En el caso, corresponde confirmar la resolución de primera instancia que resolvió declarar la nulidad de las pruebas obtenidas en las actuaciones llevadas a cabo por personal del Instituto de Juegos y Apuestas del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de la Oficina de Investigaciones Judiciales del Ministerio Público Fiscal, en razón de que las actividades desplegadas por dichos organismos en cuanto a la realización de jugadas clandestinas para la constatación del ilícito investigado en autos y aseguramiento de prueba de cargo, encuadran, a mi entender, en la figura del “agente provocador” y, por tanto, la prueba que obtuvieron debe ser excluida por ilegal.
En efecto, los agentes de ambos organismos, solicitaron la realización de una jugada de quiniela no oficial, determinando a la empleada del local a que les entregara el ticket comprobante, con el fin de corroborar la presunta actividad contravencional y someter a la autora a la acción de la justicia con posterioridad, contando con una prueba cuya producción instigaron.
La incorporación al legajo de éstas pruebas obtenidas ilegalmente, con el objeto de llevarlas a juicio para apuntalar la pretensión punitiva del acusador, cuando ya posee otros cauces de investigación y medios probatorios que también puede avalar su hipótesis, debe ser liminarmente rechazada.
Es indiscutible que la función de estos organismos consiste, entre otras, en la verificación de una actividad ilegal. Sin embargo, toda verificación requiere de una previa notitia criminis, es decir que la actividad ilegal haya venido desarrollándose con anterioridad.
Resulta contrario a los principios éticos que deben regir en la administración de justicia que tales organismos del Estado provoquen contravenciones por el simple hecho de conseguir mayor cantidad de prueba, para lograr una condena (Corte Suprema de Justicia de la Nación - Fallos 306:1752).

La doctrina y jurisprudencia son pacíficas en cuanto a que la utilización del “agente provocador” es contraria a nuestro ordenamiento jurídico, mientras que el “agente encubierto” ha sido admitido constitucionalmente aunque con algunas limitaciones.
La figura del agente encubierto se encuentra específicamente incorporada a nuestra legislación en el artículo 31 bis de la Ley Nº 23.737, en donde se autoriza a los agentes de las fuerzas de seguridad a que, actuando en forma encubierta, se introduzcan como integrantes de organizaciones delictivas que tengan entre sus fines la comisión de los delitos previstos en esa ley o participen en la realización de algunos de los hechos previstos en la misma, como medio para comprobar la comisión, impedir la consumación, lograr la individualización o detención de los autores partícipes o encubridores, o bien para obtener y asegurar los medios de prueba necesarios, siempre que las finalidades de la investigación no pudieran ser logradas de otro modo.
Se advierte, entonces, que el legislador, mantiene restricciones a la utilización de la figura, admitiéndola, pero como la “última ratio”.
Existen marcadas diferencias entre ambas figuras, pues mientras el “agente encubierto” se aprovecha de una oportunidad favorable para involucrarse en el ámbito íntimo del sospechado y de esa manera investigar y prevenir un delito que no podría haber sido interceptado de otra forma (lo que se halla admitido jurisprudencialmente), el “agente provocador” actúa instigando, generando en el autor la propia voluntad delictiva -el dolo-, determinándolo a realizar la conducta con el fin ulterior de someterlo a un proceso judicial, circunstancia que no resiste el menor análisis constitucional.
Sucede que si bien se ha consentido una restricción al derecho de exclusión sobre el ámbito de la intimidad de las personas (artículos 13.8 Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y 18 de la Constitucióon Nacional) en favor del deber del Estado de investigar y sancionar delitos, lo que ha querido habilitarse, es la posibilidad de obtener como prueba de cargo del delito, aquello de lo que el agente -ocultando su verdadera identidad- fue testigo por la actividad voluntaria de quien era titular de tal derecho. Pero en forma alguna ha querido aceptarse la instigación como mecanismo para obtener prueba y sancionar delitos, pues ello no sólo significa una absoluta e inaceptable violación a la intimidad, sino que además vulnera la garantía contra la autoincriminación (artículos 13.3 Constitución de la Ciudad Autónoma de buenos Aires y 18 de la Constitución Nacional).
La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es clara al respecto por cuanto señala en forma expresa en su artículo 13.3 in fine que “Son nulos los actos que vulneren garantías procesales y todas las pruebas que se hubieren obtenido como resultado de los mismos”. No cabe duda, pues, que la información obtenida a raíz de la instigación de un agente del Estado en el marco de una investigación, constituye una prueba ilegal que debe ser excluida del proceso.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que la figura del agente encubierto sólo se justifica ante delitos graves cuya gran dificultad probatoria amerita la utilización de un agente que se relacione con el sospechado ocultando su verdadera identidad: “Por tal razón, una interpretación prudente de las garantías procesales contenidas en la Constitución Nacional permite aceptar, bajo ciertas restricciones, el empleo de agentes encubiertos...” (Fiscal c. Fernández, Víctor Hugo s/ av. infracción ley 20.771, fallos 313:1305).
Se puede advertir que la Corte acepta la figura del agente encubierto con ciertas limitaciones, pero aclara “Que la conformidad en el orden jurídico del empleo de agentes encubiertos requiere que el comportamiento de ese agente se mantenga dentro de los principios del Estado de derecho..., lo que no sucede cuando el agente encubierto se involucra de tal manera que hubiese creado o instigado la ofensa criminal en la cabeza del delincuente, pues la función de quienes ejecutan la ley es la prevención del crimen y la aprehensión de los criminales, pero esa función no incluye la de producir el crimen tentando a personas inocentes a cometer esas violaciones (confr. ‘Sorrels v. U.S.’, 287 US 435). (confr. ‘Woo Wai v. U.S.’, 223 US 412 y ‘U.S. Russell’, 411 US 423, además del ya citado caso de 287 US 435)”.
El agente provocador "...obra siempre persiguiendo un fin de signo contrario al que en apariencia aspira y por ello provoca la comisión de un hecho como medio necesario para conseguir la reacción en el sentido deseado, cuando incita a otro a cometer un delito no lo hace con el fin de lesionar o poner en peligro el bien jurídico afectado, sino con el propósito de que el provocado se haga acreedor de una pena..." (Luis Felipe Ruiz Antón, "El agente provocador en el Derecho Penal", Editorial Edersa, Madrid, 1982).

Es función del tribunal la exclusión de aquellas pruebas obtenidas en violación a los requisitos legales, evitando así su incorporación formal al proceso.

En el caso, corresponde declarar la nulidad a partir del acta contravencional y de todo lo obrado en consecuencia en razón de que, la actividad desplegada por el agente de la Dirección General de Higiene y Seguridad Alimentaria, en cuanto a la compra de una bebida para la constatación del ilícito investigado – violación de clausura impuesta autoridad judicial o administrativa prevista en el artículo 73 del Código Contravencional-, encuadra, en la figura del “agente provocador” y, por tanto, la prueba que obtuvieron debe ser excluida por ilegal.
En efecto, resulta contrario a los principios éticos que deben regir en la administración de justicia que tales organismos del Estado provoquen contravenciones por el simple hecho de conseguir mayor cantidad de prueba, para lograr una condena (CSJN Fallos 306:1752). En razón de lo cual, la incorporación al legajo de estas pruebas obtenidas ilegalmente, con el objeto de llevarlas a juicio para apuntalar la pretensión punitiva del acusador, debe ser liminarmente rechazada.
Cabe señalar que la sanción de nulidad a partir del acta contravencional y de todos los actos que son su necesaria consecuencia, aparece como la única solución viable, toda vez que es función del tribunal la exclusión de toda prueba obtenida en violación a los requisitos legales, evitando así su incorporación formal al proceso.
En este orden de ideas, la nulidad es el remedio específico que permite extirpar aquellos actos o medios de prueba espurios producidos en violación al dogma constitucional del debido proceso legal (art. 13.3 CCABA y 18 CN).

En el caso, corresponde declarar la nulidad del acta contravencional y de todo lo obrado en consecuencia.
En efecto, considero que el ticket de compra de una bebida fue habido de modo irregular por el personal comunal, que omitió identificarse como tal, explicando la instrucción recibida de la superioridad al momento de efectuar la compra, pese a que secretamente efectuaba la adquisición con la finalidad de preconstituir prueba relativa a la violación de la clausura impuesta al comercio, empleada en este proceso en contra de quienes no fueron informados, oportunamente, del carácter “oficial” de la compraventa, ni de su derecho constitucional a negarse a declarar (Nemo tenetur se ipse prodere previsto, también, en el artículo 18 de la Constitución Nacional).
El personal fiscalizador comisionado por las autoridades de la ciudad obró aprovechando un consentimiento (a la compraventa) viciado por el engaño, proceder que no debe admitirse, ni es posible premiar con su validación ante un tribunal de derecho.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado en autos y sobreseer al imputado del hecho atribuido por el titular de la acción.
En efecto, el Estado no podría valerse de un medio de prueba obtenido como consecuencia del ingreso al domicilio efectuado a raíz de la denuncia hecha por la hermana del imputado (quien en virtud del art. 80 CPP CABA se encuentra en la imposibilidad de denunciarlo por la comisión de un delito) con el fin de salvarle la vida en atención a que aquél se estaría por suicidar.
Ello así, resulta aplicable al caso "sub examine" la acertada jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal de la Nación (CSJN, Baldivieso, César Alejandro, rta. el 20/04/2010) pues el derecho a la vida se encuentra por encima del
interés social de aplicación de una pena; y el interés social en la persecución de un delito claramente tiene un peso menor que la protección de la confianza general de recurrir al auxilio de un funcionario público para preservar la vida de una persona, que en el caso los une un vínculo parental.

La doctrina y jurisprudencia son pacíficas en cuanto a que la utilización del “agente provocador” es contraria a nuestro ordenamiento jurídico, mientras que el “agente encubierto” ha sido admitido constitucionalmente aunque con algunas limitaciones.
La figura del agente encubierto se encuentra específicamente incorporada a nuestra legislación en el artículo 31 bis de la Ley Nº 23.737, en donde se autoriza a los agentes de las fuerzas de seguridad a que, actuando en forma encubierta, se introduzcan como integrantes de organizaciones delictivas que tengan entre sus fines la comisión de los delitos previstos en esa ley o participen en la realización de algunos de los hechos previstos en la misma, como medio para comprobar la comisión, impedir la consumación, lograr la individualización o detención de los autores partícipes o encubridores, o bien para obtener y asegurar los medios de prueba necesarios, siempre que las finalidades de la investigación no pudieran ser logradas de otro modo.
Se advierte, entonces, que el legislador, mantiene restricciones a la utilización de la figura, admitiéndola, pero como la “última ratio”.

Existen marcadas diferencias entre “agente provocador” y el “agente encubierto" pues mientras el “agente encubierto” se aprovecha de una oportunidad favorable para involucrarse en el ámbito íntimo del sospechado y de esa manera investigar y prevenir un delito que no podría haber sido interceptado de otra forma (lo que se encuentra admitido jurisprudencialmente), el “agente provocador” actúa instigando, generando en el autor la propia voluntad delictiva -el dolo-, determinándolo a realizar la conducta con el fin ulterior de someterlo a un proceso judicial, circunstancia que no resiste el menor análisis constitucional.
Sucede que si bien se ha consentido una restricción al derecho de exclusión sobre el ámbito de la intimidad de las personas (artículos 13.8 Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y 18 de la Constitución Nacional) en favor del deber del Estado de investigar y sancionar delitos, lo que ha querido habilitarse, es la posibilidad de obtener como prueba de cargo del delito, aquello de lo que el agente -ocultando su verdadera identidad- fue testigo por la actividad voluntaria de quien era titular de tal derecho. Pero en forma alguna ha querido aceptarse la instigación como mecanismo para obtener prueba y sancionar delitos, pues ello no sólo significa una absoluta e inaceptable violación a la intimidad, sino que además vulnera la garantía contra la autoincriminación (artículos 13.3 Constitución de la Ciudad Autónoma de buenos Aires y 18 de la Constitución Nacional).

No cabe duda, pues, que la información obtenida a raíz de la instigación de un agente del Estado en el marco de una investigación, constituye una prueba ilegal que debe ser excluida del proceso.
La Constitución de la Ciudad es clara al respecto por cuanto señala en forma expresa en su artículo 13.3 "in fine" que “Son nulos los actos que vulneren garantías procesales y todas las pruebas que se hubieren obtenido como resultado de los mismos”.

La Corte ha dicho que la figura del "agente encubierto" sólo se justifica ante delitos graves cuya gran dificultad probatoria, amerita la utilización de un agente que se relacione con el sospechado ocultando su verdadera identidad: “Por tal razón, una interpretación prudente de las garantías procesales contenidas en la Constitución Nacional permite aceptar, bajo ciertas restricciones, el empleo de agentes encubiertos...” ... “Que es criterio de esta Corte que el empleo de un agente encubierto para la averiguación de los delitos no es por sí mismo contrario a garantías constitucionales. Una cuidadosa comprensión de la realidad de nuestra vida social común, y en especial el hecho comprobado de que ciertos delitos de gravedad se preparan e incluso ejecutan en la esfera de intimidad de los involucrados en ellos, como sucede particularmente con el tráfico de estupefacientes, impone reconocer que esos delitos sólo son susceptibles de ser descubiertos y probados si los órganos encargados de la prevención logran ser admitidos en el círculo de intimidad en el que ellos tienen lugar”. (Fiscal c. Fernández, Víctor Hugo s/ av. infracción ley 20.771, fallos 313:1305).
De esta forma, se puede advertir que la Corte acepta la figura del agente encubierto con ciertas limitaciones, pero aclara “Que la conformidad en el orden jurídico del empleo de agentes encubiertos requiere que el comportamiento de ese agente se mantenga dentro de los principios del Estado de derecho..., lo que no sucede cuando el agente encubierto se involucra de tal manera que hubiese creado o instigado la ofensa criminal en la cabeza del delincuente, pues la función de quienes ejecutan la ley es la prevención del crimen y la aprehensión de los criminales, pero esa función no incluye la de producir el crimen tentando a personas inocentes a cometer esas violaciones (confr. ‘Sorrels v. U.S.’, 287 US 435). De tal modo, cabe distinguir los casos en que los agentes del gobierno simplemente aprovechan oportunidades o facilidades que otorga el acusado predispuesto a cometer el delito, de los que son ‘producto de la actividad creativa’ de los oficiales que ejecutan la ley (confr. Además del caso citado de 287 US 435, ‘Sherman v. U.S.’, 356 US 369 y ‘Hampton v. U.S.’, 425, US 484) en los que procede desechar las pruebas obtenidas por la actividad ‘criminógena’ de la policía bajo lo que en el derecho americano se conoce como defensa de entrapment (confr. ‘Woo Wai v. U.S.’, 223 US 412 y ‘U.S. Russell’, 411 US 423, además del ya citado caso de 287 US 435)”.
El agente provocador "...obra siempre persiguiendo un fin de signo contrario al que en apariencia aspira y por ello provoca la comisión de un hecho como medio necesario para conseguir la reacción en el sentido deseado, cuando incita a otro a cometer un delito no lo hace con el fin de lesionar o poner en peligro el bien jurídico afectado, sino con el propósito de que el provocado se haga acreedor de una pena..." (Luis Felipe Ruiz Antón, "El agente provocador en el Derecho Penal", Editorial Edersa, Madrid, 1982).

En el caso, corresponde anular el requerimiento de elevación a juicio basado en pruebas cuya incorporación ilegítima al proceso, ha impedido su control.
La presente causa se inició por la denuncia efectuada por el Director de la entidad denunciante, quien mediante acta notarial constató la realización de apuestas clandestinas en la página web del imputado.
Sin embargo, no es posible analizar si en la investigación se recurrió a la figura del "agente provocador", dado que cuando se impugnó su legalidad el Ministerio Público Fiscal optó por desistirlo.
Al hacerlo, renunció a incorporar de modo legítimo al proceso las actuaciones que fueron directa consecuencia del procedimiento cuestionado.
Ello así, atento que el Ministerio Fiscal conoció los hechos denunciados por la vía que luego desistió de utilizar para evitar que fuera sometida a control jurisdiccional, afectó la posibilidad de valorar en el proceso las pruebas que fueron consecuencia de dicha intervención.

En el caso, corresponde anular el requerimiento de elevación a juicio basado en pruebas cuya incorporación ilegítima al proceso, ha impedido su control.
La garantía de debido proceso legal adjetivo protegida por el artículo 18 de la Constitución Nacional comprende un conjunto de reglas y procedimientos legalmente previstos que se deben observar a fin de cumplir con el cometido de la norma suprema y abarca los principios de legalidad, de juez natural, de inviolabilidad de la defensa en juicio, de prohibición de la confesión coactiva, del arresto arbitrario, de inviolabilidad del domicilio, de los papeles privados y de las comunicaciones.
El debido proceso legal adjetivo o juicio previo basado en el procedimiento previsto por la ley es uno de ellos.
El "proceso" para ser "debido" no solo debe contener las fases indispensablemente requeridas (acusación, defensa, prueba y sentencia), sino que además debe ser "legal", es decir, fundado en ley o lícito, regular o de acuerdo a derecho.
Si alguna de sus etapas carece de tal característica el "proceso" no habrá de ser "legal" ni "debido".
La regla de exclusión probatoria es una consecuencia directa de la vigencia de la garantía del debido proceso legal adjetivo consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional.
Las exclusiones probatorias abarcan la prueba obtenida en violación a garantías constitucionales ("prueba inconstitucional"). Esta matriz constitucional de las "prohibiciones probatorias" justifica la exclusión de una prueba en caso de duda razonable y fundada sobre su legitimidad o admisibilidad constitucional.
En el fallo "Silverthone" la Corte Suprema de los Estados Unidos introdujo la regla de la "fuente independiente" como excepción a la regla de exclusión. Esta excepción radica en que se puede llegar válidamente a una prueba, no obstante que su obtención reconozca un origen irregular, si a aquélla se llega por medio de otra medida de prueba que se encuentre presente y que no reconoce conexión con la evidencia declarada ilegal.
Este cauce de investigación autónomo debe ser regular, completamente independiente del acto irregular contaminante.
La presente causa se originó por las investigaciones que se alegan viciadas efectuadas por la entidad denunciante y que el Fiscal optó por excluir de este proceso, evitando así su control jurisdiccional.
La Fiscalía, al renunciar a incorporar al debate dicha denuncia, impide determinar si los elementos de prueba que se pretenden sean valorados al momento de dictar sentencia, fueron obtenidos por un medio lícito e incorporados al procedimiento conforme las disposiciones del Código Procesal Penal.
Ello así, no resulta aplicable al caso la excepción a la regla de la exclusión basada en un cauce independiente ya que la segunda denuncia en la que el Fiscal pretende llevar la causa a juicio fue incorporada por el mismo cauce que desistió de someter al control judicial al desistir de su incorporación.

En el caso, corresponde declarar la nulidad del requerimiento de elevación a juicio.
En efecto, la prueba de cargo en la que se basó el requerimiento de elevación a juicio (el reconocimiento en rueda en el que fuere individualizado el imputado) fue efectuada sin notificar al acusado de los recaudos dispuestos por el Juez de garantías, entre ellos la presencia del Juez en la rueda de reconocimiento y el derecho a concurrir a la misma acompañado de personas de fisonomía semejante.
El procedimiento se efectuó sin la presencia del Juez y no se informó al imputado sobre su derecho a solicitar la presencia del mismo al momento de producirse la prueba (artículo 138 última oración del Código Procesal Penal).
Asimismo, el resultado de dicha rueda no le fue intimado al acusado (artículo 161 del Código Procesal Penal) por lo que no se lo ha oído al respecto en violación a su derecho de defensa allí garantizado.
Ello así, corresponde anular el requerimiento de elevación a juicio efectuado en base a pruebas sobre las que no ha sido oído el imputado. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar al planteo de nulidad del requerimiento de elevación a juicio.
En efecto, la Defensa postuló la anulación de la requisitoria de elevación a juicio pues, según su criterio, aquélla se fundaría en un dato obtenido a través de una declaración “espontánea” efectuada por el imputado al personal policial.
Ahora bien, más allá de la controversia de si resulta válido o no utilizar lo declarado espontáneamente por el encausado ante personal policial como prueba en su contra, lo cierto es que en el caso que nos ocupa esa cuestión carece de relevancia pues la Fiscal de grado consideró que la información obtenida a partir de lo manifestado por el acusado no debía utilizarse pues resultaría inválido y, por ello, finalmente, no se ofreció como prueba para el debate el acta de donde ello surge ni la declaración testimonial del personal policial que entrevistóal encartado, de modo que no podrá ser objeto de valoración en esa instancia.
Siendo así, corresponde señalar que, entonces, lo que en definitiva la recurrente cuestiona es la solidez de la prueba por la que la Fiscalía decidió requerir la elevación a juicio. Sin embargo, la vía intentada no resulta adecuada a tal efecto.

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la resolución de la Sala que revocó la nulidad del procedimiento y el sobreseimiento de la imputada.
En efecto, conforme lo manifestado por el Defensor General Adjunto, la forma en la que el Ministerio Público Fiscal ha recabado las pruebas en que se sustenta la imputación, afectó la "cadena de custodia" de los efectos secuestrados.
Si bien la validez o admisibilidad de la prueba que se admite producir podrá ser cuestionada recurriendo la sentencia definitiva que la valorase, será entonces tarde para evitar el agravio que se pretende subsanar, esto es, el ser llevado a juicio en base a prueba cuya incorporación ilegal había sido judicialmente establecida.
Ello así, la vinculación del caso con las garantías constitucionales federales invocadas (legalidad, defensa en juicio y debido proceso legal) es clara. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que condenó a los imputados por el delito de usurpación y disponer su absolución.
En efecto, la coautoría reprochada a los acusados no ha sido acreditada debidamente.
El Juez admitió como prueba la declaración testimonial de la hija de la imputada, quien afirmó que fue su madre quien colocó la reja, y por la que en definitiva fue condenada por el delito establecido en el artículo 181, inciso 3°, del Código Penal; sin embargo sus dichos fueron recibidos sin advertirle previamente que tenía la facultad de abstenerse de declarar contra su ascendiente, conforme lo exige el artículo 122 del Código Procesal Penal de la Ciudad respecto de los testigos, regla de la que no es posible prescindir.
Al respecto, el artículo 72, inciso 2°, del Código Procesal Penal de la Ciudad dispone que son nulos los actos que se realicen con inobservancia de las disposiciones concernientes a la intervención del juez en los actos en que ella sea obligatoria. Y toda vez que resulta obligatoria la intervención del Juez para dirigir el debate y efectuar las advertencias legales a los testigos, su omisión está expresamente sancionada con la nulidad del acto.
Ello así, excluido este testimonio y su valoración en la sentencia, las pruebas producidas no resultan suficientes para fundar una sentencia condenatoria. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso corresponder hacer lugar a la acción de revisión interpuesta por la Defensa y en consecuencia, anular la sentencia de condena contra el imputado en el marco de la presente causa iniciada por el delito de defraudación a la administración pública (artículo 174, inciso 5, Código Penal).
La Defensa se agravió y solicitó que se anule la sentencia dictada y se sobresea a su pupilo como consecuencia de la declaración de nulidad efectuada en primera instancia y el sobreseimiento de sus consortes de causa, en el marco de esta causa, en razón de la vulneración de garantías constitucionales.
En consecuencia, corresponde indicar en primer lugar, que la revisión es un remedio excepcional y extraordinario que se dirige contra la cosa juzgada sustantiva y que supone la verificación de alguna circunstancia nueva (hecho, sentencia o ley) que permita la revisión. Tiene un fin práctico que es el de reparar una injusticia material.
En este sentido, el inciso 2 del artículo 297 del Código Procesal Penal establece que será procedente el remedio que nos ocupa cuando la sentencia impugnada se hubiera fundado en prueba documental o testifical cuya falsedad se hubiere declarado en fallo posterior irrevocable.
En efecto, no puede mantenerse la validez de una sentencia condenatoria que se basó en prueba que luego, fue judicialmente declarada invalida. Entonces, si bien no se trata de un supuesto de "falsedad" de la prueba en sentido estricto, lo cierto es que fundar una condena en prueba ilegitima repugna a la idea de justicia del mismo modo que sustentarla en prueba falsa.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto resolvió rechazar el planteo de nulidad efectuado por los Defensores particulares, en la presente causa que se investiga el delito tipificado en el artículo 131 del Código Penal.
La Defensa en su impugnación sostuvo, centralmente, que el decisorio de primera instancia era arbitrario pues, a su criterio, no argumentó por qué aceptó como prueba válida las copias de capturas de pantalla de mensajes de un celular, en donde constaría una conversación entre el encausado y la hija menor de edad de su ex pareja. Cuestionó la validez de las copias de las capturas de pantalla, ya que la única manera de poder controlar la trascripción de los mensajes era peritando el celular y dándole la posibilidad a esta parte de asistir a la pericia y de proponer un perito de parte. Destacó que, además, lo cierto era que ese acto era irreproducible.
No obstante, en anteriores oportunidades hemos sostenido que: “…en el supuesto de que el acto fuera irreproducible e imposibilitara el contralor de la defensa, ello repercutirá exclusivamente en el valor probatorio del examen impugnado y, en consecuencia, en la acusación que eventualmente estudiará el tribunal que intervenga en la audiencia de debate” (Causa Nº 7724- 00/CC/2013, “Q., E. A.”, 8/04/14; entre otras). Y que será, precisamente, el marco del debate, eventualmente, el apropiado “…para analizar el mayor o menor peso del informe que se pretende invalidar en autos”.
En definitiva, tal como indicó el “A quo”, en todo caso, se podrá discutir el mayor o menor valor probatorio que las capturas de pantallas cuestionadas, las que oficiaron como “notitia criminis” pudiesen llegar a tener, pero ello no obsta a su validez. Ello, sin perjuicio de que lo cierto es que se encuentran pendientes de realización diversas pericias sobre dispositivos secuestrados que pertenecerían al imputado.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar el planteo de nulidad efectuado por los Defensores particulares, en la presente causa que se investiga el delito tipificado en el artículo 131 del Código Penal.
La Defensa cuestionó la incorporación de las capturas de pantalla en donde constaría una conversación entre el encausado y la hija menor de edad de su ex pareja, cuya presentación sustentó la denuncia y propició la presente investigación, en el entendimiento de que la inspección del celular (de titularidad de la menor) y posterior copia de su contenido, realizada por el hermano de la menor, vulneró el derecho a la intimidad, el debido proceso y el derecho de defensa en juicio al no contarse con autorización para la adquisición e incorporación de ese elemento a la causa.
Ahora bien, cabe señalar que la protección constitucional de los derechos a la privacidad e intimidad, y concretamente la tutela de la correspondencia y los papeles privados (arts. 18, 19 y 75 inc. 22 CN), encuentran su regulación específica en el título V, capítulo III, del Libro II del Código Penal. Da cuenta de ello el artículo 153 del Código Penal (conf. Ley N° 26.388), norma que, entre varios supuestos típicos, reprime con un pena privativa de la libertad de hasta seis meses al que accediere indebidamente a una comunicación electrónica que no le esté dirigida, calificando aquella conducta si el autor comunica a otro o publica el contenido de la comunicación ilícitamente obtenida, elevando el máximo de la consecuencia enunciada hasta un año. El presente caso resulta subsumible en el tipo penal citado.
En este sentido, ninguna norma autoriza a los padres a imponerse del contenido de la correspondencia electrónica de sus hijos menores de edad y, en mi opinión, ello no es lícito cuando se trata de niños que por su edad y madurez se encuentran en condiciones de formarse un juicio propio y de opinar libremente en los asuntos que los afecten (art. 12.1, Convención de los Derechos del Niño), como indudablemente lo está una niña de 16 años de edad, es decir, ya imputable para el derecho penal.
En efecto, habiéndose constatado que la información obtenida resulta de origen ilícito, ésta no debió fundar la intervención de la Fiscalía, ni el allanamiento en el domicilio del imputado en donde se procedió al secuestro de los equipos informáticos, respecto de los cuales la Policía Federal realizó las imágenes forenses de aquel material incautado, actos que, en virtud de la teoría del fruto del árbol venenoso, deben ser descartados. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad absoluta incoado por el titular de la Defensoría Oficial ante la Cámara de Apelaciones N° 2, y confirmar la decisión del Juez de grado, en cuanto no hizo lugar al planteo de nulidad incoado por la Defensa Oficial.
La Defensa señaló que, del propio relato de la denunciante surge que frente a encontrar un correo abierto en la computadora que utilizaba, de un usuario que al momento del hallazgo desconocía, revisó la cuenta de correo electrónico, y entró uno por uno en todos los correos, buscando información que luego reenvió a otra persona, siendo el resultado de dicha actividad el único camino que llevó a conocer la presunta contravención denunciada, como así también el único medio por el que se llegó al presunto hallazgo relacionado con pornografía infantil. En este sentido, postuló la invalidez de las actuaciones en su conjunto y desde el inicio de su tramitación, por haberse violado el derecho constitucional a la intimidad del imputado.
Sin embargo, no compartimos lo que se deriva del planteo de la Defensa, pues no podemos desconocer que en el caso se encuentran en pugna tanto el derecho a la privacidad del imputado, como el de la denunciante, quien en forma fortuita se topó con mails que enviaban fotos íntima de su persona desde una casilla que luego resultó ser la de su ex esposo. En este sentido, resulta desasertadio pensar que frente al hallazgo la víctima debió cerrar la casilla sin más a fin de no vulnerar el derecho a la intimidad de alguna persona, sin accionar frente a la presunta violación a su derecho a la privacidad, toda vez que de las pruebas obrantes, se desprende que la damnificada detalló cómo habría hallado los mails con fotos íntimas que le pertenecían y respecto de las cuales no había accedido a su publicación o intercambio. En este sentido, no puede desconocerse que tal hallazgo casual de la denunciante la puso frente a la realidad de que su derecho a la intimidad estaba siendo violentado.
Frente a ese cuadro de situación, sumado al informe interdisciplinario que señala que se nos encontraríamos frente a una situación de violencia doméstica, intensificada en género, de alto riesgo, no parece, al menos en este estado del proceso, inválido el proceder de la aquí denunciante.

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de revisión intentada por la Defensa y, en consecuencia, anular la sentencia de condena.
El Defensor de Cámara interpuso la acción de revisión prevista en el artículo 309 del Código Procesal Penal (cfr. Ley 6.347) por la que pretende se revise la sentencia que condenó -tras un acuerdo de avenimiento- al encartado, a la pena de tres años de prisión de ejecución condicional por considerárselo partícipe necesario de una asociación ilícita, y de la comisión de los delitos de falsificación de instrumento público, cohecho pasivo, falsificación de instrumento público en grado de tentativa y cohecho pasivo en grado de tentativa, todos ellos en concurso real. Solicitó que se anule la sentencia dictada y se sobresea a su pupilo como consecuencia de la declaración de nulidad efectuada en primera instancia y el sobreseimiento de sus consortes de causa.
Sostuvo que el Cuerpo de Investigadores Judiciales inició tareas investigativas en el marco de la presente mediante el llamado telefónico efectuado a su defendido, quien dio datos fundamentales acerca de las maniobras presuntamente realizadas. A partir de allí se solicitó autorización judicial para la intervención de comunicaciones telefónicas. Agregó que a posteriori el "A quo" dispuso dictar la nulidad de esa comunicación y de todo lo obrado en consecuencia por haberse vulnerado la garantía de no autoincriminación y de defensa en juicio, y que al no advertir una vía de investigación independiente la Jueza interviniente sobreseyó a los imputados -consortes de causa de su asistido-. Concluyó en que, al haberse dictado la nulidad de la prueba utilizada como sustento de la condena dictada a su defendido, correspondía hacer lugar al remedio procesal intentado por esta vía.
En efecto, el inciso 2° del artículo 309 (cfr. Ley 6.347) del Código Procesal Penal establece que será procedente el remedio que nos ocupa cuando “la sentencia impugnada se hubiera fundado en prueba documental o testifical cuya falsedad se hubiere declarado en fallo posterior irrevocable”.
Si bien esta causal se utiliza habitualmente para supuestos en los que se ha demostrado -con posterioridad al dictado de la sentencia- la falsedad de la prueba en la que se fundó la condena cuya revisión se pretende, lo cierto es que ello es asimilable a supuestos en los que se ha acreditado la ilegitimidad de esa prueba.

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de revisión intentada por la Defensa y, en consecuencia, anular la sentencia de condena.
El Defensor de Cámara interpuso la acción de revisión prevista en el artículo 309 del Código Procesal Penal por la que pretende se revise la sentencia que condenó -tras un acuerdo de avenimiento- al encartado, a la pena de tres años de prisión de ejecución condicional por considerárselo partícipe necesario de una asociación ilícita, y de la comisión de los delitos de falsificación de instrumento público, cohecho pasivo, falsificación de instrumento público en grado de tentativa y cohecho pasivo en grado de tentativa, todos ellos en concurso real. Solicita que se anule la sentencia dictada y se sobresea a su pupilo como consecuencia de la declaración de nulidad efectuada en primera instancia y el sobreseimiento de sus consortes de causa.
Sostuvo que el Cuerpo de Investigadores Judiciales inició tareas investigativas en el marco de la presente mediante el llamado telefónico efectuado a su defendido, quien dio datos fundamentales acerca de las maniobras presuntamente realizadas. A partir de allí se solicitó autorización judicial para la intervención de comunicaciones telefónicas. Agregó que a posteriori el "A quo" dispuso dictar la nulidad de esa comunicación y de todo lo obrado en consecuencia por haberse vulnerado la garantía de no autoincriminación y de defensa en juicio, y que al no advertir una vía de investigación independiente la Jueza interviniente sobreseyó a los imputados -consortes de causa de su asistido-. Concluyó en que, al haberse dictado la nulidad de la prueba utilizada como sustento de la condena dictada a su defendido, correspondía hacer lugar al remedio procesal intentado por esta vía.
En efecto, sucede que no puede mantenerse la validez de una sentencia cuya condena se fundó en prueba que, luego, fue judicialmente declarada inválida.
Es que no puede pretenderse que elementos probatorios ilegítimamente colectados sustenten una condena por el sólo hecho de haberse decretado la anulación de aquéllos con posterioridad.
Entonces, si bien no se trata de un supuesto de “falsedad” de la prueba en sentido estricto, lo cierto es que fundar una condena en prueba ilegítima repugna a la idea de justicia del mismo modo que fundarla en prueba falsa.
En razón de lo indicado precedentemente, entonces, se impone hacer lugar a la acción de revisión en función de lo reglado en el artículo 309, inciso 2º del Código Procesal Penal.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de las órdenes de allanamiento dictadas respecto de los inmuebles y declarar parcialmente nulo el procedimiento policial.
Conforme surge de las constancias de autos, personal policial habría constatado que se hacían pasamanos en un domicilio donde se encontraba un masculino, donde posteriormente se llevaron a cabo tareas de investigación, pero nada pudo constatarse toda vez que se encuentra en un pasillo que estaría resguardado por “soldados”. Sólo pudo establecerse que de ese pasillo saldrían personas con sustancias estupefacientes y se fotografió sólo a una persona que salió con estupefacientes.
Ahora bien, se desprende que el personal policial sólo pudo recabar evidencias respecto de un domicilio y que el resto de las órdenes de allanamiento se libraron por meros indicios o por tener en cuenta evidencias que se obtuvieron por medios ilegítimos o sin respetar los derechos y garantías de la contraparte.
Cabe recordar que el artículo 18 de la Constitucional Nacional establece como regla general la inviolabilidad del domicilio, cuya protección implica la necesidad de observar ciertos recaudos a fin de habilitar su intromisión en tanto su injerencia también afectará la privacidad de quienes vean en juego garantías individuales.
Tal como lo sostuviera nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación “(…) Conceder valor a las pruebas obtenidas por vías ilegitimas y apoyar en ella una sentencia judicial, no solo es contradictorio con la garantía del debido proceso, sino que compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito por las que se adquirieron tales evidencias. (…) Corresponde revocar la sentencia que condenó al apelante por el delito de suministro de estupefacientes, si aquel quedo vinculado a la investigación como efecto exclusivo del procedimiento ilegitimo en el que se secuestró el estupefaciente… Ello es así, pues no hubo varios cauces de investigación sino uno sólo, cuya vertiente original estuvo viciada y contamino todo su curso…” (CSJN, causa “Rayford”, Fallos: 308:733).
En efecto, si bien las fuerzas del orden poseen amplias facultades para llevar adelante su accionar, dicha especial autonomía, fue cuidadosamente diseñada a los fines de despejar cualquier atisbo de ilegalidad o abuso de autoridad de nuestro reciente pasado atestiguó y la jurisprudencia de nuestros tribunales condenan (fallo “Daray” CSJN, Fallos 317:1985, entre muchos otros). (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado, en cuanto dispuso declarar la nulidad de la orden de instalación de cámaras fílmicas en la vía pública y en dirección a las inmediaciones del inmueble investigado, como así también de todos los actos consecutivos y derivados que de aquella dependan, excluyendo como prueba (arts. 78, 80, 82, 85, 114, 119 del CPP).
En la presente, se investiga el delito de comercialización de estupefacientes, previsto en el artículo 5°, inciso “c”, de la Ley Nº 23.737. El personal policial solicitó a la Fiscalía la colocación de una video cámara en los alrededores del domicilio denunciado e investigado para recabar más evidencias lo que fue autorizado por el Ministerio Público Fiscal.
No obstante, la Magistrada de grado sostuvo que la Ley Nº 5688 regula lo relativo a la legalidad de la adquisición de material audiovisual por parte del Estado y que la obtención o registro de sonidos es ilegal, lo cual ya indicaría que las grabaciones y desgrabaciones efectuadas, a partir de la instalación de las cámaras, resultan ilegales.
Sin embargo, coincido con los representantes del Ministerio Público Fiscal en que existen diferencias significativas entre dicho programa destinado al control y prevención propios del poder de policía administrativo y la actuación en el contexto de una investigación penal por la posible comisión de un hecho delictivo, con las amplias facultades antes enunciadas, reconocidas en el ordenamiento procesal local.
En conclusión, la norma citada confiere legalmente al Ministerio Público Fiscal las facultades para disponer o, en su caso, solicitar autorización para realizar este tipo de medidas y, en definitiva, la amplitud probatoria autoriza que las grabaciones audiovisuales puedan ser prueba de un hecho ilícito, en tanto no sean obtenidas ilegalmente ni en violación a garantías constitucionales.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de nulidad interpuesto por la Defensa y en consecuencia, declarar la nulidad de la incorporación en el legajo de las fotografías y videograbaciones, obtenidas a partir de las tareas de investigación efectuadas por el agente preventor del Cuerpo de Investigaciones Judiciales, como así también del allanamiento efectuado, que fuera llevado a cabo a partir del análisis de dichos elementos probatorios, y de todo lo obrado en consecuencia.
Conforme surge del expediente, a partir de la toma de fotografías y material fílmico que fue obtenido en el marco de las tareas de investigación del agente de prevención, es que el Fiscal de grado solicitó orden de allanamiento y registro de la vivienda en cuestión. El Juez de grado dispuso que se efectuara el allanamiento de dicho lugar, pues analizó que las pruebas previamente enunciadas, es decir, las fotografía y videos aportados, le permitían tener por acreditado el hecho investigado, con el grado de probabilidad exigible para la etapa del proceso.
La Defensa, efectuó un planteo de nulidad del procedimiento, postuló que era una grave violación a la garantía que protege la inviolabilidad del domicilio y el derecho a la intimidad de la imputada, como así también el derecho de defensa en juicio, el principio de legalidad, la adecuada administración de justicia, y los principios de celeridad y economía procesal, el hecho de haber registrado tanto fotográficamente como fílmicamente el interior del domicilio, de manera previa a efectuar la solicitud del allanamiento cuestionado y que el pedido de éste se avaló a partir de ese material obtenido de modo ilegitimo.
Ahora bien, frente al progreso tecnológico, el ser humano ha desarrollado medios audiovisuales que permiten entrar en el ámbito que se quiere proteger, afectando la relación de disponibilidad del sujeto con el objeto incluso, a veces, con mayor intensidad que la lesión generada por el ingreso de una persona.
La protección del domicilio materializa el principio constitucional de separación entre lo público y lo privado, lo que justifica la exclusión de este tipo de actuaciones, por parte de los agentes, respecto de dichos espacios.
Es por ello, que la actuación del agente preventor implicó una intrusión que invadió la esfera de protección del domicilio y el derecho a la intimidad de la imputada, lo que es inaceptable sin intervención judicial previa que la autorice y la controle.
La garantía de la inviolabilidad del domicilio es un límite formal a la averiguación de la verdad estatal en el ámbito privado de las personas y en esa medida, a partir de los elementos analizados en el caso, se hace patente que el material probatorio en el cual se apoya la hipótesis fiscal es ilegítimo y debe ser excluído.
Por lo que corresponde declarar la nulidad del allanamiento efectuado, y de todos los actos que sean consecuencia.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de nulidad interpuesto por la Defensa y en consecuencia, declarar la nulidad de la incorporación en el legajo de las fotografías y videograbaciones, obtenidas a partir de las tareas de investigación efectuadas por el agente preventor del Cuerpo de Investigaciones Judiciales, como así también del allanamiento efectuado, que fuera llevado a cabo a partir del análisis de dichos elementos probatorios, y de todo lo obrado en consecuencia.
Conforme surge del expediente, a partir de la toma de fotografías y material fílmico que fue obtenido en el marco de las tareas de investigación del agente de prevención, es que el Fiscal de grado solicitó orden de allanamiento y registro de la vivienda en cuestión. El Juez de grado dispuso que se efectuara el allanamiento de dicho lugar, pues analizó que las pruebas previamente enunciadas, es decir, las fotografía y videos aportados, le permitían tener por acreditado el hecho investigado, con el grado de probabilidad exigible para la etapa del proceso.
La Defensa, efectuó un planteo de nulidad del procedimiento, postuló que era una grave violación a la garantía que protege la inviolabilidad del domicilio y el derecho a la intimidad de la imputada, como así también el derecho de defensa en juicio, el principio de legalidad, la adecuada administración de justicia, y los principios de celeridad y economía procesal, el hecho de haber registrado tanto fotográficamente como fílmicamente el interior del domicilio, de manera previa a efectuar la solicitud del allanamiento cuestionado y que el pedido de éste se avaló a partir de ese material obtenido de modo ilegitimo.
Ahora bien, conforme se desprende del análisis de todas las imágenes y registros fílmicos que obran en el legajo, a simple vista se colige que desde el frente del inmueble no se puede observar el interior de la vivienda.
El agente, tuvo que trepar por la reja del frente de la vivienda y, solo de esa manera, pudo acceder a obtener imágenes y videos de lo que acontecía en el patio interno, siendo claro que dicho espacio pertenecía a la privacidad del domicilio.
En este contexto, en la presente incidencia, se halla en controversia los alcances de la tutela al derecho a la intimidad de las personas.
La protección constitucional a la intimidad no se agota a los lugares cerrados, sino también a aquellos en los que una persona haya depositado una razonable expectativa de privacidad, la que en el caso se advierte claramente afectada en la medida en que el titular hizo explícita la voluntad de exclusión, al colocar elementos que impedían que fuera observable desde el exterior.
En la presente causa, es claro que la tarea investigativa no puede ser convalidada, ya que implicó la violación del derecho a la intimidad de una parte perimetral interna del domicilio de la imputada.
Por lo que corresponde declarar la nulidad del allanamiento efectuado, y de todos los actos que sean consecuencia.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de nulidad interpuesto por la Defensa y en consecuencia, declarar la nulidad de la incorporación en el legajo de las fotografías y videograbaciones, obtenidas a partir de las tareas de investigación efectuadas por el agente preventor del Cuerpo de Investigaciones Judiciales, como así también del allanamiento efectuado, que fuera llevado a cabo a partir del análisis de dichos elementos probatorios, y de todo lo obrado en consecuencia.
Conforme surge del expediente, a partir de la toma de fotografías y material fílmico que fue obtenido en el marco de las tareas de investigación del agente de prevención, es que el Fiscal de grado solicitó orden de allanamiento y registro de la vivienda en cuestión. El Juez de grado dispuso que se efectuara el allanamiento de dicho lugar, pues analizó que las pruebas previamente enunciadas, es decir, las fotografía y videos aportados, le permitían tener por acreditado el hecho investigado, con el grado de probabilidad exigible para la etapa del proceso.
La Defensa, efectuó un planteo de nulidad del procedimiento, postuló que era una grave violación a la garantía que protege la inviolabilidad del domicilio y el derecho a la intimidad de la imputada, como así también el derecho de defensa en juicio, el principio de legalidad, la adecuada administración de justicia, y los principios de celeridad y economía procesal, el hecho de haber registrado tanto fotográficamente como fílmicamente el interior del domicilio, de manera previa a efectuar la solicitud del allanamiento cuestionado y que el pedido de éste se avaló a partir de ese material obtenido de modo ilegitimo.
Ahora bien, resta señalar que no se evidenciaba ninguna situación de urgencia ni de flagrancia que autorizara al agente preventor para que proceda de la forma en que lo hizo, esto es, treparse en la reja y a efectuar tal intromisión en el ámbito de la privacidad de la imputada.
Analizado el contexto de autos, corresponde declarar la nulidad de los elementos probatorios incorporados a partir de las tareas de investigación efectuadas, ya que el oficial preventor no tenía una autorización judicial para irrumpir en la esfera de intimidad del domicilio de la nombrada.
De esta manera, y toda vez que no se desprende del caso que exista un cauce probatorio independiente, en la investigación, para requerir y fundar la orden de allanamiento, corresponde declarar la nulidad de esta medida y de todos los actos que sean consecuencia.