Si bien es cierto que la ley no contempla una enumeración taxativa de qué se entiende por conducta negligente en el marco del amparo, lo cierto es que el término no es en modo alguno ajeno al conocimiento jurídico.
En principio se entiende por negligencia o culpa in omittendo, una desatención o descuido, a veces un olvido, de la diligencia necesaria para no causar un daño contrario a derecho ( Carlos Echevesti, La culpa, Hamurabi, Buenos Aires, 1997, p. 108 y sgts.).
En términos sencillos se ha expresado que la negligencia importa hacer menos de lo que se debe (Código Civil y leyes complementarias, T. 2, p. 512, especialmente notas, 109 y 110, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1987).
En derecho procesal, el concepto ha sido recogido en materia probatoria. Nació como creación pretoriana la "teoría de la negligencia en la producción de la prueba" a consecuencia de la acción u omisión imputable al litigante que ocasiona una demora perjudicial o injustificada en el trámite del proceso.

En el caso, para la aplicación de la multa administrativa, no es necesario demostrar que el infractor ha obrado con dolo, esto es, con una deliberada intención de incumplir, sino que es suficiente con la acreditación de un obrar culposo o negligente.

Cabe recordar que el artículo 902 del Cód. Civ. establece que "cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias de los hechos".
En los que de la diligencia empleada depende la vida de una persona ésta debe ser apreciada con un criterio severo (CNCiv., Sala H, del voto del Dr. Kipper en "C, MG c/MCBA y otro s/daños y perjuicios", 21-11-2001; entre muchos). Por lo tanto, incurre en negligencia el hospital que no arbitra los medios para mantener su instrumental en buenas condiciones de funcionamiento. Y, si se trata de un caso como el presente, en el que el material quirúrgico es usado con alta frecuencia, tal cual se desprende de los dichos de la demandada (fs. 331), los controles deberán ser aún más exigentes. La mayor frecuencia de uso no puede ser un eximente de responsabilidad; por el contrario, estando en conocimiento del establecimiento las condiciones de uso a las que se somete su instrumental, no aparece
imprevisible el acaecimiento de un desperfecto.
La falla de los sistemas eléctricos, como el bisturí eléctrico de autos, constituye una posibilidad que debió ser computada, razón por la cual no puede aceptarse como un caso fortuito.

Si bien es cierto que los jueces no deben apegarse a un excesivo rigor formal en la resolución de las cuestiones traídas a su conocimiento (Fallos 238:550; 300:801; 301:725), también lo es que no puede alegar exceso ritual quien actuó con negligencia (Fallos 301:1067).

Las infracciones administrativas no exigen, por lo general, la presencia de dolo, entendido, de forma elemental, como la intención deliberada de realizar el supuesto de hecho típico que derive en la afectación del bien jurídico protegido, sino que basta el obrar con mera culpa para que, en general, se configure la conducta típica. Es suficiente entonces la negligencia, la imprudencia, el descuido, la ligereza en el comportamiento para que se configure la conducta descripta por la ley. Así, para que se verifique la infracción imputada, no se exige que quien ofrece un servicio o producto tenga la intención de incumplir deliberadamente con las formas exigidas por las normas, pues basta solo con realizar de forma descuidada su tarea, a la luz de los deberes que la ley fija para equilibrar la relación de consumo. En definitiva, se está ante ilícitos que sólo exigen un obrar culposo, donde resulta claro que aquél que realiza la acción prohibida no tiene, para decirlo de forma sencilla, una “voluntad maliciosa” (cfr. voto del Dr. Corti in re “Día Argentina S.A. c/ GCBA s/ otras causas con trámite directo ante la Cámara”, Expte. N.º RDC 482, sentencia del 18/10/04).

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor a través de la cual se le impuso a la empresa sumariada una multa pecuniaria por infracción al artículo 9 de la Ley Nº 22.802.
En efecto, el hecho de que la sumariada alegue que en ningún momento se pretendió engañar o confundir al consumidor, o que no recibió queja alguna de sus clientes al respecto, no tiene incidencia para desvirtuar la infracción imputada.
Ello así, la circunstancia de que las infracciones administrativas no requieran necesariamente de la presencia de dolo, nada tiene que ver con negar la reprochabilidad de la conducta o, en otros términos, con suponer que tales infracciones no requieren la existencia de culpabilidad. Más allá de los matices que haya que reconocerle a la culpabilidad en el ámbito del derecho sancionador administrativo, lo cierto es que se trata de una dimensión del ilícito que "prima facie" no puede negarse. Esto significa que nada impide que el presunto infractor alegue causales que excluyan la culpabilidad, tal el caso del error, más allá de las peculiaridades que pudiera tener el error en este tipo de infracciones (cfr. voto del Dr. Corti in re “Día Argentina S.A. c/ GCBA s/ otras causas con trámite directo ante la Cámara”, Expte. N.º RDC 482, sentencia del 18/10/04).

En el caso, corresponde hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la actora contra el Gobierno de la Ciudad, con el objeto de percibir una indemnización por la mala praxis médica que medió en su parto llevado a cabo en un hospital público y cuyo descenlace fue el fallecimiento de su hijo recién nacido.
En efecto, considero impreciso el análisis de la demandada, que soslaya la deficiente actuación médica y las omisiones en que han icurrido los profesionales actuantes. Es que, de acuerdo al informe del experto, la fecha probable de parto estaba fijada para el 15/10/96 +/- 7 días. De ello se infiere que al 22/10/96 la gestante se encontraba en su semana 41, y con alto riesgo de encontrarse en realidad en la semana 42 si tomamos el margen de error de 7 días del método de determinación utilizado. La presencia del líquido amniótico disminuído para el día 22/10/96 debió alertar a los médicos sobre la existencia de un embarazo a término. Sin embargo, la paciente no sólo no fue sometida a cesárea, sino que fue enviada a su casa por la inexistencia de camas en el hospital. Es cierto que los médicos no provocaron que el niño aspire líquido amniótico, pero tampoco puede soslayarse que con su negligencia, los profesionales actuantes permitieron que la situación ya advertida de la presencia de líquido amniótico llegue a la instancia de que a al día siguiente de que se presentara la actora y fuera enviada a su casa por inexistencia de camas, el líquido en cuestión adopte consistencia espesa, al punto de darse aviso a neonatología.

En el caso, corresponde hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la actora contra el Gobierno de la Ciudad, con el objeto de percibir una indemnización por la mala praxis médica que medió en su parto llevado a cabo en un hospital público y cuyo descenlace fue el fallecimiento de su hijo recién nacido.
En efecto, también en los juicios por mala práctica profesional el apartamiento de las reglas tradicionales sobre carga probatoria puede provenir de ciertos indicios. En el caso, se trataba de una intervención ordinaria de escaso riesgo (un parto), sin que existan antecedentes previos que permitieran prever el desenlace desfavorable, lo que sumado a las irregularidades en la atención médica recibida por la actora permiten inferir que hubo culpa o negligencia médica. Por el contrario, el material probatorio no me permite definir que el suceso se hubiera igualmente producido de recibir la paciente adecuados controles y tratamiento. Adviértase que tal lo sostiene el perito médico, un embarazo prolongado puede provocar sufrimiento fetal con presencia de meconio. Sin embargo, aun con altas probabilidades de que la gestante esté cursando su semana 42 de embarazo y frente al detectado líquido amniótico “discretamente disminuido” no se le dio tratamiento alguno a la paciente. Por el contrario, fue enviada a su casa por inexistencia de camas y recién se le practicó la cesárea al día siguiente. Es decir, se esperó a que rompa bolsa en lugar de intervenir de urgencia para evitar el sufrimiento de un feto que se encontraba maduro para nacer y en condiciones ambientales hostiles (líquido anmiótico en disminución). Todo ello me permite concluir que, si bien los médicos no provocaron la ingesta del líquido por parte del feto, con sus actos y omisiones no sólo no evitaron que ello suceda, sino que en cierta forma, todo lo contrario, dieron lugar a que ello ocurra.

En el caso, corresponde confirmar la Disposición dictada por la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor a través de la cual sancionó a la empresa actora (inmobiliaria) por infracción al artículo 9 de la Ley Nº 22.802, en atención a que habría promocionado la venta de un inmueble que se encontraba en un barrio lindante al que ofertaba.
En efecto, la lectura de la publicidad induce al consumidor a la creencia de que el inmueble publicado se encuentra ubicado en un determinado barrio. Siguiendo esta línea de ideas, cabe resaltar que la Autoridad de Aplicación solicitó al Departamento de Coordinación de Comunicación Institucional la georeferenciación que figura en el Mapa Oficial de la página web del Gobierno de la Ciudad de la referida dirección. De dicho informe, se desprende que el inmueble de marras se encuentra ubicado en otro barrio, lindante al ofertado. Es evidente, entonces, que el comportamiento de la apelante puede inducir a confusión al consumidor en el momento de seleccionar los departamentos por barrio, pues la información que brinda la firma no resulta veraz. Así las cosas, estimo que si con la publicidad de un inmueble determinado se induce a los consumidores a la creencia, de que aquel se encuentra en un barrio específico, pero, en los hechos, resulta ser otro distinto al publicado, no queda duda alguna que tal conducta encuadra en la descripción genérica contenida en el artículo 9 de la Ley Nº 22.802.
Asimismo, el hecho de que la parte actora alegue que se trata de barrios contiguos y que no existe diferencia tajante entre sus valores referenciales, no desvirtúa la infracción imputada. Ello es así ya que, la recurrente no ha alegado ni probado ninguna circunstancia que permita sostener que no ha sido negligente o imprudente en el cumplimiento de sus deberes legales.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar parcialmente la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la parte actora, y en consecuencia, consideró responsable por las lesiones a causa del obrar negligente en la práctica médica (videocolonoscopía) realizada por los profesionales de la Obra Social.
En efecto, si bien no se había sancionado la Ley de Derechos del Paciente a la fecha del estudio, se encontraba vigente la Ley Básica de Salud de la Ciudad de Buenos Aires, que establecía para los galenos la doble obligación de solicitar el consentimiento de sus pacientes para realizar estudios o tratamientos y de otorgarles toda la información necesaria a fin de que tomara la decisión de someterse, o no, a la práctica.
Ahora bien, la ausencia de formas a la que hace referencia mi colega no era total. Nótese, por ejemplo, que el Decreto Reglamentario N° 208/2001 establecía que “[u]na síntesis de la información brindada por el profesional actuante deb[ía] quedar registrada en la Historia Clínica o registros profesionales con fecha, firma del profesional, aclaración y número de Matrícula. En idéntica forma deb[ía] registrarse la declaración de voluntad del paciente que acepta[ba] o rechaza[ba] el estudio o tratamiento propuesto” (art. 4, inc. h, punto 4).
Un formulario genérico en el que se asienta que se le advirtieron al paciente “los riesgos eventuales del procedimiento” y “las reacciones inesperadas del organismo” no da fe alguna de la información otorgada.
Es de presumir que el paciente, en general, no tiene conocimiento médico alguno. Por ende, desconoce la extensión de los conjuntos “riesgos” y “reacciones inesperadas”. Informar acerca de los riesgos requiere mencionarlos individualmente. En otras palabras, no se puede asegurar que se le informó todo, cuando no sabe qué es todo.
El formulario suscripto, por tanto, carece de validez. Ergo, los profesionales incumplieron con la obligación establecida en el decreto reglamentario.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar parcialmente la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la parte actora, y en consecuencia, consideró responsable a los profesionales de la Obra Social por las lesiones a causa del obrar negligente en la práctica médica (videocolonoscopía) realizada.
En efecto, un formulario genérico en el que se asienta que se le advirtieron al paciente “los riesgos eventuales del procedimiento” y “las reacciones inesperadas del organismo” no da fe alguna de la información otorgada.
Ahora bien, resta analizar las consecuencias de la falta de consentimiento informado.
A primera vista pareciera que la idea de asignarle responsabilidad a un profesional que llevó a cabo un estudio en debida forma resulta cuestionable. Es evidente que no es la falta de información lo que provoca el daño y, en este sentido, no se vislumbra la relación causal entre la omisión del profesional y los perjuicios sufridos por el paciente.
No obstante, las dudas son superables cuando se enfoca el tema en torno a la autonomía de la voluntad del paciente y su derecho a aceptar, o no, determinado riesgo.
Es que el "quid" del consentimiento radica en el hecho de que sea el paciente el que elija qué riesgos correr. Que elabore, con la información suficiente, su propio balance de posibles reveses y beneficios, y elija, en consecuencia, el camino a seguir.
En el caso, la causante, de haber sabido que la perforación de colon era un riesgo, si bien poco probable, posible del estudio al que se sometía, podría haber optado por no realizárselo. La asunción o rechazo de los riesgos era su facultad, su derecho, y fue vulnerado. En este contexto, resulta justificado que el profesional que omitió dar la debida información responda por los daños que el estudio, aun correctamente realizado, provocó.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar parcialmente la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la parte actora, y en consecuencia, consideró responsable a los profesionales de la Obra Social por las lesiones a causa del obrar negligente en la práctica médica (videocolonoscopía) realizada.
En efecto, de la copia del formulario de consentimiento surge que se habría informado a la actora de “…los riesgos eventuales del procedimiento y de las reacciones inesperadas de mi organismo imposibles de prever mediante la aplicación de métodos aconsejados en la medicina actual…”. Es decir, la actora por intermedio de su marido- prestó su consentimiento a partir de una información que, se intuye, fue verbal, puesto que su manifestación de voluntad fue a través de un formulario preimpreso (confr. doctr. causa “Caruso Alejandra Silvana c/ GCBA s/ Daños y perjuicios”, expte. EXP 1329/0, sentencia del 10-8-2011, Sala II).
En consecuencia, de la lectura del instrumento no se aprecia que se le haya informado a la actora puntualmente de la posibilidad de una eventual perforación de colon, complicación que, de acuerdo con lo informado por el médico forense, resulta una consecuencia estadísticamente probable y más en el cuadro clínico de la actora que era conocido por los profesionales intervinientes.
En este sentido, asiste razón a la actora en que debió haber sido informada adecuadamente de los presuntos riesgos del estudio médico indicado a fin de permitirle evaluar su aceptación. En tales condiciones, estimo que el formulario de consentimiento no prueba de forma determinante que la información brindada a la actora fuera suficiente para permitir su sometimiento voluntario a la práctica y, con ello, la asunción de los riegos que aquella pudiera provocarle.
Por lo expuesto, cabe concluir que si bien no se ha incurrido en una inadecuada actuación de la práctica médica, no lo es menos que se debió informar más ampliamente sobre los riegos que involucraba el procedimiento en cuestión. Ante estas consideraciones, estimo que deberá responsabilizarse a los profesionales por la falta de información adecuada y precisa.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que rechazó la nulidad del acuerdo de avenimiento interpuesta por la Fiscalía.
El Fiscal explica que al momento de suscribir el acuerdo de avenimiento habría incurrido en un error ya que al momento de la firma desconocía la existencia de antecedentes condenatorios del encausado al no haber sido informado tal extremo por el Registro Nacional de Reincidencia.
Afirma que, de haber conocido el antecedente condenatorio habría solicitado un monto punitivo mayor, y específicamente habría solicitado la aplicación de la agravante del artículo 189 bis del Código Penal.
En efecto, la Fiscalía no se encontraría legitimada para interponer el recurso de nulidad que concurrió a causar atento lo dispuesto por el artículo 74 del Código Procesal Penal.
Es un deber de la Fiscalía contar con una adecuada y completa certificación de antecedentes previo a la formalización de un juicio, así como previo a la suscripción de un acuerdo de avenimiento o juicio abreviado, ya sea para solicitar la pena adecuada al caso o para solicitar el monto que pudiera corresponder en supuestos de unificación o a los efectos que la acusación estime corresponder.
Este es un deber de la Fiscalía sobre el cual no puede alegar su propia torpeza.
Más allá de si el Registro Nacional de Reincidencia informó o no el antecedente del encausado, lo cierto es que de las constancias de autos surge que, ya desde la etapa investigativa fue posible tomar conocimiento de las causas registradas en la Justicia Nacional.
Ello así, el desconocimiento que alega la Fiscalía se generó en su propia torpeza ya que podría haberse evitado mediante una mera compulsa del legajo o a través de un simple llamado telefónico al Tribunal que dictó la condena previa.
La falta de diligencia del órgano acusador jamás podría operar en contra del imputado.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que absolvió a la imputada por el delito de abandono de persona.
En efecto, la impericia que se atribuye a la encausada no importa el abandono a su suerte del paciente.
De la prueba colectada no se advierte en ningún momento que retacee su asistencia profesional, no obstante las condiciones de trabajo que se evidencian, dado que llegan, en el transcurso de media hora, a un lugar claramente inadecuado para la atención médica por sus condiciones de higiene y privacidad, tres pacientes con cuadros nada leves.
Para subsumir en el delito de abandono una conducta omisiva es necesario que, además de la situación de peligro generadora del deber de actuar y de la posición de garante, verificar la posibilidad material de efectuar la conducta omitida.
El derecho no obliga a nadie a hacer lo imposible.
La circunstancia de que la encausada efectuase la reanimación cardiopulmonar de modo inidóneo, que se ha acreditado, no demuestra que hubiere abandonado al paciente al que intentaba reanimar sino, en todo caso, que lo asistió con impericia, pero como señalara la sentencia de grado, sin abandonarlo en ningún momento a su suerte.
Ello así, la circunstancia de que los expertos oídos en el juicio considerasen inadecuadas las prácticas llevadas adelante por la imputada, no permite afirmar que no existieran ni que fueran aplicadas a propósito para privar al paciente de las prácticas médicas que habrían salvado su vida. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad planteada por la Defensa, en el marco del presente, iniciado por el delito consistente en facilitar acceso a espectáculos pornográficos a menores de 14 años (art. 128 del Código Penal).
La Defensa se agravia por considerar que no se encuentra controvertido que el teléfono haya sido proporcionado por el padre – el aquí imputado- a su hija menor de edad ante un pedido de ésta como regalo de cumpleaños, sin embargo entiende que no surge del requerimiento, siquiera mínimamente demostrado, el conocimiento y voluntad de su asistido de suministrar material pornográfico a su hija. Refirió que como mucho, el accionar de su asistido pudo haber constituido un obrar imprudente.
Sin embargo, existen versiones contrapuestas acerca de la existencia de dolo teniendo en cuenta las circunstancias de hecho aquí apuntadas. Siendo así, no puede determinarse su presencia sin más en esta etapa. Por el contrario, ello depende de la valoración de una cuestión fáctica sustentada en los elementos de juicio que se han reunido a fin de acreditar aquella conducta, lo cual debe desarrollarse en la etapa procesal oportuna, esto es en la audiencia de juicio.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad planteada por la Defensa, en el marco del presente, iniciado por el delito consistente en facilitar acceso a espectáculos pornográficos a menores de 14 años (art. 128 del Código Penal).
La Defensa se agravia por considerar que no se encuentra controvertido que el teléfono haya sido proporcionado por el padre – el aquí imputado- a su hija menor de edad ante un pedido de ésta como regalo de cumpleaños, sin embargo entiende que no surge del requerimiento, siquiera mínimamente demostrado, el conocimiento y voluntad de su asistido de suministrar material pornográfico a su hija. Refirió que como mucho, el accionar de su asistido pudo haber constituido un obrar imprudente.
Sin embargo, existen versiones contrapuestas acerca de la existencia de dolo teniendo en cuenta las circunstancias de hecho aquí apuntadas. Siendo así, no puede determinarse su presencia sin más en esta etapa. Por el contrario, ello depende de la valoración de una cuestión fáctica sustentada en los elementos de juicio que se han reunido a fin de acreditar aquella conducta, lo cual debe desarrollarse en la etapa procesal oportuna, esto es en la audiencia de juicio.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto a que al hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la actora, consideró comprobada la existencia del daño moral padecido como consecuencia de los perjuicios producidos por el olvido de una gasa -oblito quirúrgico- en su abdomen, al practicársele una cesárea en el Hospital Público de la Ciudad.
En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que “el descuido del demandado obligó a una nueva intervención quirúrgica, debiendo entonces responder el cirujano por las secuelas que la negligencia o falta de las previsiones necesarias, generó la omisión de retirar una gasa de la cavidad abdominal del actor. Su obligación es poner el máximo de cuidado, diligencia y previsión a efectos de evitar que se produzcan consecuencias dañosas. La contravención a elementales reglas del arte de curar aparece así evidente y no requiere de otro tipo de consideraciones” (B., R.C. c/ Provincia de la Pampa y otro, 11/07/2006, considerando 12 del voto de la mayoría).
De este modo, se comprueba que a raíz del “oblito quirúrgico” la actora ha sufrido una serie de padecimientos que le ocasionaron un daño injusto que merece ser reparado.
Como sostuve en anteriores oportunidades, para que el daño moral sea resarcible debe ser cierto —es decir, que resulte constatable su existencia actual, o cuando la consecuencia dañosa futura se presente con un grado de probabilidad objetiva suficiente— y personal —esto es, que solamente la persona que sufre el perjuicio puede reclamar su resarcimiento—; debe derivar de la lesión a un interés extrapatrimonial del damnificado —la afectación debe recaer sobre un bien o interés no susceptible de apreciación económica— y, finalmente; debe existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho dañoso y el perjuicio sufrido (conf. mi voto, Sala I, “Sandrini, Diego Leonardo c/ GCBA (Dirección General de Obras Públicas) s/ Daños y Perjuicios, expte., EXP 1934”).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto a que al hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la actora por los daños y perjuicios producidos por el olvido de una gasa -oblito quirúrgico- en su abdomen, al practicársele una cesárea en el Hospital Público de la Ciudad, le atribuyó responsabilidad a los médicos cirujanos intervinientes.
Los codemandados -médico cirujano, médico residente y la citada en garantía-, se agravian por la responsabilidad que se les atribuye con fundamento en el hecho ajeno. Entienden que el equipo quirúrgico -instrumentistas, enfermeros, etc.- no fue contratado en forma directa, sino impuesto por la infraestructura hospitalaria.
Cabe recordar que el Magistrado de grado señaló que “...Para el supuesto que no se les avisara del conteo incorrecto, igualmente son responsables porque el conteo es un protocolo médico de refuerzo de seguridad, pero no un mecanismo excusatorio de los deberes médicos de actuar con el mayor celo y cuidado respecto de la salud del paciente. La responsabilidad médica no se neutraliza por un problema de suma y resta, el médico cirujano debe examinar por sí mismo la cavidad en que se está operando a fin de constatar, con el debido detenimiento y riguroso escrutinio en qué condiciones se procede y cómo se realiza su cierre. Se trata de un procedimiento visual insustituible, primero porque se realiza por observación directa y, segundo, porque lo hace quien supuestamente se halla más calificado y, además, porque es quien tiene registro histórico (nemotécnico) de la secuencia seguida (apertura, examen, intervención y cierre). En tal caso, el codemandado médico residente es responsable por no haber revisado en forma diligente y, el otro médico cirujano codemandado, por no haber supervisado en la misma forma la actividad del médico residente. La tarea de este último no era pasiva, era de control de quien se estaba formando como experto ... Para el supuesto de que se haya informado un faltante de gasas, la responsabilidad de los profesionales mencionados precedentemente tiene los mismos fundamentos que los expuestos..."
Vale aclarar que el conteo al que se hace referencia, es sobre la cantidad de gasas utilizadas en la cirugía.
Es decir, que para resolver como lo hizo, el Magistrado de grado tomó en consideración la actuación propia de los galenos. La sentencia de grado responsabilizó a los médicos por su propia conducta, situación de la que no se hacen cargo los apelantes.
Por lo expuesto, corresponde rechazar sin más el presente agravio.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto a que al hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la actora por los daños y perjuicios producidos por el olvido de una gasa -oblito quirúrgico- en su abdomen, al practicársele una cesárea en el Hospital Público de la Ciudad, le atribuyó responsabilidad a los médicos cirujanos intervinientes.
Los codemandados -médico cirujano, médico residente y la citada en garantía-, se agravian por la responsabilidad que se les atribuye con fundamento en el hecho ajeno. Entienden que la solución del Juez de grado era simplista, toda vez que su “análisis del caso se limitó a establecer que los cirujanos son los jefes del equipo quirúrgico y por ello debe responder por sus colaboradores, es decir como si fueran sus `dependientes´…”
Al respecto, el Magistrado de grado señaló que establecida la infracción a deberes concretos de cuidado (antijuridicidad) por parte del médico cirujano y del médico residente, infracción causalmente conectada con un resultado externo, el oblito; corresponde imputar tal infracción a una conducta negligente (culpa) y atribuir el máximo de las consecuencias de la obligación reclamada por tal conducta (cfr. art. 902 del Cód. Civil)”
Es decir, que para resolver como lo hizo, tomó en consideración la actuación propia de los galenos. La sentencia de grado responsabilizó a los médicos por su propia conducta, situación de la que no se hace cargo la apelante.
Por lo expuesto, corresponde rechazar sin más el presente agravio.

En el caso, corresponde modificar la sentencia de grado, y en consecuencia, disminuir la indemnización en concepto de daño moral otorgada a la parte actora a la suma de $50.000, como consecuencia de los daños y perjuicios padecidos por el olvido de una gasa -oblito quirúrgico- en su abdomen, al practicársele una cesárea en el Hospital Público de la Ciudad.
En efecto, corresponde hacer lugar al agravio introducido el Gobierno de la Ciudad recurrentes, en cuanto a que en la sentencia de grado se vulneró el principio de congruencia por otorgar a la accionante un monto superior al peticionado por este concepto.
Al respecto, cabe recordar que en el escrito de inicio la actora peticionó por el ítem en cuestión la suma de $50.000, y el Magistrado concedió la de $90.000.
En este contexto, cabe destacar que los sufrimientos espirituales invocados por la actora en su escrito de inicio coinciden con los ponderados por mi colega de primera instancia. En ese sentido, no se han valorado otras circunstancias que surjan de la prueba producida en autos, y que la accionante no hubiera podido conocer en ese momento.
Finalmente, cabe destacar que igual tesitura ha sido sostenida por la Dra. Díaz, "in re", N. A. M. A. y otros el GCBA y otros s/ daños y perjuicios (excepto resp. médica)", expte. N°42740/2011-0, Sala I, voto del 14/03/18.

En el caso, corresponde modificar la sentencia de grado, y en consecuencia, disminuir la indemnización en concepto de daño moral otorgada a la parte actora a la suma de $50.000, como consecuencia de los daños y perjuicios padecidos por el olvido de una gasa -oblito quirúrgico- en su abdomen, al practicársele una cesárea en el Hospital Público de la Ciudad.
En efecto, y conforme lo sostuvo el Magistrado de grado, la actora “debió convivir con un bodoque de gasa en su interior desde el 14 de septiembre de 2008 hasta el 25 de mayo de 2009 en que, luego de intensos y continuos malestares y padecimientos, fue detectado y extraído por vía quirúrgica en un sanatorio. Durante ese itinerario temporal, la actora peregrinó en busca de un diagnostico por diferentes instituciones ante los malestares que padecía (fiebre, cólico vesical, etc.). Ingresó en ambulancia al sanatorio en condiciones delicadas. Incluso, cuando se intentó retirar la gasa, una vez detectada, esa intervención le provocó gran dolor por lo que se debió recurrir a cirugía para la extracción (cfr. copia de la historia clínica)”.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la indemnización en concepto de daño psicológico solicitada en la demanda interpuesta a raíz de los daños y perjuicios padecidos por el olvido de una gasa -oblito quirúrgico- en su abdomen, al practicársele una cesárea en el Hospital Público de la Ciudad.
En efecto, cabe destacar que el Señor Juez de grado refirió que “la pericia descartó la existencia de daño psicológico. De acuerdo con las conclusiones elaboradas por la perito psicóloga, no se observaron en la actora al momento del examen la existencia de patologías reactivas de índole psíquica. El dictamen no fue objeto de observaciones y resulta fundado en elementos inherentes a la disciplina y consistente en sus datos y conclusiones”.
A su vez, cabe añadir que al punto de pericia propuesto por la actora relativo a la determinación de las secuelas psicológicas sufridas, la Licenciada interviniente refirió que “al momento del examen, no hay manifestaciones de patología reactiva al hecho de autos”.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la sentencia de grado, en cuanto rechazó la indemnización en concepto de daño psicológico solicitada por la actora en la demanda de daños y perjuicios, como consecuencia de haberse informado de manera incorrecta el sexo de su hija al nacer, en el Hospital Público de la Ciudad.
Al nacer la hija de los actores se les comunicó que habían sido progenitores de un varón. Luego, la coactora descubrió que el recién nacido en verdad era una niña. Ante el posible robo o cambio de bebé realizaron una denuncia. Se realizaron pruebas de ADN, de las cuales surgió que la coactora no puede ser excluida como madre biológica de la menor, habiéndose establecido una probabilidad de maternidad biológica del 99.9%. Como consecuencia de lo sucedido, se demoró la tramitación del Documento Nacional de Identidad de la menor, y del certificado que avalara su nacimiento.
La actora recurrente se agravia al sostener que el padecimiento emocional y sufrimiento psíquico quedó acreditado mediante la pericia psicológica y la intervención de salud mental, y que, si bien no presentaron un daño psíquico incapacitante, ambos debieron transcurrir por un sufrimiento psíquico.
Ahora bien, conforme el informe pericial, es posible afirmar que no se han hallado signos de una patología reactiva que pueda encuadrarse en el concepto de daño psíquico en ninguno de los examinados. Por su parte, respondiendo a los puntos de pericia, la experta determinó que no se indica tratamiento alguno para los examinados.
En este contexto, resulta sustancial el informe especializado efectuado por el Cuerpo Médico Forense -que no ha sido desacreditado por ninguna otra opinión experticia en la causa-.
Por su parte, sabido es que el juez no puede desvincularse arbitrariamente de la opinión del experto, y tiene la obligación de fundar su discrepancia.
En virtud de lo dicho, no encuentro razones fundadas para apartarme de las conclusiones a las que arribó la perito, motivo por el cual el agravio corresponde ser rechazado, y confirmar la sentencia cuestionada.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la sentencia de grado, en cuanto rechazó la indemnización en concepto de lucro cesante solicitada por la actora en la demanda de daños y perjuicios, como consecuencia de haberse informado de manera incorrecta el sexo de su hija al nacer, en el Hospital Público de la Ciudad.
Al nacer la hija de los actores se les comunicó que habían sido progenitores de un varón. Luego, la coactora descubrió que el recién nacido en verdad era una niña. Ante el posible robo o cambio de bebé realizaron una denuncia. Se realizaron pruebas de ADN, de las cuales surgió que la coactora no puede ser excluida como madre biológica de la menor, habiéndose establecido una probabilidad de maternidad biológica del 99.9%. Como consecuencia de lo sucedido, se demoró la tramitación del Documento Nacional de Identidad de la menor, y del certificado que avalara su nacimiento.
La actora peticionó este rubro indemnizatorio toda vez que el padre de la menor debió desatender sus ocupaciones laborales en un astillero en el cual trabajaba y cobraba $90,00 diarios, recibiendo mensualmente la suma aproximada de $2.000. Manifiesta que sus ausencias reiteradas, dieron origen a su despido.
Ahora bien, cabe destacar que la única prueba tendiente a demostrar la existencia de una relación laboral se trató de la declaración testimonial de un amigo del coactor.
Surge de la declaración testimonial que en ningún momento refiere a despido –sino a una supuesta suspensión– sin ahondar en mayores precisiones.
Las constancias de la causa me inclinan a pensar que no existen suficientes elementos de prueba a efectos de concluir que como consecuencia del hecho de autos existieron ganancias que efectivamente fueron dejadas de percibir, razón por la cual el reconocimiento de una indemnización debe ser rechazado.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia conceder una indemnización en concepto de daño moral por la suma de $50.000, a favor de los actores, como consecuencia de los daños y perjuicios padecidos al haberles informado de manera incorrecta el sexo de su hija al nacer, en el Hospital Público de la Ciudad.
Al nacer la hija de los actores se les comunicó que habían sido progenitores de un varón. Luego, la coactora descubrió que el recién nacido en verdad era una niña. Ante el posible robo o cambio de bebé realizaron una denuncia. Se realizaron pruebas de ADN, de las cuales surgió que la coactora no puede ser excluida como madre biológica de la menor, habiéndose establecido una probabilidad de maternidad biológica del 99.9%. Como consecuencia de lo sucedido, se demoró la tramitación del Documento Nacional de Identidad de la menor, y del certificado que avalara su nacimiento.
De acuerdo a las constancias de la causa, es razonable suponer que lo sucedido provocó a los actores sentimientos de dolor, angustia y desazón, que se prolongó, cuanto menos, durante diez días, fecha en la cual la Dirección Médica del Hospital Público recibíó el informe que comprobaba el vínculo biológico entre la actora y su hija.
Asimismo, el informe fue confirmado pasado 5 meses del nacimiento, mediante el dictamen del Cuerpo Médico Forense, momento en el cual el Juez de Instrucción descartó la comisión de un delito y archivó las actuaciones.
Resulta indudable que en ese período de incertidumbre ante el posible cambio o robo de su hijo y hasta que se demostró la existencia de vínculo biológico con la recién nacida, se generó una alteración a su espíritu que merece ser indemnizada.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia conceder una indemnización en concepto de gastos de traslado, médicos y de farmacia por la suma de $450, a favor de los actores, como consecuencia de los daños y perjuicios padecidos al haberles informado de manera incorrecta el sexo de su hija al nacer, en el Hospital Público de la Ciudad.
Al nacer la hija de los actores se les comunicó que habían sido progenitores de un varón. Luego, la coactora descubrió que el recién nacido en verdad era una niña. Ante el posible robo o cambio de bebé realizaron una denuncia. Se realizaron pruebas de ADN, de las cuales surgió que la coactora no puede ser excluida como madre biológica de la menor, habiéndose establecido una probabilidad de maternidad biológica del 99.9%. Como consecuencia de lo sucedido, se demoró la tramitación del Documento Nacional de Identidad de la menor, y del certificado que avalara su nacimiento.
A partir de las constancias que obran en el expediente -especialmente el nacimiento de fecha de 02/03/2010 y la partida de nacimiento de fecha de 28 de septiembre de 2010-, es posible inferir que la parte actora debió incurrir en diversos gastos médicos o farmacéuticos, por cuanto la recién nacida careció de identificación durante varios meses.
Ello, sin dudas, debió dificultar –entre otras cosas– el alta ante la Obra Social, tal como han afirmado los accionantes en su libelo de inicio.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, condenar a la profesional interviniente -Licenciada Obstétrica-, al Gobierno de la Ciudad de Buenos y a la citada en garantía, a resarcir los daños y perjuicios padecidos por los actores, al haberles informado de manera incorrecta el sexo de su hija al nacer, en el Hospital Público de la Ciudad.
Al nacer la hija de los actores se les comunicó que habían sido progenitores de un varón. Luego, la coactora descubrió que el recién nacido en verdad era una niña. Ante el posible robo o cambio de bebé realizaron una denuncia. Se realizaron pruebas de ADN, de las cuales surgió que la coactora no puede ser excluida como madre biológica de la menor, habiéndose establecido una probabilidad de maternidad biológica del 99.9%. Como consecuencia de lo sucedido, se demoró la tramitación del Documento Nacional de Identidad de la menor, y del certificado que avalara su nacimiento.
Cabe recordar que no está controvertido y que la propia codemandada reconoció haberle comunicado al coactor que había nacido un varón. Asimismo, admitió haber transcripto un nombre de niño en la pulsera de la recién nacida.
La obstétrica basó su defensa en la supuesta inexistencia del elemento daño.
Sin embargo, ha quedado acreditada la configuración de dicho elemento de la responsabilidad, así como la conducta negligente.
Por su parte, resulta evidente la relación de causalidad entre el obrar negligente de la Obstétrica –confusión del sexo de la recién nacida– y el daño sufrido por los actores –padecimientos generados por la incertidumbre del posible robo o cambio de su hijo–.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, condenar a la profesional interviniente -Licenciada Obstétrica-, al Gobierno de la Ciudad de Buenos y a la citada en garantía, a resarcir los daños y perjuicios padecidos por los actores, al haberles informado de manera incorrecta el sexo de su hija al nacer, en el Hospital Público de la Ciudad.
Al nacer la hija de los actores se les comunicó que habían sido progenitores de un varón. Luego, la coactora descubrió que el recién nacido en verdad era una niña. Ante el posible robo o cambio de bebé realizaron una denuncia. Se realizaron pruebas de ADN, de las cuales surgió que la coactora no puede ser excluida como madre biológica de la menor, habiéndose establecido una probabilidad de maternidad biológica del 99.9%. Como consecuencia de lo sucedido, se demoró la tramitación del Documento Nacional de Identidad de la menor, y del certificado que avalara su nacimiento.
En lo que respecta, a la atribución de responsabilidad en cabeza del Gobierno codemandado, caben rememorar los argumentos recientemente expuestos "in re" “S. C. N. contra GCBA y otros sobre responsabilidad médica”, Expte. 22846/2006-0, esta Sala, voto de la Dra. Díaz al que adherí, del 21/03/2019.
Allí, se recordó que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en reiteradas oportunidades, ha dicho que son requisitos ineludibles para la procedencia de un reclamo fundado en la responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad ilícita la ejecución irregular de un servicio, la existencia de un daño cierto y la relación de causalidad directa e inmediata entre el accionar del Estado y el perjuicio (Fallos 331:1690, entre otros).
En el caso de autos se encuentra acreditada la falencia imputada en relación con el servicio de salud brindado. Ello ya que ha quedado reconocida la conducta negligente en la práctica médica y, a su vez, se logró acreditar el daño así como también el nexo de causalidad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución en crisis en cuanto dispuso no hacer lugar a la suspensión del proceso a prueba, solicitada por la Defensa, en favor de su asistido.
Conforme las constancias del expediente, la Magistrada de grado resolvió no hacer lugar a la “probation” en favor del imputado, compartiendo los argumentos expuestos por el Fiscal, en cuanto precisara que el día del hecho, el encartado en horas de la noche, violando el deber de cuidado, cruzó un semáforo en rojo con su vehículo e impactó fuertemente contra otro, haciendo que este volcara, debiendo personal de las ambulancias que arribaron ayudar a sacar a las personas del interior. Asimismo, resaltó que tras realizarle un test de alcoholemia al acusado, y sin perjuicio que como chofer de pasajeros la tolerancia de alcohol en sangre debe ser igual a cero, el acusado registró 2.13 g/l, circunstancias que a su modo de ver podrían haber constituido hechos más graves, sobre todo valorando que el encartado trabaja como remisero transportando pasajeros y que por ello le es exigible un mayor deber de cuidado, sustrato fáctico legalmente encuadrado en el artículo 94 del Código Penal.
Ello así, resulta pertinente recordar, que la inhabilitación (art. 94 del Código Penal) se impone con la finalidad de evitar que la persona que ha desplegado una conducta que vulneró un bien jurídico determinado, o que ha creado un riesgo susceptible de hacerlo, como se imputa en el caso, continúe realizando esa actividad que ha provocado la lesión o el peligro mencionados, por lo cual, si el encartado asume, como una de las pautas de conducta a cumplir, la de abstenerse de conducir vehículos, haciendo entrega del registro habilitante, nada obsta a que se suspenda el proceso a prueba.
Sin embargo, en el caso, se verifica que al momento de solicitar la concesión de la “probation”, el imputado no ofreció abstenerse de conducir, lo que motivó que el Fiscal se opusiera a la suspensión del juicio a prueba.
No obstante, más allá de que el encartado ha explicado los motivos por los cuales no podría “autoinhabilitarse” para conducir vehículos, en tanto ello repercutiría directamente sobre su fuente de trabajo e ingreso familiar, considero que las características del hecho, en principio, imputado hacen necesario que el encausado se someta a una regla de conducta que le impida realizar la actividad en la que “prima facie” se lo encontró imprudente, ello así, en atención a la gravedad de las infracciones atribuidas.
Es por ello y en virtud de todos los fundamentos vertidos, que corresponde no hacer lugar a la suspensión del proceso a prueba.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que declaró la incompetencia en razón de la materia para entender en las presente investigación iniciada por abandono de persona.
El Fiscal, inicialmente encuadró la investigación por presunto abandono de persona, como consecuencia de la atención médica dispensada en el hospital a la víctima, quien cursaba un embarazo de 38 semanas de gestación, conducta que podría haber determinado su muerte.
Sin perjuicio de ello, luego de efectuar ciertas medidas de prueba, entendió que el evento descripto encuadraba en la figura prevista por el artículo 84 del Código Penal, y por lo tanto debía ser investigado en el fuero nacional. Tuvo en cuenta para ello el informe en el que se concluyó que teniendo en cuenta el síntoma dolor, el signo leucocitosis y el resultado negativo del sedimento urinario, no se practicó una ecografía abdomino-pelviana y obstétrica, procedimiento considerado de buena práctica médica, lo que no implicaba que necesariamente hubiera cambiado la evolución con el consiguiente pronóstico.
La "A quo" coincidió, y consecuentemente declaró la incompetencia de este fuero, de lo que se agravió la Querella.
Ahora bien, tanto lo indicado en el informe médico, como lo señalado por la parte Querellante -concretamente, el no haberse evaluado correctamente la gravedad del cuadro, haberse subestimado el dolor que presentaba la paciente, no haberse continuado con estudios para poder determinar el origen de la elevación de los glóbulos blancos que presentaba, o no haber efectuado una ecografía obstétrica y abdominal-, daría cuenta, en su caso, de un obrar negligente por parte de los médicos intervinientes, que es lo que la presente investigación deberá determinar o descartar.
Lo expuesto, "prima facie" y sin perjuicio de la provisoriedad de la calificación legal asignada a evento, permite encuadrar el suceso, en principio, en el delito previsto por el artículo 84 del Código Penal, cuya investigación corresponde al fuero nacional.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y absolver al encartado del delito previsto en el artículo 293 del Código Penal.
El presente se inicia en razón de que el imputado, revistiendo la función pública como personal policial, al momento del hecho, rubricó en tal carácter con su firma un documento cuyo contenido, descripción del hecho y firma del declarante resultaron falsas.
El Magistrado de grado entendió acreditada la materialidad del hecho, consideró que dicha acción había sido desarrollada con dolo directo y entendió que los intentos por demostrar una especie de negligencia culposa o hasta un dolo eventual, debían ser descartados.
La Defensa, por su parte, se agravio por entender que la decisión del Judicante se fundamentó en una errónea valoración de la prueba, careciendo el fallo de los suficientes elementos para llegar a una certeza de culpabilidad y que dicha decisión resultaba arbitraria y desproporcionada.
Ahora bien, cabe señalar que el artículo 293 del Código Penal, dentro del capítulo llamado “Falsificación de documentos en general”, dispone que “Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años, el que insertare o hiciere insertar en un instrumento público declaraciones falsas, concernientes a un hecho que el documento deba probar, de modo que pueda resultar perjuicio…”.
En este tipo de delitos es necesario que exista una posibilidad de perjuicio, como en el artículo 292, salvo que aquí es más factible su producción en razón de tratarse de documentos públicos que resultan oponibles a terceros.
La declaración insertada es falsa cuando lo consignado tiene un sentido jurídico distinto del acto que realmente ha pasado en presencia del fedatario, y que él debió incluir como verdad de la que debe dar fe.
Lo que resulta relevante en este caso es que, según surge de la imputación, el aquí imputado fedató un documento que daba cuenta de una declaración que no ocurrió, sin perjuicio del contenido de aquella, en cuanto a la equívoca carga de algunos de sus datos, y, en esa medida, cumplió con el aspecto objetivo de las previsiones propias del artículo 293 del Código Penal.
Respecto al aspecto subjetivo, se trata de un delito doloso, compatible sólo con el dolo directo.
Este requiere la conciencia acerca del tipo de documento en que introduce la falsedad, de la falsedad misma y de la posibilidad de perjuicio, así como de la voluntad de realizar la conducta típica, y en el caso, no solo no existe la convicción de que el imputado haya obrado con dolo de primer grado, no puede afirmarse que aquél haya obrado con intención alguna, por lo que corresponde revocar la sentencia en crisis en cuanto a la tipicidad y condena del hecho.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y absolver al encartado del delito previsto en el artículo 293 del Código Penal.
El presente se inicia en razón de que el imputado, revistiendo la función pública como personal policial, al momento del hecho, rubricó en tal carácter con su firma un documento cuyo contenido, descripción del hecho y firma del declarante resultaron falsas.
El Magistrado de grado entendió acreditada la materialidad del hecho, consideró que dicha acción había sido desarrollada con dolo directo y entendió que los intentos por demostrar una especie de negligencia culposa o hasta un dolo eventual, debían ser descartados.
La Defensa, por su parte, se agravio por entender que la decisión del Judicante se fundamentó en una errónea valoración de la prueba, careciendo el fallo de los suficientes elementos para llegar a una certeza de culpabilidad y que dicha decisión resultaba arbitraria y desproporcionada.
Ahora bien, en lo relativo al dolo exigido por el tipo, cabe afirmar que el dolo directo, o bien, de primer grado, es la forma más intensa de dolo, y tendrá lugar cuando el autor haya ejecutado la acción.
Entonces, se trata de una figura que solo admite para su comisión, el modo activo doloso, descartando toda posibilidad de culpa, por lo que es menester analizar si el imputado sabía si el documento que estaba suscribiendo era falso y a partir de allí la voluntad realizadora del tipo.
En el marco de una sentencia definitiva, el Juez debe arribar, justamente, a la certeza de que el acusado actuó con dolo, a partir de todo lo ocurrido en el debate, y que tal conclusión no puede ser el resultado de un proceso hipotético de probabilidades que no encuentran correlato en las constancias obrantes en autos, siendo estas últimas las únicas válidas como medios a tal fin.
Es por ello que la presencia del dolo debe analizarse al momento del hecho, y respecto del imputado, de sus circunstancias y de los conocimientos que poseía, nuevamente, en ese momento.
En efecto, las circunstancias obrantes en la causa nos generan un estado de duda respecto al efectivo conocimiento del aspecto objetivo y la consecuente voluntad de realización del injusto, por parte del imputado, que impide derribar el estado de inocencia del acusado.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y absolver al encartado del delito previsto en el artículo 293 del Código Penal.
El presente se inicia en razón de que el imputado, revistiendo la función pública como personal policial, al momento del hecho, rubricó en tal carácter con su firma un documento cuyo contenido, descripción del hecho y firma del declarante resultaron falsas.
El Magistrado de grado entendió acreditada la materialidad del hecho, consideró que dicha acción había sido desarrollada con dolo directo y entendió que los intentos por demostrar una especie de negligencia culposa o hasta un dolo eventual, debían ser descartados.
La Defensa, por su parte, se agravio por entender que la decisión del Judicante se fundamentó en una errónea valoración de la prueba, careciendo el fallo de los suficientes elementos para llegar a una certeza de culpabilidad y que dicha decisión resultaba arbitraria y desproporcionada.
Ahora bien, en la multiplicidad de funciones que tenía el imputado a cargo y ante la dinámica de las tareas y el volumen de tráfico de gente, cabe resaltar lo acreditado en la presente, en cuanto pueda ocurrir que una declaración inicie siendo tomada por una persona y termine ante otra, debido a las urgencias y requerimientos que se van presentando.
Ello así, no siendo descabellado que todas las declaraciones sean de imposible realización delante del superior a cargo de la comisaría, sino ante otros funcionarios en quienes se delegan algunas funciones, como ocurre en tantas otras dependencias estatales, y supervisadas por aquél.
En la presente, no se encuentran elementos de prueba que desvirtúen el desconocimiento alegado por el imputado, al momento de firmar el documento, ni han sido sindicados, tanto en la acusación pública como de lo expuesto por el Juez de grado a fin de fundar la condena.
En efecto,de la acotada argumentación obrante en la sentencia en lo relativo al elemento subjetivo del delito reprochado, se concluye en el entendimiento que la acción ha sido desarrollada con dolo directo y en que la versión de la Defensa debe ser descartada, sin efectuar explicación alguna, más que por la indicación de la falsedad de los datos insertos en la declaración y la firma del imputado estampada en aquella, propio de la acreditación de la materialidad del hecho y no de esta etapa de análisis, es decir el aspecto subjetivo de la conducta atribuida.
Es por ello que, teniendo en cuenta que en el presente no existe convicción que el imputado hay obrado con dolo en primer grado, toda vez que no surge siquiera de la sentencia objeto de impugnación, es que se ha planteado una duda razonable que por el imperio del principio “in dubio pro reo”, nos lleva a pronunciarnos por la solución más favorable al imputado, su inocencia.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y confirmar la sentencia de grado que rechazó la demanda interpuesta.
La actora interpuso acción de daños y perjuicios contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por la inscripción del nacimiento de su hija identificando a la bebé con un nombre que no había sido elegido por su madre y por el reconocimiento de la paternidad efectuado por un señor desconocido e indocumentado.
Alegó que los funcionarios a cargo de la Delegación del Registro Civil actuaron negligentemente, no pusieron esmero en su tarea y no tuvieron los cuidados necesarios que su función les exigía; refirió que los testigos que dieron cuenta de la identidad del hombre indocumentado no pueden considerarse válidos, de modo que no se habría cumplido con el requisito establecido en el artículo 33 de la Ley N°14.586. Explicó que, de haberlas interrogado como mínimo por las clásicas generales de la ley, de inmediato hubieran advertido, los funcionarios del Registro, que no se podía admitir a esas dos personas como testigos para ese trámite.
En efecto, la falta de servicio imputada se refiere a la actividad que desarrolló la Oficial Pública del Registro al momento de la certificación del reconocimiento de la menor efectuada por una persona indocumentada. Puntualmente, la actora sostiene que faltó indagar sobre la relación que unía a los testigos con el hombre indocumentado para poder dar fe de su identidad.
Para conocer las circunstancias que rodearon aquel acto es útil recurrir a las declaraciones que prestaron la oficial pública del Registro que suscribió las partidas de nacimiento y de reconocimiento, la testigo de la identidad del hombre indocumentado que efectúo el reconocimiento y la coactora en su calidad de madre de la menor involucrada en el reconocimiento.
De acuerdo con sus relatos, al momento del reconocimiento se habría presentado ante la Oficial Pública un hombre sin Documento Nacional de Identidad acompañado por dos testigos que acreditaban su identidad y la madre de la menor quien extendió una nota solicitando el apellido compuesto.
En este contexto, el cumplimiento del procedimiento establecido en el artículo 32 y 33 de la Ley 14.586 y el artículo 32 del Decreto Ley N°8204/1963 es suficiente para brindar un servicio adecuado por parte del Registro.
La escena que rodeó al reconocimiento analizado, donde había un hombre indocumentado acompañado de dos testigos, que pretendía reconocer a una menor que no tenía filiación paterna anterior y una madre que requirió la adición de su apellido al paterno, no exigía que la oficial pública observará un mayor recaudo que el establecido en la reglamentación vigente para el reconocimiento extramatrimonial de paternidad.
El contexto en el que se dio el acto voluntario cuestionado no requería que la agente pública, por fuera de lo reglamentado, efectuara preguntas de rigor sobre la relación que unía a los testigos con la persona indocumentada.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto rechazó la demanda interpuesta contra los profesionales de salud que participaron en el parto de la actora.
En efecto, del análisis de las pruebas de autos, no surgen elementos que permitan generar la convicción suficiente para determinar que los profesionales intervinientes actuaron individualmente de modo negligente respecto de la atención médica brindada a la actora.
En especial, no es posible determinar una causalidad entre el obrar particular de cada uno de los codemandados y el resultado dañoso.
No hay elementos que permitan sostener que la falta de servicio les sea imputable, ni que –en lo que atañe a la actuación personal de cada uno- hubiesen incurrido en una falta profesional.
En tal caso, entiendo que la falta de coordinación entre los profesionales que atendieron a la actora forma parte, también, del ineficiente servicio prestado por la Maternidad donde se atendió a la actora.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios iniciada por el actor, declarar la inconstitucionalidad del artículo 39 de la Ley N° 24.557, y admitir la posibilidad de reclamar una indemnización integral por los perjuicios sufridos por la enfermedad profesional que padece –hipoacusia neurosensorial severa en ambos oídos y nódulos de Schmorl a nivel de los cuerpos vertebrales lumbares-.
El Gobierno recurrente objeta la procedencia de la indemnización reconocida en la sentencia atacada con apoyo en las normas del derecho común. Entiende que su eventual responsabilidad “…podría únicamente ubicarse dentro de la órbita de la ley especial que regula y no en el amplio marco de la responsabilidad general por daños y perjuicios … Por ello, solo podría ocurrir con los alcances de la Ley Nº 24.557, la que descarta de plano las pretensiones económicas introducidas por el actor y la sentencia en los términos del anterior Código Civil”.
Ahora bien, tuve oportunidad de analizar la validez de la previsión contemplada en el artículo 39, inciso 1º, de la Ley N° 24.557 en diversos precedentes (Sala I del fuero, en los autos “Melian Olga del Valle c/ GCBA s/ daños y perjuicios (excepto resp. médica)” expte. Nº25108/0, sentencia del 07/06/2013; “Di Rocco Rosalinda Elisa c/ GCBA s/ daños y perjuicios (excepto resp. médica)”, expte. Nº33449, sentencia del 21/10/2013; “Rozic Cecilia c/ GCBA s/ daños y perjuicios (excepto resp. médica)” expte. Nº20153, sentencia del 11/11/2013; “Rodríguez Acosta Jorge Daniel c/ GCBA s/ daños y perjuicios (excepto resp. médica)”, expte. Nº34326/0, sentencia 23/06/2014; “Tajes María Ester c/ GCBA y otros s/ daños y perjuicios (excepto resp. médica)”, expte. Nº14367/0, sentencia del 04/09/2015; “Santillán Daniel Rubén c/ GCBA s/ cobro de pesos”, expte. Nº29509/2008, del 05/05/2017; y, esta Sala en los autos “Burtone Roberto Alfredo c/ Hospital de Quemados y otros s/ daños y perjuicios (excepto resp. médica)”, expte. 23240/0, sentencia del 19/12/2019, entre muchos otros). En esas oportunidades, se hizo mérito de las consideraciones efectuadas por la Corte Suprema de Justicia en el precedente “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688”, sentencia del 21/09/2004.
De este modo, la privación del derecho a reclamar por la vía resarcitoria civil, ha quedado derogada por disposición de la Ley N° 26.773. Tal decisión normativa armoniza con los lineamientos jurisprudenciales mencionados, y también justifica denegar el planteo de la parte demandada, orientado a restringir la posibilidad de reclamar una reparación integral de los daños sufridos en el marco de la relación laboral.
Pese a su objeción, el Gobierno local, no brinda argumentación fáctica o legal alguna que permita apartarse de los lineamientos mencionados ni soslayar que, por regla, “...el agente público que sufra un daño, permanente o transitorio, con motivo o en ocasión del servicio o función que presta al estado tiene derecho a obtener de éste el resarcimiento de tales daños … Como consecuencia de ello salvo que se probare que el daño sufrido por el agente obedeciere a la exclusiva y grave negligencia suya, procede el resarcimiento mencionado...” pues se trata de una consecuencia propia del contrato de empleo (conf. MARIENHOFF, MIGUEL S., Tratado de Derecho Administrativo, T III., pág. 332/333, Abeledo Perrot, Bs. As., 1998).

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución que dispuso devolver la presentación recursiva al organismo de origen por carecer de la firma del actor y de su letrado.
En efecto, el criterio expresado no puede ser cuestionado como una denegación de justicia pues el actor omitió articular el recurso en el plazo perentorio con el que contaba.
La garantía de defensa no ampara la negligencia de las partes, pues quien ha tenido oportunidad de ejercer sus derechos responde por la omisión que le es imputable (Fallos 287:145, 290:99, 319:1476, 327:3503, 333:161, entre otros).

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el actor y confirmar la resolución de grado que rechazó la demanda interpuesta a fin de obtener el pago de las facturas impagas por el servicio de limpieza prestado en Subterráneos de Buenos Aires SE y sus dependencias.
La actora se agravia al mencionar que su vínculo con la demandada fue “una relación de años que permite creer en la buena fe, que quien solicita un servicio lo va a pagar”.
Sin embargo, el Juez de frado tuvo en consideración la aparente negligencia con la que habría obrado la empresa demandante.
Señaló también las características de esta, al decir que se trata de “una sociedad anónima que cuenta con dirección, recursos y antecedentes de contratación y de participación en procesos licitatorios de SBASE”, cualidades que, a su modo de ver, no son compatibles con su obrar en punto a la prestación de los servicios cuyo pago se reclama.
La apreciación es acertada, teniendo en cuenta que, de acuerdo con lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que las partes entendieron o verosímilmente pudieron entender, obrando con cuidado y previsión (Fallos 305:1011, entre otros).
La misma actora manifiesta al expresar agravios que “se trata de una relación de años que permite creer en la buena fe, que quien solicita un servicio lo va a pagar”.
El punto es, en definitiva, que, si bien no hay motivos concretos para dudar de la buena fe de la prestadora, sí los hay para concluir que no obró con la prudencia que le era exigible, atento a sus características y antecedentes y a las circunstancias del caso.

En el caso, corresponde rechazar los agravios de la parte actora tendientes a cuestionar la improcedencia de la multa aplicada.
En efecto, históricamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que en materia de infracciones tributarias rige “el principio fundamental de que sólo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir aquel a quien la acción punible le pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente” (CSJN, in re “Parafina del Plata S.A.C.I. s/ recurso de apelación – impuesto a los réditos (multa)”, sentencia del 2/9/1968, Fallos 271:297).
Asimismo, y más allá de dicho principio general, no es posible soslayar que, en relación con la infracción reprochada al contribuyente, la comprobación objetiva de la conducta infractora constituye un indicio claro de que el contribuyente efectivamente actuó de manera negligente en el incumplimiento de sus deberes fiscales.
Resulta razonable considerar que —en la generalidad de los casos— quienes que no ingresaron las sumas debidas al Fisco dentro del plazo temporal correspondiente, han actuado al menos de manera culposa, pudiendo desvirtuar esta presunción demostrando que actuaron diligentemente, o mediante error excusable.
Tampoco resultaría prudente o razonable exigirle al organismo Fiscal la producción de una prueba de imposible cumplimiento, destinada a comprobar que el sujeto pasivo del tributo efectivamente obró con negligencia al omitir el pago de un tributo.
Se sostiene que estas infracciones se configuran por la sola realización de la acción reprochable, sin que resulte necesario la verificación de un determinado resultado (conf. esta Sala, in re “Carrefour Argentina S.A. c. CCBA s/ otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apelaciones”, Expte N° RDC 512/0, sentencia del 22/6/2004, voto del Dr. Carlos Balbín).
En la misma dirección se ha señalado en la doctrina que “nada impide que mediante los datos de la experiencia se pueda inferir de los hechos probados la ocurrencia de culpa. Para ello basta comprobar que el hecho sea consecuencia normal de negligencia o de falta de previsión por parte de su autor. No se trata propiamente de una presunción de culpa; es la inferencia de dolo o negligencia resultante del hecho mismo, recayendo, entonces, en el presunto infractor la demostración de la concurrencia de circunstancias ajenas a su voluntad que él no ha podido controlar” (Spisso, Rodolfo R. Derecho Constitucional Tributario, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2011, p. 548).
Ello así, los motivos y argumentos invocados no resultan propicios para acreditar de manera fehaciente que la actora obró de manera diligente frente al pago del tributo.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y, en consecuencia, establecer que en la presente ejecución del acuerdo celebrado ante el Servicio de Conciliación Previa en las Relaciones de Consumo –COPREC- entre el actor y las demandadas, puede examinarse la procedencia de una indemnización en concepto de daño punitivo por los perjuicios que dicho incumplimiento ocasionó al consumidor.
La parte actora, ante el denunciado incumplimiento del acuerdo alcanzado en el marco de la conciliación llevada adelante por el Servicio de COPREC, promovió su ejecución y, además, requirió que se condene a las demandadas a abonar una suma en concepto de daño punitivo.
Ahora bien, corresponde evaluar si el ámbito de aplicación del daño punitivo abarca cualquier etapa en el desarrollo de la relación de consumo.
Al respecto, cabe advertir que a partir de los propios fundamentos que los inspiran y de los elementos que los definen, los daños punitivos constituyen un rubro cuya naturaleza resulta esencialmente diversa de una indemnización por daños ordinaria.
Este punto y el modo en que la figura se encuentra regulada en el artículo 52 bis de la Ley Nº 24.240 resultan, entonces, determinantes para concluir en que el daño punitivo puede quedar establecido en relación con actos, hechos u omisiones verificadas en cualquier momento del desarrollo de la relación de consumo bajo la condición de que se acrediten los presupuestos legales de su procedencia.
Basta señalar que el criterio de apreciación restrictivo se refiere al rigor en la evaluación de la conducta reprochada, pero no funciona como limitante a la posibilidad de aplicar la sanción cuando el dolo o negligencia del prestador sobreviene con posterioridad a la frustración del acto de consumo, en ocasión en que el proveedor -tal es el supuesto de autos- quebranta el acuerdo destinado a enmendar su incumplimiento original.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y, en consecuencia, establecer que en la presente ejecución del acuerdo celebrado ante el Servicio de Conciliación Previa en las Relaciones de Consumo –COPREC- entre el actor y las demandadas, puede examinarse la procedencia de una indemnización en concepto de daño punitivo por los perjuicios que dicho incumplimiento ocasionó al consumidor.
La parte actora, ante el denunciado incumplimiento del acuerdo alcanzado en el marco de la conciliación llevada adelante por el Servicio de COPREC, promovió su ejecución y, además, requirió que se condene a las demandadas a abonar una suma en concepto de daño punitivo.
Ahora bien, corresponde evaluar si el ámbito de aplicación del daño punitivo abarca cualquier etapa en el desarrollo de la relación de consumo.
Al respecto, nótese que en el artículo 19 de la Ley Nº 26.993 se estableció, por remisión a lo normado en el artículo 46 de la Ley Nº 24.240, que el incumplimiento por el proveedor de los acuerdos celebrados ante el COPREC y homologados por la autoridad de aplicación debe considerarse una infracción a las disposiciones de la Ley Nº 24.240 (presupuesto de aplicación de la figura bajo examen).
Así, el propio sistema contempla el caso del incumplimiento de un acuerdo como una infracción a la Ley de Defensa al Consumidor, que a su vez configura el presupuesto basal del daño punitivo.
Una interpretación distinta -frente a supuestos como el que nos ocupa- pondría al consumidor ante una situación siempre desventajosa y, a la postre, tanto lesiva para sus derechos como frustratoria de la finalidad del régimen tuitivo de consumo: primero, porque el proveedor podría eludir la aplicación del daño punitivo (prevista para disuadir de comportamientos desaprensivos y gravemente dolosos) a través de la celebración de un acuerdo con el consumidor; y luego porque, ante un nuevo incumplimiento de aquél (esta vez, del acuerdo celebrado), su conducta -pertinaz en el incumplimiento- no podría ser alcanzada por el daño punitivo bajo el pretexto de que esa sanción excede el ámbito de la ejecución del convenio.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y, en consecuencia, en la presente ejecución del acuerdo celebrado ante el Servicio de Conciliación Previa en las Relaciones de Consumo –COPREC- entre el actor y las demandadas, condenar solidariamente a las ejecutadas a abonarle al actor la suma de $880.000 en concepto de daño punitivo (artículo 52 bis de la Ley Nº 24.240).
En efecto, para que resulte procedente la sanción en cuestión, es necesaria la existencia de una justificación jurídica adicional para arribar a la convicción fundada de que el comportamiento de quien ocasiona el daño merece un grave reproche, con la finalidad de disuadirlo de reiterar esa misma conducta en el futuro (conf. CCAF, Sala V, “Nuevo Acevedo Sociedad Civil c/ EDESUR SA s/daños y Perjuicios”, expte. Nº3155/14, del 03/10/17). Ello es así, toda vez que la procedencia de este rubro no se relaciona con los daños efectivamente sufridos, sino con la conducta gravosa de quien los ha causado (conf. CCyCF, Sala II, “Adet Alfredo c/ Telefónica Móviles Argentina SA s/ incumplimiento de servicio de telecomunicac.”, Expte. Nº8264/10, del 11/05/16).
Bajo los parámetros delineados, se advierte que, además del incumplimiento, existe un aspecto subjetivo, esto es la gravedad de la inconducta del prestador. Asimismo, el daño punitivo tiene como objeto evitar la reiteración de ciertas actitudes que causan daño a los consumidores. Es que, la admisión de una pena privada tiene por finalidad la prevención de ciertos daños mediante una sanción ejemplar, destinada a punir graves inconductas del infractor que, por su entidad o por sus consecuencias, requieren algo más que la indemnización resarcitoria de los perjuicios causados (conf. CCyCF, Sala I, “A., G. O. y otro c/ IOMA y otro s/ amparo de salud”, del 10/03/15).
Pues bien, en este marco y dado que en autos se persigue la ejecución, por incumplimiento, de un acuerdo celebrado ante el COPREC, corresponde recordar que lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Nº 26.993 y en el artículo 46 de la Ley Nº 24.240, dan cuenta de que, en cualquier caso, el incumplimiento de un acuerdo de las características del que aquí se ejecuta configura una infracción a los deberes legales que pesan sobre el prestador. Así pues, el elemento objetivo requerido por la normativa aplicable aparece suficientemente acreditado con las constancias obrantes en autos.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y, en consecuencia, en la presente ejecución del acuerdo celebrado ante el Servicio de Conciliación Previa en las Relaciones de Consumo –COPREC- entre el actor y las demandadas, admitir el daño punitivo solicitado por la accionante, y condenar solidariamente a las ejecutadas a abonarle la suma de $880.000 por ese concepto (artículo 52 bis de la Ley Nº 24.240).
En efecto, además del incumplimiento del acuerdo, se presenta el extremo subjetivo calificado que exige el artículo 52 bis de la Ley Nº 24.240.
Repárese en que, conforme surge del acuerdo celebrado entre las partes, las demandadas se comprometieron, con fecha 01/06/2022, a que reemplazar “…el equipo objeto del presente reclamo por uno nuevo del mismo modelo dentro del plazo de 15 días hábiles contra el retiro del mismo”. Pese a ello, el actor relató que, con fecha 22/06/2022, se presentaron en su domicilio a los fines de retirar el equipo averiado pero que pretendieron entregarle un equipo de una marca distinta del oportunamente adquirido y de menor cantidad de frigorías. Ante ello, rechazó el producto e inició la presente demanda con fecha 04/10/2022.
Por su parte, tal como se desprende de las contestaciones de demanda, las codemandadas se limitaron a oponer defensas formales en relación con la ejecución del acuerdo, sin discutir las circunstancias apuntadas por la actora, motivo que derivó en la sentencia de trance y remate que no fue apelada.
Así pues, acreditado como se encuentra el incumplimiento del acuerdo, también puede tenerse por comprobado el palmario desinterés demostrado por ambas demandadas en relación con la conducta posterior a su celebración; en tal sentido, el despliegue de una actitud de esa naturaleza solo puede interpretarse como un comportamiento absolutamente desaprensivo respecto de los derechos del consumidor, que, pese a haber obtenido el reconocimiento formal de su derecho, vio retrasado “sine die” el cumplimiento de las obligaciones que le correspondían a sus proveedores.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y, en consecuencia, en la presente ejecución del acuerdo celebrado ante el Servicio de Conciliación Previa en las Relaciones de Consumo –COPREC- entre el actor y las demandadas, admitir el daño punitivo solicitado por la accionante, y condenar solidariamente a las ejecutadas a abonarle la suma de $880.000 por ese concepto (artículo 52 bis de la Ley Nº 24.240).
En efecto, el elemento subjetivo requerido por el artículo 52 bis de la Ley Nº 24.240, se encuentra configurado.
Así, la secuencia de hechos acreditados y no controvertidos revela la adopción de prácticas dilatorias de los prestadores perjudiciales para el consumidor por cuanto, incluso luego de reconocer y aceptar el deber de reemplazar un equipo defectuoso, vuelven a incumplir beneficiándose con el transcurso del tiempo en desmedro de los derechos del accionante sobre quien recae la carga de instar continuamente acciones para quebrar la contumacia de las empresas.
Tal comportamiento no puede más que conducir a la aplicación de los instrumentos que, como el daño punitivo, permiten sancionar y prevenir su reiteración (esta Sala, en autos “M. F. E. y otros contra GCBA y otros sobre daños y perjuicios [excepto responsabilidad médica]”, Expte. N°9824/2018-0, del 22/09/2022).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y, en consecuencia, establecer que en la presente ejecución del daño directo determinado por Resolución de la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor –DGDyPC- a favor de la actora, puede examinarse la procedencia de una indemnización en concepto de daño punitivo por los perjuicios que dicho incumplimiento ocasionó al consumidor.
La parte actora, al momento de interponer su demanda, reclamó, además de la ejecución del daño directo determinado por la DGDyPC, mediante resolución sancionatoria, que se condene a la demandada a abonar una suma de dinero en concepto de daño punitivo.
Ahora bien, a partir de los propios fundamentos que los inspiran y de los elementos que los definen, los daños punitivos constituyen un rubro cuya naturaleza resulta esencialmente diversa de una indemnización por daños ordinaria.
Este punto y el modo en que la figura se encuentra regulada en el artículo 52 bis de la Ley Nº 24.240 resultan, entonces, determinantes para concluir en que el daño punitivo puede quedar establecido en relación con actos, hechos u omisiones verificadas en cualquier momento del desarrollo de la relación de consumo bajo la condición de que se acrediten los presupuestos legales de su procedencia.
Basta señalar que el criterio de apreciación restrictivo se refiere al rigor en la evaluación de la conducta reprochada, pero no funciona como limitante a la posibilidad de aplicar la sanción cuando el dolo o negligencia del prestador sobreviene con posterioridad a la frustración del acto de consumo, en ocasión en que el proveedor -tal es el supuesto de autos- desconoce, sin haberlo cuestionado en forma oportuna, la reparación fijada en concepto de daño directo.
Así, debe entenderse que el propio sistema admitiría analizar el incumplimiento en el pago de una suma fijada a título de daño directo (conf. art. 40 bis de la Ley Nº 24.240) como una infracción al régimen del consumidor, lo que, a la postre, podría configurar -de encontrarse acreditados sus requisitos de procedencia- el presupuesto basal del daño punitivo.
Una interpretación distinta -frente a supuestos como el que nos ocupa- pondría al consumidor frente a una situación siempre desventajosa y, consecuentemente, tanto lesiva de sus derechos como frustratoria de la finalidad del régimen tuitivo de consumo: ello así dado que el proveedor, condenado a reparar el rubro consagrado en el artículo 40 bis de la Ley Nº 24.240, podría eludir la aplicación del daño punitivo porque, ante un nuevo incumplimiento (esta vez, del pago de la suma otorgada en concepto de daño directo), su conducta -pertinaz en el incumplimiento- no podría ser alcanzada por el daño punitivo bajo el pretexto de que esa sanción excede el ámbito del proceso de ejecución.