penal situaciones en las cuales el Juez está obligado a ponderar los antecedentes a los fines de una contingencia a resolver, como ser la graduación de la pena que aplica (artículos 40 y 41) y la declaración de reincidencia en los supuestos del artículo 50.
Tales valoraciones se hacen en una misma sentencia ya que no existe posibilidad de que se declare reincidente a una persona si no es el marco de una causa en la que se esta imponiendo una nueva pena; resulta claro que ello importa que los antecedentes sean valorados en dos momentos distintos del pronunciamiento: para graduar la sanción por el hecho por el que se lo declara responsable y para fundar la declaración de reincidencia.
Ello así, la valoración de los antecedentes en cada situación es de alcance y sentido diferente y responde a la aplicación de distintas previsiones del Código Penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispuso condenar al imputado a la sanción de un 1 (uno) día de trabajo de utilidad pública de cumplimiento en suspenso, por considerarlo autor de la contravención prevista en el artículo 52 del Código Contravencional de la Ciudad.
Se agravia la Fiscal de grado al considerar que, tratándose de un episodio de maltrato físico, cometido en un contexto de violencia de género contra su propia esposa, no hay motivos para supeditar el cumplimiento de la condena a una pauta de conducta distinta a la solicitada por el Ministerio Público, esto es, la realización de un curso sobre violencia de género. En base a ello, solicita la modificación de ese resolutorio, y la aplicación de una sanción que resulte apropiada y proporcionada al hecho que se le atribuyó al encartado (art. 52 CC CABA).
Sin embargo, para así resolver, la Jueza de grado sopesó las disposiciones legales tendientes a graduar y determinar la sanción (arts. 26 y 46 CC CABA). Así, con respecto al maltrato físico resaltado por la Fiscalía –el cual se tuvo por acreditado en el marco de estos actuados–, si bien fue cometido en un contexto de violencia de género, no puede soslayarse –a su vez– que la Judicante, a la hora de dictar sentencia, lo haya omitido, dado que ponderó la declaración de la propia víctima, quien afirmó que ese día su esposo parecía otra persona, que estaba “transfigurado” y que había sido la primera vez que la empujaba. Es decir, que fue un hecho solitario y no formaba parte de una sistematicidad de maltrato del marido hacia su esposa.
En efecto, fue a raíz de que se trató de un episodio aislado, en el marco de una discusión, que la Jueza de grado optó por condenar al imputado a la sanción de trabajo de utilidad pública de cumplimiento en suspenso.
En suma, la A-Quo valoró la situación personal y laboral del imputado y la falta de antecedentes como así también tomó en cuenta las circunstancias que rodearon el hecho, el grado de peligro al bien jurídico protegido y el conocimiento de dichas circunstancias. Las razones dadas en la sentencia resultan suficientes para motivar el mérito y modalidad de la pena escogida, que resulta proporcional al hecho reprochado conforme las pautas previstas por el artículo 26 del Código Contravencional local.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso y confirmar el monto de la sanción de multa impuesta por la Jueza de grado.
La Defensa sostuvo que la multa era abusiva y que demostraba un claro fin recaudatorio del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, además de considerarla desmesurada, dada la pronta subsanación de las faltas cometidas y las atenuantes contenidas en los artículos 30 y 32 de la Ley local Nº 451.
Sin embargo, el planteo no resulta procedente pues constituye una mera discrepancia con la mensuración de la sanción efectuada por la Judicante, sin demostrar la arbitrariedad que alega ni fundamentar debidamente dónde radica la exorbitancia de la multa aplicada.
En este sentido, conforme se resolvió en la Causa Nº 450-00CC/05 “Supermercado Norte s/ alimentos contaminados y otros-apelación” (rta. el 15/02/2006), la tarea de individualización de la pena no es una cuestión que se encuentra sujeta a la exclusiva discrecionalidad del juez, sino que debe fundarse en criterios racionales explícitos. De este modo el artículo 28 de la Ley Nº 451 establece que el juez deberá tener en cuenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad para la graduación de la sanción considerando especialmente la extensión del daño causado o el peligro creado, la intensidad de la violación al deber de vigilancia o de elección adecuada, la situación social y económica del infractor y la existencia de sanciones impuestas por infracciones a normas contempladas en una misma sección en el transcurso de los últimos dos años.
Sentado ello, en autos, la Magistrada de grado ha realizado un concreto análisis de las circunstancias y factores tenidos en cuenta para la graduación de la pena que se ajusta a lo dispuestos por el artículo 28 de la Ley de Faltas de la Ciudad, la mera discrepancia de la impugnante no resulta procedente.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso y confirmar el monto de la sanción de multa impuesta por la Jueza de grado.
La Defensa alegó que existe una unidad de conducta entre algunos de los hechos consignados en las actas de comprobación por las cuales fue condenada.
Sin embargo, el planteo resulta tardío y meramente dogmático.
En efecto, desde el momento de la sanción administrativa los hechos habían sido analizados y sancionados individualmente sin que el impugnante se agraviara de ello, hasta el momento de interponer el recurso de apelación.
Por otra parte tampoco se encuentra debidamente fundamentada la crítica ni se detalla en ningún momento cuáles serían los hechos que concurren de forma aparente, más allá de la invocación abstracta de ciertos ejemplos.
En consecuencia, debe declararse mal concedido el recurso de apelación en relación a los agravios contra el "quantum" de la pena fijada.

De lo dispuesto por los artículos 40 y 41 del Código Penal, se desprende que el legislador ha adoptado un sistema de determinación de la pena mediante el cual describe circunstancias en forma no taxativa y sin fijar su contenido valorativo, es decir el mismo no establece si se tratan de atenuantes o agravantes.
En razón de ello, puede afirmarse que contempla “[u]n sistema de agravantes genéricas que, globalmente, puede tildarse de flexible. Ello, por cuanto en su parte general el Legislador nacional se limitó a describir, en forma meramente enunciativa, aquellas circunstancias que el Juzgador debía evaluar para la determinación de la pena, dentro de la escala penal ya fijada en la parte especial. Claro está, también describió en su parte especial determinados elementos que se consideraron de ineludible valoración como calificantes de las conductas básicas, y que sí modifican la escala penal del delito que se trate” (Soberano Marina, “El Art. 41 bis del Código Penal o la Venganza del principio de legalidad”, Nueva Doctrina Penal, 2002/A, pág. 228).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que convirtió en prisión preventiva la actual detención del encausado.
El Juez de grado tuvo por acreditado el peligro de fuga basado en la imposibilidad de dejar en suspenso la pena que eventualmente recaerá en la presente por la existencia de antecedentes condenatorios. De este modo, concluyó, que de recuperar la libertad el imputado intentará eludir el accionar de la justicia.
Agregó que el encausado ha demostrado una actitud procesal negativa atento que no acató la restricción de contacto dispuesta por la Justicia Civil, hechos que motivaron el inicio de la presente causa, lo cual demuestra falta de apego por el cumplimiento de la ley y las órdenes judiciales.
Ahora bien, conforme se desprende de las actuaciones, se le imputan al encausado nueve (9) hechos constitutivos de diferentes delitos y que, en atención a su concurrencia, podría suponerse que la magnitud de la pena a imponer, no sería de ejecución condicional.
Sumado a ello, las características de los hechos y la conflictiva de género en la que se encuentran enmarcados, hace presumir que el monto de la pena, de ser condenado, estará alejado del mínimo legal correspondiente.
Asimismo corresponde poner de resalto que la Cámara Federal de Casación Penal dejó sin efecto la disposición a través de la cual se revocó su libertad condicional dictada en el marco de otro proceso y que luego de ello recuperó libertad por decisión del Tribunal Oral actuante.
Ello así, lo expuesto permite sostener que, en caso de recuperar su libertad ambulatoria, el acusado podría intentar eludir la acción de la justicia, pues existen claros indicios de peligro de fuga en los términos del artículo 170 del Código Procesal Penal de la Ciudad.

En lo relativo a la graduación de la pena y a la exactitud en materia de determinación de la misma, se ha afirmado que: "[ell problema central no reside tanto en si se puede medir o no, sino en que los conceptos a utilizar — ilícito, culpabilidad, peligrosidad — carecen en sí mismos de una precisión absoluta, y fundamentalmente, en que no siempre aparece claramente qué es lo que se quiere lograr con la imposición de una pena determinada o si esta finalidad es efectivamente realizable La decisión referida a qué es lo que se pretende al imponer tal pena a tal autor es la que permite seleccionar los datos relevantes para la decisión y su importancia relativa." (Ziffer, Patricia S., "Lineamientos de la determinación de la pena", Ed. Ad-hoc, Bs.As., 1996, págs. 31/32).
Son válidos los elementos objetivos y subjetivos contemplados en el fallo, teniendo como norte el principio de proporcionalidad en sus dos aspectos, a saber "por una parte, la necesidad misma de que la pena sea proporcionada al delito. Por otra parte, la exigencia de que la medida de la proporcionalidad se establezca en base a la importancia social del hecho (a su nocividad social)" (Santiago Mir Puig, "Derecho Penal", ed. Tecfoto, Barcelona, 1996, pág. 100).

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la pena impuesta al condenado reduciendo la pena de prisión de efectivo cumplimiento a 25 días.
En efecto, del análisis de las constancias de autos se desprende que al graduar la pena, el Juez de grado no se apartó de los parámetros legalmente previstos (artículos 40 y 41 del Código Penal), ponderando correctamente las variables agravantes —circunstancias del hecho, antecedentes del acusado y que se encontraba gozando de libertad condicional- y atenuantes del caso —corta edad del imputado y su buena vinculación con integrantes de su familia-.
Sin perjuicio de ello, de una escala punitiva que parte de un mínimo de quince días de prisión, la pena impuesta de cuarenta y cinco días resulta excesiva frente a la extensión del daño causado, por lo que deviene razonable y proporcional a la medida de la culpabilidad por el hecho cometido la reducción de la misma a veinticinco (25) días de prisión de efectivo cumplimiento.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la pena impuesta al condenado reduciendo la pena de prisión de efectivo cumplimiento a 25 días.
La Defensa argumentó que la condena dictada lesiona los principios de culpabilidad y proporcionalidad puesto que presenta un déficit de motivación en la determinación de la pena. En particular, sostuvo que el apartamiento del mínimo legal de la pena resultó arbitrario.
Sin embargo, luego de tener por probados los hechos y de definir la calificación legal, la jueza consideró centralmente las circunstancias de modo, tiempo y lugar del suceso cometido así como también los antecedentes del imputado y estimó adecuada la pena de cuarenta y cinco días de prisión, la cual fue sustancialmente menor a la solicitada por la Fiscalía—un año—
El apartamiento del mínimo legal realizado no fue infundado.
La Magistrada tuvo en cuenta, en primer lugar, que el evento se cometió en un día hábil, cuando circulaba una gran cantidad de gente por el lugar y en un horario en el que habitualmente salen del edificio las familias que allí viven para concurrir a sus trabajos y llevar a los niños al colegio.
Consideró especialmente que pudo comprobarse de manera específica, a través de los testimonios, de las filmaciones de las cámaras de seguridad y de las fotografías tomadas, la presencia de algunos padres junto a sus hijos el día en cuestión y que el acusado arrojó piedras, altamente peligrosas por su tamaño y forma, en dos oportunidades.
A su vez, valoró también en sentido negativo que el acusado registra una condena por delitos anteriores por la que se encontraba gozando de un beneficio anticipado, por lo que demostró un menosprecio al reproche impuesto y que no tomó como advertencia la probable ejecución del remanente de pena.
La circunstancia de que el delito por el que se condenó al acusado tutele solamente el bien jurídico propiedad y no la integridad física de terceros y que nadie haya sido herido no tiene ninguna incidencia.
Sin embargo, asiste razón a la Defensa en cuanto a que la Jueza no justipreció la extensión del daño.
De acuerdo con lo que se tuvo por probado en el juicio, si bien el daño producido por el acusado no fue insignificante, tampoco fue de gran trascendencia.
La conducta provocó la rotura de los vidrios de una puerta que fueron reparados sin grandes esfuerzos.
La consideración de esta circunstancia y de las otras atenuantes mencionadas en la sentencia apelada obliga a disminuir el monto de la pena impuesta en la instancia inferior por resultar algo excesiva.
Ello así, corresponde reducir la pena a veinticinco (25) días de prisión teniendo en cuenta que esta decisión influye también en el monto de la pena unificada, la que quedará fijada en cinco (5) años y diez (10) días.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso dictar la prisión preventiva del imputado.
Conforme surge de las presentes actuaciones se le atribuyen al imputado los delitos de amenazas coactivas, lesiones graves -agravadas por el vínculo- y tentativa de homicidio agravado (artículos 149 bis, párrafo 2°, 90, 92, 80 incisos 1 y 11-, 41 y 44 del Código Penal), los cuales concurrirían idealmente. Ello, a su vez, en concurso real con el delito de violación de domicilio (artículo 150 del Código Penal).
La Defensa afirmó que la medida coercitiva dictada era arbitraria en tanto su asistido- si bien no había observado las reglas de conductas impuestas- continúa residiendo en el mismo domicilio, como también ha estado en comunicación con la Defensoría. Agregó que durante todo el tiempo tuvo colocado el dispositivo de geolocalización.
Ahora bien, en primer lugar, cabe señalar que el hecho calificado como violación de domicilio constituyó la imputación inicial en este proceso. Una vez que se celebró la audiencia en los términos del artículo 161 del Código Procesal Penal se ordenó la inmediata libertad del acusado y se dispuso a su respecto una prohibición de contacto y de acercamiento a la víctima. Luego de que el Fiscal tomara conocimiento del evento calificado como constitutivo del delito de violación de domicilio y de que se colectaran ciertas pruebas, se amplió el objeto de investigación y una vez efectuada la atribución del nuevo hecho al encausado (en el acto previsto por el artículo 161 del Código Procesal Penal) se le impuso nuevamente una prohibición de contacto y de acercamiento a la denunciante la exclusión del hogar y la colocación de un dispositivo de geo localización, pese a ello el imputado incumplió aquellas medidas.
A ello se suma, en relación a los antecedentes penales del aquí imputado, la existencia de otro proceso en trámite en el que se lo investiga por un hecho ocurrido durante este año, en el que él habría presuntamente retenido contra su voluntad a la denunciante y al hijo de ella —evento que fue calificado como privación ilegítima de la libertad, lesiones agravadas y amenazas coactivas—. En el marco de ese expediente el inculpado fue detenido y se ordenó su prisión preventiva.
Ello así, cabe concluir que se halla acreditado con el grado de probabilidad exigida para la procedencia de esta medida cautelar que nos encontramos ante conductas en principio típicas.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso dictar la prisión preventiva del imputado.
Conforme surge de las presentes actuaciones se le atribuyen al imputado los delitos de amenazas coactivas, lesiones graves -agravadas por el vínculo- y tentativa de homicidio agravado (artículos 149 bis, párrafo 2°, 90, 92, 80 incisos 1 y 11-, 41 y 44 del Código Penal), los cuales concurrirían idealmente. Ello, a su vez, en concurso real con el delito de violación de domicilio (artículo 150 del Código Penal).
La Defensa afirmó que la medida coercitiva dictada era arbitraria en tanto su asistido- si bien no había observado las reglas de conductas impuestas- continúa residiendo en el mismo domicilio, como también ha estado en comunicación con la Defensoría. Agregó que durante todo el tiempo tuvo colocado el dispositivo de geolocalización.
Sin embargo, cabe destacar que obra en las presentes actuaciones además de la declaración de la presunta víctima, un informe médico del que surge que de la nombrada evidenciaba traumatismo en pómulo facial izquierdo con hematoma local y traumatismo contuso cortante, así como lo relatado por diversos vecinos y conocidos ante el personal del cuerpo de investigadores judiciales.
En ese sentido, cabe destacar que se encuentra agregada a la causa la declaración de un testigo, vecino de la denunciante, quien dijo haber observado, al ingresar al edificio donde habita, a una pareja que se encontraba discutiendo en el 5° piso. Específicamente a su vecina y a una persona de sexo masculino que la intentaba tirar desde allí. Agregó que se dirigió hacia ese departamento y escuchó que la nombrada gritaba “auxilio llamen a la policía, me quiere matar”. Al llegar al descanso de la escalera advirtió que la damnificada estaba recostada en el suelo y que presentaba un golpe en el rostro a la altura del párpado izquierdo y su ropa llena de sangre
A ello se suman, las declaraciones realizadas por parte del profesionales intervinientes, conforme a la cual se destaca el estado de vulnerabilidad de la víctima y evaluaron la existencia de un alto riesgo.
En consecuencia, se concluye que en el caso se encuentran acreditadas con el grado de probabilidad exigida para la procedencia de esta medida cautelar conductas en principio típicas.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso dictar la prisión preventiva del imputado.
En efecto, la ley procesal establece criterios para determinar si existe la posibilidad de que el imputado en una causa penal intente eludir sus obligaciones en el trámite de la causa.
Así, el artículo 170 del Código Procesal Penal dispone que la sospecha deberá fundarse en la objetiva valoración de las circunstancias del caso, así como los antecedentes y condiciones personales del imputado.
Además de esta previsión genérica, la norma detalla pautas que “se tendrán en cuenta especialmente”. El segundo inciso del artículo 170 del Código Procesal Penal se refiere a la pena que podría llegar a imponerse por el delito investigado y a su modo de ejecución. Para el supuesto traído a estudio cobra relevancia que la imposición ordena tomar en cuenta “la escala penal correspondiente al delito o concurso de delitos atribuidos que tuviese una pena máxima superior a los ocho años de privación de libertad y se estimase fundadamente que en caso de condena no procedería la condena condicional”.
Pues bien, tanto la Fiscalía como la Jueza de grado consideraron que el accionar reprochado al encausado era "prima facie" subsumible en los delito de de amenazas coactivas, lesiones graves —agravadas por el vínculo— y tentativa de homicidio agravado —por el vínculo y por ser cometido en un contexto de violencia de género— (artículo 149 bis, 2° párrafo, 90, 92, 80 incisos 1 y 11, 41 y 44 del Código Penal), los cuales concurrirían idealmente. Ello, a su vez, en concurso real con el delito previsto por el artículo 150 del Código Penal —violación de domicilio—.
Por lo tanto queda vedada la posibilidad de que, en caso de recaer condena en este proceso, su ejecución sea condicional. Asimismo, se supera el límite de ocho años previsto en el artículo 170, inciso 2, del Código Procesal Penal.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado, modificando exclusivamente en lo que respecta a la pena de prisión impuesta y, en consecuencia, condenar al encartado a la pena de 8 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial perpetua para ejercer la medicina.
En efecto, corresponde abocarse al agravio promovido por la Defensa, relacionado con la imposición de la pena de inhabilitación perpetua para el ejercicio de la medicina de su asistido.
En este sentido, el artículo 20 bis del Código Penal en su último párrafo establece: “En caso de los delitos previstos en los artículos 119, 120, 124, 125, 125 bis, 128, 129 —in fine—, 130 —párrafos segundo y tercero—, 145 bis y 145 ter del Código Penal, la inhabilitación especial será perpetua cuando el autor se hubiere valido de su empleo, cargo, profesión o derecho para la comisión”.
En función de ello, teniendo en consideración que parte de los hechos por los que el encartado fue condenado, los cuales dan cuenta de la producción de representaciones de las partes genitales de niñas menores con fines predominantemente sexuales, fueron llevados a cabo tanto en el hospital donde el nombrado cumplía tareas como pediatra, como en su consultorio privado, niñas que eran pacientes del condenado (al menos así se comprobó con relación a las menores víctimas de uno de los hechos), y que las imágenes fueron tomadas en el contexto de una revisión médica –incluso dando la impresión en algunos casos que de manera subrepticia–; la imposición de la pena de inhabilitación resultó ajustada a derecho.
En este sentido, los argumentos de la defensa aparecen desconectados de los hechos probados de la causa, en particular los antes mencionados, pues resulta claro que fueron llevados a cabo por el encausado valiéndose de su condición de médico pediatra, en el contexto de revisiones médicas d e sus pacientes.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y, en consecuencia, condenar al encartado a una pena de cinco (5) años de prisión.
Para así resolver, y condenar al imputado a la pena de a la pena de diez años de prisión, el A-Quo consideró que la escala penal aplicable para los cuatro (4) hechos relativos a la tenencia y facilitación de pornografía infantil que consideró probados era de cuatro (4) a ocho (8) años de prisión, y que la relativa a los cuatro (4) hechos de producción iba de los cuatro (4) a los veintiocho (28) años de prisión. Entendió que no era razonable ingresar por el mínimo legal cuando se estaba ante un concurso real, en la medida en que la cantidad de hechos debe repercutir en el lugar por el que se debe ingresar a la escala en cuestión. En particular consideró que, en virtud de la gravedad de las conductas de tenencia que fueron debidamente comprobadas, a las que les correspondía una pena de entre cuatro (4) y ocho (8) años de prisión, la pena debía estar cerca del máximo. Y concluyó que siete (7) años era, sobre ese punto, la pena razonable.
Por otra parte, agregó que, como el encausado poseía otros hechos, y sobre la base de lo que ya había explicado, en relación con la “improcedencia” de ingresar por el mínimo de la escala penal en casos de concursos reales, le agregaría otro año más a la determinación de la pena, llegando, así, a ocho (8) años. Asimismo, adhirió que a ese número le agregaría dos años más, en base a las agravantes ya mencionadas, relativas a los delitos de producción –la relación de poder en la producción de esas fotografías y la pluralidad de esos hechos de producción–, y concluyó que la pena final sería de diez (10) años de prisión.
En este punto debo decir, en cuanto a las agravantes que el Magistrado de primera instancia consideró al establecer la pena, que es erróneo considerar, en el marco de esa tarea, la circunstancia de que, en los hechos "1" y "2", además de la facilitación, el encartado llevó a cabo una tentativa acabada de distribución de los archivos en cuestión. Ello, en virtud de que según surge de la propia sentencia, al calificar esos hechos, el juez consideró que se trataba de un delito continuado de facilitación de pornografía infantil, en concurso ideal con una tentativa acabada de distribución, respecto de esos mismos archivos.
Esa tentativa, que ya fue considerada por el A-Quo a la hora de establecer la subsunción de las conductas probadas, y que formó parte del concurso que le fue achacado al reo, no puede, entonces, ser nuevamente considerada, en los mismos términos, a la hora de merituar la sanción penal a imponer en el caso.
Ahora bien, hecha esta aclaración y llegado a este punto, debo establecer la pena que, según las consideraciones realizadas, entiendo adecuada para el caso concreto.
Para ello, me permitiré reiterar que tendré en cuenta la cantidad y calidad de archivos de explotación sexual infantil que el nombrado tenía en sus computadoras; el tiempo que tuvo y facilitó esos archivos; la circunstancia de que, durante más de nueve (9) meses, cometió un delito continuado y permanente de facilitación de pornografía infantil; la participación del condenado en dos eslabones de la cadena de la explotación sexual infantil y, en particular, su participación activa a través de la facilitación de archivos a terceros; la utilización dolosa de una red peer to peer para facilitar, a personas indeterminadas, trecientos treinta y seis (336) archivos de explotación sexual infantil; el hecho de que cien (100) de esas imágenes fueron halladas en la computadora del hospital donde él trabajaba, y la clara relación que existe entre su profesión y el bien jurídico tutelado.
Así, teniendo como norte todas esas circunstancias, es que considero adecuado aplicar una pena cercana a la mitad de la escala prevista para este concurso de delitos, que oscila entre los ocho (8) meses y los ocho (8) años de prisión. Y, en esa medida, propondré al acuerdo el aplicarle al encausado una pena de cinco (5) años de prisión. (Del voto en disidencia del Dr. Saez Capel)

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y, en consecuencia, imponer al encartado una inhabilitación especial para ejercer la medicina, por el tiempo que dure su condena, esto es, cinco (5) años de prisión.
En efecto, corresponde recordar que el encartado se desempeñaba como médico de un centro pediátrico público, y si bien no se valió de su condición de galeno para facilitar, ni para tener en su poder, imágenes y videos con contenido de explotación sexual infantil, sí utilizó los recursos de dicha institución para alojar parte del material prohibido.
Así, las cien (100) imágenes que dieron contenido a uno de los hechos fueron halladas en una computadora de escritorio que estaba en la oficina del nosocomio asignada al imputado, y que era utilizada por él.
Y, en esa medida, considero que ha habido un abuso, por parte del aquí condenado, en el ejercicio de su función o empleo como médico de un hospital público, al utilizar una de las computadoras del lugar, a la que tenía acceso en razón de su carácter de doctor del hospital, para almacenar imágenes con contenido de explotación sexual infantil.
A su vez, resulta claro que, en virtud de su rol médico de un hospital público, era un funcionario público y, por consiguiente, ejercía un empleo o cargo público, en los términos del artículo 20 bis del Código Penal. (Del voto en disidencia del Dr. Saez Capel)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto rechazó el planteo de nulidad del debate llevado a cabo de manera virtual, y condenó al imputado a la pena de 8 días de arresto, cuyo cumplimiento se deja en suspenso, por ser autor de la contravención de hostigamiento agravado por haberse cometido mediando desigualdad de género.
La Defensa se agravió por la calificación legal efectuada por la Magistrada toda vez que, conforme se desprende de su escrito, considera que existe una “falta de los elementos subjetivos del tipo”. Asimismo, y de manera subsidiaria, esbozó que “…solo para señalar un defecto más de la condena, incluso la pena aparece desproporcionada…”.
Ahora bien, en su resolución, la “A quo” explicó que los motivos que la condujeron a imponer la especie, extensión y modalidad de la pena tuvo especial consideración en que “en el caso, la víctima de autos se hallaba no solo ante una situación de vulnerabilidad relacional en razón del desequilibrio de poder entre el victimario y ella debido a su subordinación laboral, lo cual la exponía a la pérdida del empleo y consiguientes ingresos para su familia, sino también a una situación de vulnerabilidad personal por su sola condición de mujer y además migrante, y una situación de vulnerabilidad contextual en razón del lugar en dónde se produjeron los hechos (en la intimidad del domicilio del imputado cuando el resto de la familia de éste no se encontraba, los viernes en horas de la tarde)”.
Asimismo, y sobre la base del principio de culpabilidad para la graduación de la pena, se deben considerar las circunstancias que rodearon al hecho y la extensión del daño causado (art. 26 CC). Por ello, los fundamentos brindados a la luz de las circunstancias del caso, me llevan a compartir la pena escogida, su especie, cantidad y modalidad de cumplimiento. En consecuencia, a diferencia de lo expuesto por el recurrente en su intento crítico, la decisión se aposta en sólidos fundamentos que afirman mi convicción en que debe ser confirmada. (Del voto en disidencia de la Dra. Marum).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto condenó al imputado por el delito de lesiones leves agravadas por haber mantenido una relación de pareja y en el marco de un episodio de violencia de género (art. 92 en función de los arts. 89 y 80 incisos 1 y 11 CP).
En efecto, entiendo que se encuentra acreditada la materialidad de los hechos y el contexto de violencia de género que rodeó los sucesos, y cabe advertir que, también habré de coincidir con el "A quo" en cuanto a la graduación de la pena efectuada en el caso.
Ciertamente, los indicadores que el Magistrado ponderó como circunstancias agravantes y que, por tanto, lo llevaron a apartarse del mínimo legal derivado del concurso real de los delitos de autos –y que resulta ser de seis meses–, elevándolo a ocho meses de prisión, encuentran sustento en las pruebas producidas en el debate.
Es que el disvalor de las acciones perpetradas por el imputado no resulta leve. Pues aquél demostró altos rasgos de violencia en su comportamiento, lo que puede observarse en la destrucción total de la puerta, la que debió ser cambiada, y de la insistencia en los golpes perpetrados a la misma durante casi dos horas mientras le reclamaba el ingreso a la denunciante y no obstante aquella le refería que se retirase y que le haría llegar sus cosas.
También reviste vital importancia el hecho de que la víctima convivía con el imputado desde hacía más de dos años, y que el hecho de violencia aquí ventilado fue, además, precedido por otros comportamientos de igual tipo.
De otro lado, no puede dejar de valorarse en esta línea que, al momento de los hechos, la hija de cuatro años de la denunciante se encontraba dentro del domicilio, habiendo sido, de manera indirecta, víctima de la violencia perpetuada contra su madre.
En cuanto a la ejecución de la pena, y siendo que el imputado no registra antecedentes penales condenatorios, corresponde que su ejecución sea dejada en suspenso. Finalmente, y en cuanto a la regla de conducta escogida por el "A quo" del prisma previsto en el artículo 27 bis del Código Penal,( someterse a un examen psiquiátrico y psicológico en la Dirección de Medicina Forense, a fin de que los profesionales de esa dependencia, indiquen si necesita realizar algún tratamiento que lo ayude a controlar eventuales reacciones violentas para canalizar los conflictos que pudiere tener con terceras personas, especialmente del género femenino y en el ámbito de una relación de pareja. Establecer que si los expertos lo consideran necesario deberá efectuar el tratamiento psicológico que se le indique), cabe apuntar que, la forma de ejecución de la pena resulta ser de resorte plenamente jurisdiccional, a lo que, inclusive, cabe agregar que la pauta allí escogida guarda estrecha relación con el hecho reprochado en el caso y, por cierto, luce como la más ajustada en virtud del contexto de violencia aquí relatado. (Del voto en disidencia del la Dra. Marum).

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto en cuanto dispuso condenar al encausado a la pena de nueve meses de prisión, en orden al delito previsto y reprimido por el artículo 92, en función del 89 y 80 inciso 1° y 11° del Código Penal, mediando un contexto de violencia de género, física, psicológica y simbólica bajo la modalidad doméstica
La Defensa se agravió y entendió que el monto de la pena impuesta es alto, si se considera que se aparta en un tercio del mínimo. Agregó que no ha sido debidamente motivado, ya que sólo se ha hecho mención a la extensión del daño causado, sin analizarlo. Discrepó también con el monto de pena impuesto, al que se arribó mediante la aplicación del método de unificación aritmético. Sostuvo que se debió haber aplicado el método composicional por implicar éste una mayor libertad de apreciación en las condiciones personales del enjuiciado, valorando también de manera adecuada los parámetros de la prevención especial.
Ahora bien, en cuanto al sistema adoptado por el Magistrado de grado, conforme nos hemos pronunciado en reiteradas oportunidades, hemos recurrido a soluciones composicionales en el entendimiento de que el artículo 58 del Código Penal faculta al Juez a fijar la medida de la pena, considerando las circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes de los artículos 40 y 41. Es decir, el monto de la pena única se determina dentro de los parámetros legales, teniendo los/as magistrados/as libertad para graduarla siempre que se respeten los márgenes legales establecidos (Causa Nº 2508-05-CC/2017, “M, J s/ art. 149 bis CP”, entre otras), el cual en el caso va de los dos años y tres meses (condena anterior) a los tres años de prisión (suma de ambas condenas).
Ahora bien, cabe valorar como atenuantes el nivel de educación del encausado, como así también la situación de vulnerabilidad económica en la que se encuentra y que ha demostrado habitualidad al trabajo. Por otra parte, y como agravantes, a los fínes de apartarse del mínimo legal, se debe evaluar que el encartado posee un antecedente condenatorio, por lo que este legajo no representa su primer contacto con el sistema penal.
Asimismo, cabe valorar como agravante la naturaleza del hecho que estuvo marcada por un contexto de sometimiento, el cual trascendía la intimidad que compartían el imputado y la víctima, llegando a ocurrir esta situación en presencia de su hijastro.
También reviste vital importancia el hecho de que la víctima convivía con el imputado y que el suceso de violencia aquí ventilado, además fue precedido por otros comportamientos de igual tipo.
De este modo, entendemos que la pena de nueve meses de prisión resulta adecuada al hecho en cuestión, pues es acorde a los parámetros de razonabilidad que rigen el principio de proporcionalidad, y adecuada a las exigencias de prevención general y especial, pautas que deben presidir la elección del monto de la pena a imponer, a fin de no sobrepasar la reprochabilidad por el hecho cometido.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia que condenó al imputado, en orden al delito de lesiones culposas agravadas.
Contra dicha resolución se agravió la Defensa, argumentando que la participación negligente de las víctimas en la producción del resultado típico debió haber tenido al menos una incidencia en el estadio de la culpabilidad o en la determinación de la pena. Cuestionó a su vez la imposición de un taller de conducción vial y la inhabilitación por dos años determinada.
Ahora bien, debe destacarse que su determinación y cuantificación dentro del marco legal, debe adecuarse a las particularidades del caso concreto. En este sentido, la Jueza formuló un análisis pormenorizado de las circunstancias agravantes y atenuantes de conformidad con el artículo. 40 del Código Penal. Entre las primeras consideró el lugar donde sucedió el hecho (la cercanía con una institución escolar, cuestión que era de conocimiento del imputado porque manifestó trabajar frente a dicha escuela), el horario (que coincidía con el de ingreso de los niños al colegio), la zona de gran afluencia de tránsito que exigía mayor atención.
Entre las circunstancias atenuantes, tuvo en cuenta que el imputado se detuvo y estacionó su vehículo luego del incidente, que prestó colaboración con el procedimiento policial en todo momento, lo que demostró un interés por la vida ajena. También ponderó favorablemente las condiciones personales del imputado y la ausencia de antecedentes condenatorios.
Asimismo, contrariamente a lo que sostiene la Defensa, la Magistrada contempló la conducta negligente de las víctimas, es decir la violación a su deber de autoprotección, que si bien no excluyó la imputación al tipo objetivo de la conducta del imputado, sí tuvo un efecto atenuante a los fines de la mensuración de la pena.
Es así que escogió dentro de la escala penal, la pena mínima de dos años de prisión con modalidad en suspenso, con la correspondiente inhabilitación por igual término, como lo prevé el artículo. 94 bis del Código Penal, con lo que coincidimos.
Ahora bien, con relación a la regla de conducta vinculada con la realización de un taller de conducción vial, estamos de acuerdo con la Magistrada en que resulta pertinente su imposición dada la problemática de la seguridad vial en la que se encuentra inmerso el presente hecho. En virtud de las consideraciones expuestas, corresponde rechazar los planteos de nulidad interpuestos por el defensor de cámara y confirmar la sentencia en todos sus puntos.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la sentencia definitiva que condenó al imputado y, en consecuencia, reducir la condena a un prisión de ejecución condicional por ser autor materialmente responsable del delito de uso de documento falso (artículos 292 del Código Penal y 355 del Código Procesal Penal).
Contra dicha resolución se agravió la Defensa en lo referente a la determinación de la pena de la sentencia, principalmente la consideración de extremos ventilados en un proceso anterior como circunstancias agravantes del hecho, sin valorar aspectos del mismo que según alega, impactarían como atenuantes de la conducta atribuida al imputado.
Cabe dejar asentado que la Jueza de grado consideró como circunstancia agravante que el encartado fue “beneficiado con una "probation" anterior dictada por un Tribunal Nacional en tanto ello es demostrativo del conocimiento mayor que tenía de las consecuencias legales que acarrea la comisión de delitos”.
Por otro lado, se consideró como circunstancias atenuantes que el acusado “se sometió a proceso hasta el debate, su buena predisposición frente a las citaciones cursadas, su corta edad y escasa formación, sus hábitos de trabajo y que cuenta con una sólida red familiar”.
En función de ello, lucen atendibles lo reparos planteados por la Defensa, la pena impuesta en la sentencia deviene excesiva frente a las circunstancias verificadas, por lo que resulta razonable y proporcional a la medida de la culpabilidad por los hechos atribuidos al imputado la reducción de la misma, concretamente, a un año de prisión.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al imputado a la pena de dos años de prisión de efectivo cumplimiento, por ser hallado penalmente responsable del delito de cohecho activo. (artículo 258 en función del artículo 256 del Código Penal).
La Defensa se agravió por considerar que a efectos de la determinar el "quantum" de la pena a aplicar, el Juez de grado valoró como agravante la existencia de antecedentes condenatorios, los cuales no resultaban suficientes para apartarse del mínimo legal, importando un supuesto de "no bis in ídem". En dicho sentido consideró que la pena de dos años de cumplimiento efectivo resultaba excesiva y desproporcionada.
Ahora bien, nuestro máximo tribunal tiene dicho que: “la mayor pena que se impone por el nuevo delito no obedece al hecho de haber delinquido anteriormente, sino al hecho de haber cumplido una pena privativa de la libertad, lo que evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior.
En otras palabras, la mayor severidad en el cumplimiento de la sanción no se debe a la circunstancia de que el sujeto haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a cumplir pena privativa de libertad, lo que pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito” (Fallos 311:1451).
Conforme lo expuesto, y en atención a que el imputado cuenta con condenas anteriores privativas de la libertad, compartimos los fundamentos brindados por el Magistrado de para escoger la pena impuesta de dos años de prisión.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la sentencia de grado en cuanto a la materialidad y condena de los hechos atribuidos al imputado (daños en concurso real con amenazas simples) y reducir el monto de la pena a tres años de prisión de cumplimiento efectivo.
La Defensa se agravió por considerar que la unificación de la pena no era procedente al no estar firme la condena dictada en primera instancia, por lo que solicitó la anulación de la pena única y en caso contrario se aplique el método composicional y no el aritmético como lo había hecho el "A quo".
Ahora bien, cabe recordar que el artículo 27 Código Penal establece que la acumulación de penas no requiere la firmeza de la condena por el hecho de autos, aunque sí la condena anterior con la que se está unificando.
Habiendo el encartado cometido el hecho ventilado en autos, dentro de los cuatro años de impuesta la primera condena firme (como lo dispone el artículo citado) necesariamente debe revocarse la condicionalidad de aquella.
Sin perjuicio de ello considero que resulta acertado el sistema de composición de la graduación de la pena única en contraposición al de simple acumulación dispuesto por el Magistrado.
Para arribar a una solución justa, estimo pertinente considerar las circunstancias personales del encartado previstas en el artículo 41 del Código Penal señaladas en oportunidad de fijar la condena, como el comportamiento mantenido luego del debate para reducir el monto impuesto de la pena.
En efecto, para el imputado será su primer trance de respuesta punitiva real y cierta en cuanto a encierro, por lo que será la primera oportunidad en que sufrirá y a posteriori, comprenderá con claridad las consecuencias de sus comportamientos contrarios a derecho. De esa forma, resulta razonable que el ejercicio de castigo por primera vez sea medido para dar la oportunidad de que, en el menor tiempo posible, pueda cesar con fines positivos su privación de libertad.
En consecuencia, considero que atención a los principios de culpabilidad y razonabilidad corresponde disminuir el monto de la pena única establecida a tres años de prisión de cumplimiento efectivo. (Del voto en disidencia de la Dra. Elizabeth Marum).

En el caso, corresponde declarar mal concedido el recurso de apelación formulado por la Fiscalía, relativo a la modalidad de la sanción -sustitución de la pena de multa por la de amonestación-.
En el presente, se atribuye a la encartada haber ejecutado una obra sin permiso terminada y librada al uso. La "A quo" entendió que la falta de antecedentes previos de la infractora imponía atenuar la sanción de multa sustituyéndola por la de amonestación.
La Fiscalía se agravió por considerar que la resolución recurrida era arbitraria y carente de justificación, toda vez que la misma no se sustentaba en ninguno de los supuestos que admite el artículo Nº 33 de la Ley Nº 451 para la sustitución de la pena de multa por la de amonestación.
Ahora bien, la crítica del recurrente constituye una diferente interpretación de la normativa relacionada con la atenuación de la pena de multa por la sanción sustitutiva escogida por la Magistrada, pero no logra acreditar un perjuicio concreto que amerite modificar lo allí decidido.
En efecto, la determinación del monto de la pena no es una facultad discrecional de los jueces, su graduación debe establecerse de acuerdo al artículo Nº 31 de la Ley de faltas siguiendo los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
Asimismo, el artículo 32 de la Ley Nº 451 permite a los jueces atenuar la pena de multa por la imposición de una amonestación. Por ello, y más allá de la disconformidad manifestada por el recurrente, no es posible afirmar que la sentenciante se haya apartado de los criterios legales para mensurar la pena en el caso, como así que la conclusión a la que arribó haya resultado arbitraria.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado, en cuanto dispuso absolver al encausado por los hechos calificados como amenazas agravadas por el uso de arma (art. 149, bis, 1 párr. del CP), y, en consecuencia, condenar al imputado a la pena de un año y seis meses de prisión de cumplimiento efectivo.
Podemos afirmar que los hechos que fueran imputados como lesiones acaecidas el 1/05/2020 y los acaecidos el 25/05/21, calificados también bajo la misma figura, concurren forma real y por lo tanto la escala sobre la que versa la pena a determinar va de los seis (6) meses a los cuatro (4) años de prisión (cf. arts. 55 y 89 agravado en virtud de lo dispuesto en el art. 92, todos ellos del CP).
Ahora bien, en cuanto a la pena impuesta por el primero de los sucesos, en principio, es importante destacar que de lo dispuesto por los artículos 40 y 41 del Código Penal, se desprende que el legislador ha adoptado un sistema de determinación de la pena mediante el cual describe circunstancias en forma no taxativa y sin fijar su contenido valorativo, es decir el mismo no establece si se tratan de atenuantes o agravantes.
En tal sentido, consideramos que los antecedentes condenatorios que posee el imputado pueden ser considerados como indicadores de la mayor o menor autodeterminación con que actuó el autor, por lo que resultan datos de utilidad para cuantificar el grado de culpabilidad y que la conducta anterior también podrá ser valorada en la medida en que se manifieste como un indicio de mayor o menor hostilidad al derecho y tenga relación con el hecho concreto (ZIFFER, Patricia, Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Dirección BAIGUN y ZAFFARONI, T. II (comentario arts. 40 y 41), Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p. 76 y 77), ello en tanto la propia ley prevé en su texto la valoración de antecedentes que se encuentren vinculados al caso al prever para determinar la pena la valoración de “...las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales…” (art. 41 CP).
Es posible advertir que el antecedente que posee el imputado es una condena por el delito lesiones leves dolosas agravadas por el vínculo y por mediar violencia de género, cometidas en perjuicio de la misma víctima que lo es en este caso, por lo que mal podía ser desatendida esta circunstancia a los efectos de merituar la pena, teniendo en cuenta su finalidad. En este orden, atento a la escala aplicable al caso, y a partir de lo expuesto, teniendo en cuenta los principios de proporcionalidad y culpabilidad, previstos constitucionalmente para la graduación de la sanción, entendemos que la pena solicitada por el representante del Ministerio Público Fiscal resulta excesiva en tanto que se muestra como razonable imponer la pena de un (1) año y seis (6) meses de prisión por ambos hechos por los que el imputado resulta responsable penalmente, la cual entendemos que resulta adecuada a las leyes de la lógica y a los principios de la experiencia, contemplando tanto las circunstancias atenuantes como agravantes del caso concreto.

En el caso, corresponde modificar la condena impuesta al encausado, en lo atinente a la sanción impuesta, la que se fija en cuatrocientos cincuenta unidades fijas de multa.
En el presente caso se condeno al encausado por la contravención de discriminación ( conf. art. 68 conforme redacción Ley Nº 6017 sancionada el 25/10/2018 vigente a la fecha del hecho 1, y art. 70 conforme redacción Ley Nº 6307 del 9/6/2020 vigente al tiempo de los hechos 2 y 3, CC).
Motiva una nueva intervención del Tribunal, el reenvío dispuesto por el Tribunal Superior de Justicia, a fin de modificar la sanción establecida en la condena y graduar la adecuada, en función a la especie de las previstas únicamente en la figura contravencional de discriminación.
Ahora bien, a fin de evaluar la pena a imponer se debe optar por aquella que resulte más eficaz para prevenir la reiteración de la conducta reprochada y resolver el conflicto. Asimismo, y sobre la base del principio de culpabilidad, para la graduación de la pena se deben considerar las circunstancias que rodearon al hecho y la extensión del daño causado (art. 26 CC) y conforme la normativa aplicable, las circunstancias económicas, sociales y culturales y el comportamiento posterior, en especial la disposición para reparar el daño y resolver el conflicto y mitigar sus efectos.
Por lo tanto, teniendo en cuenta las previsiones de la contravención cometida compartimos que, en el caso, resulta razonable el pago de la multa de cuatrocientos cincuenta unidades fijas, teniendo en consideración las características de los hechos y el contexto en que se suscitaron, la ausencia de disposición para resolver el conflicto y mitigar sus efectos, la que será de efectivo cumplimiento, conforme lo establecido en el artículo 29 del Código Contravencional.