En el supuesto que el Juez a quo deba determinar la pena y la modalidad de cumplimiento por un hecho delictivo cometido con anterioridad a la existencia del suceso que motivó el dictado de una sentencia condenatoria previa, el eventual segundo acto jurisdiccional debe operar como una especie de revisión del primero, aunque al solo efecto de componer todos los hechos ilícitos que no pudieron sustanciarse en un mismo proceso. Por lo tanto el Tribunal unificador puede adoptar su propio criterio.
La integración de condenas efectuada de acuerdo a los parámetros expuestos autoriza al Juez a imponer tanto una pena de cumplimiento efectivo, como nuevamente una condena en suspenso si el monto por composición así lo permite.
De allí que no resulte acertado sostener que en virtud del antecedente condenatorio registrado por el imputado deviene imposible la aplicación de la condenación condicional según las reglas contempladas en el artículo 26 de Código Penal. Distinto sería si a esa conclusión arribara luego de desarrollada la audiencia prevista en el artículo 293 de Código Procesal Penal de la Nación, fundando adecuadamente las razones que sustentan ese pronóstico de pena a imponer.
Lo propio en sentido contrario, esto es, si teniendo en cuenta las circunstancias del caso considera procedente dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable, y mediase consentimiento fiscal, podrá suspender la realización del juicio (conf. art. 76 bis, cuarto párrafo, C.P. y al criterio amplio para la concesión del instituto bajo estudio seguido por esta Alzada en la causa nº 408-00/CC/2005 “Aguilera, César Alberto, s/ inf. art. 189 bis, C.P. -Apelación”, rta. el 19/12/05).
De ser ese el caso, igualmente deberá verificar la concurrencia de los demás extremos requeridos por el artículo 76 bis del Código Penal y así decidir acerca de la procedencia del instituto solicitado por la defensa, sin que el dictamen favorable del Ministerio Público Fiscal resulte vinculante.
Para ello, sin perjuicio de la solución que en definitiva se adopte, el a quo no puede omitir la realización de la audiencia prevista en el artículo 293 del Código Procesal Penal de la Nación, pues prescindir de su celebración importa negar al encausado la posibilidad de que pueda exponer sus argumentos ante un Tribunal competente, afectando el derecho de defensa en juicio consagrado por el artículo 18 de la Constitución Nacional, pues el cumplimiento de las distintas etapas procesales es una garantía de las partes y no puede quedar sometido a la discrecionalidad del juzgador (CNCP, Sala II “Mascimo, María Susana s/recurso de casación”, rta. el 6/9/99 y “Garcete, Federico s/ recurso de casación”, rta. el 12/5/99, entre muchas otras).

El artículo 76 bis del Código Penal exige el consentimiento del representante del Ministerio Público Fiscal para la procedencia de la suspensión del juicio a prueba, pero ello no implica que el visto bueno de la fiscalía obligue al Magistrado a resolver favorablemente pues, en definitiva, será el Juez quien fundadamente decidirá acerca de la suspensión del proceso a prueba.

Dado que la omisión de cumplir con el requisito del dictamen fiscal previo, importa un error in procedendo,debe confirmarse la resolución que declaró habilitada la instancia, sin dar cumplimiento con dicho recaudo, toda vez que el recurso de apelación contra dicha resolución importa el consentimiento de los eventuales vicios en la secuencia del trámite anterior a su dictado.

Corresponde declarar la nulidad de la resolución que declaró habilitada la instancia con citación fiscal, en lugar de hacerlo luego de conferirse la vista pertinente dado que omitió el cumplimiento de un acto procesal establecido como recaudo previo y, en tal medida, no se ajusta a derecho (art. 229, 1er. Párrafo, CCAyT). Ello, dado que el Ministerio Público Fiscal debe dictaminar sobre la habilitación de la instancia en forma previa a la decisión judicial sobre la cuestión; a cuyo fin ha de conferirse la vista correspondiente.
Asimismo, toda vez que el señor juez de grado ha emitido opinión sobre la habilitación de la instancia, corresponde que las actuaciones sean remitidas a la Secretaría General a los fines de la asignación -mediante el pertinente sorteo del juzgado que continuará conociendo en autos.

En las acciones meramente declarativas, la instancia debe tenerse por expedita, motivo por el cual, si este Tribunal revocara la decisión que tuvo por habilitada la instancia, habiendo omitido el dictamen fiscal previo,configuraría un dispendio jurisdiccional inútil. Ello, sin perjuicio de poner de relieve el procedimiento que debe observarse conforme la previsión legal contenida en el artículo 125 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la Ley Nº 21 -Ley Orgánica del Ministerio Público y el artículo 273 Código Contencioso Administrativo y Tributario.

La resolución del juez a quo que declaró habilitada la instancia con citación fiscal, en lugar de hacerlo luego de conferirse la vista pertinente, se apartó del procedimiento previsto por el legislador -toda vez que omitió el cumplimiento de un acto procesal establecido como recaudo previo- y, en tal medida, no se ajusta a derecho.
El artículo 125 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la Ley Nº 21 -Ley Orgánica del Ministerio Público y el artículo 273 Código Contencioso Administrativo y Tributario, permiten advertir, por un lado, que el dictamen sobre la habilitación de la instancia integra las facultades y deberes confiados expresamente al Ministerio Público Fiscal y, por el otro, que esta atribución debe ejercerse en forma previa a la decisión judicial sobre la cuestión; a cuyo fin ha de conferirse la vista correspondiente.

La exigencia de consentimiento por parte del Fiscal para la concesión de la suspensión del juicio a prueba, artículo 76 bis, cuarto párrafo del Código Penal, se condice y viene a reforzar el principio acusatorio (art. 13.3 CABA), según el cual la acción penal es ejercida exclusivamente por el Sr. Fiscal. Es por lo que de ello que la oposición Fiscal a la aplicación de dicho instituto sea vinculante.
Sin embargo, dicho principio no es absoluto por cuanto se encuentra sujeto a un control de razonabilidad por parte del juez de garantías, con lo cual su oposición debe ser debidamente fundamentada, tal como lo exige su forma de actuación prevista en el artículo 69 del Código Procesal Penal de la Nación, de aplicación supletoria (art. 55 LPC).

En el caso, los fundamentos de la oposición del Ministerio Público Fiscal a la concesión de la suspensión del juicio a prueba al imputado no encuentran una motivación adecuada por no ajustarse a derecho, por lo que no pueden ser considerados como fundamento válido.
En efecto, al argumentar el Fiscal que se debe denegar dicho instituto por corresponder la aplicación, en el caso, de las reglas de concurso real de delitos, contradice la presunción de inocencia que impide considerar como impedimentos los hechos cuya investigación se encuentra en trámite en juzgados de otras jurisdicciones y sobre los que no ha recaído sentencia firme.
Tampoco es correcto, como obstativo a la concesión del instituto, el argumento de que el hecho imputado haya sido calificado en principio como tentativa de robo para que sea considerado como un índice de mayor peligrosidad del imputado, desde que tal calificación no prosperó.

Si un dictamen fiscal implica el apartamiento de la obligación legal que pesa en cabeza del Ministerio Público, el órgano jurisdiccional puede declararlo nulo por arbitrario o ilegal (conf. art. 69 Código Procesal Penal de la Nación), sin entrar a tallar la pretensión del órgano requirente.
Contrariamente, si le ordena al Fiscal lo que tiene que dictaminar, el juzgador viola el principio ne procedat iudex ex officio, y consecuentemente, pone en riesgo las garantías de imparcialidad, defensa en juicio y debido proceso legal (art. 13 inc. 3 CCABA). Ello no significa que el órgano jurisdiccional deba hacer caso omiso al advertir un grave apartamiento del principio de legalidad por parte del Ministerio Público, pero tampoco corresponde que le de contenido a la acción de la que es titular aquél, ante todo, debe respetar el principio de imparcialidad, y, si correspondiere, declarar nulo por arbitrariedad lo actuado por el fiscal, para que éste rehaga el acto en cumplimiento de formas esenciales, pero no en un sentido determinado, y menos aún cuando éste es incriminatorio.

La falta de consentimiento del representante del Ministerio Público Fiscal para la concesión de la suspensión del juicio a prueba debe encontrarse debidamente motivada. De este modo, una disconformidad fiscal infundada -o no fundada en la inexistencia de un presupuesto legal de procedencia- no puede, en ningún caso, impedir la suspensión del proceso a prueba. (conf, Vitale, Gustavo, ob. cit., p. 190; en igual sentido, se expide, entre otros, Edwards, Carlos, La probation en el Código Penal Argentino, ley 24.316, 2da. edición actualizada, ed. Marcos Lerner, 1997, p. 57/58).
Como es dable de advertir, lo expuesto no significa en modo alguno que los jueces deban adoptar ciegamente la posición escogida por los representantes de la vindicta pública, sino que, muy por el contrario, siempre conservan la facultad de controlar la legalidad y razonabilidad de aquellos dictámenes; función que deben ejercer en todos los casos de forma ineludible, a fin de garantizar el respeto por el debido proceso legal.

La falta de consentimiento del Fiscal de Grado para la concesión de la suspensión del juicio a prueba, fundamentada en un criterio interpretativo del artículo 76 bis del Código Penal, no resulta vinculante para el Magistrado quien, en el ejercicio de su actividad jurisdiccional, tiene el deber de interpretar la norma contenida en el mencionado artículo a fin de determinar su sentido y alcance. De lo contrario, las decisiones judiciales quedarían siempre ligadas a las del Ministerio Público Fiscal, en desmedro del principio de imparcialidad del tribunal.

La existencia de fundada disconformidad por parte del Fiscal a la suspensión del juicio a prueba resulta un impedimento para su otorgamiento habida cuenta el rol que el Ministerio Público Fiscal tiene en el procedimiento penal.
Frente a ello, no es función de los jueces realizar una valoración crítica de los motivos que condujeron al rechazo de dicho instituto, sino de controlar que dicha motivación exista, aún cuando ésta sea escueta o carente de sistematización, o no coincidente con la del juzgador.

El artículo 69 del Código Procesal Penal de la Nación exige a los fiscales formular de manera motivada y específica sus requerimientos, y ello no se agota con la sóla referencia a impresiones personales. De ello se sigue que sea tarea propia de los jueces analizar la razonabilidad de sus dictámenes.

La norma razonable equivale a norma no arbitraria (“Ferreri”, Fallos 311:1180, consid. 3°, y “Barone”, Fallos 249:252), de ello se sigue que un dictamen que no reúna las condiciones mínimas de razonabilidad deba ser tachado de arbitrario, y por ende carente de fuerza vinculante para el Tribunal.

El control de razonabilidad realizado por el Juez a la oposición del Fiscal a la suspensión del juicio a prueba no resulta en usurpar la titularidad de la acción penal que se encuentra en cabeza del primero, sino de exigir el cumplimiento de la ley en cuanto reclama la motivación de sus dictámenes; si el fiscal brinda una aparente fundamentación de su oposición pierde la oportunidad de hacer valer esa falta de consentimiento ya que, una vez reunidos los requisitos de admisibilidad del instituto, el imputado no tiene por qué soportar las molestias que importa la reedición de la audiencia prevista en el artículo 293 del Código Procesal Penal de la Nación.

Respecto del instituto de la suspensión del juicio a prueba, corresponde establecer cuáles son los alcances del carácter vinculante del dictamen fiscal cuando se opone a la concesión de dicho instituto y en qué condiciones reviste tal efecto.
En este sentido cabe afirmar que los jueces no deben adoptar ciegamente la misma posición escogida por los representantes de la vindicta pública sino que ella debe estar sujeta al control de legalidad y razonabilidad por parte de ellos, a los fines de garantizar el debido proceso legal y sin perder de vista la finalidad que se ha tenido en mira al incorporar el instituto a este código, a saber: por un lado evitar que el imputado cargue con los efectos estigmatizantes de una eventual condena y por el otro que el sistema penal se concentre sobre el universo de delitos más graves, permitiendo una mejor administración de recursos.
Asimismo cabe destacar que la función interpretativa que corresponde a los jueces no puede quedar proscripta por la escogida por el órgano acusador. En efecto, si bien los articulos 120 de la Constitución Nacional, 124 y 125 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como el artículo 5 del Código Procesal Penal de la Nación, le otorgan al Ministerio Público Fiscal la titularidad de la acción penal, ello no significa que el poder de interpretar las leyes deba residir en dicha autoridad.

En el caso de autos, la falta de consentimiento Fiscal respecto de los requisitos legales de procedencia de la suspensión del juicio a prueba, por fundarse en un criterio interpretativo del artículo 76 bis Código Penal, no resulta vinculante para el a quo, toda vez que es deber de los magistrados otorgarle el sentido y el alcance a la norma. Dicha circunstancia no afecta en modo alguno el principio acusatorio.
Una recta interpretación de dicho principio implica que no debe existir sanción penal sin una pretensión del titular de la acción pública, pero desde nuestro punto de vista nada obsta a que la sanción sea rechazada, se suspenda o se adecue a una medida alternativa legalmente prevista cuando el titular de la jurisdicción considere, más allá del criterio del fiscal, que así corresponda. De adverso, no estaríamos ante un proceso adversarial sino en uno inquisitorial en el que habremos sustituído la figura del Juez Instructor por la del Fiscal.

Los jueces están siempre habilitados para efectuar un examen de razonabilidad sobre los criterios emanados del Ministerio Público en sus dictámenes sobre la concesión de suspensión del juicio a prueba (conf. José M. Orgeira y Eduardo M. Vaiani “La suspensión del juicio a prueba y los delitos con pena mayor a tres años”, L.L. 1995-E pág.813), y es por ello que podrán desvincularse de su opinión en el supuesto de que no cumpla con las exigencias requeridas.
En el caso, para determinar la inconveniencia de suspender el proceso a prueba el Fiscal de grado alegó haber recurrido a motivos propios de política criminal, como son las condiciones establecidas en el artículo 26 del Código Penal y el artículo 319 del Código Procesal Penal de la Nación. Sin embargo, cierto es que ambos artículos se refieren, respectivamente, a las condiciones necesarias a fin de imponer una condena condicional y a la inviabilidad de la excarcelación, siendo estos institutos de naturaleza opuesta a la suspensión del juicio a prueba.
Es por ello que, no son aplicables las pautas enumeradas en los preceptos citados, pues de ser así se estarían valorando condiciones que por su naturaleza deben analizarse cuando ya se ha arribado a un juicio de responsabilidad penal.

La legislación penal procura, con la suspensión del proceso a prueba, impedir la continuación del trámite judicial en todos aquellos casos que cumplen con los recaudos que ella establece, con el objeto de cumplir con ciertos fines político - criminales (entre los cuales la más drástica reacción coercitiva estatal procura reservarse sólo para las conductas más dañinas de bienes jurídicos ajenos).
Esa finalidad sería letra muerta si el criterio de procedencia fuera dejado en manos del libre capricho, del fiscal o del juez, acerca de su viabilidad en el caso concreto (conf. Gustavo Vitale, Suspensión del proceso penal a prueba, Editores del Puerto S.R.L.,1996, Buenos Aires, pág. 228).
No toda argumentación que pretenda ampararse en la noción “política criminal” deberá ser considerada suficiente como para negar la posibilidad de suspender el proceso a prueba. Algunas cuestiones terminológicas merecen ser tenidas en cuenta a fin de analizar tal argumentación.
Política criminal es la política estatal de control social y solución de conflictos dirigida hacia las acciones humanas consideradas (no sólo legalmente) más violentas y conflictivas en un país determinado en tiempos de paz. La prevención del delito es el objetivo de la política criminal (“Hacia un plan nacional de política criminal. Ministerio de Justicia de la Nación , Dirección Nacional de Politica Criminal , Capitulo I . Reflexiones Generales sobre Política Criminal , en página web: http://www.polcrim.jus.gov.ar).
De ahí que la fundamentación basada en razones de política criminal debe responder al objetivo de contrarrestar el fenómeno de la criminalidad y por lo tanto, a un juicio legítimo de conveniencia, cuya formulación está en cabeza del Representante del Ministerio Público.

Es tarea propia de los jueces analizar la razonabilidad del dictamen fiscal, en materia de Suspensión de Juicio a Prueba , máxime si se expresó por la negativa.
Si el fiscal sólo se opone a la Suspensión de Juicio a Prueba alegando ausencia de requisitos de admisibilidad, y el tribunal los considera cumplidos, equivale a consentimiento (conf. Bovino, Alberto, “La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal Argentino, pág. 171).
Cabe poner de resalto que no se pretende usurpar la titularidad de la acción penal que se encuentra en cabeza del representante de la vindicta pública, sino de exigir el cumplimiento de la ley en cuanto reclama la motivación de sus dictámenes; si el fiscal brinda una aparente fundamentación de su oposición pierde la oportunidad de hacer valer esa falta de consentimiento ya que, una vez reunidos los requisitos de admisibilidad del instituto, el imputado no tiene por qué soportar las molestias que importa la redición de la audiencia prevista en el artículo 293 del Código Procesal Penal de la Nación.

En el caso, el agravio de la fiscalía que remite a que se debió denegar el instituto de suspensión de juicio a prueba porque debieron aplicarse al planteo las reglas del concurso real de delitos debido a que el imputado tiene otro proceso pendiente, contradice la presunción de inocencia que impide considerar como impedimentos los hechos cuya investigación se encuentra en trámite en juzgados de otras jurisdicciones y sobre los que no ha recaído sentencia firme.
Tampoco es óbice que el imputado esté detenido porque, como he dicho, aún debe ser considerado inocente y así puede ser declarado todavía; además el mismo manifestó en forma expresa su deseo de someterse al instituto y a las reglas que se le fijaran, las que, teniendo en cuenta las efectivamente dispuestas, puede cumplir aún en su condición de detenido.

En el caso, corresponde declarar la nulidad absoluta del dictamen de Fiscalía de Cámara y correr nueva vista a éste para que vuelva a dictaminar, atento a que dicha pieza no sostiene ni desiste del recurso interpuesto por el fiscal de grado.
En efecto, la Fiscalía de Cámara cuenta con las dos opciones a las que alude el artículo 22 inciso 1º de la Ley Nº 21: mantener el recurso interpuesto por su inferior jerárquico o desistirlo mediante dictamen fundado. Este último temperamento, de acuerdo al carácter dispositivo y de unidad de actuación, implica la renuncia del órgano acusador en su conjunto de continuar con el impulso de la acción ante esta alzada.
Sin embargo, en autos eligió una tercera vía legislativamente no prevista, pese al tenor de sus argumentos de fondo –ausencia de gravamen irreparable para el órgano que representa- no ejerció las atribuciones prescriptas por el citado artículo de la Ley Orgánica del Ministerio Público, ya sea desistiendo o manteniéndolo el recurso.
Aún cuando de una primera lectura de su escrito podría interpretarse que la conclusión vertida en la parte final respondió a un error material y que su voluntad se dirigió a desistir del remedio, dos razones nos impiden tener por concretada tal exégesis. La primera, que esa eventual disposición frente a la acción debe ser expresa (por los efectos que implica, señalados con antelación). En orden a los principios de autonomía funcional e independencia del Ministerio Público, este Tribunal no está facultado para suplir, en aquel sentido, la posible equivocación del presentante. La segunda, es que una lectura más profunda de su exposición tampoco nos permitiría deducir concluyentemente aquella decisión en cuanto al remedio articulado. De acuerdo a sus términos, por el contrario, la única conclusión factible en cuanto a su voluntad es lo que expresamente manifestó: otorgar instancia a esta alzada para que se expida acerca de la procedencia o no del recurso interpuesto por su inferior jerárquico que, a su entender, debía ser “rechazado”.
Ello así, al tener en cuenta que la vía procesal adoptada no es una de aquellas previstas; que el desistimiento debe ser expreso; que el vicio señalado afecta a la intervención del Ministerio Público Fiscal y a su participación en los actos en que ella sea obligatoria (art. 166, inc. 2, C.P.P.N.); y que, hasta tanto esa parte no manifieste expresamente su voluntad en punto a la virtualidad del recurso deducido por el defensor, esta Alzada no cuenta con la jurisdicción necesaria para analizar su fondo ni tampoco para tener por desistido el recurso.

Los dictámenes del Ministerio Público Fiscal- como todo acto de gobierno- deben encontrarse debidamente fundados, en virtud de lo dispuesto expresamente por la Ley Nº 1903, y de surgir tal circunstancia del artículo 1 de la Constitución Nacional “... pues no hay otra forma de verificar si cumplen con la tarea y hacer efectiva su responsabilidad en caso contrario ...” (D’Albora, Francisco J., “Código Procesal Penal de la Nación- Tomo I”, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As., 2003, pág 174).
Ello así, en el caso, teniendo en cuenta que la causal invocada por el Sr. Fiscal de Cámara para desistir del recurso de apelación interpuesto por el fiscal de grado (inadmisiblidad formal del recurso erróneamente invocada), no implica una manifestación de las razones que lo impulsarían -en todo caso- a dejar de lado los argumentos que llevaron al titular de la acción a impugnar la resolución del Juez de Grado, es dable afirmar que el mismo carece de la debida fundamentación exigida para su validez y corresponde declarar su nulidad (art. 33 inc. 1º de la Ley Nº 1903, art 1 CN, arts. 71 in fine, 72 inc. 2º y 73 CPPCABA), no obstante lo cual no se dispondrá la reproducción de dicho acto. Ello así porque siendo que la ley solo exige que el dictamen del Fiscal de Cámara se encuentre fundado al desistir de la vía interpuesta por su inferior jerárquico, cabe deducir que dicho acto no resulta indispensable para el mantenimiento del recurso, por lo que esta Sala puede válidamente continuar con el trámite de la presente sin que obre un dictamen fiscal válido.

En el caso, corresponde aclarar que esta Sala no pretendió en forma alguna imponer al Sr. Fiscal de Cámara el contenido de su dictamen, sino únicamente solicitar la debida fundamentación del desistimiento en relación a la cuestión relativa a la competencia la que, por ser de orden público, puede declararse aún de oficio y en cualquier estado del proceso.
Destácase en este punto que es facultad del tribunal efectuar un debido control de legalidad de los actos procesales, lo que no es incompatible con la independencia y autonomía funcional del Ministerio Público, “... pues ambos son valores que deben conjugarse para no vulnerar la esencia del sistema republicano de gobierno ...” (CSJN, del voto del Dr. Fayt, “Marcilese, Pedro J. y otro”, rta. el 15/8/2002).
Siendo ello así, los vicios graves de motivación en un desistimiento del recurso pueden conducir a la declaración de invalidez; pues se trata de un control de los requisitos de legalidad propios del acto, que no alcanzan a la mera discrepancia de criterios, sino a aquellos defectos sustanciales de carácter estructural.

En el caso, asiste razón a la defensa del imputado, en cuanto a que el dictamen de la Sra. Fiscal de Cámara no cumple con los requisitos previstos en el artículo 282 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por cuanto no ha mantenido fundadamente el recurso de apelación interpuesto por el fiscal de grado.
Dable es destacar que “...la motivación anticipa la enunciación de los agravios, en tanto que la fundamentación viene a explicarlos...” (Guillermo Rafael Navarro y Roberto Raúl Daray, Código Procesal Penal de la Nación, Análisis doctrinal y jurisprudencial, Ed. Hammurabi, 2006, págs. 1241), por lo que cabe destacar que tampoco ha sido motivado dicho dictamen, circunstancias éstas -fundamentación y motivación- que evidentemente han sido reservadas para un momento -artículo 284 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- inoportuno en los términos que expresamente prevé la Ley procesal penal local en su artículo 282 del mismo ordenamiento adjetivo.
En modo alguno debe obviarse la primera regla de hermenéutica legal que fijó la Corte Suprema de Justicia de la Nación., la cual consiste en dar pleno efecto a la intención del legislador de quien no se presupone inconsecuencia o imprevisión, razón por la cual su propósito no debe ser obviado por los jueces (Fallos: 308: 1745; 310:149,195; 312:1283; 320:1962; entre otros).
De allí que el momento específico en que se debe fundamentar el mantenimiento del recurso de apelación, no resulta disponible para el Ministerio Público Fiscal, siendo la instancia particular correcta la prevista clara y expresamente por el artículo 282 del Código Procesal Penal. de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En virtud de lo expuesto, y de una interpretación lógica y armónica del mencionado artículo 282 y siguientes y particularmente, con el artículo 284 del mismo cuerpo legal en cuanto establece “...Se tendrá por desierto el recurso de la parte apelante que no concurriese...” corresponde, en virtud de la práctica procesal llevada adelante en autos, declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por falta de fundamentación de la correspondiente mantención de recurso.

Los dictámenes del Ministerio Público Fiscal -como todo acto de gobierno- deben encontrarse debidamente fundados, en virtud de lo dispuesto expresamente por la Ley Nº 1903, y de surgir tal circunstancia del artículo 1 de la Constitución Nacional “...pues no hay otra forma de verificar si cumplen con la tarea y hacer efectiva su responsabilidad en caso contrario...” (D’Albora, Francisco J., “Código Procesal Penal de la Nación- Tomo I”, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2003, pág 174).
Así las cosas, teniendo en cuenta las causales invocadas por el Fiscal de Cámara para desistir el recurso formulado por el Funcionario de grado, -esto es que el pronunciamiento recurrido no puede asimilarse a una sentencia definitiva, (inadmisibilidad formal del recurso), no implica una manifestación de las razones que lo impulsarían -en todo caso- a dejar de lado los argumentos que llevaron a la titular de la acción a impugnar la resolución del Juez de grado. Así es dable afirmar que el mismo carece de la debida fundamentación exigida para validez.

En modo alguno los jueces deben adoptar ciegamente la posición escogida por los representantes de la vindicta pública, sino que siempre conservan la facultad de controlar la legalidad y razonabilidad de los dictámenes fiscales. Ello así, el Tribunal y el Ministerio Público cumplen funciones completamente distintas y diferenciadas en el procedimiento penal, la participación de cada uno de ellos en el proceso de decisión acerca de la suspensión del procedimiento penal a prueba deben representar intervenciones de diferente contenido, alcance y valor (conf. Bovino, Alberto, “La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal Argentino”, ed. del puerto, 2001, pág. 155).

En el caso, corresponde archivar las actuaciones en orden a la contravención contemplada en el artículo 83 de la Ley Nº 1472.
En efecto, debió haberse cerrado formalmente la persecución contravencional en ocasión en que la representante de la vindicta pública concluyó: “…que la actividad imputada queda subsumida en los extremos mencionados en el último párrafo del art. 83 del C.C., es decir, por un lado es de mera subsistencia y por el otro no se verifica la existencia de competencia desleal es que por tal motivo no puede efectuarse reproche contravencional alguno en cuanto a los hechos ventilados en el presente caso”.
Este Tribunal debe subsanar y resolver definitivamente la situación procesal del imputado, en los términos del artículo 39 de la Ley Nº 12 el cual contempla el archivo de las actuaciones como un medio para poner fin definitivamente al proceso, tal como fuera resuelto, en las causas nº 9819/CC/2006 “Acosta Riveros, Débora Soledad s/Inf. art. 83 Ley 1472- Apelación” y nº 12767-01/CC/2006 Candia, Marisa s/Inf. art. 83 Ley 1472-Apelación”, entre otras.

La función del Ministerio Público Fiscal, en tanto representa el ejercicio de un poder estatal, necesita legitimarse con algo más que la voluntad. La motivación como requisito esencial de los actos de los poderes públicos, no busca establecer formas por las formas mismas, sino preservar valores sustantivos. Ello aparece como una necesidad tendiente a la observancia del principio de legalidad en la actuación de los órganos estatales, traduciendo desde el punto de vista del particular, una exigencia fundada en la idea de una mayor protección de los derechos individuales, ya que de su cumplimiento depende que el particular pueda conocer de una manera efectiva y expresa los antecedentes y razones que justifiquen el dictado del acto (COMADIRA, Julio R., El acto administrativo, La Ley, pág. 46)

En el caso corresponde revocar la resolución del magistrado de grado mediante la cual resolvió rechazar el planteo de nulidad efectuado por la Sra. Defensora Oficial.
En efecto, el letrado patrocinante de la denunciante, solicitó la revisión del archivo en los términos del artículo 202, último párrafo del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Así es que el Fiscal de Cámara resolvió hacer lugar a lo peticionado.
Posteriormente, la defensa del imputado requirió la nulidad del dictamen emitido por la Fiscalía de Cámara, y de todo lo actuado en consecuencia, solicitando que se mantenga el archivo oportunamente ordenado.
Ingresando al fondo de la cuestión debatida se advierte que el pedido de revisión fue suscripto únicamente por el letrado patrocinante de la denunciante. Vale destacar que, contrariamente a ello, tal como surge del juego armónico de los artículos 38, inciso f y 202 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, las únicas personas habilitadas para instar la revisión de un archivo son: la victima, el/la denunciante o el/la damnificada.
Por otro lado, lo cierto es que el abogado patrocinante de la denunciante tampoco fue investido de un poder especial que lo autorice a representar a la damnificada, razón por la cual queda claro que no se encuentra legitimado para pedir la revisión y por ende corresponde revocar la decisión atacada y declarar la nulidad del dictamen fiscal y de todo lo actuado en consecuencia.

La reapertura de la investigación solo puede ocurrir a instancias de la víctima, denunciante o damnificado conforme lo establecido en el artículo 202 del Código Procesal Penal.
Asimismo se sostuvo en similar sentido (expte. Nº 0038408-00/11 “Sappia Emanuel Matías s/ inf. art. 149 bis CP”) que cuando el archivo fiscal es en virtud del artículo 199 inciso d) del Código Procesal Penal, la causa sólo puede reabrirse si con posterioridad aparecen datos que puedan probar la materialidad del hecho, debiendo indicarse los datos no conocidos que aparecen con posterioridad y que permitirían avanzar en la investigación.
En el caso de autos, se ha presentado la solicitud mediante un formulario preimpreso rubricado solamente por el letrado patrocinante de la denunciante, no contando el letrado con legitimación suficiente para así proceder.

En el caso, corresponde revocar la decisión del juez de grado, en cuanto declara la nulidad parcial del decreto en donde el Fiscal decidió no hacer lugar a la prueba producida por la Defensa y del requerimiento de juicio incoado por la Fiscalía, en el marco de la investigación de los hechos tipificados en el artículo 149 bis del Código Penal.
En efecto, a juicio del Fiscal la prueba informativa requerida por la Defensa no resulta pertinente ni útil, puesto que no se vincula con los hechos que se investigan.
Ahora bien, del juego de los artículos 97 y 210 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se desprende que si bien la Defensa puede proponer medidas, le correponde al Fiscal practicar las diligencias propuestas "cuando las considere pertinentes y útiles para los fines de la investigación preparatoria o cuando sean actos que no puedan producirse en el debate".
Siendo ello así, en el caso la Defensa -de no compartir la decisión del Fiscal, en relación a la admisibilidad o no de nuevas pruebas-, tiene la posibilidad prevista en los artículos 209 y 210 del Código Procesal Penal de solicitar esas medidas al Juez, quien evaluará si aquellas resultan pertinentes en atención al objeto procesal investigado.
De este modo, la decisión del Fiscal de rechazar esa prueba peticionada, no ha conculcado, en el caso, el derecho de defensa, ni resulta violatoria del debido proceso, pues posee otra oportunidad procesal para lograr la incorporación de prueba.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa conta el punto de la resolución por el cual se declara la validez del dictamen fiscal y posterior decisión de no promover la mediación, en el marco de la investigación de los hechos tipificados en los artículo 149 bis y 183 del Código Penal.
En efecto, en cuanto a los alcances y efectos de la aplicación del dispositivo legal previsto en el artículo 204, inciso 2º, del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, esta Sala tuvo oportunidad de pronunciarse en el precedente “Domínguez, Luis Emilio s/ infr. art. 184, inc. 5º, CP” (causa nº 11917-00-CC/2009), declarando la inconstitucionalidad de la referida norma procesal.
Sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia, a partir del caso “Del Tronco Nicolás s/art. 184, inc 5º CP”, ha dejado sin efecto las declaraciones de inconstitucionalidad pronunciadas por esta Alzada.
Sin perjuicio de dejar a salvo la opinión de los suscriptos en lo que a tal tópico se refiere, lo cierto es que en atención a las particularidades de este caso puntual y al derrotero procesal desarrollado en estos obrados, la forma en que se resolverá la cuestión nos releva de examinar los fundamentos que emanan del fallo antes citado del máximo tribunal local en lo que hace a la compatibilización del artículo 204 inciso 2º mencionado con las normas constitucionales federales y locales.
En efecto, más allá de que no obra en el expediente constancia alguna de notificación al imputado acerca del día en que se realizaría la mediación con el presunto damnificado, lo cierto es que el segundo pedido se efectuó luego de que el mencionado manifestara su falta de interés de participar nuevamente en un procedimiento de mediación y de que la fiscalía hubiera ya pronunciado su requerimiento de juicio.
En atención a que el recurso en análisis –en lo pertinente- no fue dirigido contra un tópico declarado expresamente apelable por el ordenamiento (art. 267 CPPCABA) y que, la Defensa pretende no respetar la premisa básica respecto de la cual no resultaría posible celebar en forma válida actos jurídicos fuera de los plazos y las oportunidades que establecen los regímenes pertinentes, al formular su solicitud en forma posterior al acto procesal mencionado (requisitoria de juicio), es decir, cuando ya no era posible disparar el procedimiento de mediación conforme dispone el claro texto del artículo 204 del ritual, corresponde rechazar el remedio impugnaticio en lo que a la no aplicación del instituto se refiere.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de los dictámenes emitidos por la Fiscalía, y luego de verificar la opinión actual de la víctima y la evolucion del conflicto subyacente, eventualmente convocar a una instancia de mediación.
En efecto, no es posible denegar la mediación por considerar viciada la voluntad de la víctima. Si la víctima acepta la posibilidad que la ley acuerda, para protegerla se ha previsto reabrir el proceso en caso que el acuerdo se frustre por la conducta maliciosa del imputado (art. 203 último párrafo del CPP). No se la protege denegandole a la víctima el medio alternativo para resolver el conflicto con el padre de su hijo.
Atento que el Fiscal no ha fundado razonablemente su negativa a convocar a una mediación, ni tampoco haber solicitado un amplio informe para determinar la existencia actual del riesgo, corresponde anular el dictamen en el que basó su oposición y todo lo actuado en su consecuencia, debiendo efectuarse un nuevo informe y celebrar la mediación, consultando a la denunciante al respecto.

En el caso, corresponde confirmar la resolución que dispuso no hacer lugar a la nulidad del dictamen fiscal en el cual se opone a la realización de una audiencia de mediación entre las partes.
En efecto, en virtud del relato realizado por la damnificada ante la Oficina de Violencia Doméstica, y de la descripción del contexto de violencia doméstica en el que convivían con el imputado, el Fiscal citó al encartado a la audiencia prevista en el artículo 161 del Código Procesal Penal de la Ciudad, la cual el imputado solicitó –como alternativa a la continuación del procedimiento– se haga lugar a la mediación, a los efectos de solucionar el conflicto.
No sólo el Fiscal no hizo uso de la facultad conferida por el legislador local de “proponer” una instancia de mediación entre las partes, sino que ha manifestado expresamente su disconformidad respecto de la procedencia de este método alternativo de finalización del procedimiento.
Corresponde, entonces, analizar la fundamentación -como requisito exigido a todo acto de gobierno (conf. art 1° de la Constitución Nacional)- esgrimida por el titular de la acción.
Para rechazar la petición, el Fiscal tuvo presente el informe confeccionado por el organismo mencionado y consideró que debía rechazarse la implementación de tal mecanismo, en atención a que se observó en la damnificada características propias de las mujeres víctimas de violencia y que la misma continuaría inmersa en el ciclo de la violencia.
Ello así, corresponde confirmar la decisión del Juez de grado, en tanto las construcciones argumentativas sobre las que se apoyó el Fiscal al momento de manifestar su oposición ponen de resalto los motivos por los que entiende que la investigación penal debe culminar en un juicio oral y público. (Del voto en disidencia del Dr. Franza)

En el caso, corresponde declarar la nulidad de los dictámenes emitidos por la Fiscalía, y luego de verificar la opinión actual de la víctima y la evolucion del conflicto subyacente, eventualmente convocar a una instancia de mediación.
En efecto, en el primer dictamen, el Fiscal se opuso a la aplicación del instituto de la mediación sin recabar previamente la opinión de la víctima, quien resulta la principal actora en el conflicto subyacente.
Ello así dicha oposición deviene infundada y corresponde anularla.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de los dictámenes emitidos por la Fiscalía, y luego de verificar la opinión actual de la víctima y la evolucion del conflicto subyacente, eventualmente convocar a una instancia de mediación.
En efecto, el Fiscal soslayó totalmente la opinión favorable de la víctima sobre la posibilidad de convocar a una mediación como método alternativo de resolución del conflicto y además, no tuvo en cuenta que la denunciante se había presentado espontáneamente en la Oficina de Violencia Doméstica un día antes de la audiencia fijada para resolver la cuestión, oportunidad en la que reiteró su deseo de no continuar con el trámite de autos, indicando específicamente un cambio en la relación entre las partes, quienes habían retomado la convivencia dos meses atrás.

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de inconstitucionalidad intentado contra la resolución que anuló el dictamen del Fiscal y todo lo obrado en consecuencia.
En efecto, el recurrente sostuvo que la Cámara obró en un exceso jurisdiccional manifiesto en tal declaración porque para ello, ejerció una competencia en exceso de jurisdicción, al avocarse al conocimiento de actuaciones y cuestiones que no habían sido puestas a su conocimiento (cf. arts. 274 y 276 del CPP).
Ello resiente el debido proceso legal y la defensa en juicio (arts. 18, CN y 13.3, CCABA) consagra un inadmisible desvío de las reglas generales en materia recursiva y consolida una situación jurídica grosera.
Si bien la impugnación no se dirige contra una sentencia definitiva en los términos exigidos por el artículo 27 de la Ley N°402, una correcta interpretación de la norma indica que una sentencia definitiva es aquella que dirime o pone fin al pleito, hace imposible su continuación, priva a la parte de otros medios legales para obtener la tutela de sus derechos, impide el replanteo de la cuestión en otro juicio o le causa gravamen de imposible, insuficiente o tardía reparación ulterior; circunstancia que tiene lugar cuando la decisión recurrida posee tal entidad que impide su replanteo idóneo y efectivo en una instancia ordinaria
En este sentido, de los fundamentos esgrimidos por el quejoso se advierte que la resolución atacada debe ser equiparada a una sentencia definitiva y, asimismo, que la Sra. Fiscal de Cámara ha logrado plantear un verdadero caso constitucional al haber conectado cómo la resolución mencionada vulneraría los principios y garantías constitucionales que denuncia como conculcados en el recurso de estudio. (Del voto en disidencia del Dr. Franza)

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra el pronunciamiento que declaró la nulidad del resolutorio del Fiscal de grado en cuanto dispone remitir las actuaciones a la Fiscalía de Cámara Oeste.
En efecto, es pacífica la jurisprudencia en cuanto la declaración de nulidad del
fallo de primera instancia no constituye sentencia definitiva tampoco a los fines del
recurso extraordinario (conf. art. 14 Ley 48) ya que no impide la continuación del
juicio sino que sólo lo retrotrae a etapas anteriores, lo cual no causa gravamen
irreparable” (CNACAF, Sala III, causa nº 10318/95, rta. el 15-07-97, sumario
publicado en www.eldial.com).

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de inconstitucionalidad contra la resolución que declaró la nulidad de los dictámenes emitidos por la Fiscalía y ordenó convocar a una instancia de mediación.
En efecto, la recurrente indica que la resolución resulta arbitraria pues desoye las obligaciones de carácter internacional asumidas por la Argentina en Convenios Internacionales de Derechos Humanos, particularmente en lo relativo al esclarecimiento y prevención de los casos de violencia de género, al insistir con la realización de una mediación que ya había sido dejada de lado en atención a la vulnerabilidad evidenciada por la víctima.
Ello así, la decisión pone en crisis los principios de debido proceso, legalidad, acusatorio e imparcialidad (arts. 120 y 18 CN, y arts. 13.3, 124, 125, 106 CCABA), en desmedro de la seguridad jurídica, siendo necesaria la intervención del Tribunal Superior de Justicia.

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de inconstitucionalidad contra la resolución que declaró la nulidad de los dictámenes emitidos por la Fiscalía y ordenó convocar a una instancia de mediación.
En efecto, la resolución en crisis no reviste, por sí sola, la calidad de definitiva puesto que no es una de aquellas que pone fin al proceso haciendo mérito de una acusación determinada.
Sin embargo, de conformidad con el criterio del Tribunal Superior de Justicia, la decisión puede ser equiparada a una sentencia definitiva a partir de sus efectos.
Ello pues, si bien no sella definitivamente su suerte, obstruye la posibilidad de continuar con el trámite del proceso.

La fuerza vinculante que se le da al dictámen fiscal para la procedencia, o no, de la suspensión del juicio a prueba, empodera al titular de la acción de tal manera que desnaturaliza el sistema en sí mismo, y los mecanismos alternativos a la pena en especial, convirtiéndolos en meras herramientas dosificadoras de tareas sin importar la concreción de sus objetivos.
Así, el Fiscal decide si impulsa la acción o no, aun cuando en el caso se encuentre obligado legalmente a hacerlo; si propicia la mediación penal, aunque en los hechos constituya un descarnado ejercicio del principio de oportunidad; si ofrece al acusado alternativas que lo coloquen en una “mejor” situación procesal, aunque esa situación haya sido ficticiamente creada; o si resuelve "per se", y de modo inapelable, que aquello que constituye un derecho se conceda o no, aun cuando se verifiquen los requisitos legales para su procedencia.
Peor aún, ante esta “decisión” se pretende que el Juez (único tercero imparcial) no pueda decir nada, privándose así a la defensa de una instancia de revisión reconocida como derecho fundame ntal por las leyes supremas y los tratados internacionales.
Por tanto, esta interpretación extensiva de la punibilidad, implica negar o restringir un derecho, o “beneficio” -como algunos pretenden-, que la ley reconoce, contraria al principio de legalidad.

No existe una verdadera cuestión constitucional hábil para justificar la intervención del Tribunal Superior de Justicia en los casos en los cuales se discute la oposición fiscal para la concesión de la suspensión del juicio a prueba.
Al respecto, en el fallo “Retamozo”, el Tribunal Superior de Justicia (Expte. n° 10188/13, caratulado “Incidente de apelación en autos Retamozo, David Ezequiel s/ inf. art. 189 bis CP”, rta. el 13/06/2014) decidió un supuesto donde se atribuía la tenencia de un arma de fuego de uso civil sin autorización legal.
Allí, parte de los Jueces, en sus votos, realizaron una interpretación sumamente restrictiva de los distintos supuestos del artículo 76 "bis" del Código Penal y del carácter vinculante del dictamen fiscal, sin adentrarse en forma alguna en las consideraciones efectuadas por la Cámara que proponía un interpretación diferente, más amplia en relación a los derechos o “beneficios” relativos a la "probation", y restrictiva del poder del Ministerio Público Fiscal, sin siquiera mencionar los motivos por los que -en todo caso- la consideraban desacertada.
En consecuencia, los Jueces que conformaban el voto mayoritario incorporaron un requisito no previsto en la norma jurídica aplicable -artículo 76 bis primer párrafo del Código Penal-, la “conformidad” fiscal, para casos cuya pena no excede los tres años.
Dicha lectura, me lleva a reafirmar que la postura interpretativa que se pretende imponer resulta contraria a la asumida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sobre todo en lo que respecta a considerar el derecho penal como "última ratio" y la preeminencia del principio "pro homine" (fallo "Acosta), al tiempo que conlleva a una restricción de los derechos del ser humano frente al poder estatal.

La limitación al control de razonabilidad y fundamentación por parte de los Jueces, en los casos en los cuales existe oposición fiscal respecto a la concesión de la "probation" provoca, no solo a un desplazamiento de nuestra función, pues aun ante una oposición totalmente infundada o desconectada de las circunstancias de la causa se nos impide controlarla, sino que además genera una gran concentración de poder dentro del Ministerio Público Fiscal en cuyo seno no sólo se dictan resoluciones estableciendo criterios generales de actuación que limitan el alcance de derechos consagrados legalmente, sino que además se pretende poner en cabeza de quienes efectúan tales limitaciones, el control de la fundamentación que esgriman los Fiscales de grado a los efectos de dar cumplimiento a sus propias órdenes.
Así, la mayoría del Tribunal Superior de Justicia solo admite el control de los fundamentos expuestos para la oposición de la "probation" por parte de la misma persona que dicta los criterios generales de actuación que limitan la procedencia del instituto. Ello, claramente conduce a un control ficticio y a una concentración desmesurada de poder, poco compatible con el estado de derecho y la división de poderes, en favor del Ministerio Público Fiscal ya que sus miembros tienen la orden de restringir al máximo la admisión de la suspensión del juicio a prueba, y se pretende que lo concreten sin tener control alguno de los fundamentos esgrimidos para oponerse en el caso concreto.
Al mismo tiempo, la Defensa ve frustrada toda posibilidad de discutir frente a un tercero imparcial, en igualdad de partes sobre la procedencia del instituto, ya que nada podría hacer ese tercero en tanto se encuentra sometido a la voluntad del requirente público que se subroga en su poder de decisión. Adicionalmente, carece del derecho a recurrir no ya de la decisión del Juez sino de lo dispuesto por la contraparte, ya que éste ni siquiera puede controlar la razonabilidad de la voluntad fiscal.
Por ello, entiendo que la postura que excluye a los Jueces de la función que nos compete como custodios de los derechos y garantías de las personas impidiéndonos controlar los fundamentos de la oposición fiscal a la suspensión del juicio a prueba cuando es solicitada por el imputado y es procedente de acuerdo a las pautas legalmente establecidas, resulta claramente contraria a las disposiciones constitucionales que disponen la vigencia del sistema acusatorio como garantía de rango constitucional para los individuos y no para el Estado.

La nueva norma (Ley 27.147 -BO 18/06/2015-) insertada en el Título XII del Libro Primero “De la suspensión del juicio a prueba” establece en su Artículo 76: "La suspensión del juicio a prueba se regirá de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes. Ante la falta de regulación total o parcial, se aplicarán las disposiciones de este Título".
Una corriente podría sostener que habiendo sido regulado el instituto en el ámbito local, debe primar lo dispuesto en el artículo 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad, de modo tal que “la oposición del Ministerio Público Fiscal, fundada en razones de política criminal o en la necesidad de que el caso se resuelva en juicio, será vinculante para el tribunal. Contra la decisión no habrá recurso alguno”.
No obstante, cabe destacar que al dejar a salvo la circunstancia que deben privilegiarse las disposiciones del Código Penal cuando no existiera regulación procesal total o parcial, habilita la necesidad de interpretar las normas para verificar si existe algún vacío y/o contrariedad que obligue a determinar cuál es la regulación aplicable en función de la finalidad del instituto.
En este sentido, lo establecido en el artículo 205 del Código ritual no sería inconstitucional a condición que se privilegie lo dispuesto por el artículo 76 "bis" del Código Penal, en tanto garantía mínima que sólo puede ser superada o perfeccionada por aquella, pero en modo alguno restringida.
En definitiva, las reglas procesales no pueden establecer requisitos adicionales a los previstos en el Código Penal para negar la concesión del instituto, y mucho menos impedir que un tribunal imparcial decida sobre su admisión o rechazo, previo escuchar la opinión de las partes. Tampoco la Ley Procesal puede negar a la Defensa el derecho a recurrir la decisión adversa.
Bien interpretada entonces la reforma, las provincias solo pueden establecer condiciones más favorables de otorgamiento que no desnaturalicen el instituto (por ejemplo, no podrían admitir su concesión cuando no se trate de una primer condena o se permita acceder a una segunda suspensión en menor plazo que el estipulado, ya que ello claramente lesionaría el principio de igualdad según la jurisdicción en que se cometa el delito).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar al planteo de nulidad.
La Defensa apela el rechazo al planteo del nulidad del dictamen Fiscal en base al cual la Magistrada rechazó la suspensión del juicio a prueba.
En su agravio, argumenta que la oposición Fiscal indica que hubieron once denuncias, cuando en realidad fueron nueve y se encuentran archivadas.
Ahora bien, la denegatoria del Ministerio Público Fiscal a la concesión de la "probation" debe contener la debida fundamentación como así también, a efectos de superar el análisis de razonabilidad exigido, conclusiones vinculadas al caso concreto.
Ello así, en autos, entendemos que la oposición efectuada por el titular de la acción se ajusta a derecho, toda vez que parte de un análisis global de la situación conflictiva entre las partes y de las implicancias del caso.
En efecto, en oportunidad de expresar su postura negativa, a la que también adhirió la Asesora Tutelar, hizo especial hincapié en que, a pesar de la existencia de procesos en trámite, no existía a esa fecha revinculación alguna con el niño.
Destacó que el conflicto familiar también estaba siendo sustanciado en sede civil y, que en dicho marco, la madre conviviente aquí acusada fue sancionada con multa por incumplir la orden de llevar a su hijo a las sesiones con la psicóloga, decisión que fue apelada por la nombrada y confirmada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.
En otro orden de ideas y si bien es cierto que el titular de la acción hizo mención a la existencia de once denuncias efectuadas por el aquí actor ante la Fiscalía, que en definitiva, luego de celebrada la audiencia prevista en el artículo 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se tuvo conocimiento de que se trataba de nueve y que habían sido archivadas, este fue un argumento más que, lejos de constituir una posibilidad para un cambio del panorama del conflicto, refuerza la postura Fiscal en cuanto a que la conflictiva se ha mantenido durante la tramitación del presente proceso y, a la postre, persistido en el tiempo. Nótese a tal fin que el fundamento de algunos archivos radica en que el conflicto ya se encuentra tramitando en otras actuaciones -las presentes-.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar al planteo de nulidad.
La Defensa apela el rechazo al planteo del nulidad del dictamen Fiscal en base al cual la Magistrada rechazó la suspensión del juicio a prueba.
En su agravio, argumenta que la oposición Fiscal indica que hubieron once denuncias, cuando en realidad fueron nueve y se encuentran archivadas.
Sin embargo, el Fiscal refirió durante la audiencia: “…Lo relevante de las denuncias, es que son la demostración de que el conflicto suscitado en autos no se encuentra terminado. Ello sumado a la actitud de la imputada durante este proceso y aquél que se le sigue en sede Civil”.
Ello así, se desprende que la oposición fiscal contiene suficiente fundamentación como para considerarla válida como así también que cuenta con argumentos suficientes acerca de la necesidad de que la causa deba continuar hasta el debate y no se vislumbra que sea violatoria del derecho de defensa, del debido proceso legal, ni tampoco que medie un perjuicio efectivo que justifique el pronunciamiento de la nulidad.
Al respecto, en el marco de conflictivas como las que aquí se analiza, se ha dicho: ¨…Está debidamente fundada la oposición del fiscal que se basó en que la imputada no habría demostrado voluntad de superar el conflicto, por cuanto el niño, en oportunidad de solicitar la probation, aún permanecía en el país extranjero. ((Dres. Hornos -en disidencia-, Riggi y Gemignani).- Causa n° : 16292/2011 - "Bado, Lidia Hortencia s/rec. de casación" - Cámara Federal de Casación Penal Sala IV - 22/12/2014 Magistrados : Hornos, Gemignani, Riggi.- elDial.com - AD2048).
La circunstancia de que la Defensa no coincida con la postura asumida por el titular de la acción, no resulta un argumento suficiente como para invalidar el criterio adoptado y mucho menos, imprimirle al trámite la consecuencia que el recurrente pretende.

En el caso corresponde rechazar in limine el recurso de apelación interpuesto por la defensa particular.
Se agravia la defensa porque el Fiscal de Cámara, ante la solicitud de la denunciante, revocó el archivo de la investigación dispuesto por el Sr. Fiscal de grado.
Ahora bien, en cuanto a la procedencia de los medios de impugnación, tal como acertadamente advierte el Juez a quo, la vía se encuentra restringida a las decisiones emanadas de órganos jurisdiccionales.
En este sentido, de una lectura de las actuaciones se desprende que tal como señaló el Juez de grado, la decisión recurrida no emanó de un órgano jurisdiccional sino del Ministerio Público Fiscal que ejerció las facultades que le atribuye el Código Procesal Penal.
En base a ello, corresponde rechazar in limine el remedio procesal incoado, por no cumplir con los requisitos legales para su procedencia.

En el caso, corresponde rechazar la recusación intentada respecto del titular del Juzgado N° 2 del fuero y por ende, disponer que la causa continúe su trámite ante la citada dependencia.
En su escrito recusatorio, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires insistió en que el recusado ordenó medidas judiciales que ninguno de los contendientes había solicitado y que, a su vez, no coadyuvaban a la resolución del caso.
Si bien se trata de un planteo reiteratorio, ya introducido en la recusación anterior cabe considerar que los argumentos que el recusante invoca, tienen sustento en lo manifestado por la Sra. Fiscal de Cámara en un anterior dictamen.
Al dictaminar en forma previa al tratamiento por esta Sala de la primera recusación, el Ministerio Público propició hacer lugar a la recusación (ello, a pesar de observar que una primera lectura de sus fundamentos solo trasuntaban el disenso del Gobierno con las medidas probatorias dispuestas; planteos que podían ser canalizados a través de las herramientas procesales disponibles).
Para así opinar, interpretó (a partir de los términos del informe previsto en el artículo 16, CCAyT, realizado por el recusado) que se verificaba un “[…] manifiesto malestar respecto de la actuación del demandado”, al calificar su actuación como “[…] abusiva, maliciosa y temeraria”; y al peticionar la aplicación de la sanción prevista en el artículo 39 de la Ley N °189, de oficio. Este hecho, a su entender, sembraba dudas razonables sobre la presencia de una rigurosa imparcialidad en la conducción y dilucidación de la causa, que era necesaria para evitar la vulneración de la garantía constitucional a ser juzgado por un magistrado imparcial e independiente.
Ahora bien, debe concluirse que este argumento del demandado, orientado a justificar el apartamiento del juez natural, no puede ser atendido tampoco en esta incidencia.
Ello así por cuanto, además de haber sido oportunamente ponderado por esta Alzada al expedirse en el marco del primer planteo de recusación, al mismo tiempo se refiere a actuaciones y manifestaciones propias y específicas de aquel primer planteo recusatorio (por cuanto se trata de un dictamen emitido en esa ocasión) que, por esa circunstancia, se relacionan de modo particular a lo ocurrido en aquel incidente y, por lo tanto, no pueden ser utilizados para dar sustento al planteo que nos ocupa actualmente.
Por lo expuesto, no es posible y tampoco razonable transpolar a esta nueva incidencia las opiniones vertidas por la Sra. Fiscal en aquella oportunidad procesal, sin transgredir el instituto de la preclusión y, también, sin vulnerar el principio de congruencia que debe mediar entre las consideraciones que dan sustento a la pretensión, el estadio procesal en que se encuentra la causa y la decisión que se adopte respecto de lo solicitado.

En el caso corresponde confirmar la decisión del Magistrado de grado de no hacer lugar a la petición efectuada por la Defensa de suspender el proceso a prueba.
La Defensa se agravió en cuanto sostuvo que la decisión del Magistrado de rechazar esta pretensión resultó arbitraria. Expresó que tanto el Fiscal como el Juez, se limitaron a manifestar su negativa, por no alcanzar su defendido el monto de reparación del daño requerido por los denunciantes, sin contemplar la situación socioeconómica de su ahijado procesal. Asimismo, afirma que su asistido cumple con los recaudos contemplados en el artículo 76 bis del Código Penal, para la concesión de la suspensión del proceso a prueba.
Ahora bien, en el caso de autos cabe tener en cuenta lo consignado en el informe socio-ambiental realizado al encartado, el que indica que si bien tiene una inclusión laboral inestable, su trabajo le provee ingresos escasos pero suficientes para cubrir sus necesidades básicas, asimismo cuenta con el apoyo de su familia la cual le brinda un lugar donde residir, como así también le habilita posibilidades laborales.
Si bien el imputado no cuenta con una cómoda posición económica, no podemos desconocer que el monto ofrecido no resulta razonable, ni importa un esfuerzo de su parte por intentar resarcir el daño causado.
Si bien, según la Defensa, dicho monto es el que su defendido podría ofrecer abonar en un mes, pues el resto de lo obtenido lo utiliza para cubrir sus necesidades básicas, ello no implica que no pudiera ofrecer aportar ese mismo importe en forma mensual, durante un plazo razonable. Ello, a fin de demostrar un esfuerzo sincero por reparar el daño ocasionado, aunque dicha acción no implique que llegue a cubrir la totalidad del costo de aquel, sin perjuicio de la aceptación o no de las víctimas.
Por todo lo expuesto, es que la decisión del Judicante habrá de ser confirmada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto resolvió informar a la Dirección de Extranjeros Judicializados de la Dirección Nacional de Migraciones que a este juzgado no le interesa la permanencia del imputado en el territorio nacional y diferir decisión de tener por no pronunciada la pena para el momento oportuno.
Para fundar su decisión, consideró que el caso debía regirse por lo dispuesto en el artículo 64, inciso b) de la Ley Nº 25.871, específicamente previsto para los actos de expulsión firmes y consentidos dictados respecto de personas extranjeras sobre las que hubiere recaído condena firme de ejecución condicional.
Tras tomar conocimiento de la condena recaída en autos, la Dirección Nacional de Migraciones canceló la residencia oportunamente otorgada al encausado y, en consecuencia, declaró irregular su permanencia en el país, ordenó su expulsión del territorio nacional y le impuso una prohibición de reingreso de carácter permanente.
La Fiscalía entendió que el encausado no estaba en condiciones de abandonar el territorio nacional. Advirtió, al respecto, que el nombrado todavía no había cumplido con el requisito temporal previsto en la Ley Nº 24.660 para la concesión de las salidas transitorias (mitad de la condena), y que, llegado el caso, además, el Patronato de Liberados debía emitir un informe que diera cuenta del cumplimiento de las pautas de conducta impuestas.
Ahora bien, corresponde señalar que la Fiscalía de primera instancia no propició la permanencia del imputado en territorio nacional sobre la base de un interés vinculado con la presente causa, y tampoco fundó su postura con argumentos similares a los de la Defensa. En realidad, la parte se circunscribió a analizar la concurrencia de los requisitos legales previstos para la materialización de la expulsión y, con ese cometido, parecería haber tenido en consideración aquellos establecidos en el artículo 64, inciso a de la Ley Nº 25.87.
Esta circunstancia apuntada fue reconocida por la Jueza de grado, quien descartó las observaciones efectuadas por el Fiscal y resolvió sobre la base de los requisitos establecidos en el inciso b) del artículo antes mencionado. Y más allá de la aplicación de los requisitos de un inciso u otro, lo cierto es que la conclusión que se extrae del dictamen fiscal de primera instancia apunta a que, de cumplirse con la totalidad de los requisitos del artículo 64 de la Ley Nº 25.871 que resulten exigibles, el encartado estaría en condiciones de ser expulsado. Al haber sido modificada la determinación de dichos requisitos, pero encontrándose éstos cumplidos, cabe inferir que el Fiscal no tendría objeciones que dirigir contra el temperamento adoptado por la Jueza de grado.
Sobre los alcances del principio acusatorio en la etapa de ejecución de la condena, la doctrina tiene dicho que “el Ministerio Público Fiscal debe fundar sus conclusiones sobre la base de normativa que rige el caso. Si yerra en la norma en que sustenta su posición la jurisdicción no puede estar obligada a fallar en forma conteste con esa pretensión. Ninguna adecuación del principio acusatorio puede forzar al juez a fallar con base en una ley inaplicable al caso” (Alderete Lobo, Rubén A., “Acusatorio y ejecución penal”, Editores del Sur, 2018, p. 179).
Así, la vigencia del principio acusatorio no puede traducirse en una obligación genérica para los jueces de ajustar sistemáticamente sus decisiones a los dictámenes de la Fiscalía en cualquier etapa del proceso y ante planteos de cualquier tenor. Máxime en un caso como el presente, en el que se debate una cuestión relacionada con la ejecución de la condena y el dictamen fiscal parecería contener un error en la identificación de la normativa aplicable. Ante dilemas de esa índole, y por aplicación del principio de “iura novit curia” (“el juez conoce el derecho”), el Juez tiene la potestad de rectificar y hacer prevalecer el derecho pertinente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar el planteo de nulidad formulado por la Defensa.
En el presente se le atribuyen al encartado la comisión de hechos cometidos contra su pareja encuadrados en las figuras previstas en los artículos 54 y 55 agravado por el inciso 5º del artículo 56 del Código Contravencional (Maltrato y hostigamiento).
La Defensa se agravió por considerar que hubo dos sumarios uno para la Fiscalía y otro para la Defensa lo que demostraba ausencia de igualdad entre las partes, la violación del artículo 18 de la Constitución Nacional y demás tratados internacionales. Además sostuvo que su defendido nunca fue notificado del dictamen fiscal que había dispuesto el archivo de una denuncia formulada por el encartado a su pareja en un expediente conexo, y que la única vez que lo vio fue cuando le enviaron por correo todo el sumario instruido. En virtud de ello, solicitó la nulidad de todo lo actuado.
Ahora bien, los agravios esgrimidos por la Defensa no logran conmover la decisión del "A quo", ya que el encartado pudo solicitar la revisión del archivo cuestionado a través de una presentación escrita formulado por su representante legal.
Al respecto, corresponde señalar que la omisión de notificar la decisión del archivo tampoco importó afectación alguna a los derechos del encartado puesto que la legislación no contempla impugnación alguna contra la decisión de la Fiscalía de Cámara que convalidó el archivo. Se advierte que el recurrente, más allá de la genérica invocación de los derechos constitucionales que entendió afectados, no logró demostrar que la falta de notificación le haya generado un perjuicio concreto que amerite la declaración de invalidez.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de primera instancia que rechazó el pedido de medida cautelar efectuado por la Delegación de Asociaciones Israelitas Argentinas (DAIA) a fin de que se ordene, con carácter autosatisfactivo, la cancelación de los recitales que llevaría a cabo el cantante George Roger Waters -mediante su productora demandada junto con el Gobierno de la Ciudad- en el estadio del Club Atlético River Plate, los días 21 y 22 de noviembre de 2023; o bien, en subsidio, se ordene a los actores involucrados abstenerse de llevar adelante y/o permitir la proliferación de conductas, cartelería o consignas discriminatorias.
La actora se agravió por cuanto la resolución no trató las sugerencias efectuadas por el Ministerio Público Fiscal (MPF).
No obstante ello, cabe señalar que el MPF actúa en el marco de sus competencias sin que puede sostenerse la vinculación u obligación del juez hacia su dictamen, sin perjuicio de recalcar que tampoco se advierte en qué medida dichas sugerencias estarían relacionadas en la satisfacción de la pretensión de la parte actora, dado que ellas se encaminarían a observar o bien, advertir la posible concreción de actitudes ilícitas más no explicita de qué manera satisfacen el objeto de las medidas aquí pedidas.

En el caso, corresponde rechazar los planteos de recusación formulado por la sociedad actora y la síndica de la quiebra de la misma empresa respecto del Sr. Fiscal ante la Cámara.
Los recusantes manifestaron que el Fiscal había dictaminado sobre el fondo de la cuestión a decidir antes de que el Tribunal se hubiese expedido acerca de la procedencia de los hechos nuevos denunciados en primera instancia, cuyo rechazo había sido objeto de apelación.
Encuadraron la causal de recusación en el supuesto previsto por el artículo 13, inciso 6º, del Código Contencioso, Administrativo y Tributario.
Sin embargo, la naturaleza misma de la tarea del Fiscal frente a una vista que se le ha conferido es la de, precisamente, emitir opinión o dictamen, o dar recomendaciones acerca del pleito.
Es por ello que el artículo 15 de la Ley Nº1903 expresamente deja a salvo a los Magistrados del Ministerio Público de la recusación por prejuzgamiento.
A ello se suma que el Dictamen Fiscal no es vinculante para el Tribunal, por lo que no se advierte la configuración de un agravio que justifique apartarse de la solución prevista normativamente, y tampoco se observan –ni se han denunciado– vicios procesales que pudieran tornar atendible el planteo de nulidad.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado, en cuanto dispuso no convalidar el archivo del caso dispuesto por la Fiscalía en los términos del artículo 212 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
En el presente caso la Fiscalía dispuso el archivo de las actuaciones por haber considerado que se había verificado el estado de inimputabilidad en el que actuó el imputado, al no poder comprender la criminalidad de su conducta ni dirigirá sus acciones por alteración morbosa de sus facultades al momento del hecho. Decisión que no fue convalidada por la Magistrada de grado por entender que el criterio adoptado por la Fiscalía fue prematuro dado que no existe un peritaje psíquico y psiquiátrico que determine que al momento del hecho el imputado no pude comprender ni dirigir sus acciones.
Ahora bien, es necesario delimitar cuál es el alcance que debe tener el mecanismo de la convalidación judicial que el código adjetivo requiere para dar validez a ciertas decisiones que el Ministerio Público Fiscal puede adoptar durante la investigación (como el archivo del caso).
En efecto, más allá de que su estatus de titular de la acción penal pública le confiera al Ministerio Público Fiscal cierta discrecionalidad o autonomía de criterio en el modo de impulsar o no dicha acción, ello no quiere decir que las decisiones que adopte al respecto estén totalmente exentas de control. De hecho, como órgano público, está sometido al control sobre la legalidad y la racionalidad de sus actos (artículos 1 de la Constitución Nacional y 1 de la Constitución de la Ciudad), que en nuestro ámbito se lleva adelante a través de la supervisión jerárquica interna dentro de la propia estructura del Ministerio Público Fiscal o de la exigencia de convalidación judicial respecto de algunas de las decisiones que puede adoptar.
En otras palabras, la convalidación judicial de una decisión como la adoptada por la Fiscalía en este proceso debe entonces limitarse a la revisión de que el dictamen no adolezca de fallas graves en su logicidad o congruencia, o de arbitrariedad; mas no puede consistir en que el Juez imponga su propio criterio por sobre el del Ministerio Público Fiscal pues se tergiversarían las atribuciones inherentes a cada órgano, eliminando la autonomía funcional de la Fiscalía.
En este caso, por un lado, no existe ninguna controversia entre las partes. La Fiscalía ha decretado el archivo de la causa en el entendimiento de que el imputado habría carecido de capacidad de culpabilidad al momento de los hechos; y tanto la Defensa como la Asesoría Tutelar han respaldado su postura. Es decir, que el órgano jurisdiccional ha actuado por sobre el interés común de todas las partes en el proceso.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado, en cuanto dispuso no convalidar el archivo del caso dispuesto por la Fiscalía en los términos del artículo 212 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
En el presente caso la Fiscalía dispuso el archivo de las actuaciones por haber considerado que se había verificado el estado de inimputabilidad en el que actuó el imputado, al no poder comprender la criminalidad de su conducta ni dirigirá sus acciones por alteración morbosa de sus facultades al momento del hecho. Decisión que no fue convalidada por la Magistrada de grado por entender que el criterio adoptado por la Fiscalía fue prematuro dado que no existe un peritaje psíquico y psiquiátrico que determine que al momento del hecho el imputado no pude comprender ni dirigir sus acciones.
Ahora bien, corresponde señalar que sí existe un peritaje, efectuado por dos médicos psiquiatras (uno de la Fiscalía y uno de la Defensa) que determinó que, al momento del hecho el imputado, no pudo comprender la criminalidad de sus acciones ni de dirigirlas y que tampoco contaba con capacidad para entender los actos del proceso. No surge de la resolución cuestionada por qué los profesionales propuestos por la Fiscalía y por la Defensa no reunirían el carácter de “personal especializado” para realizar un informe psiquiátrico.
No se observa, en la decisión recurrida, que se haya cuestionado la experticia o idoneidad de los peritos de la Fiscalía y de la Defensa que intervinieron en autos, ni que se haya explicado por qué, a partir de los fundamentos volcados en su informe, sería posible arribar a una conclusión distinta a la que ellos expusieron. La sola mención a que el examen fue realizado a partir de los dichos del imputado no alcanza para desacreditar el informe. En primer lugar, porque fue a partir de esa entrevista que los profesionales detectaron indicadores tales como dificultad del encausado para brindar datos de su historia personal y para brindar un relato cronológicamente ordenado de tratamientos psiquiátricos previos; amnesia lacunar de los hechos; relato difuso; fallas amnésicas retrógradas; marcada pobreza ideativa; déficit en el armado de un relato coherente; tendencia a la hipoprosexia; ausencia de juicio conservado.
En segundo lugar, no se explicó por qué estos indicadores, detectados dentro de las primeras veinticuatro horas de la presunta comisión del delito, por dos profesionales de la psiquiatría, no resultarían suficientes para respaldar las conclusiones del informe; ni tampoco qué métodos, o estudios, o test hubiera sido necesario realizar para dar mayor sustento a la postura de los peritos; ni qué características debería reunir un informe “pormenorizado” y por qué éste no las tendría; ni por qué resultaría más idóneo realizar un nuevo examen ahora, ya transcurridos casi tres meses desde el hecho.