En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución de grado y, en consecuencia, determinar la competencia de esta Justicia Penal, Contravencional y de Faltas.
En efecto, la Judicante entendió que los hechos resultan subsumibles en los artículos 128 -Pornografía infantil- y 131 -Ciberacoso- del Código Penal y que, si bien esta Ciudad Autónoma resulta competente para entender en el primero de ellos, el juzgamiento del segundo resultaría de la competencia de la Justicia Nacional ordinaria quien, a su vez, es quien tiene la competencia "más amplia".
Al respecto, nadie pone en duda que las dos conductas aquí denunciadas deben ser investigadas de manera conjunta pues su conexidad subjetiva, la estrecha vinculación y la comunidad probatoria así lo determinan en "pos" de una mejor administración de justicia (Fallos 328:867, entre muchos otros).
Así las cosas, en autos, se disputa el criterio que entiende competente al Juez que investiga el delito más grave con el que postula al fuero con competencia más amplia para protagonizar el juzgamiento en este tipo de procesos. Respecto de este segundo, además de utilizar un parámetro de suma vaguedad (no explicado acabadamente –basta con advertir la cantidad de asuntos en los que entiende esta Justicia-), carece de sustento legal y no se explica su atinencia en el caso.
En este sentido, se puede intentar comprender que quienes postulan este segundo criterio lo sustentan en el principio "iura novit curia", es decir, para el caso que las hipótesis legales en las que "prima facie" se encuadran los hechos investigados fracase, el Juez con competencia “más amplia” tendría facultades, reconocidas por la tradición mas no a partir del avance dinámico de las instituciones, de dar una solución al caso. Pero en el presente no se advierte qué supuesto de subsunción alternativa puede llegar a presentarse.
Ello así, en el caso, ambas figuras en las que resultan subsumibles los hechos que se investigan, poseen igual escala penal, por lo que resulta aplicable el criterio según el cual debe intervenir el órgano jurisdiccional que previno, es decir, esta Justicia en lo Penal Contravencional y de Faltas.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la solicitud de la suspensión del proceso a prueba por oposición del Fiscal.
En efecto, la Fiscal se opuso a la aplicación del instituto por entender que, más allá de resultar insuficientes las pautas de conducta ofrecidas por la Defensa, se estaría ante un caso de “Grooming”, corroborándose el amedrentamiento de menores de edad.
Para ello ponderó que las fotografías que el imputado habría enviado son crueles para ser recibidas por una niña de once años, que el imputado es una persona conocida, porque fue novio de la prima de las víctimas, siendo conocido de la familia. Sabía quiénes eran y sin embargo se masturbó, se sacó una fotografía, se las envió a las menores y les exigió que ellas le mandaran fotografías de sus partes. Entendió que ello produjo un daño en el caso concreto, daño que el Juez conocerá recién al momento del juicio sin que pueda dejar de escucharse a las niñas y sus madres.
Ello así, la representante del Ministerio Público Fiscal fundamentó efectiva y circunstanciadamente la conveniencia de no paralizar la persecución penal en las particulares circunstancias del caso en estudio por lo que su oposición no resulta ser aparente ni antojadiza y, consecuentemente, resulta vinculante para la "a quo".

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que rechazó la solicitud de la suspensión del proceso a prueba por oposición del Fiscal y conceder el beneficio al encausado.
En efecto, se atribuye al encartado el haberse contactado con dos menores a través de "Whatsapp", con la única finalidad de que le remitieran por ese medio fotografías e imágenes de su cuerpo y partes genitales, como así también haberle remitido al menos cuatro vistas fotográficas del nombrado donde exhibía sus partes genitales. El delito se encuentra tipificado como suministro de material pornográfico a menores de catorce años, previsto en el artículo 128, párrafo 3° del Código Penal, cuya escala penal es de uno (1) a tres (3) años.
La situación de autos debe valorarse conforme los parámetros legales del artículo 76 bis primer párrafo del Código Penal, que no exige consentimiento Fiscal.
Si bien resulta necesario y útil escuchar la opinión del representante del Ministerio Público Fiscal, sin embargo, su postura no presenta una entidad tal que impida la procedencia del beneficio sin contradecir la posibilidad establecida por el legislador nacional (Sala I, Causa Nº 59333-00-CC/2009 “Mozombite Enriquez, Gerson Miguel y otros s/infr. art. 189 bis, Tenencia de arma de fuego de uso civil- CP”, rta. el 7/7/2011, entre otras).
Asimismo corresponde tener en cuenta que el imputado no posee condenas anteriores y tampoco surge que se haya beneficiado con el instituto de la "probation" con anterioridad, por lo que en el hipotético caso de recaer condena en la presente, aún cuando se aplique el máximo de la pena prevista por el hecho que se le imputa, ella sería de ejecución condicional.
Para fundamentar su oposición, la Fiscal se basó en la cantidad de casos que ve sobre esta temática e hizo referencia al uso desmesurado de las herramientas de comunicación que afectan a niños menores de edad en la franja de 11 a los 15 años. Se remitió a estudios efectuados,respecto del abuso de menores con fines pornográficos. Expresó que el daño no es actual sino permanente. Agregó que el imputado intentó meterse en la cama de una compañera de una de las niñas víctimas en este proceso. Específicamente en relación al caso concreto, se refirió a las fotografías enviadas y manifiestó que son crueles para ser recibidas por una niña, que el encausado conocía a las menores porque fue novio de la prima de ambas y que aun así se masturbó, se sacó una fotografía y se las envió a las niñas exigiéndoles que le mandaran fotografías de sus partes.
En este punto, y en cuanto a la gravedad del delito imputado cabe señalar que está dada por la escala penal escogida por el legislador y no por las interpretaciones subjetivas realizadas por la titular del Ministerio Público.
En este sentido, “la medida más objetiva para fijar límites a la gravedad de un delito parece ser la que toma en cuenta sus consecuencias: un delito es más grave que otro según la magnitud de la pena” (Zaffaroni-Alagia-Slokar, “Derecho Penal –Parte General”, Buenos Aires, Ed. Ediar, 2000, pág. 928).
Ello así, no surge que el Legislador haya tenido la intención de excluir "a priori", en base a la gravedad intrínseca de la conducta, a algunos tipos delictuales discriminándolos de otros, de modo que por sí solo este argumento no alcanza para sustentar la negativa a la procedencia del derecho. Por el contrario, el parámetro elegido para este supuesto se relaciona con la posibilidad de ejecución condicional de la posible condena. Es decir, cuando el Legislador Nacional quiso excluir algunas conductas de la procedencia de este derecho lo ha establecido expresamente, tal como surge de la lectura del artículo 76 bis del Código Penal. (Del voto en disidencia de la Dra. Marum)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto resolvió inhibirse de continuar interviniendo en la causa.
En efecto, se discute en autos a quien le incumbe el juzgamiento de la conducta que conforma el objeto procesal de autos que ha sido subsumida en la figura prevista en el artículo 131 del Código Penal.
Al respecto, cabe señalar que el artículo 2° de la Ley N° 26702 (vigente desde el 06/10/2011) le asigna al Poder Judicial de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires la competencia para investigar y juzgar los nuevos delitos de competencia penal ordinaria, aplicables en su ámbito territorial, que se establezcan en lo sucesivo en toda ley de la Nación, salvo que expresamente se disponga lo contrario.
Siendo así y toda vez que el delito en cuestión incorporado por Ley N° 26.904 ha sido sancionada y promulgada con posterioridad a la Ley de garantía de los Intereses del Estado Nacional en la Ciudad de Buenos Aires (ley 24588), corresponde que sea esta Justicia local la que continúe interviniendo en la presente causa.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto resolvió inhibirse de continuar interviniendo en la causa.
En efecto, se discute en autos a quien le incumbe el juzgamiento de la conducta que conforma el objeto procesal de autos que ha sido subsumida en la figura prevista en el artículo 131 del Código Penal.
Al respecto, el tipo penal mencionado fue incorporado al Código Penal por la Ley N° 26.904 (publicada el 11 de diciembre de 2013). Es decir, se trata de una conducta que no había sido tipificada aún en el momento del dictado de la Ley N° 24.588, ni cuando el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad y la Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidieron en los fallos “Neves Canepa” y “Zanni y Kloher”, respectivamente.
Ello así, mediante el tercer convenio -ley 26.702- se determinó, en contra de lo estipulado por la Corte en el precedente "Zanny y Kloher" (Fallos: 333:589), la pauta general de que todo nuevo delito de competencia penal ordinaria, aplicable en su ámbito territorial, se asigna al poder judicial de la Ciudad. Es decir, que cada delito futuro no necesita ser sometido a un nuevo convenio de partes.
Ahora bien, recientemente la Corte Suprema ha emitido un fallo en el que le imprime un nuevo rumbo que resulta decisivo en esta contienda. Así, en el fallo “Corrales” (CCC 007614/2015/CS001, rto. el 9/12/15) la Corte expuso que: “si bien el carácter nacional de los tribunales de la Capital Federal pudo tener sustento en el particular status que esta tenía con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, lo cierto es que, producida esta modificación fundamental, las competencias que actualmente ejerce la justicia nacional ordinaria, que vale reiterar, no son federales, deben ser transferidas a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. De esta forma, al igual que lo que ocurre en las jurisdicciones provinciales, estos asuntos deben ser resueltos por la justicia local”. A lo que se suma que “la Constitución Nacional le reconoce a la Ciudad de Buenos Aires su autonomía” (consid. 8º).
Lo expuesto, implica un profundo cambio en cuanto al postergado reconocimiento por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de la letra de la Constitución Nacional sobre el carácter autónomo de esta ciudad, pero lo que resulta decisivo para el caso que nos ocupa se halla en el consideración 9º del fallo: “Que transcurridos ya más de veinte años de la reforma constitucional de 1994, resulta imperioso exhortar a las autoridades competentes para que adopten las medidas necesarias a los efectos de garantizarle a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el pleno ejercicio de las competencias ordinarias en materia jurisdiccional”.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la competencia del fuero para entender en la causa y ordenó devolver las actuaciones a la Justicia Nacional.
La presente causa se inició ante la Justicia Nacional en lo Criminal de Instrucción.
El Juez nacional decretó la falta de mérito para procesar o sobreseer al imputado y declinó la competencia a favor de esta Justicia local, al entender que los hechos encuadrarían "prima facie" en la figura de "grooming", contemplada en el artículo 131 del Código Penal, cuya competencia habría sido atribuida a la Justicia Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, se debe establecer si todos los tipos penales que fueron o sean creados con posterioridad a la sanción de la Ley N° 24.588 o “Ley Cafiero”, son de competencia originaria y exclusiva del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o si aún subsiste la necesidad de que ello deba ser objeto de un acuerdo interjurisdiccional entre el Gobierno Nacional y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires para que se transfiera el juzgamiento de delitos a este Poder Judicial local.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el reciente precedente “Corrales, Guillermo Gustavo y otro s/ hábeas corpus” (Competencia CCC 7614/2015, rta. el 9-12-2015) ha ratificado la postura que ya sentara en el caso “Zanni” (CSJN, Fallos:333:589), en cuanto a la necesidad de un acuerdo de partes para la transferencia de ilícitos a la jurisdicción local.
Ello así, la Jueza de grado ha decidido la incompetencia de la Justicia de la Ciudad para entender en la investigación del delito de "grooming" aplicando lisa y llanamente la doctrina plasmada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los fallos indicados. (Del voto en disidencia del Dr. Jorge Franza)

En el caso, corresponde declarar la competencia de la Justicia de la Ciudad de Buenos Airespara continuar conociendo en la causa por la posible comisión de los delitos previstos en los artículos 131 y 128 último párrafo del Código Penal.
En efecto, no existen cuestiones de competencia –ni en razón de la materia, ni del territorio entre el fuero local y la órbita nacional, sino razones institucionales que demoran la transferencia plena del tratamiento de todos los delitos ordinarios a la justicia de la Ciudad, cuya secuela sería la disolución definitiva del fuero criminal de instrucción y correccional (Causa N° 1638-00-CC/15 “Marcolin, Eugenio Osvaldo Daniel y otros s/infr. Art. 149 bis CP”, rta. 29/12/15).
En esta tesitura, me permito destacar que la competencia material de la Ciudad de Buenos Aires para juzgar delitos es propia por mandato constitucional (arts. 129 CN y 6 de la C.C.A.B.A.), por lo que no luce acertado renunciarla automáticamente en favor de una justicia que irrevocablemente está destinada a desaparecer. Asimismo, en pos de una mejor y eficiente administración de la justicia local, destaco la importancia de evitar futuras contiendas negativas de competencia –lo que podría acontecer en autos-, siempre y cuando el trámite de la investigación pueda continuar en el fuero local sin atentar contra las garantías constitucionales del justiciable.
En este sentido cabe señalar que, desde el punto de vista formal, el procedimiento penal vigente en la Ciudad coloca al imputado en una situación más ventajosa respeto del Código Procesal Penal de la Nación. Ello, en tanto en este fuero impera un sistema acusatorio que refuerza la garantía de imparcialidad del juez durante todo el proceso (art. 18 CN).
A fin de reforzar las consideraciones expuestas, es preciso destacar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación armoniza con la postura adoptada.
De tal modo, el Máximo Tribunal ha expresado recientemente que “en atención a que la Constitución federal le reconoce a la Ciudad de Buenos Aires su autonomía no puede sino concluirse que el carácter nacional de los tribunales ordinarios de la Capital Federal es meramente transitorio y su continuidad se encuentra supeditada a que tengan lugar los convenios de transferencia de competencias” (CSJN, 9/12/15, “Corrales, Guillermo Gustavo y otro s/habeas corpus”, Competencia CCC 7614/2015/CNC1-CA1, del considerando 8° del voto de la mayoría)l.

En el caso, corresponde declarar la competencia del fuero para continuar conociendo en la causa por la posible comisión de los delitos previstos en los artículos131 y 128 último párrafo del Código Penal.
Conforme a esta subsunción, la causa debe tramitar en el fuero local pues es el que resulta competente en razón de la materia.
El tipo penal mencionado en primer lugar fue incorporado al Código Penal por la Ley N° 26.904, publicada el 11 de diciembre de 2013; se trata de una conducta que no había sido tipificada aún en el momento del dictado de la Ley N° 24.588, ni cuando el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad y la Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidieron en los fallos “Neves Canepa” y “Zanni y Kloher”, respectivamente.
En el precedente “Zanni y Kloher” (Fallos: 333:589), en remisión al dictamen del Procurador Fiscal, la Corte había dicho que “los nuevos tipos penales que, eventualmente, se sancionen en el futuro, a menos que contengan disposiciones expresas, deben ser sometidos a un nuevo convenio de partes y posterior ratificación legislativa, para integrar la jurisdicción local”. A ello este tribunal había agregado que la cláusula del primer convenio referida a nuevos traspasos que pudieran surgir en el futuro “no significa asignar, per se, a cada nueva figura delictiva la jurisdicción local toda vez que la clara imprecisión acerca de las materias que, en su caso, integrarían su objeto, podría traer aparejada una continua alteración de las leyes dictadas por el Congreso en torno a la competencia de los tribunales nacionales que, en principio, quedarían privados de sus atribuciones constitucionales”.
Sin embargo, en contra de la regla allí establecida por la Corte al interpretar esas leyes, según la cual los nuevos tipos penales que se sancionaran en el futuro debían ser sometidos a un nuevo convenio de partes a menos que contuvieran disposiciones expresas, el legislador nacional estableció posteriormente, a través de la Ley 26.702, art. 2º, la regla opuesta. Mediante el tercer convenio se determinó, en contra de lo estipulado por la Corte, la pauta general de que todo nuevo delito de competencia penal ordinaria, aplicable en su ámbito territorial, se asigna al poder judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Es decir, que cada delito futuro no necesita ser sometido a un nuevo convenio de partes.
Con todo, dado que el propio convenio preveía en su art. 8º que la “transferencia y asignación de competencias dispuesta por los artículos 1º y 2º de la presente ley se perfeccionarán con la entrada en vigencia de la ley de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que acepte, sin limitaciones ni reservas, las disposiciones de la presente ley”, consideré en causas anteriores que presentaban características similares a la presente que “tal convenio no se encuentra vigente hasta tanto se apruebe mediante una norma de la legislatura local”. Por lo tanto, entendía que era competente el fuero ordinario del poder judicial de la Nación (“Gago”, c. 17338-02/13, rta. el 7/5/15).
No obstante, la Corte Suprema ha emitido un fallo en el que, sin abandonar por completo la jurisprudencia aquí reseñada, le imprime un nuevo rumbo que resulta decisivo en esta contienda.
Así, en el fallo “Corrales” (CCC 007614/2015/CS001, rto. el 9/12/15) la Corte expuso que: “si bien el carácter nacional de los tribunales de la Capital Federal pudo tener sustento en el particular status que esta tenía con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, lo cierto es que, producida esta modificación fundamental, las competencias que actualmente ejerce la justicia nacional ordinaria, que vale reiterar, no son federales, deben ser transferidas a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. De esta forma, al igual que lo que ocurre en las jurisdicciones provinciales, estos asuntos deben ser resueltos por la justicia local”. A lo que se suma que “la Constitución federal le reconoce a la Ciudad de Buenos Aires su autonomía” (consid. 8º).
Ello implica un profundo cambio en cuanto al postergado reconocimiento por parte de la CSJN de la letra de la Constitución Nacional sobre el carácter autónomo de esta ciudad, no obstante, lo que resulta decisivo para el caso que nos ocupa se halla en el consid. 9º del fallo: “Que transcurridos ya más de veinte años de la reforma constitucional de 1994, resulta imperioso exhortar a las autoridades competentes para que adopten las medidas necesarias a los efectos de garantizarle a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el pleno ejercicio de las competencias ordinarias en materia jurisdiccional”.

Debe analizarse el silencio de la Legislatura para cumplir con la condición establecida en el artículo 8 de la Ley N° 26.702 (BO 6/10/11).
A esta altura podría interpretarse como una aceptación tácita, en función del tiempo transcurrido, y fundamentalmente, porque no existe -en el marco del sistema federal de gobierno y del proceso de autonomía en particular, sumado al mandato expreso del artículo 6 de la Constitución de la Ciudad- margen ni posibilidad alguna de rechazar la transferencia dispuesta.
En primer lugar porque significaría violar la constitución local y luego porque colocaría a la ciudad en una situación de alzamiento contra el Congreso Nacional que incluso daría pie a una intervención federal conforme a lo establecido en los artículos 5, 6 y 75.31 de la Constitución Nacional.
Por supuesto que ésta, como cualquier transferencia, debe estar acompañada de las partidas pertinentes conforme lo previsto en los artículos. 75.2 CN y 6, de la Ley N° 26702. El modo de coordinar la tarea y la concreción de la remisión de partidas presupuestarias es una tarea de los funcionarios políticos designados en la propia ley.
Pero la aceptación y asunción de las competencias no puede generar la obligación de transferir partidas hasta tanto aquella no se efectivice.
En definitiva, la mora legislativa implica, a nuestro criterio, que la condición suspensiva de la vigencia de la ley ha desaparecido como impedimento; tanto porque la negativa sería violatoria de la constitución local cuanto porque pondría en crisis las atribuciones exclusivas del Congreso de la Nación y, paradójicamente, supondría que la Ciudad cuenta con facultades mayores que el resto de los estados provinciales, en particular la de incumplir con el artículo 5 de la Constitución Nacional que obliga a ésta y a aquéllos a asegurar la administración de justicia.
Ahora bien, lo dicho no significa que la transferencia deba ejecutarse de manera desordenada, pero nunca que el orden señalado sirva de excusa para que no se concrete. Por ello, el transcurso del tiempo sin que ese proceso ordenado se haya iniciado obliga a los jueces a cumplir con el mandato del artículo 6 de la Constitución de la Ciudad, para evitar incurrir en la misma conducta omisiva que el Poder Legislativo.
Bien puede alguna de las partes requerir la intervención de esta jurisdicción en tanto entienda, del mismo modo en que lo concibió el constituyente, que ello garantiza en mayor medida sus derechos, invocando la vigencia tácita de la ley por los motivos invocados.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso declarar la incompetencia del Juzgado Penal Contravencional y Faltas interviniente.
En efecto, el suceso descripto fue encuadrado en el delito previsto por el artículo 131 del Código Penal. La Jueza de grado entendió que correspondía al fuero nacional llevar adelante la investigación toda vez que ese tipo penal no había sido incluido en un nuevo convenio de trasferencia.
Ahora bien, sobre el particular corresponde indicar que el delito en cuestión fue incorporado al Código Penal por la Ley N° 26.904, publicada el (11/12/2013). Es decir, se trata de una conducta que no había sido tipificada aún al momento del dictado de la Ley N° 24.588, ni cuando el Tribunal Superior de Justicia de esta Ciudad y la Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidieron en los fallos “Neves Canepa” y “Zanni y Kloher”, respectivamente.
Así las cosas, en el precedente “Zanni y Kloher” (Fallos: 333:589), en remisión al dictamen del Procurador Fiscal, la Corte había dicho que “los nuevos tipos penales que, eventualmente, se sancionen en el futuro, a menos que contengan disposiciones expresas, deben ser sometidos a un nuevo convenio de partes y posterior ratificación legislativa, para integrar la jurisdicción local”. A ello había agregado que la cláusula del primer convenio referida a otros traspasos que pudieran surgir en el futuro “no significa asignar, 'per se', a cada nueva figura delictiva la jurisdicción local toda vez que la clara imprecisión acerca de las materias que, en su caso, integrarían su objeto, podría traer aparejada una continua alteración de las leyes dictadas por el Congreso en torno a la competencia de los tribunales nacionales que, en principio, quedarían privados de sus atribuciones constitucionales”.
Sin embargo, en contra de la regla allí establecida por la Corte al interpretar esas leyes, el Legislador nacional estableció posteriormente, a través de la Ley N° 26.702, artículo 2º, una pauta opuesta. Mediante el tercer convenio se determinó, en oposición a lo estipulado por la Corte, la regla general de que todo nuevo delito de competencia penal ordinaria, aplicable en su ámbito territorial, se asigna al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Es decir, que cada delito futuro no necesita ser sometido a un nuevo convenio de partes.
Por lo expuesto, cabe concluir en que corresponde al fuero local intervenir en la presente causa.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso declarar la incompetencia del Juzgado Penal Contravencional y Faltas interviniente.
En efecto, el suceso descripto fue encuadrado en el delito previsto por el artículo 131 del Código Penal. La Jueza de grado entendió que correspondía al fuero nacional llevar adelante la investigación toda vez que ese tipo penal no había sido incluido en un nuevo convenio de trasferencia.
Ahora bien, esta cuestión ya ha sido zanjada por el Tribunal Superior de Justicia de la CIudad en el fallo “Neves Cánepa”. En efecto, el voto de la mayoría de sus integrantes dejó sentado su criterio en cuanto a que la competencia para investigar y juzgar los delitos de competencia penal ordinaria creados con posterioridad a la Ley N° 4588, pertenece a esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Esta decisión fue dictada con posterioridad a lo decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Zanni, Santiago y Kloher, Claudio s/ infración artículo 13, Ley N° 25.761”.
Así y tal como se desprende del mencionado fallo, la llamada “Ley Cafiero” garantizó que se conservarían las competencias que se tenían en aquel momento y que paulatinamente podían celebrarse convenios para transferirlas, pero esa disposición no abarca aquellas otras que nunca tuvo y que ni siquiera pudo prever que iba a tener.
Por lo tanto, cabe señalar que el artículo 2° de la Ley N° 26.702, vigente desde el 06/10/2011, le asigna al Poder Judicial de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires la competencia para investigar y juzgar los nuevos delitos de competencia penal ordinaria, aplicables en su ámbito territorial, que se establezcan en lo sucesivo en toda ley de la Nación, salvo que expresamente se disponga lo contrario.
Ello así, y toda vez que el delito en cuestión incorporado por Ley N° 26.904 ha sido sancionado el 13/11/2013 y promulgado el 4/12/2013, es decir, ha sido creado con posterioridad a la Ley N° 24.588, 30/11/1995, corresponde que sea esta Justicia local la que continúe interviniendo en la presente causa.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que rechazó el pedido de allanamiento efectuado por el Fiscal en la investigación en curso por el delito regulado en el artículo 131 del Código Penal ("grooming").
En efecto, la medida rechazada importa una limitación a la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio (establecida en los artículos 18 de la Constitución Nacional y 13.8 de la Constitución de la Ciudad) y para su procedencia deben verificarse ciertos requisitos receptados en el artículo 108 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Bajo tales lineamientos, la medida solicitada por la Fiscalía resultó conducente, en tanto ha acreditado suficientemente que en el domicilio del imputado podrían hallarse objetos que permitirían acreditar los extremos del hecho investigado.
La naturaleza del delito pesquisado por la Fiscalía avala su pretensión de secuestrar los dispositivos electrónicos que el Juez rechazó atento que sólo se había autorizado la requisa y el secuestro del teléfono celular del encausado, máxime cuando existe, en la hipótesis de investigación, la posibilidad de que el autor se hubiera hecho de fotografías de la menor con la que habría mantenido el contacto.
Ello así, corresponde revocar la decisión de grado y autorizar el allanamiento requerido, limitándolo al secuestro de los dispositivos u objetos electrónicos que podrían contener información relevante para corroborar los hechos investigados y también respecto de la requisa sobre los moradores de la vivienda, la que sólo se autorizará ante la negativa de alguna persona a entregar a las autoridades su teléfono celular.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el pedido de allanamiento efectuado por el Fiscal en la investigación en curso por el delito regulado en el artículo 131 del Código Penal ("grooming").
En efecto, la sugerencia que habría hecho el imputado a la menor de que lo contactara con sus primas, una de ellas menor de edad no implica, por sí un delito punible, aunque podría importar un acto preparatorio de un contacto por medios tecnológicos con una menor para atentar contra su integridad sexual reprimido por el artículo 131 del Código Penal.
La Fiscalía tiene otras vías para verificar dicha hipótesis que no afirma haber intentado.
No se ha informado haber indagado si tal contacto con las primas de la presunta damnificada tuvo lugar o no.
Ello así, debe rechazarse la apelación opuesta. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar el planteo de nulidad del requerimiento de juicio.
La Defensa se agravia contra el requerimiento de juicio por entender que la acusación fiscal describe la conducta imputada (art. 131 CP) utilizando, de modo exclusivo, las mismas palabras del tipo penal (lo que equivale a ausencia de descripción), así como también, no haber expuesto razones capaces de sostener la hipótesis según la cual el encartado pretendía cometer “cualquier delito sexual”.
Sin embargo, cuestionar el requerimiento sobre la base que se utilizó el mismo verbo típico establecido en la ley “contactare a una persona menor de edad” y que ello es equivalente a una ausencia de descripción de conductas concretas no logra, en el caso, descalificarlo, toda vez que la pieza acusatoria efectivamente detalla los reiterados contactos a través de la red social "WhatsApp" , es decir, el medio utilizado, el contenido, y las circunstancias temporales en las que se llevaron adelante.
Por otra parte, en relación al elemento requerido por la figura penal, respecto a que el contacto sea “con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual”, puede ser caracterizado, a partir de la dogmática penal, como un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo.
Estas exigencias han sido definidas como elementos subjetivos que exceden el puro querer la realización del tipo objetivo, o particulares ánimos puestos de manifiesto en el modo de obtención de esa realización (Zaffaroni- Alagia-Slokar,“Derecho Penal – Parte General”, Ed. Ediar, Bs. As-, 2000, pág. 517).
A su vez, la presencia de estos elementos condujeron al surgimiento de la categoría: “delitos de intención”, en ellos, como el que aquí nos convoca, el autor tiene en vista un resultado que no necesariamente –y a veces nunca- debe alcanzar (Zaffaroni-Alagia-Slokar, ob. cit., pág. 519).
Cómo se vendrá advirtiendo hasta aquí, no se trata entonces de delitos de sencilla prueba y en la descripción acusatoria no hay mucho más que prometer la comprobación de que, a partir del contenido de los contactos y las características del contexto (que si constituyen elementos objetivos), es posible arribar a la certeza de que existía aquella finalidad, ese deseo de obtener el resultado, más allá, como se dijo, de su efectiva materialización.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar el planteo de nulidad del requerimiento de juicio.
Se le atribuye al encartado el haberse contactado, durante casi dos (2) meses, con un adolescente de dieciseis (16) años de edad, mediante mensajería instantánea de la red social "WhatsApp", con el propósito de cometer cualquier delito contra su integridad sexual, conforme lo establece el artículo 131 del Código Penal.
La Defensa se agravia contra el requerimiento de juicio, entre otras cosas, por no haber expuesto razones capaces de sostener la hipótesis según la cual su asistido pretendía cometer “cualquier delito sexual”.
Sin embargo, se advierte de la lectura de la requisitoria de juicio que a partir de la elocuencia de los mensajes, de los testimonios de la propia víctima, de sus padres, de la psicóloga que entrevistó a la madre de la víctima y de la cámara gesell mantenida con el menor, entre otros, la acusación está dispuesto a acreditar este ánimo en el imputado.
Sin perjuicio de lo expuesto, la Defensa se encuentra en condiciones de negar esa finalidad atribuida al autor e insistir que las propuestas de encuentro que el adulto dirigía al adolescente por vía de mensajería instantánea no tenían la animosidad atribuida. También puede afirmar que con la prueba que se producirá, no será posible lograr certeza acerca de este extremo. Pero no se puede negar la posibilidad a la acusación pública de llevar adelante el intento de probar su hipótesis en el marco de un debate oral sobre la base de la prueba producida.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad.
Se le atribuye al encartado el haberse contactado, durante casi dos (2) meses, con un adolescente de dieciseis (16) años de edad, mediante mensajería instantánea de la red social "WhatsApp", con el propósito de cometer cualquier delito contra su integridad sexual, conforme lo establece el artículo 131 del Código Penal.
La Defensa sostiene que la resolución de grado no se hizo cargo del razonamiento, según el cual, no sería posible reprocharle a su asistido de encontrarse con el menor para mantener relaciones sexuales, con o sin acceso carnal, pues la presunta víctima tenía dieciseis (16) años al momento de los hechos. Es decir, señala que, aun dando eventualmente por cierta la sospecha fiscal, el encuentro sexual al que refiere la conducta atribuida no es constitutivo de delito.
Sin embargo, el elemento subjetivo que integra la figura penal atribuida (“propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual”) no agota su contenido en las eventuales situaciones referidas por el recurrente. Las frases que en su momento fueron enviadas al joven, junto al contexto de circunstancias que rodean al hecho, no dan la idea de comunicaciones inocentes, casuales o cotidianas, sino que por el contrario, se trata de mensajes, en su mayoría nocturnos, por un adulto a un menor de edad.
Asimismo, utilizando la misma lógica argumental que propone la defensa técnica, sí configura delito el encuentro sexual cuando no es consentido y la exhibición obscena, los cuales pueden ser abarcados por la ultra finalidad que prevé la figura atribuida.
En conclusión, la acreditación de los extremos fácticos que resultan materia de acusación, configuran la discusión sobre su materialidad, circunstancia que excede al marco de discusión propio de una excepción por manifiesto defecto de la pretensión punitiva.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad.
Se le atribuye al encartado el haberse contactado, durante casi dos (2) meses, con un adolescente de dieciseis (16) años de edad, mediante mensajería instantánea de la red social "WhatsApp", con el propósito de cometer cualquier delito contra su integridad sexual, conforme lo establece el artículo 131 del Código Penal.
La Defensa sostiene que la resolución de grado no se hizo cargo del razonamiento según el cual, no sería posible reprocharle a su asistido de encontrarse con el menor para mantener relaciones sexuales, conforme el artículo 131 del Código Penal, con o sin acceso carnal, pues la presunta víctima tenía dieciseis (16) años al momento de los hechos. Es decir, señala que, aun dando eventualmente por cierta la sospecha fiscal, el encuentro sexual al que refiere la conducta atribuida no es constitutivo de delito.
Ahora bien, en materia de delitos sexuales contra menores de edad es necesario obrar con suma prudencia y asumiendo la relevancia de la problemática que la cuestión encierra. Téngase presente que, tal vez, a diferencia de la propiedad o incluso de afectaciones leves a la integridad física o incluso a la libertad, la afectación al bien jurídico tutelado por esta especie de delitos puede dejar huellas en la víctima que pueden perdurar para toda la vida, y el servicio de justicia cobra entonces una relevancia significativa para abordar la problemática.
En tal sentido no puede soslayarse el esfuerzo que representa para los padres de una potencial víctima menor de edad de un delito sexual concurrir al servicio de justicia, depositando allí su confianza en que se le brinde alguna solución pues este tipo de conductas siempre involucran la exposición de cuestiones muy delicadas, respecto de las cuales se decide asumir el esfuerzo de sacarlas a la luz con las consecuencias que ello también puede traer acarreado.
La ausencia de esa respuesta adecuada puede conducir a lo que Jaime Malamud Goti denominó "condena compartida", permitiendo la propagación de cierto imaginario social tendiente a catalogar a las víctimas de agresiones sexuales como "artífices voluntarios de sus propios destinos" lo que conllevaría a "[afectar] profundamente sus sentidos de dignidad y autoestima". (“Sobre lo bueno y lo malo de inculpar y de vernos como víctimas”, Nueva Doctrina Penal, 2005/B, p. 465-490).
Así, desde la acotada posibilidad de análisis que es posible efectuar en esta etapa del proceso, aparece correcta la solución adoptada por la Magistrada de grado en este punto al señalar que para determinar si la conducta atribuida reúne las características para ser considerada delictual debe analizarse y valorarse la producción de la prueba a desarrollarse en la audiencia de debate.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el pedido de allanamiento efectuado por el Fiscal en la investigación en curso por el delito regulado en el artículo 131 del Código Penal ("grooming").
En efecto, no se ha practicado la comunicación prevista en el artículo 28 del Código Procesal Penal de la Ciudad para garantizar el derecho de defensa del imputado y por su parte, el Fiscal tampoco le ha notificado el decreto de determinación del objeto procesal conforme lo previsto por artículo 29 del mismo Código.
Asimismo, conforme el artículo 102 del Código Procesal Penal, el legajo de investigación es público para las partes y sus defensores, quienes lo podrán examinar en cualquier momento salvo que se hubiere dispuesto la reserva de las actuaciones, lo que no pudo ordenar la Fiscalía más que por un plazo que no supere los diez días.
La falta de intervención de la defensa del imputado, a quien no se ha dado oportunidad de designar Defensor, ni se le ha designado Defensa Oficial, ni en los autos principales ni en este Incidente de Apelación, genera la nulidad de orden general de las actuaciones al haberse omitido la intervención de la Defensa que la ley establece durante la investigación preliminar y en la sustanciación de este recurso, en el que no ha sido oída (arg. Arts. 72 inc. 3 y 282 y cc. del CPP).
(Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la decisión del Juez de grado en cuanto no hace lugar al planteo de nulidad del informe NCMEC (National Center for Missing and Exploited
Children).
La Defensora Oficial plantea la nulidad de la "notitia criminis" a partir de la cual se inició la causa, que se trata del informe remitido por "National Center for Missing and Exploited Children" (NCMEC) en el marco del acuerdo para el Acceso Remoto a CiberTripline, celebrado entre la organización de mención y el Ministerio Público Fiscal de la Ciudad (Resolución FG número 435/2013), por considerar que fue obtenido en una clara violación de los derechos constitucionales (artículo 18 y 19 de la Constitución Nacional), observándose una interceptación de datos privados sin la debida autorización judicial. Expresa que el reporte recibido importa la apertura de correspondencia protegida en los términos de la Constitución Nacional, encontrándose alcanzado por la regla que ampara la privacidad, debiéndose proceder a la interceptación de datos y contenido del mismo bajo orden de un juez competente mediante auto fundado.
El informe daba cuenta de un correo electrónico dirigido por el imputado a una niña de trece años con expresiones que el Fiscal calificó como tendientes a cometer un delito contra su integridad sexual, conducta constitutiva del delito previsto en el artículo 131 del Código Penal.
Al respecto, coincidimos con lo manifestado por el Fiscal de Cámara en cuanto sostiene que el reporte que dio origen a las actuaciones no vulnera norma constitucional alguna, en tanto la interceptación de ciertos datos de interés no sólo se encuentra prevista en las políticas de privacidad de la entidad donde se abrió la cuenta, sino que se efectuó en cumplimiento del acuerdo suscripto entre el Ministerio Público Fiscal y el “NCMEC”, a los efectos de cumplir con las obligaciones internacionales asumidas.
Que de la simple lectura de las políticas de privacidad de la red social utilizada por el aquí imputado, surge claramente que la empresa se reserva el derecho de revelar información aportada por el usuario a las autoridades que considere apropiadas en caso de que considere que una de las partes puede estar siendo víctima de abuso en cualquiera de sus formas, incluido el abuso infantil.
En consecuencia, no sólo el usuario que utiliza su cuenta en ese sitio debe aceptar los términos y condiciones del servicio –entre los que se incluyen las políticas de privacidad que permiten compartir el contenido de su actividad cuando ello sea susceptible de configurar un ilícito-, sino que el Ministerio Público Fiscal –en virtud del acuerdo anteriormente celebrado con el “NCMEC”- tiene acceso a dicha información, a los efectos de radicar la denuncia penal pertinente.

Vale recordar que la Convención sobre los Derechos del Niño establece en su artículo 19.1 que “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentra bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo”, mientras que el artículo 34 dispone: “Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Parte tomarán, en particular, todas las medidas de carácter racional, bilateral y multilateral que sean necesarios para impedir: a) La iniciación o coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal; b) La explotación del niño en la prostitución y otras prácticas sexuales ilegales; c) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos”.
Ellos así, la Resolución de Fiscalía General N° 435/2013 (de fecha 12 de noviembre de 2013) y su correspondiente anexo, que da cuenta del Acuerdo celebrado entre el Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados (cuyas siglas en inglés son “NCMEC”) y el Ministerio Público Fiscal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En este sentido, la resolución establece que el “NCMEC” es una organización sin fines de lucro con sede en los Estados Unidos de América. Esta institución ha recibido apoyo del Congreso de los EE.UU. con el fin de construir una respuesta internacional coordinada e intercambiar información respecto a la problemática de los niños desaparecidos y explotados sexualmente. Asimismo, ha obtenido autorización para establecer el Cyber Tipline, la cual proporciona un mecanismo centralizado donde los proveedores de servicios de internet reportan actividades sospechosas relacionadas a la explotación sexual de niños. Que en este sentido se acompañó el proyecto del acuerdo mencionado, cuyo objeto consiste en definir los estándares para que este Ministerio Público Fiscal pueda establecer una conexión remota con la red virtual interna privada (el “Servicio VPN”) de NCMEC, con el fin específico de descargar informes de Cyber Tipline generados por la División de Niños Explotados de NCMEC (“Informes CyberTipline”).
Que lo expuesto, no significa defender la revisión y utilización del contenido de los correos electrónicos que enviamos y recibimos a diario. Lo que se quiere reforzar, es el compromiso asumido por el Estado Argentino a los efectos de prevenir y sancionar ciertas conductas ilícitas y subrayar que dicha actividad persecutoria se encuentra respaldada por el instrumento internacional mencionado que protege la integridad sexual del niño menor de edad.

En torno a la configuración del delito previsto en el artículo 131 del Código Penal, es menester señalar que esta figura penal conocida como "grooming" se incorporó al Código Penal mediante Ley 26.904.
En relación al elemento requerido por la figura penal respecto a que el contacto sea "con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual", puede ser caracterizado a partir de la dogmática penal como un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo. Estas exigencias han sido definidas como elementos subjetivos que exceden el puro querer la realización del tipo objetivo, o particulares ánimos puestos de manifiesto en el modo de obtención de esa realización (Zaffaroni-Alagia - Slokar, "Derecho Penal - Parte General", Ed. Ediar, Bs. As. - 2000, pág. 517).
A su vez, la presencia de estos elementos condujeron al surgimiento de la categoría: "delitos de intención"; en ellos, como el que aquí nos convoca, el autor tiene en vista un resultado que no necesariamente -y a veces nunca- debe alcanzar (Zaffaroni - Alagia - Slokar, ob. cit., pág. 519).
No se trata entonces de delitos de sencilla prueba y en la descripción acusatoria no hay mucho más que prometer la comprobación de que, a partir del contenido de los contactos y las características del contexto (que sí constituyeron elementos objetivos), es posible arribar a la certeza de que existía aquella finalidad, ese deseo de obtener el resultado, más allá, como se dijo, de su efectiva materialización.

En el caso, corresponde revocar la resolución apelada, y declarar la competencia de esta Justicia en lo Penal, Contravencional y de Faltas, para entender en el juzgamiento de los hechos aquí denunciados.
En autos, se discute a quien le incumbe el juzgamiento de la conducta que conforma el objeto procesal que ha sido subsumida en la figura prevista en el artículo 131 del Código Penal (grooming).
El Fiscal de primera instancia apeló la decisión de la Jueza a quo que dispuso no aceptar la competencia atribuida y remitir las actuaciones a la Justicia Nacional.
Este asunto, ya ha sido objeto de estudio por el Máximo Tribunal local. En efecto, en el fallo "Neves Cánepa" de fecha 21/12/10, el voto de la mayoría de sus integrantes dejó sentado su criterio y sostuvieron que la competencia para investigar y juzgar los delitos de competencia penal ordinaria creados con posterioridad a la Ley N° 24.588, pertenece a esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Ya sea por imperio de la regla general según la cual asisten a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como propias, todas las facultades no delegadas a la Nación en el texto de la Constitución Nacional, ni retenidas o conservadas por el gobierno federal por las excepcionales razones previstas en el artículo 129 de aquélla, la investigación y juzgamiento de los delitos creados por el Congreso de la Nación con posterioridad a la sanción de la "ley de garantías" incumbe al Poder Judicial de esta Ciudad.
Por otra parte, cabe señalar que el artículo 2 de la Ley N° 26.702, vigente desde el 06/10/2011, le asigna al Poder Judicial de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires la competencia para investigar y juzgar los nuevos delitos de competencia penal ordinaria, aplicables en su ámbito territorial, que se establezcan el o sucesivo en toda ley de la Nación, salvo que expresamente se disponga lo contrario.
Siendo así y toda vez que el delito en cuestión incorporado por Ley N° 26.904 ha sido sancionado el 13/11/2013, es decir, ha sido creado con posterioridad a la Ley N° 24.588 -B.O. 30/11/1995-, corresponde que sea esta Justicia local la que continúe interviniendo en la presente causa.

En el caso, cabe revocar la resolución apelada que no aceptó la competencia atribuida.
En efecto, de conformidad con el criterio del Tribunal Superior de Justicia de esta Ciudad, la competencia para investigar y juzgar los nuevos delitos de competencia penal ordinaria aplicables en su ámbito territorial pertenece a esta ciudad. En el precedente “Neves Canepa", el Tribunal Superior de Justicia ratificó su criterio expuesto en ‘NN s/ presunta comisión de un delito’” (Expte. n° 6397/09), y rebatió minuciosamente cada uno de los fundamentos sobre la base de los cuales el Procurador Fiscal de la Nación propuso a la CSJN adoptar el criterio opuesto en el precedente “Zanni, Santiago y Kloer, Claudio s/ infración art. 13, Ley N° 25761”, rta. el 04/05/10.
Este conjunto de figuras incluye a las creadas con posterioridad a la Ley N° 24.588 -B.O. 30/11/1995-. En esta última especie se inserta el delito previsto en el artículo 131 del Código Penal (B.O. 11/12/2013), bajo pretexto del cual se pretende renunciar a las facultades jurisdiccionales de esta ciudad.
El marco dentro del cual debe analizarse la cuestión está dada por el artículo 129 de la Constitución Nacional. Dicha norma es clara en el punto de asignar sin cortapisas tanto facultades jurisdiccionales cuanto legislativas, independientemente del carácter que pretenda reconocérsele al nuevo Estado Autónomo. En este punto, no puede existir discusión sobre su asimilación al resto de las Provincias: toda cuestión local pertenece a la esfera propia del nuevo Estado.
Por otra parte, el tipo previsto en el artículo 131 del Código Penal si bien no se encuentra previsto en las Leyes N° 25.752, 26.357 y 26.702, sí se ha consignado en el "Convenio Interjurisdiccional de Transferencia progresiva de la Justicia ordinaria Penal entre el Estado Nacional y el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires" firmado por el Presidente de la Nación y el Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, el 19/01/17.
Finalmente debe analizarse el silencio de la Legislatura para cumplir con la condición establecida en el artículo 8 de la Ley N° 26.702 (B.O. 6/10/11). Al respecto, y de forma reiterada, he sostenido que el silencio de la Legislatura para cumplir con la mentada condición supuso ante el tiempo transcurrido una aceptación tácita por omisión constitucional. Ahora bien, la aprobación del “Convenio Interjurisdiccional de Transferencia progresiva de la Justicia ordinaria Penal entre el Estado Nacional y el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” firmado por el Presidente de la Nación y el Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, el 19/1/2017. En dicho Convenio se incluyen la mayoría de los delitos previstos en la Ley N° 26.702, y se agregan otros, implica la aceptación lisa y llana de competencia conforme al citado artículo 8.
Asimismo, este Convenio fue remitido a la Honorable Cámara de Diputados de la Nación el pasado 9/03/2017. Cabe señalar que, el día 07/04/2017 la Legislatura Porteña lo ratificó, por lo que no parece razonable aguardar a que el Poder Legislativo Nacional ultime la transferencia de las competencias jurisdiccionales a la esfera local para intervenir en el tratamiento de todos los delitos ordinarios que "prima facie" se cometan en el territorio de la Ciudad, lo que en definitiva ocurrirá más tarde o más temprano.
Así las cosas, sea tácita o expresamente, la competencia sobre los mismos, corresponde y debe ser ejercida por este Fuero Penal, Contravencional y de Faltas, en los mismos términos que se postulan para el delito objeto de la presente investigación.

En el caso, corresponde declarar la competencia de la Justicia en lo Penal, Contravencional y de Faltas para continuar interviniendo en la presente causa en la que se investiga el delito del artículo 128, último párrafo, del Código Penal.
En efecto, el tipo penal mencionado fue incorporado al Código Penal por la Ley N° 26.904. Se trata de una conducta que no había sido tipificada aún al momento del dictado de la Ley N° 24.588, ni cuando el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad y la Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidieron en los fallos “Neves Canepa” y “Zanni y Kloher”, respectivamente.
Corresponde descatar que en el precedente “Zanni y Kloher” (Fallos: 333:589), la Corte había dicho que “los nuevos tipos penales que, eventualmente, se sancionen en el futuro, a menos que contengan disposiciones expresas, deben ser sometidos a un nuevo convenio de partes y posterior ratificación legislativa, para integrar la jurisdicción local”.
Asimismo lo que se suma que “la Constitución federal le reconoce a la Ciudad de Buenos Aires su autonomía” (considerando 8º).
Ello así, en atención a los argumentos expuestos cabe concluir que corresponde al fuero de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires continuar con el trámite de la presente causa, en la que, además, se investiga la posible comisión del delito previsto en el artículo 128, último párrafo del Código Penal cuya competencia ha sido transferida al ámbito local mediante la Ley Nacional N° 26.357 y la Ley Local N° 2257.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto decretó la prisión preventiva del imputado, hasta el momento de la realización del juicio oral, en una causa por delitos contra la integridad sexual.
La Fiscal sostuvo que el imputado habría distribuido archivos de imágenes y un video, que contenía imágenes de niños y niñas menores de 18 años exhibiendo sus partes genitales con fines sexuales, como así también que el mismo tenía en su poder y con fines de distribución, archivos de imágenes y videos con menores de edad y en algunos casos, practicando actividades sexuales. Asimismo, se le imputó un acercamiento de tipo sexual a un menor de edad. Así, los hechos descriptos fueron subsumidos como constitutivos de los delitos previstos por los artículos 128, párrafo 1 y 2, 119 y 120 del Código Penal.
Para así decidir, el A-Quo sostuvo que en cuanto al peligro de fuga, dada la pluralidad de hechos que se atribuyen al encartado, el límite de ocho años previsto en el artículo 170, inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad, resulta superado. Y en relación al riesgo de entorpecimiento de la investigación (artículo 171 del mismo cuerpo normativo), consideró que la pesquisa se encontraba en pleno desarrollo y existían aún, medidas pendientes de producción. Asimismo, ponderó el riesgo de que el acusado, estando en libertad, -por su calidad de docente-, pudiera comprometer las declaraciones de los menores en cámara gesell u otros testigos.
En efecto, resultan ajustadas a derecho las razones tenidas en cuenta para considerar que en el caso, existen riesgos procesales en caso de disponerse la libertad lisa y llana del imputado. Valorando especialmente el peligro de obstrucción que presentaría que pudiera incidir en el testimonio de las víctimas. Asimismo, de la prueba recoletada surge la existencia de otra persona mayor de edad, con el que el imputado intercambiaría el material pornográfico que involucraría a menores de edad, lo que justificaría también la medida en aras de evitar cualquier contacto que pudiera obstaculizar su individualización.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto decretó la prisión preventiva del imputado, hasta el momento de la realización del juicio oral, en una causa por delitos contra la integridad sexual.
La Fiscal sostuvo que el imputado habría distribuido archivos de imágenes y un video, que contenía imágenes de niños y niñas menores de 18 años exhibiendo sus partes genitales con fines sexuales, como así también que el mismo tenía en su poder y con fines de distribución, archivos de imágenes y videos con menores de edad y en algunos casos, practicando actividades sexuales. Asimismo, se le imputó un acercamiento de tipo sexual a un menor de edad. Así, los hechos descriptos fueron subsumidos como constitutivos de los delitos previstos por los artículos 128, párrafo 1 y 2, 119 y 120 del Código Penal.
En efecto, se trata de un proceso en que restan reunir pruebas, de manera que, sin dilaciones, el encartado debería permanecer en prisión preventiva el tiempo mínimo indispensable para la que las diligencias pendientes puedan cumplirse, sin el peligro de que la evidencia pueda alterarse, desaparecer o perderse. En este sentido, la libertad del inculpado -por su calidad de docente-,podría comprometer el éxito de la investigación y poner en riesgo la efectiva culminación de la causa.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto decretó la prisión preventiva del imputado, hasta el momento de la realización del juicio oral, en una causa por delitos contra la integridad sexual (artículos 128, párrafo 1 y 2, 119 y 120 del Código Penal).
En efecto, se hallan reunidos los presupuestos: -"fumus bonis iuris"- (incorporación de suficientes elementos de prueba que permiten afirmar la existencia "prima facie" de un hecho ilícito y la participación del imputado en él) y la presencia de riesgo procesal de fuga o de entorpecimiento -"periculum in mora"-.
En este sentido, además de las cuantiosas probanzas reunidas por la Fiscalía interviniente, en el caso particular, la pluralidad de los sucesos presuntamente cometidos por el imputado en los términos del artículo 128 del Código Penal, sin perjuicio de la eventual recalificación de los eventos en otras figuras legales más gravosas que puedan ulteriormente modificar la competencia de este fuero, permiten vislumbrar que se haya superado el tope legal previsto en el artículo 170, inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad, por lo que la magnitud de la pena en expectativa que podría llegar a imponerse autorizan a presumir el posible riesgo de fuga del encartado.
Asimismo, la circunstancia de que la investigación se encuentra en pleno desarrollo, por lo que aún restan medidas de prueba por producir y que, en atención a las particularidades de los comportamientos atribuidos, existe la posibilidad cierta de que estando en libertad el imputado destruya o altere prueba guardada o almacenada en diversos dispositivos a través de un acceso remoto a internet, o que pueda influir en la futura declaración de testigos o víctimas, teniendo en cuenta la especial calidad de docente que ostenta el encausado, permiten afirmar el riesgo de obstrucción que la medida intenta neutralizar.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y en consecuencia declarar la competencia de esta Justicia en lo Penal, Contravencional y de Faltas para entender en los hechos aquí denunciados (contactar menor de edad por intermedio de tecnologías para cometer delitos contra la integridad sexual - art. 131 del Código Penal).
En las presentes actuaciones se fijó como objeto de la pesquisa establecer si una persona desconocida pero que utilizando el usuario de la red social FACEBOOK, "joan.mori.94" a través del chat interno de dicha red, contactó con la menor de autos refiriéndoles frases sexuales, y además habría realizado una video llamada por la plataforma Messenger de la misma red social con la menor damnificada que duró aproximadamente nueve minutos, en la que según los dichos de la madre de la madre de la menor, tanto su hija como el usuario denunciado habrían exhibido sus partes genitales.
Considero que el tipo penal previsto en el artículo 131 del Código Penal se adecua prima facie a los hechos investigados.
En relación a quién le incumbe el juzgamiento de la conducta que conforma el objeto procesal de autos, por imperio de la regla general según la cual asisten a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como propias, todas las facultades no delegadas a la Nación en el texto de la Constitución Nacional, ni retenidas o conservadas por el gobierno federal por las excepcionales razones previstas en el artículo 129 de la Constitución Nacional, la investigación y juzgamiento de los delitos creados por el Congreso de la Nación con posterioridad a la sanción de la “ley de garantías” (Ley Cafiero) incumbe al Poder Judicial de esta Ciudad.
Siendo así y toda vez que el delito en cuestión incorporado por Ley N°26.904 ha sido sancionado el 13/11/2013 y promulgado el 4/12/2013, es decir, ha sido creado con posterioridad a la Ley N° 24.588 - BO 30/11/1995-, corresponde que sea esta Justicia local la que continúe interviniendo en la presente causa.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y en consecuencia declarar la competencia de esta Justicia en lo Penal, Contravencional y de Faltas para entender en los hechos aquí denunciados (contactar menor de edad por intermedio de tecnologías para cometer delitos contra la integridad sexual - art. 131 del Código Penal).
En autos, la Juez a quo declinó su competencia por entender que los hechos investigados serían subsumibles en los artículos 125 (corrupción de menores) y 131 (grooming) del Código Penal, y señaló que del primer delito esta ciudad no resulta competente en la materia para entender en su juzgamiento, de lo que se agravia el Fiscal.
Sin embargo, tal como ya lo he sostenido con anterioridad, de conformidad con el criterio del Tribunal Superior de Justicia de esta Ciudad, la competencia para investigar y juzgar los nuevos delitos de competencia penal ordinaria aplicables en su ámbito territorial pertenece a esta ciudad (Causa nº 3432/17-00 “SARNACKI, MARIOARMANDO s/art. 13 de la ley 25761”, rta. 04/08/2017). Este conjunto de figuras incluye a las creadas con posterioridad a la ley 24.588 -BO 30/11/1995 - (conf. “Di Cesare, Fernando Luis s/ infr. art. 153 bis CP” –, nº 7938-00/10 del 12/4/2012, “Rodríguez, Carlos Fernando s/inf. art. 128 in fine y 131 CP”, n° 16.971-00-00/14 del 28/12/2015 entre otros del registro de la Sala I y “Romero, Leandro Sergio s/ infr. art. 193 bis, conducción riesgosa en prueba de veloc. o de destreza c/ vehículo autom. s/ autorización legal-CP.”, n° 29535-00-00/08 del 22/5/2009; “González, Esteban Carlos s/ art(s) 54 y 55 CC”, nº 2651-00-00/14 del 4/12/2014, entre otras del registro de la Sala III).
En esta última especie se inserta el nuevo delito previsto en el artículo 125 bis del Código Penal introducido mediante reforma de la Ley N° 26.842 (BO 27/12/2012).
Acerca de esta cuestión se ha señalado que el marco dentro cual debe analizarse la cuestión está dado por el artículo 129 de la Constitución Nacional. Dicha norma es clara en el punto de asignar sin cortapisas tanto facultades jurisdiccionales cuanto legislativas, independientemente del carácter que pretenda reconocérsele al nuevo Estado Autónomo.
En este punto, no puede existir discusión sobre su asimilación al resto de la Provincias: toda cuestión local pertenece a la esfera propia del nuevo Estado.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y en consecuencia declarar la competencia de esta Justicia en lo Penal, Contravencional y de Faltas para entender en los hechos aquí denunciados (contactar menor de edad por intermedio de tecnologías para cometer delitos contra la integridad sexual - art. 131 del Código Penal).
En efecto, como Juez integrante de la Sala II, ya me he pronunciado acerca de la competencia respecto del delito previsto por el artículo 131 del Código Penal (cfr. Sala I, cn° 20818/15, “Incidente de apelación en autos A., H. M. s/ art. 131 CP”, del voto de los Dres. Fernando Bosch y Marcela De Langhe, rta. 25/02/2016, y Sala II, cnº 2939- 00CC/2016, caratulada “KEMMNITZ, Edgardo Roberto s/ art. 131 CP”, rta. 15/07/2016; cn° 19804-00-16, caratulada “GIULIANO, Matías s/ inf. art. 131, CP”, rta. 06/03/2017).
Sobre el particular corresponde indicar que el tipo penal mencionado fue incorporado al Código Penal por la Ley N° 26.904, publicada el 11 de diciembre de 2013. Es decir, se trata de una conducta que no había sido tipificada aún al momento del dictado de la Ley N° 24.588, ni cuando el Tribunal Superior de Justicia y la Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidieron en los fallos “Neves Canepa” y “Zanni y Kloher”, respectivamente.
Sin embargo, en contra de la regla allí establecida por la Corte al interpretar esas leyes, según la cual los nuevos tipos penales que se sancionaran en el futuro debían ser sometidos a un nuevo convenio de partes a menos que contuvieran disposiciones expresas, el legislador nacional estableció posteriormente, a través de la Ley N° 26.702, artículo 2º, una pauta opuesta. Mediante el tercer convenio se determinó, contrariamente a lo estipulado por la Corte, la regla general de que todo nuevo delito de competencia penal ordinaria, aplicable en su ámbito territorial, se asigna al poder judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Es decir, que cada delito futuro no necesita ser sometido a un nuevo convenio de partes.
Con todo, dado que el propio acuerdo preveía en su art. 8º que la “transferencia y asignación de competencias dispuesta por los artículos 1º y 2º de la presente ley se perfeccionarán con la entrada en vigencia de la ley de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que acepte, sin limitaciones ni reservas, las disposiciones de la presente ley”, consideramos - con mis colegas de Sala II - en causas similares a la presente que “tal convenio no se encuentra vigente hasta tanto se apruebe mediante una norma de la legislatura local”. Por lo tanto, entendimos que era competente el fuero ordinario del poder judicial de la Nación (“Gago”, c. 17338-02/13, rta. el 7/5/15).
No obstante, posteriormente la Corte Suprema ha emitido un fallo en el que, sin abandonar por completo la jurisprudencia aquí reseñada, le imprime un nuevo rumbo que resulta decisivo en este asunto. Así, en el fallo “Corrales” (CCC 07614/2015/CS001, rto. el 9/12/15) la Corte expuso que: “si bien el carácter nacional de los tribunales de la Capital Federal pudo tener sustento en el particular status que ésta tenía con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, lo cierto es que, producida esta modificación fundamental, las competencias que actualmente ejerce la justicia nacional ordinaria, que vale reiterar, no son federales, deben ser transferidas a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. De esta forma, al igual que lo que ocurre en las jurisdicciones provinciales, estos asuntos deben ser resueltos por la justicia local”. A lo que se suma que “la Constitución federal le reconoce a la Ciudad de Buenos Aires su autonomía” (consid. 8º). Ello implica un profundo cambio en cuanto al postergado reconocimiento por parte de la Corte de Suprema de Justicia de la Nación de la letra de la Constitución Nacional sobre el carácter autónomo de esta ciudad, pero lo que resulta decisivo para el caso que nos ocupa se halla en el considerando 9º del fallo: “Que transcurridos ya más de veinte años de la reforma constitucional de 1994, resulta imperioso exhortar a las autoridades competentes para que adopten las medidas necesarias a los efectos de garantizarle a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el pleno ejercicio de las competencias ordinarias en materia jurisdiccional”.
Ante el mandato del máximo tribunal, y en atención a los argumentos expuestos cabe concluir que corresponde al fuero de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires continuar con el trámite de la presente causa.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a la nulidad del informe, emitido por National Center of Missing & Exploited (NCMEC), planteada por la Defensa.
La Defensa sostiene que se ha violado el derecho a la intimidad del acusado cuando se intervinieron comunicaciones privadas que mantuvo con el menor de edad, presunta víctima en las presentes actuaciones.
Sin embargo, si bien en las redes sociales existe una expectativa de privacidad en la actividad de los usuarios individualizados, como derecho al resguardo de intrusiones en ese ámbito —dado que cada usuario puede elegir, p. ej., quiénes pueden ver sus publicaciones o con qué usuarios compartir información—, en el caso bajo estudio se considera que no ha existido una injerencia arbitraria.
El contacto con el menor de edad fue advertido de manera automática en el contexto de un procedimiento general que desarrolla la organización internacional National Center of Missing& Exploited Children, la que cuenta con autorización para establecer la "CyberTiplin", que proporciona un mecanismo centralizado donde los proveedores de servicios de internet reportan actividades sospechosas relacionadas con la explotación sexual de los niños, con el objeto de intercambiar información respecto de esta problemática a fin de reducirla y proteger a sus víctimas.
De este modo, las conversaciones fueron descubiertas no a partir de una intromisión específica en las cuentas particulares de los usuarios en cuestión, sino que la actividad supuestamente ilegal fue detectada a raíz de un control global instaurado para advertir toda actividad, proveniente de cualquier usuario ocuenta, que guarde relación con la explotación señalada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a la nulidad del informe, emitido por National Center of Missing & Exploited (NCMEC), planteada por la Defensa.
La Defensa sostiene que se ha violado el derecho a la intimidad del acusado cuando se intervinieron comunicaciones privadas que mantuvo con el menor de edad, presunta víctima en las presentes actuaciones.
Sin embargo,corresponde remarcar que la República Argentina ratificó mediante la Ley N° 23.849 la Convención sobre los Derechos del Niño, de lo cual se deriva el compromiso asumido por el Estado argentino en lo que hace a la prevención y, eventualmente, investigación y sanción, de conductas ilícitas, como las atribuidas al imputado.
En ese marco debe entenderse el acuerdo celebrado entre el Ministerio Público Fiscal y el National Center of Missing & Exploited Children, cuyo objeto consiste en definir los estándares para que el Ministerio Público Fiscal pueda establecer una conexión remota con la red virtual interna privada (el "Servicio VPN") de National Center of Missing & Exploited Children, con el fin específico de descargar informes de CyberTipline generados por la División de Niños Explotados de NCMEC ("Informes CyberTipline"), es decir, como una actividad tendiente a investigar actividades sospechosas relacionadas con la explotación sexual de los niños en aras de proteger la integridad sexual de los menores en los términos de la normativa internacional citada.
Si bien, tal como apunta la Defensa, ese convenio no podría otorgarle legitimidad a la prueba cuando esta hubiera sido obtenida ilícitamente, lo cierto es que no se da tal caso, pues los elementos en cuestión fueron adquiridos a través del procedimiento señalado arriba, al cual se somete todo usuario cuando acepta las condiciones de uso de la red social.
Los reportes que dieron origen a estas actuaciones no vulneran el derecho constitucional alegado, dado que la posible revelación a las autoridades acerca del contenido de las conversaciones en la red social se encuentra prevista entre las condiciones de uso que fueron expresamente aceptadas al abrir la cuenta utilizada en los hechos objeto de investigación y, por lo demás, la información así obtenida se realizó en cumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas por el Estado.
En consecuencia, no se hará lugar al planteo de nulidad presentado por la Defensa con relación a estos elementos de prueba.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a la nulidad del requerimiento de juicio por falta de declaración previa del menor, efectuado por la Defensa.
La Defensa considera nulo el requerimiento de elevación a juicio porque allí se ha ofrecido la declaración del adolescente sin que se lo haya escuchado en la etapa de investigación, lo que negaría el derecho de controlar la prueba.
Sin embargo, si bien el Ministerio Público Fiscal ofreció en su acusación la declaración del menor de edad lo cierto es que el Juez resolvió, al respecto, diferir la decisión sobre la admisibilidad del testimonio hasta tanto se expida la Asesoría Tutelar, a la que, en consecuencia,dió intervención. En esa medida, el planteo de la Defensa no sería actual, pues todavía no existiría una resolución que admita la prueba cuestionada y, por tanto, le cause agravio.
Nuestro sistema procesal está orientado a la oralidad y, consecuentemente, en el único momento en el que exige que el testigo declare (salvo las excepciones previstas en el Código) es en el juicio.
Ello así, consideramos que no existe un derecho a que la declaración oral se realice antes del juicio, a excepción de casos de necesidad, como p. ej. las testimoniales que, por las circunstancias del caso, deban considerarse como definitivas e irreproducibles (p. ej., testigo con enfermedad terminal), artículo 120 del Código Procesal Penal. En las presentes actuaciones no se ha demostrado tal necesidad de adelantar el acto.
Asimismo, el artículo 5 el Código Procesal Penal impone al Ministerio Público Fiscal un criterio objetivo en el ejercicio de su función y le ordena investigar las circunstancias que permitan comprobar la acusación —así como las que sirvan para eximir de responsabilidad al imputado— y formular los requerimientos e instancias conforme a ese criterio de objetividad. Tal normativa, cuando establece la facultad de interrogar, dispone que el Ministerio Público Fiscal tomará declaración “a toda persona que conozca los hechos investigados, cuando su declaración pueda ser útil para descubrir la verdad”.
Por lo tanto, la Defensa no logra justificar por qué razón habría que adelantar la declaración del menor a la etapa de investigación. El derecho invocado a controlar la prueba tampoco es idóneo para fundar la solicitud. Tal control es reconocido, en la fase preparatoria, para los actos definitivos e irreproducibles (artículo 98 del Código Procesal Penal). En cambio, es asegurado plenamente en la etapa de juicio: “Los testigos serán interrogados por las partes…” (artículo 236 del Código Procesal Penal).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a la nulidad de la acusación por indeterminación del hecho y, en consecuencia, declarar la nulidad del requerimiento de elevación a juicio.
La Defensa sostiene que la imputación del hecho es indeterminada, específicamente en la parte que dice “con el propósito de cometer algún delito contra su integridad sexual”. Afirma que no se desprende de la descripción cuál es la conducta que supuestamente buscaba perpetrar el acusado, más allá de la referencia amplia a “algún delito contra la integridad sexual”. Esto pondría al imputado en la situación de tener que defenderse de todo el catálogo de delitos sexuales previstos en el Código Penal.
Corresponde recordar que el requerimiento de juicio debe establecer el objeto del proceso (sin perjuicio de los efectos del artículo 92 del Código Procesal Penal), lo que significa que la cognición y decisión judiciales se extienden sólo al hecho descripto allí y a las personas imputadas (cf. Roxin, “Derecho Procesal Penal”, Editores del Puerto, 2000, p. 337). Pero también le informa al acusado cuál es el suceso que se le atribuye y asíéste puede defenderse.
Si bien el hecho es suficientemente determinado en su aspecto objetivo, pues describe en detalle el acercamiento por parte del imputado al menor de edad (el qué, el cómo y el cuándo), no lo hace en el especial elemento subjetivo que caracteriza al "grooming", esto es, la finalidad del autor de cometer delitos contra la integridad de la víctima. En esto, la Fiscalía se limita a transcribir el tipo penal, lo que redunda en una descripción abstracta y alejada de cualquier caso concreto. Por lo tanto, confunde descripción con subsunción, hechos con calificación jurídica. Afirmar que el imputado contactó al adolescente “con el propósito de cometer algún delito contra su integridad sexual” no es ni más ni menos que una calificación legal: de ningún modo describe el hecho, sino que lo valora sin decir, en definitiva, cuál es la conducta.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a la nulidad de la acusación por indeterminación del hecho y, en consecuencia, declarar la nulidad del requerimiento de elevación a juicio.
En efecto,la Fiscalía se limita a transcribir el tipo penal, lo que redunda en una descripción abstracta y alejada de cualquier caso concreto. Por lo tanto, confunde descripción con subsunción, hechos con calificación jurídica.
Para poder decir que el caso concreto coincide con la norma (valoración o subsunción), primero se debe describir el hecho. De otra manera, estaríamos imputando tipos penales y no conductas.
Tal como apunta la Defensa, no se trata aquí de formalismos dogmáticos.
Ello así en las presentes actuaciones, la determinación del delito que se propone cometer el imputado resulta muy relevante, pues la víctima tenía 15 años en el momento del hecho. De la descripción realizada por la Fiscalía parece surgir, con suficiente precisión, que el imputado quería un encuentro de contenido sexual con la víctima. Pero corresponde a la Fiscalía —y no a la Defensa o al Juez— definir qué tipo de encuentro sexual buscaba y en qué delito o delitos podría subsumirse. No se le exige al acusador un esfuerzo extraordinario o de imposible cumplimiento. Al contrario, de todo el catálogo de delitos sexuales se le pide que especifique cuál o cuáles considera que el imputado pretendía realizar.
No es justo que el recurrente deba defenderse de cada uno de los delitos contra la integridad sexual.
Por lo tanto, para evitar esta situación que puede causar indefensión, nuestro Código Procesal Penal exige en el requerimiento de juicio “la descripción clara, precisa y circunstanciada del hecho”.
Dado que, parcialmente, no se ha descripto un hecho sino una calificación jurídica, la acusación no puede superar el juicio de validez, pues carece de un vicio formal que acarrea la consecuencia expresa de nulidad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto decidió rechazar el planteo de incompetencia en razón del territorio.
El objeto de investigación apunta a determinar si el imputado se contactó desde su celular con la supuesta víctima menor de 15 años de edad, a través de mensajes de texto (SMS) de contenido sexual con el propoósito de cometer delitos contra su integridad sexual. Dicha conducta fue subsumida en la figura prevista en el artículo 131 del Código Penal (grooming).
Para así decidir, el Magistrado tomó en consideración criterios tendientes a favorecer la administración de justicia y entendió que era conveniente que el fuero local continuase con el trámite de la investigación dado su avanzado estado. Señaló al respecto que sin perjuicio del lugar en que se habría consumado el hecho a través del contacto prohibido, lo cierto es que la totalidad del accionar del imputado se había efectuado en el ámbito de esta ciudad, sitio donde también aquél se encuentra domiciliado.
La Defensa criticó la resolución del "A-Quo" porque al momento de pronunciarse sobre la cuestión descartó el criterio según el cual se sostiene que es el lugar de consumación del suceso el que determina la competencia. Al respecto, alegó que de conformidad con la figura imputada, lo decisivo para resolver el planteo era atender al lugar en que los mensajes fueron recibidos por la menor. Es así que expresamente manifestó: “entiendo que dado que en la presente causa el delito que se imputa se configura al recepcionarse los mensajes por la presunta víctima —ello fuera del ejido de la Ciudad de Buenos Aires—, correspondía [que] se hiciera lugar a la incompetencia en razón del territorio conforme lo establecido por el art. 17 del CPPCABA (…)” .
Compartimos el criterio del Magistrado local y entendemos que la investigación del hecho que es objeto de esta causa debe continuar a cargo del fuero de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En primer lugar, debe repararse que si bien es cierto que el delito de grooming se consuma cuando se logra el contacto con el menor de edad, no es menos exacto que gran parte de la acción típica correspondiente, al menos de lo que surge de las medidas practicadas hasta el momento, se desarrolló en esta ciudad, pues fue allí donde se dio inicio a la comunicación a través del envío de ciertos mensajes de texto desde el celular del imputado hacia la víctima. En efecto, el Magistrado local es quien tiene competencia sobre ese territorio.
En segundo lugar, debe tenerse presente que es en esta jurisdicción donde se sustanció originariamente este proceso. De este modo, la presente causa ha tenido trámite ante nuestros tribunales durante un extenso lapso en que se llevaron a cabo diferentes diligencias tendientes a esclarecer el hecho.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto decidió rechazar el planteo de incompetencia en razón del territorio.
El objeto de investigación apunta a determinar si el imputado se contactó desde su celular con la supuesta víctima menor de 15 años de edad, a través de mensajes de texto (SMS) de contenido sexual con el propoósito de cometer delitos contra su integridad sexual. Dicha conducta fue subsumida en la figura prevista en el artículo 131 del Código Penal (grooming).
Para así decidir, el Magistrado tomó en consideracióncriterios tendientes a favorecer la administración de justicia y entendió que era conveniente que el fuero local continuase con el trámite de la investigación dado su avanzado estado. Señaló al respecto que sin perjuicio del lugar en que se habría consumado el hecho a través del contacto prohibido, lo cierto es que la totalidad del accionar del imputado se había efectuado en el ámbito de esta ciudad, sitio donde también aquél se encuentra domiciliado.
Compartimos el criterio del Magistrado local y entendemos que la investigación del hecho que es objeto de esta causa debe continuar a cargo del fuero de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, las características del hecho descriptas permiten sostener que el supuesto analizado constituye un caso de “delito a distancia”, es decir, aquél en que el autor realiza actos ejecutivos en un lugar pero, el suceso termina consumándose en otro distinto.
Con relación a este tipo de delitos la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que: “(…) en los llamados “delitos a distancia”, es decir, en todos aquellos hechos en que los diferentes pasos del "iter criminis" no se producen en el mismo lugar, el delito se estima cometido en todas las jurisdicciones a través de las cuales se ha desarrollado la acción, y también en el lugar de verificación del resultado ( Ver Fallo “Dotti, Miguel A. y otro s/ contrabando (incidente de apelación auto de nulidad e incompetencia”, rta. 07/05/1998, del voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi). Además, se señaló que: “el aforismo "forum delicti commissi" no determina que el hecho deba considerarse cometido en el lugar donde se consuma el delito mediante la producción del resultado, sino en ‘todos los sitios del mundo exterior’ donde incluso sólo se haya realizado efectivamente una parte de la acción”.
En ese orden, la adopción del criterio de ubicuidad (artículo 1 del Código Penal ) para establecer el lugar de comisión de los hechos habilita a tomar como lugar determinante el de la realización de la acción, ello así cuando prevalezcan razones de economía procesal, o en virtud de la necesidad de favorecer la buena marcha de la administración de justicia y la defensa de los imputados.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar al pedido de prisión preventiva respecto del imputado por el término de treinta (30) días, en el marco de las presentes actuaciones iniciadas en orden al delito previsto en el artículo 131 del Código Penal ("grooming").
En efecto, se le atribuyen al encartado, varios hechos típicos consistentes sintéticamente en contactar a menores de edad a través de comunicaciones electrónicas, esto es, vía "Instagram" o "Snapchat" con el propósito de cometer delitos contra la integridad sexual de aquéllos. En este sentido, la Fiscal señaló que el imputado registraba diferentes perfiles que usaba para estos fines y que las conversaciones que mantenía con las supuestas víctimas eran de contenido sexual y en éstas, pedía el envío de fotos o videos de contenido pornográfico. Asimismo, refirió que en alguna oportunidad había ofrecido dinero para convencerlas de llevar a cabo esta actividad y para concretar algún encuentro sexual.
Así las cosas, como evidencias que acreditan estos hechos con el grado provisorio característico de esta etapa del proceso, existe entre otros elementos, una denuncia formulada por la madre de la presunta víctima quien relató que su hija fue contactada por el imputado a través de la aplicación "Instragram" y que mantuvieron diálogo mediante el empleo de frases de contenido sexual. Además, indicó que una amiga de la niña también había sido víctima de acoso sexual virtual por parte del imputado, pero con ella había concretado dos encuentros sexuales.
Asimismo, fueron secuestrados en el domicilio del imputado que pudo ser allanado dispositivos de almacenamiento informático en los que se hallaron diferentes conversaciones con menores de edad con contenido sexual a través de las que pedía el intercambio de fotos o videos de esa connotación.
Sumado a lo anterior, se cuenta con el informe elaborado por el Gabinete Médico del Cuerpo de Investigaciones Judiciales que evaluó las fotografías incautadas y pudo establecer que la totalidad de las personas que aparecen en ellas eran menores de edad.
Ello así, en cuanto a la materialidad de la conducta objeto de reproche, con los elementos de cargo reunidos se ha logrado demostrar la existencia de los sucesos investigados con el grado de probabilidad exigido en esta etapa del proceso y, en principio, la participación del imputado en aquéllos, en carácter de autor.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar al pedido de prisión preventiva respecto del imputado por el término de treinta (30) días, en el marco de las presentes actuaciones iniciadas en orden al delito previsto en el artículo 131 del Código Penal ("grooming").
En efecto, se le atribuyen al encartado, varios hechos típicos consistentes sintéticamente en contactar a menores de edad a través de comunicaciones electrónicas, esto es, vía "Instagram" o "Snapchat" con el propósito de cometer delitos contra la integridad sexual de aquéllos. En este sentido, la Fiscal señaló que el imputado registraba diferentes perfiles que usaba para estos fines y que las conversaciones que mantenía con las supuestas víctimas eran de contenido sexual y en éstas, pedía el envío de fotos o videos de contenido pornográfico. Asimismo, refirió que en alguna oportunidad había ofrecido dinero para convencerlas de llevar a cabo esta actividad y para concretar algún encuentro sexual.
La Defensa cuestionó que estuviese suficientemente acreditado el especial elemento subjetivo distinto del dolo que exige el tipo penal, es decir, la finalidad de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de los menores con los que entablaba contacto.
Al respecto, debe decirse que la existencia de dolo y del especial elemento subjetivo mencionado debe ser considerada según hechos exteriores aprehensibles por los sentidos, e inferirse del modo concreto en que el autor condujo su acción efectivamente. (Ver Sancinetti M., “Dolo y Tentativa. ¿El Resultado como un Mito? Acerca de la demostración del dolo por medio del resultado”, Doctrina Penal, año 9, nro.35, 1986, pág. 512).
Ello así, la determinación de si el imputado obró con esa finalidad requiere necesariamente de la valoración de circunstancias de hecho que habrán de ser comprobadas decisivamente luego de la producción de la totalidad de la prueba, propósito que, hasta ahora, puede inferirse del tenor de las conversaciones que el denunciado mantenía con los menores (contenido sexual) y de la existencia de dos procesos en su contra por abuso sexual de víctimas menores de edad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar al pedido de prisión preventiva respecto del imputado por el término de treinta (30) días, en el marco de las presentes actuaciones iniciadas en orden al delito previsto en el artículo 131 del Código Penal ("grooming").
En efecto, se le atribuyen al encartado, varios hechos típicos consistentes sintéticamente en contactar a menores de edad a través de comunicaciones electrónicas, esto es, vía "Instagram" o "Snapchat" con el propósito de cometer delitos contra la integridad sexual de aquéllos. En este sentido, la Fiscal señaló que el imputado registraba diferentes perfiles que usaba para estos fines y que las conversaciones que mantenía con las supuestas víctimas eran de contenido sexual y en éstas, pedía el envío de fotos o videos de contenido pornográfico. Asimismo, refirió que en alguna oportunidad había ofrecido dinero para convencerlas de llevar a cabo esta actividad y para concretar algún encuentro sexual.
En efecto, cabe destacar que, no se descarta que dado que las supuestas víctimas, según el relato de la acusadora pública, serían menores de entre 8 y 15 años de edad, se hubiesen perpetrado otros delitos de mayor gravedad, tales como los previstos en los artículos 119, 120 y 125 del Código Penal. Esta circunstancia, fue debidamente advertida por la Fiscalía y por el Juez interviniente, quienes han mencionado la necesidad de continuar con la pesquisa hasta tanto se logre un panorama probatorio suficiente, de modo que una declaración de incompetencia sería prematura ya que habría distintas medidas de prueba pendientes de investigación.
En ese sentido, es pertinente señalar que existen en el Fuero Nacional dos causas en trámite contra el aquí imputado en las que se le endilgan hechos de abuso sexual
Por lo tanto, no puede afirmarse ligeramente, tal como lo hizo la Defensa, que la pluralidad de hechos presuntamente cometidos puedan subsumirse simplemente en la figura del artículo 131 del Código Penal, o que, aun cuando así fuera, la pena a imponer no superaría el mínimo de la escala penal prevista en la ley (6 meses de prisión).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar al pedido de prisión preventiva respecto del imputado por el término de treinta (30) días, en el marco de las presentes actuaciones iniciadas en orden al delito previsto en el artículo 131 del Código Penal ("grooming").
La Defensa discutió que estuvieran dados los riesgos procesales. Señaló al respecto que el imputado cuenta con arraigo y no registra antecedentes condenatorios, por lo que podía imponerse una medida menos restrictiva.
Sin embargo, en el caso de autos, en cuanto a la escala penal correspondiente al delito que se investiga (conforme al artículo 170 inciso 2do. del Código Procesal Penal) los hechos que se le atribuyen al imputado fueron subsumidos en el tipo penal del artículo 131 del Código Penal cuya escala penal es de seis meses a cuatro años de prisión. Al respecto la Fiscalía remarcó que los sucesos imputados, en principio, eran siete y que entre ellos existía un concurso real. En efecto, sostuvo que la pena máxima en expectativa ascendía a los 28 años, lo que excede con creces los ocho años a que hace referencia la norma citada. Sin perjuicio de ello y de la circunstancia de que el encausado no cuenta con antecedentes penales; dadas las características del caso, la multiplicidad de comportamientos atribuidos (y los que pudieran conocerse luego de la profundización de la investigación), la gravedad de las conductas pesquisadas y la posibilidad de que existan otros delitos más severamente penados, es que la Fiscal aseguró que en el caso la pena difícilmente pudiera ser dejada en suspenso.
Asimismo, en relación a la falta de arraigo, si bien el imputado cuenta con un domicilio fijo, el Magistrado de grado entendió que esto no alcanzaba para afirmar la existencia de un arraigo suficiente. En este sentido, la ley establece criterios para determinar este punto, entre ellos, el asiento de la familia, de sus negocios o trabajos, etc. De esta manera, el "A-Quo" valoró que el imputado vive solo, el abuelo (titular de dominio del inmueble en el que él reside) se encuentra en España y su madre, que vive en otro domicilio, trabaja de 8:00 a 18:00 hs. En efecto, consideró que el imputado no contaba con una verdadera contención familiar. Sumado a lo anterior, remarcó que tampoco se conocía si aquél se dedicaba a estudiar o trabajar o, en definitiva, en qué invertía su tiempo.
Ello así, frente a este panorama, se considera que, al momento en que el Juez tuvo que decidir la cuestión traída a su conocimiento, resultaba razonable concluir que estaban acreditados riesgos suficientes como para aplicar la medida restrictiva de prisión preventiva.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar al pedido de prisión preventiva respecto del imputado por el término de treinta (30) días, en el marco de las presentes actuaciones iniciadas en orden al delito previsto en el artículo 131 del Código Penal ("grooming").
La Defensa discutió que estuvieran dados los riesgos procesales. Aseguró que aquél difícilmente habría de obstaculizar la realización de medidas de prueba sobre los elementos que ya fueron reunidos por la Fiscalía y se encuentran en su poder.
Sin embargo, el "A-Quo" y el representante del Ministerio Público Tutelar entendieron que el imputado, estando en libertad, podía destruir prueba o borrar rastros.
Así, la circunstancia de que el celular secuestrado todavía no había sido objeto de peritaje y la necesidad de analizar el contenido de “la nube”, conducía a la conclusión de que todavía existían medidas de prueba a realizar que podían ser puestas en riesgo. Por lo tanto, la cautelar resultaba necesaria a fin de asegurar la obtención de esos datos por parte del Ministerio Público Fiscal.
Asimismo, la Fiscalía hizo hincapié en el hecho de que en libertad, el imputado podía intentar ejercer una influencia directa sobre los menores individualizados, e incluso, sobre algunas posibles víctimas que aún no se conocían o faltaba ubicar, de manera que podía ponerse en contacto con estas personas (o sus padres) para evitar que declarasen en su contra. Por las características de los delitos imputados y de los sujetos pasivos (menores de edad que, "prima facie", han sido objeto de acoso virtual), es claro que aquélla podría ser muy significativa.
Ello así, frente a este panorama, se considera que, al momento en que el Juez tuvo que decidir la cuestión traída a su conocimiento, resultaba razonable concluir que estaban acreditados riesgos suficientes como para aplicar la medida restrictiva de prisión preventiva.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso prorrogar la prisión preventiva hasta la finalización del juicio oral, en el marco de las presentes actuaciones iniciadas en orden al delito previsto en el artículo 131 del Código Penal ("grooming").
La Defensa sostuvo que no existían los riesgos procesales. En primer término negó un riesgo de fuga. En ese sentido, indicó que la pena mínima en expectativa ascendía sólo a los seis meses de prisión y que su pupilo no contaba con antecedentes.
Sin embargo, no sólo se advierte que en el caso de autos que la presencia de los riegos procesales acreditados —fuga y entorpecimiento del proceso penal—, no han desaparecido, sino que además la situación del imputado ha empeorado. En ese sentido, el Fiscal manifestó que “se detectó el doble de material relacionado con el delito que se investiga (…) surgió una nueva víctima”.
En efecto, no sólo esto impacta en la posible determinación de nuevos hechos e individualización de menores, sino que ello repercute, en consecuencia, en un eventual aumento de la pena en expectativa que podría, recaer en el caso en razón del concurso de delitos a considerar en los términos del artículo 170, inciso 2 del Código Procesal Penal.
Asimismo, también se precisó que luego de efectuada una certificación con el Juzgado de Instrucción que interviene en otra causa seguida contra el imputado por el delito de “grooming” en concurso real con el de abuso sexual con acceso carnal contra una menor de edad en dos ocasiones, se había decidido dictarle auto de procesamiento con prisión preventiva.
Entonces, dadas las características del caso, la multiplicidad y gravedad de los comportamientos atribuidos, la eventual pena que pudiera aplicarse en el caso difícilmente habría de ser dejada en suspenso.
Ello así, frente a este panorama, se impone confirmar la decisión impugnada puesto que las pautas objetivas analizadas acreditan la persistencia de los riesgos procesales que habilitan la prórroga decretada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso prorrogar la prisión preventiva hasta la finalización del juicio oral, en el marco de las presentes actuaciones iniciadas en orden al delito previsto en el artículo 131 del Código Penal ("grooming").
La Defensa sostuvo que no existían los riesgos procesales. En primer término negó un riesgo de fuga. Afirmó que su asistido posee domicilio fijo y que reside allí con su abuelo, quien al tiempo de realizarse el allanamiento en el marco de la presente causa se encontraba circunstancialmente de viaje. En suma, aseguró que el arraigo estaba demostrado.
Sin embargo, la circunstancia de que el abuelo del imputado conviva con él no modifica en nada el análisis ya efectuado en cuanto a la falta de arraigo suficiente o ausencia de una verdadera contención familiar.
En ese sentido, se advierte que la Fiscalía es clara al respecto “nunca se dudó de que el imputado residiera en el domicilio allanado (…) ello no implica necesariamente contar con arraigo". El Juez evaluó esta circunstancia y entendió que la presencia del abuelo “no se refleja como un acto de contención, porque se investigan sospechas de hechos [ocurridos] mientras [él] y el nieto vivían en la misma casa”
Ello así, frente a este panorama, se impone confirmar la decisión impugnada puesto que las pautas objetivas analizadas acreditan la persistencia de los riesgos procesales que habilitan la prórroga decretada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso prorrogar la prisión preventiva hasta la finalización del juicio oral, en el marco de las presentes actuaciones iniciadas en orden al delito previsto en el artículo 131 del Código Penal ("grooming").
La Defensa sostuvo que no existían los riesgos procesales. Señaló que la Fiscalía ya tenía en su poder el material probatorio necesario para avanzar con la investigación, por esa razón entendió que no estaba presente tampoco el peligro de que el proceso pudiera ser entorpecido por su parte.
Sin embargo, la Fiscalía explicó por qué la prisión preventiva debía mantenerse en aras de evitar el peligro de entorpecimiento de la investigación. Es que si bien se ha logrado profundizar en el estudio de la computadora y teléfono celular secuestrados, lo cierto es que esta tarea (peritaje de estos elementos) no ha finalizado. Lo que se busca es impedir que el imputado pueda afectar la recolección de datos que aún restan recabar y la posible identificación de nuevas víctimas.
Sumado a lo anterior, el riesgo de que el acusado pudiera tener una influencia directa sobre las menores en cuestión continua latente. Al respecto se tuvo presente que podía ponerse en contacto con estas personas para evitar que declarasen en su contra.
En este orden, teniendo en mira que no se frustre la investigación se dispuso también la limitación en el acceso a dispositivos electrónicos.
Ello así, frente a este panorama, se impone confirmar la decisión impugnada puesto que las pautas objetivas analizadas acreditan la persistencia de los riesgos procesales que habilitan la prórroga decretada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de nulidad del requerimiento de juicio.
Conforme las constancias del expediente, se le atribuye al encartado el haberse contactado mediante la red social "Instagram" y la aplicación "WhatsApp" con una persona menor de edad, enviándole mensajes de texto y de voz, con la finalidad -según la hipótesis del Ministerio Público Fiscal- de coordinar un encuentro con la adolescente y perpetuar de esta manera un delito contra su integridad sexual.
Contra ello, la Defensa sostiene que la representante de la vindicta pública realizó una descripción indeterminada de la conducta imputada a su ahijado procesal (art. 131 CP), limitándose a transcribir la fórmula legal contenida en el tipo penal escogido para calificar el hecho imputado, sin detallar ni mencionar cuál sería el “delito contra la integridad sexual” que habría tenido en miras su asistido a partir de las conversaciones mantenidas con la presunta víctima. Indicó que la acción que pretende criminalizar el Ministerio Público Fiscal es un mero acto preparatorio que no constituyó delito alguno.
Ahora bien, puesto a resolver, es un elemento requerido por la figura penal de "Grooming" que el contacto sea “con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual”, y ello puede ser caracterizado, a partir de la dogmática penal, como un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo.
Estas exigencias han sido definidas como elementos subjetivos que exceden el puro querer la realización del tipo objetivo, o particulares ánimos puestos de manifiesto en el modo de obtención de esa realización (Zaffaroni-Alagia-Slokar, “Derecho Penal –Parte General”, Ed. Ediar, Bs. As.-, 2000, pág.517). Se trata de una específica finalidad que mueve la conducta del sujeto activo y que debe añadirse, para la comprobación de los requerimientos del tipo en estudio, a su obrar consciente y voluntario, en cuanto al contacto que realiza.
Por ello se sostiene que la presencia de estos elementos condujo al surgimiento de la categoría: “delitos de intención”, en ellos, como el que aquí nos convoca, el autor tiene en vista un resultado que no necesariamente -y generalmente nunca- debe alcanzar (Zaffaroni-Alagia-Slokar, ob. cit., pág. 519).
En el presente caso se advierte, a partir del contenido de los contactos y las características del contexto -que constituyen elementos objetivos-, que tal como señala el requerimiento de juicio, el autor obró con la finalidad exigida por el tipo, es decir, ese deseo de obtener el resultado, o esa ultraintencionalidad, más allá de su efectiva materialización.
Ello así, pues el encausado, mayor de edad, ha contactado a una niña de quince (15) años proponiéndole un encuentro a solas y haciéndole insinuaciones con fines de seducción.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de primera instancia, mediante la cual se decidió prorrogar la prisión preventiva decretada respecto del imputado, hasta la sustanciación del juicio oral y público.
Conforme las constancias del expediente, los eventos endilgados al acusado fueron tipificados como constitutivos de los delitos previstos por los artículos 131, 119, 42 y 44, del Código Penal, “grooming” y abuso sexual de un menor de edad, en grado de tentativa (hecho 1), artículo 131 del Código Penal, “grooming”(hecho 2), y artículo 119, inciso “a” y “f”, del Código Penal, abuso sexual de un menor de edad (hecho 3). Sin perjuicio de ello, lo cierto es que la calificación legal es provisoria, por lo que puede ser modificada a lo largo del proceso.
La Defensa sostuvo que el decisorio cuestionado afectó los principios de razonabilidad y proporcionalidad, en tanto se había prorrogado el encierro preventivo, en exceso del límite temporal que le sería propio, la culminación de la investigación preparatoria. Precisó que, con la presentación del requerimiento de elevación a juicio, a su criterio, precluyó el plazo por el cual podía mantenerse. En segundo lugar, afirmó que el Magistrado convalidó la existencia de riesgos procesales que, a su juicio, no subsistirían. En ese sentido, expresó que el peligro de entorpecimiento del proceso vinculado a la declaración de las víctimas era inexistente. Por lo demás, señaló que no se explicó por qué una medida menos gravosa, como el arresto domiciliario, no podía asegurar cualquier riesgo residual.
Sin embargo, corresponde indicar, respecto de los agravios introducidos por el recurrente, que no advertimos que los riesgos que motivaron el dictado de la medida cautelar en trato, y su prórroga, hayan desaparecido, como pretende esa parte.
En este sentido, en las anteriores intervenciones de esta Cámara, en las que se analizó el encierro preventivo que nos ocupa se ha dicho, entre otras cuestiones, que no podía descartarse que el imputado intentase amedrentar al menor damnificado del evento sindicado como “1”, así como tampoco que lo hiciera sobre los restantes niños víctimas, respecto de quienes, inicialmente, se desconocían sus datos, pero que al momento de prorrogarse la medida cautelar ya estaban individualizados, damnificados de los eventos consignados como “2” y “3” en el requerimiento de elevación a juicio. En la misma línea, se indicó, también, que similar conducta podría ser desplegada por el acusado sobre los testigos del hecho “1”.
De modo que, a partir de lo expuesto, se advierte que el peligro de entorpecimiento del proceso aludido, no ha sido superado en absoluto, aun cuando es cierto que el menor damnificado por el evento “1”, no debe deponer en el marco del debate. En efecto, nótese que el Ministerio Público Fiscal solicitó que se citase a declarar en el juicio oral a los otros dos niños, víctimas de los hechos “2” y “3”, prueba que fue admitida por el “A quo”. Lo mismo cabe señalar respecto de los testigos vinculados al suceso “1”, entre ellos, los familiares del menor.
Por lo demás, cabe aclarar que el dictado de una prisión preventiva se justifica en la necesidad de neutralizar riesgos procesales que podrían hacer peligrar el normal desarrollo del proceso, en su totalidad, y no exclusivamente la etapa de la investigación preliminar. Precisamente, los peligros que se pretenden evitar, y en esa medida, legitiman un encierro preventivo, son el riesgo de fuga y el de entorpecimiento del proceso, y ambos, ciertamente, pueden subsistir hasta la sustanciación del debate.
Finalmente, resta mencionar, que, en autos, en las intervenciones previas de esta alzada, ya se ha indicado también, que una medida menos gravosa, incluso en tiempos de aislamiento social preventivo obligatorio, no neutralizaría la posibilidad de que el acusado intente amedrentar a la víctima o a testigos.
Por lo tanto, se impone confirmar el resolutorio puesto en crisis, en cuanto fuera materia de recurso.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto resolvió rechazar el planteo de nulidad efectuado por los Defensores particulares, en la presente causa que se investiga el delito tipificado en el artículo 131 del Código Penal.
La Defensa en su impugnación sostuvo, centralmente, que el decisorio de primera instancia era arbitrario pues, a su criterio, no argumentó por qué aceptó como prueba válida las copias de capturas de pantalla de mensajes de un celular, en donde constaría una conversación entre el encausado y la hija menor de edad de su ex pareja, cuando ello afectaría el derecho de defensa en juicio y el derecho a la intimidad.
Al respecto, destacó que el elemento de prueba cuestionado debía ser declarado inadmisible, ya que fue obtenida por un medio ilícito, toda vez que el hermano mayor de la damnificada le quitó el teléfono mientras ella dormía.
Sin embargo, tal como indicó el Magistrado de primera instancia, en el supuesto que nos ocupa, el hermano mayor de la niña, quien estaba de hecho y circunstancialmente, a cargo de aquélla, actuó en protección de la nombrada y ante la posible comisión de un flagrante delito, salvaguardándose, de tal forma, el interés superior del niño.
En este sentido, el hermano mayor, mientras miraba una película en el teléfono celular de su hermana, junto a ella, que se había quedado dormida, en la casa del padre de ambos, recibe, en horario nocturno, un mensaje de la pareja de su madre, que podría deberse a una situación de emergencia, y advierte en ese contexto un evento que podría configurar un delito.
Así las cosas, la Ley N° 26.061 (Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes) en su artículo 3° establece: “Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”.
En consecuencia, no advertimos que en el caso se haya verificado vulneración al derecho a la intimidad, votamos por confirmar el decisorio puesto en crisis.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto resolvió rechazar el planteo de nulidad efectuado por los Defensores particulares, en la presente causa que se investiga el delito tipificado en el artículo 131 del Código Penal.
La Defensa en su impugnación sostuvo, centralmente, que el decisorio de primera instancia era arbitrario pues, a su criterio, no argumentó por qué aceptó como prueba válida las copias de capturas de pantalla de mensajes de un celular, en donde constaría una conversación entre el encausado y la hija menor de edad de su ex pareja. Cuestionó la validez de las copias de las capturas de pantalla, ya que la única manera de poder controlar la trascripción de los mensajes era peritando el celular y dándole la posibilidad a esta parte de asistir a la pericia y de proponer un perito de parte. Destacó que, además, lo cierto era que ese acto era irreproducible.
No obstante, en anteriores oportunidades hemos sostenido que: “…en el supuesto de que el acto fuera irreproducible e imposibilitara el contralor de la defensa, ello repercutirá exclusivamente en el valor probatorio del examen impugnado y, en consecuencia, en la acusación que eventualmente estudiará el tribunal que intervenga en la audiencia de debate” (Causa Nº 7724- 00/CC/2013, “Q., E. A.”, 8/04/14; entre otras). Y que será, precisamente, el marco del debate, eventualmente, el apropiado “…para analizar el mayor o menor peso del informe que se pretende invalidar en autos”.
En definitiva, tal como indicó el “A quo”, en todo caso, se podrá discutir el mayor o menor valor probatorio que las capturas de pantallas cuestionadas, las que oficiaron como “notitia criminis” pudiesen llegar a tener, pero ello no obsta a su validez. Ello, sin perjuicio de que lo cierto es que se encuentran pendientes de realización diversas pericias sobre dispositivos secuestrados que pertenecerían al imputado.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar el planteo de nulidad efectuado por los Defensores particulares, en la presente causa que se investiga el delito tipificado en el artículo 131 del Código Penal.
La Defensa cuestionó la incorporación de las capturas de pantalla en donde constaría una conversación entre el encausado y la hija menor de edad de su ex pareja, cuya presentación sustentó la denuncia y propició la presente investigación, en el entendimiento de que la inspección del celular (de titularidad de la menor) y posterior copia de su contenido, realizada por el hermano de la menor, vulneró el derecho a la intimidad, el debido proceso y el derecho de defensa en juicio al no contarse con autorización para la adquisición e incorporación de ese elemento a la causa.
Ahora bien, cabe señalar que la protección constitucional de los derechos a la privacidad e intimidad, y concretamente la tutela de la correspondencia y los papeles privados (arts. 18, 19 y 75 inc. 22 CN), encuentran su regulación específica en el título V, capítulo III, del Libro II del Código Penal. Da cuenta de ello el artículo 153 del Código Penal (conf. Ley N° 26.388), norma que, entre varios supuestos típicos, reprime con un pena privativa de la libertad de hasta seis meses al que accediere indebidamente a una comunicación electrónica que no le esté dirigida, calificando aquella conducta si el autor comunica a otro o publica el contenido de la comunicación ilícitamente obtenida, elevando el máximo de la consecuencia enunciada hasta un año. El presente caso resulta subsumible en el tipo penal citado.
En este sentido, ninguna norma autoriza a los padres a imponerse del contenido de la correspondencia electrónica de sus hijos menores de edad y, en mi opinión, ello no es lícito cuando se trata de niños que por su edad y madurez se encuentran en condiciones de formarse un juicio propio y de opinar libremente en los asuntos que los afecten (art. 12.1, Convención de los Derechos del Niño), como indudablemente lo está una niña de 16 años de edad, es decir, ya imputable para el derecho penal.
En efecto, habiéndose constatado que la información obtenida resulta de origen ilícito, ésta no debió fundar la intervención de la Fiscalía, ni el allanamiento en el domicilio del imputado en donde se procedió al secuestro de los equipos informáticos, respecto de los cuales la Policía Federal realizó las imágenes forenses de aquel material incautado, actos que, en virtud de la teoría del fruto del árbol venenoso, deben ser descartados. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que rechazó el planteo de excepción por incompetencia solicitado por la Defensa.
En el presente, si bien las acuaciones se iniciaron por el delito de "grooming", de incuestionable competencia del fuero local, la Defensa planteó la incompetencia de este fuero en virtud de los restantes delitos que con el devenir de la pesquisa y en el líbelo acusatorio se endilgaron a su ahijado procesal (art. 128, 2º párr. CP) cuyo juzgamiento, en función de la materia, corresponderían a la justicia ordinaria nacional, y ello en razón del viejo aforismo “quien puede lo mas puede lo menos” y no a la inversa como decidió la Magistrada.
Ahora bien, a los fines de dilucidar la cuestión de competencia, y teniendo en cuenta lo expresado en el precedente nº 4652/2015 “B , F s/amenazas”, rta el 4/4/19, de la CSJN, quien ha determinado que será el Tribunal Superior de Justicia de la CABA el órgano encargado de conocer en los conflictos de competencia que se susciten entre dos órganos jurisdiccionales con competencia no federal con asiento en la ciudad, la jurisprudencia y el criterio esgrimido en cuanto a la cuestión por el Máximo Tribunal local debe ser tomado en cuenta a los fines de dilucidar el planteo efectuado por la Defensa.
En principio, el Tribunal Superior de la CABA, ha sostenido la necesidad de que tramiten este tipo de procesos en forma conjunta, por la conexión de los delitos imputados.
En este punto ha señalado que “… teniendo en cuenta la estrecha vinculación existente entre los delitos de abuso sexual y producción de material pornográfico infantil, resulta conveniente desde el punto de vista de una mejor administración de justicia y a los efectos de evitar la revictimización de las personas afectadas (que al momento del hecho eran menores de edad), que los procesos queden a cargo de un único tribuna.
Ello es conteste con lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en CSJ 4011/2015/CS1 “NN s/exhibiciones obscenas”, rta el 23/2/16, entre otras) …”. (Expte. nº 16856/19 “Inc. de competencia en autos B , F A s/publicaciones, reproducciones y/o distribuciones obscenas s/conflicto de competencia I”, rta. el 11/2/20).
En consecuencia, y considerando que es esta justicia local la que ha prevenido así como la competente para investigar y juzgar algunos de los delitos atribuidos al imputado cabe afirmar que resulta competente para los restantes.

En el caso, corresponde rechazar "in limine" el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía (UFEDYCI -Unidad Especializada en Delitos y Contravenciones Informáticos) contra la decisión de grado que dispuso no hacer lugar a su pédido de autorización para extraer información del teléfono celular, con el objeto de determinar si se encuentran instaladas o configurados aplicaciones o programas aptos para el intercambio de mensajería instantánea o vía mail, como ser, Facebook, Messenger, Instagram, Telegram, Gmail, Hotmail, Yahoo, etc. y, en caso de hallar registros de chats, conversaciones, correos o diálogos, proceder a su resguardo a fin de que luego, desde la UFEDYCI se proceda a su compulsa bajo las previsiones del artículo 113 y 115 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
La Magistrada, en el mismo auto que rechazó parcialmente lo solicitado por el Fiscal, y también a pedido de éste, autorizó a que se proceda a la extracción de información y posterior análisis de la información contenida en el teléfono celular indicado con el objeto de determinar: 1) si la aplicación de mensajería instantánea WhatsApp se hallan configuradas en los dispositivos o se encuentra registro de actividad de dichas cuentas y 2) Determinar si se encuentran registros de conversaciones a través de la plataforma WhatsApp entre los abonados n° ***y n° ***, todo ello siempre que sea de interés para la investigación, con los alcances fijados en la presente resolución.
Para denegar parcialmente la pericia requerida, señaló que de acuerdo al decreto de determinación de los hechos, en el presente se investiga si “entre los días 15 y 16 de enero del año 2021, el médico pediatra, utilizando el abonado n°***, se puso en contacto a través del chat de la plataforma WhatsApp con su paciente de quince años de edad, ocasión en la que, previo a cerciorarse que sus chats no sean revisados por sus padres, le profirió frases tales como “Hola T., queres que esperemos los resultados de los análisis o seguimos ahora?”, “Dale…dejame ayudarte” y “Contame si tenes pareja o cómo son tus eyaculaciones, sin pudor por favor” (sic) ”. Los sucesos así descriptos, fueron alificados por el Ministerio Público Fiscal en el tipo previsto y reprimido por el artículo 131 del Código Penal.
La "A quo" valoró que teniendo en cuenta que a través de esta medida se accederá a un cúmulo de información contenida en un entorno digital que puede contener información de estricto carácter personal -como ser conversaciones mantenidas con otros usuarios, documentos y archivos de carácter privados- que podrían exceder el marco y objeto de la presente pesquisa, correspondía delimitar su alcance "ex ante" y, en tal sentido, autorizarla únicamente respecto de la aplicación WhatsApp, toda vez que del decreto de determinación de los hechos surge que la conducta investigada se habría llevado a cabo mediante tal aplicación y no otra, como también, limitar el análisis de la información extraída del dispositivo al espacio temporal en que habría tenido lugar.
El impugnante sostuvo que la negativa de la medida solicitada importa una seria afectación al ejercicio de la acción penal pública y un manifiesto exceso jurisdiccional. Destacó que nos encontramos frente a una denuncia de "grooming" en contra de un médico pediatra que habitualmente atiende a niños y que ya se encontró involucrado en una investigación por tenencia y distribución de material de explotación sexual infantil, en la que suscribió una "probation" que ya se tuvo por cumplida. Agregó que se cuenta con serios indicios para presumir que el imputado puede llevar a cabo el mismo "modus operandi" en forma habitual y despreocupada con otros pacientes menores de edad y por otras plataformas distintas a la de WhatsApp, por lo que la decisión que pone en crisis resulta arbitraria y contraria a las obligaciones asumidas por el Estado Nacional en materia de protección de los derechos del niño.
Ahora bien, esta Cámara ha sostenido reiteradamente que las decisiones adoptadas en materia de prueba con antelación a la audiencia de juicio, por regla general, no son hábiles para generar un gravamen de magnitud tal que no pueda tener reparación en otra instancia del proceso (cfr. causa N° 313-01-CC/2004, del 15/10/2004; entre muchas otras).
En el mismo sentido ha sostenido el máximo Tribunal Federal que las decisiones interlocutorias adoptadas en materia de prueba no poseen entidad para provocar el mentado gravamen (CSJN Fallos 210:459, 214:224, 221:456, 222:429, 240:440, 242:35, 246:48, 247:284, 247:386, 247:386, 247:637, 247:722 y 248:407, entre muchos otros).
Si bien en la impugnación bajo examen el Fiscal intenta demostrar que el auto cuestionado importa un manifiesto exceso jurisdiccional que menoscaba la actividad investigativa propia de esa parte, sus agravios no aparecen en esta etapa del proceso con un grado de ostensibilidad tal que invite a este Tribunal a cambiar el criterio adoptado en anteriores precedentes, como los que se han citado.

En el caso, corresponde rechazar "in limine" el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía (UFEDYCI -Unidad Especializada en Delitos y Contravenciones Informáticos) contra la decisión de grado que dispuso no hacer lugar a su pédido de autorización para extraer información del teléfono celular, con el objeto de determinar si se encuentran instaladas o configurados aplicaciones o programas aptos para el intercambio de mensajería instantánea o vía mail, como ser, Facebook, Messenger, Instagram, Telegram, Gmail, Hotmail, Yahoo, etc. y, en caso de hallar registros de chats, conversaciones, correos o diálogos, proceder a su resguardo a fin de que luego, desde la UFEDYCI se proceda a su compulsa bajo las previsiones del artículo 113 y 115 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, en el presente, la "A quo" ha autorizado el análisis del contenido del teléfono celular, ajustándola a los límites del objeto de la investigación que el titular de la acción ha fijado en el decreto de determinación de los hechos.
Ello así, no se advierte la capacidad de la resolución en crisis para irrogar un gravamen de imposible reparación ulterior, tal como lo exige el artículo 291 del Código Procesal Penal para la procedencia de apelaciones cuya impugnabilidad no se haya expresamente declarada en el texto legal, corresponde que el recurso intentado sea rechazado sin más trámite (art. 287 del CPP).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto resolvió rechazar el planteo de nulidad referido a la pérdida de la cadena de custodia de una captura de pantalla del celular de la denunciante.
La Defensa se agravió por considerar que se había modificado el código “hash” con el que se había resguardado el material probatorio en el que la Fiscal de grado había basado la investigación, en particular, las capturas de pantalla de las que surgía la conversación que el imputado habría tenido con la damnificada a través de la red social Instagram y que por consiguiente, se había violado la cadena de custodia y que, en esa medida, correspondía declarar la nulidad de aquél resguardo, así como de todo lo actuado en su consecuencia.
La Magistrada de grado, por su parte, precisó, en primer lugar, que el “hash” podía definirse como la conversión de determinados datos en un número de longitud fijo no reversible, que tiene por objeto corroborar la identidad de un archivo, así como preservar la integridad de los datos, esto es, asegurar que la información no haya sido alterada de ningún modo.
Y, en esa línea, añadió que era necesario distinguir entre: no contar con un código de identificación y que, por error, el código original hubiera sido modificado por personal idóneo del Ministerio Público Fiscal. Siendo que aquellos habían dado cuenta de la circunstancia y solucionado el inconveniente, asignando el “hash” pertinente, y dejando constancia de ello en el mismo informe –lo que, en efecto, había sucedido en el caso–.
Así las cosas, la Fiscal de grado ha sido clara en cuanto a que no ha habido una modificación en dicho código, sino que, antes bien, se ha producido un error material en el acta en la que se plasmó la actividad llevada a cabo por el Centro de Investigaciones Judiciales. En efecto, del relato brindado surge que lo que ocurrió fue que se dejó asentado, en el acta de resguardo, un código que pertenecía a otra investigación, y que estaba consignado en el acta que se había utilizado de modelo, así como que ello fue inmediatamente advertido, y subsanado por el personal del CIJ, a través de la modificación del acta, y de la incorporación del código “hash” correcto.
Y, en esa medida, no queda más que afirmar que no ha habido una modificación del código de “hash” que se le asignó a los archivos resguardados ni, por consiguiente, una violación de la cadena de custodia, sino un error de tipeo involuntario sobre el acta del cual no puede derivarse más que su corrección al advertirlo, como lo hace cualquier operador judicial con un yerro material, que nada tiene que ver con el proceso penal, y como, en efecto, lo hizo el Centro de Investigaciones Judiciales.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso no hacer lugar a la excepción de falta de acción en la investigación penal preparatoria.
Conforme surge de las constancias de autos, la Fiscal de instrucción sostuvo que los hechos denunciados contra el encausado encuadrarían en el delito de “grooming” previsto en el artículo 131 del Código Penal.
La Defensa comparte con la Magistrada de grado que el plazo previsto por el artículo 110, inciso 1, del Código Procesal Penal de la Ciudad comenzó a transcurrir desde el 26 de noviembre de 2019, hasta el 16 de marzo de 2020, sin contabilizar la feria judicial de enero. Sin embargo, existe una discrepancia respecto a la falta de inclusión en el mencionado plazo procesal, del tiempo transcurrido a partir del 9 de junio de 2020, fecha en la cual la Fiscalía dictó el decreto de determinación de los hechos y solicitó a la Magistrada de grado que requiera determinada información a la firma “Facebook Inc.”, y en consecuencia, sostuvo que había transcurrido el plazo de 90 días establecido normativamente.
Ahora bien, no obstante lo manifestado por la Defensa en relación a la reanudación de los plazos procesales a partir del 9 de junio de 2020, o en su defecto desde el 24 de julio de 2020, fecha en la cual la Magistrada hizo lugar a las medidas solicitadas por la Fiscalía, sin que el titular de la acción solicitara prórroga alguna, cabe señalar que el archivo y el consecuente sobreseimiento del imputado no tendrán favorable acogida pues no se ajustan a lo dispuesto legalmente.
Al respecto, el artículo 111 del Código Procesal Penal de la Ciudad, establece que: “Dentro del quinto día de vencido el término previsto en el artículo anterior y sus prórrogas, el/la Fiscal deberá solicitar la remisión a juicio, disponer la clausura provisional o el archivo de las actuaciones. Vencido el plazo previsto en el párrafo que antecede sin que el/la Fiscal se hubiera expedido, se archivará la causa respecto del imputado/a por el/la cual hubiera vencido y no podrá ser nuevamente perseguido/a penalmente por el mismo hecho”.
Ello así, de la norma antes citada surge que los supuestos abarcados por ella se encuentran previstos para un momento procesal posterior a la intimación del hecho y no para el supuesto consignado en el artículo 110, inciso 1, del mencionado cuerpo legal, pues no es posible que el Fiscal pueda decidir si solicita o no la remisión a juicio en un determinado proceso sin haber intimado al imputado respecto del hecho o los hechos como en el presente caso.
Por tanto, y teniendo en cuenta que el legislador local al dictar la Ley Nº 6020 no ha realizado modificación alguna en el artículo 111, ni ha incluido en la solución procesal que allí dispone el supuesto contemplado en el artículo 110, inciso 1, cabe concluir que la solución allí dispuesta no es aplicable al caso de autos, pues si el legislador, pudiendo hacerlo, no lo hizo, no corresponde que lo haga este Tribunal.

En el caso, corresponde revocar la resolución, en cuanto dispuso no hacer lugar a la excepción de falta de acción en la investigación penal preparatoria, y en consecuencia, archivar las presentes actuaciones seguidas contra el encausado.
Conforme surge de las constancias de autos, la Fiscal de instrucción sostuvo que los hechos denunciados contra el encausado encuadrarían en el delito de “grooming” previsto en el artículo 131 del Código Penal.
La Defensa se agravió y planteó la excepción de falta de acción por vencimiento del plazo de investigación penal preparatoria (art. 207, inc. b, del CPPCABA), por considerar que, encontrándose su defendido individualizado desde el inicio de las actuaciones, había transcurrido holgadamente el plazo de noventa días que prescribe el artículo 110 del Código Procesal Penal de la Ciudad, sin que la Fiscalía hubiera solicitado la respectiva prórroga, y sin que el encausado hubiera sido intimado de los hechos.
Así las cosas, comparto lo expuesto por la Defensa en tanto entiendo que el plazo previsto por el artículo 110, inciso 1° del Código Procesal Penal de la Ciudad se ha agotado. En este sentido, cabe señalar que conforme lo prescribe el artículo 76 del mismo cuerpo legal, el carácter de los términos es perentorio, es decir que, transcurrido el plazo otorgado por la norma debe operar la sanción procesal prevista en el artículo 111, y por tanto archivarse la causa sin posibilidad de reabrirse la investigación. Ello, por cuanto los plazos impuestos al Estado deben operar a favor del imputado.
En efecto, considerar a dichos términos plazos “ordenatorios” altera la relación existente entre el derecho a un juicio rápido y la aplicación del derecho material por parte del acusador público, al dejar sin efecto aquellas consecuencias que el propio legislador ha fijado para la dilación indebida del proceso. No es conteste con el respeto de la garantía del debido proceso aceptar que la Fiscalía pueda ejercer su actividad investigativa sin someterse a plazo alguno, y privar a la Defensa de una herramienta prevista por el código procesal para hacer efectivo el derecho a la duración razonable del proceso penal. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución, en cuanto dispuso no hacer lugar a la excepción de falta de acción en la investigación penal preparatoria, y en consecuencia, archivar las presentes actuaciones seguidas contra el encausado.
Conforme surge de las constancias de autos, la Fiscal de instrucción sostuvo que los hechos denunciados contra el encausado encuadrarían en el delito de “grooming” previsto en el artículo 131 del Código Penal.
La Defensa se agravió y planteó la excepción de falta de acción por vencimiento del plazo de investigación penal preparatoria (art. 207, inc. B, del CPPCABA). Sostuvo que el plazo de duración de la investigación preparatoria había transcurrido igualmente durante la vigencia de la Resolución del Consejo de la Magistratura 58/2020, y sus prórrogas, en virtud de la habilitación de feria que implicó la resolución del 24 de julio de 2020 y los actos posteriores que fueron su consecuencia, debiendo computarse el lapso temporal comprendido entre el 24 de julio de 2020 y el 14 de abril de 2021.
Ahora bien, en primer lugar, debo recordar que los artículos 110 y 111 del Código Procesal Penal de la Ciudad vienen a reglamentar la garantía de ser juzgado dentro de un plazo razonable en nuestro ordenamiento procesal. En este sentido, considerando que la reglamentación de la mentada garantía en nuestro ordenamiento procesal implica la obligación del Estado de investigar a una determinada persona durante un tiempo específico, la suspensión de los plazos decretada por el Consejo de la Magistratura de la Ciudad por la pandemia del virus “Covid-19” (Resolución CM 58/2020 y concordantes) no le impedía al Ministerio Público Fiscal impulsar los actos que podrían haber evitado la perención del término. Al menos, la fiscalía no manifestó imposibilidad alguna.
En efecto, en cuanto lo estimó adecuado solicitó y diligenció medidas probatorias, entre ellas, dictó el decreto de determinación de los hechos y requirió la autorización judicial a fin de librar el oficio mencionado a la firma “Facebook Inc.” Por consiguiente, no es acertado sostener que la suspensión de los plazos beneficie únicamente al órgano encargado de la persecución penal, quien continuó con la investigación, tal como ocurrió en el caso de autos. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde declarar parcialmente admisibles los recursos de inconstitucionalidad presentados por la Fiscalía de Cámara y la Querella, con el alcance dado.
La Fiscalía se agravió y presentó recurso de inconstitucionalidad contra la decisión de esta Sala, en cuanto declaró la prescripción de los hechos imputados al acusado (art. 62 CP), y en consecuencia, sobreseyó al nombrado, por considerar que dicha resolución vulneró el principio del interés superior del niño (art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño), que obliga a los Estados a velar por la opción que satisfaga de forma más eficiente sus intereses, en su sentido más amplio. Por ello, entiende que debe primar ese interés incluso contra normas de derecho interno que lo pongan en tela de juicio o lo contradigan. Siendo así, el instituto de la prescripción de la acción penal de un delito contra la integridad sexual de menores de edad, no puede ser oponible a ese interés superior del niño, consagrado internacionalmente.
Por su parte la Querella, en igual sentido que la Fiscalía, sostuvo que la decisión recurrida vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 1.1, 8.1 y 25 CADH y 14.1 PIDCyP), que comprende la facultad de acceder a los tribunales libremente. A ello agregó que en ningún momento se tuvo en cuenta el interés superior del niño para adoptar la solución que se critica, dejándolo de lado, y centrándose únicamente en las garantías del imputado. Que ese examen sesgado de la normativa configura el caso federal.
Al respecto, cabe señalar que si bien de la jurisprudencia del Tribunal Superior se desprende que las cuestiones relativas a la interpretación de las normas infraconstitucionales son por regla ajenas al recurso de inconstitucionalidad, lo cierto es que en el supuesto de autos los recurrentes han explicitado fundadamente los motivos por los que, a su criterio, la interpretación realizada por esta Alzada de la norma en cuestión (art. 62 CP) respecto a las normas constitucionales y a los principios invocados que se encuentran en las Convenciones Internacionales suscriptas por el Estado, no resultaría ajustada a derecho, lo que torna procedente la intervención del máximo tribunal local.
Siendo así, el recurso resulta admisible en relación a estos agravios, pues los recurrentes ponen en tela de juicio que la interpretación normativa efectuada en la resolución cuestionada resulta contraria a las normas constitucionales y convencionales que invocan.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que rechazó el planteo de excepción por incompetencia solicitado por la Defensa.
En el presente, si bien las acuaciones se iniciaron por el delito de "grooming" de incuestionable competencia del fuero local, la Defensa planteó la incompetencia de este fuero en virtud de los restantes delitos que con el devenir de la pesquisa y en el líbelo acusatorio se endilgaron a su ahijado procesal (art. 128, 2º párr. CP) cuyo juzgamiento, en función de la materia, corresponderían a la justicia ordinaria nacional, y ello en razón del viejo aforismo “quien puede lo mas puede lo menos” y no a la inversa como decidió la Magistrada.
Ahora bien, el Tribunal Superior de Justicia de la CABA ha señalado que “Haciendo primar un criterio que privilegie un servicio de justicia eficiente, que atienda al grado de conocimiento e intervención desplegado por los órganos locales, así como a la estrecha vinculación existente entre los hechos, que aconseja su juzgamiento conjunto, corresponde mantener la radicación de las actuaciones en el Poder Judicial de esta Ciudad, el cual es materialmente competente para conocer, al menos, respecto de una de las conductas investigadas…y fue además quien previno en el caso”.
En todo caso, la imputación puede ser ampliada incluso hasta el debate y, eventualmente, en la sentencia el juez esta facultado a dar a los hechos una calificación distinta a la contenida en la acusación, sin que sea necesario en ninguno de esos supuestos expedirse nuevamente sobre la competencia ya atribuida por este tribunal.
En consecuencia, y considerando que es esta justicia la que ha prevenido así como la competente para investigar y juzgar algunos de los delitos atribuidos al imputado cabe afirmar que resulta competente para los restantes.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que rechazó el planteo de excepción por incompetencia solicitado por la Defensa.
En el presente, si bien las acuaciones se iniciaron por el delito de "grooming" de incuestionable competencia del fuero local, la Defensa planteó la incompetencia de este fuero en virtud de los restantes delitos que con el devenir de la pesquisa y en el líbelo acusatorio se endilgaron a su ahijado procesal (art. 128, 2º párr. CP) cuyo juzgamiento, en función de la materia, corresponderían a la justicia ordinaria nacional, y ello en razón del viejo aforismo “quien puede lo mas puede lo menos” y no a la inversa como decidió la Magistrada.
Ahora bien, corresponde poner de resalto la postura que mantengo respecto de la autonomía y competencia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, respecto de todos aquellos delitos que no correspondan al fuero federal, a la cual me remito (conf. lo desarrollé en el precedente “J , E E s/art. 292 1° párr. CP”, causa n° 24508/2019-0, rta. el 29/08/2019; entre muchas otras).
En función de lo expuesto, entiendo que el presente proceso debe continuar en esta justicia local, en estricta observancia del principio de juez natural, por razones de economía procesal y de acuerdo a los precedentes más recientes del Tribunal Superior de Justicia (TSJ 17539/2019-0 “Incidente de incompetencia en autos Q G , A s/ 89 - Lesiones leves s/ Conflicto de competencia I”, rto. 07/10/2020; TSJ 17912/20200 “Incidente de incompetencia en autos C , D A s/ 80 11– homicidio agravado contra mujer / con violencia de género s/ Conflicto de competencia I”, rto. 16/12/2020).
La incompetencia peticionada por la Defensa, es contraria a las disposiciones constitucionales y legales que asignan jurisdicción a los jueces locales para intervenir en todos los delitos no federales que se cometan en este territorio.
Y esta facultad debe ser ejercida y defendida por los operadores del sistema judicial, en estricta observancia al mandato que emerge del artículo 6º de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de apelación deducido por la Asesoría Tutelar de Menores.
En la presente, se le imputó al encausado la comisión del hecho en el cual se habría contactado mediante redes sociales con la damnificada, niña de 10 años de edad, y aprovechándose de su inocencia en el plano sexual y del anonimato provisto por la comunicación vía redes sociales, habría mantenido conversaciones eróticas, solicitándole a aquella en forma reiterada videos de tipo “exclusivo”. La Fiscalía de primera instancia calificó dichos sucesos como constitutivos del tipo penal previsto en el artículo 131 del Código Penal.
La Asesora Tutelar de primera instancia dedujo recurso de apelación contra ello. Señaló que no podía prestar conformidad para la suspensión del proceso a prueba en autos dado que ello vulneraría el criterio general de actuación Nº 188/2021 de la Asesoría Tutelar General. Fundamentó tal postura en que “...el derecho internacional de los derechos del niño como el ordenamiento jurídico nacional reclaman en casos de ataques a la integridad sexual de niñas, niños y adolescentes la prevención investigación, juzgamiento y castigo”, y que tal objetivo no se cumpliría mediante una solución alternativa al conflicto.
Así las cosas, y sin perjuicio de lo esgrimido por el Fiscal de Cámara, y de la intervención de la madre de la menor, considero que en casos como el de autos la intervención del Asesor Tutelar como parte resulta necesaria, y obligatoria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley N° 2451 en cuanto establece que: “Deberá intervenir en los procesos penales por delitos en los cuales resulta imputado, víctima o testigo una persona menor de dieciocho años de edad. Éste debe velar por el efectivo ejercicio de los derechos y garantías que asisten a la persona menor de dieciocho (18) años…”
En este sentido, la Ley N° 1903, en su artículo 53 establece: “… corresponde a los Asesores o Asesoras Tutelares en las instancias y fueros en que actúen: 1. Asegurar la necesaria intervención del Ministerio Público Tutelar en las cuestiones judiciales suscitadas ante los tribunales de las diferentes instancias, en toda oportunidad en que se encuentren comprometidos los derechos de niñas, niños y adolescentes, personas que requieran la implementación de un sistema de apoyos para el ejercicio de la capacidad jurídica y aquellas en las que hubiera recaído sentencia en un proceso judicial relativo a la capacidad, emitiendo el correspondiente dictamen. 2. Promover o intervenir en cualquier causa o asunto y requerir todas las medidas conducentes a la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes, personas que requieran la implementación de un sistema de apoyos para el ejercicio de la capacidad jurídica y aquellas en las que hubiera recaído sentencia en un proceso judicial relativo a la capacidad, de conformidad con las leyes respectivas cuando carecieren de asistencia o representación legal y fuere necesario suplir la inacción de sus asistentes o representantes legales, parientes o personas que los o las tuvieren a su cargo, o hubiere que controlar la gestión de estos/estas últimos/as …”
En consecuencia, y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 279 Código Procesal Penal de la Ciudad “… Cuando la ley no distinga entre las diversas partes, todas podrán recurrir”, en el caso es dable afirmar que la Asesoría Tutelar se encuentra facultada para interponer el remedio procesal incoado, por lo que cabe propiciar su admisibilidad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso homologar el acuerdo de suspensión de juicio a prueba en favor del encausado y no hacer lugar al ofrecimiento de reparación del daño consistente en un pedido de disculpas efectuado por el imputado, e imponer la entrega de diez mil pesos en diez cuotas de mil pesos cada una.
En la presente, se le imputó al encausado la comisión del hecho en el cual se habría contactado mediante redes sociales con la damnificada, niña de 10 años de edad, y aprovechándose de su inocencia en el plano sexual y del anonimato provisto por la comunicación vía redes sociales, habría mantenido conversaciones eróticas, solicitándole a aquella en forma reiterada videos de tipo “exclusivo”. La Fiscalía de primera instancia calificó dichos sucesos como constitutivos del tipo penal previsto en el artículo 131 del Código Penal.
La Asesora Tutelar se agravio y adujo que existían en el caso razones de índole particular que la llevan a mantener la oposición a la concesión del instituto de “probation”, tales como la diferencia de edad entre el imputado y la menor víctima, como así también la corta edad de ésta última.
Ahora bien, corresponde señalar que la norma contenida en el artículo 76 bis del Código Penal tiene por indudable objetivo, por un lado, la evitación de una pena, en la medida en que aquella siempre posee consecuencias estigmatizantes y, por otro, que la instancia penal concentre sus recursos sobre el universo de delitos más graves y que afectan bienes jurídicos relevantes, y que, por lo demás, esos procesos, que necesariamente deban ser llevados a juicio, se decidan rápidamente, para garantizar que las personas imputadas sean juzgadas en un plazo razonable.
Así las cosas, en el caso, la Asesora Tutelar fundamentó su oposición a la suspensión del proceso a prueba en los presentes actuados, en virtud de lo dispuesto en la Res. AGT N° 188/2021 que consigna “1. Establecer como criterio general de actuación que en todos los casos seguidos por infracción a los artículos 128, 129 párrafo segundo y 131 del Código Penal, las/los asesoras/es tutelares que intervengan en favor de la víctima deberán oponerse a la aplicación del instituto de la suspensión del proceso a prueba, previsto en los artículos 76 bis y siguientes del mismo cuerpo legal. Artículo 2. Establecer como criterio de actuación que, en el supuesto contemplado en el Artículo precedente, en caso de concesión del instituto las/los asesores tutelares deberán promover los remedios judiciales correspondientes. (...) 4. Establecer que los asesores tutelares podrán apartarse de la regla fijada en el artículo 1 de la presente medida, solo en aquellos casos en los que la suspensión del proceso a prueba respecto del imputado sea la solución que mejor se conjugue con el interés superior de la niña, niño o adolescente que haya sido víctima del delito. Dicha circunstancia deberá ser verificada y fundada con especial cuidado por el asesor tutelar que tome dicha decisión.”
No obstante, los argumentos de la recurrente para oponerse
se fundan en el criterio general de actuación propiciado por la Res. AGT N° 188/2021,no resulta suficiente para considerar que se encuentra motivada. Al respecto, he señalado que deben surgir de la oposición los motivos por los cuales, en el caso concreto, resultaría adecuado y más beneficioso tanto para la víctima como para el imputado la
celebración de un juicio y el dictado de una condena, antes que la probation, la cual sería útil para que el encausado comprenda la peligrosidad, y la ilegalidad de la conducta reprochada y no la reitere en el futuro.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso homologar el acuerdo de suspensión de juicio a prueba en favor del encausado y no hacer lugar al ofrecimiento de reparación del daño consistente en un pedido de disculpas efectuado por el imputado, e imponer la entrega de diez mil pesos en diez cuotas de mil pesos cada una.
En la presente, se le imputó al encausado la comisión del hecho en el cual se habría contactado mediante redes sociales con la damnificada, niña de 10 años de edad, y aprovechándose de su inocencia en el plano sexual y del anonimato provisto por la comunicación vía redes sociales, habría mantenido conversaciones eróticas, solicitándole a aquella en forma reiterada videos de tipo “exclusivo”. La Fiscalía de primera instancia calificó dichos sucesos como constitutivos del tipo penal previsto en el artículo 131 del Código Penal.
La Asesora Tutelar se agravio y adujo que existían en el caso razones de índole particular que la llevan a mantener la oposición a la concesión del instituto de “probation”, tales como la diferencia de edad entre el imputado y la menor víctima, como así también la corta edad de ésta última. Asimismo, señaló que la conformidad prestada por la progenitora de la menor, no resulta dirimente, y se torna prematura por cuanto no se ha recabado la voluntad de la niña, a quien por su corta edad resulta desaconsejable entrevistarla, a menos que ello se realice en el ambiente adecuado de la Sala de Entrevistas Especializadas, lo que no sucedió en autos. Agregó que de lo conversado con la madre de la niña se desprende que uno de los motivos por los cuales prestó conformidad para la suspensión del proceso a prueba, fue la intención de no exponerla al proceso judicial, sin embargo a su entender tal afirmación no resultaría concluyente, pues el avance de la investigación podría proseguir sin la participación de la niña en el proceso.
Ahora bien, en relación a la magnitud y trascendencia de los hechos, así como la diferencia de edad entre el imputado y la víctima, no se advierte que el legislador haya tenido la intención de excluir "a priori", en base a su gravedad intrínseca, de la procedencia del beneficio de la suspensión del juicio a prueba, a algunas conductas penales discriminándolas de otras, de modo que por sí solas, no alcanzan para sustentar la negativa a la procedencia del derecho. Ello máxime si se encuentran cumplidos en el caso los restantes recaudos legales para su procedencia, y resulta adecuada su imposición a la finalidad del instituto en cuestión que es básicamente, evitar que el imputado cargue con los efectos estigmatizantes de una eventual condena y que se administren en mejor forma los recursos del sistema judicial (del registro de la Sala I Causas Nº 459-00-CC/2006 “S., R. G. s/art. 189 bis CP- Apelación”, del 9/3/2006; entre otras).
En efecto, siendo que en el caso se encuentran cumplidos los requisitos legales establecidos en el artículo 76 bis del Código Penal para la procedencia del beneficio concedido, aunado a que el imputado no registra antecedentes por lo que aún en caso de recaer condena ella podría dejarse en suspenso, debe confirmarse la resolución recurrida en todo cuanto fuera materia de recurso.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso intentado en solitario por la Asesoría Tutelar
En la presente, se le imputó al encausado la comisión del hecho en el cual se habría contactado mediante redes sociales con la damnificada, niña de 10 años de edad, y aprovechándose de su inocencia en el plano sexual y del anonimato provisto por la comunicación vía redes sociales, habría mantenido conversaciones eróticas, solicitándole a aquella en forma reiterada videos de tipo “exclusivo”. La Fiscalía de primera instancia calificó dichos sucesos como constitutivos del tipo penal previsto en el artículo 131 del Código Penal.
La Asesora Tutelar se agravio y adujo que existían en el caso razones de índole particular que la llevan a mantener la oposición a la concesión del instituto de “probation”, tales como la diferencia de edad entre el imputado y la menor víctima, como así también la corta edad de ésta última. Asimismo, señaló que la conformidad prestada por la progenitora de la menor, no resulta dirimente, y se torna prematura por cuanto no se ha recabado la voluntad de la niña, a quien por su corta edad resulta desaconsejable entrevistarla, a menos que ello se realice en el ambiente adecuado de la Sala de Entrevistas Especializadas, lo que no sucedió en autos. Agregó que de lo conversado con la madre de la niña se desprende que uno de los motivos por los cuales prestó conformidad para la suspensión del proceso a prueba, fue la intención de no exponerla al proceso judicial, sin embargo a su entender tal afirmación no resultaría concluyente, pues el avance de la investigación podría proseguir sin la participación de la niña en el proceso.
No obstante, asiste razón al representante del Ministerio Público Fiscal, ya que si bien en autos la víctima es la niña menor de edad, su madre ha actuado en representación de ella, por lo tanto su opinión debe ser tomada en cuenta a la hora de adoptar una decisión respecto de la solución alternativa acordada entre la Defensa y la Fiscal.
En este marco, corresponde señalar que nuestro procedimiento penal local no admite dos impulsos oficiales simultáneos de la acción, sino que sólo asigna esta función al Ministerio Público Fiscal, que es el órgano constitucional al que se le ha encomendado. El Ministerio Público Fiscal ejercerá la acción pública, siendo el único órgano estatal encargado del impulso de la acción penal y practicará las diligencias pertinentes y útiles para determinar la existencia del hecho. Tendrá a su cargo la investigación preparatoria, bajo control jurisdiccional en los actos que lo requieran. La promoverá de oficio, siempre que no dependa de instancia privada.” (art. 5 primer párrafo del CPPCABA). (Del voto en disidencia parcial del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dejó sin efecto la audiencia de conocimiento fijada, rechazó el avenimiento presentado y ordenó devolver el legajo a sede fiscal a fin de que subsane la deficiencia respecto a que no se había reunido prueba capaz de fundar la concurrencia de la totalidad de los elementos exigidos por la figura prevista en el artículo 131 del Código Penal que resultara imputada (contactar a una persona menor de edad, con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma).
Para así resolver, el Juez indicó que en el examen del acuerdo de avenimiento oportunamente presentado se advierte que no se ha reunido prueba capaz de fundar la concurrencia de la totalidad de los elementos exigidos por la figura prevista en el artículo 131 del Código Penal. Indicó que no se aportó la conversación mantenida entre el imputado y la víctima que acredite de manera precisa las circunstancias de tiempo y modo en que sucedió el hecho, y la intención indubitada del incuso de lesionar la integridad sexual de la niña. Agregó que las fotografías encontradas en poder del encartado permiten inferir que la hipótesis fiscal resulta verosímil -en efecto, fueron elementos determinantes para legitimar el dictado de una orden de allanamiento y requisa en su domicilio-, pero no alcanzan por sí mismas para fundar una condena en orden al delito previsto en el artículo 131 del Código Penal, pues no permiten conocer cuál fue la acción concreta realizada. EStimó que no es posible comparar esa acción con el supuesto de hecho legal imputado y así afirmar la tipicidad de la conducta.
La Fiscalía interpuso recurso de apelación. En su agravio indicó que el Juez resolvió suspender la audiencia y rechazar conjuntamente el acuerdo de avenimiento celebrado con el imputado cuando su intervención debía limitarse a homologar o rechazar el acuerdo ya que la ley le exige únicamente que se expida sobre la voluntad de la conformidad prestada.
Sin embargo, el Magistrado acertadamente consideró que no se verificaba en autos el grado de precisión exigido con respecto a la descripción de la conducta que efectivamente habría desplegado el imputado en los términos del artículo131 del Código Penal ni tampoco las pruebas arrimadas por la Fiscalía resultaban suficientes para acreditar cada uno de los extremos típicos de dicha figura, y por lo cual, en definitiva, concluyó que no se había alcanzado el grado de certeza exigido para dictar una sentencia condenatoria en materia penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dejó sin efecto la audiencia de conocimiento fijada, rechazó el avenimiento presentado y ordenó devolver el legajo a sede fiscal a fin de que subsane la deficiencia respecto a que no se había reunido prueba capaz de fundar la concurrencia de la totalidad de los elementos exigidos por la figura prevista en el artículo 131 del Código Penal que resultara imputada (contactar a una persona menor de edad, con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma).
En efecto, el delito reprimido por el artículo 131 del Código Penal, incorporado por la Ley Nº 26.904, requiere que el autor contacte, por medio de comunicaciones electrónicas, a una persona menor de edad "con el propósito de cometer cualquier delito contra su integridad sexual" (Beloff, Mary; Freedman, Diego; Kierszenbaum, Mariano y Terragni, Martiniano, El delito de captación sexual infantil por medios electrónicos (grooming) en: Transferencia de la Justicia Penal Ordinaria en el Proceso de Autonomía de la CABA III, Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Consejo de la Magistratura, Editorial Jusbaires, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2019, págs. 63 y 64).
En este punto, tal como lo afirmara el "A quo", se cuenta en el caso con elementos para considerar acreditado dicho contacto y la remisión al imputado de fotografías -en ropa interior y desnuda- de una niña de 12 años de edad, pero no se ha acreditado el propósito de cometer un delito contra su integridad sexual.
A mayor abundamiento y a todo evento, la confesión del imputado, que en el caso no ha sido pormenorizada -dado que no informó cuál habría sido su objetivo al contactarla, ni qué delito contra su integridad sexual se habría propuesto perpetrar- en modo alguno acredita la materialidad de un hecho que no ha sido precisado en este aspecto, ni tampoco consta suficientemente, por pruebas independientes de sus dichos, conforme fuera precisado más arriba.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dejó sin efecto la audiencia de conocimiento fijada, rechazó el avenimiento presentado y ordenó devolver el legajo a sede fiscal a fin de que subsane la deficiencia respecto a que no se había reunido prueba capaz de fundar la concurrencia de la totalidad de los elementos exigidos por la figura prevista en el artículo 131 del Código Penal que resultara imputada (contactar a una persona menor de edad, con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma).
En el presente, se imputó al acusado haber contactado mediante la plataforma "Facebook" a una niña de 12 años de edad, con claros fines sexuales, ganándose la confianza de la misma y luego de lo cual , aquélla le envió seis imágenes, siendo que en cinco de ellas se visualiza a la misma exhibiendo sus pechos y partes genitales, y en otra se la observa utilizando ropa interior. El hecho fue calificado por la Fiscalía en el delito previsto en el artículo 131 del Código Penal.
La Fiscalía interpuso recurso de apelación, en el entendimiento de que el Juez realizó una errónea interpretación del principio acusatorio, excediéndose en su órbita jurisdiccional y que de forma arbitraria se inmiscuyó en las facultades conferidas al Ministerio Público Fiscal. Consideró que la resolución resultó desmotivada y no se adecuó a las constancias obrantes en el caso, debido a un análisis erróneo de la normativa y de la prueba aportada.
Ahora bien, a diferencia de lo postulado por la recurrente, el control judicial de los acuerdos que puedan celebrar las partes no se encuentra limitado a su homologación o rechazo sólo bajo el supuesto de entender que la conformidad del imputado no fue voluntaria, dado que acotar de este modo las razones que autorizan al Juez para disponer el rechazo del avenimiento podría lesionar gravemente la garantía del debido proceso (art. 18 CN), en tanto sólo a cargo del juez se encuentra el dictado de una sentencia penal.
En consonancia con ello, el Máximo Tribunal local ha expresado que el juez no es un mero espectador, sino que “… la norma [lo] habilita a variar la calificación legal del hecho, concretando la regla según la cual no se encuentra vinculado por las invocaciones normativas que realizan las partes (iura novit curia) […] el juez debe atenerse al hecho descripto por la manifestación común de fiscal y defensor. A partir de lo dicho, puede ocurrir que esa descripción excluya toda figura penal, que se adecúe a alguna o bien que sea insuficiente para incluirla en alguna o excluirla de ella. Cada supuesto lleva a un modo de reacción: condena, si es típica la acción; absolución si definitivamente no lo es; y no homologación si no puede decidir si lo uno o lo otro.” (voto de los Jueces Ana María Conde y Luis Francisco Lozano en el Expte. N° 10356/13 “Ministerio Público –Fiscalía de Cámara de la Unidad Sur de la CABA- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegafo en: ‘Legajo de juicio en autos Rodríguez de Sosa, Carlos Alberto s/ infr. art. 189 bis, portación de arma de fuego de uso civil, CP (p/L 2303)”, rta. el 23/12/2014). Asimismo, en el mismo precedente, la Dra. Ruiz, expresó que “… ante la duda razonable surgida como consecuencia del ejercicio de control que efectúa el juez ante un acuerdo de avenimiento, la solución adecuada es rechazar el acuerdo y disponer la continuidad del proceso”.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dejó sin efecto la audiencia de conocimiento fijada, rechazó el avenimiento presentado y ordenó devolver el legajo a sede fiscal a fin de que subsane la deficiencia respecto a que no se había reunido prueba capaz de fundar la concurrencia de la totalidad de los elementos exigidos por la figura prevista en el artículo 131 del Código Penal que resultara imputada (contactar a una persona menor de edad, con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma).
En el presente, se imputó al acusado haber contactado mediante la plataforma "Facebook" a una niña de 12 años de edad, con claros fines sexuales, ganándose la confianza de la misma y luego de lo cual , aquélla le envió seis imágenes, siendo que en cinco de ellas se visualiza a la misma exhibiendo sus pechos y partes genitales, y en otra se la observa utilizando ropa interior. El hecho fue calificado por la Fiscalía en el delito previsto en el artículo 131 del Código Penal.
La Fiscalía interpuso recurso de apelación, en el entendimiento de que el Juez realizó una errónea interpretación del principio acusatorio, excediéndose en su órbita jurisdiccional y que de forma arbitraria se inmiscuyó en las facultades conferidas al Ministerio Público Fiscal. Consideró que la resolución resultó desmotivada y no se adecuó a las constancias obrantes en el caso, debido a un análisis erróneo de la normativa y de la prueba aportada.
Ahora bien, el "A quo" no se ha inmiscuido en la función acusatoria, sino que se ha expedido sobre el rechazo del acuerdo, dentro de las facultades que le otorga la normativa aplicable al caso, por entender que no se había reunido prueba capaz de fundar la concurrencia de la totalidad de los elementos exigidos por la figura imputada.
En estas condiciones, resulta acertada la postura de la Asesora Tutelar de Cámara, en cuanto señalara que “… Tal como la misma fiscal a cargo de la investigación reconoce no cuentan ‘con la conversación mantenida entre el imputado y la víctima y que ello implica que desconocemos cuestiones de tiempo y modo, así como también la intención indubitada del incuso de lesionar la integridad sexual de la niña’, y ello impide corroborar con el grado de certeza necesario para arribar a una sentencia de condena, la hipótesis fiscal. No debe descartarse por otro lado, que la conducta imputada podría haber devenido en la perpetración de un delito más grave que podría haber afectado severamente los derechos a la integridad sexual de la niña víctima. Los alcances de la conducta imputada no se han podido determinar con exactitud en el marco de la investigación, y ello impide, pese al reconocimiento del imputado de la existencia y participación en el hecho imputado, su homologación judicial”.
Es en base a tales consideraciones es que corresponde enfatizar que, el pronunciamiento del Magistrado de grado acerca de la ausencia de prueba suficiente capaz de fundar la concurrencia de la totalidad de los elementos exigidos por la figura prevista en el artículo 131 del Código Penal, sobre la cual se fundó el acuerdo de avenimiento presentado, fue realizado dentro de las facultades que le otorga la normativa vigente (art. 278 del CPPCABA) y no importó, como lo alegó la parte recurrente, un exceso jurisdiccional.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dejó sin efecto la audiencia de conocimiento fijada, rechazó el avenimiento presentado y ordenó devolver el legajo a sede fiscal a fin de que subsane la deficiencia respecto a que no se había reunido prueba capaz de fundar la concurrencia de la totalidad de los elementos exigidos por la figura prevista en el artículo 131 del Código Penal que resultara imputada (contactar a una persona menor de edad, con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma).
La Fiscalía interpuso recurso de apelación, en el entendimiento de que el Juez realizó una errónea interpretación del principio acusatorio, excediéndose en su órbita jurisdiccional y que de forma arbitraria se inmiscuyó en las facultades conferidas al Ministerio Público Fiscal. Consideró que la resolución resultó desmotivada y no se adecuó a las constancias obrantes en el caso, debido a un análisis erróneo de la normativa y de la prueba aportada.
Ahora bien, el delito de “grooming” previsto y reprimido por el artículo 131 del Código Penal, sanciona a aquel que por medio de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión de datos, contactare a una persona menor de edad, con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma.
El "A quo", en el caso, manifestó que “... no se aportó la conversación mantenida entre el imputado y la víctima que acredite de manera precisa las circunstancias de tiempo y modo en que sucedió el hecho, y la intención indubitada del incuso de lesionar la integridad sexual de la niña”, elementos que consideró necesarios para el correcto análisis del acuerdo de avenimiento suscripto por las partes cuya homologación hubiera dado lugar al dictado de una sentencia de condena que, como tal, debe partir de un estudio adecuado de la teoría del caso que las partes arrimaran al juzgador.
En efecto, se advierte que la decisión adoptada por el Juez en tanto indicó devolver las actuaciones a sede fiscal para subsanar la ausencia probatoria señalada, dado que las imágenes encontradas en poder del imputado permitían inferir que la hipótesis fiscal resultaba verosímil, aparece como prudente y razonable, habida cuenta que los medios probatorios requeridos le permitirán afirmar la tipicidad de la conducta y consecuentemente, evaluar el acuerdo presentado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dejó sin efecto la audiencia de conocimiento fijada, rechazó el avenimiento presentado y ordenó devolver el legajo a sede fiscal a fin de que subsane la deficiencia respecto a que no se había reunido prueba capaz de fundar la concurrencia de la totalidad de los elementos exigidos por la figura prevista en el artículo 131 del Código Penal que resultara imputada (contactar a una persona menor de edad, con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma).
En efecto, el "A quo" acertadamente consideró que no se verificaba en autos el grado de precisión exigido con respecto a la descripción de la conducta que efectivamente habría desplegado el imputado en los términos del artículo 131 del Código Penal ni tampoco las pruebas arrimadas por la Fiscalía resultaban suficientes para acreditar cada uno de los extremos típicos de dicha figura. Por lo cual, en definitiva, concluyó que no se había alcanzado el grado de certeza exigido para dictar una sentencia condenatoria en materia penal.
El delito reprimido por el art 131 del Código Penal, incorporado por la Ley Nº 26.904, requiere que el autor contacte, por medio de comunicaciones electrónicas, a una persona menor de edad "con el propósito de cometer cualquier delito contra su integridad sexual" (Beloff, Mary; Freedman, Diego; Kierszenbaum, Mariano y Terragni, Martiniano, El delito de captación sexual infantil por medios electrónicos (grooming) en: Transferencia de la Justicia Penal Ordinaria en el Proceso de Autonomía de la CABA III, Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Consejo de la Magistratura, Editorial Jusbaires, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2019, págs. 63 y 64).
En este punto, tal como lo afirmara el Juez, se cuenta en el caso con elementos para considerar acreditado dicho contacto y la remisión al imputado de fotografías -en ropa interior y desnuda- de una niña de 12 años de edad, pero no se ha acreditado el propósito de cometer un delito contra su integridad sexual.
A mayor abundamiento y a todo evento, la confesión del imputado, que en el caso no ha sido pormenorizada -dado que no informó cuál habría sido su objetivo al contactarla, ni qué delito contra su integridad sexual se habría propuesto perpetrar- en modo alguno acredita la materialidad de un hecho que no ha sido precisado en este aspecto, ni tampoco consta suficientemente, por pruebas independientes de sus dichos, conforme fuera precisado más arriba.
En consecuencia, corresponde rechazar el recurso de apelación presentado por la Fiscalía y confirmar la decisión apelada.

En el caso corresponde, confirmar la resolución apelada, en cuanto hizo lugar a la solicitud de suspensión del juicio a prueba.
El Asesor tutelar se agravió contra dicha resolución, porque consideraba que la misma incumplía con la obligación internacional asumida por el Estado Argentino al aprobar la Convención sobre los Derechos del Niño de “proteger al niño contra todo forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluidos el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo” (art 19).
Asimismo, fundó su oposición en la consecuencia directa que conllevaría suspender el juicio a prueba; esto es, la imposibilidad de celebrar audiencia de juicio y, eventualmente, imponer el castigo apropiado al culpable (conf. art 76 ter CP, cuarto párr. y 217 in fine del Código Procesal Penal). Finalmente aseveró que de la entrevista realizada a la menor afectada, no surge motivo alguno que indique que la suspensión del proceso a prueba es la solución que mejor se conjugue con el interés superior de aquélla, de conformidad con la resolución AGT N° 188/2021.
Cabe destacar que el "A quo" de grado, apoyó su decisión en la conformidad prestada por la víctima menor de edad y su progenitora ante la Asesoría Tutelar y la Fiscalía, respectivamente, la ausencia de antecedentes penales del imputado, y la calificación legal del delito endilgado, cuya pena en abstracto sería de ejecución condicional.
Por otro lado, la Asesoría Tutelar no intenta al menos explicar de qué manera llevar la causa a juicio respondería mejor al interés superior de la niña - salvo que se trate solamente de agravar la situación del imputado- respecto de la alternativa diseñada por el legislador para esta categoría de delitos, más allá de las citas genéricas sobre la legislación vigente en la materia y los compromisos internacionales asumidos por el Estado al respecto. Tampoco explica por qué la solución alternativa violaría el compromiso de perseguir y juzgar estos delitos. Es que, de seguirse la postura de la asesoría tutelar, debería quedar excluida de la posibilidad de aplicar el instituto de la probation – reconocido como un derecho de todo imputado, salvo exclusión expresa de la ley-, a todos los delitos que tuvieran como víctima a un menor de edad, lo cual no parece posible sostener sin mediar una modificación legislativa al respecto.

En el caso corresponde, revocar la decisión de grado que hizo lugar a la suspensión de juicio a prueba.
El Sr. Magistrado de grado hizo lugar a la suspensión de proceso a prueba respecto del imputado, en tanto entendió satisfechos los presupuestos exigidos por el artículo 76 bis del Código Penal para acceder al instituto.
El representante del Ministerio Público Tutelar se agravió de tal decisión en tanto consideró que a su entender aquella no había tenido en cuenta el interés superior del niño, en especial en un supuesto en que resultaría víctima una niña menor de edad por un delito de naturaleza sexual. Consideró que la aplicación al caso del instituto cuestionado, implicaba para el Estado Argentino un incumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas al aprobar la Convención sobre los Derechos del Niño, en particular su artículo 19.
En tal sentido, cabe recordar que “… los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos–menores y adultos– y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado” (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva N° 17/02, del 28/08/2022, considerando 54).
Así, al momento de adoptar decisiones que les conciernen directamente como posibles víctimas de un delito, se debe tener en cuenta como principio rector el interés superior del niño, consagrado en el art. 3° de la Convención de los Derechos del Niño; artículo. 3° de la Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes y artículo 2° de la Ley local N° 114.
Así las cosas, no cabe más que concluir que resulta prioritario tutelar el bienestar general de la víctima menor de edad. (Del voto en disidencia del Dr. Franza).

En el caso corresponde, revocar la decisión de grado que hizo lugar a la suspensión de juicio a prueba del imputado.
El Sr. Magistrado de grado hizo lugar a la suspensión de proceso a prueba respecto del imputado, en tanto entendió satisfechos los presupuestos exigidos por el art. 76 bis del Código Penal para acceder al instituto.
El representante del Ministerio Público Tutelar se agravió de tal decisión, en tanto consideró que a su entender, aquella no había tenido en cuenta el interés superior del niño, en especial en un supuesto en que resultaría víctima una niña menor de edad por un delito de naturaleza sexual. Consideró que la aplicación al caso del instituto cuestionado, implicaba para el Estado Argentino un incumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas al aprobar la Convención sobre los Derechos del Niño, en particular su artículo 19.
En efecto, el Máximo Tribunal Nacional ha sostenido que “… en tanto pauta de ponderación para decidir un conflicto, la implementación del interés superior del niño exige analizar sistemáticamente cómo los derechos del niño se ven o se verán afectados por las decisiones del tribunal, adoptándose aquella que resulte más beneficiosa para el sujeto que requiere de una especial protección…” (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 2209/2019/CS1 “L., M.”, rta. el 07/10/2021). De igual modo, en el caso bajo examen, adquiere particular relevancia el voto de los ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Dres. Boggiano y Vázquez, quienes han expresado que “… los jueces a quienes el art. 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño dirige una petición expresa de atender el interés superior del niño, no pueden dejar de ponderar en cada caso cuándo la prevención del daño es preferible a la reparación ulterior…” (Fallos: 324:975).
Ello por cuanto a los jueces corresponde “… buscar soluciones que se avengan con la urgencia y naturaleza de las pretensiones, encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con particular tutela constitucional…” (Fallos: 342:1367; 327:5210). Con tales directrices y, considerando que el Código Procesal Penal en su artículo 38 inc. c), establece que las víctimas tendrán derecho “… a requerir medidas conducentes, de protección física y moral y toda otra que sea necesaria para la seguridad propia, de sus familiares hasta segundo grado por consanguinidad y afinidad…”, la oposición efectuada por el representante del Ministerio Público Tutelar con relación a la concesión del instituto de suspensión del proceso a prueba, no vislumbra obstáculo normativo alguno. Incluso esa oposición puede encontrarse debidamente fundamentada en las previsiones del punto 35 de las Directrices sobre la Justicia en Asuntos concernientes a los Niños Víctimas y Testigos de Delitos del Consejo Económico y Social, aplicable a la materia conforme el artículo 41 del Régimen Penal Procesal Juvenil, en cuanto dispone –en lo que aquí resulta de interés–, que cuando los “… niños puedan ser objeto de intimidación, amenazas o daños, se deberán adoptar las medidas apropiadas para garantizar su seguridad. Estas medidas pueden consistir en: a) Evitar el contacto directo entre los niños víctimas y testigos de delitos y los presuntos autores de los delitos durante el proceso de justicia…”.
En estas condiciones, teniendo en cuenta que la oposición formulada por el Sr. Asesor Tutelar y que mantuviera el representante del Ministerio Público Tutelar ante esta instancia, se centró en la protección de una persona menor de edad y en el bien jurídico tutelado que resulta ser su integridad sexual, una interpretación armónica de las normas en su conjunto, aconsejan tomar en consideración las disposiciones del ordenamiento procesal penal local, como las de la citada Ley 26.061 y la Ley local 114 por lo que, habida cuenta los valores en juego, no cabe más que concluir que resulta prioritario tutelar el bienestar general de la víctima menor de edad.

En el caso corresponde homologar la prórroga de la prisión preventiva, hasta la finalización del juicio oral y público.
En efecto, la medida de coerción dispuesta no luce incongruente teniendo en cuenta la gravedad de los sucesos acaecidos; ocho hechos imputados que habrían sido cometidos contra menores de edad, abuso sexual simple y agravado por estar a cargo de la educación y la guarda del menor (artículo 119 del Código Penal con el agravante del inciso b), abuso sexual con acceso carnal artículo (120 del Código Penal) tenencia de material de abuso sexual infantil (artículo 128 segunda parte del Código Penal) suministro de material pornográfico (artículo 128 del Código Penal cuarto párrafo) "grooming" y suministro gratuito de material de éstas características (artículo 131 del Código Penal).
En los procesos como el presente se ven involucrados derechos e intereses de personas menores de edad, por lo que debe de primar el interés superior del niño como principio rector, y no existen medios menos lesivos para impedir el contacto del imputado por cualquier medio con las víctimas, familiares, allegados y maestros hasta la terminación del proceso y asi evitar el riesgo de entorpecimiento de la investigación.
Si bien el artículo 200 inciso 6º del Código Procesal Penal de la Ciudad, establece cuales son los plazos de razonabilidad en cuanto a la fijación de la prisión preventiva, dichos plazos deben interpretarse en forma armónica con las circunstancias particulares del caso,
Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que la Ley Nº 24.390 en su redacción actual y a partir de las modificaciones introducidas por la Ley Nº 25.430, restringe -en relación al caso- la aplicación del precedente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos "Bayarri vs. Argentina", sentencia del 30/10/2008, en tanto introduce excepciones para oponerse al otorgamiento de la libertad una vez cumplido el plazo estipulado en el artículo 1° que la vieja redacción no contenía, dado que la Corte Interamericana de Derechos Humanos decidió tomando primordialmente el texto de la Ley Nº 24.390 sin la modificación de la Ley 25.430, y conforme a este último texto, parecería que en los supuestos de peligros procesales, de gravedad del delito atribuido o de maniobras dilatorias defensivas, se admiten excepciones al plazo legal estipulado en unidades de tiempo fijas para la determinación de la razonabilidad del plazo de prisión preventiva, dejando librada a la decisión del juzgador su correspondiente fijación (fallo 335: 533).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a lo peticionado por los Defensores particulares y en consecuencia, rechazar el planteo de incompetencia en razón del territorio, de este Juzgado Penal, Contravencional y de Faltas.
En la presente se le atribuye al encausado haberse contactado mediante mensajería instantánea, los días 6 y 7 de septiembre de 2019, con su hijastra, quien en ese momento tenía 15 años de edad, con el fin de cometer cualquier delito contra su integridad sexual. La Fiscalía Nacional interviniente encuadró el hecho en el tipo penal del artículo 131 del Código Penal, toda vez que según lo aunado en autos, el imputado acosaba a través de conversaciones mediante medios electrónicos "prima facie", bajo la figura de contactar a una persona menor de edad por intermedio de tecnologías para cometer delitos de integridad sexual -grooming-.
La Defensa peticionó que se declarara la incompetencia en razón del territorio y que se remitieran las actuaciones al juzgado de garantías, que por turno correspondiera, con competencia en la Provincia de Buenos Aires, por corresponder al lugar de la comisión del delito, dado que la menor se encontraba en la casa de su padre, allí ubicada. En ese sentido, consideró que este fuero no era competente para investigar y juzgar estos delitos en razón del territorio, dado que los hechos denunciados ocurrieron en extraña jurisdicción.
Ahora bien, es menester señalar que, si bien la denuncia fue efectuada a partir de los mensajes que el encausado le envió a la joven los días 6 y 7 de septiembre de 2019, oportunidad en la que ésta se encontraba en el domicilio de su progenitor sito en la Provincia de Buenos Aires, no es lo menos que tal como surge del objeto de la pesquisa el accionar no se circunscribe a esos dos eventos sino que se extiende a lo ocurrido a lo largo del año 2019. En ese período, el imputado era pareja de la madre de la víctima.
Asimismo, el grupo familiar, integrado por víctima y también su hermano -fruto de una relación anterior- residía en esta Ciudad y sólo los fines de semana -y algunos días de la semana- la damnificada junto a su hermano iban a la casa de su padre, sita en la Provincia de Buenos Aires.
Así las cosas, no sólo la referencia acerca del extremo temporal apuntado fué mencionado por la joven en ocasión de brindar testimonio en Cámara Gesell, sino que se advierte del propio contexto del accionar enrostrado, del que surge que no se trató de eventos aislados sino de una conducta que venía desarrollándose con anterioridad.
Por consiguiente, tal comportamiento habría tenido lugar tanto en la jurisdicción provincial como en el ámbito de esta Ciudad, por lo que debe ser un único Juez quien intervenga en el conocimiento del caso en aras de los principios de mejor administración de justicia, economía procesal y teniendo en cuenta la posible revictimización de la víctima.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso declarar la competencia de este fuero en razón del territorio y disponer la remisión de los presentes actuados a la Provincia de Buenos Aires, a fin de que se determine el Juzgado con competencia penal que deberá continuar con la investigación.
En la presente se le atribuye al encausado haberse contactado mediante mensajería instantánea, los días 6 y 7 de septiembre de 2019, con su hijastra, quien en ese momento tenía 15 años de edad, con el fin de cometer cualquier delito contra su integridad sexual. La Fiscalía Nacional interviniente encuadró el hecho en el tipo penal del artículo 131 del Código Penal, toda vez que según lo aunado en autos, el imputado acosaba a través de conversaciones mediante medios electrónicos "prima facie", bajo la figura de contactar a una persona menor de edad por intermedio de tecnologías para cometer delitos de integridad sexual –“grooming”-.
La Defensa peticionó que se declarara la incompetencia en razón del territorio y que se remitieran las actuaciones al juzgado de garantías, que por turno correspondiera, con competencia en la Provincia de Buenos Aires, por corresponder al lugar de la comisión del delito, dado que la menor se encontraba en la casa de su padre, allí ubicada. En ese sentido, consideró que este fuero no era competente para investigar y juzgar estos delitos en razón del territorio, dado que los hechos denunciados ocurrieron en extraña jurisdicción.
Así las cosas, el lugar en donde la víctima recibió los mensajes que se pretende juzgar, en jurisdicción de la Provincia de Buenos, por lo que allí se consumaron los contactos con intenciones sexuales reprochados. Los hechos anteriores, ocurridos en fechas no precisadas (según decreto de determinación de los hechos “…si durante el año 2019, hasta el 8 de septiembre de 2019…”), no han sido adecuadamente esclarecidos por la Fiscalía, motivo por el cual no es posible saber si ocurrieron en esta Ciudad.
En este sentido, teniendo en consideración que nos encontramos ante el presunto delito de “grooming”, cabe tener presente que, tal como sostiene Buompadre "la acción típica no se concreta únicamente con la mera comunicación 'sin contacto', esto es, sin la recepción por parte de la víctima, sino que requiere la realización de una segunda conducta a cargo de ésta, esto es, receptar la comunicación, vale decir que la primera acción (a cargo del sujeto activo) necesita indefectiblemente de la segunda (a cargo del sujeto pasivo); una necesita de la otra, como las dos caras de la misma medalla, lo cual permite inferir que la conducta se configura como una acción de doble tramo, de doble paso, 'comunicación/recepción', debiéndose dar ambas para que el delito se consume” (Buompadre, Jorge Eduardo, “Violencia de Género en la era digital”, editorial Astrea, Buenos Aires, 2016, pp. 198/199).
Por ello, entiendo que debe continuar interviniendo la justicia penal de la provincia de Buenos Aires, que resulta competente para proseguir con la investigación en los presentes actuados. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso corresponde homologar la prórroga de la prisión preventiva, hasta la finalización del juicio oral y público.
En efecto, la medida de coerción dispuesta no luce incongruente teniendo en cuenta la gravedad de los sucesos acaecidos; ocho hechos imputados que habrían sido cometidos contra menores de edad, abuso sexual simple y agravado por estar a cargo de la educación y la guarda del menor (artículo 119 del Código Penal con el agravante del inciso b), abuso sexual con acceso carnal artículo (120 del Código Penal) tenencia de material de abuso sexual infantil (artículo 128 segunda parte del Código Penal) suministro de material pornográfico (artículo 128 del Código Penal cuarto párrafo) "grooming" y suministro gratuito de material de éstas características (artículo 131 del Código Penal).
Por lo expuesto, consideramos que las pautas objetivas reseñadas por la Jueza de primera instancia y que fueron tenidas en cuenta por esta Sala, en oportunidad de extender la primigenia prórroga, constituyen directrices válidas que permiten mantener la medida cautelar oportunamente dispuesta, a los fines de asegurar el avance de la causa hacia la celebración del juicio oral.
Por otra parte, y ante la complejidad de los casos investigados, tampoco entendemos que existan circunstancias que permitan suponer vulneración alguna del plazo razonable, sumado a que ya se está en condiciones de celebrar el debate oral.

En el caso corresponde homologar la prórroga de la prisión preventiva, hasta la finalización del juicio oral y público y disponer que se arbitren los medios para iniciar las audiencias del debate oral y público en forma urgente, indefectiblemente durante los meses de mayo y junio del corriente
En efecto, la medida de coerción dispuesta no luce incongruente teniendo en cuenta la gravedad de los sucesos acaecidos; ocho hechos imputados que habrían sido cometidos contra menores de edad, abuso sexual simple y agravado por estar a cargo de la educación y la guarda del menor (artículo 119 del Código Penal con el agravante del inciso b), abuso sexual con acceso carnal artículo (120 del Código Penal) tenencia de material de abuso sexual infantil (artículo 128 segunda parte del Código Penal) suministro de material pornográfico (artículo 128 del Código Penal cuarto párrafo) "grooming" y suministro gratuito de material de éstas características (artículo 131 del Código Penal).
Sin perjuicio de lo expuesto, y teniendo en cuenta que el imputado lleva en detención más de tres años de manera ininterrumpida, entendemos que resulta necesario acortar el plazo por el que la prisión preventiva ha sido prorrogada, para lo cual deberá modificarse la fecha de realización del debate que ya ha sido fijada para el 16 de agosto, debiendo anticiparse su iniciación para el mes en curso.
En efecto, teniendo en cuenta el tiempo de detención que lleva el imputado en la presente causa, se advierte que ninguna cuestión de agenda que tengan los integrantes del tribunal colegiado, podría dilatar tanto la fecha de audiencia en un supuesto como el de autos. Por lo que, se debe priorizar su fijación, dejando sin efecto otras audiencias que no requieran tanta celeridad. Asimismo, y en caso de existir una falta de disponibilidad de salas, se deberá peticionar con premura otro lugar para su realización. En base a ello se dispondrá que el debate oral y público deberá iniciarse en el mes de mayo en curso y continuar durante el mes de junio.

En el caso, corresponde anular la audiencia celebrada y la resolución dictada en consecuencia en cuanto concedió la suspensión del proceso a prueba, por falta de participación del actor especializado.
En el caso bajo análisis, de la lectura del legajo se advierte que el juzgado había dado intervención previa a la Asesoría Tutelar, oportunidad en la que manifestó su oposición al acuerdo de suspensión del proceso a prueba presentado. Sin perjuicio de ello, la parte no participó de la audiencia fijada en los términos del artículo 218 del Código de Procedimiento Penal de la Ciudad a fin de mantener, reeditar o modificar su postura. En estos términos, la falta de participación de la Asesoría Tutelar en el acto afectó los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen el proceso (cf. art. 3 CPPCABA).
En la Ciudad de Buenos Aires, el Régimen Procesal Penal Juvenil (Ley 2451) en su artículo 40 establece la intervención de un órgano especializado, que es la figura del Asesor Tutelar, en los procesos penales en los que resulten víctimas personas menores de 18 años, con el fin último de velar por el efectivo ejercicio de los derechos y garantías que les asisten.
En este caso en particular, la participación de la Asesoría Tutelar en la audiencia fijada revestía aun mayor relevancia, por cuanto representaba el interés superior de una presunta víctima mujer adolescente, circunstancia ésta que debiera haber sido decisoria al momento de abrir la audiencia de mentas, a fin de garantir el plus de derechos que le asisten a la joven.
De ello se desprende, entonces, que resulta insoslayable la participación efectiva de la Asesoría Tutelar, por cuanto su rol se traduce en un derecho especial o plus de derechos y protección, en la interpretación de que aquella resulta la más favorable al interés superior de la adolescente en estas actuaciones.

En el caso, corresponde anular la audiencia celebrada y la resolución dictada en consecuencia en cuanto concedió la suspensión del proceso a prueba, por falta de participación del actor especializado.
En el caso bajo análisis, de la lectura del legajo se advierte que el juzgado había dado intervención previa a la Asesoría Tutelar, oportunidad en la que manifestó su oposición al acuerdo de suspensión del proceso a prueba presentado. Sin perjuicio de ello, la parte no participó de la audiencia fijada en los términos del artículo 218 del Código de Procedimiento Penal de la Ciudad a fin de mantener, reeditar o modificar su postura. En estos términos, la falta de participación de la Asesoría Tutelar en el acto afectó los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen el proceso (cf. art. 3 CPPCABA).
En la Ciudad de Buenos Aires, el Régimen Procesal Penal Juvenil (Ley 2451) en su artículo 40 establece la intervención de un órgano especializado, que es la figura del Asesor Tutelar, en los procesos penales en los que resulten víctimas personas menores de 18 años, con el fin último de velar por el efectivo ejercicio de los derechos y garantías que les asisten.
Ello así, la decisión de suspender el proceso a prueba se produjo en infracción a las reglas procesales aplicables a la incidencia bajo análisis.
En efecto, entendemos que la efectiva intervención del Ministerio Público Tutelar resulta imprescindible dado la minoría de edad de la presunta víctima, y que su falta de representación implicó lisa y llanamente una vulneración al derecho de acceso a la justicia, al debido proceso, al derecho a ser oído y al interés superior del niño, y afectó el plus de derechos constitucionales y supranacionales que le asisten a la joven adolescente.

En el caso, corresponde anular la audiencia celebrada y la resolución dictada en consecuencia en cuanto concedió la suspensión del proceso a prueba, por incumplimiento al derecho a ser oída que asiste a la joven víctima.
En efecto, en el caso no se ha propiciado la participación de la víctima adolescente en la audiencia ni se la ha informado previamente respecto a la fijación del acto en cuestión para que pudiera ejercer su derecho a ser escuchada.

En el caso, corresponde anular la audiencia celebrada y la resolución dictada en consecuencia en cuanto concedió la suspensión del proceso a prueba, por incumplimiento al derecho a ser oída que asiste a la joven víctima.
En efecto, no se puede soslayar que uno de los derechos trascendentales que le asisten a los niños, niñas y adolescentes es el derecho a ser oído, el que debe ser garantizado por el Tribunal en cada caso que los afecte.
Ello es así a fin de respetar su rol de sujetos de derecho con capacidad de opinar sobre todo aquello que los concierne.
En este sentido, el artículo 12 párrafo 2º de la Convención sobre los derechos del Niño refiere expresamente que “se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño”.

En el caso, corresponde anular la audiencia celebrada y la resolución dictada en consecuencia en cuanto concedió la suspensión del proceso a prueba, por incumplimiento al derecho a ser oída que asiste a la joven víctima.
En el presente, la víctima reviste un doble carácter de vulnerabilidad en su condición de mujer y adolescente-; debe valorarse su interés superior, lo que “exige examinar las particularidades del asunto y privilegiar, frente a las alternativas posibles de solución, aquella que contemple -en su máxima extensión- la situación real de la infante” (Fallos 344:2647).
En este sentido y tal como ha sido correctamente señalado por la Asesora Tutelar de Cámara, le asiste el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que la afectan, así como también se le debe dar en particular la oportunidad de ser oída (arts. 12 ap. 2. de la Convención de los Derechos del Niño –art. 75 inc. 22 CN-; arts. 41, 42 y 43 RPPJ y art. 21 de las Directrices sobre la Justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos del ECOSOC).
Para ello, el Juzgado -antes de cada decisión que implique la extinción o la suspensión de la acción penal en casos que los involucran- deberá arbitrar los medios necesarios a su alcance para garantizar que el niño, niña o adolescente tenga la oportunidad de ejercer plenamente su derecho a expresar libremente sus opiniones y que sus expresiones sean consideradas. De manera tal que tendrá que procurar que se encuentre fehacientemente notificado de su facultad de participar activamente en el proceso.

En el caso, corresponde anular la audiencia celebrada y la resolución dictada en consecuencia en cuanto concedió la suspensión del proceso a prueba, por falta de participación del actor especializado y por incumplimiento al derecho a ser oída que asiste a la joven víctima.
En efecto, la omisión de la intervención de un sujeto procesal de participación obligatoria, y la consecuente afectación del derecho de la joven de autos de contar con representación especializada en el acto por ausencia del Asesor Tuelar y del derecho a ser oída en el marco de un proceso penal que la involucra como presunta víctima, amerita la declaración de invalidez del auto que suspendió el proceso a prueba y de todos aquellos actos que fueron su consecuencia (conf. arts. 77 in fine, 78, 79, 81 y 218 CPP).
En definitiva, corresponde que la Jueza celebre una nueva audiencia en los términos del artículo 218 del Código Procesal Penal de la Ciudad, en base a los lineamientos aquí señalados en procura de velar por el efectivo goce de los derechos que le asisten a la joven.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto condenó al imputado por el delito de "grooming" (art. 131 CP).
La "A quo" tuvo por acreditado el suceso, que ubicó como ocurrido entre marzo de 2020 hasta por los menos el mes de julio de 2021, período durante el cual el médico imputado, utilizando la red social Instagram, la aplicación de mensajería instantánea WhatsApp, y un perfil de Twitter, habría contactado a su paciente, quien al momento de los hechos tenía entre 13 y 15 años de edad, a través de las cuentas utilizadas por el menor en dichas plataformas.
La Defensa refirió sobre esta conducta imputada, que si bien hay coincidencia en que no es necesaria la concreción del delito posterior para que se configure el "grooming", deviene indispensable la existencia del propósito claro de cometer su posterior delito. Sostuvo que ninguno de los contactos electrónicos entablados tenía por finalidad concretar un encuentro íntimo, así como tampoco la comisión de un delito contra la integridad sexual receptados en el Código Penal. Agregó que la Fiscal tampoco pudo demostrar en el debate ese propósito posterior, y ni siquiera lo alegó. Indicó que ha quedado probado a lo largo del juicio que la forma de hablar de su defendido y de dirigirse a sus pacientes, era siempre, incluso en presencia de sus padres, de manera jocosa, bromista, o como haya dicho la propia Jueza, efectuando “recomendaciones groseras”. A pesar de ello, sostuvo la Defensa, que dicho actuar puede observar algún reproche ético o moral, pero nunca constituir delito a la luz de la ley penal.
Ahora bien, el artículo131 del Código Penal, establece que: “Será penado con prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el que, por medio de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de datos, contactare a una persona menor de edad, con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma”.
En relación al elemento requerido por la figura penal respecto a que el contacto sea “con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual”, puede ser caracterizado a partir de la dogmática penal, como un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo. Estas exigencias han sido definidas como elementos subjetivos que exceden el puro querer de la realización del tipo objetivo, o particulares ánimos puestos de manifiesto en el modo de obtención de esa realización (Zaffaroni- Alagia - Slokar, “Derecho Penal - Parte General”, Ed. Ediar, Bs. As.-, 2000, pág.517). A su vez, la presencia de estos elementos condujeron al surgimiento de la categoría “delitos de intención”, en ellos, como el que aquí nos convoca, el autor tiene en vista un resultado que no necesariamente –y a veces nunca- debe alcanzar (Zaffaroni - Alagia - Slokar, ob. cit., pág. 519).
De lo aquí expuesto, se desprende que no se trata entonces de delitos de sencilla prueba.
Sin perjuicio de ello, de las frases descriptas en la plataforma fáctica se advierte, por la forma en que el imputado se dirige al menor, que quería mantener un encuentro con él y teniendo en cuenta el contexto en el que se dieron las comunicaciones entre ambos, resulta acertado afirmar que la finalidad del mismo se adecua a lo dispuesto normativamente.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto condenó al imputado por el delito de "grooming" (art. 131 CP).
La "A quo" tuvo por acreditado el suceso, que ubicó como ocurrido entre marzo de 2020 hasta por los menos el mes de julio de 2021, período durante el cual el médico imputado, utilizando la red social Instagram, la aplicación de mensajería instantánea WhatsApp, y un perfil de Twitter, habría contactado a su paciente, quien al momento de los hechos tenía entre 13 y 15 años de edad, a través de las cuentas utilizadas por el menor en dichas plataformas. Se lo calificó como "grooming".
La Defensa refirió sobre esta conducta imputada que si bien hay coincidencia en que no es necesaria la concreción del delito posterior para que se configure el "grooming", deviene indispensable la existencia del propósito claro de cometer su posterior delito. Sostuvo que ninguno de los contactos electrónicos entablados tenía por finalidad concretar un encuentro íntimo, así como tampoco la comisión de un delito contra la integridad sexual receptados en el Código Penal. Agregó que la Fiscal tampoco pudo demostrar en el debate ese propósito posterior, y ni siquiera lo alegó. Indicó que ha quedado probado a lo largo del juicio que la forma de hablar de su defendido y de dirigirse a sus pacientes, era siempre, incluso en presencia de sus padres, de manera jocosa, bromista, o como haya dicho la propia Jueza de grado, efectuando “recomendaciones groseras”. A pesar de ello, sostuvo la Defensa, que dicho actuar puede observar algún reproche ético o moral, pero nunca constituir delito a la luz de la ley penal.
Sin embargo, la psicóloga que realizó una entrevista con la víctima, calificó el relato del niño como libre y espontáneo. Al analizar en su informe sus dichos, los consideró como maniobras abusivas sexuales, teniendo en cuenta las guías de abuso de UNICEF, por la forma en que manifestó que el menor se sintió y describió esas interacciones.
Agregó que allí en la guía, se describen las maniobras abusivas como interacciones, con o sin contacto sexual, comentarios lascivos acerca de la intimidad sexual, instar a que tengan sexo entre sí, o contactar a los menores, entre otras.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto condenó al imputado por el delito de "grooming" (art. 131 CP).
La "A quo" tuvo por acreditado el suceso, que ubicó como ocurrido entre marzo de 2020 hasta por los menos el mes de julio de 2021, período durante el cual el médico imputado, utilizando la red social Instagram, la aplicación de mensajería instantánea WhatsApp, y un perfil de Twitter, habría contactado a su paciente, quien al momento de los hechos tenía entre 13 y 15 años de edad, a través de las cuentas utilizadas por el menor en dichas plataformas. Se lo calificó como "grooming".
La Defensa refirió sobre esta conducta imputada que si bien hay coincidencia en que no es necesaria la concreción del delito posterior para que se configure el "grooming", deviene indispensable la existencia del propósito claro de cometer su posterior delito. Sostuvo que ninguno de los contactos electrónicos entablados tenía por finalidad concretar un encuentro íntimo, así como tampoco la comisión de un delito contra la integridad sexual receptados en el Código Penal. Agregó que la Fiscal tampoco pudo demostrar en el debate ese propósito posterior, y ni siquiera lo alegó. Indicó que ha quedado probado a lo largo del juicio que la forma de hablar de su defendido y de dirigirse a sus pacientes, era siempre, incluso en presencia de sus padres, de manera jocosa, bromista, o como haya dicho la propia Jueza de grado, efectuando “recomendaciones groseras”. A pesar de ello, sostuvo la Defensa, que dicho actuar puede observar algún reproche ético o moral, pero nunca constituir delito a la luz de la ley penal.
Sin embargo, la madre de la víctima indicó que cuando el menor se animó a contarle, un fin de semana en la pandemia, que su pediatra era un pedófilo, su hijo le dijo que lo bloqueó, porque insistentemente le decía que le mande fotos de su miembro para ver cómo había crecido y para ver si estaba bien depilado, también le proponía ir a su quinta en Cardales y cuando el niño le decía de llevar a su madre, el acusado le respondía que no, porque con ella no tenía confianza, por lo que tenía que ir solo. También le proponía ir al consultorio cuando terminara la pandemia. Relató que una vez en “twitter”, su hijo había publicado una foto de su cara y le contó que el médico le hizo un comentario “llamáme por favor aunque sea por Instagram”, y eso lo empezó a amedrentar y por eso lo bloqueó. También, le relató que le envió fotos de personas desnudas, de unos tipos en la India caminando “en bolas”.
Por otra parte, el tío de la víctima, quien tenía una relación de confianza con su sobrino, en un viaje familiar le relató el acoso que sufrió por parte del pediatra, y el miedo que sentía de encontrárselo, porque va al colegio en Belgrano y el consultorio estaba cerca, de hecho, alguna vez se había encontrado de casualidad en la calle con él. Incluso le comentó que una vez le envío una foto al médico de sus partes íntimas.
Ello así, los testimonios de la madre y del tío, aun cuando no amplíen la información sobre los sucesos, otorgan al relato del menor mayor fuerza probatoria, dada la coherencia que ambos guardan con lo declarado por el adolescente.
Sobre el tipo de mensajes, lejos de ser catalogados como jocosos tal como alega la Defensa, la víctima los calificó como preguntas muy zarpadas, desubicadas, morbosas, que lo sacaban de eje, a veces lo angustiaban y más allá de que, a veces, él le respondía “jaja”, era por nervios, porque lo descolocaban y no le causaban gracia. Además, agregó que las conversaciones eran recurrentes y detalló la frecuencia de aquéllas, en lo que identificó como una “segunda etapa”, día por medio e incluso todos los días.
Aun cuando la Defensa pretenda quitar importancia a las conversaciones, indicando que fueron descontextualizadas, en broma,y reste valor a lo expuesto por joven haciendo alusión a que su testimonio no fue genuino, lo cierto es que lo expuesto precedentemente demuestra sin lugar a dudas credibilidad.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto condenó al imputado por el delito de "grooming" (art. 131 CP).
La "A quo" tuvo por acreditado el suceso, que ubicó como ocurrido entre marzo de 2020 hasta por los menos el mes de julio de 2021, período durante el cual el médico imputado, utilizando la red social Instagram, la aplicación de mensajería instantánea WhatsApp, y un perfil de Twitter, habría contactado a su paciente, quien al momento de los hechos tenía entre 13 y 15 años de edad, a través de las cuentas utilizadas por el menor en dichas plataformas. Se lo calificó como "grooming".
La Defensa refirió sobre esta conducta imputada que si bien hay coincidencia en que no es necesaria la concreción del delito posterior para que se configure el "grooming", deviene indispensable la existencia del propósito claro de cometer su posterior delito. Sostuvo que ninguno de los contactos electrónicos entablados tenía por finalidad concretar un encuentro íntimo, así como tampoco la comisión de un delito contra la integridad sexual receptados en el Código Penal. Agregó que la Fiscal tampoco pudo demostrar en el debate ese propósito posterior, y ni siquiera lo alegó. Indicó que ha quedado probado a lo largo del juicio que la forma de hablar de su defendido y de dirigirse a sus pacientes, era siempre, incluso en presencia de sus padres, de manera jocosa, bromista, o como haya dicho la propia Jueza de grado, efectuando “recomendaciones groseras”. A pesar de ello, sostuvo la Defensa, que dicho actuar puede observar algún reproche ético o moral, pero nunca constituir delito a la luz de la ley penal.
Sin embargo, cobra relevancia el relato de otro joven en el debate, quien fue paciente del mismo pediatra desde sus dos o tres años hasta los dieciséis casi diecisiete. Luego dejó de ir porque algo le hacía ruido. La relación continuó porque lo tenía como ídolo, hasta que un día, en 2018, le escribía por whatsapp, tenía una relación de confianza con el acusado, sabía que si le mandaba un mensaje por whatsapp a las dos de la mañana le iba a contestar. Durante su relato explicó que, siempre que le pasaba algo, por ejemplo le comentaba al pediatra que en lugar de orinar un chorro, orinaba dos, y aquél le pedía que le mande fotos o videos. Expresó además, que un día tuvo una relación sexual con una chica y no tuvo una erección del todo y pensó “no puede ser que a los 18 tengo que tomar viagra”. Por eso, le escribió al médico a ver si lo podía medicar y ahí éste le contestó si se animaba a masturbarse, si se le paraba delante de otros y si se animaba a masturbarse delante de él. Ahí, él quiso cortar todo tipo de relación. Al año siguiente, el pediatra le escribió por Facebook y le dijo: vas bien? no vas a ser más mi paciente?, acordate ese día que me contaste eso, y le preguntó si se le paraba el miembro delante de otros, y delante de él. Agregó que el contacto que tuvo con el aquí damnificado, por Instagram, tiempo después de la publicación que éste hizo de la foto de un reconocido guitarrista donde se le vía la cola, fue porque quería encontrar a un menor que hubiera pasado lo mismo que él con el pediatra. Así, de su testimonio se desprende el mismo "modus operandi" que era utilizado por el acusado para abordar a sus víctimas, que coincide con lo declarado con el aquí damnificado.
Dicho ello, de las probanzas expuestas, cabe afirmar que se ha acreditado que el tipo de contacto del pediatra con el menor a través de los mensajes señalados "ut supra", con connotación sexual y por medio los dispositivos electrónicos, era con el objetivo de perpetrar algún tipo de atentado contra la integridad sexual del denunciante.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que permitió la ampliación de la acusación.
En el debate, la Fiscal amplió la acusación en orden a lo establecido por el artículo 243 del Código Procesal Penal de la Ciudad, y atribuyó al encausado el hecho que habría ocurrido en el interior de su consultorio médico, ocasión en que le habría practicado a la víctima una serie de tocamientos en sus partes genitales, quien al momento tenía 13 años de edad, aprovechándose de su inmadurez sexual y valiéndose para ello de la relación de preeminencia, por su condición de médico pediatra respecto del damnificado, situación que aprovechó para tener un encuentro a solas con la víctima, sin que la madre estuviera presente.
La "A quo" sostuvo que más allá de que los artículos 243 y 247 del Código Procesal Penal de la Ciudad no se refieren a hechos nuevos, tuvo en cuenta el tipo de hecho que se juzga y el interés superior del niño para permitir la ampliación de la acusación, y la posibilidad que tanto la Defensa como la Fiscalía puedan ofrecer prueba, en los términos del artículo 247 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Ahora bien, en el presente, el hecho fue develado durante el trámite de un juicio oral donde ya se estaban discutiendo otros delitos contra la integridad sexual contra menores, y en particular contra la misma víctima; a lo que se suma que por las características del nuevo hecho no existían otras probanzas más que las que ya se habían producido en el debate.
Ello así, se comparten las observaciones efectuadas por la Jueza durante el debate en cuanto a que en el presente caso donde las víctimas son menores de edad –lo que genera la necesidad de evitar la revictimización-, y teniendo en cuenta que hechos tenían una vinculación intrínseca e incluso prueba en común, resulta acorde a derecho el trámite otorgado.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto amplió la acusación y atribuyó al encausado el hecho que habría ocurrido en el mes de marzo de 2020 en su consultorio.
En el debate, la Fiscal amplió la acusación en orden a lo establecido por el artículo 243 del Código Procesal Penal de la Ciudad, y atribuyó al encartado el hecho que habría ocurrido en el mes de marzo del 2020, en el interior de su consultorio médico, ocasión en que habría practicado a la víctima una serie de tocamientos en sus partes genitales, quien al momento tenía 13 años de edad, aprovechándose de su inmadurez sexual y valiéndose para ello de la relación de preeminencia, por su condición de médico pediatra respecto del damnificado, situación que aprovechó para tener un encuentro a solas con la víctima, sin que la madre estuviera presente.
La Jueza sostuvo que más allá de que los artículos 243 y 247 del Código Procesal Penal de la Ciudad no se refieren a hechos nuevos, tuvo en cuenta el tipo de hecho que se juzga y el interés superior del niño para permitir la ampliación de la acusación, y la posibilidad que tanto la Defensa como la Fiscalía puedan ofrecer prueba, en los términos del artículo 247 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
En efecto, en el presente donde las víctimas son menores de edad –lo que genera la necesidad de evitar la revictimización-, y teniendo en cuenta que hechos tenían una vinculación intrínseca e incluso prueba en común, resulta acorde a derecho el trámite otorgado.
En este caso concreto ocurre que el hecho fue develado durante el trámite de un juicio oral donde ya se estaban discutiendo otros delitos contra la integridad sexual contra menores, y en particular contra la misma víctima; a lo que se suma que por las características del nuevo hecho no existían otras probanzas más que las que ya se habían producido en el debate.
Por otro lado, la Defensa tuvo oportunidad de ofrecer prueba de descargo, pues la Jueza se encargó de darle la oportunidad de solicitar la suspensión del debate para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa, derecho del que hizo uso.
Es más, la Defensa de Cámara no ha señalado qué probanzas se habría visto privada de aportar, en virtud de lo decidido por la Magistrada, o en qué circunstancia hubiera cambiado que el suceso se ventilara en otro proceso, lo que denota que el agravio sobre este punto debe ser rechazado, pues no afecta en modo alguno los derechos invocados por el recurrente.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que condenó al encartado por el delito de "grooming".
La Defensa entendió que sin el receptor de los mensajes, no se está en condiciones de afirmar con la certeza que exige una sentencia condenatoria que aquéllos estuvieran completos, que no hubieran sido manipulados, que sean de las fechas que la Fiscalía señala o, lo que es más importante aún, que fueron efectivamente recibidos por los menores indicados como víctimas, pues podrían haber sido recibidos por cualquier persona que hubiera podido tener acceso al celular. Agregó que las presuntas víctimas no quisieron prestar declaración, en consecuencia, los empleados de la Fiscalía que brindaron su testimonio en el debate, no son más que testigos de oídas y no pudieron explicar en qué contexto se dieron los diálogos.
La Jueza tuvo por probado que el pediatra contactó a la víctima (de 16 años de edad al momento de los hechos), a través de mensajes que enviaba por medio de la aplicación Whatsapp, en ese período (comprendido entre el 23 de marzo de 2020 y el 19 de enero de 2021), con el objeto de concretar conductas que afectaron su integridad sexual, al realizar invitaciones a su pileta para nadar desnudos. Para ello, tomó en cuenta la declaración de la agente del CIJ (Cuerpo de Investigaciones Judiciales). La testigo indicó que se presentó la madre del menor y aportó la conversación de whatsapp. Indicó que hizo el proceso de extracción del teléfono aportado por la madre del joven, extrayendo la conversación de whatsapp y resguardándola a través de procedimiento "hash", en virtud de ello, se advierte que lo que se sacó del dispositivo no fue alterado. Durante las conversaciones surge que el menor le envió fotos de su credencial OSDE y el pediatra le mandó fotos de recetas confeccionadas a nombre del niño. La Jueza resaltó en su resolución los mensajes de fecha 10 de octubre de 2020, enviados aproximadamente a las 15 hs, en los que el pediatra le decía que estaba en su quinta regando en bolas y en la pileta y lo invitaba a él y a la chica con la que se encontraba, a que vayan a su quinta a nadar en bolas también.
La Defensa cuestionó el análisis que realizó la Jueza de ese diálogo. Agregó que en aquél no se advierte cual hubiera podido ser la ultraintención.
Sin embargo, en en cuanto a la ultraintención, surge clara desde el momento que lo invitó junto a una chica a nadar desnudos en su quinta y que él también estaría desnudo. Siendo así, cabe tener por acreditado el presente hecho.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que condenó al imputado por el delito de "grooming" (art. 131 CP).
La acusación circunscribió el hecho al período comprendido entre el 12 de agosto del año 2020 y el 21 de noviembre de 2021, en el que el pediatra utilizando el mismo usuario de la aplicación de mensajería instantánea WhatsApp, vinculado a su abonado telefónico y a la cuenta de la red social Instagram, contactó al joven, quien al momento de los hechos tenía 14 y 15 años de edad.
La Magistrada tuvo por probada esa conducta de contactarlo, realizada en el período de tiempo establecido, mediante esos mensajes que le cursaba, a través de las aplicaciones de whatsapp e Instagram al joven, con el propósito de llevar a cabo actos de naturaleza sexual, al hablarle en forma constante de sus partes íntimas, con sugerencias e invitaciones a su quinta para estar desnudos, sin que hubiese nadie cerca, proponiéndole nadar sin ropa, iniciando conversaciones de forma constante sobre temas sexuales o haciendo referencia a su miembro viril, pidiendo fotografías de su pene o sugerirle que se depilara las partes íntimas y ofreciendo ayuda a tal efecto. Para ello, también tomó en cuenta la declaración de la integrante del CIJ (Cuerpo de Investigaciones Judiciales) quien realizó la extracción del teléfono celular aportado por la madre del joven.
La Defensa sostuvo que la Jueza alude a prueba que no fue expuesta en juicio; específicamente hace referencia a una filmación obtenida de una conversación de whatsapp y a una foto que fueron exhibidas en el debate.
Al respecto, corresponde señalar que esa prueba fue incorporada en la audiencia, indicada como extraída desde el aparato celular del menor por el CIJ (Cuerpo de Investigaciones Judiciales), con un determinado número de "hash" e ingresada en el debate, conforme lo reconocieron la testigo que es agente del cuerpo nombrado y el personal de la Fiscalía que declaró en el juicio.
Por otra parte, la ultrafinalidad de los mensajes enviados se advierte en forma palmaria. Si bien la Defensa hace referencia en su recurso a un diálogo al que hace alusión la sentenciante, sobre una invitación al menor a un lugar que señala como mágico, para cuando tuviera 18 años, para aseverar que el pediatra no tenía la intención de menoscabar la integridad sexual de un menor de edad, lo cierto es que tomó en cuenta esa frase aislada, dejando de lado los restantes mensajes, haciendo una lectura parcializada de las conversaciones.
Es decir, omite analizar los numerosos diálogos extraídos, los cuales en su conjunto corroboran el hecho imputado. En numerosas oportunidades las conversaciones eran de contenido sexual y tenían la finalidad de concretar un encuentro con el menor desnudo, ya sea en la pileta de su casa o en el consultorio. Por lo que también aquí se ha tenido por probada la ultrafinalidad exigida por el artículo 131 del Código Penal.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que condenó al imputado por el delito de "grooming".
La "A quo" tuvo por acreditado que el pediatra contactó al joven de 17 años al momento del hecho, entre el 9 de marzo y el 8 de noviembre de 2020, mediante mensajes que enviaba a través de las aplicaciones de whatsapp, para llevar a cabo ataques a su integridad sexual, al sugerirle participar ambos en un mismo acto sexual, proponerle estar desnudos o pedirle en forma constante que le envíe fotos de sus partes íntimas. A tales fines, la sentenciante valoró el testimonio de la agente del CIJ (Cuerpo de Investigaciones Judiciales) quien fue la encargada de extraer del celular que fue entregado por el padre del joven a fin de aportar las conversaciones que el éste tenía por whatsapp con el pediatra.
La Defensa se agravió pues -a su juicio- sólo la víctima habría podido declarar y especificar qué alcance y sentido dio a los dichos del pediatra, si lo afectaron, lo divirtieron, perturbaron en su integridad sexual o son sólo comentarios casuales, sin más propósito que entretenerse en el momento. Inclusive aclarar si efectivamente era él con quien el médico había interactuado.
Ahora bien, los delitos contra las víctimas menores de edad imponen una valoración de prueba particular, pues “si exigimos rigorismos algebraicos para sospesar este tipo de injustos que son llevados respecto de criaturas, muchos de ellos quedarían infaustamente bajo el sudario de la impunidad” (“Prueba de Abuso sexual infantil”, Baez, Julio C, Cathedra jurídica, 2020, pág. 70)
Siendo así, lo importante aquí es el valor y la relevancia de los elementos de prueba que se han producido en el caso, porque, teniendo en cuenta la amplitud probatoria para demostrar los hechos, no hay regla alguna que imponga una manera determinada para resolver sobre esos sucesos.
Aclarado ello, y centrándonos en el contenido de los mensajes, se advierte que el menor estaba pasando por una situación de temor o pánico y tenía angustia de tener algún tipo de enfermedad, por eso contactaba al pediatra, para consultarlo. Ante sus preguntas por cualquier dolencia, en numerosas oportunidades el acusado le pedía que le exhiba la cola.
Esta conversación ilustra cómo era el comportamiento del pediatra con el menor, primero trató de ganar su confianza, por medio de la escucha, intentando estar presente ante cualquier inquietud, dolencia o temor del menor, a cualquier hora, a pesar de que no había razones urgentes o médicas para ello, y tampoco era su psicólogo. Cualquier conversación que tenía el médico con el menor era aprovechada por el acusado para enviarle mensajes de naturaleza sexual, hacerle proposiciones de contenido sexual o solicitarle un encuentro a solas.
Al respecto se ha expresado que “en esencia el grooming no queda agotado con esa conexión virtual con el sujeto pasivo menor de edad, ni con el intercambio de imágenes, conversaciones o contenidos de naturaleza sexual, pues ello señala una fase previa a lo que el sujeto activo realmente pretende, esto es, llevar adelante algún tipo de atentado de índole sexual sobre la otra parte, hay con todo ello un propósito, llámese subyacente por parte del sujeto activo “propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la persona menor de edad” (Figari, Rubén, “Delitos sexuales”, Hammurabi, De Palma, 2022, pág. 363).

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto absolvió al imputado respecto del delito de "grooming" en dos de los seis hechos por los que fue acusado.
La Jueza dictó la absolución del pediatra por los hechos numerados como 2 y 6, e indicó que en ambos casos ni los menores ni los familiares se presentaron a deponer sobre esos mensajes, ni tampoco aportaron sus teléfonos celulares, por lo que las conversaciones relacionadas a los casos de los jóvenes de los casos 2 y 6, emergen solamente del dispositivo del pediatra, que fuera secuestrado en el marco del allanamiento. Agregó que no hay informes de la titularidad de compañías telefónicas que permitan vincular los abonados presuntamente utilizados por los dos jóvenes -asociados a la aplicación whatsapp- con aquellos que se identifican como tales en el dispositivo imputado. Asimismo, sostuvo que a lo largo del debate no logró acreditarse su comisión con el grado de certeza necesario para emitir un pronunciamiento condenatorio. Además, indicó que tampoco resulta posible colegir desde una lectura objetiva de los mensajes que estuvieran dirigidos a contactar a los menores con la finalidad de cometer delitos contra su integridad sexual. Sostuvo que las víctimas y sus familiares no pudieron colaborar con la investigación y, por ello los protagonistas no pudieron aclarar y precisar el sentido, si es que lo hubo, con que el pediatra refirió estos mensajes, y ello impide suplir el déficit de la imputación señalada.
La Fiscalía en su recurso indicó que los aspectos objetivos y subjetivos del delito de "grooming" en ambos sucesos fueron debidamente probados durante el debate. Resaltó que se trató del mismo "modus operandi" con sus pacientes, durante el mismo período de tiempo, lo que amerita que todos los hechos por los que fue acusado sean valorados en conjunto a estos fines.
La Asesora Tutelar indicó en este punto que si bien es importante, no es necesaria la declaración de la víctima para avanzar en una condena, cuando existen otras pruebas que acreditan los hechos, como lo es en este caso, la extracción de las conversaciones de la línea telefónica del pediatra, las cuales ilustran claramente la ultraintencionalidad que tenía el acusado.
Ahora bien, tal como lo indica el resolutorio en crisis, no obran evidencias concluyentes de que esos mensajes fueran dirigidos hacia las víctimas señaladas en la imputación.
Corresponde también indicar que el principio de amplitud y libertad probatoria, propio de los casos en los que se investigan hechos en los que las presuntas víctimas son niños, debe convivir y conciliarse con las garantías de la persona imputada y que la preponderancia de los derechos de los niños en función de su interés superior, no puede implicar un relajamiento de los estándares probatorios para llegar a una sentencia condenatoria, ni la desestimación del principio "in dubio pro reo" cuya aplicación, si está debidamente fundada, debe llevar al/la magistrado/a al dictado de un pronunciamiento absolutorio.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto absolvió al imputado respecto del delito de "grooming" en dos de los seis hechos por los que fue acusado.
La Jueza dictó la absolución del pediatra por los hechos numerados como 2 y 6, e indicó que en ambos casos ni los menores ni los familiares, se presentaron a deponer sobre esos mensajes, ni tampoco aportaron sus teléfonos celulares, por lo que las conversaciones relacionadas a los casos de los jóvenes de los casos 2 y 6, emergen solamente del dispositivo del pediatra, que fuera secuestrado en el marco del allanamiento. Agregó que no hay informes de la titularidad de compañías telefónicas que permitan vincular los abonados presuntamente utilizados por los dos jóvenes -asociados a la aplicación whatsapp- con aquellos que se identifican como tales en el dispositivo imputado.
La Defensa y la Asesoría Tutelar apelaron la absolución.
Ahora bien, tal como lo indica el resolutorio en crisis, no obran evidencias concluyentes de que esos mensajes fueran dirigidos hacia las víctimas señaladas en la imputación.
Cabe aclarar que lo aquí resuelto no implica ignorar que un caso como este debe ser resuelto con perspectiva de infancia.
Sin embargo, entendemos que ello no puede llenar los vacíos en estos dos sucesos, en los que no ha sido posible probar el tipo objetivo de la figura penal -"grooming"- que se le endilgó al pediatra.
Cualquier otra solución implicaría avasallar los derechos y garantías de la persona imputada.
En esta línea, la duda respecto de si los hechos sucedieron como fueron requeridos a juicio –la que no puede despejarse, pues no hubo elementos durante la realización del juicio que refuercen la imputación fiscal- es absolutamente compatible con la aplicación del principio "in dubio pro reo", en la medida en que cualquier opción que no implique el absoluto convencimiento, respecto de la culpabilidad del imputado debe derivar en su absolución.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto condenó al encartado a la pena de cuatro años y tres meses de prisión, por hallarlo autor penalmente responsable de los delitos de “grooming” reiterado en cuatro oportunidades y abuso sexual simple en un hecho, todos ellos en concurso real, y le impuso la inhabilitación especial perpetua para ejercer la medicina (art. 20 bis del CP y 355 del CPPCABA).
La Fiscal entendió que la forma de valorar las atenuantes y agravantes del caso para morigerar la pena fue realizada en forma arbitraria. Solicitó que se evalúen nuevamente, y se adecúe la sanción penal al monto de 15 años de prisión solicitado.
La Asesoría Tutelar, de igual modo, entendió que la pena de cuatro años y tres meses de prisión representaría para cada hecho individualmente considerado, un reproche de aproximadamente diez meses de prisión por cada uno, lo que no refleja -a su juicio- la gravedad de lo ocurrido.
La Judicante precisó que en base a las pautas establecidas en los artículos 40 y 41 del Código Penal, evaluó como atenuantes la carencia de antecedentes, su buen comportamiento durante el proceso, en que ha estado a derecho y su condición de salud. También el respeto mostrado al Tribunal en todo momento y a todos los operadores judiciales, incluyendo a quien lo acusaba. Por otro lado, y en relación a los agravantes, valoró la condición de médico pediatra, que se valió de su profesión para cometer esos delitos, que tratándose de un profesional de la salud llevó a cabo actos que perjudicaron la integridad física de sus pacientes. Además, la forma en la que impactó la conducta en la esfera emocional de uno de los jóvenes damnificado, la diferencia de edad entre el acusado y las víctimas, la pluralidad de hechos, de víctimas y la duración de los ataques, en muchos casos, que fue sostenido por el lapso de un año. A ello adunó la manipulación que ejercía sobre los adolescentes, insistiendo en hacerlos sus discípulos, presentándose como su maestro, generando escenarios de aislamiento que fueran propicios para concretar otras agresiones sexuales. Al mismo tiempo, manifestó que la planificación previa y su patrón de conducta, en cuanto al asedio de las víctimas intensifica el reproche. Por ello, se apartó del mínimo legal y dispuso la aplicación de una pena de cuatro años y tres meses de prisión.
En este orden, atento a las escalas penales aplicables al caso, y a partir de lo expuesto, teniendo en cuenta los principios de proporcionalidad y culpabilidad previstos constitucionalmente para la graduación de la sanción, entendemos que la pena impuesta por la Magistrada de grado, respecto de los sucesos por los que el pediatra resulta responsable penalmente, es adecuada y acorde a la magnitud del injusto reprochado.
Ello así pues, la Jueza explicitó cada una de las condiciones que contempló como agravantes y atenuantes, a los fines de individualizar la pena. Asimismo, justificó y fundó el "quantum" punitivo, que estableció por encima del monto mínimo legal previsto, sopesando en mayor grado los agravantes por sobre los atenuantes y todo ello, conforme a los parámetros de razonabilidad.
De este modo, no se advierten contradicciones, ni falta de coherencia en la forma de determinar la pena, que amerite su tacha de arbitrariedad, tal como lo alegan la Fiscalía y la Asesoría Tutelar en sus recursos.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto condenó al encartado a la pena de cuatro años y tres meses de prisión, por hallarlo autor penalmente responsable de los delitos de “grooming” reiterado en cuatro oportunidades y abuso sexual simple en un hecho, todos ellos en concurso real, y le impuso la inhabilitación especial perpetua para ejercer la medicina (art. 20 bis del CP y 355 del CPPCABA).
En efecto, respecto al agravio relacionado con la imposición de la pena de inhabilitación perpetua para el ejercicio de la medicina, cabe recordar que el artículo 20 bis del Código Penal en su último párrafo establece: “En caso de los delitos previstos en los artículos 119, 120, 124, 125, 125 bis, 128, 129 -"in fine"-, 130 -párrafos segundo y tercero-, 145 bis y 145 ter del Código Penal, la inhabilitación especial será perpetua cuando el autor se hubiere valido de su empleo, cargo, profesión o derecho para la comisión”.
En función de ello, resulta acertada la imposición de esa pena de inhabilitación especial perpetua para ejercer la medicina, pues el encartado se aprovechaba de su relación médico- paciente con el menor víctima de ese delito para concretar el abuso sexual.
Por lo que esa inhabilitación se encuentra expresamente establecida cuando se ha comprobado que incurrió en un abuso en el desempeño de su profesión como pediatra.
De este modo, la Magistrada ha fundado su decisión en la estricta aplicación de la norma y los argumentos alegados por la Defensa no son más que una discrepancia con la sanción dispuesta por el legislador para esta clase de delitos.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto absolvió al encartado en orden al delito de "grooming" en dos de los hechos del total de los seis por los que fue acusado.
La Fiscalía y la Asesoría Tutelar apelaron la absolución.
Sin embargo, en relación a estos dos hechos resultan atinadas las afirmaciones de la Jueza referidas a la dudosa adecuación típica de estos sucesos en el delito de “grooming”.
En uno de los casos se advierten únicamente dos contactos entre el acusado y el destinatario, distanciados entre sí por casi dos años.
Más allá de que quien inició la conversación habría sido el joven, y de la similitud de una de las frases con las que el imputado le envió a las otras víctimas (“nadas en bolas?”; “el viernes podes venir y nadar en pelotas. Yo lo hago siempre”), resulta relevante la consideración de la Magistrada en cuanto a que “al ser tan aislada carece de entidad suficiente e idoneidad para los supuestos fines que se le pretende endilgar.
Lo mismo ocurre con el otro hecho, pues más allá del carácter sumamente repudiable y grosero de las “recomendaciones” que el pediatra le habría hecho al joven para afrontar sus ataques de pánico, las mismas no denotan, de manera inequívoca, la intención del encausado de cometer un delito contra la integridad sexual del menor de edad.
Quizás el acusado sí perseguía una finalidad perversa al enviar ese tipo de mensajes, pero para que pueda tenerse por configurado el tipo penal es necesario que la misma se exteriorice a través de los medios señalados por la norma, y esto no surge de modo evidente del contenido de la conversación. En este caso, el tenor de la comunicación no parece haber traspasado el umbral de un acto preparatorio del delito de "grooming".

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado en cuanto declaró admisible el recurso de apelación deducido por la Asesoría Tutelar contra la sentencia definitiva.
En efecto, conforme el artículo 264 del Código Procesal Penal de la Ciudad, esa parte no se encuentra dentro de los sujetos habilitados a impugnar la sentencia definitiva que absolvió al encartado en orden al delito de "grooming".
El régimen de procedimientos en materia penal local, al regular el aspecto subjetivo de la actividad impugnativa, consagró el principio de taxatividad recursiva toda vez que dispuso que el derecho a recurrir corresponde a quien le sea expresamente acordado, siempre que tuviere un interés directo (conf. art. 280 CPP).
Luego, según el artículo 264 del Código Procesal Penal de la Ciudad, la potestad para apelar la sentencia dictada tras la celebración del juicio oral y público solo fue conferida a el/la fiscal, la querella, la defensa y el/la demandado/a civil en la medida de sus respectivos agravios, sin perjuicio del recurso que la representación del Ministerio Público pudiera interponer en favor de el/la imputado/a.
De tal suerte, resulta claro que la voluntad del legislador respecto de quien no cabe suponer la inconsecuencia o falta de previsión (conf. Fallos: 306:721; 307:518; 319:2249; 326:704, entre muchísimos otros), ha sido la de no incluir al Ministerio Público Tutelar entre los sujetos habilitados para impugnar una sentencia definitiva.
Por lo tanto, el recurso introducido por la Asesora Tutelar debe ser rechazado por resultar formalmente inadmisible.
Cabe aclarar, -y más allá de que ese supuesto no resulta aplicable a este caso, ya que la Asesoría Tutelar no recurre en favor del condenado -sino lo contrario-, que si bien el artículo 264 del Código Procesal Penal de la Ciudad deja a salvo la facultad de que la representación del Ministerio Público pueda interponer un recurso en favor de el/la imputado/a, lo cierto es que, a pesar de su falta de precisión, no existen dudas en cuanto a que se refiere a la potestad impugnativa del Ministerio Público Fiscal inclusive en beneficio del acusado, en función del deber de objetividad que rige su actuación.
He de destacar que la imposibilidad de la Asesoría Tutelar de impugnar la sentencia definitiva no se encuentra reñida con los principios rectores que inspiran el "corpus iuris" en materia de niñez (ni con las pautas hermenéuticas elaboradas por el Comité de los Derechos del Niño en sus observaciones generales), en tanto esa restricción recursiva dispuesta por el legislador en el artículo 264 del Código Procesal Penal de la Ciudad en modo alguno afecta la posibilidad de que la Asesoría Tutelar participe en el proceso penal en representación de los derechos de jóvenes menores de edad víctimas de delitos, en el marco de las facultades que el artículo 57 de la Ley N° 1.903 le confiere. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Escrich).