Si bien, el artículo 186 del Código Procesal Penal de la Ciudad (Audiencia de medidas cautelares) establece que “(d)e lo actuado se dejará constancia en acta y se registra por grabación, filmación u otro medio idóneo”, por otra parte, el artículo 42 del mismo código establece que “las sentencias, autos y decretos serán firmados, y los dos primeros motivados, bajo consecuencia de nulidad”.
La norma de mención deja en claro dos cuestiones: por un lado, que los autos deben ser fundados, y, por otro, que deben ser firmados. Ambas exigencias deben concurrir en forma conjunta, pues se trata de un solo acto procesal que no resulta escindible. En otras palabras, si el auto debe ser suscripto por el Juez, es porque debe vertirse por escrito, lo que también alcanza a la motivación pues ella es una parte del acto mismo, al cual integra.

No basta para dar cumplimiento a lo normado en el artículo 42 del Código Procesal Penal de la Ciudad que el magistrado de grado hubiera firmado el frente del CD donde se encuentra grabada la audiencia, pues de seguir esta interpretación donde se prescinde de la forma escrita, los decretos de mero trámite que deben ser firmados pero no motivados se grabarían en sistemas digitales o similares que luego el juez firmaría, en vez de firmar el expediente. Es decir, el sistema querido por el legislador ha sido de mejorar la prestación de justicia mediante el registro, también, por medios tecnológicos, pero sin prescindir del procedimiento escrito, en especial para actos trascendentes como el de autos.
En el precedente de esta Sala “Zenteno” (Causa 30686-00-CC/2006, rta. 12/04/07), hemos afirmado que las grabaciones de los juicios –o las audiencias como la de autos-, deben ser entendidas como un complemento de las actas, pero no como un sustituto de aquéllas, por lo que deben contener las partes esenciales de los actos procesales que se desarrollan en la audiencia.
Dicha pretensión lejos de representar un mero capricho que impida el logro de los objetivos que los modernos y esclarecidos operadores persiguen, es decir: la celeridad, la sencillez y la eficiencia en la solución de conflictos, debe entenderse como un modo de resguardo del debido proceso legal. En efecto, resulta difícil advertir que es lo que se perdería reconociendo esa exigencia y fácil reconocer lo que se gana. En esta línea de pensamiento, lo que se trata es que los actos más sensibles del proceso, es decir, aquéllos vinculados con los derechos y garantías constitucionales, no puedan dejar duda alguna acerca de su cabal cumplimiento.

En el caso, al resolver sobre la solicitud de cese de prisión preventiva (art. 186 CPPCABA) se ha dejado constancia en el acta de audiencia sólo su parte dispositiva (quedando registrada en soporte digital la celebración de la misma y los fundamentos de dicha decisión).
En una resolución que debe pronunciarse nada menos que sobre la libertad o no de una persona durante la tramitación del juicio penal en el que se encuentra imputada, los fundamentos de la decisión adoptada por el magistrado de la causa deben constar en autos por escrito, al igual que en las sentencias definitivas, pues por la gravedad y la importancia de la cuestión así lo indican, y solo de esta forma se cumple la adecuada fundamentación que el artículo 42 de la Ley Nº 2.303 prescribe.
De dicha norma surge que el fundamento de la resolución debe constar en dicha acta, por lo que la decisión impugnada se ha apartado de las disposiciones legales vigentes. Ello así, por cuanto la norma establece dos requisitos: que se deje constancia por escrito de lo sucedido en la audiencia, con sus partes sustanciales -de las que la fundamentación de las resoluciones no sólo es una de ellas, sino la más importante-, y, por otro, que también quede registrada en algún otro soporte, ya sea grabación o filmación u otro medio idóneo.
Atento a que el mismo código procesal penal establece la consecuencia de nulidad para los casos de incumplimiento de las exigencias previstas en el artículo 42 –auto motivado y firmado-, la decisión que se pretende impugnar no resulta válida.

La decisión del juez de grado en cuanto no hace lugar a la solicitud
de audiencia prevista en el artículo 186 del Código Procesal Penal de la Ciudad formulada por el Sr. Fiscal y requiere la remisión de la totalidad de las actuaciones, a fin de brindar cumplimiento en tiempo oportuno a la manda del artículo 21 de la ley 12, no lesiona los principios, derechos y garantías que menciona; el Ministerio Público Fiscal no puede ejercer funciones legislativas y carece de facultades para decidir la aplicación de leyes distintas a las que por imperativo legal regulan expresamente la materia tratada, aunque ellas puedan resultar, en su particular criterio, de mejor factura que la que el legislador contravencional adoptó en uso de las potestades que le confiere la Carta Magna local, y respetando todo el plexo de garantías procesales de origen constitucional.

El trámite de la medida cautelar previsto en el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional, resulta ampliamente compatible con lo contemplado en el artículo 177 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y en consecuencia es admisible la celebración de una audiencia a los efectos de controlar el secuestro impuesto.

La necesidad de la celebración de la audiencia prevista por el artículo 177 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en materia contravencional deriva de los principios constitucionales de oralidad, inmediación, contradicción y defensa en juicio.

Si en materia contravencional, por aplicación supletoria del artículo 114 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el juez debe convocar a una audiencia a fin de resolver el pedido de restitución de bienes secuestrados, mas aún, debe proceder del mismo modo, cuando se trata de convalidar o no dicha medida cautelar.

El trámite de la medida cautelar previsto en el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional resulta ampliamente compatible con lo contemplado en el artículo 177 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en consecuencia es admisible la celebración de una audiencia a los efectos de controlar una medida de secuestro.
Ello así pues, el artículo 6 de la Ley Nº 12 establece que el Código Procesal Penal que rija en la Ciudad se aplica “en todo cuanto no se oponga” al proceso contravencional, y dado que tal norma en nada modifica el procedimiento previsto en la Ley Nº 12, sino en todo caso lo complementa y perfecciona, su aplicación resulta procedente.
Vale señalar que el cumplimiento de los lineamientos constitucionales que informan el debido proceso legal -artículo 13 inciso 3 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- tiene como correlato la necesaria desformalización de la investigación, siendo ésta una de las principales características del ordenamiento adjetivo aplicable supletoriamente.

La necesidad de celebrar la audiencia prevista por el artículo 177 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en materia contravencional deriva de los principios constitucionales de oralidad, inmediación, contradicción y defensa en juicio.
En efecto, nótese que conforme surge del artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional “Las medidas precautorias adoptadas deben ser comunicadas de inmediato al o a la Fiscal. Si éste entendiera que fueron mal adoptadas, ordena que se dejen sin efecto. En caso contrario, da intervención al Juez o Jueza”.
Por su parte, el Código Procesal Penal de la Ciudad contiene el Título V que denomina “Medidas precautorias y cautelares. Audiencia ante el/la Juez/a”; de su lectura surge con palmaria claridad la instauración del sistema de audiencias para el debate sobre la procedencia o no de las medidas cautelares, así como también para analizar su cese (cfr. art. 186 ).
De las normas citadas surge que materializar el trámite previsto en el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional a través de la audiencia contemplada en el artículo 177 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no se opone al régimen establecido en materia contravencional, sino por el contrario, favorece a su implementación y colabora en una mejor eficacia del proceso.

En el caso, corresponde confirmar la resolución impugnada en cuanto dispuso hacer lugar a la nulidad de todo lo actuado a partir del secuestro de la mercadería dispuesta por el Sr. Fiscal.
Así, y dado que el legislador de la ciudad ha establecido un trámite específico para las medidas precautorias adoptadas en una causa contravencional y que no fue seguido por el fiscal, corresponde confirmar la nulidad decretada.
En efecto, teniendo en cuenta que la ley procesal contravencional establece específicamente cual es el trámite a seguir al momento de adoptarse medidas cautelares en causas contravencionales, no corresponde aplicar supletoriamente el artículo 186 de la ley procesal penal de la Ciudad que postula la Sra. Fiscal de Cámara, puesto que ello implicaría vulnerar el procedimiento rápido y sencillo establecido por el legislador local para el trámite de las medidas precautorias en materia contravencional -comunicación inmediata al fiscal e intervención del Juez-.
Por otra parte, cabe aclarar que dicha audiencia se encuentra prevista en la norma procesal penal local para supuestos claramente diferentes al sub exámine.
Del análisis de las disposiciones del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se desprende que la audiencia de cese de las medidas cautelares (art. 186) está específicamente prevista para los supuestos en que el imputado se encuentre privado de su libertad o en los casos en que se le hayan aplicado alguna de las medidas restrictivas establecidas en el artículo 174 de la Ley Nº 2303, puesto que en los términos de dicha norma las medidas precautorias y cautelares se encuentra regulada en su título V (detención y prisión preventiva -Capítulo I- y otras medidas cautelares - Capítulo 2-); entre las cuales no se contempla el secuestro de bienes.
Por ello, y en todo caso, la audiencia pretendida es la regulada en el artículo 114 del citado código que se refiere específicamente a la restitución de bienes secuestrados (conforme lo dispuesto en el art. 113); aún cuando dicha norma resulta aplicable solo a los delitos.

El ordenamiento procesal contravencional no establece el modo en que deberá procederse ante una solicitud de levantamiento de clausura, motivo por el cual, en función del artículo 6 Ley de Procedimiento Contravencional corresponde aplicar el artículo 186 Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que prevé la fijación de una audiencia oral para debatir la cesación de las medidas cautelares.

En el caso, la audiencia solicitada por la Sra. Fiscal, en relación a materializar el trámite previsto en el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional a través de la audiencia contemplada en el artículo 177 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no se opone al régimen establecido en materia contravencional, sino por el contrario, favorece a su implementación y colabora en una mejor eficacia del proceso.
De este modo, es la desformalización la que permite afirmar que resulta innecesario para analizar la procedencia de la medida cautelar que el juez cuente previamente con todos los documentos que integran el legajo de investigación, pues será en el marco de la propia audiencia donde deberá tomar contacto y conocimiento de las piezas indispensables a tal efecto.

En el caso, corresponde revocar la resolución del juez a quo en cuanto no convalida el secuestro de bienes efectuados en la causa
En efecto en el particular nos encontramos frente a una situación en la que el órgano jurisdiccional efectuó un examen por demás tardío de la validez de la medida cautelar adoptada, expidiéndose más de tres meses después de producido el secuestro de los bienes.
Sin embargo, se advierte que esa dilación innecesaria no le es atribuible al Ministerio Público Fiscal atento a que éste ha dado intervención a la juez en virtud de lo normado por el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional dentro del plazo razonable.
Ello así, pues no obstante haber solicitado -atinada y oportunamente- la audiencia prevista por el artículo 177 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, aplicable a las contravenciones en función del artículo 6 de la Ley de Procedimiento Contravencional, cierto es que el Sr. Fiscal acompañó a dicha presentación copia del acta contravencional labrada, de donde surgen los elementos que se secuestraron.
En esas condiciones, la Sra. Jueza de grado podía haberse expedido sobre la validez de la medida cautelar, más allá de rechazar la audiencia solicitada. Es que en principio bastaría con los elementos que se desprenden del acta -posiblemente los únicos colectados hasta ese momento-, para efectuar el examen que el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional exige por parte del órgano jurisdiccional. No obstante lo cual, si la a quo consideraba que ello no resultaba suficiente, debió pronunciarse por la no convalidación en el entendimiento de que lo acreditado por el acusador público no alcanzaba para mantener en pie una medida precautoria de secuestro.
Asimismo, y más allá de que el Fiscal no lo solicitó, además de la descripción de los elementos secuestrados, del acta se pueden extraer los datos de los testigos convocados al efecto. Y es precisamente por motivos como éste, que resulta más que acertada la celebración de la audiencia prevista en el artículo 177 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de aplicación supletoria al efecto, donde las partes pueden incluso solicitar la producción de prueba.

La ley procesal contravencional establece claramente cuáles son las medidas cautelares que pueden llevarse a cabo en el marco de una causa contravencional (art. 18) incluyendo en el inciso c) el secuestro de bienes susceptibles de comiso, estableciendo finalmente cuál es el trámite que debe seguirse para su implementación (art. 21 LPC). Sin embargo no prevé la celebración de una audiencia para el cese de medidas cautelares, tal como lo dispone el artículo 189 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en materia de delitos.
Nuestra normativa contravencional es más específica y no incluye celebración de audiencia alguna en la que deban encontrarse presentes las partes. Es claro que disponer su celebración implicaría vulnerar el procedimiento rápido y sencillo establecido por el legislador para el trámite de las medidas cautelares. En base a ello, no podrían válidamente aplicarse en forma supletoria disposiciones legales que contraríen sus previsiones.

No tendrá favorable acogida la pretendida aplicación del trámite previsto en el artículo 177 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, previo a disponer la medida cautelar prevista en el artículo 335 del citado código -reintegro del inmueble a su titular-, ya que la norma enunciada regula el procedimiento aplicable para resolver solamente las medidas restrictivas prescriptas en el artículo 174 y el embargo de bienes que pudiera decretarse, conforme expresamente estipula el citado artículo 177.

En el caso, corresponde convocar a la audiencia prevista en el artículo 177 del Código Procesal Penal Local a fin de garantizar el principio de inmediatez.
En efecto, el auto que impone prisión preventiva es equiparable a una sentencia definitiva, dado que incluso una sentencia final absolutoria no puede reparar el agravio que ocasiona la detención durante el proceso. Por ello, el procedimiento dado al recurso que impugna esa medida debe ser el previsto en el segundo párrafo del artículo 283 del Código Procesal Penal, es decir, resuelto en audiencia a la que debieron haber sido convocados personalmente los detenidos.
La garantía de la inmediación, asegura que el juez que debe resolver respecto de la libertad de las personas, debe darles oportunidad de alegar personalmente en audiencia ante el Tribunal. El derecho de alegar personalmente ante el juez que debe resolver sobre la restricción de libertad –o hacer cesar la restricción ya ordenada respecto de los imputados– se ha asumido como un compromiso internacional por el Estado argentino y ha sido especialmente asegurada por la Constitución de esta Ciudad. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución que impuso al encausado las medidas restrictivas consistentes en la prohibición de acercamiento respecto de los denunciantes y de abandono de domicilio impuestas al encartado.
En efecto, entiendo que se ha desnaturalizado el rol y las funciones del Ministerio Público Fiscal en tanto se limitó a fiscalizar pasivamente la evolución y/o involución del conflicto, requiriendo medidas cautelares sin fundamentos suficientes, y concretando el objetivo explicitado por uno de los denunciantes de lograr la exclusión del hogar compartido por denunciantes y denunciados.
Más allá del escaso avance de la investigación, no se ha acreditado suficientemente la necesidad de la medida al ignorarse la situación actual de la relación familiar, previo acreditar suficientemente la verosimilitud de los hechos.
Los principales testigos de las supuestas amenazas o “hechos de violencia reiterados” no fueron convocados a la audiencia prevista en el artículo 177 del Código Procesal Penal, a efectos de que reiteren su pedido de inmediato abandono del domicilio por parte del imputado y su prohibición de contacto.
Si a criterio del Fiscal, esos testimonios resultaban relevantes a los efectos de resolver la medida restrictiva debieron ser convocados, a fin de acreditar la actualidad del peligro que
justificaría el dictado de toda medida cautelar dentro de un proceso penal.
Ello así, descartada así la existencia de un riesgo actual que fundamente la adopción de las medidas solicitadas, y dado que tampoco puede justificarse legalmente una restricción de la libertad orientada a prevenir riesgos inciertos que pudieran llegar a concretarse en algún momento futuro absolutamente indeterminado, corresponderá revocar la decisión recurrida. (Del voto en disidencia del Dr. Vazquez)

El auto que impone prisión preventiva es equiparable a una sentencia definitiva, dado que incluso una sentencia final absolutoria no puede reparar el agravio que ocasiona la detención durante el proceso. Por ello, el procedimiento dado al recurso que impugna esa medida debe ser el previsto en el segundo párrafo del artículo 283 del Código Procesal Penal, es decir, resuelto en audiencia a la que debieron haber sido convocados personalmente los detenidos.
La garantía de la inmediación, asegura que el juez que debe resolver respecto de la libertad de las personas, debe darles oportunidad de alegar personalmente en audiencia ante el Tribunal. El derecho de alegar personalmente ante el juez que debe resolver sobre la restricción de libertad –o hacer cesar la restricción ya ordenada respecto de los imputados– se ha asumido como un compromiso internacional por el Estado argentino (conf. arts. 9.3 y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y ha sido especialmente asegurada por la Constitución de esta Ciudad (art. 13, en especial su inciso 3). (Del voto en disidencia parcial del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad de la citación de la denunciante por el Juzgado a una audiencia en el marco del artículo 26 de la Ley N° 26485 y de la solicitud de apartamiento del Juez de grado solicitado por la Fiscal
La Fiscal de Cámara se agravió de la entrevista convocada por el Juez de grado con la denunciante en el marco del artículo 26 de la Ley N° 26.485 puesto que "ninguna de las partes ofreció o solicitó escuchar a la víctima, ni como medio probatorio de los requisitos exigidos para la imposición cautela; ni como elemento para fundar su cese ", por lo que expresó afectado el sistema acusatorio. A su vez, indicó que se afectó el principio de imparcialidad del juez, pues de aquel principio "deriva la prohibición de producir prueba sin control de las partes; y la prohibición de interrogar a los imputados, testigos y peritos (...) ", como así también la legalidad, puesto que "el art. 26 de la ley 26.485 no autoriza al Juez a escuchar a la víctima, ni a entrevistarse a solas con ella, en privado o en audiencia "
Sin embargo, no considero que el juez haya actuado de un modo que excediera su jurisdicción, ni tampoco la Fiscal de Cámara demostró la afectación a los principios constitucionales que invoca, por lo que no haré lugar a la nulidad.
En primer lugar, es preciso recordar que el Estado Argentino asumió un compromiso internacional respecto de la protección de la mujer en casos contextualizados en un cuadro de violencia de género. En el ámbito interno, en el marco de la Ley N° 26.485 el juez, de oficio o a pedido de parte, puede disponer las medidas preventivas urgentes enumeradas en el artículo 26, con el fin de proteger la integridad psicofísica de la mujer víctima de violencia de género. En este contexto, si bien la mencionada ley no exige expresamente la celebración de una audiencia o entrevista personal con la presunta víctima, lo cierto es que a fin de poder cumplir con el deber de protección que la normativa mencionada exige a los jueces, éstos deben tener conocimiento claro y cierto respecto de cuáles son las medidas que mejor se adaptan al caso, y recabar la mayor información posible de modo de poder armonizar los derechos de la mujer con los del acusado. En esta inteligencia, en determinados casos, para poder recabar información precisa de la situación de la víctima y del tipo de medida de protección que requiere la situación puntual, y qué estaría dispuesta aquella a consentir (pues algunas medidas exigen la participación activa de la presunta víctima), es necesario que el juez tenga contacto directo con ella.
En el caso de autos, si bien la Fiscal en el marco de la audiencia de prisión preventiva manifestó que el día anterior mantuvo una entrevista con la denunciante en la sede de la Fiscalía donde informalmente fue consultada si estaba dispuesta a contar con una medida de protección, y aquella dijo que no, lo cierto es que del acta de la entrevista no surge aquella información, ni siquiera que haya sido consultada la denunciante al respecto, ni tampoco surge de ningún otro acto del legajo. A su vez, la mencionada no fue citada a la audiencia a tenor del art. 173 del Código Procedimiento Penal de la Ciudad, por lo que tampoco se pudo recabar su voluntad en aquella ocasión.
En virtud de ello, y de manera conteste con la perspectiva de género alegada por el Ministerio Público Fiscal, el juez procuró analizar desde una óptica integral el conflicto que surge del caso, y en ese contexto fue que decidió convocar a la denunciante.

En el caso, corresponde anular la audiencia en la que se resolviera la prisión preventiva del encausado y que se asigne adecuada protección policial a las presuntas víctimas hasta tanto se resuelvan otras medidas cautelares adecuadas al caso.
En efecto, el artículo 2° bis del Código Procesal Penal de la Ciudad (en su actual redacción introducida por la Ley N° 6.020, B.O. 01/11/18) obliga a resolver en audiencia las controversias entre las partes con apego al principio de oralidad, inmediación y contradicción.
Es lo que no ocurrió en la audiencia de prisión preventiva en la que no fue oída la denunciante ni sus hijos, también víctimas y denunciantes ellos, ni el personal policial ni los testigos de actuación. Sólo se contó con la narración del Fiscal y la referencia a que dicha información constaba en un legajo de instrucción, que no se incorporó por lectura a la audiencia, aunque se agregaron copias al presente incidente.
A su vez, la Jueza de grado no señaló qué elementos de prueba valoró para considerar acreditada suficientemente la imputación del delito de daño, del de lesiones y de los demás hechos reprochados y para descartar la alegada situación de inimputabilidad por intoxicación alcohólica que expresamente le fue alegada. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la nulidad de la audiencia del artículo 186 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
La Defensa cuestionó en su recurso que la audiencia celebrada en función de los artículos 73 y 186 del Código Procesal Penal de la Ciudad fuera desarrollada por el Juez de grado, con asistencia del Fiscal, cuando esa parte no había llegado todavía a la misma. Así pues, expuso que se le impidió con ello participar activamente en el proceso, al no poder desarrollar su argumentación y debatir con el Fiscal de grado, en transgresión a la garantía del debido proceso.
Ahora bien, a poco de analizar la forma en que se desarrollara la audiencia en cuestión, si bien es cierto que el encausado y su defensa particular se presentaron en el marco de la audiencia ya avanzada la misma, no es menos cierto que el Juez de grado le dio vista al Fiscal presente sobre el contenido del planteo de nulidad articulado por el encausado y su defensa en tiempo previo a la audiencia y que motivara su fijación. Sumado a ello, al presentarse el imputado y su letrado en el marco de la audiencia, el Juez, en presencia del Fiscal, puso en su conocimiento lo acontecido hasta ese momento, y a continuación, la Defensa sólo hizo hincapié en reiterar la solicitud del cese de la medida restrictiva de acercamiento oportunamente impuesta a su pupilo, sin requerir ninguna aclaración ni ampliación sobre el planteo de nulidad impetrado. Acto seguido, suscribieron el acta tanto el nombrado como su Defensor.
En efecto, y conforme se desprende de las actuaciones, durante la audiencia se observaron y aseguraron los principios y garantías que el apelante sostiene como afectados, dado que en ella el Magistrado de grado dio a conocer el planteo de nulidad del impugnante, éste fue respondido por el Fiscal actuante y, arribada la Defensa, se la incorporó a la audiencia, se la puso en conocimiento de su desarrollo y con ello lo expuesto por el Fiscal —que continuaba presente— se escuchó y dejó registro de sus manifestaciones.
Por consiguiente, al estar presente la Defensa durante la deliberación de los planteos que efectuó en la audiencia referida, y poder intervenir teniendo conocimiento de la misma con oportunidad de manifestarse a su respecto, no se ha afectado el derecho de esa parte de participar en el procedimiento, y con ello, el derecho a ser oída y ejercer su derecho de defensa y réplica, lo que queda avalado por la suscripción del acta por todos los asistentes, entre ellos el encausado y su Defensor técnico.

En el caso, corresponde anular todo lo actuado en la audiencia en la que se omitió la intervención del acusado al momento de adoptar las medidas restrictivas solicitadas por la Fiscal.
En efecto, no se le comunicó al imputado la existencia de las actuaciones, ni la conducta que se le imputaba, ni los elementos de prueba presentados y reunidos en su contra.
El Código Procesal Penal de la Ciudad establece en su artículo 92 que cuando la Fiscal decide actuar a raíz de una denuncia debe dictar inmediatamente el decreto de determinación del objeto de la investigación preparatoria.
Cuando el imputado está ya individualizado desde un primer momento, debe notificarle tanto los hechos como la prueba existente en su contra.
Ello no ocurrió en estos autos; la intervención de la Defensora Oficial que por turno correspondió, ocurrió sin que el imputado -a quien no se invitó personalmente a designar abogado de su confianza- la haya designado y sin que surja de ningún elemento aportado por la investigación que haya tenido contacto con su defensa.
Esta omisión importó la ausencia del encausado en una audiencia que requería su presencia, bajo pena nulidad. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde no hacer lugar al planteo de nulidad efectuado por el Defensa.
La Defensa ante esta instancia introdujo un planteo de nulidad absoluta. Concretamente, postuló que la audiencia celebrada a efectos de evaluar la procedencia de la prisión preventiva de su asistido y la resolución que la dispuso eran nulas pues la prueba de cargo, sobre la que se fundó el encierro cautelar ordenado, había sido incorporada por lectura y no depusieron los testigos en el marco de la audiencia. De esa forma, a su criterio, se habría vulnerado el derecho de defensa.
No obstante, no se advierte que, en el caso, se haya vulnerado el derecho de defensa toda vez que, en el marco de la audiencia prevista por el artículo 173, del Código Procesal Penal de la Ciudad, oportunamente celebrada, esa parte pudo cuestionar la prueba sobre la que la Fiscalía pretendía que el Juez de grado fundara la medida cautelar, así como también tuvo la oportunidad de efectuar todas alegaciones que considerara pertinente.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad de la audiencia celebrada de conformidad con lo establecido en el artículo 189 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
La Defensa planteó la nulidad de la audiencia por tres razones, concretamente, porque no se permitió al acusado declarar sobre lo hechos, porque el Juez dispuso de un cuarto intermedio antes de resolver (para que la Fiscalía aportase la prueba ofrecida) y por la ausencia de la víctima.
En el presente, la realización de la audiencia se relacionó con lo estipulado en el artículo 186 del Código Procesal Penal que prevé que: “Si los hechos denunciados se dieran en un contexto de violencia contra la mujer y, además, existieren razones objetivas para suponer que se encuentra en riesgo la salud o la integridad física o psíquica de la mujer víctima, el/la Fiscal, fundadamente podrá solicitar al/la Juez/a ordenar las medidas dispuestas en el artículo 185 o las medidas preventivas urgentes previstas en el artículo 26, inc. a) y b) en la Ley 26485.”
Ahora bien, de las grabaciones de la audiencia bajo estudio no se advierten vicios en el proceso con relación a la celebración de este acto.
En este sentido, fue celebrada por medios telemáticos por el Juez interviniente, contó con la presencia de la Fiscal que había solicitado la fijación de medidas preventivas en favor de la víctima, del imputado y de su Defensor oficial.
Según la dirección del acto, en primer término alegó la Fiscalía respecto a los motivos de su petición, explicando las características del caso y las evidencias que sustentaban su pretensión. De seguido fue concedida la palabra al Defensor que brindó las razones por las que consideraba que no correspondía hacer lugar a las medidas requeridas por la acusación. Tras ello las partes tuvieron la posibilidad de referirse a aspectos puntuales sobre los argumentos de la contraria y una vez que el Defensor finalizó su exposición, el Juez dispuso un cuarto intermedio a los efectos de que la Fiscalía hiciera llegar por vía digital la evidencia a la que se había referido. Finalmente, el Juez reanudó el acto con las mismas partes presentes y resolvió a favor de la petición de la Fiscalía, previo brindar las consideraciones de hecho y de derecho que fundaron su decisión.
Así las cosas, el acto procesal cuestionado se llevó a cabo a la luz de los requisitos fijados por la norma a tal efecto, no advirtiéndose la omisión de exigencia legal alguna que pudiere conllevar la afectación de las garantías constitucionales de defensa y debido proceso enunciadas por el recurrente.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad de la audiencia celebrada de conformidad con lo establecido en el artículo 189 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
La Defensa planteó la nulidad de la audiencia porque no se permitió al acusado declarar sobre lo hechos.
Sin embargo, de las grabaciones de la audiencia se advierte que el Juez "a quo" le explicó al encausado su participación en la misma, que debido a que ninguna de las partes había ofrecido prueba a reproducirse en ese momento, la naturaleza del acto y la instancia del proceso, en dicho momento no correspondía que declarase en relación al hecho atribuido, pero que si así lo deseaba debía hacerlo únicamente ante la Fiscal del caso, conforme lo estipulado por el artículo 172 del Código Procesal Penal (declaración que había tenido lugar el día anterior), ante lo cual ni el nombrado ni su Defensor manifestaron oposición alguna.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad de la audiencia celebrada de conformidad con lo establecido en el artículo 189 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
El Defensor de Cámara planteó la nulidad de la audiencia por haberse efectuado en ausencia de la víctima.
Sin embargo, lo cierto es que el artículo 189 del Código Procesal Penal no establece su intervención como requisito de validez y, por ende, no resulta ser una causal de nulidad.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad de la audiencia celebrada de conformidad con lo establecido en el artículo 189 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
El Defensor de Cámara planteó la nulidad de la audiencia por haberse realizado en ausencia de la víctima.
Sin embargo, en este punto, los argumentos desarrollados por la Defensa, fundados ante todo en el derecho a (contra) examinar la prueba de cargo, tendrían entidad si la revisión de esta Alzada tuviera como objeto la audiencia de juicio oral, no obstante en el caso se trata de una audiencia de medidas preventivas, desarrollada durante la etapa de investigación.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad de la audiencia celebrada de conformidad con lo establecido en el artículo 189 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
La Defensa planteó la nulidad de la audiencia celebrada a tenor de lo dispuesto en el artículo 189 del Código Procesal Penal, porque el Juez dispuso de un cuarto intermedio antes de resolver (para que la Fiscalía aportase la prueba ofrecida).
Sin embargo, no puede considerarse que la decisión de realizar un cuarto intermedio en la audiencia, a los efectos de que la Fiscalía corrobore el aporte de la prueba ofrecida importe un vicio en la realización de la misma.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad de la audiencia celebrada de conformidad con lo establecido en el artículo 189 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
La Defensa planteó la nulidad de la audiencia porque el Juez dispuso de un cuarto intermedio antes de resolver (para que la Fiscalía aportase la prueba ofrecida).
Sin embargo, cabe señalar lo apuntado por el Fiscal en cuanto a que no existió ningún retraso en la resolución de las medidas cautelares sino que el intervalo se había producido a los efectos de hacer llegar al Juez interviniente las evidencias invocadas en la audiencia virtual, lo cual luce atendible por la modalidad en la que se desarrolló el acto, pues no hubiera sido necesario de haberse celebrado de manera presencial.
Incluso de la audiencia surge que la Defensa utilizó ese tiempo para enviar a la Judicatura y a la Fiscal los antecedentes jurisprudenciales citados en su exposición.
De esta forma no se aprecia de qué manera pudo verse perjudicada la Defensa y lo cierto es que tampoco es algo que se especifique en el recurso en trato.
Sobre el tema, la CSJN tiene dicho que “...la nulidad procesal requiere un perjuicio concreto para alguna de las partes, porque cuando se adopta en el sólo interés del formal cumplimiento de la ley, importa un manifiesto exceso ritual no compatible con el buen servicio de justicia” (conf. fallos 295:961, 298:1413, 311:2337, entre otros). Dicho gravamen, no pudo ser acreditado en autos por lo que el planteo no puede prosperar.

En el caso, corresponde hacer lugar a la recusación planteada por el la Defensoría Oficial y, en consecuencia, apartar al Juez de primera instancia del conocimiento de la presente causa.
Conforme las constancias de la causa, se advierte que simultáneamente a la decisión de no convalidar el archivo dispuesto por la Fiscalía, el Judicante convocó a la denunciante a una audiencia en los términos del artículo 34 de la Ley N° 26.485, fundando su decisión al expresar: “(…) Sin perjuicio de ello, tras advertir que luego de la intervención que tuve al disponer medidas de protección, habrían acontecido nuevos hechos, citaré a la damnificada una entrevista personal a fin de conocer su situación actual…”. Cabe señalar que a dicha entrevista no fueron convocadas ni la Fiscalía, ni la Defensa.
Al respecto, es dable mencionar que el temor de parcialidad alegado por la Defensa encuentra sustento en las constancias de la causa, pues si bien es cierto que la primera instancia no hizo referencia a cuestiones vinculadas la culpabilidad del imputado, es decir, no ha emitido opinión sobre el fondo del asunto, resultan razonables los argumentos esgrimidos por el recusante en tanto el mantenimiento de la entrevista con la denunciante, sin presencia de la Defensa ni la Fiscalía, más allá de controlar la eficacia de las medidas de protección dispuestas, fue llevada a cabo en procura de la indagación sobre la posible comisión de nuevos hechos.
Lo indicado, no impide observar positivamente la actitud del Juez de garantías comprometido con el respeto de los derechos fundamentales de las mujeres sometidas a maltratos, cuya protección, el Estado argentino ha asumido en el campo nacional e internacional, pero ello debe ser delicadamente sopesado con el resto del ordenamiento jurídico, local y también internacional.
En este sentido, el artículo 102 del Código Procesal Penal de la Ciudad reconoce el derecho de las partes a participar de todos los actos formales de la investigación preparatoria, y el artículo 186 del mismo cuerpo legal, alude expresamente a las medidas preventivas urgentes previstas en el artículo 26, inciso a y b de la Ley N° 26.482 y establece que se disponen en audiencia a la que concurren las partes (art.189), como así también en audiencia con la participación de éstas se resuelve sobre la continuidad o cese de las mismas.
De ello, se concluye que ninguna razón o disposición habilita al Juez, bajo riesgo de controvertir su imparcialidad, a convocar a una sola de las partes a entrevistarse en audiencia para controlar las condiciones de cumplimiento de la medida cautelar dispuesta.

En el caso, ante la ausencia del Fiscal en un acto en que su participación era obligatoria, corresponde declarar la nulidad (art. 78 inc. 2° CPPCABA) de la audiencia llevada a cabo en los términos previstos por el artículo 184 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de todos los actos que fueron su consecuencia (art. 81 CPPCABA), ordenando la inmediata libertad del imputado.
En efecto, observo que en la audiencia llevada a cabo en los términos del artículo 184 del Código Procesal Penal de la Ciudad, participó en representación del Ministerio Público Fiscal, el Auxiliar Fiscal sin que se acreditara delegación alguna, o justificación de su participación en el citado acto procesal.
No se contó con la participación de quien, por mandato constitucional, ejerce la acción penal.
El artículo 3° de la Ley N°1.903 no autoriza a los auxiliares fiscales a impulsar la acción penal. Sólo les permite participar bajo supervisión fiscal de las audiencias que les son indicadas, pero no podrían actuar de manera autónoma en ausencia del fiscal (cfr. art. 37 bis). Es la única interpretación constitucional que puede darse a esta norma sin entrar en colisión con el artículo 126 de la Constitución de la Ciudad.
Repárese en que la Ley N° 1.903, modificada por la Ley N° 6.285, dice: “Capítulo V: De los Auxiliares Fiscales: Art. 37 bis.- Auxiliares fiscales. Los auxiliares fiscales son funcionarios que colaboran con los magistrados del Ministerio Público Fiscal, y que actúan siempre bajo las instrucciones, supervisión y responsabilidad del fiscal con el cual deban desempeñarse. Los auxiliares fiscales asistirán a las audiencias que el fiscal le indique y litigarán con los alcances y pretensiones que éste disponga, sin perjuicio de las demás funciones que establezca la reglamentación que se dicte al respecto.” Y la resolución FG 28/20 que aprobó el Reglamento de Auxiliares Fiscales, en el artículo 5° dice “Los/ as auxiliares fiscales tendrán las funciones de asistir a las audiencias que el/la fiscal supervisor/ a determine, litigar con los alcances y pretensiones que el/la fiscal supervisor/ a disponga y las demás que establezca el/la Fiscal General teniendo en cuenta las necesidades de servicio y las funciones que el artículo 37 de la Ley N° 1.903 le otorga a los/ as Fiscales de Primera Instancia.”
En mi opinión, no puede participar de audiencias en las que se impulse la acción penal en ausencia del titular de la acción penal pública. Ni la ley ni los reglamentos que dicta el fiscal general, ni las resoluciones específicas que intenten implementarlos pueden volver letra muerta el claro texto de la Constitución de la Ciudad.
Los fiscales deben ser designados como los jueces: por concurso público de antecedentes y oposición convocado por el Consejo de la Magistratura y con acuerdo de la legislatura. Los funcionarios a los que encomienda tareas el Fiscal General o los demás fiscales, no son titulares de la acción penal y no pueden reemplazar a los fiscales en las audiencias en las que está prevista su personal intervención sin subvertir el orden constitucional. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde no hacer lugar al recurso interpuesto por la Fiscalía y confirmar la decisión adoptada por la Jueza de grado en cuanto resolvió no hacer lugar, por el momento, a las medidas de protección solicitadas por la Fiscalía en los términos del artículo 36, inciso “c” del Código Procesal Penal y del artículo 26 de la Ley N° 26.485.
Conforme surge en el decreto de determinación de los hechos, la Fiscal de grado determinó el objeto de la pesquisa y encuadró los sucesos investigados en la figura prevista y reprimida en el artículo 149 bis, primer párrafo del Código Penal, agravada por el uso de armas.
Ahora bien, cabe señalar que la situación conflictiva que motivara a la damnificada a formular una denuncia contra el imputado sin dudas amerita la actuación diligente para investigar y prevenir que se reiteren sucesos similares (arts.7, inc. b y concordantes de la Convención de Belem do Pará, aprobada por la Ley N° 24.632). En este sentido, los artículos 185 y 186 del Código Procesal Penal de la Ciudad (aplicables a este caso por imperio del artículo 6 de la Ley Procesal Contravencional) contemplan un catálogo de medidas restrictivas cautelares, que resultan ampliadas, en casos como el presente, por las medidas previstas en el artículo 26, incisos a) y b) de la Ley N° 26.485.
Ahora bien, el artículo 189 del mencionado código establece que, para la imposición de dichas medidas, deberá celebrarse audiencia previa con el imputado, a los fines que ejerza su derecho de defensa. Sin embargo, ello no ha tenido lugar en los presentes actuados.
Resulta evidente que este no es un elemento del que la Fiscalía o el Juzgado puedan disponer, sino que es una forma procesal estrictamente dispuesta a los fines de proteger el derecho de defensa en juicio y debe ser rigurosamente respetada. Por lo tanto, era imperativa la realización de dicha audiencia, sin la cual el dictado de estas medidas no resulta válido. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde rechazar “in limine” el recurso de apelación interpuesto por los letrados defensores de los coimputados, contra la resolución mediante la cual se dispuso diferir el tratamiento de los planteos de nulidad y de falta de acción para la audiencia que oportunamente se fije en los términos del artículo 222 del Código Procesal Penal de la Ciudad y no hacer lugar al auxilio judicial solicitado por esa parte.
En efecto, la decisión de diferir el tratamiento de los planteos de nulidad y de falta de acción para la audiencia que oportunamente se fije a tenor del artículo 222 del Código Procesal Penal de la Ciudad, ésta no se encuentra dentro del catálogo de las declaradas como expresamente apelables en nuestro ordenamiento (conf. arts. 279 y 291 del CPP) y tampoco surge de la vía intentada cuál sería el gravamen de imposible reparación ulterior que ello le irrogaría a la parte, desde el momento en que la Magistrada de grado, en estricta aplicación del principio de concentración de actos procesales establecido en el artículo 47 del Código Procesal Penal, ha diferido la resolución de tales cuestiones para el momento procesal que el legislador local expresamente ha establecido a tales efectos, que es la mencionada audiencia.
En este sentido, dicho precepto estipula que: durante la investigación preparatoria los planteos de nulidades y excepciones serán tratados y resueltos en la primera audiencia de medida cautelar, los formulados con posterioridad serán resueltos en la audiencia prevista en el artículo 222.
En este sentido, cabe destacar que el fin perseguido por la citada norma adjetiva, consiste en dotar de mayor celeridad a la etapa de la investigación penal preparatoria, facilitando así el avance de la pesquisa en base a una eficiente administración de justicia.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de las medidas dictadas por el Juez, consistentes en prohibición de contacto y acercamiento desde su dictado hasta que expresamente se disponga su levantamiento (art. 27 Ley 26.485).
Las presentes actuaciones se iniciaron a raíz de que el imputado ingresó a la vivienda sin autorización de su ex pareja “quien se comunicó con personal policial momento en que el imputado tomó un cuchillo, se abalanzó sobre ella y poniéndose delante, la agarró de las muñecas dejándole marcas en las mismas y trató de quitarle las llaves, por lo que hubo un forcejeo en el que golpeó su cabeza contra la puerta”. El hecho fue enmarcado en un contexto de violencia de género y las conductas fueron subsumidas en los delitos previstos en los artículos 149 bis, primer párrafo, 150 y 89 en función del artículo 92 del Código Penal.
La Fiscalía decidió archivar el caso en función de la inimputabilidad del acusado ya que fue comprobado que, al momento de los hechos, aquél no pudo conocer la criminalidad de su conducta y esta decisión fue convalidada por el Juez de primera instancia quien junto con esa resolución, dispuso una serie de medidas en favor de la víctima, en virtud de las previsiones de la Ley Nº 26.485, a la que adhirió la Ciudad de Buenos Aires mediante Ley Nº 4.203.
La Asesora Tutelar y la Defensa apelaron la decisión.
Ahora bien, la Ley Nº 26.485, luego de facultar al juez a adoptar las medidas urgentes previstas en el artículo 26, dispone a continuación en el artículo 28, que ““El/la juez/a interviniente fijará una audiencia, la que deberá tomar personalmente bajo pena de nulidad, dentro de cuarenta y ocho horas de ordenadas las medidas del artículo 26, o si no se adoptara ninguna de ellas, desde el momento que tomó conocimiento de la denuncia. El presunto agresor estará obligado a comparecer bajo apercibimiento de ser llevado ante el juzgado con auxilio de la fuerza pública. En dicha audiencia, escuchará a las partes por separado bajo pena de nulidad, y ordenará las medidas que estime pertinentes. Si la víctima de violencia fuere niña o adolescente deberá contemplarse lo estipulado por la Ley Nº 26.061 sobre Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. Quedan prohibidas las audiencias de mediación o conciliación”.
Resulta claro entonces que la intención del legislador es que previo a adoptarse las medidas previstas se realice una audiencia para escuchar a las partes y evaluar personalmente la procedencia, el tipo y la importancia de las medidas a imponer, dejando también abierta la posibilidad de que, si la situación de urgencia requiere la imposición inmediata de tales medidas, la audiencia deberá realizarse dentro de las 48 horas siguientes a su imposición.
La norma busca resguardar debidamente el derecho de defensa del imputado y evitar que se impongan medidas que en todos los casos resultan restrictivas de derechos y libertades, y que eventualmente frente a su incumplimiento pueden configurar la comisión del delito de desobediencia, sin que aquél tenga la posibilidad de defenderse o siquiera de ser escuchado antes o después de la imposición de tales restricciones a sus derechos.
La importancia que le asigna la mentada legislación a ese punto se aprecia palmariamente desde el momento en que impone su realización en un plazo de 48 horas y en forma personal por el juez sancionando con la nulidad el incumplimiento de dicha disposición. Incluso dispone que el juez debe escuchar a las partes por separado, también bajo pena de nulidad.
Tampoco resulta óbice para cumplir con la manda legal el hecho de que en el caso en estudio el imputado haya sido declarado inimputable, ya que ello no lo priva de la posibilidad de tener una asistencia técnica que asuma su defensa ni de contar con la asistencia de la asesoría tutelar, quienes pueden representarlo en ese acto.
Frente a este panorama, la omisión de cumplir con la audiencia prevista en el artículo 28 de la Ley Nº 26.485 luego de la imposición de medidas que significan un perjuicio real y concreto para el imputado, viola las garantías del debido proceso legal y de defensa en juicio, por lo que corresponde declarar su nulidad.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de las medidas dictadas por el Juez, consistentes en prohibición de contacto y acercamiento desde su dictado hasta que expresamente se disponga su levantamiento (art. 27 Ley 26.485), y aclarando que su incumplimiento podría dar lugar a la comisión del delito de desobediencia.
Las presentes actuaciones se iniciaron a raíz de que el imputado ingresó a la vivienda sin autorización de su ex pareja “quien se comunicó con personal policial momento en que el imputado tomó un cuchillo, se abalanzó sobre ella y poniéndose delante, la agarró de las muñecas dejándole marcas en las mismas y trató de quitarle las llaves, por lo que hubo un forcejeo en el que golpeó su cabeza contra la puerta”. El hecho fue enmarcado en un contexto de violencia de género y las conductas fueron subsumidas en los delitos previstos en los artículos 149 bis, primer párrafo, 150 y 89 en función del artículo 92 del Código Penal.
La Fiscalía decidió archivar el caso en función de la inimputabilidad del acusado ya que fue comprobado que, al momento de los hechos, aquél no pudo conocer la criminalidad de su conducta y esta decisión fue convalidada por el Juez de primera instancia quien junto con esa resolución, dispuso una serie de medidas en favor de la víctima, en virtud de las previsiones de la Ley Nº 26.485, a la que adhirió la Ciudad de Buenos Aires mediante Ley Nº 4.203.
La Asesora Tutelar y la Defensa apelaron la decisión.
Ahora bien, ya nos hemos pronunciado en cuanto a que la circunstancia de que el Juez de grado haya prescindido de la realización de la audiencia prevista en el artículo 28 de la Ley Nº 26.485 y que, sin perjuicio de ello, le haya impuesto al encartado una medida en los términos del artículo 26 de la norma señalada, nos lleva a afirmar que estamos frente a una decisión que no ha resguardado la garantía de del debido proceso legal y el derecho de defensa en juicio. Pues lo cierto es que el cumplimiento de la manda constitucional exige la plena satisfacción del requisito indispensable para otorgarle a la persona la oportunidad real y suficiente de participar con utilidad, máxime cuando, como en el presente, se trata de la imposición de medidas de protección (véase del registro de la Sala de Feria, Causa N° 28212/2019-4, “C, G. A.s/ 89, CP”, rta. el 25/1/2022, del voto de los Dres. Vázquez y Sáez Capel, entre otras).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar al planteo de la Defensa de declarar nulas las medidas cautelares dispuestas en el marco del artículo 26 de la Ley Nº 26.485 por no haberse realizado la audiencia prevista en el artículo 28 de esa ley.
En efecto, surge que la Ley Nº 26.485 dentro de sus disposiciones procedimentales no prevé imperativamente la fijación de la audiencia del artículo 28 de modo previo a la adopción de la medida preventiva urgente —tampoco impide que el Tribunal la fije facultativamente—, pero sí establece el deber de celebrarla, al menos una vez ordenada aquella, estableciendo un plazo de cuarenta y ocho (48) horas a ese fin.
El uso de las comas por el legislador separa las distintas características en que tiene que llevarse a cabo la audiencia, a saber: 1) es el juez o la jueza actuante quien debe tomar la audiencia personalmente y 2) debe realizarse dentro de las 48 horas de ordenadas las medidas preventivas o, si no se tomara ninguna de ellas, ese lapso comienza a correr a partir de la denuncia.
Asimismo, se colige de la sintaxis utilizada por el legislador que los apercibimientos específicos que el artículo 28 establece lo son para dos hipótesis: una, la falta de intervención personal del juez en la audiencia; la otra, en caso que se desarrolle sin adoptar el recaudo de no aunar en ese mismo acto a las partes —denunciante y presunto agresor— y, en ambos supuestos, la sanción de nulidad prevista lo es respecto de la “audiencia” para el caso de no ajustarse a los requisitos allí previstos, y no así en cuanto a la medida preventiva dispuesta.
La interpretación de la ley debe realizarse de manera armónica en aras de cumplir con los fines y objetivos para los que fue dictada.
Entonces, toda vez que la celebración de la audiencia no es un presupuesto de procedencia de las medidas, ese efecto invalidante no previsto por la ley para las medidas no puede serle válidamente trasladado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar al planteo de la Defensa de declarar nulas las medidas cautelares dispuestas en el marco del artículo 26 de la Ley Nº 26.485 por no haberse realizado la audiencia prevista en el artículo 28 de esa ley.
En el caso, la "A quo" dictó las medidas y no fijó la audiencia a celebrarse de manera personal con las partes, sino que requirió a la fiscal que notificara al encartado de las medidas y de que, a su pedido, se fijaría la audiencia prevista por el artículo 28 de la Ley Nº 26.485.
Se advierte que cuando la Fiscal notificó personalmente al nombrado las medidas de prohibición de contacto y de acercamiento y de cese de todo acto de perturbación con respecto a la denunciante, le informó en forma clara y sencilla que, si no estaba de acuerdo con aquéllas, podía solicitar que se convoque a una audiencia para que se revise esa decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la Ley Nº 26.485; o bien pedir que otros jueces revisen lo ordenado dentro del plazo de tres días hábiles contados desde la notificación. Asimismo, le explicó que en el caso de incumplimiento de las medidas dispuestas la Fiscalía de grado iniciaría una investigación por el delito de desobediencia.
Ello así, el encartado tuvo pleno conocimiento del alcance de las medidas preventivas dictadas y de la posibilidad de objetarlas en audiencia frente al juez, sin embargo, no lo hizo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar al planteo de la Defensa de declarar nulas las medidas cautelares dispuestas en el marco del artículo 26 de la Ley Nº 26.485 por no haberse realizado la audiencia prevista en el artículo 28 de esa ley.
En el caso, la "A quo" dictó las medidas y no fijó la audiencia a celebrarse de manera personal con las partes, sino que requirió a la Fiscal que notificara al encartado de las medidas y de que, a su pedido, se fijaría la audiencia prevista por el artículo 28 de la Ley Nº 26.485.
Se deprende de las constancias de la causa que no solo el imputado tomó conocimiento al momento de ser notificado de las medidas de que podía ser oído, si así lo deseaba, sino que la Defensa también tuvo oportunidad de solicitar la revisión judicial de las medidas dispuestas.
Según lo refiere la Defensa, el 19/1/23 se dio intervención en el caso, mediante el sistema informático, a la Defensoría oficial. Y, luego, el 9/5/23 fue notificada esa parte de la renovación de las medidas de protección por parte del Juzgado. A pesar de ello, nada dijo al respecto. Incluso, en el recurso de apelación que motivó la intervención de esta Sala, la Defensa afirma que en oportunidad de ser notificado de la prórroga de las medidas no las objetó puesto que, conforme había expuesto el encartado, dichas medidas no interferían con sus actividades diarias.
De ello se desprende que, en el caso concreto, sin perjuicio de que la "A quo" no convocó a la audiencia prevista en el artículo 28 el imputado tuvo garantizado el derecho a ser oído.

En el caso, corresponde declara la nulidad de las resoluciones que ordenaron medidas de protección en los términos de la Ley Nº 26.485 sin la celebración de la audiencia exigida –bajo pena de nulidad- por la norma nacional –artículo 28-, por afectación al derecho de defensa en juicio y al derecho a ser oído y, hacer saber Titular del Juzgado que deberá dar intervención a las partes a los fines de evaluar la posibilidad de disponer nuevas medidas urgentes en los términos de la Ley Nacional Nº 26.485, debiendo en su caso de manera indefectible celebrar la audiencia ordenada por el artículo 28 de esa norma.
En efecto, no puede pasarse por alto que, conforme el artículo 28 de la Ley Nacional Nº 26.485, el/la juez/a interviniente debe fijar una audiencia, la que deberá tomar personalmente bajo pena de nulidad, dentro de cuarenta y ocho (48) horas de ordenadas las medidas del artículo 26 o de recibida la denuncia.
Así debe valorarse que el principal objetivo de la audiencia ordenada por la ley nacional
-bajo pena de nulidad- radica precisamente en otorgar a la persona denunciada la posibilidad de ejercer su derecho a réplica, frente a una serie de medidas restrictivas que son dictadas inaudita parte.
Y, en atención a ello, no puede sino concluirse que la omisión de designar la audiencia de marras ha imposibilitado materialmente al imputado de ejercer su derecho de defensa y su derecho a ser oído, frente a una imputación de las características señaladas. (Del voto en disidencia del Dr. Buján).

En el caso, corresponde declara la nulidad de las resoluciones que ordenaron medidas de protección en los términos de la Ley Nº 26.485 sin la celebración de la audiencia exigida –bajo pena de nulidad- por la norma nacional –artículo 28-, por afectación al derecho de defensa en juicio y al derecho a ser oído y, hacer saber Titular del Juzgado que deberá dar intervención a las partes a los fines de evaluar la posibilidad de disponer nuevas medidas urgentes en los términos de la Ley Nacional Nº 26.485, debiendo en su caso de manera indefectible celebrar la audiencia ordenada por el artículo 28 de esa norma.
En efecto, el artículo 77 del Código Procesal Penal de la Ciudad dispone que serán declarados nulos los actos procesales cuando no se hubieren observado las disposiciones expresamente previstas bajo consecuencia de nulidad. Y, efectivamente, la ley nacional impone la obligación de realizar esta audiencia, bajo la expresa sanción de nulidad ante el incumplimiento de dicha disposición. (Del voto en disidencia del Dr. Buján).

En el caso, corresponde declara la nulidad de las resoluciones que ordenaron medidas de protección -prohibición de acercamiento y de contacto- en los términos de la Ley Nº 26.485 sin la celebración de la audiencia exigida –bajo pena de nulidad- por la norma nacional –artículo 28-, por afectación al derecho de defensa en juicio y al derecho a ser oído y, hacer saber Titular del Juzgado que deberá dar intervención a las partes a los fines de evaluar la posibilidad de disponer nuevas medidas urgentes en los términos de la Ley Nacional Nº 26.485, debiendo en su caso de manera indefectible celebrar la audiencia ordenada por el artículo 28 de esa norma.
En efecto, no puede sino concluirse que la omisión de designar la audiencia de marras ha imposibilitado materialmente al imputado de ejercer su derecho de defensa y su derecho a ser oído, frente a una imputación de las características señaladas.
En tal sentido, se encuentra fuera de discusión que cualquier persona a quien se pretende atribuir la comisión de un hecho punible está asistida por el derecho de defensa en juicio en toda su plenitud.
Se trata de un derecho “inviolable”, que significa que la persona imputada debe tener la posibilidad de proponer pruebas, de participar y controlar los actos de producción de prueba y de sugerir una reconstrucción de los hechos y una interpretación del derecho que le sea favorable y sea analizada por el/la magistrado/a.
Así lo dispone expresamente la Constitución Nacional en el sentido de que “Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos”; como así también la Convención Americana de Derechos Humanos –artículo 8-; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos –artículo 14-; Declaración Universal de los Derechos Humanos –artículo 11- y la Constitución local –artículos 10 y 13.(Del voto en disidencia del Dr. Buján).

En el caso, corresponde declara la nulidad de las resoluciones que ordenaron medidas de protección -prohibición de acercamiento y de contacto- en los términos de la Ley Nº 26.485 sin la celebración de la audiencia exigida –bajo pena de nulidad- por la norma nacional –artículo 28-, por afectación al derecho de defensa en juicio y al derecho a ser oído y, hacer saber Titular del Juzgado que deberá dar intervención a las partes a los fines de evaluar la posibilidad de disponer nuevas medidas urgentes en los términos de la Ley Nacional Nº 26.485, debiendo en su caso de manera indefectible celebrar la audiencia ordenada por el artículo 28 de esa norma.
En el caso, la "A quo" dictó las medidas y no fijó la audiencia a celebrarse de manera personal con las partes, sino que requirió a la Fiscal que notificara al encartado de las medidas y de que, a su pedido, se fijaría la audiencia prevista por el artículo 28 de la Ley Nº 26.485.
Ello así, la Judicante considerada que la Defensa no se encontraría legitimada para invocar la nulidad en su favor, en el entendimiento que esa parte habría avalado y concurrido a causarla justamente por la conformidad que manifestara a través de su silencio (conf. art. 80 CPPCABA).
Sin embargo, no comparto la apreciación formulada por la Magistrada de grado, en el entendimiento de que una norma de neto corte procesal no puede tener primacía sobre el derecho constitucional de defensa y a ser oído, inherentes a la garantía del debido proceso.
Considero en este sentido que la falta de audiencia para el imputado conduce a la ineficacia absoluta de la resolución judicial en relación a la cual se concede el derecho de audiencia, cuando ella perjudica al imputado (Maier Julio, Derecho procesal penal, Tomo I, Fundamentos, primera edición Ad-Hoc, Buenos Aires, 2016, pág. 532). (Del voto en disidencia del Dr. Buján).

En el caso, corresponde declara la nulidad de las resoluciones que ordenaron medidas de protección -prohibición de acercamiento y de contacto- en los términos de la Ley Nº 26.485 sin la celebración de la audiencia exigida –bajo pena de nulidad- por la norma nacional –artículo 28-, por afectación al derecho de defensa en juicio y al derecho a ser oído y, hacer saber Titular del Juzgado que deberá dar intervención a las partes a los fines de evaluar la posibilidad de disponer nuevas medidas urgentes en los términos de la Ley Nacional Nº 26.485, debiendo en su caso de manera indefectible celebrar la audiencia ordenada por el artículo 28 de esa norma.
En el caso, la "A quo" dictó las medidas y no fijó la audiencia a celebrarse de manera personal con las partes, sino que requirió a la Fiscal que notificara al encartado de las medidas y de que, a su pedido, se fijaría la audiencia prevista por el artículo 28 de la Ley Nº 26.485.
Ahora bien, cabe señalar que “(…) a diferencia de lo que acontece en el Derecho Privado, no basta con que al accionado se le dé la oportunidad para defenderse; en el proceso penal, para ser eficaz, debe realizarse efectivamente y ser necesariamente crítica de todos los argumentos acusatorios (…) De donde forzoso es concluir que si el acto no se puede omitir, no puede tolerarse que el que se cumpla sea ineficaz o perjudicial para el imputado, lo que ciertamente no satisface la garantía constitucional” (conf. Jauchen Eduardo, Proceso penal. Sistema acusatorio adversarial, 1era. Edición revisada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2020, pág. 45).
De esta manera, al sustanciarse y decidirse por escrito la controversia, se privó al imputado la posibilidad de ejercer su defensa técnica y material. Ello por cuanto no tuvo posibilidad de tomar contacto personal con el Juez, así como tampoco de ejercer su derecho -en caso de así desearlo- de brindar su versión de los hechos, de ofrecer y producir la prueba de la que intentara valerse. (Del voto en disidencia del Dr. Buján).

En el caso, corresponde declara la nulidad de las resoluciones que ordenaron medidas de protección -prohibición de acercamiento y de contacto- en los términos de la Ley Nº 26.485 sin la celebración de la audiencia exigida –bajo pena de nulidad- por la norma nacional –artículo 28-, por afectación al derecho de defensa en juicio y al derecho a ser oído y, hacer saber Titular del Juzgado que deberá dar intervención a las partes a los fines de evaluar la posibilidad de disponer nuevas medidas urgentes en los términos de la Ley Nacional Nº 26.485, debiendo en su caso de manera indefectible celebrar la audiencia ordenada por el artículo 28 de esa norma.
En efecto, la omisión de convocar a la audiencia ordenada por el artículo 28 de la Ley Nacional Nº 26.485 ha traído como consecuencia una afectación cierta y concreta al derecho de defensa de la persona imputada, razón por la que corresponde declarar la nulidad de las medidas dictadas, así como también de todo lo obrado en consecuencia.
Mi postura no es solitaria, sino que ya se ha sostenido que la norma analizada busca resguardar debidamente el derecho de defensa del imputado y evitar que se impongan medidas que en todos los casos resultan restrictivas de derechos y libertades y que eventualmente frente a su incumplimiento pueden configurar la comisión del delito de desobediencia, sin que aquél tenga la posibilidad de defenderse o siquiera de ser escuchado antes o después de la imposición de tales restricciones a sus derechos (conf. Cámara PCF, Sala II, CN IPP 135887/2022-0, Z, C R s/ 149 Bis – Amenazas, del voto del Dr. Fernando Bosch).
También se ha referido, en este sentido, que “la circunstancia de que el juez de grado haya prescindido de la realización de la audiencia prevista en el artículo 28 de la Ley Nº 26.485 y que, sin perjuicio de ello, le haya impuesto a G. una medida en los términos del artículo 26 de la norma señalada, nos lleva a afirmar que estamos frente a una decisión que no ha resguardado la garantía de del debido proceso legal y el derecho de defensa en juicio. Pues lo cierto es que el cumplimiento de la manda constitucional exige la plena satisfacción del requisito indispensable para otorgarle a la persona la oportunidad real y suficiente de participar con utilidad, máxime cuando, como en el presente, se trata de la imposición de medidas de protección” (véase del registro de la Sala de Feria, c. n.° 28212/2019-4, “C., G. A. s/ 89, CP”, rta. el 25/1/2022, del voto de los Dres. Vázquez y Sáez Capel, entre otras). (Del voto en disidencia del Dr. Buján).

En el caso, corresponde declara la nulidad de las resoluciones que ordenaron medidas de protección -prohibición de acercamiento y de contacto- en los términos de la Ley Nº 26.485 sin la celebración de la audiencia exigida –bajo pena de nulidad- por la norma nacional –artículo 28-, por afectación al derecho de defensa en juicio y al derecho a ser oído y, hacer saber Titular del Juzgado que deberá dar intervención a las partes a los fines de evaluar la posibilidad de disponer nuevas medidas urgentes en los términos de la Ley Nacional Nº 26.485, debiendo en su caso de manera indefectible celebrar la audiencia ordenada por el artículo 28 de esa norma.
En efecto, la circunstancia de que los hechos denunciados hayan sido encuadrados en un contexto de violencia de género, no permite soslayar que en el desarrollo de un juicio contradictorio debe existir la plena garantía a la defensa de efectuar todas aquellas manifestaciones para controvertir la acusación que enfrenta en una investigación y/o en juicio.
Justamente, la contienda que supone el proceso acusatorio únicamente es concebible en un plano de igualdad de armas, con una defensa y una acusación dotadas de poderes equivalentes.
Debe concebirse al proceso “(…) como una contienda entre iguales iniciada por la acusación, a la que compete la carga de la prueba, enfrentada a la defensa en un juicio contradictorio, oral y público y resuelta por el juez en su libre convicción (…) es en una dialéctica entre tesis y antítesis como mecanismo necesario para escarbar sobre la verdad de la hipótesis objeto de él” (conf. Jauchen Eduardo, ob. Cit., págs. 19 y 46).
Es por las razones señaladas que el/la Juez/a de garantías debe procurar el equilibrio necesario entre los derechos de todas las partes involucradas en una causa penal; y, en este caso, deben conjugarse el derecho de defensa en juicio de la persona imputada con el derecho al acceso a la justicia de la denunciante –con las particularidades propias de los hechos de violencia de género.
En conclusión y en base a las consideraciones señaladas, considero que se ha afectado el derecho constitucional de la defensa en juicio, lo que compele a anular el auto impugnado (conf. arts. 77 in fine y 79 CPP) y devolver el caso a la instancia anterior para que reedite en regular forma el acto (conf. arts. 81 in fine CPPCABA y 28 de la Ley Nacional Nº 26.485). (Del voto en disidencia del Dr. Buján).