En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado y, en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad del Reglamento de Afiliaciones de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) para la presente causa, por no ajustarse al espíritu de la Ley N° 472 -de creación de la mencionada Obra Social-, en cuanto no contempla la afiliación del grupo familiar conviviente de la parte actora.
En efecto, la afiliada promovió esta acción de amparo contra la ObSBA, con el fin que se ordenara la afiliación de su hija y de su nieta menor de edad, por integrar su “grupo familiar conviviente”. Ello, por cuanto la solicitud había sido denegada por la Entidad con fundamento en que el régimen semi- presencial de estudios que la hija cursa, no encuadra en el artículo 6° inciso f) del Reglamento citado (que exige para otorgar cobertura que se cursen "estudios regulares oficialmente reconocidos").
Cabe destacar que las amparistas se encuentran en situación de extrema vulnerabilidad, y la afiliada aparece como el único sostén de su familia. En este sentido, las autoridades públicas tienen el deber de proteger a la familia como núcleo de convivencia (reconocido por diversos organismos e instrumentos internacionales), y valorar la especial protección que el ordenamiento jurídico reconoce a quienes, como en el caso, son víctimas de violencia familiar y doméstica (Leyes N° 1.265 y 1.688).
A la luz de lo expuesto, la Obra Social se ha excedido en sus facultades reglamentarias imponiendo una restricción no prevista en la Ley Nº 472 para el goce del derecho a la salud, que a su vez resulta incompatible con el sistema constitucional y convencional vigente.
Ello así pues, la mentada ley, al regular las prestaciones de servicio de la salud (art.3) y facultar al Directorio a establecer los requisitos de afiliación (art. 10 inc. 1), definió de modo amplio el concepto de “grupo familiar conviviente”, sin contener las limitaciones previstas en la reglamentación.
Resta agregar que la inclusión de la hija de la actora y su nieta en la Obra Social no es gratuita para la afiliada, en tanto su propio Reglamento establece que el titular deberá efectuar un aporte adicional por cada adherente (art. 18 Res. 398/02).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado y, en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad del Reglamento de Afiliaciones de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) para la presente causa, por no ajustarse al espíritu de la Ley N° 472 -de creación de la mencionada Obra Social-, en cuanto no contempla la afiliación del grupo familiar conviviente de la actora.
En efecto, la afiliada promovió acción de amparo contra la ObSBA, con el fin que se ordenara la afiliación de su hija y de su nieta menor de edad, por integrar su “grupo familiar conviviente”. Ello, por cuanto la solicitud había sido denegada por la Entidad con fundamento en que el régimen semi- presencial de estudios que la hija cursa, no encuadra en lo previsto en el artículo 6° inciso f) del Reglamento citado (que exige para otorgar cobertura que se cursen "estudios regulares oficialmente reconocidos").
Nótese, que las constancias de la causa dan cuenta del estado de vulnerabilidad que atraviesan la hija de la afiliada y su nieta menor de edad, quienes están a cargo de la afiliada, quien aparece como el único sostén del grupo familiar conviviente.
En especial, debe destacarse que surge de autos, que la hija de la afiliada fue víctima de violencia de género por parte de su ex pareja y padre de su hija, razón por la cual debe realizar tratamiento psicológico individual y grupal para mujeres víctimas de violencia. En tal sentido, no puede dejar de valorarse la especial protección que la normativa local reconoce a las víctimas de violencia doméstica y sexual (Leyes N° 1.265 y 1.688)
Así pues, cabe concluir que las restricciones previstas en la normativa bajo análisis, en especial en el artículo mencionado, en su aplicación al presente caso en tanto involucra a una mujer que enfrenta dificultades en su salud psicológica y emocional como consecuencia de la violencia sufrida, y que por tanto se encuentra en situación de vulnerabilidad junto a su pequeña menor de edad, resulta irrazonable.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado y, en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad del Reglamento de Afiliaciones de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) para la presente causa, por no ajustarse al espíritu de la Ley N° 472 -de creación de la mencionada Obra Social-, en cuanto no contempla la afiliación del grupo familiar conviviente de la actora.
En efecto, la afiliada promovió acción de amparo contra la ObSBA, con el fin que se ordene la afiliación de su hija y de su nieta menor de edad, por integrar su “grupo familiar conviviente”. Ello, por cuanto la solicitud había sido denegada por la Entidad con fundamento en que el régimen semi- presencial de estudios que la hija cursa, no encuadra en lo previsto en el artículo 6° inciso f) del Reglamento citado (que exige para otorgar cobertura que se cursen "estudios regulares oficialmente reconocidos").
Sin embargo, la ObSBA soslaya que la hija y nieta, dada la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran, están a cargo de la afiliada y, por tanto, aparecen alcanzadas por el universo de beneficiarios contemplado en la ley mencionada.
Asimismo, debe señalarse que la hija de la afiliada vivió situaciones de violencia por parte de su ex pareja, y cuenta con medidas de protección: impedimento de contacto y restricción perimetral. En tal contexto, debe destacarse la especial protección y asistencia integral que el ordenamiento jurídico reconoce a las víctimas de violencia familiar y doméstica (Leyes N° 1.265 y 1.688). Adermás, la misma se encuentra desempleada, recibe la asignación familiar por hijo y una tarjeta de alimentos, y no cuenta con obra social ni cobertura social alguna. No terminó el secundario y ésta estudiando para auxiliar de nivel inicial. El padre de la niña nunca se responsabilizó del cuidado ni del sustento económico de la menor y se encuentra detenido.
Con respecto a la menor, conforme la Convención Internacional de los Derechos del Niño (norma de rango constitucional a tenor de lo dispuesto por el art. 75, inc. 22, CN) el interés superior de los menores es el criterio primordial para resolver cualquier cuestión que los afecte (art. 3.1.) y, en especial, los niños tienen derecho a disfrutar del más alto nivel posible de salud y a tener acceso a servicios médicos y de rehabilitación, con especial énfasis en aquéllos relacionados con la atención primaria de salud, los cuidados preventivos y la disminución de la mortalidad infantil (art. 24).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a la solicitud de prisión domiciliaria efectuada por la Defensa.
La Magistrada de grado, para así dicidir indicó quesi bien el encartado tiene hijos menores, aquellos no se encuentran a su exclusivo cargo.
La Defensa se agravia y sostiene que el encarcelamiento en una alcaidía de la Policía de la Ciudad impide a su ahijado procesal cumplir con los objetivos que prevé la ley de ejecución penal y acceder a sus beneficios, situación que se solucionaría con un arresto domiciliario. Asimismo indica que la Jueza al resolver omitió hacer referencia al interés superior del niño y a la protección de la familia, derechos que se encuentran garantizados por los tratados internacionales que fueran ratificados por nuestra carta magna. Al respecto, expresa que su asistido reside con su pareja hace nueve años tres hijos fruto de esa relación, el mayor de ocho, la mas chiquita de nueve meses y el del medio de un año y nueve meses, y que también convive con ellos otra niña de nueve años de edad, quien posee una discapacidad motora y cuenta con certificado que lo acredita. Refiere que en lo laboral su representado es maestro chapista y hace seis meses se encuentra desempleado, porque el taller mecánico donde trabajaba tuvo que cerrar. Que percibe la ayuda económica del estado pero es insuficiente para solventar los gastos mínimos de su familia. Por ello entiende que si estuviera cumpliendo su pena bajo la modalidad de arresto domiciliario, con pulsera electrónica, podría ocuparse de sus hijos para que su pareja pueda conseguir algún ingreso económico, logrando así evitar la puesta en riesgo de toda la familia como así también cualquier intento de fuga de su asistido.
En este sentido, cabe señalar que de las constancias del legajo se desprende que los niños residen en su domicilio familiar junto a su madre, quien les ofrece contención. Que si bien el encartado al momento de su detención se encontraba desocupado, su realidad económica no difiere de la de diversas familias que ante la dificultad de trabajo cubren sus necesidades básicas con las asignaciones que brinda el estado, problema que se agudiza con la cuarentena decretada en virtud de la pandemia.
En suma, no se da ninguna de las circunstancias excepcionales previstas por la ley para la concesión del arresto domiciliario, por lo que corresponde confirmar la resolución recurrida.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto hizo lugar a la prisión preventiva del encartado hasta que se celebre la audiencia de juicio y finalice el dictado de la sentencia.
La Defensa se agravió, y señaló que deben priorizarse los intereses de los niños, cuyo padre fue encarcelado en la decisión que se impugna, ya que él es su único sostén económico actual. A su vez, entendió que deben tenerse en cuenta los perjuicios de la interrupción del vínculo paterno que implicaría la innecesaria medida de encierro y concluyó que estos intereses deben prevalecer por sobre aquellos destinados a asegurar el proceso, conforme indica el criterio de Interés Superior previsto en el artículo 3° "in fine" de la Ley Nro 26.061. Solicitó que se revoque la resolución en crisis y que, en caso de considerarlo necesario, se ordene alguna de las medidas restrictivas dispuestas en el artículo 174 del Cócigo Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Sin embargo, no resulta razonable el planteo de la Defensa en cuanto sostiene que la medida cautelar impuesta vulnera el interés superior del niño, el que a su criterio debe priorizarse por sobre el fin de garantizar el desarrollo del proceso, incluso cuando existe peligro de fuga y entorpecimiento de la investigación.
Ello, puesto que dicho planteo volvería inaplicable el instituto de la prisión preventiva en todos los casos en los que un imputado tiene hijos, lo cual sería inconcebible.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar al pedido de prisión domiciliaria.
La Defensa se agravia por considerar que su defendido podría cumplir la pena de prisión que le fuera impuesta en la vivienda donde habitan sus hijos menores y su pareja que padece una discapacidad mental, conforme lo establecido por los artículos 10, inciso "f" del Código Penal y 32 inciso "f" de la Ley N° 24.660, habida cuenta que la normativa invocada si bien contempla tal posibilidad en el caso de la madre a cargo de un menor de 5 años o de una persona con discapacidad a su cargo, en razón de los principios de igualdad ante la ley, no discriminación e interés superior del niño, entre otros, tal supuesto debía ser aplicado al caso de su asistido por ser éste el padre de los niños y ser quien puede asistir a su pareja afectada por una discapacidad mental.
Así las cosas, si bien corresponde estar a la expresa letra de la norma, lo cierto es que el principio de legalidad no impediría una aplicación analógica "in bonam partem" basada en el principio de igualdad ante la ley y, en particular, al interés superior del niño o de la persona con discapacidad. Es decir, podría sostenerse la viabilidad de la circunstancia invocada por la Defensa al caso de un padre.
Sin embargo, en el presente, de los informes resultantes de la intervención del Equipo Común de Intervención Extrajudicial del Ministerio Público Tutelar surge que los hijos y la pareja del encartado se encuentran asistidos por los padres de éste, quienes se encargan del cuidado y bienestar de los mismos, viven en el mismo domicilio, y, ni a los los niños ni a su madre les hace falta la presencia en el hogar del condenado -tal como expresó en su dictamen la Asesora Tutelar- " … para continuar con su vida cotidiana…", y que “… si por algún motivo dejara de funcionar la red de contención que hoy encuentran en sus abuelos, resulta difícil hallar beneficio alguno en que la madre de los niños vuelva a vivir con su agresor, confinado en el mismo domicilio de modo permanente y por el espacio de ocho años que dure su condena”; ello, porque la razón de ser de la prisión domiciliaria no hace a la situación de quien se encuentra privado de su libertad, sino específicamente a las personas, que por su niñez o discapacidad, tienen necesidad de la presencia y asistencia de aquella.
En efecto, una de las condenas -luego unificada en la que cumple actualmente el condenado-, fue impuesta precisamente por el ejercicio de violencia contra su pareja mediante amenazas y lesiones, ocurrido en el interior de su domicilio; por lo que se está ante el intento de que quien fue agresor, invocando proteger a sus hijos y su mujer, cumpla prisión domiciliaria conviviendo con la misma víctima de los hechos por los que fue condenado oportunamente, lo que a todas luces constituye un obstáculo insalvable al ser materialmente opuesto con la finalidad que se busca bajo tal modalidad de prisión domiciliaria, que es atender a la situación de ese núcleo familiar.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado en cuanto convirtió en prisión preventiva la detención de la imputada por considerarla "prima facie" autora del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización y, en consecuencia, disponer medidas alternativas al encierro.
La imputada está afectada de HIV y tiene a su cuidado a su hija menor de edad
En efecto, la actual coyuntura sanitaria, de público y notorio conocimiento, que atraviesa no sólo nuestro país, sino también el mundo entero, y que nos enfrenta a un escenario que torna peores las pésimas condiciones en las cuales se ejecutan tanto la pena privativa de libertad, como la medida cautelar de encierro preventivo en nuestro país, que merecieron el calificativo por parte de nuestras autoridades nacionales, de “emergencia penitenciaria” cuando ni siquiera existía una pandemia.
A esta cuestión ya me he referido en extenso al votar en la Causa Nº 55431/2019-3 “C L , E D s/inf. art. 239 CP”, resuelta el 2/9/20 del registro de Sala III, entre otras, a la que me remito en honor a la brevedad.
Mencione allí, entre otras cosas, que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en su comunicado de prensa de fecha 31 de Marzo de este año 2021, instó a los estados parte a garantizar la salud y la integridad de las personas privadas de libertad y sus familiares frente a la pandemia Covid- 19, teniendo en consideración los principios y buenas prácticas para asegurar a toda persona privada de libertad un trato digno y humanitario, recomendando especialmente en esta coyuntura: “1. Adoptar medidas para enfrentar el hacinamiento de las unidades donde se ejecuten medidas privativas de la libertad, incluida la reevaluación de los casos de prisión preventiva con el fin de identificar aquellos que pueden ser sustituidos por medidas alternativas a la privación de la libertad, dando prioridad a las poblaciones con mayor riesgo de salud frente a un eventual contagio del Covid-19, 2. Evaluar de manera prioritaria la posibilidad de otorgar medidas alternativas como la libertad condicional, arresto domiciliario, o libertad anticipada para personas consideradas en el grupo de riesgo como personas mayores, personas con enfermedades crónicas, mujeres embarazadas o con niños a su cargo y para quienes estén prontas a cumplir condenas.”
La política de aislamiento social decretada en nuestro territorio es especialmente significativa en la vida intra muros. Como ejemplo de ello se señala la disposición DI.2020-49-APN-SPF#MJ, y sus prórrogas; la cual estableció a partir del 20 de marzo de 2020, la suspensión de las visitas ordinarias, extraordinarias y entre internos, o las disposiciones que han determinado la suspensión del dictado de clases y de actividades académicas de nivel primario, secundario y terciario y sus distintas prórrogas (DI 934 y 935-2020-APN-DGRC#SPF).
En razón de todo lo expuesto, en mi opinión, deben limitarse las medidas cautelares privativas de la libertad, teniendo en cuenta la situación de emergencia tanto penitenciaria como sanitaria que atraviesa el país; debiendo disponerse medidas alternativas al encierro en aquellos casos en los que resulten necesarias como el que nos convoca, en el que la imputada esta afectada de HIV y tiene a su cuidado a su hija menor de edad. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que reprograme su jornada laboral atendiendo su situación familiar en los términos de la Resolución N°499/GCABA/MHFGC/2020 mientras dure la situación de emergencia sanitaria y que, en caso de que la readecuación de la jornada laboral incida en la distribución de las tareas de cuidado de su hija, el empleador deberá realizar una propuesta adecuada para atender tal situación.
En efecto, la actora ha quedado sujeta a la reprogramación de su turno laboral en los términos del artículo 1° de la Resolución N°499-GCABA-MHFGC-2020 mientras dure la situación de emergencia sanitaria.
A su vez, se encuentra acreditado la actora tiene una hija menor respecto de la que –manifestó– comparte el cuidado con el padre de la menor del que se encuentra separada.
Ello así, en virtud de estas consideraciones y en uso de las facultades previstas en el artículo 184 Código Contencioso, Administrativo y Tributario, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación en atención a la situación familiar descripta por la actora y atento que los padres de la niña se desempeñarían ambos como enfermeros en hospitales públicos de la Ciudad.

En el caso, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que reprograme su jornada laboral atendiendo su situación familiar en los términos de la Resolución N°499/GCABA/MHFGC/2020 mientras dure la situación de emergencia sanitaria y que, en caso de que la readecuación de la jornada laboral incida en la distribución de las tareas de cuidado de su hija, el empleador deberá realizar una propuesta adecuada para atender tal situación.
En efecto, en caso de que la readecuación de la jornada laboral de la actora y/o su cónyuge incida en la distribución de las tareas de cuidado de la menor entre su padre y su madre, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires deberá realizar una propuesta adecuada para atender la situación referida.
En este sentido, en circunstancias sustancialmente análogas, esta Sala ha confirmado la propuesta de prestar cuidados personales en el domicilio familiar a través del Programa de Acompañantes Hospitalarios y Terapéuticos, de la Dirección General de Niñez y Adolescencia del Ministerio de Hábitat y Desarrollo Humano.
Por lo tanto, en caso de que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires realice una propuesta de esa índole, los términos en que se implemente la prestación de los cuidados personales en el domicilio familiar serán determinados en la instancia de grado con intervención del Ministerio Público Tutelar.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar solicitada, ordenando al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que reprograme los turnos de enfermería que cumple la referida parte de manera que su jornada laboral no supere las seis (6) horas diarias ni las treinta (30) semanales en los días estipulados en el artículo 1° de la Resolución N°499-GCABA-MHFGC-2020, mientras dure la situación de emergencia sanitaria y, una vez concluida ésta, en los días fijados en el Decreto N°93-GCBA2007.
La actora sostuvo que la medida cautelar dictada modifica sus condiciones laborales en tanto ordena al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que reprograme su turno de enfermería en los días estipulados en el artículo 1° de la Resolución N°499/GCABA/MHFGC/2020 mientras dure la situación de emergencia sanitaria lo que consideró que implica un uso excesivo del "ius variandi", que en su caso particular afecta su dinámica familiar y genera una imposibilidad de cumplimiento de sus tareas.
Sin embargo, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires aún no ha efectuado cambios de horario ni le ha asignado tareas en días hábiles a la actora de conformidad con lo previsto en la referida resolución por lo que no resulta posible analizar la legitimidad o ilegitimidad de un eventual ejercicio del "ius variandi" que aún no ha ocurrido, en el marco de la relación laboral que mantienen.
Ello así, el derecho invocado no resulta verosímil en la medida que sólo ante un eventual ejercicio de las facultades conferidas en la Resolución Conjunta Nº 499/MHFGC/20 a los Directores Médicos de los efectores que componen el Sistema de Salud Público del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que alterara el régimen laboral propio de la actora, resultaría posible analizar si se configura la alegada lesión a los derechos de la accionante.
Así las cosas, en el contexto actual de la pandemia desatada por la aparición del virus COVID-19, que obliga a valorar con especial prudencia el ejercicio de las facultades de organización los recursos humanos con los que cuenta el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires para garantizar el derecho a la salud de la población de la Ciudad, en razón del interés público comprometido, el perjuicio alegado por la recurrente carece del requisito de actualidad que se requiere para su tratamiento y, por consiguiente, corresponde rechazar el recurso de apelación de la actora. (Del voto en disidencia del Dr. Pablo Mántaras)

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que dispuso no hacer lugar a la detención domiciliaria de la condenada.
Se le imputó a la encartada haberse dedicado a comercializar estupefacientes -cocaína y pasta base- en su domicilio, y es relevante, para la correcta comprensión de las presentes actuaciones, recordar que al momento de practicarse un allanamiento en el domicilio de la aquí condenada, ésta introdujo entre las prendas de su nieto de por aquel entonces tres años un envoltorio de nylon que contenía 5,1 gramos de una sustancia blanca similar al clorhidrato de cocaína.
Así las cosas, cabe adelantar que lo resuelto por la Magistrada de grado resulta ajustado a derecho y la recurrente no ha logrado conmover los fundamentos brindados en la resolución en crisis.
En efecto, si bien no se debate que pueda resultar más beneficiosa para los hijos de la encausada su presencia en el hogar, ello no es suficiente para justificar la concesión de la prisión domiciliaria. Máxime teniendo en cuenta que en el caso, la nombrada se dedicaba al comercio de estupefacientes en el mismo domicilio donde residía con todos sus hijos y nietos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar a la morigeración de la prisión solicitada por la Defensa del condenado, quien deberá continuar cumpliendo su condena firme privado de su libertad.
La Magistrada se pronunció por rechazar el arresto domiciliario por la causal vinculada con el hijo -de corta edad- del condenado (conforme inciso "f" del artículo 32 de la Ley Nº 24.660) a raíz de que, más de allá de la tesitura adoptada relativa a la posibilidad de extender la interpretación del precepto a la situación del “padre”-, no halló configurado un supuesto por el cual considerar que el niño pudiera encontrarse en una situación de extrema vulnerabilidad o desamparo que pudiera reclamar la aplicación del instituto pretendido en respuesta a la manda constitucional que otorga supremacía al interés de aquéllos.
Ahora bien, la modalidad morigerada de encierro, en los términos de prisión domiciliaria, encuentra su fundamento en consideraciones eminentemente humanitarias, consagradas por la Constitución Nacional, en función de la cual resultan inadmisibles las penas y tratos crueles, inhumanos o degradantes (conf. Neuman, Elías, en Código Penal y normas complementarias. Análisis Doctrinal y jurisprudencial, Tomo 1, arts. 1°- 34, Hammurabi, 2016).
Dentro de los casos en los que el juez puede decidir su concesión el artículo 10 del Código Penal, al igual que el artículo 32 de la Ley Nº 24.660 mencionan, en lo pertinente: “…f) a la madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad, a su cargo”.
Así, la pena domiciliaria prevista en el artículo 10 del Código Penal, o cualquier medida sustitutiva o alternativa a cumplirse total o parcialmente fuera de los establecimientos penitenciarios, podrá ser dispuesta por el juez de ejecución o juez competente debiendo analizar las circunstancias concretas del caso y a partir de ello decidir si resulta adecuada esta forma de cumplir el encierro.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar a la morigeración de la prisión solicitada por la Defensa del condenado, quien deberá continuar cumpliendo su condena firme privado de su libertad.
La Defensa se agravia del rechazo efectuado por la Mgistrada al pedido por ella efectuada respecto de la morigeración de la prisión de su defendido en base a lo previsto en el inciso f) del artículo 32 de la Ley N° 24.660. Expuso que el término “madre” fijado en la norma al restringir la aplicación del instituto únicamente al género femenino resulta no sólo discriminatoria y desactualizada sino que es contraria a las previsiones constitucionales y convencionales vigentes en la República Argentina, donde prima el Interés Superior del Niño.
Ahora bien, aunque no desconocemos que se ha admitido a la luz del interés superior del niño el arresto domiciliario del varón padre con hijos menores sobre la base de lo previsto en el artículo 32, inciso f), de la Ley N° 24.660 (ídem art. 10, CP), en el caso de autos efectivamente no se presentan las circunstancias que lo habilitarían.
En efecto, como expone la "A quo" la propia recurrentes en ocasión de solicitar la morigeración del encierro manifestó que el menor se hallaba al cuidado de su madre y de sus abuelos cuando la nombrada debía cumplir con sus obligaciones laborales. Cabe mencionar que tal extremo no sólo daría cuenta de la existencia de lazos familiares con los que la madre del pequeño habría podido contar para llevar adelante la crianza de su hijo y de que posee ingresos pecuniarios producto de su labor, sino que, además, permite descartar que el niño se halle inmerso en un contexto de vulnerabilidad tal que permita la aplicación del beneficio.
Asimismo, el condenado había oportunamente solicitado no ser trasladado de la órbita del Servicio Penitenciario Federal de la CABA para no perder las visitas de su familia, por lo que puede apreciarse que sus vínculos familiares no se han visto especialmente vulnerados, más allá de las limitaciones propias que derivan de su estado de encierro.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado y, en consecuencia, disponer el cumplimiento de la pena impuesta bajo la modalidad de prisión domiciliaria, bajo vigilancia electrónica. Sin perjuicio de ello, en atención a que no surge del legajo digital que tengo a la vista, previo, se debe acompañar la partida de nacimiento del menor.
La Defensa solicitó que se le conceda el arresto domiciliario fundamentado en la reciente paternidad del condenado.
La Magistrada rechazó esta petición. Sostuvo, en referencia al inciso "f" del artículo 32 de la Ley Nº 24.660, que la letra de la ley es clara en cuanto contempla la disposición del cumplimiento de pena en modalidad domiciliaria solamente a la madre de un niño menor de cinco años, y que la Defensa manifestó que el menor se encontraba al cuidado de su madre y de los abuelos cuando su madre cumple el horario laboral. Señaló además que el condenado había solicitado no ser traslado del Complejo Penitenciario Federal de la CABA en tanto su grupo familiar no podía trasladarse a visitarlo en caso de ser alojado en otro complejo que, por ello, era posible sostener que el nombrado podía sostener el vínculo con su hijo, no viéndose particularmente afectado, más allá de las condiciones de la propia detención.
Sin embargo, en cuanto a la interpretación que debe darse a la norma citada y al artículo 10, inciso f) del Código Penal, entiendo que debe estar guiada por lo establecido en los artículos 638, 648 y concordantes del Código Civil y Comercial que establece el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental, colocando en pie de igualdad a ambos progenitores, la normativa internacional aplicable al caso, en particular la Convención de los Derechos del Niño, artículo 3.1 y 4 y la Observación General n° 14 del Comité de los Derechos del Niño que dispone “En la vía penal, el principio del interés superior se aplica a los niños (…) afectados por la situación de unos padres que entren en conflicto con la ley” (OG N° 14, párr. 28, de 29 de mayo de 2013), y que “Cuando los padres u otros tutores hayan cometido un delito, se deben ofrecer y aplicar caso por caso alternativas a la privación de libertad, teniendo plenamente en cuenta los posibles efectos que puedan tener las distintas condenas en el interés superior del niño o los niños afectados” (OG N° 14, párr. 69).
El arresto domiciliario del encausado no configura una alternativa a la detención en una prisión dispuesta en su provecho, sino en favor de su hijo y resulta fundamental para garantizar plenamente los derechos y el interés superior de éste. Así lo dispone, no solamente la normativa mencionada, sino también el principio de efectividad consagrado en el artículo 29 de la Ley Nº 26.061 de Protección integral para los derechos de los niños, niñas y adolescentes, que dispone “Los Organismos del Estado deberán adoptar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de otra índole, para garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos y garantías reconocidos en esta ley”. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado y, en consecuencia, disponer el cumplimiento de la pena impuesta bajo la modalidad de prisión domiciliaria, bajo vigilancia electrónica. Sin perjuicio de ello, en atención a que no surge del legajo digital que tengo a la vista, previo, se debe acompañar la partida de nacimiento del menor.
La Defensa solicitó que se le conceda el arresto domiciliario fundamentado en la reciente paternidad del condenado.
La Magistrada rechazó esta petición. Sostuvo, en referencia al inciso "f" del artículo 32 de la Ley Nº 24.660, que la letra de la ley es clara en cuanto contempla la disposición del cumplimiento de pena en modalidad domiciliaria solamente a la madre de un niño menor de cinco años, y que la Defensa manifestó que el menor se encontraba al cuidado de su madre y de los abuelos cuando su madre cumple el horario laboral. Señaló además que el condenado había solicitado no ser traslado del Complejo Penitenciario Federal de la CABA en tanto su grupo familiar no podía trasladarse a visitarlo en caso de ser alojado en otro complejo que, por ello, era posible sostener que el nombrado podía sostener el vínculo con su hijo, no viéndose particularmente afectado, más allá de las condiciones de la propia detención.
Sin embargo, la Ley de Protección integral para los derechos de los niños, niñas y adolescentes dispone la obligatoriedad de la aplicación de la Convención de los Derechos del Niño en las condiciones de su vigencia (art. 2), y expresamente impone la prevalencia del interés superior del niño “cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos” (art. 3).
De ello es posible concluir que el interés superior del niño es una consideración primordial y decisiva a tener en cuenta cuando se trate de separar a los niños de sus padres o tutores por causa de encarcelamiento convirtiéndose en un instrumento crítico para decidir.
El interés superior impone la necesidad de conceder el arresto domiciliario del aquí condenado, toda vez que aparece como la única solución viable para que la madre del menor pueda cumplir su jornada laboral, sin el auxilio de los abuelos del menor y así obtener los medios económicos para satisfacer las necesidades básicas del grupo familiar. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado y, en consecuencia, disponer el cumplimiento de la pena impuesta bajo la modalidad de prisión domiciliaria, bajo vigilancia electrónica. Sin perjuicio de ello, en atención a que no surge del legajo digital que tengo a la vista, previo, se debe acompañar la partida de nacimiento del menor.
La Defensa solicitó que se le conceda el arresto domiciliario fundamentado en la reciente paternidad del condenado.
La Magistrada rechazó esta petición. Sostuvo, en referencia al inciso "f" del artículo 32 de la Ley Nº 24.660, que la letra de la ley es clara en cuanto contempla la disposición del cumplimiento de pena en modalidad domiciliaria solamente a la madre de un niño menor de cinco años, y que la Defensa manifestó que el menor se encontraba al cuidado de su madre y de los abuelos cuando su madre cumple el horario laboral. Señaló además que el condenado había solicitado no ser traslado del Complejo Penitenciario Federal de la CABA en tanto su grupo familiar no podía trasladarse a visitarlo en caso de ser alojado en otro complejo que, por ello, era posible sostener que el nombrado podía sostener el vínculo con su hijo, no viéndose particularmente afectado, más allá de las condiciones de la propia detención.
Sin embargo, bajo la premisa de garantizar el interés superior de los niños y las niñas, no puede ser una limitación para conceder el arresto domiciliario la circunstancia que se trate del padre y no la madre el beneficiario del instituto.
La norma no puede consagrar discriminaciones por sexo sin contravenir el artículo 16 de la Constitución ni consolidar el rol exclusivo de cuidado materno de la mujer sin contravenir los compromisos internacionales en esta materia. Máxime cuando, en materia civil, el cuidado personal de los hijas y las hijas puede ser asumido por cualquiera de los progenitores, en caso de que no convivan. No hay ninguna preferencia –ni carga- alguna sobre la madre. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado y, en consecuencia, disponer el cumplimiento de la pena impuesta bajo la modalidad de prisión domiciliaria, bajo vigilancia electrónica. Sin perjuicio de ello, en atención a que no surge del legajo digital que tengo a la vista, previo, se debe acompañar la partida de nacimiento del menor.
La Defensa solicitó que se le conceda el arresto domiciliario fundamentado en la reciente paternidad del condenado.
La Magistrada rechazó esta petición. Sostuvo, en referencia al inciso "f" del artículo 32 de la Ley Nº 24.660, que la letra de la ley es clara en cuanto contempla la disposición del cumplimiento de pena en modalidad domiciliaria solamente a la madre de un niño menor de cinco años, y que la Defensa manifestó que el menor se encontraba al cuidado de su madre y de los abuelos cuando su madre cumple el horario laboral. Señaló además que el condenado había solicitado no ser traslado del Complejo Penitenciario Federal de la CABA en tanto su grupo familiar no podía trasladarse a visitarlo en caso de ser alojado en otro complejo que, por ello, era posible sostener que el nombrado podía sostener el vínculo con su hijo, no viéndose particularmente afectado, más allá de las condiciones de la propia detención.
Sin embargo, la legislación indicada presupone que las tareas de cuidado de los hijos y del hogar recaen únicamente sobre las mujeres y, de igual forma, pareciera reconocer que el único vínculo digno de tutela es el materno-filial.
Ello, no solo carece de perspectiva de género, sino que es una distinción que no resulta mínimamente razonable para poder ser sostenida la interpretación de la norma.
La solución no puede ser otra que realizar una interpretación analógica "in bonam partem" y entender que cualquiera de los progenitores que tengan niños, niñas o adolescentes a su cargo pueda ser beneficiario del arresto domiciliario. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado y, en consecuencia, disponer el cumplimiento de la pena impuesta bajo la modalidad de prisión domiciliaria, bajo vigilancia electrónica. Sin perjuicio de ello, en atención a que no surge del legajo digital que tengo a la vista, previo, se debe acompañar la partida de nacimiento del menor.
La Defensa solicitó que se le conceda el arresto domiciliario fundamentado en la reciente paternidad del condenado.
La Magistrada rechazó esta petición. Sostuvo, en referencia al inciso "f" del artículo 32 de la Ley Nº 24.660, que la letra de la ley es clara en cuanto contempla la disposición del cumplimiento de pena en modalidad domiciliaria solamente a la madre de un niño menor de cinco años, y que la Defensa manifestó que el menor se encontraba al cuidado de su madre y de los abuelos cuando su madre cumple el horario laboral. Señaló además que el condenado había solicitado no ser traslado del Complejo Penitenciario Federal de la CABA en tanto su grupo familiar no podía trasladarse a visitarlo en caso de ser alojado en otro complejo que, por ello, era posible sostener que el nombrado podía sostener el vínculo con su hijo, no viéndose particularmente afectado, más allá de las condiciones de la propia detención.
Sin embargo, entiendo que ni el Código Penal, ni la Ley Nº 24.660 exigen que los niños o niñas menores de 5 años estén en situación de desprotección material o moral. Tal situación resulta crucial en aquellas situaciones no previstas por la ley, pero no puede ser utilizada para restringir derechos.
En el caso particular, tal como surge de la resolución impugnada, el niño se encuentra al cuidado principal de la madre, asistiendo sus abuelos durante el horario laboral de la mencionada. Si bien dicha situación refleja una clara contención intrafamiliar, no impide el otorgamiento de la morigeración aquí solicitada. Ello en tanto la vinculación -en el caso- paterna y materna con el niño, dista de aquella contención que puede surgir del abrigo familiar que brindan sus abuelos. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto rechazó la solicitud de justicia restaurativa terapéutica.
La Sala I de esta Cámara confirmó la prisión preventiva de la encartada, a quien se le imputa haberse dedicado a comercializar estupefacientes (marihuana, cocaína y pasta base). Luego, y a pedido de la Defensa, la "A quo" le otrogó arresto domiciliario por entender que se encontraban reunidas las condiciones objetivas para la concesión del beneficio en tanto la imputada es madre de tres niños, uno de ellos de dos años, que se encuentran en una “situación de extrema vulnerabilidad socioeconómica”, por lo que su concesión implicaría un beneficio para todo el grupo familiar, de conformidad con “el interés superior del niño”.
La Magistrada, posteriormente, resolvió rechazar la solicitud de justicia restaurativa terapéutica efectuada por la Defensa en favor de la encausada a causa de su adicción a las drogas. Fundó la denegación en tres motivos: falta de regulación local del instituto; gravedad del delito imputado y que el hecho que la imputada se encuentre en una situación de vulnerabilidad no es suficiente para aplicar el instituto en cuestión.
Ahora bien, conforme se reseña en el “Manual sobre Programas de Justicia Restaurativa” elaborado por la Oficia de las Naciones Unidad Contra la Droga y el Delito, la justicia restaurativa es una metodología, “un proceso en el que la víctima y el ofensor y, cuando sea adecuado, cualquier otro individuo o miembro de la comunidad afectado por un delito participan en conjunto de manera activa para la resolución de los asuntos derivados del delito, generalmente con la ayuda de un facilitador”.
Allí también se expresó que “los programas de justicia restaurativa complementan en lugar de reemplazar el sistema de justicia penal existente. Una intervención restaurativa puede usarse en cualquier etapa del proceso de justicia penal, a pesar de que en algunas instancias pueda requerirse la modificación de leyes existentes.” y “[g]eneralmente los casos que implican incidentes más serios son remitidos al proceso de justicia restaurativa después de al sistema de justicia penal...”.
A su vez, el Magistrado Luis Enrique Osuna Sánchez del Tribunal Federal de Justicia Administrativa de México, y Vicepresidente de la Asociación Iberoamericana de Justicia y Terapéutica señaló que “…la Justicia Terapéutica se ha definido como “el uso de las ciencias sociales para estudiar en qué medida una norma o práctica legal promueve el bienestar psicológico o físico de las personas a las que afecta” (Slobogin, 1995)…” (Revista Iberoamericana de Justicia Terapéutica - Número 2 - Febrero 2021, 03/02/2021, IJ-MVII-474, disponible en https://ar.ijeditores.com/).
Aclarados estos conceptos, corresponde señalar que el instituto cuya aplicación pretende la Defensa no ha sido regulado por nuestro ordenamiento jurídico.
No obstante, como se desprende del Manual elaborado por la precitada oficina de la ONU, en muchos casos la modificación o inclusión legislativa no resulta necesaria para la aplicación de la justicia restaurativa.
Así, la Procuración General de la Nación creó el “Programa de Justicia Terapéutica del Ministerio Público Fiscal” (Res. PGN N°75/18) mediante el cual, y de conformidad con la legislación tanto de forma como de fondo, se ofrece a determinados participantes un tratamiento integral a las personas que padecen un consumo problemático de sustancias psicoactivas. En la mentada resolución se establece que se encuentra dirigido a quienes “hubieren obtenido, en el marco de un proceso penal, la suspensión del proceso a prueba o la condena de ejecución condicional…”.
Como puede verse, el tratamiento que se ofrece a través de este programa a los imputados es luego de una condena condicional o de que se hubiera acordado una "probation", situaciones en las que la encartada no se encuentra.
Por otra parte, si bien es correcto lo afirmado por la Defensa en cuando a que el Ministerio Público local considera y reconoce la justicia terapéutica y restaurativa, como lo expresó en su dictamen el Fiscal de Cámara, su aplicación se encuentra circunscripta a los supuestos de tenencia simple de estupefacientes.
Así la resolución de la Fiscalía General de la CABA N°72/2020, en lo que aquí es relevante reza: “…es menester desarrollar una política criminal que tome en cuenta el eventual consumo problemático de estupefacientes de las personas imputadas. Ello supone promover e implementar mecanismos de desvío del proceso penal y de la condena a pena de prisión efectiva, que permitan disminuir los niveles de consumo y la reincidencia delictiva derivada de dicha patología (…) [L]a labor del Ministerio Público Fiscal se orientará… a optimizar el funcionamiento de la suspensión del proceso a prueba y de la condena en suspenso. La selección de las reglas de conducta deberá concentrarse en aquellas que conecten a la admíniscraci6n de justicia penal con el sistema sanitario, así como aquellas que faciliten la reinserción social de los imputados…Sin perjuicio de lo anterior, deberán explorarse alternativas de justicia terapéutica, en las que el Ministerio Público Fiscal asuma un compromiso inmediato con la solución del consumo problemático de estupefacientes que a menudo determina la actividad delictiva…”.
Nuevamente, surge que la aquí imputada no se encuentra en la situación allí prevista.
Asimismo, la aplicación del instituto requerido se encuentra orientado a casos que, a diferencia del de autos, no son graves; sin perjuicio de recordar que los criterios de actuación dictados por los titulares de cada una de las ramas del Ministerio Público, no son vinculantes para la jurisdicción, y el rechazo de las pretensiones de las partes no puede interpretarse como una lesión al modelo de sistema procesal adoptado por este Estado.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que no hizo ugar a la detención domiciliaria del condenado por el delito de comercio de estupefacientes.
En efecto, en consonancia con lo expresado por el Magistrado, entendemos que sin perjuicio de las genéricas referencias de la Defensa respecto a la afectación que el menor de once años se encontrarían sufriendo a raíz del cumplimiento de la pena en una institución penitenciaria por parte de su padre, no se desprende de las constancias acompañadas al presente legajo el padecimiento concreto que estaría atravesando. Por el contrario, se puede colegir que las necesidades materiales, educativas y afectivas de éste se encuentran cubiertas y, específicamente, nada de lo expuesto por la Defensa permite colegir que su salud emocional haya sido desatendida, incluso frente a la situación de poseer problemas de conducta en el ámbito educativo, el niño está correctamente escolarizado y su hermana lo asiste con esfuerzo -conforme lo apuntado por la misma Defensa- pero ello patentemente no admite concluir que el menor estaría en una situación de desamparo y vulnerabilidad.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado que no hizo lugar a la concesión del beneficio de la prisión domiciliaria del encartado.
El "A quo", para así decidir, sostuvo que el caso no hallaba encuadre en el supuesto normativo del artículo 10 inciso "f " del Código Penal, ya que no se encontraban reunidas las exigencias normativas para proceder conforme era requerido por la parte, ni tampoco se había comprobado –a partir de los escasos elementos de convicción presentados- que la regular ejecución de la pena que purga el nombrado comprometiera el interés superior de su hijo de once años.


(Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que no hizo lugar a la detención domiciliaria del condendado, solicitada por la Defensa (artículos 10, inc. f), del Código Penal y 32 inc. f) de la Ley Nº 24.660, a contrario sensu).
La Defensa solicitó que su ahijado procesal continúe el cumplimiento de la pena que le fue recientemente impuesta en detención domiciliaria ya que era padre de un niño de once años, quien había perdido a su madre a los diez meses de edad y necesitaba de la atención y cuidado de su padre debido a que se encontraría afectado emocionalmente por su detención. Ofreció como residencia para cumplir la detención domiciliaria la que ocupaba al momento de cometer el hecho por el que resultó aquí condenado.
Asimismo, enfatizó como argumento que su hija de 24 años necesitaba ayuda en las tareas diarias vinculadas al hogar y la generación de ingresos, dado que tenía un hijo de 6 años y a su hermano de 11 años a su cargo. En efecto, explicó que era necesario que el condenado atendiera las cuestiones vinculadas a la educación del niño y lo atinente a impartirle límites a fin de alivianar la sobrecarga en las tareas de su otra hija, y señaló que el niño tendría problemas de conducta en el ámbito escolar desde la detención de su padre.
Siendo este el contexto de autos, entendemos al igual que el "A quo" que la situación del encausado no encuadra en el supuesto contemplado en el inciso “f” del artículo 32 de la Ley Nº 24.660 e igual inciso del artículo 10 del Código Penal.
Lo allí normado, prevé la concesión de la prisión domiciliaria para aquellos imputados que tengan hijos menores de cinco años o personas con discapacidad a su cargo, ello con el fin de preservar el interés del niño o persona con discapacidad involucrados en el caso y evitar que queden en una situación de desprotección.
Corresponde señalar que tal situación, tal como fue descripta, claramente no justifica hacer una excepción a la norma.
En este punto, es necesario resaltar que la solicitud no se encuentra suficientemente fundada, pues no se acreditó de qué modo concreto la prisión del encartado afecta a su hijo, quien se encuentra al cuidado de su hermana mayor y convive con su hermano de 17 años y su sobrino de 6 años, siendo estos sus familiares cercanos.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que no hizo lugar a la detención domiciliaria del condendado, solicitada por la Defensa (artículos 10, inc. f), del Código Penal y 32 inc. f) de la Ley Nº 24.660, a contrario sensu).
La Defensa solicitó que su ahijado procesal continúe el cumplimiento de la pena que le fue recientemente impuesta en detención domiciliaria ya que era padre de un niño de once años, quien había perdido a su madre a los diez meses de edad y necesitaba de la atención y cuidado de su padre debido a que se encontraría afectado emocionalmente por su detención.
Sin embargo, a pesar de las afirmaciones de que el menor se encuentra afectado emocionalmente desde la detención de su padre, en todo momento el niño contó con el apoyo y asistencia de su hermana de 24 años, su hermano de 17, su sobrino de 6 y su grupo familiar más cercano como también vio cubiertas sus necesidades básicas.
Ello sin perjuicio de que exista una natural afectación que la medida de encierro ha de producir en el núcleo familiar del encausado, no se puede sostener que el niño se encuentre desprotegidos o que haya sufrido un riesgo físico o psíquico mayor del que, de por sí, puede generarle que su progenitor se encuentre condenado a cumplir una pena en un establecimiento penitenciario.
En efecto, asiste al colegio regularmente, cuenta con el cuidado y apoyo de su hermana a quien este percibe como una referente positiva, siendo que comparte y vive día a día con sus parientes más cercanos.
Justamente, si bien no se debate que pueda resultar más beneficiosa para el hijo del condenado su presencia en el hogar, ello no es suficiente para justificar la concesión de la prisión domiciliaria.
Así, resulta claro que no se cumplen con los presupuestos establecidos por la ley para conceder el beneficio requerido dado que no se ha acreditado que el menor se encuentre en una situación de desamparo, de no accederse a la prisión domiciliaria pretendida y, por otro lado, el encartado debe continuar cumpliendo su reciente condena en un instituto penitenciario que le permita recibir un tratamiento interdisciplinario a los fines de su adecuada reinserción social.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que no hizo lugar a la detención domiciliaria del condendado, solicitada por la Defensa (artículos 10, inc. f), del Código Penal y 32 inc. f) de la Ley Nº 24.660, a contrario sensu).
La Defensa solicitó que su ahijado procesal continúe el cumplimiento de la pena que le fue recientemente impuesta en detención domiciliaria ya que era padre de un niño de once años, quien había perdido a su madre a los diez meses de edad y necesitaba de la atención y cuidado de su padre debido a que se encontraría afectado emocionalmente por su detención.
Sin embargo, en consonancia con lo expresado por el "A quo", entendemos que sin perjuicio de las genéricas referencias de la Defensa respecto a la afectación que el niño se encontrarían sufriendo a raíz del cumplimiento de la pena en una institución penitenciaria por parte de su padre, no se desprende de las constancias acompañadas al presente legajo el padecimiento concreto que estaría atravesando.
Por el contrario, se puede colegir que las necesidades materiales, educativas y afectivas de éste se encuentran cubiertas y, específicamente, nada de lo expuesto por la Defensa permite colegir que su salud emocional haya sido desatendida, incluso frente a la situación de poseer problemas de conducta en el ámbito educativo, el niño está correctamente escolarizado y su hermana lo asiste con esfuerzo -conforme lo apuntado por la misma Defensa- pero ello patentemente no admite concluir que el menor estaría en una situación de desamparo y vulnerabilidad.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado que no hizo lugar al pedido de arresto domiciliario del condenado, y en consecuencia, concederlo bajo la modalidad de vigilancia electrónica.
La Defensa solicitó se conceda la prisión domiciliaria en favor de su asistido con el objeto de que pudiese cumplir la condena impuesta junto a su hijo de 11 años de edad en el domicilio denunciado. Fundamentó normativamente su petición en el artìculo 10 del Código Penal y en los artículos 32 inciso "f", 33 y 34 de la Ley Nº 24.660 (conf. Ley 26.472), y en el interés superior del menor, previsto en el artículo 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño, protección convencional que se efectivizaría, a su entender, si el encartado pudiese ocuparse del cuidado de su hijo, en el marco de una revinculación monoparental, debido al prematuro fallecimiento de su madre, y el insuficiente sostén de los hermanos que conviven con el menor, de 24 y 17 años de edad.
El Magistrado no hizo lugar a la solicitud de prisión domiciliaria articulada. Para ello, consideró la opinión de la acusación pública, cuyo representante se opuso a la morigeración requerida, concluyendo que no estaban satisfechas las condiciones legalmente exigidas para conceder el instituto solicitado. Sostuvo que era fácil advertir que el encausado no era “la madre de un menor de 5 años” a la que refiere la ley, no habiéndose planteado la inconstitucionalidad de las normas en juego en lo que hace a las limitaciones etarias y de género establecidas. También ponderó que los hermanos del niño procuraron brindarle una debida contención familiar en ausencia de su padre, satisfaciendo sus necesidades básicas, descartando con ello la afectación de los derechos del menor.
La Defensa particular apeló aquella decisión, en cuyos agravios reiteró los fundamentos expuestos en su solicitud inicial y sostuvo que no se consideró el informe confeccionado por la licenciada en psicología, quien opinó en favor de la procedencia de la morigeración solicitada en favor del menor. A su vez, agregó que el pedido se adecúa a las normas legales y convencionales aplicables al caso.
Ahora bien, entiendo que sí encuadra la solicitud de un interno condenado, en las previsiones del artíulo10, inciso “f” del Código Penal, artículo 32, inciso “f” de la Ley de Ejecución Penal.
Es que si bien la ley prioriza los derechos de los niños menores de cinco años al autorizar la detención domiciliaria para que no se vean privados de la asistencia de la madre (art. 32, inc f, de la ley 24.660), no es posible excluir a los padres de esta posibilidad sin afectar la igualdad ante la ley constitucionalmente garantizada, conforme lo ha sostenido pacíficamente la jurisprudencia de los superiores tribunales del país.
Aunado a ello, tal y como lo he sostenido en otras oportunidades, tampoco es posible distinguir entre los niños menores de cinco años y once años de edad, dado que ambos son niños en los términos de la Convención de los Derechos del Niño y merecedores de que se atienda prioritariamente su interés superior. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que rechazó la solicitud de arresto domiciliario peticionada por la Defensa.
La Defensa señaló agregó que la hija de asistido, de 11 años de edad, está bajo su custodia y que se encuntra actualmente al cuidado de su abuela paterna, quien sufrió un ACV, lo cual la pone en una nueva situación de vulnerabilidad.
Sin embargo, no se acompañó constancia alguna que acredite esa circunstancia, ni que en el caso de que sea de ese modo la menor no cuente con otros familiares que puedan asistir su crianza.
En efecto, al momento de ser intimado del hecho el encartado refirió que tenía la custodia de la niña que vivía con él y su pareja, quien estaba con ella mientras él trabajaba y que los fines de semana la menor veía a su madre.
De este modo, se trata de analizar cada situación en concreto, y sólo resultaría válido adaptar la norma en aquellos supuestos especiales en los que se requiere asegurar los derechos de los niños que indirectamente se vieron afectados por la detención de su progenitor, que a la vez constituiría el único sustento en todos los sentidos, no habiéndose acreditado en el caso de autos tales circunstancias.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que rechazó la solicitud de arresto domiciliario peticionada por la Defensa.
La Defensa señaló que en pocos meses nacerá la segunda hija de su asistido, y que la madre, cursa un embarazo de riesgo. Que, recientemente tuvo episodios derivados de un cuadro asmático que suponen un riesgo para el embarazo, pero también para su progenitora, y por ello, requerirá mayor asistencia desde el parto hasta el postparto.
Sin embargo, no se ha corroborado lo alegado con documentación que avale ese embarazo presuntamente riesgoso, ni se presentó algún informe en el cual se pueda verificar que la nombrada no cuenta con una red de apoyo familiar que le pueda brindar ayuda o asistencia, en el caso de que se corrobore lo invocado.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que rechazó la solicitud de arresto domiciliario peticionada por la Defensa.
La Defensa señaló que su asistido resulta ser el sostén familiar, tanto para sus hijas, como para su esposa y, eventualmente, también de su madre quien quedará con secuelas del ACV que padece, por ello, al momento de requerir el arresto domiciliario hizo saber una posible propuesta de trabajo que aún se mantiene vigente.
Sin embargo, no se ha comprobado que el encartado fuera el único sostén económico de su familia.
Tampoco se acreditó que su actual pareja no cuente con un trabajo que le permita continuar percibiendo su salario mientras cursa su actual embarazo.
No cabe más que concluir que la situación del imputado no se encuentra prevista en ninguno de los supuestos contenidos en las disposiciones legales que permitirían morigerar la prisión preventiva.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, disponer que la imputada cumpla la pena impuesta bajo la modalidad de prisión domiciliaria (art. 10 inc. f del CP y 32 y ss de la ley 24.660).
De las constancias de la causa surge que la imputada es madre de tres menores y, que ejerce la responsabilidad parental de sus hijos prácticamente de manera monoparental. Asimismo, la abuela de la encartada, quien tenía a cargo a los menores, refirió que se ve imposibilitada de atender a sus bisnietos, quienes tuvieron que ser trasladados a un hogar convivencial.
La Defensa en su agravio señaló que tanto el artículo 10 inciso f) del Código Penal como el artículo 32 inciso f) de la Ley Nº 24.660, expresan que “la madre de un niño menor de cinco años” podrá a criterio del Juez competente, cumplir la pena de prisión en detención domiciliaria, con el fin de respetar el interés superior del niño.
A su vez, criticó que no se tuvieran en cuenta los informes que fueron elaborados por personal idóneo en el tema y, contundentes, en cuanto a que los menores en cuestión se encontraban en estado de vulnerabilidad y que debían estar con su madre.
Ahora bien, cabe señalar que en la exposición de motivos de la Ley Nº 26.472 (modificatoria de los arts. 32 y 33 de la ley 24.660) se puso de relieve que el fin de la Ley era evitar que la permanencia de una persona en un establecimiento penitenciario signifique una trascendencia de la pena a terceros más allá de lo razonable.
En este sentido, los supuestos previstos por la norma guardan relación con el principio de humanidad; la consecuente prohibición de penas o tratos inhumanos, crueles o degradantes y el derecho fundamental a la salud que se debe reconocer a favor de cualquier persona; o bien, con el principio de no trascendencia de la pena a terceras personas, y los derechos que especialmente se deben reconocer con relación a la maternidad, la infancia y las personas que sufren algún tipo de discapacidad (Salduna, Mariana y De la Fuente, Javier E., “Ejecución de Pena Privativa de la Libertad”, 1° edición, Editores del Sur, CABA, 2019, pp. 164).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, disponer que la imputada cumpla la pena impuesta bajo la modalidad de prisión domiciliaria (art. 10 inc. f del CP y 32 y ss de la ley 24.660).
De las constancias de la causa surge que la imputada es madre de tres menores y, que ejerce la responsabilidad parental de sus hijos prácticamente de manera monoparental. Asimismo, la abuela de la encartada, quien tenía a cargo a los menores, refirió que se ve imposibilitada de atender a sus bisnietos, quienes tuvieron que ser trasladados a un hogar convivencial.
La Defensa en su agravio señaló que tanto el artículo 10 inciso f) del Código Penal como el artículo 32 inciso f) de la Ley Nº 24.660, expresan que “la madre de un niño menor de cinco años” podrá a criterio del Juez competente, cumplir la pena de prisión en detención domiciliaria, con el fin de respetar el interés superior del niño.
A su vez, criticó que no se tuvieran en cuenta los informes que fueron elaborados por personal idóneo en el tema y, contundentes, en cuanto a que los menores en cuestión se encontraban en estado de vulnerabilidad y que debían estar con su madre.
Ahora bien, de todo ello se desprende que los niños se encuentran en estado de vulnerabilidad, y la presencia de la imputada es fundamental para la contención de sus hijos y su cuidado, “máxime” cuando aquellos no cuentan con el apoyo de otros referentes familiares, y su bisabuela, quien se encontraba a cargo de los menores, antes de su traslado a un hogar convivencial, es una persona mayor y padece problemas de salud, que le impiden hacerse cargo de su cuidado.
Dicha situación se agrava actualmente, al hallarse los menores alojados en un hogar convivencial, motivo que los ha llevado a una vulnerabilidad mayor y a empeorar su estado psicológico y emocional, que se suma a los problemas de salud del niño menor y a las dificultades de aprendizaje de sus otras dos hijas, circunstancias que requieren una pronta revinculación de su madre con los menores. En efecto, al ingresar al hogar, cesaron las visitas semanales que realizaban los menores con su bisabuela a la cárcel y que posibilitaban algún tipo de contacto con su madre.
En este sentido, en la actualidad, resulta adecuado, teniendo en cuenta las características del caso, conceder el beneficio solicitado. Por lo demás, la Magistrada de grado deberá fijar el domicilio en donde la encausada pueda cumplir la prisión domiciliaria con tobillera electrónica, para determinar la viabilidad de aquél, como así también establecer si es apto a los fines de ser monitoreado y controlar la ejecución, teniendo en cuenta el domicilio aportado por la Defensa.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, disponer que la imputada cumpla la pena impuesta bajo la modalidad de prisión domiciliaria (art. 10 inc. f del CP y 32 y ss de la ley 24.660).
De las constancias de la causa surge que la imputada es madre de tres menores y, que ejerce la responsabilidad parental de sus hijos prácticamente de manera monoparental. Asimismo, la abuela de la encartada, quien tenía a cargo a los menores, refirió que se ve imposibilitada de atender a sus bisnietos, quienes tuvieron que ser trasladados a un hogar convivencial.
La Defensa en su agravio señaló que tanto el artículo 10 inciso f) del Código Penal como el artículo 32 inciso f) de la Ley Nº 24.660, expresan que “la madre de un niño menor de cinco años” podrá a criterio del Juez competente, cumplir la pena de prisión en detención domiciliaria, con el fin de respetar el interés superior del niño.
A su vez, criticó que no se tuvieran en cuenta los informes que fueron elaborados por personal idóneo en el tema y, contundentes, en cuanto a que los menores en cuestión se encontraban en estado de vulnerabilidad y que debían estar con su madre.
Ahora bien, el artículo 10 inciso f) del Código Penal y el artículo 32 mismo inciso de la Ley Nº 24.660, establecen con meridiana claridad que “Podrán, a criterio del juez competente, cumplir la pena de reclusión o prisión en detención domiciliaria: (…) f) La madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad a su cargo”.
En efecto, la modificación de los artículos 32 y 33 de la Ley Nº 24.660 y 10 del Código Penal, mediante Ley Nº 26.472, que amplía la posibilidad de conceder el arresto domiciliario a las madres con hijos e hijas menores a cinco años, tiene como finalidad asegurar “… el superior interés de los niños involucrados, cuya tutela viene impuesta por un orden jerárquicamente superior (Convención sobre los Derechos del Niño, art. 3, incorporada a la Constitución Nacional por el art. 75, inc. 22)...”, esto es, asegurar la vigencia y operatividad de los derechos fundamentales de la infancia, entre éstos, a preservar su “...familia como medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros...” (cfme. Preámbulo de la Convención Americana sobre Derechos del Niño).
Por lo tanto, el Legislador argentino ya ha ponderado los perjuicios que sobre los niños y niñas produce la ausencia de una figura adulta que cumpla las funciones de cuidado y crianza cuando sus madres cumplen encarcelamiento, como así también los perjuicios que se derivan de la permanencia de dichos niños de corta edad, con sus madres dentro de los ámbitos carcelarios; por lo que en estos casos ha considerado que su interés superior se ve satisfecho en mejor medida cuando sus madres conviven con ellos y ellas en sus hogares.
En este sentido, la discusión parlamentaria de la Ley Nº 26.472, así lo menciona expresamente “…Esto no significa eliminar el reproche penal a estas personas si efectivamente lo merecen; lo único que implica es que el interés social no puede prevalecer sobre los derechos a la vida, la salud, la integridad o la dignidad de los condenados o procesados. Menos aún se puede tener a los niños y niñas en condiciones de detención cuando esto vulnera los derechos contemplados en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño…” (cfme. Reunión 22 de Sesión Ordinaria de Cámara de Diputados, del 7 de noviembre de 2007).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, disponer que la imputada cumpla la pena impuesta bajo la modalidad de prisión domiciliaria (art. 10 inc. f del CP y 32 y ss de la ley 24.660).
De las constancias de la causa surge que la imputada es madre de tres menores y, que ejerce la responsabilidad parental de sus hijos prácticamente de manera monoparental. Asimismo, la abuela de la encartada, quien tenía a cargo a los menores, refirió que se ve imposibilitada de atender a sus bisnietos, quienes tuvieron que ser trasladados a un hogar convivencial.
La Defensa en su agravio señaló que tanto el artículo 10 inciso f) del Código Penal como el artículo 32 inciso f) de la Ley Nº 24.660, expresan que “la madre de un niño menor de cinco años” podrá a criterio del Juez competente, cumplir la pena de prisión en detención domiciliaria, con el fin de respetar el interés superior del niño.
A su vez, criticó que no se tuvieran en cuenta los informes que fueron elaborados por personal idóneo en el tema y, contundentes, en cuanto a que los menores en cuestión se encontraban en estado de vulnerabilidad y que debían estar con su madre.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el contexto de emergencia penitenciaria en el que se encuentra nuestro país -declarado mediante la Resolución n° 184/19 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación- por encontrarse colapsada la capacidad de alojamiento de los establecimientos penitenciarios federales a los que recurre este fuero en casos como el presente, subsiste. En efecto la emergencia penitenciaria fue prorrogada por el plazo de dos años por la Resolución n° 436/22 del mismo organismo–con fecha 28 de abril del 2022-, lo que demuestra que dicho estado subsiste con plena vigencia en la actualidad.
En este sentido, mantener privada de su libertad en un establecimiento penitenciario a una persona que se encuentra habilitada legalmente para acceder a un arresto domiciliario, puede considerarse un trato cruel e inhumano, violatorio del artículo 18 de nuestra Constitución Nacional y del artículo 7º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo 16 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes y artículo 5º de la Declaración Universal de Derechos Humanos.
Ello así, resta decir que el domicilio ofrecido para cumplir el arresto domiciliario se emplaza en esta ciudad. Por lo tanto no existe ningún impedimento para que la detención domiciliaria se realice a través de la modalidad de vigilancia electrónica, tal como surge del informe de evaluación del Centro de Monitoreo de la Subsecretaría de Justicia de esta ciudad (que evaluó con resultado positivo la factibilidad de la incorporación de la imputada al Programa de Monitoreo Electrónico en dicho domicilio –v. fs. 579/582 del expte. digital ppal-).

En el caso, corresponde modificar la sentencia que condenó a la encartada como coautora penalmente responsable en orden al delito previsto en el artículo 106 párrafo primero en concurso real con el delito previsto en el artículo106 párrafo segundo ambos agravados por el artículo 107 del Código Penal, elevando la pena a cuatro años de prisión de prisión bajo la modalidad de arresto domiciliario, correspondiendo al Juzgado interviniente determinar la conveniencia de dispensar el dispositivo de control electrónico previsto por el artículo 33 de la Ley Nº 24.660 en su última oración debiendo arbitrar los medios correspondientes a tal fin.
En el presente se enjuició a la nombrada y al otro progenitor de dos gemelos nacidos con síndrome de Down, en su calidad de progenitores, garantes de los niños, en tanto omitieron llevar a cabo los cuidados propios que requerían –reforzados por la antes mencionada condición-.
Ahora bien, la imposición de una pena de cuatro años de prisión, en mi opinión, se adecua razonablemente a las circunstancias del caso.
Con respecto a la modalidad del arresto domiciliario, si bien es exacto que el hijo de la encausada es mayor de cinco años –límite impuesto por el artículo 10 inciso "f" del Código Penal y el artículo 32 inciso "f" de la Ley Nº 24.660-, no puede desconocerse que padece una discapacidad y que se encuentra su cuidado mayormente a cargo de la nombrada, quien se hace cargo de su traslado a las diferentes actividades de educación especial, así como su atención médica, y esparcimiento.
En este sentido, de las constancias de la causa se desprenden diversos informes elaborados en el expediente que tramita en el Juzgado Civil en los que se destaca la mejoría del niño, el restablecimiento de la comunicación entre la encartada y la guardadora de su hijo (quien es su propia madre), y la cooperación para la búsqueda de recursos asistenciales y educativos para el niño.
Así, de los diversos informes acompañados a lo largo de este proceso y de lo expuesto por el Asesor Tutelar ante esta instancia, se desprende que discontinuar el vínculo con su madre o mantener éste visitándola en algún lugar de detención lo afectaría negativamente y atentaría contra el desarrollo psicofísico del menor, quien requiere múltiples atenciones dadas sus particulares circunstancias.

En el caso, corresponde modificar la sentencia que condenó a la encartada como coautora penalmente responsable en orden al delito previsto en el artículo 106 párrafo primero en concurso real con el delito previsto en el artículo106 párrafo segundo ambos agravados por el artículo 107 del Código Penal, elevando la pena a cuatro años de prisión de prisión bajo la modalidad de arresto domiciliario, correspondiendo al Juzgado interviniente determinar la conveniencia de dispensar el dispositivo de control electrónico previsto por el artículo 33 de la Ley Nº 24.660 en su última oración debiendo arbitrar los medios correspondientes a tal fin.
En el presente se enjuició a la nombrada y al otro progenitor de dos gemelos nacidos con síndrome de Down, en su calidad de progenitores, garantes de los niños, en tanto omitieron llevar a cabo los cuidados propios que requerían –reforzados por la antes mencionada condición-.
Ahora bien, la imposición de una pena de cuatro años de prisión, en mi opinión, se adecua razonablemente a las circunstancias del caso.
Con respecto a la modalidad del arresto domiciliario, en el caso resulta indiscutible que el hijo de la encartada, si bien tiene mas de cinco años, es un sujeto especialmente vulnerable, por su calidad de menor de edad y por padecer síndrome de Down, razón por la que deben agotarse todos los esfuerzos para minimizar las consecuencias nocivas que sobre él puede traer aparejada la privación de la libertad de su madre en alguna unidad penitenciaria.
En este sentido la prisión domiciliaria resulta la solución que mejor sirve para la protección de los derechos del niño, así como a su desarrollo en plenitud y en un entorno adecuado para sus condiciones particulares.
Por lo tanto, resulta claro que el interés superior del niño impone la necesidad de conceder el arresto domiciliario de su madre toda vez que aparece como la única solución viable para garantizar los derechos del niño.
Asimismo, dado que el padre del niño se encuentra cumpliendo su condena bajo la modalidad de arresto domiciliario, y que es la encartada quien se hace cargo mayormente del niño, asistiéndolo permanentemente, debiendo trasladarlo y acompañarlo a las múltiples actividades necesarias para su desarrollo psicofísico, no es posible que su detención sea monitoreada mediante un dispositivo electrónico, por lo que, con el fin de asegurar el cumplimiento de la modalidad de ejecución impuesta, se deberá implementar algún tipo de control periódico que no obstaculice las diversas actividades y atenciones que requiere el niño, otorgándole las autorizaciones que resulten de utilidad para garantizar su interés superior -conforme lo prevén los artículos 10 inciso “f” del Código Penal y artículo 32 inciso “f” de la Ley Nº 24.660-.
Ello deberá materializarse en su actual lugar de residencia. A tal fin, deberá el "A quo" arbitrar las diligencias necesarias para que se requiera la realización de controles periódicos en su domicilio, con la intervención del Patronato de Liberados de esta ciudad, que permita garantizar su cumplimiento, al mismo tiempo que no obstaculice el desarrollo vital requerido por el niño.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que decretó la prisión preventiva con modalidad domiciliaria en orden al delito de comercialización de estupefacientes cometido por organización delictiva.
En el presente, considero que de recuperar la libertad la encausada intimidará a distintos vecinos de la zona para que no se presenten a declarar entorpeciendo el regular desarrollo de la causa.
A su vez, por su rol jerárquico, podría dar aviso a personas que aún estén siendo buscadas o sobre las que nuevas que puedan surgir una vez realizadas las medidas pendientes, ello para garantizar la impunidad de estos individuos como la propia y de los integrantes de la banda.
Ahora bien, no menos cierto es que la nombrada está embarazada y se encuentra a cargo de otros tres niños propios y de la hija de su hermana, por lo que es quien está a cargo de garantizar los cuidados básicos de ellos.
Las circunstancias reseñadas permiten encuadrar el caso bajo análisis en los dos incisos previsto por la norma: los del artículo 10 incisos “e” y “f” del Código Penal y los mismos inciso del artículo 32 de la Ley Nº 24.660 y, en virtud del interés superior del niño.
Entonces, esto requiere abordar la cuestión a los fines de garantizar los derechos, tanto de la persona en estado de gravidez como del individuo por nacer; también deberá velarse por adoptar una solución que garantice los derechos de todos los niños, por lo que entiendo acertada la decisión adoptada por la "A quo" en cuanto dispuso el arresto domiciliario de la encartada.
Por ende, considero que debe adoptarse una decisión bajo una interpretación con perspectiva de género y con el objetivo de garantizar el interés superior del niño, por lo que deberá rechazarse el recurso defensista y confirmarse la sentencia de grado en cuanto dispuso la prisión preventiva bajo un arresto domiciliario, en virtud de que así se neutralizarían los riesgos procesales.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que decretó la prisión preventiva con modalidad domiciliaria en la presente investigación de comercialización de estupefacientes cometido por organización delictiva (arts. 5º, inc. "c" y 11, inc. “c”, Ley 23.737).
En efecto, considero que la libertad de la nombrada -acreditada su vinculación con la organización delictiva con el mérito suficiente para este estado del proceso- también conllevaría a poner en riesgo el éxito de la pesquisa, por las medidas de prueba pendientes de producción que podrían conducir a la individualización de otros autores o partícipes de las maniobras investigadas.
Frente a este escenario, concluyo que asiste razón a la "A quo" en cuanto ha postulado la necesidad del encarcelamiento preventivo de la encausada para neutralizar o, al menos, mitigar los riesgos procesales que ha tenido por debidamente acreditados.
Asimismo, la Magistrada ha tenido en consideración que la imputada tiene un hijo menor de edad a su cargo, para decidir una morigeración de la modalidad de su detención, la que decidió que sea cumplida en arresto domiciliario.
La decisión de que dicha medida cautelar sea cumplida bajo la forma atenuada de detención domiciliaria se ha basado en que la imputada tiene un hijo menor de cinco años de edad a su cargo y dicha afirmación no resulta en absoluto genérica o abstracta sino referida a una situación puntual que se configura en el caso concreto.
No debe perderse de vista que el artículo 10 del Código Penal consagra la potestad jurisdiccional de disponer el arresto domiciliario de la madre de un hijo menor de cinco años de edad y que el Principio 6 de la Declaración de los Derechos del Niño señala que “el niño, para el pleno desarrollo de su personalidad, necesita amor y comprensión. Siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material; salvo circunstancias excepcionales, no deberá separarse al niño de corta edad de su madre”.
A tal fin, tengo en cuenta que más allá de que en el domicilio donde la imputada convive con su hijo se han secuestrado elementos vinculados con el objeto de esta investigación, no se han incautado armas de fuego u otros objetos con entidad para poner en peligro la integridad física del niño.
A ello cabe añadir que, de acuerdo a la descripción del objeto de la investigación por parte de la Fiscalía, la vinculación de esta imputada con la organización delictiva se presenta como menos estrecha que en el caso de otros imputados en autos.
Tampoco surge de las constancias del legajo que la nombrada haya sido denunciada por amenazar a posibles testigos de los hechos.
A su vez, debe valorarse muy especialmente que, hasta el momento, no se ha verificado la comisión de nuevos delitos por parte de la nombrada y que del expediente digital se desprende que viene respetando con regularidad el arresto domiciliario, lo que permite aseverar que la medida cautelar decretada por la Jueza ha resultado suficiente para neutralizar los riesgos procesales.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que decretó la prisión preventiva con modalidad domiciliaria en la presente investigación del delito de comercialización de estupefacientes cometido en banda (arts. 5º, inc. "c" y 11, inc. “c”, Ley 23.737)
En efecto, no conmueve la decisión de la "A quo" el argumento vinculado a que la Convención de la Organización de las Naciones Unidas sobre Tráfico de Estupefacientes y Psicotrópicos imponga al Estado Argentino a la investigación y al esclarecimiento de casos como el presente, en tanto no se ha explicado -y menos acreditado- por qué la decisión de la Magistrada desoye aquel compromiso internacional.
Insisto, la decisión en crisis se ha fundado en una facultad que el Código Penal le otorga al juez y en un supuesto de hecho específicamente contemplado para el ejercicio de esa potestad (hijo menor de cinco años de edad a su cargo), que a su vez tiene basamento en lo establecido en instrumentos internacionales que consagran los derechos de los niños y que tienen jerarquía constitucional.
Por todo lo expuesto, considero que corresponde rechazar el recurso de apelación incoado por la Fiscalía.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que decretó la prisión preventiva con modalidad domiciliaria en la presente investigación del delito de comercialización de estupefacientes cometido en banda (arts. 5º, inc. "c" y 11, inc. “c”, Ley 23.737).
En el presente, si bien la imputada cuenta con arraigo, lo cierto es que la gravedad de los hechos imputados y la expectativa de pena permiten sostener un indicio cierto y contundente sobre el peligro de que la nombrada se fugue en caso de disponerse su libertad.
Sin perjuicio de ello, es pertinente señalar que la encartada se encuentra a cargo de tres hijos propios de diecisiete, quince y cinco años de edad y dos ajenos que, mientras estuvo privada de su libertad fuera de su hogar, se quedaron al cuidado de la madrina de uno de ellos.
Estos extremos se encuentran debidamente acreditados por la defensa que aportó las constancias pertinentes, destacando el hecho de que el niño de quince años posee una discapacidad cuyo certificado fue acompañado.
Asimismo, surge de las constancias de la causa que la madrina del niño manifestó no poder hacerse cargo de los cinco niños por un tiempo prolongado lo que implicaría una posible afectación en el interés superior del niño de todos ellos .
A su vez, reviste particular importancia destacar que, hasta el momento, se ha acreditado que la imputada viene cumpliendo su detención domiciliaria sin irregularidades y que, al menos hasta ahora, no ha sido identificada como autora de amenazas a posibles testigos de los hechos.
Por ende, considero que corresponde rechazar los recursos de apelación de la Fiscalía y de la Defensa y propongo confirmar la decisión de la "A quo", que ha adoptado una decisión que equilibra el interés superior de los niños afectados por la detención de la imputada y los riesgos procesales que conllevaría su libertad, aun bajo otras medidas restrictivas menos lesivas.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que decretó la prisión preventiva con modalidad domiciliaria de la imputada en la presente investigación del delito de comercialización de estupefacientes cometido en banda (arts. 5º, inc. "c" y 11, inc. “c”, Ley 23.737).
En el presente, con relación al peligro de fuga, asiste razón a la "A quo" en punto a que la pena que podría imponerse a la encausada en caso de recaer condena resulta de una magnitud considerable, especialmente si se tiene en cuenta que se le atribuyen delitos cuyas escalas penales son de por sí elevadas y que el mínimo de la escala del concurso real parte de los seis años de prisión, excediendo el máximo con holgura, los ocho años de prisión.
Y lo cierto es que, aún si ese encuadre legal variara con el curso de la pesquisa, de cualquier manera la pena a imponer deberá ser de efectivo cumplimiento, en razón de que la nombrada registra una condena dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal a la pena de cuatro años y seis meses de prisión por haber resultado autora responsable de los delitos de asociación ilícita en concurso real con provisión ilegal de armas de fuego, agravado por haberse cometido con habitualidad; encubrimiento por receptación agravado por ánimo de lucro; acopio de municiones y comercialización de estupefacientes.
En cuanto al peligro de entorpecimiento de la pesquisa, se presenta aquí, por cuanto existen medidas de prueba pendientes de producción, e individualización de otras personas posiblemente autoras o partícipes de los hechos investigados, que podrían frustrarse en caso de que la encartada recuperase su libertad.
Ahora bien, no menos cierto es que la Defensa ha logrado acreditar determinadas condiciones personales de la encausada que requieren una debida atención y que han sido contempladas por la Magistrada en su decisión.
Se ha probado que la encartada tiene cinco hijos. Si bien sólo uno de ellos tiene menos de cinco años de edad, dicha circunstancia ya torna necesario contemplar la posibilidad de disponer de medidas alternativas al encierro carcelario cuando sea necesario neutralizar riesgos procesales (cfr. art. 10, CP).
Pero además entiendo que resulta acertado valorar que la imputada tiene otros cuatro hijos y que una de ellas, con apenas veintitrés años de edad, se encuentra cursando un embarazo avanzado.
En este sentido considero que la decisión de la Jueza resulta acertada, valorando también que surge de las constancias del legajo que no se han verificado quebrantamientos a la detención domiciliaria, lo que evidencia que dicha alternativa ha resultado eficaz para neutralizar el peligro de fuga.
Tampoco surge ninguna circunstancia que demuestre que ha intentado entorpecer la investigación y no aparece mencionada entre aquellas persona denunciadas por amenazas a posibles testigos de los hechos de este caso.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar la petición efectuada por la Defensa y, en consecuencia, autorizar a la imputada a salir del domicilio donde actualmente se encuentra cumpliendo arresto domiciliario preventivo, a los únicos efectos de trasladar y recoger a su hijo menor del establecimiento educativo al que asiste.
De las constancias de la causa surge que la Magistrada de grado resolvió no hacer lugar al pedido de la Defensa de concederle la posibilidad de salir del domicilio donde se encuentra cumpliendo el arresto domiciliario preventivo para llevar e ir a buscar a su hijo al Jardín. Para así decidir, consideró que la Defensa no ha presentado documentación que acredite la asistencia del niño al Jardín, y que, además, lo requerido por la Defensa no responde ni a una cuestión de salud ni a una urgencia de la encartada.
La Defensa en su agravio sostuvo que la decisión de instancia se ha centrado en el interés de la imputada y no en el de su hijo menor de edad.
La Asesoría Tutelar, a su vez, remarcó que “debe primar siempre por sobre cualquier otra consideración que involucre a sus madres/padres el “interés superior del niño…”, debiéndose “…valorar el interés del niño, y sopesarlo con el interés estatal en la medida de privación de la libertad…”.
Ahora bien, en autos el pedido no se realiza en interés de la imputada, sino en el de su hijo, como bien lo destaca el Defensor particular, y es precisamente en virtud del interés superior del niño (art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño) que debe hacerse lugar a lo requerido tanto por dicha parte como por la Asesoría Tutelar.
En efecto, la imputada se encuentra cumpliendo arresto domiciliario en virtud del dictado de una prisión preventiva, pero su restricción de libertad ambulatoria no puede bajo ningún concepto afectar los derechos de su hijo menor de edad. Si en el caso de autos el niño no puede asistir al establecimiento educativo porque la única persona que puede llevarlo e irlo a buscar es su madre, deviene irrazonable no permitirle salidas de su hogar en horarios determinados para asegurar que aquel pueda gozar de dicho derecho (art. 28 de la Convención sobre los Derechos del Niño). Esta interpretación se deduce del principio de que la pena no puede transcender a la persona del delincuente (art. 5.3 de la CADH), ya que si el mismo se aplica en casos donde existe una condena, tanto más debe tenerse en cuenta en aquellos donde meramente se trata de encierros preventivos, como ocurre en autos.
En este sentido, corresponde hacer lugar a lo solicitado por los recurrentes y, en consecuencia, revocar la decisión de instancia, permitiendo a la encausada salir del domicilio donde actualmente se encuentra cumpliendo arresto domiciliario preventivo, a los únicos efectos de trasladar y recoger a su hijo menor del establecimiento educativo al que asiste.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar la petición efectuada por la Defensa y, en consecuencia, autorizar a la imputada a salir del domicilio donde actualmente se encuentra cumpliendo arresto domiciliario preventivo, a los únicos efectos de trasladar y recoger a su hijo menor del establecimiento educativo al que asiste.
De las constancias de la causa surge que la Magistrada de grado resolvió no hacer lugar al pedido de la Defensa de concederle la posibilidad de salir del domicilio donde se encuentra cumpliendo el arresto domiciliario preventivo para llevar e ir a buscar a su hijo al Jardín. Para así decidir, consideró que la Defensa no ha presentado documentación que acredite la asistencia del niño al Jardín, y que, además, lo requerido por la Defensa no responde ni a una cuestión de salud ni a una urgencia de la encartada.
La Defensa en su agravio sostuvo que la decisión de instancia se ha centrado en el interés de la imputada y no en el de su hijo menor de edad.
La Asesoría Tutelar, a su vez, remarcó que “debe primar siempre por sobre cualquier otra consideración que involucre a sus madres/padres el “interés superior del niño…”, debiéndose “…valorar el interés del niño, y sopesarlo con el interés estatal en la medida de privación de la libertad…”.
Ahora bien, no debe pasarse por alto que la circunstancia bajo examen debe estudiarse también desde la perspectiva del derecho a la niñez del menor, en su calidad de hijo de la imputada.
En efecto, se torna necesario estar a los lineamientos de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), principalmente en lo que respecta a la consideración primordial con que debe atenderse el interés superior del niño (art. 1°), y los deberes que al Estado le conciernen (arts. 3 y 4). Máxime, dada la incorporación de la mencionada Convención a nuestro ordenamiento jurídico, primero mediante su ratificación a través de la Ley Nº 23.849 y luego con su inclusión en el bloque de constitucionalidad con la reforma de 1994, lo que conlleva a la necesidad de tener una especial mirada de la infancia y la adolescencia en tanto, la concepción del menor como “sujeto de derecho”, por oposición a la concepción como “objeto de protección”, implicó el primer paso de un largo proceso para la implementación del paradigma de su “protección integral”, que luego encontró lugar en la sanción de la Ley Nº 26.061 de Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes; y a nivel local, la Ley N° 114 de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes.
Ello así, resulta propicio destacar que debe velarse por cumplir acabadamente con el “corpus iuris” que pregona el interés superior del niño, en salvaguarda de su derecho al acceso a la escolaridad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso no hacer lugar a la solicitud de arresto domiciliario solicitada por la defensa y la asesoría tutelar.
La defensora oficial señalo que su asistida es madre de siete hijos, de los cuales seis son menores de edad y a la vez manifestó que las normas que regulan el instituto peticionado establecen que la pena no debe trascender la persona del delincuente y se refirió al interés superior del niño, dentro del cual se incluye el derecho de los niños y niñas a crecer y desarrollarse en un ámbito psicoemocional sano y en compañía de sus progenitores.
En la presente, el tema por decidir en el caso, es si corresponde conceder el arresto domiciliario, en los términos previstos en el artículo 10, inciso f, del Código Penal, y 32, inciso f, de la Ley Nº 24.660, por su condición de madre de seis menores de entre 15 y 6 años.
Ahora bien, dichas normas establecen que el juez “podrá disponer el cumplimiento de la pena impuesta en detención domiciliaria… a la madre de un niño menor de cinco (5) años”, de lo que se sigue que la aplicación no es automática con la sola constatación de los presupuestos objetivos, sino que el juez debe evaluar su practicabilidad en función de las demás circunstancias del caso.
En dicho sentido, los jueces tienen el deber de tomar especialmente en cuenta el interés superior del niño y el resguardo de la relación maternofilial al momento de decidir sobre un pedido de arresto domiciliario, pero ello no implica la existencia de un mandato de procedencia pues el sistema normativo no asegura la permanencia en el domicilio de la madre de menores de edad condenada.
Es por ello que, el reconocimiento de que todo niño tiene derecho, en general, a no ser separado de sus padres contra la voluntad de éstos no es absoluto porque la Convención de los Derecho del Niño no prohíbe la separación cuando ésta sea el resultado de medidas tales como la detención o encarcelamiento (artículos 9.1 y 9.4 Convención de los Derecho del Niño).
En efecto, sin dejar de reconocer la importancia del vínculo materno filial y el derecho de todo niño a crecer junto con su madre, el juez de la instancia anterior apreció de manera adecuada que, en el caso, mantener el encarcelamiento de la imputada no significa dejar de considerar el interés superior de los menores, porque el intento anterior de su resguardo resultó contrario a los fines buscados y de concretarlo nuevamente se afectaría la evolución de la ejecución de la pena impuesta y se correría el riesgo de exponer nuevamente a los menores a convivir con actividades delictivas.Ademas, como expresó el a quo en su resolución, vale recordar que “en el ultimo allanamiento que se realizo, provocó la nueva detención de la imputada y se advirtió que el menor arrojó a una vivienda lindera elementos estupefacientes.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso no hacer lugar a la solicitud de arresto domiciliario solicitada por la defensa y la asesoría tutelar.
La asesoria tuelar se agravio y alegó que el interés superior de los menores “se encuentra perjudicado debido a que, la encarcelación de la imputada al igual que la situación de salud de la abuela de los niños (persona referente para los mismos) y la separación de los mismos entre sí, se encuentra provocando efectos negativos en la situación emocional de los niños”
En la presente, el tema por decidir en el caso, es si corresponde conceder el arresto domiciliario, en los términos previstos en el artículo 10, inciso f, del Código Penal, y 32, inciso f, de la Ley Nº 24.660, por su condición de madre de seis menores de entre 15 y 6 años.
Ahora bien, dichas normas establecen que el juez “podrá disponer el cumplimiento de la pena impuesta en detención domiciliaria… a la madre de un niño menor de cinco (5) años”, de lo que se sigue que la aplicación no es automática con la sola constatación de los presupuestos objetivos, sino que el juez debe evaluar su practicabilidad en función de las demás circunstancias del caso.
En efecto, sin dejar de reconocer la importancia del vínculo materno filial y el derecho de todo niño a crecer junto con su madre, el juez de la instancia anterior apreció de manera adecuada que, en el caso, mantener el encarcelamiento de la imputada no significa dejar de considerar el interés superior de los menores, porque el intento anterior de su resguardo resultó contrario a los fines buscados y de concretarlo nuevamente se afectaría la evolución de la ejecución de la pena impuesta y se correría el riesgo de exponer nuevamente a los menores a convivir con actividades delictivas.Ademas, como expresó el a quo en su resolución, vale recordar que “en el ultimo allanamiento que se realizo, provocó la nueva detención de la imputada y se advirtió que el menor arrojó a una vivienda lindera elementos estupefacientes.
En este sentido, si bien coincido con los recurrentes en cuanto a que no es suficiente la sola constatación de que los niños afectados puedan encontrarse al cuidado de adultos responsables y con sus necesidades básicas cubiertas para demostrar que se tiene en especial consideración el interés superior de aquéllos, sí es un dato relevante y significativo a considerar al momento de evaluar la procedencia de la detención domiciliaria solicitada por la madre en la medida en que su rechazo no importa una vulneración a los derechos de los menores.
Es por ello que, el argumento que traen aquí los recurrentes en apoyo de sus pretensiones, dado que la imputada constituye el principal sostén afectivo y emocional de los niños, es precisamente lo que dio lugar a la concesión de la detención domiciliaria anterior, en cuyo marco y en el mismo domicilio de residencia, vale insistir, cometió los delitos por los que fue nuevamente condenada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar a la prisión domiciliaria solicitada por la Defensa.
La Magistrada resolvió condenar a la imputada a la pena de cuatro años de prisión de efectivo cumplimiento por considerarla autora penalmente responsable del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (arts. 5, 12, 41, 45 del Código Penal, y el art. 5 inciso “C” de la ley 23.737) y hacer lugar a la prisión domiciliaria que fuera solicitada por la Defensoría Oficial.
Para así decidir, ponderó la situación de vulnerabilidad y desamparo del hijo de 7 años de ésta, quién no tendría un adulto responsable que se haga cargo de él en el supuesto de que su madre cumpliese una pena de prisión efectiva.
La Fiscalía se agravió por considerar que en el caso no se configuraban los requisitos fácticos y legales para conceder la prisión domiciliaria. Señaló que no se encontraba demostrada en forma fehaciente una situación de desamparo o abandono del hijo menor de la imputada, pues éste tiene un entorno familiar que podría hacerse cargo de él. Agregó que el inciso "f" del artículo 32 de la Ley Nº 24.660 y del artículo 10 del Código Penal de la Nación (que regulan el beneficio de la prisión domiciliaria) sólo son aplicables a los supuestos de una madre con un hijo menor de cinco años, circunstancia que no se da en el caso.
Ahora bien, los agravios serán rechazados, pues si bien la norma autoriza expresamente conceder la prisión domiciliaria a la madre de un niño menor de cinco años a su cargo, la sola verificación de esta causal objetiva no obliga al "iudex" a otorgar el beneficio, dado que se tienen que ponderar todas las particularidades que demuestren la necesidad de la procedencia y fundarlo en el fin que pretende la norma.
Es el interés superior del niño el que guía el supuesto en cuestión, por lo que debe analizarse cada situación en concreto, a fin de adoptar la norma en aquellos supuestos especiales en los que se requiere asegurar los derechos de los niños que indirectamente se vieron afectados por la detención de su progenitora, siendo necesario realizar una interpretación de la normativa local que armonice con los principios y derechos consagrados convencional y constitucionalmente.
La causal de arresto domiciliario prevista en el inciso “f” del el artículo 10 del Código Penal y del artículo 32 de la Ley N° 24.660 se ha dispuesto a los fines de resguardar el interés superior de las infancias, entonces no hay motivos para limitar la protección de la infancia a partir de los cinco años, por lo que dicho límite debe ceder, toda vez que por una regulación de derecho interno se estarían desconociendo y vulnerando estándares de jerarquía constitucional.
Asimismo del legajo surge que el padre del menor no se hace cargo de su crianza y es la encartada única progenitora a cargo del mismo, sólo en ella recaen los deberes y obligaciones derivados de la responsabilidad parental, situación que se agrava considerando que no existen otros familiares en condiciones de colaborar con ella.

En el caso corresponde, confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar a la prisión domiciliaria solicitada por la Defensa.
La Magistrada resolvió condenar a la imputada a la pena de cuatro años de prisión de efectivo cumplimiento por considerarla autora penalmente responsable del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (arts. 5, 12, 41, 45 del Código Penal, y el art. 5 inciso “C” de la ley 23.737) y hacer lugar a la prisión domiciliaria que fuera solicitada por la Defensoría Oficial .
Para así decidir ponderó la situación de vulnerabilidad y desamparo del hijo de 7 años de ésta, quién no tendría un adulto responsable que se haga cargo de él en el supuesto de que su madre cumpliese una pena de prisión efectiva.
La Fiscalía se agravIó por considerar que de mantenerse el criterio adoptado se desvirtuaría el fundamento de la sentencia condenatoria y el fin de la pena aplicada, el cual era el de asumir la responsabilidad penal por sus actos, la cual aceptó al momento de arribar al acuerdo de avenimiento homologado. Solicitó que se revoque la concesión de la prisión domiciliaria dispuesta y se disponga que la ejecución de la pena impuesta sea cumplida en un establecimiento penitenciario.
Ahora bien, es oportuno señalar que el beneficio aquí controvertido se encuentra legislado tanto en el artículo 10º del Código Penal como en los artículos 32 y 33 de la Ley N° 24.660 en el acápite que resulta relevante al caso se establece que el Juez de ejecución o competente podrá disponer que “la madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad a su cargo” cumpla la pena de prisión en detención domiciliaria.
De lo expuesto se deriva que a diferencia de lo señalado por la Fiscalía, el cumplimiento de la pena bajo la modalidad domiciliaria prevista en el Código Penal o bien cualquier medida sustitutiva o alternativa a cumplirse total o parcialmente fuera de los establecimientos penitenciarios, podrá ser concedida por el juez de ejecución o juez competente debiendo analizarse las circunstancias concretas del caso, de acuerdo con los supuestos contemplados en la norma y a partir de ello, decidir si resulta adecuada esta forma de cumplir el encierro.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar el pedido de arresto domiciliario solicitado por la Defensa del imputado.
En el presente caso la Magistrada de grado rechazo la solicitud del arresto domiciliario, ya que no era posible acceder a la modalidad de cumplimiento de detención domiciliaria, que prevé el inciso “f” de los artículos 10 del Código Penal y 32 de la Ley Nº 24.660, en tanto esas normas se referían a la madre de un niño de 5 años y no al progenitor.
La Asesoría Tutelar se agravió al entender que la limitación del arresto domiciliario a las madres, entra en contradicción con el derecho que el instituto pretende resguardar, es decir, el interés superior de las infancias.
Ahora bien, con la inclusión de este nuevo supuesto de prisión domiciliaria se intenta adaptar el sistema penal argentino a los estándares internacionales en materia de derechos humanos, en los que se encuentran las normas que establecen el interés superior del niño como principio rector del ordenamiento jurídico.
Así, una interpretación armónica del artículo 32, inciso f) de Ley de Ejecución Penal y del interés superior del niño, permite inferir que se ha intentado priorizar el derecho del niño a crecer en un ambiente más sano que el carcelario y de evitar el desmembramiento del núcleo familiar.
En particular, la Convención sobre los Derechos del Niño (de jerarquía constitucional, conforme al artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional), dispone que los Estados deben velar porque el niño no sea separado de sus padres, quienes tienen la obligación de su crianza y desarrollo, y al mismo tiempo resalta el derecho a mantener vínculos familiares y no sufrir injerencias arbitrarias en la vida familia
Y si bien no se desconoce que se ha admitido, a la luz del interés superior del niño, el arresto domiciliario del varón padre con hijos menores de edad sobre la base de lo previsto en el artículo 32 inciso f) de la Ley Nº 24.660, (igualmente, artículo 10 inciso f) del Código Penal); en el caso de autos no se verifican circunstancias que habiliten su concesión.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar el pedido de arresto domiciliario solicitado por la Defensa del imputado.
En el presente caso la Magistrada de grado rechazo la solicitud del arresto domiciliario, basada en que de las ocho partidas de nacimiento aportadas por el peticionante, sólo estaban anotados a su nombre dos de los menores y siendo que solo uno último cumpliría con el rango etario impuesto en los artículos 10 del Código Penal y 32 de la Ley Nº 24.660.
La Defensa señaló, ante esto sostuvo que la paternidad de su asistido no había sido controvertida y que la falta de reconocimiento legal sólo obedecía a cuestiones burocráticas, lo que podría salvarse en el caso con el testimonio de los familiares. Siendo que, la valoración realizada por la A quo resultaba contraria al interés superior del niño y discriminatoria de los derechos de los menores de edad.
En el caso en autos, no se verifica el supuesto comprendido en las normas mencionadas, relativo a “la madre de un niño menor de cinco (5) años (…) a su cargo”, artículo 10 inciso f) del Código Penal y el artículo 32 inc. f) de la Ley Nº 24.660.
Concretamente, del informe social acompañado por la Defensa surge que el grupo conviviente está formado por 8 menores (16, 14, 12, 10, 8, 6, 4 y 3 años). Sin perjuicio, de que nada impide efectuar una consideración global de la situación, en función de la perspectiva que el caso requiere, no obstante las edades de los niños y adolescentes que componen el grupo familiar o de que de algunos de ellos no haya constancia efectiva de la paternidad del imputado vale considerar que solamente los últimos dos niños se encuentran comprendidos en el rango etario contemplado por la norma citada y todos ellos están al cuidado de su madre.
La fundamentación de la Defensa y la posición asumida por la Asesoría Tutelar en el caso conllevarían a una aplicación del instituto que excedería de sus fundamentos que, como se dijo, encuentran anclaje en razones puramente humanitarias. Y, más allá de que la situación de la madre y sus hijos podrían mejorar con la presencia del imputado, nada indica que el bienestar psicofísico de sus hijos se halle en riesgo frente a la ausencia del padre del seno familiar.
Bajo esa tesitura, no se desconoce el impacto que podrá significar el encierro del imputado en el desarrollo y la vida de sus hijos menores de edad, no obstante, no se ha demostrado que el mismo fuera muy distinto del que sufrirían (y sufren) todos los niños, niñas y adolescentes cuyo progenitor/a se halla privado de su libertad.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar el pedido de arresto domiciliario solicitado por la Defensa y, en consecuencia, disponer el arresto del imputado en el domicilio ofrecido.
En el presente caso la Magistrada de grado rechazo la solicitud del arresto domiciliario, basada en que de las ocho partidas de nacimiento aportadas por el peticionante, sólo estaban anotados a su nombre dos de los menores y siendo que solo uno último cumpliría con el rango etario impuesto en los artículos 10 del Código Penal y 32 de la Ley Nº 24.660.
La Defensa señaló, ante esto sostuvo que la paternidad de su asistido no había sido controvertida y que la falta de reconocimiento legal sólo obedecía a cuestiones burocráticas, lo que podría salvarse en el caso con el testimonio de los familiares. Siendo que, la valoración realizada por la A quo resultaba contraria al interés superior del niño y discriminatoria de los derechos de los menores de edad.
Ahora bien, la circunstancia de que el nombrado no figure como padre en las partidas de nacimiento de algunos de ellos no obsta a evaluar la procedencia de la prisión domiciliaria solicitada en favor de las infancias y adolescencias. Ello, toda vez que no se discute que se desempeña, al menos, como progenitor afín, por lo que corresponde conceder el arresto si ello resultara ser la vía más idónea para garantizar el interés superior de aquellos menores de edad.
Tal como ya he sostenido (Causa N° 47941/2019-13 “Acosta Avalos, Rodolfo Tomás s/ art. 5 C ley 23737 – Comercio de estupefacientes o cualquier materia prima para su producción/tenencia con fines de comercialización”, resuelta el 29/01/21 de los registros de la Sala de Feria), ni el hecho de que algunos de los hijos a cargo de la madre sean mayores de cinco años de edad, ni la circunstancia de que quien solicita el arresto sea el padre y no la madre de estos, impiden conceder el derecho peticionado.
Ello, toda vez que, la normativa constitucional y convencional exige realizar una interpretación del instituto de la prisión domiciliaria compatible con el interés superior del niño (artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño), el principio de intrascendencia de la pena (artículo 5.3 de la Convención Americana de los Derechos Humanos) y sin discriminación alguna en torno al género del requirente (artículo 16 de la Constitución Nacional). (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar el pedido de arresto domiciliario solicitado por la Defensa y, en consecuencia, disponer el arresto del imputado en el domicilio ofrecido.
En el presente caso la Magistrada de grado rechazo la solicitud del arresto domiciliario, basada en que de las ocho partidas de nacimiento aportadas por el peticionante, sólo estaban anotados a su nombre dos de los menores y siendo que solo uno último cumpliría con el rango etario impuesto en los artículos 10 del Código Penal y 32 de la Ley Nº 24.660.
Ahora bien, si bien es exacto que 6 de los hijos son mayores de cinco años (límite impuesto por el art. 10 inciso f) del Código Penal y el artículo 32 inciso f de la Ley Nº 24.660), no puede desconocerse que el artículo 1 de la Convención de los Derechos del Niño, denomina “niño” a todo ser humano menor de dieciocho años y prescribe que su interés superior debe ser garantizado y debe orientar las decisiones judiciales (arts. 1 y 3 de la Convención de los Derechos del Niño y en el mismo sentido el art. 19 CADH y el art. 24, PIDCyP, todos pertenecientes al bloque de constitucionalidad según el art. 75, inc. 22 CN). Por lo tanto, es necesario realizar una interpretación de la normativa local que armonice con los principios y derechos consagrados convencional y constitucionalmente.
En otras palabras, dado que la causal de arresto domiciliario prevista en el inciso “f” del el artículo 10 del Código Penal y del artículo 32 de la Ley Nº 24.660 se ha dispuesto a los fines de resguardar el interés superior de las infancias, entonces no hay motivos para limitar la protección de la infancia a partir de los cinco años, por lo que dicho límite debe ceder, toda vez que por una regulación de derecho interno se estarían desconociendo y vulnerando estándares de jerarquía Constitucional.
Así la presunta colisión entre la normativa interna y la convencional está solucionada por el artículo 31 de la Constitución Nacional que establece que dicha Constitución y los Tratados celebrados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación, a la que debemos atenernos las autoridades no obstante cualquier disposición legal en contrario. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar el pedido de arresto domiciliario solicitado por la Defensa y, en consecuencia, disponer el arresto del imputado en el domicilio ofrecido.
En el presente caso la Magistrada de grado rechazo la solicitud del arresto domiciliario, basada en que no se desprendía ningún elemento que evidenciara la viabilidad del instituto solicitado. Dado que no se había demostrado que los niños, niñas y adolescentes que conforman el grupo familiar del imputado se encontrasen a su exclusivo cargo, ni que estén en una situación de riesgo.
Ahora bien, no es un requisito indispensable que las infancias se encuentren en estado de desamparo o que las tareas de cuidado de aquellos se encontraran exclusivamente a cargo del imputado antes de su detención.
Es que, frente a ambas circunstancias, debe atenderse a evaluar si en la situación actual, las infancias se beneficiarían de la presencia de su padre en su domicilio, lo que responde a su interés superior. En el caso, resulta evidente que el imputado podrá hacerse cargo de las tareas de cuidado de sus hijos y del hogar y, además, permitirá que su pareja pueda trabajar y así obtener un mejor sustento para todo el núcleo familiar.
Así el arresto domiciliario del imputado, no configura una alternativa a la detención en una prisión dispuesta en su provecho, sino en el de sus hijos que componen el hogar en el que residirá, fundamental para garantizar plenamente los derechos y el interés superior de estos últimos. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar el pedido de arresto domiciliario solicitado por la Defensa y, en consecuencia, disponer el arresto del imputado en el domicilio ofrecido.
En el presente caso la Magistrada de grado rechazo la solicitud del arresto domiciliario, ya que no era posible acceder a la modalidad de cumplimiento de detención domiciliaria, que prevé el inciso “f” de los artículos 10 del Código Penal y 32 de la Ley Nº 24.660, en tanto esas normas se referían a la madre de un niño de 5 años y no al progenitor.
La Asesoría Tutelar se agravió al entender que la limitación del arresto domiciliario a las madres, entra en contradicción con el derecho que el instituto pretende resguardar, es decir, el interés superior de las infancias.
Ahora bien, bajo la premisa de garantizar el interés superior de los niños, es que tampoco puede ser una limitación para conceder el arresto domiciliario la circunstancia que se trate del padre y no la madre el beneficiario del instituto. La norma no puede consagrar discriminaciones por sexo sin contravenir el artículo 16 de la Constitución ni consolidar el rol exclusivo de cuidado materno de la mujer sin contravenir los compromisos internacionales en esta materia. Máxime cuando, en materia civil, el cuidado personal de los hijos puede ser asumido por cualquiera de los progenitores, en caso de que no convivan. No hay ninguna preferencia –ni carga- alguna sobre la madre. Ello, no solo carece de perspectiva de género, sino que es una distinción que no resulta mínimamente razonable para poder ser sostenida la interpretación de la norma.
Así en este orden de ideas, la solución no puede ser otra que realizar una interpretación analógica in bonam partem y entender que cualquiera de los progenitores que tengan niños, niñas o adolescentes a su cargo pueda ser beneficiario del arresto domiciliario, siempre y cuando se acredite que ello redundará en el beneficio de estos últimos. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la decisión del Magistrado de grado, en tanto dispuso rechazar el pedido de detención domiciliaria efectuado por la Defensa.
Las partes firmaron un acuerdo de avenimiento, el cual fue homologado por el juzgado interviniente, en el cual a la imputada se la condenó por ser autora del delito de tenencia de estupefacientes, con fines de comercialización.
La Defensa particular de la nombrada solicitó que su ahijada procesal continúe el cumplimiento de la pena que le fue oportunamente impuesta en detención domiciliaria, por ser madre de seis hijos, dos de ellos, de cinco y dos años de edad; Dicha solicitud fue rechazada por el Magistrado de grado.
Ante ello, la Defensa particular, solicitó que se tenga presente el planteo de arbitrariedad de la resolución por falta de motivación del encarcelamiento y de la denegatoria del otorgamiento de una medida morigeradora.
Ahora bien, lo resuelto por el Magistrado de grado resulta ajustado a derecho y la recurrente no ha logrado conmover los fundamentos brindados en la resolución en crisis.
El inciso f) del artículo 32 de la Ley Nº 24.660 y del artículo 10 del Código Penal, prevé la concesión de la prisión domiciliaria para aquellos imputados que tengan hijos menores de cinco años o personas con discapacidad a su cargo, ello con el fin de preservar el interés del niño o persona con discapacidad involucrados en el caso y evitar que queden en una situación de desprotección.
La solicitud efectuada por la Defensa, no puede prosperar pues la condenada continuó cometiendo el mismo tipo de delito en el domicilio, en el cual ahora pretende esta medida morigeradora de la pena de prisión y, además la situación familiar tampoco permite considerar que los menores se encuentran en situación de desamparo que justifique que cumpla la pena en forma domiciliaria.
Si bien, no se debate que para los niños puede resultar más beneficioso la presencia de la madre en el hogar, ello no es suficiente para justificar la concesión de la prisión domiciliaria.
Aduno a ello, cabe resaltar que la criatura de cinco años de edad estaría al cuidado de su abuela y en cuanto a su hijo de dos años, ya se ha ordenado en autos que resida junto a su madre en la Unidad donde ésta se alojará.
En conclusión, en relación a la trascendencia de la pena y a su efecto sobre los hijos menores de edad de la encausada, no podemos obviar que en la mayoría de las oportunidades en que una persona es condenada por un delito y debe cumplir la pena en prisión, ello tiene impacto sobre su grupo familiar, debiendo cambiar su dinámica y sus costumbres, pero tal circunstancia no implica la afectación “per se” de principios constitucionales.
Por lo que corresponde confirmar la decisión de grado.

En el caso, corresponde confirmar la decisión del Magistrado de grado, en tanto dispuso rechazar el pedido de detención domiciliaria efectuado por la Defensa.
Las partes firmaron un acuerdo de avenimiento, el cual fue homologado por el juzgado interviniente, en el cual a la imputada se la condenó por ser autora del delito de tenencia de estupefacientes, con fines de comercialización.
La Defensa particular de la nombrada solicitó que su ahijada procesal continúe el cumplimiento de la pena que le fue oportunamente impuesta en detención domiciliaria, por ser madre de seis hijos, dos de ellos, de cinco y dos años de edad; Dicha solicitud fue rechazada por el Magistrado de grado.
Ante ello, la Defensa particular, solicitó que se tenga presente el planteo de arbitrariedad de la resolución por falta de motivación del encarcelamiento y de la denegatoria del otorgamiento de una medida morigeradora.
Ahora bien, lo resuelto por el Magistrado de grado resulta ajustado a derecho y la recurrente no ha logrado conmover los fundamentos brindados en la resolución en crisis.
En consonancia con lo expresado por el Judicante, entendemos que no se desprende de los argumentos brindados por la recurrente, que los efectos que pudieran padecer los niños menores de edad sean distintos a los que naturalmente se derivan de la separación de su madre, o que se encuentren desprotegidos, o hayan sufrido un riesgo físico o psíquico mayor del que, de por sí, puede generarle que su progenitora se encuentre sometida al cumplimiento de una condena penal, a lo que se suma que los menores de edad tienen la protección y contención familiar de su abuela.
También debe valorarse, que en autos se condenó a la nombrada por la comisión del delito de tenencia de estupefacientes en el domicilio en el que solicita cumplir la prisión domiciliaria, mientras gozaba de una detención domiciliaria que se le había concedido en otro proceso, de lo que se deriva que nuevamente incumplió las normas impuestas y que en esa medida, no es posible inferir que el beneficio peticionado en esta ocasión pueda correr distinta suerte.
Por todo ello, no se advierte arbitrariedad alguna en la resolución en crisis, pues ella contiene los fundamentos necesarios para su validez, por lo que se impone su confirmación, lo que de modo alguno implica vulnerar el interés superior del niño, sino dar cumplimiento a la letra de la ley.
Por lo que corresponde confirmar la decisión de grado.

En el caso, corresponde hacer lugar parcialmente a lo solicitado por la actora y ordenar como medida precautelar, la suspensión de los efectos de la resolución impugnada, restableciendo los derechos laborales de la actora, hasta tanto se dicte sentencia definitiva o se produzca un cambio de circunstancias que justifique adoptar un temperamento diferente.
En atención a los argumentos brindados por la agente en sede administrativa, cabe indicar que este Tribunal ya ha sostenido que determinados casos, corresponde analizarlos bajo una mirada de perspectiva de género.
Así las cosas, debe indicarse que con fecha 14 de octubre de 2022 y luego el 16 de noviembre de 2022 la actora, al efectuar su descargo, puso en conocimiento de la administración, que los días 17 y 19 de noviembre se encontraban enmarcados en la ley de Protección contra la violencia familiar, Ley Nº 12.569 (acompañó: copia del formulario para denuncia de violencia familiar del Ministerio de Seguridad, provincia de Buenos Aires; y copia de la notificación electrónica del oficio del juzgado de Familia que dispuso prohibir el acercamiento a la denunciante).
En la resolución que se dispuso la cesantía del agente nada se dijo acerca de estas denuncias. Así, se encuentra configurada la verosimilitud del derecho invocado.
El peligro en la demora también se encuentra configurado en el presente caso.
Ello así, en virtud de los derechos que se encuentran involucrados en la presente litis, tales como el derecho a trabajar, y su naturaleza alimentaria. Y destacando en este aspecto también que la actora se encuentra a cargo de sus dos hijos menores de edad.
En cuanto a la contracautela, en razón de lo expuesto, se estima pertinente aceptar la caución juratoria ofrecida en el escrito de inicio.
Por último y en cuanto a la no afectación del interés público, considerando los efectos que podría tener la vulneración de los derechos aquí involucrados, cabe indicar que no se advierte la vulneración al interés público.
En efecto, teniendo en cuenta las facultades previstas en el artículo 186 del CCAyT; y hasta tanto se encuentren agregadas a la causa todas las constancias administrativas vinculadas al caso, corresponde ordenar en términos precautelares, que el GCBA suspenda los efectos de la resolución restableciendo los derechos laborales de la actora.

En el caso, corresponde hacer lugar parcialmente a lo solicitado por la actora y ordenar como medida precautelar, la suspensión de los efectos de la resolución impugnada, restableciendo los derechos laborales de la actora, hasta tanto se dicte sentencia definitiva o se produzca un cambio de circunstancias que justifique adoptar un temperamento diferente.
De los antecedentes de la causa, de las manifestaciones hechas por la actora en sede administrativa y el temperamento adoptado por la demandada a su descargo, no se advierte que el GCBA haya brindado una adecuada respuesta a la grave situación planteada por la actora en su presentación, al momento de justificar las inasistencias que le fueron reprochadas.
Criterio que tampoco adoptó, al momento de dictar la resolución impugnada.
Ello así, pues al hacer referencia a los argumentos que la actora había esgrimido en su descargo, en el mencionado acto la autoridad administrativa refirió que la agente padecía “[p]roblemas personales, que le impidieron prestar servicio, los cuales no justificaron sus inasistencias”.
En segundo lugar, de acuerdo a lo surge de los antecedentes administrativos - que hasta este momento se encuentran anejados al expediente- debe indicarse que la demandada, al momento de tomar conocimiento en sede administrativa de la situación de violencia de género que la actora transmitió a través de sus descargos, en ningún momento le informó la posibilidad de justificar sus inasistencias a través de lo previsto en los artículos 43 y 44 de la Ley N° 471; en donde el ordenamiento jurídico expresamente habilita la posibilidad de obtener licencia por situaciones de violencia de género. Circunstancia que le hubiera permitido a la actora justificar algunas de sus inasistencias.
Comportamiento que además de evidenciar la falta de perspectiva de género al momento de analizar las presentaciones efectuadas por la actora en sede administrativa, evidencian el trámite administrativo de un procedimiento irregular que afectan la legitimidad del acto administrativo que mediante esta acción judicial la actora pretende impugnar.
Por tales motivos, y en estado inicial del proceso, considero que se encuentra configurada la verosimilitud del derecho alegada por la actora.
Asimismo, debe indicarse que el peligro en la demora también se encuentra configurado en el presente caso.
Nótese la relevancia de los derechos que se encuentran involucrados en la presente litis, tales como el derecho a trabajar, y su naturaleza alimentaria. Y destacando en este aspecto también que la actora se encuentra a cargo de sus dos hijos menores de edad.
En cuanto a la contracautela, en razón de lo expuesto, se estima pertinente aceptar la caución juratoria ofrecida en el escrito de inicio.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso regular alimentos provisorios en favor del menor por el monto de 266 unidades fijas.
En el presente caso se le imputa al encausado los hechos constitutivos de los delitos de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar (conf. Art. 1 de la Ley Nº 13.944) y amenazas simples (conf. Art. 149 bis 1º párrafo del C.P).
En el marco de la audiencia celebrada por las partes en orden a lo previsto en el artículo 218 del Código Procesal Penal de la Ciudad, el Magistrado de grado dispuso, en virtud a lo dispuesto por el artículo 26 inciso b, apartado “5” de la Ley Nº 26.485, la fijación de un régimen de alimentos provisorios respecto del niño, el que luego sería comunicado a la Justicia Civil y se mantendría vigente hasta tanto en aquel fuero se decida un régimen de alimentos definitivo.
Esto motiva el recurso de la Defensa, a partir del cual considero que la cuota fijada en esta sede resultaba improcedente e invasiva de jurisdicción, dado que ya se encontraba ordenada una cuota provisoria en sede civil.
Ahora bien, valorando muy especialmente el interés superior del niño y sin perjuicio de la competencia específica atribuida a la Justicia Nacional en lo Civil en materia de familia, considero que la decisión adoptada por el Magistrado de grado al disponer la regulación de una obligación alimentaria provisoria, resulta adecuada y ajustada a las constancias del legajo.
Ello en función de los derechos del niño a su protección integral, a que su interés superior sea la consideración primordial en toda decisión que lo involucre y a gozar de un nivel de vida adecuado y a la salud (arts. 75, inc. 22°, CN; 19, CADH; 3, 6, 18, 24 y 27, CDN; 39, CCBA; 3, 7, 8, 14, 29 y ccdtes., Ley Nº 26.061; 2, 3, 4, 6, 10, 21, 22, 23, 34 y ccdtes., Ley Nº 114).
Y en lo que respecta a la superposición de medidas cautelares dispuestas sobre la misma temática en esta sede y en la Justicia Nacional en lo Civil, no cabe sino compartir los argumentos desarrollados por la Fiscal de Cámara y la Asesora Tutelar ante esta instancia en punto a que, la medida que fuera dispuesta por el Juzgado Nacional en lo Civil, ocasión en la que se dispuso una cuota alimentaria provisoria de veinticinco mil pesos ($25.000) mensuales, se ordenó por el término de cuatro meses, habiendo perdido vigencia al momento en que el A quo dictara su resolución, tal como se desprende de la certificación efectuada por el juzgado de grado.