Resulta competente la Justicia Penal, Contravencional y de Faltas en la presente causa por el presunto delito de abandono de persona (art. 106 del Código Penal), por haber sido efectuada la denuncia fue el día 1 de julio de 2008 por encontrarse vigente el Convenio de Trasferencia Progresiva de Competencias Penales Nº 14/04 (vigente desde el 9/6/8).
Del caso se desprende que la denuncia fue efectuada ante la Justicia Nacional, el 1/7/8, por un hecho ocurrido el 6/6/8, y que de la discrepancia en relación a si era la fecha del hecho o de la denuncia lo que determinaba la atribución de la competencia, surgió un conflicto negativo entre la Justicia Nacional y Local.
Ello así, compartimos lo ya resuelto en esta causa por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional en cuanto a que es la fecha de inicio de las actuaciones la que debe regir para la atribución de competencia y no la del momento en que ocurrieron los hechos, por lo que remitir a la Corte Suprema de Justicia de la Nación -jerárquico en común- resultaría en un dispendio jurisdiccional.

En el caso corresponde decretar la nulidad de la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar el pedido de homologación de acuerdo de avenimiento efectuado por los imputados, el apartamiento del defensor oficial para continuar interviniendo en carácter de Defensor de los mismos en orden al delito de abandono de persona (artículo 160 del Código Penal) y la extracción de testimonios de las actuaciones para su remisión a diferentes autoridades a fin de que se examine administrativamente la actuación del defensor oficial.
En efecto, es claro que las afirmaciones de la Juez “a quo” respecto a los motivos que originaron el presunto abandono del niño, no se apoyan en las constancias de la causa sino en una impresión personal, que carece de fundamentación suficiente.
La Magistrada de grado valoró en forma arbitraria la prueba, se excedió en el límite de sus facultades respecto a la cuestión traída a su conocimiento e incurrió en una clara autocontradicción al afirmar que la conducta resultaría atípica sin disponer el sobreseimiento de los imputados e ignoró constancias obrantes en la causa. Los vicios enumerados demuestran que el pronunciamiento recurrido es arbitrario y violatorio de los derechos de defensa en juicio y debido proceso consagrados constitucionalmente (artículo 18 de la Constitución Nacional y 13.3 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
La Judicante dio preeminencia a sus consideraciones respecto del contexto social en el que se encontraba la imputada, descartando sin fundamento alguno los informes médicos y del preventor (Del voto en disidencia parcial del Dr. Vázquez ).

En el caso corresponde decretar la nulidad de la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar el pedido de homologación de acuerdo de avenimiento efectuado por los imputados, el apartamiento del defensor oficial para continuar interviniendo en carácter de Defensor de los mismos en orden al delito de abandono de persona (artículo 160 del Código Penal) y la extracción de testimonios de las actuaciones para su remisión a diferentes autoridades a fin de que se examine administrativamente la actuación del defensor oficial.
En efecto, la Magistrada de grado incurrió en una clara autocontradicción, pues por un lado sostiene la atipicidad de la conducta endilgada a los imputados sin resolver en forma alguna su situación en la presente, y por otro solo dispone rechazar la homologación del avenimiento solicitado por las partes manifestando que “resulta ineludible tener un mejor conocimiento de los hechos” (Del voto en disidencia parcial del Dr. Vázquez).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hace lugar a la excepción por atipicidad interpuesta por los letrados patrocinantes de la imputada y, en consecuencia, dispuso proseguir con la tramitación del proceso (arts. 195 inc. “c” y 197 del CPPCABA).
En efecto, la excepción formulada no se vincula -en forma manifiesta- con un defecto de la pretensión acusatoria, como debe exigirse para que ella sea procedente, sino que se relaciona con la presunta escasez de elementos de cargo por parte de la fiscalía para sostener la imputación efectuada.
Así las cosas, no es la oportunidad procesal para realizar una confrontación del plexo probatorio en que se sostienen las respectivas hipótesis de la acusación y de la defensa, siendo la etapa del contradictorio el lugar propicio para contrarestar el reproche indilgado y desentrañar los aspectos mencionados.

La incapacidad de la víctima es uno de los presupuestos para la configuración del ilícito de abandono de persona, esto es que la víctima se encuentre imposibilitada de valerse por sí y requiera, por esta razón, de los cuidados de terceros para evitar que se genere una situación de peligro para su vida o su salud. Este hito determina el momento a partir del cual el comportamiento del autor puede llegar a ser comprendido como un “abandono” en el sentido del tipo penal

En el caso, corresponde confirmar la sentencia condenatoria de grado por el delito de abandono de persona agravado por haber sido cometido contra la progenitora de las condenadas.
En efecto, se acreditó la incapacidad de la víctima por cuanto se hallaba sin posibilidades de mover su cuerpo y la necesidad como también el deber de cuidado que debieron darle las hijas de la víctima, lo que queda configurado el vínculo parental que da lugar a la aplicación del agravante del artículo 107 del Código Penal.
Asimismo, la fórmula genérica de deberes de mantener y cuidar se concreta en mandatos de actuar específicos de acuerdo a lo jurídicamente exigible teniendo en cuenta las capacidades del autor y las circunstancias del caso concreto, y el actuar de las imputadas en nada se corresponde con lo materialmente posible y lo jurídicamente exigible por lo que también se acreditó este requisito.
A mayor abundamiento, quedo demostrado que, con motivo de la falta de cuidados debidos, no sólo se produjo el resultado de puesta en peligro que requiere el tipo básico, sino también las consecuencias más graves que justifican la aplicación del segundo párrafo del artículo 106 del Código Penal.

La doctrina sostiene respecto al abandono de la víctima a su suerte que “se abandona a la víctima cuando se la deja privada de los auxilios o cuidados que le son imprescindibles para mantener su vida o la integridad actual de su salud, cuando ella misma no puede suministrárselos y en situación en que normalmente no es posible que se los presten los terceros (abandonar a su suerte)”; y se agrega a este respecto que “el abandono puede perpetrarlo el agente apartándose de la víctima o quedándose con ella, pero sin prestarle los auxilios o cuidados necesarios” (Creus / Buompadre, Derecho Penal, Parte especial, 7ª edición, Buenos Aires, 2007, tomo I, p. 120; ccdte., Iellin / Pacheco y Miño, en: D’Alessio, Andrés [dir]: Código Penal de la Nación, comentado y anotado, 2ª ed., Buenos Aires, 2009, Tomo II, p. 135 s.).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia condenatoria de grado por el delito de abandono de persona agravado por haber sido cometido contra la progenitora de las condenadas.
En efecto, la condena de las imputadas se funda en la comisión del delito de abandono de persona previsto en el artículo 106 del Código Penal y no en el de homicidio (o su tentativa) que quizá habría podido quedar configurado si se hubiera considerado el caso desde la perspectiva de la estructura típica de los llamados delitos impropios de omisión (no escritos). El comportamiento ilícito de aquella figura, según aquí fue interpretado, abarca precisamente una forma omisiva, y a ésta le ha de ser imputable, conforme a la previsión legal, un cierto resultado (de peligro o de lesión), no advirtiéndose así afectación alguna al principio de legalidad. Nótese a este respecto que, en nuestra doctrina nacional, precisamente quienes no admiten aquella equiparación entre causar determinado resultado por medio de una acción y no evitar su producción hallándose en posición de garante, ––es decir, quienes consideran ilegítima la construcción de los delitos impropios de omisión no reglados expresamente––, argumentan a favor de su posición precisamente que para comprender esos últimos hechos el legislador habría previsto la regulación del delito de abandono de persona, en el que se subsumirían perfectamente tales omisiones, al menos en lo concerniente a delitos contra la vida o la integridad física (cfr. a este respecto, Zaffaroni / Alagia / Slokar, Derecho Penal, Parte General, Buenos Aires, 2000, p. 553). Lo discutido por algunos autores (pues el sector mayoritario lo considera válido) es que sea legítimo que esa clase de omitentes pueda responder conforme a la regulación de delitos redactados al molde de los tipos penales de comisión (vgr. art. 79 CP), al entenderse que ello importa una interpretación analógica prohibida por el principio de legalidad, pero no es materia de cuestionamiento que esa omisión pueda ser subsumida en la previsión legal expresamente contenida en el artículo 106 del Código Penal.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia condenatoria de grado por el delito de abandono de persona agravado por haber sido cometido contra la progenitora de las condenadas.
En efecto, el “a quo” no ha considerado como circunstancia atenuante que una de las imputadas no vivía con su madre y que por esta razón le resultaba imposible revertir las condiciones en que ella habitaba junto con su hermana.
Sin embargo, la falta de convivencia no debilita el deber que sobre ella pesaba de atender y cuidar a su madre. La situación en que se hallaba la vivienda, resulta ajena a los extremos en que se basa el juicio de reproche jurídico-penal y, por esta razón, que una la hija no conviviente no haya podido revertir esa condición no puede incidir en él, ni conducir a modificar la determinación de la pena.

En el caso, corresponde confirmar lo decidido por la Juez de Primera Instancia, en cuanto resolvió no hacer lugar al planteo de nulidad formulado por el abogado particular respecto del requerimiento de elevación a juicio en el marco de la investigación de los hechos tipificados en el artículo 106 del Código Penal.
En efecto, la defensa técnica se agravia en que la pieza cuestionada no realiza una descripción clara, precisa y circunstanciada del hecho, tampoco especifica la intervención de su defendida en concordancia con el decreto que motivara la investigación preparatoria, sumado a que omite expresar los fundamentos que justifiquen la remisión a juicio con sustento en la prueba colectada.
Ahora bien, en el caso que nos convoca, se observa que dicha pieza cumple efectivamente con los requisitos formales exigidos por el artículo mencionado: la individualización de la imputada junto con las restantes encartadas, la descripción clara, precisa y circunstanciada del suceso enrostrado, concordante con el decreto de determinación de los hechos que motivara la investigación y la situación fáctica relatada en el acta de la intimación del comportamiento y la calificación legal escogida.

En el caso, corresponde confirmar lo decidido por la Juez de Primera Instancia, en cuanto resolvió no hacer lugar al planteo de nulidad formulado por el abogado particular respecto del requerimiento de elevación a juicio en el marco de la investigación de los hechos tipificados en el artículo 106 del Código Penal.
En efecto, la defensa técnica se agravia en que las razones y elementos de cargo en que la Fiscalía intenta sustentar la requisitoria resultan insuficiente a efectos de permitir el paso del proceso al debate, motivo por el cual considera al requerimiento infundado.
Es asi, que el evento endilgado se halla respaldado en la prueba que el Fiscal consideró pertinente y se aprecia suficiente para que la nombrada conozca cuál es la situación de hecho que se le endilga y, sobre la base de ella, pueda preparar con su letrado la defensa pertinente. Tal como lo señalan la juez y el fiscal de grado, la imputada realizó un minucioso descargo durante la audiencia del artículo 161 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que da cuenta de que tuvo un acabado conocimiento de los sucesos que se le reprochan.
Por ello en definitiva no se observa ninguna falencia que conlleve a decretar la nulidad de la pieza procesal cuestionada por falta de jundamentación.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la decisión de la Juez de Primera Instancia, declarando la nulidad de la intimación del hecho efectuada a las imputadas y de todo lo actuado en consecuencia, en el marco de la investigación de los hechos tipificados en el artículo 106 del Código Penal.
En efecto, en el presente caso nos encontramos ante un supuesto de nulidad de orden general previsto por el artículo 72 del Código Procesal Penal de la Ciudad, al haberse vulnerado el principio de plazo razonable que instrumenta el debido proceso (art. 18 de la Constitución Nacional y art. 13 de la Constitución local).
Por ello, resulta necesario analizar porqué un hecho denunciado el 13 de agosto del año 2009 aún no ha sido juzgado, a la luz del derecho constitucional a ser juzgado dentro de un plazo razonable.
En esa fecha se denunció la muerte de la presunta víctima que habría sido ocasionada por el abandono de su persona, que se investigó como muerte dudosa con imputados desconocidos, por lo cual tuvo intervención la Justicia Nacional en lo Criminal de Instrucción, que luego declara su incompetencia, recibiéndose en la Justicia local el 4 de mayo de 2010, y un año después de recibidas las actuaciones el Fiscal presenta el requerimiento de juicio, para ser paralizadas durante diez meses posteriores a dicha fecha en atención al nuevo recurso interpuesto en la Cámara en los términos del artículo 209 del Código Penal.
El retraso reseñado no se encuentra justificado, ni por la complejidad del asunto -que con anterioridad había sido investigado por un juzgado de instrucción- ni porque existiera reticencia de las imputadas a colaborar con la investigación.
El perjuicio concreto que a las imputadas le ha irrogado dicha prolongación es evidente: aún prosigue un procedimiento que debió haberse resuelto hace años.
Ponderando la falta de complejidad del asunto, la paralización durante el tiempo señalado que de facto sufrió el proceso por la inactividad fiscal y por lo
ordenado por la jueza de grado y consentido por la fiscalía, a pesar de los claros efectos del recurso reglado en el artículo 270 del Código Procesal Penal, resulta inadmisible en estos autos y no debe ser tolerado por un tribunal de derecho, sin afectar la garantía del debido proceso.
El derecho a ser juzgado en un plazo razonable tiene reconocimiento constitucional y es una de las más importantes herramientas que posee a su alcance aquél habitante sometido a proceso en virtud de una imputación dirigida en su contra. No puede admitirse que le torne ilusoria mediante el aplazamiento de la intimacion por el hecho investigado o por la paralización del trámite ante la presentación de un recurso de apelación, impidiendo definir la situación procesal del imputado.(Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, por medio de la cual decidió hacer lugar al planteo de incompetencia efectuado por la Fiscalía por razón de la materia.
En efecto, la cuestión de fondo gira en torno a la adecuación típica de la conducta endilgada a la imputada, debiendo analizarse si ésta encuadra, "prima facie", en las previsiones del artículo 80 inciso 1º y 42 del Código Penal, como lo juzgó el Magistrado interviniente.
El examen del caso, permite concluir que se comparte la postura adoptada por el Juez de grado, respecto a que nos encontraríamos frente a un hecho constitutivo del delito de "homicidio agravado por el vínculo en grado de tentativa" y no así del delito de "abandono de persona".
Es que en este estadío del análisis y amén de avizorar las diversas aristas que presenta el caso, especialmente en lo concerniente a los estrechos límites que posibilitan subsumir esta clase de sucesos en las figuras de abandono de persona u homicidio, el hecho incontrastable de que la imputada dio a luz a una niña a la que inmediatamente colocó en por lo menos dos bolsas de residuos junto con apósitos sucios y otros desechos, y a posteriori arrojó en un tacho de basura permiten (en principio) sostener fundadamente que el mentado abandono tuvo como fin quitarle la vida a la recién nacida.

En el caso, corresponde remitir copia de la presente al Fiscal General de la Ciudad a fin de poner en su conocimiento la denuncia presentada a la Oficina de Violencia Doméstica a fin de que eventualmente tome las medidas correspondientes frente al posible incumplimiento o debido diligenciamiento de la misma por parte del Ministerio a su cargo.
En efecto, surge de la lectura de las actuaciones, que el mismo día de los hechos donde se le imputó a la encartada el haber dejado a un bebé de apenas ocho meses de edad en una estación de tren, la progenitora de la víctima de autos, se presentó en la Oficina de Violencia Doméstica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y denunció una situación de violencia hacia su persona y sus hijos por parte del coimputado (que a su vez es el padre biológico del segundo y el cuarto de los hijos nacidos de la encartada). La situación fue evaluada como de alto riesgo. Dichas declaraciones fueron reiteradas tanto en la indagatoria en la Justicia Nacional como en la audiencia del artículo 161 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Sin embargo, las constancias de la presente causa no dan cuenta de que el Poder Judicial a través de la actuación de sus distintos integrantes, hayan accionado del modo que mejor protegiera los derechos del niño, y eventualmente de una mujer que denunció diversas situaciones de violencia por parte del progenitor de la víctima de autos e incluso de maltrato por parte del personal policial interviniente en el hecho, a pesar del contundente informe de la Corte Suprema al inicio de la presente no se observa que se hayan tomado las medidas necesarias para investigar los hechos allí denunciados, en los términos exigidos por la "Convención de Belem do Pará".

En el caso, corresponde librar oficio a la Asesoría General Tutelar a fin de que tome conocimiento de lo sucedido en la presente, así como al Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires para que analice la conducta del Asesor Tutelar, ante el posible incumplimiento de las funciones que legalmente le corresponden.
En efecto, se le imputa a los encausados el hecho de haber dejado de manera conjunta a su hijo de apenas ocho meses de edad en una estación de tren por espacio de al menos quince minutos.
Ello así, llama la atención que en estas actuaciones seguidas a dos progenitores de un niño de poco tiempo de vida y el delito que se les imputa tiene a dicho ser por víctima, el Asesor Tutelar entienda que no le corresponde emitir dictamen, en resguardo de los derechos del niño y en cumplimiento de los mandatos constitucionales (en particular de la Convención de los Derechos del Niño) y de las funciones que por ley le corresponden.
Así las cosas, se desprende de la Ley Nº 1903 de la Ciudad en su artículo 49 donde establece las funciones de los Asesores Tutelares, las que de su simple lectura se desprende la distancia entre dichos propósitos y la efectiva actuación del funcionario en la presente causa.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar a la excepción de atipicidad y sobreseyó a los imputados.
En efecto, el hecho de haber dejado a un bebé de apenas ocho meses de edad en una estación de tren configuró en principio una situación que encuadra en el artículo 106 del Código Penal. Corresponde señalar, que ambas partes coinciden en que el hecho existió, que el hijo de los imputados fue dejado por espacio de al menos quince minutos a su suerte, lo que muestra que la víctima corrió un grave peligro concreto para su salud e incluso su vida.
Ello así, “hay abandono cuando la persona ha sido dejada sola, fuera de la vigilancia que le es necesaria y de la posibilidad de ser socorrida. Por ello se ha dicho que se trata de un delito que viola el derecho a ser custodiado y vigilado (CCC- Fallos, I-1)” (Baigún-Zaffaroni, Código Penal y Normas complementarias –Análisis doctrinal y jurisprudencial, ed. Hammurabi, 2da edic, 2010, p.188).
Por otra parte, y tal como lo señala el Ministerio Público Fiscal, todo lo relativo a la autoría del hecho así como al dolo requerido por el tipo, deberán dilucidarse en la audiencia de juicio para cuya celebración el requerimiento presenta motivos suficientes en el caso concreto. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Vázquez)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar a la excepción de atipicidad y sobreseyó a los imputados.
En efecto, se le imputa a los encausados el hecho de haber dejado, en un lapso no menor de quince minutos, a su hijo en la estación de tren, delito tipificado en el artículo 106 del Código Penal.
Ello así, el Ministerio Público Fiscal se agravió por entender que el Juez se ha excedido en sus facultades en tanto la excepción de atipicidad sólo está contemplada para situaciones donde aquella aparezca manifiesta y considera que ello no ocurre en autos. Afirma que el Juez sólo se basó en los dichos de los imputados, que además resultan contradictorios entre sí, por lo que su decisorio deviene arbitrario.
Así las cosas, en el presente caso, el peligro cierto corrido por el menor no se ha configurado. Así, de la propia descripción de los hechos efectuada por el Fiscal surge que el menor se encontró desatendido por sus padres a raíz de una discusión de la pareja parental que fue presenciada por Personal Policial. Por ello, más allá de las distintas versiones de los imputados, quienes se atribuyen recíprocamente el ilícito y se contradicen sobre cuál de los dos dejó al bebé en el andén, lo cierto es que tal como lo señaló el Magistrado de grado, se encuentra acreditado que existió una discusión que los llevó a descuidar, por un breve lapso de tiempo, la atención que como padres deben brindar a su hijo, en un lugar en el que circula gran cantidad de gente.
Por tanto, no puede asimilarse sin más, como pretende la Fiscalía, al delito de abandono de personas que se refiere a quienes pongan en peligro concreto la vida o la salud de las personas a su cargo.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar las excepciónes de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad y falta de participación criminal.
En efecto, se le imputó a la encartada el suceso consistente en haber dejado a sus dos hijos, de 8 y 5 años de edad respectivamente, encerrados bajo llave y con el teléfono desconectado, en el interior de la vivienda. Tal circunstancia habría sido advertida por el padre de los menores, quien se presentó en el inmueble y, tras encontrar la puerta cerrada, su hijo mayor le habría pedido ayuda manifestándole que tenían hambre y que querían ir al colegio. Este comportamiento fue calificado por el Fiscal de grado como constitutivo del delito de abandono de personas agravado por el vínculo, artículos 106 y 107 del Código Penal.
Así las cosas, la Defensa alega la ausencia de una puesta en peligro concreta derivada del comportamiento investigado y la falta de acreditación de que los menores hayan estado expuestos a algún peligro concreto respecto de su vida o salud.
Ello así, se presenta aquí en verdad una crítica que se sostiene en una interpretación del tipo penal distinta a la propiciada por la Fiscalía al afirmar que el peligro que exige la norma se encuentra satisfecho puesto que los menores sufrieron un riesgo cierto de padecer algún mal, atento a la imposibilidad de comunicarse ante cualquier inconveniente.
En este sentido, la doctrina ha considerado que: “hay abandono cuando el niño ha sido dejado sólo, y por este hecho de abandono ha habido cesación aunque fuere momentánea, o interrupción de los cuidados de la vigilancia, que le son necesarios” (cfr. Rivarola, Rodolfo, “Exposición y crítica del Código Penal”, Buenos Aires, 1890, t.2., p. 224).
Por tanto, en atención a los elementos reunidos y a los aspectos que aún restan vislumbrar en el presente proceso no surge con evidencia la atipicidad del ilícito endilgado a la encartada ni su falta de participación en él.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y en consecuencia, anular el requerimiento de elevación a juicio.
En efecto, se le imputó a la encartada el haber dejado a sus dos hijos, de 8 y 5 años de edad respectivamente, encerrados bajo llave y con el teléfono desconectado, en el interior de la vivienda. Tal circunstancia habría sido advertida por el padre de los menores, quien se presentó en el inmueble y, tras encontrar la puerta cerrada, su hijo mayor le habría pedido ayuda manifestándole que tenían hambre y que querían ir al colegio. Este comportamiento fue calificado por el Fiscal de grado como constitutivo del delito de abandono de personas agravado por el vínculo, artículos 106 y 107 del Código Penal.
Así las cosas, la Defensa sustenta la tacha invalidante en la falta de evacuación de las citas que formulara su pupila al momento de prestar declaración en los términos del artículo 161 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Ello así, la encausada negó el comportamiento atribuido y expuso que ese día los nenes no habían concurrido al colegio porque estaban enfermos. Que se encontraban al cuidado de su hermana menor, quien bajó a comprar y en ese momento el papá de sus hijos entró al edificio pues tenía la llave de la puerta de entrada, que ella se quedó afuera y no lo enfrentó porque conocía las denuncias por violencia de género que existían en su contra y le temía.
En tal sentido, vale destacar que el Ministerio Público Fiscal no citó a ninguna de las personas nombradas por la imputada en su relato ni produjo material de convicción alguno a fin de verificar la veracidad o falsedad de los dichos de la aludida.
Frente a este panorama consideramos que la Fiscalía no realizó medidas de pruebas suficientes tendientes a dilucidar la cuestión, lo que hubiera permitido corroborar o descartar el comportamiento atribuido. En consecuencia, la hipótesis acusatoria no encuentra solidez suficiente para transitar hacia la siguiente etapa, en razón del prematuro estado de la investigación, extremo que imposibilitará el éxito del debate en las circunstancias apuntadas.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad por violación al principio de congruencia interpuesto por la Defensa.
En efecto, conforme surge del requerimiento de juicio, la Fiscalía atribuyó a las imputadas, médicas del SAME, haberse negado a desplazarse en la ambulancia hasta un inmueble, ubicado en el interior de una villa de emergencia de esta ciudad, donde era requerida su presencia en virtud de que en el interior de una finca se encontraba una persona padeciendo convulsiones producto de un cuadro de epilepsia que, tiempo después, le ocasionaría su deceso.
La representante del Ministerio Público Fiscal circunscribió los hechos imputados, encuadrándolos en el delito de abandono de persona agravado por haber ocurrido la muerte de la víctima de conformidad con el artículo 106, tercer párrafo, del Código Penal.
Así las cosas, la Defensa afirma que existieron diferencias entre el hecho intimado en la audiencia de intimación del hecho, el requerimiento de juicio y el hecho imputado en la audiencia de juicio, que impidieron una defensa útil e implicaron la violación del principio de congruencia y del derecho de defensa de sus asistidas, lo que –a su entender- conlleva una nulidad absoluta.
Sin perjuicio de ello, al contrario de lo señalado por la impugnante, en esta causa no se ha violado el principio de congruencia, pues en todo momento del proceso se precisó el suceso que se imputaba a las médicas, sin que hubiera variación alguna en su descripción. Las imputadas no se vieron impedidas de ejercer su derecho de defensa, sino que durante la audiencia de debate sus letrados defensores pudieron ofrecer y controvertir prueba, introducir cuanta cuestión consideraron oportuna y efectuar su alegato final, siempre respecto de la misma descripción fáctica.
Por lo tanto, no puede alegarse violación del principio de congruencia y su consecuente vulneración del derecho de defensa, cuando los hechos imputados no sufrieron variación alguna a lo largo del proceso.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad interpuesto las Defensas.
En efecto, las recurrentes se agravian en el modo en que se tuvo por acreditada la configuración jurídica del delito de abandono de persona seguido de graves daños a la salud (art. 106 CP).
Así las cosas, conforme surge del requerimiento de juicio, la Fiscalía atribuyó a las imputadas, médicas del SAME, haberse negado a desplazarse en la ambulancia hasta un inmueble, ubicado en el interior de una villa de emergencia de esta ciudad, donde era requerida su presencia en virtud de que en el interior de una finca se encontraba una persona padeciendo convulsiones producto de un cuadro de epilepsia que, tiempo después, le ocasionaría su deceso.
Ello así, la conducta atribuida a las imputadas importó la comisión del tipo descripto en el artículo 106 del Código Penal pues es dable vincular su comportamiento -de no acercarse al domicilio del recurrente para atenderlo- con el peligro para la vida o la salud de éste, que el tipo objetivo de la figura reclama.
En este sentido, la fórmula genérica de deberes de mantener y cuidar se concreta en mandatos de actuar específicos de acuerdo a lo jurídicamente exigible, teniendo en cuenta las capacidades del autor y las circunstancias del caso concreto.
Al respecto, las imputadas con su actuar crearon una situación de peligro, pues su comportamiento no se ciñó al cumplimiento del rol que les era debido, la omisión de preservar la vida en riesgo es por regla injustificable.
Por tanto, compartimos entonces la convicción de que la conducta de las imputadas no puede considerarse justificada.

El delito previsto en el artículo 106 del Código Penal es de peligro concreto, razón por la que se discierne que, de un lado, al autor habrá de serle factible objetivamente evitar el riesgo, mientras que, por otra parte, el sujeto pasivo debe hallarse imposibilitado de recibir la asistencia inmediata de otra persona.
Autor de este delito no puede ser cualquier persona; sólo pueden serlo aquellos que tienen un especial deber de cuidado. En otras palabras, autor es quien ocupa una “posición de garante”.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto condena a las imputadas por considerarlas autoras material y penalmente responsables del delito de abandono de persona (art 106 CP).
En efecto, conforme surge del requerimiento de juicio, la Fiscalía atribuyó a las imputadas, médicas del SAME, haberse negado a desplazarse en la ambulancia hasta un inmueble, ubicado en el interior de una villa de emergencia de esta ciudad, donde era requerida su presencia en virtud de que en el interior de una finca se encontraba una persona padeciendo convulsiones producto de un cuadro de epilepsia que, tiempo después, le ocasionaría su deceso.
Así las cosas, de acuerdo al protocolo -de carácter informal- del SAME, los pacientes eran atendidos -por motivos de seguridad- solo en tres puntos de encuentro preestablecidos en el barrio.
Ello así, se desprende del audio donde se reproducen las comunicaciones que tuvieron lugar en el día de los hechos, que las imputadas cumplieron en todo momento con directivas que le transmitían por radio a la ambulancia. Y, si bien el chofer de la ambulancia se dirigió a otro lugar y luego al Destacamento (puntos de encuentro), la orden fue esperar al paciente en el Destacamento. Jamás le indicaron que fuera al domicilio donde se encontraba el enfermo.
En este sentido, es revelador uno de los audios, con el que ha quedado demostrado con certeza que la orden que impartió el SAME a una de las médicas no fue otra que esperar al paciente en el punto de encuentro y, en el caso de que el paciente no fuera acercado allí por la familia, la ambulancia debía retirarse del lugar.
Por lo expuesto, en el marco del desgobierno de la asistencia médica local a personas residentes en barrios carenciados, no podemos encontrar dos “chivos expiatorios” en los que hacer caer el peso de políticas públicas insuficientemente delineadas.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto condena a las imputadas por considerarlas autoras material y penalmente responsables del delito de abandono de persona (art 106 CP).
En efecto, conforme surge del requerimiento de juicio, la Fiscalía atribuyó a las imputadas, médicas del SAME, haberse negado a desplazarse en la ambulancia hasta un inmueble, ubicado en el interior de una villa de emergencia de esta ciudad, donde era requerida su presencia en virtud de que en el interior de una finca se encontraba una persona padeciendo convulsiones producto de un cuadro de epilepsia que, tiempo después, le ocasionaría su deceso.
Así las cosas, de acuerdo al protocolo -de carácter informal- del SAME, los pacientes eran atendidos -por motivos de seguridad- solo en tres puntos de encuentro preestablecidos en el barrio.
En este sentido, las médicas tuvieron la creencia, errada por cierto, de que estaban autorizadas a optar por esperar al paciente en los puntos de encuentro, a los cuales los agentes del SAME le indicaban a sus choferes que se dirigieran; allí esperaron por largo tiempo, lo que demuestra su voluntad de cumplir con su deber de asistencia.
En consecuencia, las contradictorias indicaciones de los operadores del SAME y la ausencia de conocimiento de un protocolo de actuación formal y claro impidieron a las imputadas comprender el deber de acción, inverso al que asumieron en contra de la norma. Existieron motivos que las indujeron al equívoco –aunque mayúsculo- sobre la calidad de su conducta.
Por tanto, el imperativo de defender la vida fue soslayado sobre la base de un error insuperable fundado en desaciertos provenientes del Sistema de Atención Médica de Emergencia y, en última instancia, deficientes políticas públicas de salud, tendientes a brindar cobertura a los grupos más vulnerables de la sociedad.

En el caso, corresponde revocar la decisión que rechazó la competencia respecto del delito de los que fue víctima la madre del imputado y disponer que ambas actuaciones continúen en la justicia local, que investiga los delitos de los que fuera víctima la pareja del referido.
La Fiscal entendió "prima facie" que si bien los sucesos investigados relativos a la pareja del imputado constituirían en el tipo penal establecido por el artículo 106 del Código Penal, los hechos de los que habría sido víctima la madre del encausado, encuadrarían en el tipo previsto por el artículo 142 inciso 2 del mismo Código, es decir, la privación de la libertad personal de una ascendiente.
Las conductas denunciadas por las presuntas víctimas constituyen sucesos agresivos que se habrían desarrollado en las mismas circunstancias de tiempo y lugar.
Los hechos se habrían sucedido siempre en el interior del inmueble que habitan la madre y la pareja del imputado, en similares condiciones de abandono.
De llevarse a cabo dos procesos independientes, las supuestas víctimas, deberían intervenir en ambos procesos, lo que implicaría una afectación irrazonable a la eficiente administración de los recursos de justicia y la efectiva revictimización de las mencionadas.
Ello así, sin perjuicio de la calificación legal que se otorgue, no corresponde escindir en este estado del proceso esos sucesos.
En atención a lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente
“Cazón”, sin perjuicio de que los sucesos investigados resulten un caso de concurso real, en los cuestiones de violencia doméstica debe ser un único Tribunal que juzgue el accionar del autor (CSJN; Competencia nº 475, XLVIII, rta. el 27/12/2012). (Del voto en disidencia del Dr. Vazquez)

En el caso, corresponde revocar la decisión que rechazó la competencia respecto del delito de los que fue víctima la madre del imputado y disponer que ambas actuaciones continúen en la justicia local, que investiga los delitos de los que fuera víctima la pareja del referido.
En efecto, se debe analizar cuál es el órgano jurisdiccional que se deberá continuar con la investigación de los sucesos.
La Fiscal entendió "prima facie" que si bien los sucesos investigados relativos a la pareja del imputado constituirían en el tipo penal establecido por el artículo 106 del Código Penal, los hechos de los que habría sido víctima la madre del encausado, encuadrarían en el tipo previsto por el artículo 142 inciso 2 del mismo Código, es decir, la privación de la libertad personal de una ascendiente.
La Juez "a quo" sostuvo que más allá del encuadre legal de dicha conducta, existen sucesos denunciados por la madre del imputado, tales como el desapoderamiento del dinero de su beneficio previsional, al menos un intento de homicidio o maltratos físicos, claramente escindibles y, en consecuencia, rechazó la competencia en cuanto a tales sucesos.
Si bien los representantes de la vindicta pública señalaron que correspondería la intervención de la Justicia Nacional por poseer “una competencia más amplia”, dicho criterio no permite sustraer de las facultades jurisdiccionales de esta Ciudad la posibilidad de culminar la presente investigación penal y, eventualmente, juzgar las conductas que resultan objeto de reproche.
En caso de concurso de delitos, debe intervenir aquél Tribunal a quien corresponda el delito con mayor pena.
Sin embargo, ambas figuras poseen igual escala penal.
Ante tal situación, en pos de economía procesal, resultaría aplicable el criterio según el cual debe intervenir el Juez que previno. Sin embargo, el principio de economía procesal impone apartarse de tal criterio.
Remitir las actuaciones al Juzgado Nacional , teniendo en cuenta la opinión ya expresada por el Juez y el Fiscal allí intervinientes relativas a la incompetencia, implicaría trabar una contienda de competencia innecesaria -con el dispendio jurisdiccional que ello conlleva-.
Ello así, por razones de celeridad procesal, corresponde que continúe la intervención de este fuero. (Del voto en disidencia del Dr. Vazquez)

En el caso, corresponde revocar la decisión que rechazó la competencia respecto del delito de los que fue víctima la madre del imputado y disponer que ambas actuaciones continúen en la justicia local, que investiga los delitos de los que fuera víctima la pareja del referido.
La Fiscal entendió "prima facie" que si bien los sucesos investigados relativos a la pareja del imputado constituirían en el tipo penal establecido por el artículo 106 del Código Penal, los hechos de los que habría sido víctima la madre del encausado, encuadrarían en el tipo previsto por el artículo 142 inciso 2 del mismo Código, es decir, la privación de la libertad personal de una ascendiente
En efecto, en cuanto a los sucesos denunciados por la madre del imputado referidos a un desapoderamiento dinerario, severos maltratos físicos e incluso un intento de homicidio de los que fuera víctima, resulta prematura la declaración de incompetencia.
Si bien, el juzgamiento de tales conductas no resultaría competencia de esta Justicia, lo cierto es que aquéllas no han sido aún objeto de investigación.
De ello se colige la necesidad de avanzar en la investigación, a los efectos de colectar las pruebas que resulten necesarias, en forma previa a pronunciarse acerca del fuero competente para entender en los actuados en relación a las conductas presuntamente desplegadas por el pesquisado.
Ello así, corresponde que continúe la investigación de la presente en la Justicia local. (Del voto en disidencia del Dr. Vazquez)

En el caso, corresponde revocar la decisión que no hizo lugar al planteo de incompetencia, declarar la incompetencia del fuero y remitir las actuaciones a la Justicia Nacional.
La Fiscal entendió "prima facie" que si bien los sucesos investigados relativos a la pareja del imputado constituirían en el tipo penal establecido por el artículo 106 del Código Penal, los hechos de los que habría sido víctima la madre del encausado, encuadrarían en el tipo previsto por el artículo 142 inciso 2 del mismo Código, es decir, la privación de la libertad personal de una ascendiente
Ello así, deviene imperativo que en casos donde se da una estrecha vinculación de los hechos ambos legajos tramiten ante una misma judicatura.
La decisión debe tomarse de acuerdo a la regla jurídica que emana de los precedentes de la Corte Suprema de Justicia ( cfr. CSJN, Competencia 978 XLIV, “Longhi, Viviana Graciela s/ lesiones dolosas”, rta.: 02/06/09, con remisión al dictamen del Procurador Fiscal —la bastardilla nos pertenece—). Esta posición luego fue ratificada en diversos precedentes (ver, CSJN, Competencia 981 XLIV, “Vandenberg, Ricardo”, rta. el 02/06/2009, con remisión al dictamen del Procurador Fiscal; y Competencia 205 XLV, “Amarilla, Luis Alberto”, rta el: 11/08/09, con remisión al dictamen del Procurador Fiscal y Competencia 955 XLV, “Aguilera, Raquel”, rta.: 20/04/10, con remisión al dictamen del Procurador Fiscal; y Competencia 1062 XLIV, “Torres, Ernesto”, rta. el 08/06/2010, con remisión al dictamen del Procurador Fiscal, entre otros )
El estándar fijado por la Corte Suprema está constituido por los siguientes elementos: 1) la “estrecha vinculación de los hechos”; 2) la “mejor administración de justicia”; y 3) el “fuero de competencia más amplia”.
La decisión de la Jueza de grado no se ajustó a tales parámetros.
Si bien no existe identidad de víctimas, las personas involucradas son las mismas en ambos procesos los hechos pesquisados, habrían ocurrido en un contexto de violencia doméstica que desembocará en la persecución de los diversos delitos endilgados al incuso, satisfaciéndose de esta manera con el estándar fijado como elemento 1) del párrafo anterior.
Con relación al tópico referido a garantizar la “mejor administración de justicia”, resulta claro que ello ocurre si la investigación tramita ante un mismo tribunal, debido a la vinculación de los hechos pesquisados, y a la correlativa similitud de la comunidad
probatoria a desarrollarse.
El fuero Nacional en lo Criminal de Instrucción es el que goza de “competencia más amplia”.
Ello así, más allá de que no se cumplimente el requisito de identidad de partes damnificadas propiamente dicho, lo cierto es que de todas maneras se dan los elementos para que ambos legajos tramiten ante una misma dependencia.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar el planteo de nulidad del alegato de clausura del Ministerio Público Fiscal.
En efecto, la Defensa sostiene que el titular de la acción ha modificado su acusación, lo que implicó una modificación fáctica y jurídica que vulneró el principio de congruencia, pues ha abarcado la conducta atribuida al imputado en todo el primer párrafo del artículo 106 del Código Penal.
Al respecto, el Tribunal considero acreditado que el imputado cometió el delito de abandono de persona (art. 106 CP) al haber puesto en peligro la salud y la vida de su conviviente y poderdante, quien padecía una grave enfermedad y se encontraba inmovilizado, ello al privarlo de los cuidados debidos que requería su condición, tales como no brindarle alimentos ni líquidos o impidiendo su internación a través de su servicio médico.
Así las cosas, para que el principio de congruencia resulte lesionado, alguna de las piezas procesales debe contener un dato ajeno que signifique una sorpresa para quien se defiende, circunstancia que no se advierte en la presente, pues el hecho de que se le haya atribuido el abandono de persona y la posición de garante, no solo surge de la descripción de las conductas efectuada en la audiencia de intimación del hecho, en el requerimiento –y mantenida en el inicio de la audiencia de juicio-, sino además fue tratada al introducirse el planteo de nulidad incoado oportunamente por su parte.
En razón de lo expuesto, y si bien el titular de la acción se extendió en su explicación referida a como a partir de las pruebas producidas en la audiencia de juicio podía tenerse por configurada la posición de garante respecto del encartado, ello no constituye un hecho nuevo, un cambio de calificación u alguna otra circunstancia que haya configurado una sorpresa a la recurrente, y ni que por ello le haya dificultado desplegar su estrategia defensista.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al encausado por considerarlo autor material y penalmente responsable del delito de abandono de persona.
En efecto, el Tribunal considero acreditado que el imputado cometió el delito de abandono de persona (art. 106 CP) al haber puesto en peligro la salud y la vida de su conviviente y poderdante, quien padecía una grave enfermedad y se encontraba inmovilizado, ello al privarlo de los cuidados debidos que requería su condición, tales como no brindarle alimentos ni líquidos o impidiendo su internación a través de su servicio médico.
Al respecto, y tal como hemos afirmado, el tipo penal en cuestión requiere para la configuración del abandono que se le impida u obstaculice a la víctima que pueda obtener la ayuda de otras personas, postura que evita el riesgo de llamar abandono a cualquier omisión de deberes.
En este sentido, a partir de los testimonios rendidos en la audiencia de juicio no cabe deducir que el imputado haya impedido la internación de la víctima o se haya negado a aceptar ayuda o tratamientos. De las constancias obrantes en la presente no solo surge que el encartado no impidió el ingreso de los médicos ni del personal del Gobierno de la Ciudad, concurrió a la entrevista en la Procuración, requirió ayuda en varias oportunidades y si bien durante la entrevista antes mencionada dudaba acerca de la internación del fenecido no es posible aseverar que su opinión no se encontrara influida por los deseos de este, quien según coincidieron los testigos durante la audiencia quería permanecer en su casa debido a una mala experiencia en una internación.
Por tanto, consideramos que no se encuentra acreditado con la certeza requerida, que el imputado haya impedido la internación de la víctima o que se haya negado a aceptar ayuda de los organismos pertinentes, tal como se ha afirmado en la sentencia.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, hacer lugar al planteo de nulidad del alegato de clausura del Ministerio Público Fiscal.
En efecto, la Defensa sostiene que el titular de la acción ha modificado su acusación, lo que implicó una modificación fáctica y jurídica que vulneró el principio de congruencia, pues ha abarcado la conducta atribuida al imputado en todo el primer párrafo del artículo 106 del Código Penal.
En este sentido, la novedosa introducción de la posición de garante por parte de la acusación en el alegato de cierre, afectó la imputación del hecho dirigido al imputado, impidiéndole ejercer de manera adecuada su defensa. De haber sido oportuna y adecuadamente informado de que se le reprochaba haber estado en posición de garante, el encartado pudo haber diversificado y ampliado su defensa, toda vez que de los mismos testimonios producidos como así también de la correspondencia electrónica obrante se advierte la directa incidencia de terceros sobre el suceso en curso.
Ello así, ante la imposición de una especial condición o rol, surge la automática pregunta de quién o quiénes eran los que debían (en los términos del art. 106 CP) brindar los cuidados a la víctima. Quienes podían o debían disponer de sus bienes, entre otras hipótesis. Y por qué solo el condenado tendría dicho rol y no la otra persona que convivía y cocinaba para todos los que allí cohabitaban. O por qué no tendrían dicho rol los familiares directos y herederos del fallecido.
Este trastorno provocado a la defensa, excedió los límites del principio "iura novit curia". En mi opinión, si el titular de la acción decidió en algún momento introducir la especial calidad tenida en cuenta para ser autor del delito imputado, debió habérselo informado al Tribunal y éste proceder de acuerdo a lo normado por el artículo 230 del Código Procesal local que, precisamente regulaba el caso. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al encausado por considerarlo autor material y penalmente responsable del delito de abandono de persona.
En efecto, la sentencia recogió el alegato fiscal en cuanto sostuvo que la imputación por la cual solicitaba la condena del imputado, lo era a título de su "rol de garante" en la que se había colocado con respecto al fenecido. Para fundamentar dicha posición, la Fiscalía citó testimonios vertidos en la audiencia, así también, informes incorporados a la causa, dando cuenta del registro del condenado en la forma impresa que se llena al ingreso de todo hospital, bajo el rótulo de "cuidador". Asimismo, el Tribunal tuvo en cuenta la estrecha relación entre el imputado y la víctima, como así también, el manejo de la precaria economía por parte del condenado, catalogándose la relación como un supuesto de "comunidad de vida".
Así las cosas, el mandato que en el segundo supuesto del artículo 106 del Código Penal, el Legislador impone al sujeto activo –por su especial condición-, se encuentra redactado como “…deba mantener o cuidar…”. Este deber ha sido unánimemente interpretado como aquél fundado en una ley o en un contrato, preexistente al hecho. Ambos supuestos se encuentran ausentes en nuestro caso.
Ello así, de la prueba producida en la audiencia de juicio llevada a cabo, pudo advertirse que evidentemente existía una relación, calificable de estrecha, entre el acusado y el fenecido. Pero también se advierte que éste último mantenía vinculaciones con otras personas de su entorno, estando siempre comunicado.
Sin perjuicio de ello, la situación en la que la víctima desenvolvió sus últimos meses de vida no representó un secreto para sus sobrinas, sus vecinos, sus colegas de la congregación religiosa a la que pertenecía o incluso para el personal del Programa de Atención Médica Integral (PAMI) que lo visitó en más de una oportunidad, desaconsejando su internación.
Esta progresiva situación, colisiona con la especial condición de garante que la Fiscalía intentó atribuir al acusado. Pues su obligación ya no resultaba exclusiva ni tampoco era especialmente dependiente de su accionar omisivo. Así, la teoría de dominio del hecho se vuelve difusa ante la concurrencia de distintos actores que, de una u otra manera, pudieron incidir de manera directa en la situación que se estaba llevando a cabo, pero sin poder atribuir de manera especial, su desenvolvimiento a una de todas ellas.

La posición de garante, cuando no se encuentra fundada en una ley o un contrato, traba relación no sólo con el contexto en el que la omisión se lleva a cabo, sino también con otros elementos que exige el tipo penal y que demandan su ocurrencia en el caso para poder justificar dicha condición.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al encausado por considerarlo autor material y penalmente responsable del delito de abandono de persona.
En efecto, el Tribunal considero acreditado que el imputado cometió el delito de abandono de persona (art. 106 CP) al haber puesto en peligro la salud y la vida de su conviviente y poderdante, quien padecía una grave enfermedad y se encontraba inmovilizado, ello al privarlo de los cuidados debidos que requería su condición, tales como no brindarle alimentos ni líquidos o impidiendo su internación a través de su servicio médico.
Al respecto, no se descarta que el cuadro diagnosticado y acreditado como "cáncer" que presentaba el paciente lo ubicara sobre un umbral de riesgo concreto. Pero deviene necesario establecer, con certeza, si ese riesgo fue incrementado por la omisión que la acusación imputara al condenado.
En este sentido, se encuentra acreditado que la vida que llevaban los convivientes era precaria, propia de su nivel de ingresos, lo cual hasta algún punto puede objetarse –en particular en cuanto al aseo personal y de la vivienda en general- pero no por ello deducirse que el abandono se encontraba reflejado por la forma de vida que llevaba la víctima, pues era la misma forma de vida que llevaban el aquí imputado y su pareja.
En este contexto, dentro de una dinámica conviviente no exenta de conflictos, y teniendo en cuenta sus circunstancias, se ha acreditado que el acusado prestaba asistencia al paciente, aun pudiéndose reputar la misma como insuficiente o, incluso, descuidada. Ello, en pleno y total conocimiento de sus familiares, sus conocidos y los profesionales que ingresaron a su domicilio y evaluaron la situación.
Por lo expuesto, no puede concluirse la existencia de una voluntad manifiesta por parte del condenado en primera instancia de omitir prestar los cuidados al fenecido, cuanto menos –como fuera explicado- dentro de las posibilidades que poseía.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al encausado por considerarlo autor material y penalmente responsable del delito de abandono de persona.
En efecto, el Tribunal considero acreditado que el imputado cometió el delito de abandono de persona (art. 106 CP) al haber puesto en peligro la salud y la vida de su conviviente y poderdante, quien padecía una grave enfermedad y se encontraba inmovilizado, ello al privarlo de los cuidados debidos que requería su condición, tales como no brindarle alimentos ni líquidos o impidiendo su internación a través de su servicio médico.
Al respecto, de la atenta lectura del expediente tramitado, como así también de la escucha del registro fílmico de los testimonios producidos en la audiencia de debate, puedo sostener fundadamente que no se encuentra acreditada una posición de garante en cabeza del acusado.
En este sentido, me remito a los correos electrónicos intercambiados por la sobrina menor del difunto y el aquí acusado, quien la mantenía al corriente de la situación, no sólo de su tío sino también del deteriorado estado del departamento como de la precaria situación económica que atravesaban. A ello deben sumarse las declaraciones –también reseñadas que acreditaron la falta de impedimento alguno por parte del encartado para permitir la asistencia de médicos, familiares, amigos y demás profesionales de la salud que acudieron al domicilio.
Asimismo, la acreditada presencia de un teléfono al lado de la cama de la víctima, con el cual se comunicaba con distintas personas, situación de hecho que conspira contra una postura maliciosa del imputado para consolidar un abandono (en los términos del art. 106 CP) que constituya una real y concreta situación de peligro para el sujeto pasivo.

En estrecha relación con la acreditación de un especial rol de garante, se encuentra aquél imputado que ha provocado u originado el mal que asecha al sujeto pasivo del tipo penal. Aquí no cabrían dudas sobre la imputación objetiva del injusto a aquella persona que, por haber colocado en situación de riesgo a otra, o por abandonarla a su suerte, debe asumir una posición de protección especial del sujeto pasivo. De la misma manera se encontraría aquél autor que, existiendo un riesgo presente de forma previa, aumente el umbral del mismo exponiendo al sujeto pasivo.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar el pedido de homologación del acuerdo de avenimiento.
En efecto, la ausencia de consentimiento expresada a la Jueza de grado en la audiencia prevista en el artículo 266 del Código Procesal Penal local, aún cuando fuera sobreviniente, impide la homologación del acuerdo, pues se encuentra en juego la garantía constitucional que exige que la sentencia de condena se encuentre precedida de “juicio previo”.
Ello así, para la procedencia del avenimiento o juicio abreviado, el artículo 266 del Código Procesal Penal de la Ciudad exige, entre otros recaudos, la existencia de conformidad del imputado sobre la existencia del hecho endilgado y su participación.
Así las cosas, si bien resulta cierto que la imputada aceptó “lisa y llanamente” la imputación consistente en haber abandonado, a su suerte, a su hijo, de aproximadamente siete años de edad, al menos por un lapso de veinticuatro horas, no lo es menos que, en ocasión de presentarse a la audiencia de conocimiento personal con la "A-quo" relató el hecho sucedido de un modo diverso al que fuera atribuído, desconociendo de este modo, el evento tal como fuera descripto en el acta de avenimiento.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar el pedido de homologación del acuerdo de avenimiento.
En efecto, la Fiscalía se agravia por entender que la Judicante se extralimitó en sus facultades legales al rechazar el acuerdo de avenimiento, en virtud de supuestos sobre la base de los cuales el texto legal no la facultaba a realizarlo.
Así las cosas, el artículo 266 del Código Procesl Penal de la Ciudad establece que, recibido el acuerdo de avenimiento, el Juez citará al imputado a una audiencia de conocimiento personal en la que lo interrogará sobre sus circunstancias personales y sobre si comprende los alcances del acuerdo. Dicha audiencia resulta ser un imperativo legal, un requisito sin el cual no puede pretenderse homologación de acuerdo alguno.
Ello así, en esta etapa del proceso dicha audiencia no se realizó, pues uno de los imputados no pudo ser hallado. En consecuencia, el Fiscal de grado interino solicitó que este encartado sea declarado rebelde y se libre su orden de captura a efectos de cumplir el acto procesal debido. La Jueza de grado se limitó a tener presente el pedido de declaración de rebeldía y consecuente captura del encartado.
Ante este estado de cosas, la ausencia de cumplimiento del requisito esencial, audiencia de conocimiento personal del imputado, resulta una circunstancia suficiente para confirmar la resolución en crisis.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado en consecuencia y apartar a la Magistrada de grado del entendimiento de la presente causa.
En efecto, la Fiscalía se agravia por entender que la Judicante se extralimitó en sus facultades legales al rechazar el acuerdo de avenimiento, en virtud de supuestos sobre la base de los cuales el texto legal no la facultaba a realizarlo.
Al respecto, del decisorio recurrido surge en principio que la Judicante valoró en forma arbitraria la prueba, al haberle dado preeminencia a sus consideraciones respecto del contexto social en el que se encontraba la imputada y a las derivadas de su observación de las copias de unas vistas fotográficas –de las que no puede apreciarse nada claramente-, descartando sin fundamento alguno los informes médicos y del preventor, y afirmado que “En este contexto, el grado de desnutrición que puede evidenciar el niño más parece asociado a causas sociales que a la desidia materna …”.
En este sentido, es claro que las afirmaciones de la "A-quo" respecto a los motivos que originaron el presunto abandono del niño, no se apoyan en las constancias de la causa sino en una impresión personal, que carece de fundamentación suficiente por lo que cabe declarar la nulidad de dicha decisión. (Del voto en disidencia del Dr. Vázquez)

En el caso, corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado en consecuencia y apartar a la Magistrada de grado del entendimiento de la presente causa.
En efecto, la Fiscalía se agravia por entender que la Judicante se extralimitó en sus facultades legales al rechazar el acuerdo de avenimiento, en virtud de supuestos sobre la base de los cuales el texto legal no la facultaba a realizarlo.
Al respecto, del decisorio recurrido surge una clara autocontradicción por parte de la "A-quo" al afirmar que la conducta resultaría atípica -respecto de uno de los imputados- sin disponer el sobreseimiento del mismo.
Ello así, la Judicante expresó que "… este severo déficit en el avenimiento celebrado me persuade de la corrección de rechazar la homologación pretendida. Pero a mayor abundamiento he de señalar también que los diversos elementos de juicio existentes en el escaso legajo de investigación indican que el vínculo amoroso … era reciente. Ello pone en crisis, incluso la tipicidad penal de los hechos que se le enrostran ya por la figura básica …”.
Lo expuesto es suficiente para advertir la autocontradicción, pues por un lado sostiene –aunque no con la claridad necesaria en un pronunciamiento judicial- la atipicidad de la conducta endilgada (art. 106 CP -abandono de persona-) a los imputados sin resolver en forma alguna su situación en la presente, y por otro solo dispone rechazar la homologación del avenimiento solicitado por las partes manifestando que “resulta ineludible tener un mejor conocimiento de los hechos”.
Es decir, por un lado está convencida que la conducta resulta atípica y por otro señala la necesidad de un mayor conocimiento de los hechos para decidir, aseveraciones que implican una clara contradicción. (Del voto en disidencia del Dr. Vázquez)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto encuadró los hechos en la figura de abandono de persona, previsto en el artículo 106, último párrafo, del Código Penal.
En efecto, la Defensa entiende que debe descartarse la calificación jurídica de abandono de persona toda vez que no existió una situación de desamparo o abandono justamente por la actividad que su asistido desarrolló "a posteriori" del accidente.
Al respecto, el compareciente habría perdido el control de la motocicleta que conducía lo que habría provocado que tanto él como su compañera cayeran. A raíz del accidente esta última se vió imposibilitada de trasladarse por sus propios medios, por lo que, el encausado, la habría arrastrado hasta debajo de un árbol, y en vez de procurar asistencia idónea para auxiliarla, frente al estado en que aquella se encontraba, se retiró del lugar a bordo de la motocicleta, abandonando a la nombrada a su suerte.
Así las cosas, de la declaración indagatoria del encartado, prestada ante la Justicia Nacional de Instrucción, a tenor de lo dispuesto por el artículo 294 del Código Procesal Penal de la Nación, se desprende que luego del accidente corrió hacia el lado de enfrente a fin de posicionar a la accidentada bajo la sombra. Que intentó detener la marcha de algún vehículo para solicitar ayuda, pero nadie frenó. Que le dijo que llamaría a una ambulancia, pero que ella se negó porque tenía problemas con la justicia, por eso le solicitó que fuera a buscar a su madre. Que en la esquina del domicilio de la víctima se encontró con la hermana su hermana a quien le hizo saber lo sucedido.
No obstante, en contraposición con esta versión, la hermana de la víctima refiere que el accidente le fue informado por el primo de su esposo, que se dirigió al lugar junto con aquél, que cuando llegó pudo observar a su hermana tirada en el pastizal, al costado de la avenida, que costó mucho encontrarla porque no se veía nada en el lugar y ella estaba escondida. Relata que estaba consciente y no se veía muy golpeada, pues la deponente vió que sólo tenía sangre en la zona de la boca. Que luego fueron al hospital donde finalmente falleció. Agrega que no es verdad que tenía problemas policiales, que su hermana había salido de la cárcel hacía unos meses e iba a firmar todos los meses puntillosamente.
De lo expuesto, y a pesar de que existen ciertas discrepancias entre las declaraciones testimoniales señaladas, cabe afirmar que el conjunto de constancias obrantes en la causa, permiten tener por acreditada con el grado de provisionalidad propio de la instancia procesal en la que nos encontramos, la subsunción de la conducta imputada en el delito de abandono de persona seguido de muerte, previsto en el artículo 106, último párrafo, del Código Penal.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto declinó la competencia de este fuero por considerarse incompetente en razón del territorio.
En efecto, la Judicante sostuvo que el hecho denunciado debía ser investigado por el tribunal que corresponde al lugar donde la víctima recibió las primeras atenciones médicas, sito en la Ciudad de San Carlos de Bariloche, antes del desenlace fatal producido en esta Ciudad.
Al respecto, si bien en el decreto de determinación de los hechos la conducta investigada fue "prima facie" calificada como constitutiva de la figura de abandono de persona seguido de muerte (art. 106 del C. Penal), los elementos hasta ahora recolectados no resultan suficientes para, por un lado, establecer en forma acabada dónde se produjo la desatención médica de la víctima que culminó con su posterior fallecimiento; y por otro, identificar a los posibles autores del hecho y comprobar quién se encontraba en posición de garante para evitar la puesta en peligro de la salud y la integridad física del fenecido.
En estas condiciones, la declinatoria de competencia resulta a todas luces prematura, pues toda decisión de esa naturaleza merece encontrarse precedida de una adecuada investigación que permita individualizar los hechos sobre los cuales versa, las circunstancias de modo y lugar en que habrían ocurrido y las calificaciones que les pueden ser atribuidas (Fallos 306:7278; 301:472 y 302:853), extremos que aún no se verifican en forma fehaciente en el trámite de las presentes actuaciones.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso suspender el proceso a prueba en favor del encartado.
En efecto, para así resolver, la A-Quo aclaró que correspondía analizar la viabilidad del instituto a la luz de la escala punitiva establecida en el tipo previsto en el artículo 106 del Código Penal, que oscila entre dos (2) a seis (6) años de prisión. Seguidamente, señaló que el imputado no registraba antecedentes penales –circunstancia que permitía “dejar en suspenso la pena que recaería sobre el imputado, en caso de ser condenado”– y que el Fiscal había prestado su consentimiento para que proceda el beneficio.
Al respecto, contrario a lo sostenido por la Judicante, la querella entendió que el suceso investigado resultaba constitutivo del delito de abandono de persona pero en su modalidad agravada por la muerte, ya que debido a la acción del imputado, la víctima falleció.
Siendo ello así, la decisión recurrida parte de la base de una apreciación errónea acerca del alcance del requerimiento de juicio de la acusadora privada, al expresar que la hipótesis fáctica fue encuadrada en el delito de abandono de persona simple. Cuando, de la simple lectura de dicha pieza procesal se desprende que los hechos atribuidos abarcan el resultado muerte de la víctima
En virtud de lo expuesto, y sin perjuicio de que se verifica el cumplimiento de uno de los requisitos que exige la norma –el consentimiento fiscal–, entendemos que no es posible suspender el proceso a prueba en favor del imputado. Tal como señaló la querella en su escrito recursivo, la escala penal del artículo 106, último párrafo, del Código Penal contempla un mínimo de prisión de cinco (5) años, lo que impide que una eventual e hipotética condena sea dejada en suspenso: ello sólo podría ocurrir –conforme lo establece el artículo 26 del Código Penal– “en los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años”.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso suspender el proceso a prueba en favor del encartado.
En efecto, para así resolver, la A-Quo aclaró que correspondía analizar la viabilidad del instituto a la luz de la escala punitiva establecida en el tipo previsto en el artículo 106 del Código Penal, que oscila entre dos (2) a seis (6) años de prisión. Seguidamente, señaló que el imputado no registraba antecedentes penales –circunstancia que permitía “dejar en suspenso la pena que recaería sobre el imputado, en caso de ser condenado”– y que el Fiscal había prestado su consentimiento para que proceda el beneficio.
Al respecto, esta Sala ya analizó el encuadre legal que correspondía darle, provisoriamente, al hecho investigado en oportunidad de resolver sobre la competencia de este fuero, subsumiendo la conducta imputada en el delito de abandono de persona seguido de muerte, previsto en el artículo 106, último párrafo, del Código Penal con una pena de 5 a 15 años de reclusión o prisión. Modalidad agravada, que posteriormente fue propugnada por una de las partes en ocasión de requerir la elevación a juicio.
Dicho esto y teniendo en cuenta la escala penal prevista, no es posible enmarcar el caso en estudio en ninguno de los presupuestos normativos del Título XII del Código Penal, puesto que, además de superar el máximo de la pena de dicha figura los tres años de prisión, tampoco podría obtener el dictado de una condena en suspenso, en los términos del artículo 26 del Código Penal.
Sin perjuicio de lo expuesto, el artículo 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad habilita al imputado, en caso de producirse una modificación en la calificación legal, a solicitar nuevamente la suspensión del juicio a prueba.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la nulidad del requerimiento de juicio.
Al respecto, se le atribuye al encartado el hecho ocurrido en el interior de su morada, ocasión en la que el nombrado, teniéndo conocimiento de que su pareja habría ingerido en exceso diversas pastillas con alcohol, omitió prestarle asistencia.
Ahora bien, la Defensa sostuvo que no se estableció el horario, modo y lugar en que se habrían desarrollado los hechos (art. 106 y 107 CP).
En efecto, si bien surge que no se detalló el horario específico en el que habrían tenido lugar dicho evento, sí se circunscribió a un período de tiempo específico, el cual posibilita el ejercicio de defensa mediante el aporte de la prueba tendiente a rebatir la acusación. Por ello, es claro que consta en la descripción del requerimiento una ubicación temporal aproximada que permite al encausado ejercer su derecho de defensa.
Por otra parte, y en este orden de ideas se ha expresado que la ausencia de precisión en los hechos imputados mientras no afecte el derecho de defensa no es causal de nulidad. Así, el Tribunal Superior refirió que “Es cierto que el requerimiento pudo haber sido más preciso en cuanto a la vinculación entre los distintos hechos verificados y las conductas típicas pero, toda vez que de esa falta de precisión no se ha derivado limitación alguna al derecho de defensa del imputado, no corresponde hacer lugar a la declaración de nulidad del requerimiento” (Expte. 2620/03 “Ministerio Público –Defensor Oficial en lo Contravencional Nº1- s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Oniszczuk, Carlos Alberto s/ley 255”, rta. 13/05/04, del voto de la Dra. Ana María Conde).
Máxime si se observa el contexto en el que se desarrollaron los hechos, que transitarían en un aparente marco de violencia doméstica en el que, según las constancias de la causa, la denunciante estaría inmersa y en una particular situación de vulnerabilidad, lo que traduce un complejo conflicto intrafamiliar. Ello, se constata de los informes realizados por las profesionales a cargo de la Oficina de Violencia Doméstica, quienes concluyen que la evaluación de riesgo psicofísico de la supuesta víctima es altísimo, y por la profesional actuante de la Oficina de Asistencia a la Víctima y Testigo quien expone que la situación denunciada en autos seria parte de una violencia familiar crónica.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la nulidad del requerimiento de juicio.
En efecto, se le atribuye al encartado el hecho ocurrido en el interior de su morada, ocasión en la que el nombrado, teniéndo conocimiento de que su pareja habría ingerido en exceso diversas pastillas con alcohol, omitió prestarle asistencia.
Ahora bien, la Defensa entiende que no se especificó correctamente el encuadre legal de la conducta endilgada, que se calificó genéricamente sobre la base del artículo 106 del Código Penal con el agravante del artículo 107 del mismo cuerpo normativo, y no se expresó cuál de las tres conductas que encierra la figura es la que cometió su asistido. En este sentido, consideró que la requisitoria fiscal presentó imputaciones alternativas, y ello, afectó el derecho de defensa.
Al respecto, y en relación al encuadre legal de la conducta del "sub examine", el titular de la acción ha tipificado la conducta como constitutiva de delito previsto en el artículo 106 del Código Penal, sin aclarar expresamente en qué supuesto encuadra. Sin embargo, al momento de describir el hecho la Fiscalía expone el modo comisivo al cual se adapta, ello al enunciar que el imputado “abandonó a su suerte" a quien fuera su esposa y madre de sus hijos " teniendo conocimiento de que la misma habría ingerido pastillas (...) en exceso, lo cual podría ocasionarle un daño grave”.
En este sentido, se ha descripto "prima facie" la estructura típica del segundo supuesto del artículo 106 del Código Penal: “El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, (…) sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar…”.
Por tanto, se ha expresado en forma breve y sencilla la individualización del hecho imputado, y de la descripción transcripta surge cual sería el modo comisivo endilgado y los aspectos relevantes de aquél. Por ello, la declaración de invalidez en base a dicho motivo implicaría la nulidad por la nulidad misma, ya que lo expuesto permite a la Defensa circunscribir cual es la plataforma fática para poder cuestionar la imputación y formular descargos conforme su estrategia.

El abandono de personas constituye un delito de omisión impropia cuya configuración requiere desde lo objetivo, la puesta en peligro de la vida o la salud de una persona incapaz de valerse, derivada de la colocación en situación de desamparo o del abandono por parte de quien tiene la obligación de mantenerla o cuidarla y la posibilidad objetiva de evitar el riesgo por medio de la conducta debida. Y desde lo subjetivo, el conocimiento de aquellos extremos, especialmente, de la situación objetiva de peligro concreto para la vida o la salud.
Así, abandonar significa colocar al sujeto pasivo en una situación de desamparo material. Es de los denominados delitos puros de omisión, es decir que es la inacción la que se convierte en delictiva, el sujeto activo debe actuar por imperio legal y no lo hace, dejando de prestar los auxilios o cuidados necesarios. En este sentido, es unánime en la doctrina nacional, que el especial rol de garante conmina al sujeto activo a actuar, comprometiendo su libertad de acción y el margen de ésta, lo que le exige llevar a cabo una conducta específicamente detallada, es decir, prestar auxilio.
En consecuencia, desde el análisis del tipo objetivo, no cualquier persona puede ser el sujeto activo de este delito, solo lo es quien está obligado a prestar auxilio, es decir, este supuesto está limitado a personas que detenten una posición de garante en relación a la víctima.
En este aspecto la condición de garante supone que el autor debe comportarse de acuerdo a su rol, y desde el punto de vista objetivo, lo que exige el desempeño de este rol es realizar una obligación de hacer, que se traduce en mantener fuera de peligro y prestar cuidados a una persona incapaz de valerse por sí misma. Además, cabe agregar, exige la figura que el sujeto activo pueda realizar la conducta debida y no lo haga. Con ello, el nexo de evitación se ve configurado con la no realización de la conducta debida que evita el peligro de daño a la vida o la salud de la víctima.
Por otro lado, es sujeto pasivo quien se encuentra expuesto a peligro por medio del abandono y solo puede recaer sobre una persona incapaz de obtener los auxilios necesarios por sí. Por tanto, se configura el abandono, conforme lo ya manifestado, cuando se priva a la víctima – aún de manera temporaria- de auxilio o de los cuidados debidos poniendo en peligro su vida o su salud.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la nulidad del requerimiento de juicio.
En efecto, la Defensa sostuvo que el requerimiento de juicio careció de elementos mínimos de convicción que permitan habilitar la apertura del debate oral puesto que existe una falta de verificación de los elementos del tipo en conexión con la prueba. Así, solicitó que se revoque la resolución de la Magistrada de Grado y que se declare la nulidad del requerimiento de juicio.
Al respecto, se le atribuye al encartado el hecho ocurrido en el interior de su morada, ocasión en la que el nombrado, teniéndo conocimiento de que su pareja habría ingerido en exceso diversas pastillas con alcohol, omitió prestarle asistencia.
Ahora bien, en relación a la acreditación de un riesgo cierto para la salud o la vida, se extrae de las presentes que la víctima fue internada en un hospital de esta Ciudad producto de una intoxicación medicamentosa, verificándose de forma concreta "prima facie" el umbral de peligro que exige la figura en cuestión.
A su vez, dicha circunstancia tiene vínculo directo con el nexo de evitación, que se exteriorizó con la omisión de actuación por parte del imputado, quien no ayudó a la supuesta víctima. En este sentido, la esposa del encartado fue hallada por su hija, en su cama, orinada, vomitada, sin despertarse; mientras que el imputado -que se encontraba en la morada- supuestamente estaba viendo televisión.
Por otro lado, cabe resaltar, el endilgado mantenía una posición de garante respecto de la víctima, ya que era el marido de ésta, teniéndo un deber especial de asistencia para con la misma.
Por último, en función a lo que atañe a la faz subjetiva del tipo penal imputado, se requiere dolo por parte del agente. Estos iniciales parámetros de estudio, dan cuenta que aparentemente el encausado habría tenido conocimiento de que su esposa había ingerido pastillas en exceso con alcohol y no la asistió, teniendo la obligación de hacerlo, no siendo palmario su falta de conexión entre los elementos del tipo objetivo y la prueba obtenida al momento.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto resuelve mantener la competencia de este fuero para entender en estas actuaciones.
En efecto, el Magistrado de grado sostuvo que el Fiscal propició la incompetencia en una interpretación derivada de la orfandad probatoria, contribuyendo -de momento y a criterio del Juez interviniente- la denuncia a aportar los elementos suficientes para calificar el suceso bajo las previsiones del delito de abandono de personas, descartando otra subsunción legal ajena a la competencia de esta justicia.
Ahora bien, para sostener la hipótesis del abandono de persona en que podrían haber incurrido las autoridades de un geriátrico de esta Ciudad, la Fiscal de grado consideró que la denuncia efectuada por la única familiar de la victima buscaba establecer si en razón de su edad avanzada y delicado estado de salud, durante su estadía en el establecimiento le brindaron los debidos cuidados en atención a su imposibilidad de valerse a sí misma.
Así las cosas, teniéndose en cuenta las constancias obrantes en la causa, recepcionadas en secretaría al momento de ratificarse la denuncia y las actuaciones remitidas al fuero local, resultan "prima facie" suficientes para acreditar los extremos necesarios para la calificación jurídica que se pretende (abandono de persona previsto en el artículo 106 del Código Penal) sin que pueda subsumirse en otra figura distinta a la señalada, como bien apunta la Magistrada de grado.
Por lo expuesto, habiéndose respetado en la especie la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto consagra que toda declaración de incompetencia debe hallarse precedida de la investigación necesaria para encuadrar el caso en algún tipo penal determinado, pues sólo en orden a un delito concreto cabe pronunciarse acerca del Juez que resulta competente para su investigación (Conf. Fallos 318:53 “Gauna”, rta. 7/2/95, entre muchas otras), se impone entonces la homologación del auto recurrido.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad.
De la acusación formulada se desprende que el imputado al irse del departamento que habita, habría dejado a su suerte a quienes debía mantener o cuidar: sus dos (2) hijos, de cuatro y un año de edad respectivamente. De esta manera, les retiró la protección que debía brindarles como padre, es decir, en virtud del deber legal de velar por la seguridad de los nombrados, ya que se encontraba, al momento del hecho, al cuidado de aquéllos, quienes no podrían valerse por sí mismos debido a su corta edad.
La Judicante consideró que la conducta descripta no reunía los requisitos típicos de la figura atribuida. En ese sentido indicó que no existió el peligro cierto y concreto para la vida y salud de los menores que el tipo penal exige (arts. 106 y 107 CP). De la misma manera, entendió que el acusado no había tenido una conciencia real de la situación por lo que no había obrado con dolo sino, con mera negligencia.
Sin embargo, contrariamente a lo sostenido por la A-Quo, entendemos que el hecho investigado, según ha sido descripto por la Fiscalía, se adecua "prima facie" a las características que exige el tipo penal de los artículos 106 y 107 del Código Penal (abandono de personas agravado por el vínculo).
Ello así, A su vez, la Fiscalía señaló los peligros a los que los niños se habrían visto expuestos al quedar solos en el interior del domicilio, entre ellos, un riesgo para su integridad en razón de que el horno estaba encendido con su puerta abierta, la caja de toma de luz se encontraba sin tapa y con los cables hacia fuera, el balcón se encontraba abierto y las rejas no tenían medidas de seguridad para contenerlos. Este riesgo se habría prolongado por más de tres (3 horas), desde el momento en que el imputado se habría retirado hasta que los niños fueron socorridos por las fuerzas de prevención.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de nulidad del requerimiento de juicio.
La Defensa entendió que la modificación en el horario durante el cual se habría cometido el hecho (art. 107 CP), sin haber sido intimado previamente de ello, afectó el derecho de defensa de su pupilo, pues no era lo mismo defenderse de haber abandonado a sus hijos en un horario específico que de haberlo hecho durante la “tarde/noche”, que implica un horario muchos más amplio.
Ahora bien, entendemos que la modificación alegada no afecta en modo alguno el derecho de defensa del imputado, pues efectivamente, como sostuvo el Juez de grado, ambas expresiones comprenden la misma franja horaria. Si bien es cierto que el requerimiento de juicio pudo haber sido más preciso, esa falta de precisión no ha derivado en limitación a derecho alguno.
Sin perjuicio de cuál ha sido la hora precisa a partir de la cual los menores habrían quedado sin la vigilancia o cuidado de los imputados lo cierto es que, conforme se desprende claramente de la acusación, dicha situación fue advertida por un vecino a las 22 (veintidós) horas, horario que se ha mantenido incólumne en ambas piezas procesales.
Por otro lado, del requerimiento de juicio se desprende claramente la individualización de las personas que resulta imputadas en autos, cuales son los hechos que se le atribuyen a cada una de ellas, encontrándose -en lo que aquí concierne- el suceso reprochado a uno de los encartados claramente descripto y circunscripto en tiempo y espacio, detallándose la conducta ilícita que se le imputa y cuál es la calificación legal que le corresponde. Por lo demás, la Fiscal, ha expresado de qué modo piensa fundar la acusación formulada, mediante las pruebas ofrecidas en ese acto.
Por lo tanto, no se vislumbra que el requerimiento de juicio presentado haya afectado de modo alguno el derecho de defensa, quien ha ofrecido prueba para sostener su hipótesis desincriminante, de forma tal que no ha existido perjuicio alguno que justifique el nacimiento del interés jurídico en el pronunciamiento de la nulidad, no cabe hacer lugar al planteo del recurrente (arts. 71 y sgtes., y 206 CPPCABA a contrario sensu).

En el caso, corresponde revocar la resolución del Sr. Juez de grado en cuanto decretó la prisión preventiva lde os encartados ( el hijo y el cónyuge de la víctima) e imponer una caución real y medidas restrictivas a cada imputado.
En la causa se tramita la imputación del delito de abandono de persona seguido de muerte, agravado por el vínculo.
Los Defensores alegaron que no se dan los presupuestos para el dictado de presión preventiva por ausencia de riesgos procesales; sostuvieron que no se configura el peligro de fuga y que debe respetarse su estado de inocencia (artículo 18 de la Constitución Nacional).
Asiste razón a la Defensa, en cuanto a que resulta contradictorio que a uno se le niegue la libertad por tener trabajo y poder contar con la posibilidad económica de fugarse, y al otro imputado precisamente se la deniegue por carecer de esa situación económica.
En efecto, el a quo señaló que existe un peligro de fuga derivado del "quantum" punitivo al que correspondería arribar en el supuesto que tuviéramos un caso de condena, así como la situación laboral de los imputados, uno de ellos que cuenta con los medios económicos, y el otro, por no tener trabajo ni cursar estudios universitarios por no tener arraigo cierto.
En base a lo expuesto, no se evidencian en autos los presupuestos excepcionales que ameritarían el dictado de una prisión preventiva, resulta suficiente la imposición de una caución real junto con otras medidas menos lesivas a los efectos de garantizar la comparecencia de los encartados al proceso.

En el caso, corresponde: I.- Revocar la resolución del Sr. Juez de grado,
en cuanto decretó la prisión preventiva de los Sres. Ignacio Vaccari y Ezequiel
Ignacio Vaccari de las demás condiciones personales mencionadas al inicio de esta
audiencia por el término de tres meses (artículos 169 y siguientes y 284 del Código Procesal Penal de la Ciudad); disponiendo a efectos de que se haga efectiva la libertad la caución real, a cada uno de los imputados, por el monto de $ 40.000 (pesos cuarenta mil ) (artículos 178 y 284 del Código Procesal Penal de la Ciudad). II.- Imponer las siguientes medidas restrictivas para ambos encartados en los términos del artículo 174 del Código Procesal Penal de la Ciudad: a) prohibición de salir del territorio de la
República Argentina y b) la obligación de presentarse cada quince días ante los
estrados del Juzgado Penal, Contravencional y de Faltas N° 1, y el que resulte sorteado
a los fines del debate (artículos 174 y 284 del Código Procesal Penal de la Ciudad).
De la lectura del legajo es dable advertir la posibilidad de un conflicto de intereses entre los encartados, que, en su caso, podría conducir a delinerar estrategias diferenciadas, motivo por el cual considero que uno de ellos debería revocar su patrocinio, designando otro/s letrados de su confianza o, en su defecto, al Defensor oficial que por turno corresponda.
Tal circunstancia deberá ser evaluada por el magistrado interviniente en su carácter de garante de los derechos constitucionales de los acusados, en particular, del derecho de defensa.

En el caso, no haremos lugar a los cuestionamientos de la Defensa relativos a la manifiesta inexistencia del delito que fuera encuadrado en la figura de abandono de persona seguido de muerte agravado por el vínculo prevista en los artículos 106 y 107 del Código Penal.
El Magistrado de grado al momento del dictado de la medida cautelar consideró que a partir de las probanzas reunidas, existen elementos suficientes para tener “prima facie” por acreditada la materialidad de los hechos y la responsabilidad de los encartados.
Se les adjudica a los causantes haber puesto en peligro la vida y la salud de la víctima respecto de quien ambos tenían el deber de cuidar, abandonándola, los dos, a su suerte cuando era incapaz de valerse por sus propios medios debido al cuadro de obesidad mórbida y cardiopatía dilatada que presentaba, contexto que deriva en su fallecimiento, lo que ocurrió dentro del plazo de cinco días en que se quedó sola, en el interior del departamento en el que convivían los tres.
En las presentes actuaciones se encontrarían, en principio, reunidas las exigencias típicas, pues se desprende de las diversas probanzas de autos que la víctima debía ser asistida en forma integral debido a su escasa o nula movilidad producto de su excesivo peso y de su estado psicológico deteriorado. Cabe mencionar que la víctima fue hallada en un estado de abandono, rodeada de suciedad y que no habría recibido por parte de sus familiares directos la debida atención.
Las circunstancias que rodearon al suceso permitirían afirmar, con el carácter provisorio que posee esta etapa procesal, la existencia de un nexo de evitación entre la omisión de actuación por parte de los imputados (quienes no ayudaron debidamente a la supuesta víctima pese a sus distintas enfermedades) y el resultado producido.
Por tanto, los cuestionamientos de la Defensa relativos a la manifiesta inexistencia del delito se relacionan con cuestiones probatorias que son propias del debate, por lo que deberán ser analizadas en dicho estadío procesal.

El abandono de personas constituye un delito de omisión cuya configuración requiere desde lo objetivo, la puesta en peligro de la vida o la salud de una persona incapaz de valerse, derivada de la colocación situación de desamparo o de abandono por parte de quien tiene la obligación de mantenerla o cuidarla y la posibilidad objetiva de evitar el riesgo por medio de la conducta debida. Y desde lo subjetivo, el conocimiento de aquellos extremos, especialmente, de la situación objetiva de peligro concreto para la vida o la salud.
En este sentido, para que sea punible esta conducta se requiere indefectiblemente la comprobación que se puso en peligro la vida o la salud del sujeto pasivo o en una situación de desamparo de la que resulte peligro para la vida o salud, en otras palabras un abandono peligroso y capaz de repercutir en la vida o en la integridad física de una persona.(C.N.Crim. y Correc. Sala IV, c. 46.202, Gonzalez Dazzori, Edgardo José, del 08/11/2005).

En relación con el delito de abandono de personas, es unánime en la doctrina nacional, que el especial rol de garante conmina al sujeto activo a actuar, comprometiendo su libertad de acción y el margen de ésta, lo que exige llevar a cabo una conducta específicamente detallada, es decir, prestar auxilio.
En lo tipos omisivos, aquellos en los que el legislador pone en cabeza del agente un mandato (evitar el resultado), por su excepcionalidad, son circunstanciados. Es por ello que debe prestarse una especial y preeminente atención a sus circunstancias.
Ahora bien, adentrándonos en la en el análisis de la estructura típica de la figura penal en estudio, es que deben reunirse los requisitos del tipo objetivo y subjetivo.
En este sentido, en el análisis del tipo objetivo, no cualquier persona puede ser el sujeto activo de este delito, solo lo es quien está obligado a prestar auxilio, es decir, este supuesto está limitado a personas que detenten una posición de garante en relación a la víctima. En este aspecto la condición de garante supone que el autor debe comportarse de acuerdo a su rol, y desde el punto de vista objetivo, lo que exige el desempeño de este rol es realizar una obligación de hacer, que se traduce en mantener fuera de peligro y prestar cuidados a una persona incapaz de valerse por sí misma.
Al respecto, es sujeto pasivo quien se encuentra expuesto a peligro por medio del abandono, y solo puede recaer sobre una persona incapaz de obtener los auxilios necesarios por sí. Así, se configura el abandono, conforme lo ya manifestado, cuando se priva a la víctima -aún de manera temporaria- de auxilio o de los cuidados debidos poniendo en peligro su vida o su salud.
Además, exige la figura que el sujeto activo pueda realizar la conducta debida y no lo haga. Con ello, el nexo de evitación se ve configurado con la no realización de la conducta debida que evita el peligro de daño a la vida o la salud de la víctima.
Finalmente, el tipo subjetivo exige que el sujeto activo posea conocimiento de las circunstancias y de su deber de actuar, sin admitirse la forma culposa.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hace lugar a la excepción por atipicidad.
La Defensa se agravia en el entendimiento de que tanto objetiva como subjetivamente no se cumplen en autos las exigencias del delito de abandono de personas. Sostiene que no existió peligro para la vida o la salud de la presunta víctima, ésta no se encontraba imposibilitada de recibir asistencia inmediata y el imputado no actuó con dolo.
De las constancias obrantes en el legajo se desprende que la presunta víctima del delito investigado, padece esquizofrenia paranoide desde, aproximadamente, los dieciocho años.
En ese sentido, cabe destacar que la doctrina ha considerado que hay abandono, respecto de una persona incapaz de valerse por sí misma, cuando se la priva, aun temporariamente, del auxilio o los cuidados que le son debidos e imprescindibles para mantener su vida o salud.
Así las cosas, la controversia respecto de si existió o no un peligro para la vida o la salud de la presunta víctima y de si recibió asistencia inmediata por parte de su hermano, planteada a partir de las posiciones encontradas entre la Defensa y la acusación, constituye un asunto que, para ser definido, requiere de la consideración de circunstancias de hecho que deben ser comprobadas, lo cual solo puede lograrse mediante la producción de la totalidad de la prueba del caso.
Asimismo, determinar si el acusado obró con dolo exige necesariamente la valoración de circunstancias de hecho que deben ser acreditadas.
Por lo tanto, la Defensa pretende discutir cuestiones de hecho y prueba que no pueden resolverse en esta etapa preliminar del proceso, sino en el marco de un juicio oral y público.
Ello así, dado que la conducta imputada no resulta manifiestamente atípica corresponde confirmar este punto de la resolución.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la intervención de las peritos pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Judiciales del Ministerio Público Fiscal y de todo lo obrado en consecuencia.
La Defensa sostiene que la intervención de los peritos del Ministerio Público Fiscal en el allanamiento llevado en el marco de la presente causa fue nula, más todo lo obrado en su consecuencia, porque no estaban autorizados a participar de la medida.
En efecto, realizada la denuncia que motivó la presente investigación, la acusadora pública consideró necesario que se allanara el domicilio de la presunta víctima a los efectos de constatar su estado de salud.
Así, en función de lo solicitado por el Ministerio Público Fiscal, el Magistrado libró una orden de allanamiento para que la Fiscal, bajo ciertas condiciones, llevara a cabo la medida y procediera al ingreso del inmueble referido.
En esa orden se especificó que el objeto de la medida era “establecer en el momento y a través de los médicos idóneos de la Dirección Médico Forense de la Magistratura, el estado de salud psico-físico de la presunta víctima”.
Asimismo, se autorizó a la acusadora pública a actuar con la participación de personal policial de la Policía Metropolitana y de la Dirección de Medicina Forense.
No obstante ello, de las presentes actuaciones surge que en el allanamiento participaron dos peritos que no estaban incluidas en la orden. Tal como lo señala la Defensa, el Magistrado sólo autorizó a que interviniera personal de la Dirección de Medicina Forense del Consejo de la Magistratura, mas no profesionales del Gabinete Médico, Legal y Psicológico del Cuerpo de Investigaciones Judiciales, pertenecientes al Ministerio Público Fiscal, cuya intervención se aparta del marco de validez de la diligencia.
En ese sentido, de conformidad con los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional, debe establecerse no sólo quién es la autoridad competente para ordenar la medida, en qué caso y con qué justificativos puede hacerlo, sino también la forma según la cual debe desarrollarse el acto, de manera de conservar la garantía como seguridad del individuo y regularla racionalmente para que no pierda ese sentido.
Por lo tanto, determinada la invalidez de la participación de las peritos del Ministerio Público Fiscal en el allanamiento, por aplicación de la regla de exclusión, se debe anular todo lo obrado en consecuencia.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado por medio de la cual se rechazó el planteo de nulidad de la prórroga de la investigación penal preparatoria.
La Defensa argumenta que no existieron motivos suficientes para que se concediera una prórroga de la investigación penal preparatoria, sino sólo razones para ampliar injustificadamente la etapa de investigación.
Sin embargo, de la lectura de las constancias de la causa y, específicamente del formulario de solicitud de prórroga, se desprende que tal petición obedeció a que el Ministerio Público Fiscal había requerido que se actualizara el expediente civil donde se analiza la determinación de la capacidad de la presunta víctima. Al fundar el pedido, la parte acusadora expresó que, a efectos de acreditar los hechos investigados y poder avanzar a una etapa ulterior del proceso, restaban medidas probatorias por producirse.
Por lo tanto, si el titular de la acción estimó que era necesario para determinar correctamente los hechos acreditar la capacidad de la presunta víctima y recabar más declaraciones para fundar su acusación, no correspondía continuar con el proceso sin esa información.
En consecuencia, la postura de la Defensa no resulta convincente, pues no se advierte en autos una demora irrazonable. Desde el inicio de las actuaciones hasta la actualidad se ha demostrado una actividad constante por parte de los operadores judiciales que impide tener por acreditada la violación de la garantía alegada. Asimismo, la situación jurídica del acusado en nada se ha visto modificada por el transcurso del tiempo de la presente investigación.
Ello así, la petición efectuada por el Ministerio Público Fiscal se halló debidamente motivada.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad de la intervención de las peritos pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Judiciales del Ministerio Público Fiscal, en el allanamiento ordenado por el Juez, solicitado por la Defensa.
La Defensa sostuvo que la intervención de los peritos del Ministerio Público Fiscal resultaba inválida ya que, de acuerdo con lo ordenado por el juez, no estaban autorizados a participar.
Sin embargo, es el Ministerio Público Fiscal quien lleva adelante la investigación, con el apoyo de los cuerpos auxiliares y el personal técnico pertinente. Por ende, ningún derecho se ha violado con la participación de la perito pertenenciente al Cuerpo de Investigaciones Judiciales.
Por otro lado, corresponde señalar que la Defensa cuenta con la posibilidad de interrogar a dicha profesional al momento de celebrarse el debate oral y público (amén de poder producir su propia prueba), siendo ese el momento más oportuno, pues ambas partes presentan su teoría del caso al Juez.
Consecuentemente, la Defensa carece de un agravio concreto, contando con herramientas suficientes para asegurar el derecho de defensa de su asistido, que en modo alguno se ha visto vulnerado por la participación de la perito pertenenciente al Cuerpo de Investigaciones Judiciales. (Del voto en disidencia de la Dra. Silvia Manes).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hace lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad, en orden al delito previsto en el artículo 107 del Código Penal (Abandono de persona).
El Fiscal imputó a los encartados por haber puesto en peligro la vida y la salud de su madre y cónyuge respectivamente, respecto de quien ambos tenían el deber de cuidar, abandonándola los dos a su suerte cuando era incapaz de valerse por sus propios medios, debido al cuadro de obesidad mórbida y cardiopatía dilatada que la nombrada presentaba, contexto que derivó en su fallecimiento.
La Defensa plantea la excepción por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad, por considerar que el requerimiento de juicio no evalúa que el deceso de la víctima fue por causas naturales, se trataba de una persona tratada medicamente, bien nutrida, que no era incapaz de hecho o derecho, que cuando estaba en vida podía acceder a terceras personas en busca de auxilio, y que se negaba a recibir tratamiento alguno. Asimismo refiere que no se ha acreditado mínimamente el dolo, en este tipo penal que no admite forma culposa, ya que la muerte fue por causa naturales.
Sin embargo, sin perjuicio de lo que se resuelva en la audiencia de juicio, se encontrarían reunidas las exigencias típicas –con el grado que exige esta etapa procesal-, pues de las diversas probanzas de autos se desprende que la víctima debía ser asistida en forma integral debido a su escasa o nula movilidad producto de su excesivo peso y de su estado psicológico deteriorado.
Cabe mencionar que a partir del requerimiento de juicio, la víctima fue hallada en un estado de abandono, rodeada de suciedad y que no habría recibido por parte de sus familiares directos la debida atención. Ello se encuentra “prima facie” corroborado por los dichos los testigos mencionados en el requerimiento de juicio.
Lo mismo sucede respecto a la incapacidad de valerse por sus propios medios. Y si bien la Defensa sostiene que la fallecida -cuando estaba en vida- podía acceder a terceras personas en busca de auxilio, o que se negaba a recibir tratamiento alguno, se trata de otra cuestión que deberá dilucidarse en el juicio.
Finalmente y en cuanto a la ausencia de dolo alegada, cabe afirmar que no es esta la instancia oportuna para determianr tal circunstancia, toda vez que se trata de una cuestión fáctica, que debe probarse en la etapa procesal oportuna, esto es, la audiencia de juicio.

En el caso, no asiste razón a la Defensa del imputado en cuanto a que se ha afectado el principio de congruencia por no incluir en el decreto de determinación de los hechos y en el requerimiento de juicio que la muerte de la víctima fue producto de una muerte natural y no como consecuencia de un abandono por parte de sus familiares.
En efecto, para que el principio de congruencia resulte lesionado, alguna de las piezas procesales debe contener un dato ajeno que signifique una sorpresa para quien se defiende (Causa Nº 965-01-CC/14 “Legajo de juicio en autos Rocha, Rene Rolando s/infr. art. 189 bis CP”- Apelación, rta. 16/03/2015, entre otras), circunstancia que no se advierte en el análisis de las presentes actuaciones como se detallará a continuación.
Ello así, la requisitoria de remisión a juicio guarda coherencia con el decreto de determinación de los hechos y las audiencias de intimación, actos estos últimos en los cuales los imputados han podido ejercer material y efectivamente su defensa, han tomado conocimiento de la existencia de la causa y de los hechos que se les enrostran y en este contexto, han decidido brindar sus versiones de lo ocurrido conforme luce en el expediente.
Por tanto, no se vislumbra afectación al principio de congruencia por no coincidir con la versión de los hechos pretendida por la defensa.

El delito de abandono de personas constituye un delito de omisión impropia cuya configuración requiere, desde lo objetivo, la puesta en peligro de la vida o la salud de una persona incapaz de valerse por sí misma, derivada del abandono por parte de quien tiene la obligación de mantenerla o cuidarla y la posibilidad objetiva de evitar el riesgo por medio de la conducta debida y, desde lo subjetivo, el conocimiento de la situación objetiva de peligro, del deber y capacidad de actuar y de la posibilidad de evitación o morigeración del resultado lesivo.
La figura exige que se abandone a una persona, y ello se da cuando se produce la privación de los auxilios debidos y el aislamiento de los inmediatos auxilios posibles, de modo que se genere la situación de peligro.
Habrá abandono, en términos típicos, cuando la ayuda necesaria a quien no puede valerse por sí mismo sea dejada de darse de acuerdo a las circunstancias del caso, de modo que la salvación de la persona puesta en peligro quede en manos del azar. Se debe privar al sujeto pasivo de los cuidados imprescindibles para mantener su vida o la integridad de su físico, en situación en que normalmente no es posible que se los presten otros.
La doctrina señala que el abandono puede ser meramente transitorio, siempre que en el lapso que se trate haya tenido lugar el peligro para la víctima que requiere la figura típica.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y condenar a la imputada por el delito de abandono de persona.
En efecto, del video que corresponde a lo que sucedió en la sala de atención médica, como también de los testimonios de los médicos que tuvieron oportunidad de observar las imágenes de las cámaras de seguridad se advierte que la víctima ingresó en estado crítico, por lo que demandaba una urgente atención médica.
La víctima ingresó en la llamada eufemísticamente "enfermería" llevado en andas por dos personas dando la impresión de estar inconsciente.
Este momento de ingreso a la enfermería será el tomado en consideración para determinar si la conducta de la acusada configuró el abandono previsto en el artículo 106 del Código Penal.
Ello por cuanto, la consumación, en caso que se configure la hipótesis de que con su conducta la imputada abandonó al imputado, puede referirse a un momento temporal, si es que tal momento se reputa con entidad como para afirmar la consumación del acto comisivo.
No hay dudas que la imputada recibió en la improvisada enfermería a la víctima en condiciones que le impedían valerse por sí mismo.
Al ingresar no hablaba ni caminaba por sí mismo y al no poder manifestar qué le dolía o qué había ingerido la indagación que corresponde a la evaluación del paciente sólo podía llevarse a cabo sobre su cuerpo.
Conforme la ciencia médica establece tal evaluación era indispensable para realizar un diagnóstico y tratamiento.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y condenar a la imputada por el delito de abandono de persona.
En efecto, en el momento en que ingresó la víctima fallecida no había en el lugar otras personas requiriendo atención, esto es, era el único paciente, y, por ende, tales acciones en las circunstancias del caso, resultaban factibles de ser realizadas por la acusada, quien por sus conocimientos y titulación tenía el conocimiento o no pudo dejar de tener el conocimiento de lo que correspondía que hiciera y de las consecuencias que podía producir que no hiciera lo que la experticia médica indica.
Ello no implica adentrarse en la idoneidad de las medidas que adoptara luego de evaluar al paciente, se refiere exclusivamente al conocimiento que todo médico tiene acerca de que la evaluación de un paciente es el primer paso, previo y necesario para luego adoptar algún curso de acción.
De las cámaras de seguridad de la sala de atención se advierte que la víctima ingresó inconsciente, que la imputada no tenía otros pacientes que atender y que la referida no hizo ninguna acción que pueda considerarse de diagnóstico.
La maniobra de cerrarle los ojos al paciente no resulta una acción de diagnóstico, situación confirmada por la propia imputada quien afirmó que dicha acción fue de tratamiento para supuestamente bajar la presión sanguínea, extremo que previamente no había diagnosticado.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y condenar a la imputada por el delito de abandono de persona.
En efecto, la sentencia de grado consideró que las maniobras realizadas por la imputada no mostraba una inacción por parte de la médica sino, un obrar negligente o imprudente.
Sin embargo esto es erróneo ya que no puede evaluarse la conducta de la acusada de manera global, sin discriminar los momentos, cuando la figura penal en cuestión habilita una ponderación parcial de los momentos relevantes en los que pudo consumarse el tipo penal imputado.
En el preciso momento en que la víctima ingresó en la "enfermería", que es el momento que tomaré en consideración para establecer la consumación o no de la acción típica, la imputada no le prestó atención médica a la víctima, conforme los conocimientos que tienen todos los profesionales de la medicina conocen y por ello su conducta constituyó un abandono del mismo a su suerte.
La encausada se encontraba obligada a no abandonar a su suerte a la víctima y a prestarle cuidados, esto es, a evaluarlo, y eso es lo que no hizo apenas éste quedó bajo su cuidado.
Lo que hizo después, ya sea la colocación de hielo en la cabeza o las maniobras de resucitación cardiopulmonar practicadas, resulta irrelevante por cuanto la imputación se ciñe específicamente a lo realizado, o mejor dicho no realizado, cuando la médica tomó el primer contacto con el paciente.
En ese momento crucial, teniendo posibilidades de evaluar médicamente su situación no lo hizo.
La víctima se encontraba en situación de peligro y la posición de garante de la médica imputada, que no está controvertida, la obligaba a intervenir en ese curso causal en procura de evitar o no agravar el riesgo que éste suponía -ya sea por completo o reemplazándolo por uno de menor cuantía-, pero el abandono de la profesional dejó a la víctima librada a su suerte.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y condenar a la imputada por el delito de abandono de persona.
En efecto, tras el ingreso de la víctima en estado de inconsciencia, sin la posibilidad de comunicar su sintomatología, la acusada no podía desconocer por su condición de médica, que Io primero que tenía que hacer era diagnosticar al paciente y no lo hizo; lo que permite afirmar una omisión dolosa de su parte.
Ello así, la imputada tuvo conocimiento e intención, tal extremo derivado de la falta de interés demostrado respecto del resultado dañoso que su omisión podía conllevar en la salud o vida de la víctima lo que no podía desconocer por su condición de profesional de la medicina.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y condenar a la imputada por el delito de abandono de persona sin que corresponda aplicar la agravante que pretende la Querella.
En efecto, no puede afirmarse sin duda que el resultado de muerte de la víctima corresponde atribuirlo exclusivamente a la conducta omisiva de la acusada, pues los especialistas médicos consultados en el expediente no pudieron afirmar si una evaluación, diagnóstico y tratamiento adecuados hubiere evitado el deceso.

En el caso, corresponde condenar a la imputada a la pena de dos años de prisión, cuyo cumplimiento se deja en suspenso, e inhabilitación especial para ejercer la medicina por igual tiempo de condena.
En efecto, corresponde considerar la naturaleza del hecho, la extensión del daño y el peligro causado, las circunstancias personales de la autora y la impresión personal que de ella se recogiera en la audiencia celebrada al efecto, todo ello con arreglo a los índices mensurativos de los artículos 40 y 41 del Código Penal.
Como circunstancias atenuantes se destacan la ausencia de antecedentes de la acusada, su actitud en el proceso y que ha manifestado encontrarse apenada por lo sucedido, ofreciéndole el pésame a la familia de la víctima.
En cambio, como agravantes se pondera principalmente el hecho de que la condenada sea una profesional de la medicina, que se encontraba en condiciones de actuar ajustando su hacer a la norma y a su deber profesional, lo que no hizo.
Asimismo, toda vez que el hecho que se tuvo por probado exhibe una falta de apego a las normas que rigen su profesión (en particular la obligación de asistencia prevista en el artículo 19 de la Ley N° 17.132) corresponde imponer a la encausada la inhabilitación especial para practicar la medicina por igual tiempo al de la condena (inciso 3 del altículo 20 bis del Código Penal).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que absolvió a la imputada por el delito de abandono de persona.
En efecto, de las grabaciones de la cámara de seguridad se advierte que la médica imputada efectuó a la víctima, luego de colocarse guantes de látex, una práctica médica (mantenerle cerrados los ojos) que, según informó al declarar durante el juicio, le prescribió ante su evidente cuadro de intoxicación aguda por ingesta de drogas, para reducir el estímulo visual que es potenciado por los fármacos. Para poder hacerlo, era asistida por dos varones que ayudaban a contener los movimientos, al comienzo voluntarios, que efectuaba el paciente. También se advierte que la imputada solicitó una ambulancia y en los últimos minutos se acreditan las maniobras de resucitación.
Si bien los testigos expertos y las pericias practicadas cuestionaron la idoneidad de las prácticas médicas descriptas para un caso como el que se presentaba, lo cierto es que dichas prácticas médicas existieron y la filmación muestra durante más de media hora como la imputada prestó la ayuda que estimó adecuada al caso según sus conocimientos, no sólo al fallecido sino a un herido en el rostro con sangrado profuso y a una mujer que permaneció en el lugar varios minutos.
No se la ve abandonar a su suerte a la víctima; sólo se retira del lugar durante 32 segundos durante los cuales queda al cuidado de otras tres personas, lo que habría hecho, según afirmó, para reiterar el reclamo de ambulancia.
La subsunción típica del delito de abandono no se satisface por la mera omisión de la conducta debida, es necesario un aspecto subjetivo similar al que requieren las conductas comisivas.
El cuasi-dolo necesario para reprochar penalmente la omisión de auxilio implica no sólo conocer la situación generadora del deber y la que genera la posición de garante sino que existe la posibilidad material de obrar y el omitir a sabiendas, con dolo o cuasi dolo. que no ha sido refutada.
Auscultar al paciente y tomarle el pulso son prácticas médicas que todos los especialistas consideran indicadas, no realizadas por la imputada. Pero son prácticas diagnósticas que no se ha explicado cómo podrían haber reducido el riesgo presente en las circunstancias del caso bajo estudio o evitado el resultado fatal. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que absolvió a la imputada por el delito de abandono de persona.
En efecto, la impericia que se atribuye a la encausada no importa el abandono a su suerte del paciente.
De la prueba colectada no se advierte en ningún momento que retacee su asistencia profesional, no obstante las condiciones de trabajo que se evidencian, dado que llegan, en el transcurso de media hora, a un lugar claramente inadecuado para la atención médica por sus condiciones de higiene y privacidad, tres pacientes con cuadros nada leves.
Para subsumir en el delito de abandono una conducta omisiva es necesario que, además de la situación de peligro generadora del deber de actuar y de la posición de garante, verificar la posibilidad material de efectuar la conducta omitida.
El derecho no obliga a nadie a hacer lo imposible.
La circunstancia de que la encausada efectuase la reanimación cardiopulmonar de modo inidóneo, que se ha acreditado, no demuestra que hubiere abandonado al paciente al que intentaba reanimar sino, en todo caso, que lo asistió con impericia, pero como señalara la sentencia de grado, sin abandonarlo en ningún momento a su suerte.
Ello así, la circunstancia de que los expertos oídos en el juicio considerasen inadecuadas las prácticas llevadas adelante por la imputada, no permite afirmar que no existieran ni que fueran aplicadas a propósito para privar al paciente de las prácticas médicas que habrían salvado su vida. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde anular el procedimiento llevado a cabo en las presentes actuaciones por carecer de impulso de parte.
El Fiscal decidió archivar las actuaciones respecto del hecho que calificó como constitutivo del delito previsto en el artículo 106 del Código Penal (abandono de personas) y prosiguió las mismas respecto otro hecho, que calificó como hostigamiento, en los términos del artículo 53 inciso "c" del Código Contravencional de la Ciudad.
En efecto, el trámite que se le cursó a las actuaciones, investigando dos hechos escindibles en forma conjunta, a pesar de que uno de ellos consistía en un delito y el otro en una conducta contravencional, finalizó -a partir del archivo dispuesto- con una única causa contravencional en la cual se omitieron los recaudos previstos en el ordenamiento procesal pertinente.
Ello así, la causa contravencional seguida carece de la instancia de la acción por la parte, lo que es esencial para el inicio de la investigación dado que el procedimiento depende de instancia privada (Del voto en disidencia parcial del Dr. Delgado).

El Legislador ha decidido que el autor del delito de abandono de persona agravado por el vínculo (artículo 107, en función del artículo 106 del Código Penal) pueda acceder a la suspensión del juicio a prueba en caso de que fuese esperable una condenación en suspenso.
A tal efecto resulta importante considerar la escala penal (de dos años y ocho meses a ocho años de prisión) por lo que el hecho achacado debe encuadrarse en el supuesto del 4º párrafo del artículo 76 bis del Código Penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar a la suspensión del proceso a prueba en la presente causa donde se investiga el delito de abandono de persona agravado por el vínculo.
En efecto, el consentimiento del Fiscal es requisito para el otorgamiento del beneficio.
El Juez ejerce el control de legalidad y también revisa la racionalidad de los motivos de política criminal esgrimidos por el Fiscal al manifestar su posición. Esto último de ninguna manera implica que la opinión del Fiscal sea reemplazada por otra, sino que se debe garantizar que la oposición no haya sido infundada.
Todo acto de gobierno debe ser controlable debido a exigencias básicas del principio republicano y, para que este control sea efectivo, los actos deben ser motivados.
Resulta razonable la posición del representante del Ministerio Público, pues la ausencia de su consentimiento para la procedencia de la "probation" se fundó también en razones de política criminal referidas al caso concreto y a la gravedad del hecho, que tornan necesaria la celebración de un juicio.
En específico, el acusador público consideró, sin desatender la condición de vulnerabilidad de la imputada pero que no le quita responsabilidad, que existían serias dudas de que proceda una pena de ejecución condicional, dadas las particularidades del caso, a las que también ha hecho referencia al momento de requerir la causa a juicio, donde se expuso cierta repetición de conductas similares a la que aquí se investiga vinculadas con un déficit de cuidado y supervisión del niño víctima.
Ello así, el caso difiere de otros en los que se ha mencionado la gravedad del delito en abstracto (véase, Sala II, c. 11397-00-CC/13, “Moroni, Rubén”, rta.: 20/02/2014, entre otras), pues aquí la postura del acusador hace referencia a circunstancias que incrementan la entidad del ilícito, dentro de la escala penal dispuesta por el Legislador.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto dispuso absolver al encartado del delito de abandono de persona agravado por muerte (art. 106, CP).
Se atribuye al imputado haber puesto en peligro la vida de la víctima, al abandonarla a su suerte en el interior del inmueble en el que convivían, pese a haberla observado tendida en el suelo producto de un estado de inconciencia.
Sin embargo, el delito de abandono de persona es una figura exclusivamente dolosa que no admite bajo ninguna circunstancia que pueda ser cometida por negligencia o impericia, pues rechaza la forma culposa, y en el presente, existen dudas acerca de que el imputado conociera que su omisión ponía en peligro la vida de la víctima.
En efecto, surge del legajo que no se trató de una situación aislada el que la víctima haya quedado sedada producto de la ingesta de bebidas alcohólicas.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto absolvió al imputado del delito de abandono de persona, agravado por muerte (art. 106, CP).
Se atribuye al imputado haber puesto en peligro la vida de la víctima, al abandonarla a su suerte en el interior del inmueble en el que convivían, pese a haberla observado tendida en el suelo producto de un estado de inconciencia.
Para así resolver, el A-Quo adujo —con respecto al régimen de convivientes— que el ordenamiento civil al momento de los hechos (Ley N° 17.711) no contemplaba derechos y deberes entre personas que no hubieran contraído matrimonio, que el hecho aquí enrostrado es anterior a la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, por lo que dicha normativa no era aplicable al caso.
Sostuvo que las prescripciones del citado Código, ante el silencio normativo, no pueden ser equiparadas a la relación personal del encartado con la víctima del caso, pues no puede utilizarse la analogía en contra del imputado en los procesos penales, por lo que a su criterio queda descartada la posición de garante adjudicada al aquí imputado.
Sin embargo, en este punto, no resulta acertada la afirmación del Judicante, pues ello no se sustenta en la ley, sino en la existencia de una comunidad de vida.
Sin perjuicio de lo expuesto, tratándose de un tipo omisivo circunstanciado, el autor debe conocer las circunstancias indispensables para que surja el deber de actuar. En autos, no ha logrado acreditarse con certeza que el encartado tuviera un efectivo conocimiento de que se hallaba frente a esta situación típica, lo que resulta necesario para que cobre vigencia el mandato de acción.
En este sentido, vale remarcar que no se trató de una situación aislada el que la víctima haya quedado sedada producto de la ingesta de bebidas alcohólicas.
Esta insuficiencia sobre la existencia del dolo de puesta en peligro, necesario para la configuración del tipo penal, sólo nos permite concluir que existe una duda razonable que impide construir una sentencia condenatoria e inclina la balanza en favor del principio "in dubio pro reo".

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad.
Se le aribuye a los propietarios de una clínica en esta Ciudad y al Director médico de la misma, el haber omitido adoptar las medidas necesarias e imprescindibles para resguardar la salud y/o la vida de los pacientes que se encontraban internados, al haber colocado a los mismos en una situación de desamparo como consecuencia de las serias deficiencias que presentaba el establecimiento, las que resultaban incompatibles con el cuidado de personas internadas.
La Jueza de grado, por su parte, señaló que de la lectura de la descripción del hecho objeto del proceso no surgía de manera manifiesta la atipicidad impugnada por la Defensa. Agregó que, de acuerdo a las circunstancias del caso, se podía afirmar la existencia de un nexo de evitación entre la omisión de actuación por parte de los imputados y el resultado producido.
Puesto a resolver, coincido con el criterio de la A-Quo en el entendimiento de que el hecho investigado, a primera vista, reuniría los requisitos que exige el tipo penal del artículo 106 del Código Penal. Ello así, por cuanto supone la omisión de parte de los acusados de adoptar las medidas mínimas para la atención médica y cuidado de los pacientes atendidos en la clínica a su cargo, sin que pueda descartarse de plano que las irregularidades allí detectadas no hubieran significado, en algún caso, la colocación de alguno de éstos en una situación de abandono que le hubiera privado, aunque sea en forma momentánea, la vigilancia y cuidado que le era debido, generando una situación riesgosa para su vida o su salud.
Esto se debe a que de la acusación formulada se desprende, por ejemplo, la presencia de un solo facultativo médico para cumplir con la prestación médica de la población internada en la clínica, que ascendía a un total de veintisiete personas.
Asimismo, surge de las actuaciones que una de esas pacientes internada en una de las camas, presentaba un mal estado general de salud, encontrándosela deshidratada y con lesiones en uno de sus pies y con “escaras sacras pegadas al pañal, no pudiendo ser movilizada por el dolor generado por lo antes mencionado”.
En definitiva, se advierte que el planteo de excepción introducido propone un adelantamiento de la valoración de la prueba, en un caso en donde las constancias de autos no indican que el hecho sea manifiestamente atípico.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad.
Se le aribuye a los propietarios de una clínica en esta Ciudad y al Director médico de la misma, el haber omitido adoptar las medidas necesarias e imprescindibles para resguardar la salud y/o la vida de los pacientes que se encontraban internados, al haber colocado a los mismos en una situación de desamparo como consecuencia de las serias deficiencias que presentaba el establecimiento, las que resultaban incompatibles con el cuidado de personas internadas.
La Jueza de grado, por su parte, señaló que de la lectura de la descripción del hecho objeto del proceso no surgía de manera manifiesta la atipicidad impugnada por la Defensa. Agregó que, de acuerdo a las circunstancias del caso, se podía afirmar la existencia de un nexo de evitación entre la omisión de actuación por parte de los imputados y el resultado producido.
Puesto a resolver, en primer lugar, corresponde resaltar que el abandono de personas constituye un delito de omisión impropia cuya configuración requiere desde lo objetivo, la puesta en peligro de la vida o la salud de una persona incapaz de valerse por sí misma, derivada de la colocación en situación de desamparo o del abandono por parte de quien tiene la obligación de mantenerla o cuidarla y la posibilidad objetiva de evitar el riesgo por medio de la conducta debida, y desde lo subjetivo, el conocimiento de aquellos extremos, especialmente, de la situación objetiva de peligro concreto para la vida o la salud.
En este orden de ideas, contrario a lo entendido por la Judicante, considero que de las constancias de autos, conforme la prueba detallada, no surgen los requisitos exigidos para la configuración del tipo penal atribuido. Es decir, no se advierten indicadores objetivos externos de un dolo de abandono, de puesta en peligro de la vida o la salud de los pacientes mediante su colocación en situación de desamparo o mediante alguno de los restantes medios comisivos comprendidos en la figura del artículo 106 del Código Penal.
En efecto, si bien del informe pericial surge que se constató un inadecuado accionar médico, desprolijidad e historias clínicas insuficientes e incompletas, no surgen evidencias de una actitud que haya puesto en peligro la vida o la salud de los pacientes. Esta conclusión pericial no ha sido refutada al momento de requerir la elevación a juicio, ni en la audiencia sustanciada a fin de dar tratamiento a la excepción interpuesta. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde rechazar “in limine” la presente acción de “habeas corpus”.
La Defensa de las personas imputadas por el delito de abandono de personas (art. 107 CP) —en la causa que se les sigue por estar a cargo de un geriátrico de esta Ciudad en el cual varios de sus alojados fueron contagiados por el virus “COVID-19” por parte del personal que los atiende— recibió, vía correo electrónico, una citación a audiencia presencial en la que se trataría un pedido de medidas restrictivas contra sus defendidos. En ese sentido, indicó que ni las personas imputadas en la causa, ni sus letrados defensores tenían conocimiento respecto de cuál sería la imputación que se les realizaría, o bien, cuáles eran sus respectivos estados procesales, como tampoco habían sido citados a prestar declaración con anterioridad.
Puesto a resolver, corresponde destacar que, al día de la fecha, los defendidos del accionante no se encuentran privados de su libertad, por lo que el caso en estudio está dirigido hacia el primero de los supuestos contemplados en la Ley Nº 23.098, esto es, la limitación o amenaza actual de la libertad ambulatoria, sin orden escrita de autoridad competente, de acuerdo con los dichos del accionante.
En esa medida, tanto la redacción de la norma –artículo 3.1 de la Ley Nº 23.098– como el objeto de la acción de “habeas corpus” preventivo exigen la concurrencia de determinados elementos: amenaza o limitación actual –no conjetural o potencial– de la libertad física que emane de autoridad o funcionario publico y la ilegitimidad de tal circunstancia.
Ahora bien, lo cierto es que no basta con la mera enunciación de la fórmula “limitación o amenaza actual”, expresada en la norma en trato, sino que también es necesario que el accionante acredite cuáles son los actos o situaciones que, en concreto afectan –o pueden afectar– su libertad ambulatoria, limitándola o amenazando con hacerlo de forma actual o inminente.
Al respecto, de la propia presentación del peticionante surge que acciona en virtud de “la existencia de posibilidad de restricción de las libertades individuales”. De este modo, el accionante alude a una “posibilidad”, futura e hipotética, de que se restrinja la libertad de sus asistidos, y no a una amenaza actual de sus respectivas libertades ambulatorias, como la norma dispone.
Tales circunstancias “per se” resultan ya suficientes para confirmar el rechazo propiciado por la Magistrada de grado, toda vez que la mera posibilidad de limitar la libertad de los nombrados se exhibe como un razonamiento conjetural, que no habilita la vía intentada.

En el caso, corresponde rechazar “in limine” la presente acción de “habeas corpus”.
La Defensa de las personas imputadas por el delito de abandono de personas (art. 107 CP) —en la causa que se les sigue por estar a cargo de un geriátrico de esta Ciudad en el cual varios de sus alojados fueron contagiados por el virus “COVID-19” por parte del personal que los atiende— recibió, vía correo electrónico, una citación a audiencia presencial en la que se trataría un pedido de medidas restrictivas contra sus defendidos. En ese sentido, indicó que ni las personas imputadas en la causa ni sus letrados defensores tenían conocimiento respecto de cuál sería la imputación que se les realizaría, o bien, cuáles eran sus respectivos estados procesales, como tampoco habían sido citados a prestar declaración con anterioridad.
Así, invocó la falta de acceso a las piezas correspondientes a la causa en trámite ante el Juzgado a cargo del expediente contra sus asistidos.
La A-Quo, por su parte, destacó que, conforme surge de las diligencias actuariales practicadas, el abogado defensor tiene acceso, de manera digital, y a través de la plataforma “Google Drive”, a las piezas que componen el legajo de investigación, y que de allí surge la información que, en el “habeas corpus” intentado, alegó desconocer.
Ahora bien, tal como destacara la Jueza de grado en su decisorio, no sólo no existe restricción alguna sobre la libertad individual de los acusados, sino que, además, sus abogados defensores cuentan con las constancias necesarias para efectuar las presentaciones que estimen adecuadas, ante el Juzgado interviniente.
Así las cosas, no puede soslayarse el hecho contradictorio que implica la presentación de un habeas corpus, cuando la posible –hipotética– restricción a la libertad ambulatoria que se invoca, podría provenir precisamente de un juez, es decir, de la única autoridad competente constitucionalmente hablando para restringir una libertad ambulatoria.
En ese sentido, cabe destacar que es la propia naturaleza jurídica de la mentada herramienta la que produce que la persona o la situación de menoscabo, sea llevada de inmediato ante un Juez, como garantía.
En consecuencia, se advierte que, bajo el ropaje de un "habeas corpus", el presentante intenta introducir el tratamiento de otras cuestiones, que no involucran la tutela de la libertad física de la persona (y para la que es propia el instituto en cuestión), sino antes bien, la validez de actos procesales y otras garantías que sobre aquellos subyacen –como lo puede ser el debido proceso legal y la defensa material– a través del remedio equivocado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto rechazó el planteo de excepción de atipicidad manifiesta.
Se atribuye a la encartada haber puesto en peligro la vida o salud de su hijo cuando este tenía un año y ocho meses, al dejarlo solo en la habitación, desde las 10:00 horas hasta alrededor de las 03:30 del otro día. En aquella ocasión, la encargada del hotel habría escuchado los llantos del niño, por lo que abrió la puerta de la habitación y se lo llevó consigo hasta que, dado que la acusada no regresaba, a las 19:45 llamó a la policía. Este hecho fue encuadrado en el tipo penal de abandono de persona, agravado por el vínculo, previsto en el artículo 107, en función del artículo 106, del Código Penal.
La Defensa planteó excepción por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad. Señaló que de la misma imputación surgía que el menor había estado al cuidado de otra persona en todo momento, por lo que no se encontraba satisfecho el tipo objetivo del delito atribuido.
La "A quo" rechazó la excepción articulada, por considerar que la conducta no resultaba manifiestamente atípica y que el planteo debía discutirse durante el juicio. Concretamente, señaló que si bien era cierto que de la descripción del hecho podía entenderse que el menor en ningún momento habría estado solo, surgía claro de la requisitoria que ello no había ocurrido de tal manera, sino que había existido un lapso en el que el niño no habría estado al cuidado de nadie. Destacó que la acusación supone que la acusada dejó a su hijo de un año y ocho meses encerrado bajo llave, por lo que resultaba fundado suponer que éste pudo hallarse expuesto a diversos riesgos, de manera que descartaba la procedencia de la excepción interpuesta.
La Defensa apeló el pronunciamiento. Insistió en que el menor nunca estuvo solo y que por ello en el caso no se verificaba la situación de haber puesto en peligro su vida o su salud. Destacó que el niño se encontró en un hotel donde siempre hubo una persona encargada y donde fue asistido de inmediato.
Lo cierto es que de los elementos colectados en esta fase de investigación no surge palmariamente la carencia de encuadre típico.
En efecto, el lapso de tiempo durante el que efectivamente el niño se habría encontrado desprovisto de los cuidados que su condición reclamaba o las circunstancias concretas en las que su madre lo habría dejado (por ejemplo, encerrado con llaves), son aspectos del hecho que exceden el marco acotado de la vía intentada y que necesariamente deberán discutirse en la instancia de juicio oral y público.

En el caso, corresponde homologar la decisión de grado en cuanto no hizo lugar a la excepción de atipicidad interpuesta por la Defensa.
El accionar de la encartada fue subsumido en el delito de abandono de personas agravado por el vínculo y no se advierte -por el momento- que la atipicidad planteada aparezca en forma manifiesta, evidente o indiscutible. Por el contrario, las argumentaciones vertidas por la asistencia técnica atinentes a los pormenores que rodearon el accionar aquí pesquisado, entre otras, se refieren a extremos vinculados a la valoración probatoria y como tal resultan ajenos a la vía incoada.
Será entonces la audiencia del eventual debate la oportunidad procesal en la que los tópicos de hecho y prueba deberán confrontarse, otorgándose las más amplias posibilidades de contralor a las partes.
Acertadamente la ''A quo" puso de relieve que: “…precisamente para interponer esta excepción la Defensa hace un análisis de las diversas pruebas agregadas en autos, como ser la declaración de la denunciante, las fotografías de la vivienda y los informes médicos; justamente por ello entiendo que no resulta a todas luces palmario de la descripción de la conducta la atipicidad de la misma sino que se requiere la evaluación de distintos medios de prueba los que solo podrán evidenciarse en la audiencia de juicio…”.
En concreto, lo que la Defensa pretende mediante esta vía procesal es adelantar una discusión respecto de los elementos de prueba recolectados que es propia de la instancia del debate. De ahí que las circunstancias alegadas por el accionante en cuanto a la atipicidad deberán ser tratadas en el juicio oral, en tanto ese es el momento oportuno y adecuado para el abordaje de esta cuestión, a la luz de los principios de oralidad, inmediatez y contradicción propios de dicho estadio procesal.

En el caso, corresponde corresponde hacer lugar al recurso presentado por la Defensa y decretar la atipicidad de la conducta imputada a la encartada, sobreseyéndola.
En efecto, la conducta de la madre de una niña de nueve años que, luego de mudarse a un nuevo departamento y ordenarlo hasta la madrugada, va a trabajar en tareas de limpieza doméstica a un domicilio en la provincia de Buenos Aires y deja a la niña dormida, sola, en dicho lugar, aunque inadecuada, no se subsume, en mi opinión, en la figura penal reprochada.
No importa abandonar a su suerte a dicha menor. La niña se encontraba en un ámbito resguardado, como lo es un departamento de propiedad horizontal, y si bien solo tiene nueve años de edad, ello no la convierte en una persona “incapaz de valerse” en dichas circunstancias.
No es posible, en mi opinión, que la conducta de la encartada encuadre en la figura penal prevista por los artículos 106 y 107 del Código Penal.
Es que la figura de abandono de personas prevista por el artículo 106 del Código Penal requiere que se haya causado un peligro concreto en la vida o en la salud de la víctima, y que haya sido colocado en una situación tal en la que no pueda ser ayudada, lo que no habría ocurrido en el caso dado que la niña se encontraba en el interior de su vivienda y fue ayudada por una vecina del lugar al despertarse y asustarse al comprobar que su madre no estaba en el lugar.
No dejo de advertir que dicho comportamiento dista de ser el adecuado para cuidar y asistir a la niña de nueve años. Ello ha motivado la intervención y asistencia de la Justicia en lo Civil de Familia de esta ciudad.
Pero la inexistencia de programas sociales adecuados para casos como el presente, que garanticen el cuidado de los niños mientras sus padres trabajan, casos en los que debe primar la asistencia a la situación de vulnerabilidad que padecen, tanto la aquí imputada como su hija, no autoriza a recurrir al sistema penal que aquí se persigue por una conducta claramente atípica.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuando rechazó la excepción de atipicidad.
Se investiga en el presente el hecho consistente en que una menor de diez meses de edad, encontrándose en el interior del domicilio en el que residía con sus padres y estando al cuidado de éstos y de otra persona que se encontraba ahí, ingirió cocaína, a raíz de lo cual sufrió fuertes convulsiones -que pusieron en riesgo su vida-, debiendo ser hospitalizada.
La Defensa se agravia de la subsunción del hecho en el delito de abandono de persona, agravado en función del 2° párrafo del artículo 106 del Código Penal, y en función del artículo 107 del mismo cuerpo.
Sin embargo, corresponde señalar que la calificación legal es provisoria y que por el momento, al menos, no puede descartarse la figura legal asignada tanto por el Ministerio Público Fiscal, como por la Jueza de grado.
En efecto, los sucesos investigados no se advierten como manifiestamente atípicos respecto de aquel delito sino que, en todo caso, esa discusión requiere necesariamente de valoraciones de hecho y prueba, propias de la etapa del debate.
Nótese que la Defensar considera que esa figura no resulta aplicable toda vez que los padres, a su criterio, habrían actuado negligentemente pero no con dolo, lo que no se advierte, en principio, como evidente.

En el caso, corresponde confirmar la imposición de medidas de restricción.
Se investiga en el presente el hecho consistente en que una menor de diez meses de edad, encontrándose en el interior del domicilio en el que residía con sus padres y estando al cuidado de éstos y de otra persona que se encontraba ahí, ingirió cocaína, a raíz de lo cual sufrió fuertes convulsiones -que pusieron en riesgo su vida-, debiendo ser hospitalizada. El hecho fue calificado como abandono de persona.
En efecto, acerca de la prohibición de acercamiento y contacto aplicada a los acusados respecto de su hija menor, en tanto se encuentra interviniendo el Consejo de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes y el fuero civil con competencia en Familia, considero que corresponde mantener dicha medida hasta que en esa sede se aconseje y decida el cese de aquélla.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia en cuanto absolvió a la imputada.
La imputada se encontraba a cargo como médica, en local bailable donde ingresó la víctima.
El Tribunal Colegiado, por mayoría, decidió la absolución en orden al delito de abandono de persona.
La Querella y el Fiscal se agraviaron por entender que estaba acreditado que la imputada omitió prestarle la atención médica debida a la víctima por varios minutos y que ello había incidido en la pérdida de chances de vida de éste, que finalmente concluyó en su muerte. Objetaron que aquélla no realizó la conducta debida, y que luego las acciones llevadas acabo fueron mal realizadas.
Sin embargo, de la prueba producida no surge que la imputada hubiera abandonado a su suerte a la víctima en los términos del delito que se pretende atribuir.
A efectos de analizar el tema cabe tomar en consideración la totalidad de la conducta asumida por la imputada desde el momento en que ingresa a la “enfermería” hasta que se produce el fallecimiento del nombrado.
En efecto, se desprende de los elementos de juicio incorporados que luego de colocarse guantes de latex, efectuó una práctica médica (mantenerle cerrado los ojos) que, según informó al declarar durante el juicio, lo hizo ante el evidente cuadro de intoxicación aguda por ingesta de drogas, para reducir el estímulo visual que es potenciado por los fármacos. Para poder hacerlo, fue asistida por dos varones que ayudaban a contener los movimientos que efectuaba el paciente.
Afirmó haber requerido que se solicitase de modo inmediato una ambulancia, lo cual coincidiría con la imagen que en el video cuando se la ve conversar en los primeros momentos con la mujer que asistía en tareas de enfermería quien, a su vez, impartió una directiva a un varón que se encontraba cerca del sector de ingreso, que se retiró del lugar. La versión de la imputada de que no contaba en el lugar con el teléfono ni con el botón de emergencias para llamar a dicha asistencia, pero que pidióque se efectuara se ve, entonces, corroborada por lo que se observa en la grabación durante el primer minuto siguiente al ingreso de la víctima, a la vez que ha sido conteste con los dichos de del testigo, quien también se encontraba en el lugar.
Posteriormente, se ve a la médica dejar a la asistente a cargo de la tarea de tapar los ojos del joven, mientras ella atiende a un paciente con heridas sangrantes en el rostro y en la cabeza, dentro del mismo recinto. Al complicarse el cuadro de excitación psicomotriz se la ve disponer que lo ubiquen en el piso, para evitar que cayera de la camilla, según declaró durante el juicio. Durante el tiempo que éste permanece en el piso se la ve terminar la asistencia del herido sangrante. Cuando se desocupa prepara una bolsa de hielo que aplica en la cabeza de la vícitima mientras le mantienen tapados los ojos y continúan sujetándolo, aunque se advierte que ha dejado de presentar movimientos voluntarios o espasmódicos. Ante ello, la médica sale del lugar, según declaró, a reclamar con urgencia la ambulancia, y vuelve a los 32 segundos. Al volver se la ve asistir a una mujer joven a la que también prepara una aplicación de hielo, que permanece en el lugar mientras empeora la evolución del jóven de autos a quien se acerca al concluir la asistencia a la otra paciente. Lo ausculta en el suelo y ordena subirlo a la camilla y vuelve a hablar con personal que sale corriendo (aparentemente a reclamar la ambulancia). Allí inicia intentos de reanimación mediante insuflación y comprensión torácica, que continúa efectuado durante los siguientes trece minutos.
Los testigos expertos y las pericias incorporadas cuestionaron la idoneidad de las prácticas realizadas. Señalaron que la opresión ocular hace años ha sido abandonada y que el intento de resucitación fue inidóneo, en tanto insuflaba la enfermera al tiempo que la médica comprimía el esternón del paciente, lo que obviamente impedía el ingreso del aire insuflado y que la frecuencia no era la aconsejada.
Pero lo cierto es que las prácticas médicas existieron y la filmación muestra durante más de media hora como la imputada prestó la ayuda que estimó adecuada al caso según sus conocimientos, tanto al joven que luego murió como al resto de los que se presentaron en la enfermería, sin vérsela abandonar a ninguno, pues se retira 32 segundos durante los cuales queda al cuidado de otras tres personas, lo que habría hecho, según afirmó, para reiterar el reclamo de la ambulancia.
Posteriormente, se la ve iniciar tareas de reanimación que sostuvo durante mas de trece minutos hasta que fue reemplazada por los médicos de emergencias, que sumaron otros medios técnicos (una desfibrilador, le instalaron una vía y le suministraron drogas para reanimarlo, manteniendo la estimulación cardíaca, sin éxito).
De este modo, entendemos que no se han acreditado los elementos objetivos y subjetivos del tipo previsto en el artículo 106 del Código Penal, cuyo encuadre pretenden los recurrentes.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia en cuanto resolvió absolver a la imputada.
El Tribunal Colegiado, por mayoría, decidió la absolución en orden al delito de abandono de persona.
La Querella y el Fiscal se agraviaron, por entender que habría quedado acreditado que la imputada había omitido prestarle la atención médica debida a la víctima por varios minutos y que ello había incidido en la pérdida de chances de vida de éste, que finalmente concluyó en su muerte.
Sin embargo, la circunstancia de que los expertos oídos en el juicio considerasen inadecuadas las prácticas realizadas, no permite afirmar su inexistencia, ni que fueran aplicadas a propósito para privar al paciente de otras que se hubieren representado y que hubieran aumentado sus chances de vida.

En relación al abandono de persona, constituye un delito de omisión impropia cuya configuración requiere, desde lo objetivo, la puesta en peligro de la vida o la salud de una persona incapaz de valerse derivada de la colocación en situación de desamparo o de abandono por parte de quien tiene la obligación de mantenerla o cuidarla y la posibilidad objetiva de evitar el riesgo por medio de la conducta debida y, desde lo subjetivo, el conocimiento de aquellos extremos, especialmente, de la situación objetiva de peligro, del deber y capacidad de actuar y de la posibilidad de evitación del resultado lesivo (Donna, Edgardo Alberto, Revista de Derecho Penal, Delitos contra las personas - II, 2003-2, Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2004, p. 435).
a.- Es decir, desde el aspecto objetivo, para subsumir en el delito de abandono una conducta omisiva es necesario, además de la situación de peligro generadora del deber de actuar y de la posición de garante, precisar la conducta debida eficaz para evitar el resultado y verificar la posibilidad material de efectuar aquella.
Cabe señalar, que en estos tipos la posibilidad física de realización de la acción ordenada no es más que un presupuesto mínimo de la objetividad típica que, además, requiere que con la conducta ordenada se haya tenido la posibilidad cierta de interferir la causalidad, evitando el resultado (Zafarroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Manual de Derecho Penal, Parte General, Ed. Ediar, 1ª Ed., Bs. As., 2005, pág.450).
b.- Por otra parte, resulta insoslayable, que la subsunción típica del delito de abandono, además, no se satisface por la mera omisión de la conducta debida, es necesario un aspecto subjetivo al igual que requieren las conductas comisivas, que exige que el sujeto activo posea conocimiento de las circunstancias y de su deber de actuar, sin admitirse la forma culposa: “… se requiere el dolo de puesta en peligro, que se determina, primeramente, según el concepto general de dolo; es decir, el conocer y querer las circunstancias que pertenecen al tipo penal objetivo (Donna, Edgardo Alberto, Derecho penal parte especial, p. 278, t. 1, ed. Rubinzal-Culzoni, 1999).
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En el caso, corresponde confirmar la sentencia en cuanto absolvió a la imputada.
La imputada se encontraba a cargo como médica, en local bailable donde ingresó la víctima.
El Tribunal Colegiado, por mayoría, decidió la absolución de la imputada en orden al delito de abandono de persona.
La Querella y la Fiscalía se agraviaron por entender que estaba acreditado que las acciones llevadas acabo por la imputada fueron mal realizadas.
Sin embargo, el dolo necesario para que se configure la omisión de auxilio implica no sólo conocer la situación generadora del deber y la que genera la posición de garante sino que exista la posibilidad material de obrar y el omitir a sabiendas, con dolo o cuasi dolo. Hay un aspecto potencial en la posibilidad de conocimiento que se requiere en el tipo subjetivo omisivo: debe serle posible al sujeto representarse la realización de la conducta debida, y cuando hay resultado típico relevante, la vía por la cual pueda evitarlo.
Este aspecto subjetivo del tipo que se pretende atribuir a la aquí imputada, es lo que la Defensa sostuvo que en el caso no lograron acreditar ni la Fiscalía ni la Querella en sus agravios.
Sobre este punto, la sentencia recurrida ha valorado correctamente la prueba producida cuando concluye que en el caso no se ha logrado probar el dolo, ni en su aspecto cognitivo ni volitivo, es decir, que la médica se hubiera representado otra conducta -la debida a fin de evitar el resultado- y que voluntariamente la hubiera omitido.
El dolo que admite el artículo 106 del Código Penal no puede presumirse por principio dogmático, sino que debe acreditarse mediante elementos de juicio probatorios idóneos que hagan surgir sin dudas razonables su existencia.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia en cuanto absolvió a la imputada.
La imputada se encontraba a cargo como médica, en local bailable donde ingresó la víctima.
El Tribunal Colegiado, por mayoría, decidió la absolución de la imputada en orden al delito de abandono de persona.
La Querella y la Fiscalía se agraviaron por entender que estaba acreditado que la imputada omitió prestarle la atención médica debida a la víctima por varios minutos y que ello había incidido en la pérdida de chances de vida de éste, que finalmente concluyó en su muerte. Objetaron que aquélla no realizó la conducta debida, y que luego las acciones llevadas acabo fueron mal realizadas.
Sin embargo, las circunstancias de que la médica se mantuviera atenta al paciente -incluso mientras atendía a otros que también requerían su atención-, dando indicaciones sobre éste a quienes la asistían, evitando que se golpeara, como así también que efectuase la reanimación cardiopulmonar de modo inidóneo, lejos de demostrar una voluntad de abandono al paciente al que intentaba reanimar, contrariamente, da cuenta de la inexistencia de esta figura, y que lo asistió -en todo caso- con impericia, pero sin abandonarlo en ningún momento a su suerte.
Inclusive, de haber habido demora en requerir la asistencia médica más apropiada, tal como sostienen los acusadores sin que ello haya sido plenamente corroborado, tampoco demuestra una intención de no evitar la puesta en peligro.
Posteriormente, cuando se hizo evidente que había cesado la taquicardia y los movimientos espasmódicos y que el paciente requería, por el contrario, reanimación cardíaca y asistencia respiratoria, la imputada dejó el lugar solo por 30 segundos, conforme se advierte en la grabación, según dijo sin que haya sido refutado, para reclamar la ambulancia, para luego prestarle sus esfuerzos de reanimación cardíaca y respiratoria, luego continuados por los médicos y con los recursos llegados en las ambulancias.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso mantener la competencia de la Justicia de la Ciudad para juzgar los hechos calificados en el artículo 106 del Código Penal.
En lo que aquí respecta, se le atribuye al encartado el haber permitido que un dependiente de éste, en una clínica que funcionaba como consultorio sin contar con la habilitación para ello, simulando su condición de médica, profesión que no ostentaba, atendiera a un particular aplicándole inyecciones, todo ello sin contar con resultados de estudios previos del paciente a fin de garantizar que el tratamiento que le fue aplicado por la mencionada no pudiera afectar su estado de salud. Así, al día siguiente de la intervención, el paciente comenzó a convulsionar y a vomitar y finalmente terminó falleciendo.
Contra los hechos imputados, la Defensa alega que si bien la Fiscal de grado modificó la calificación legal del suceso, imputando el abandono de personas sin el agravante (art. 106, 1° párr. CP), lo cierto es que continúa investigando las causas del deceso. Así, refiere que la competencia para juzgar la muerte de personas por mala praxis médica (art. 84 Código Penal) corresponde exclusivamente al Fuero Nacional y sostiene que la conducta intimada, incluso si se probare la causalidad, no encuadra ni por aproximación en el delito de abandono de personas (ni simple ni agravado).
Puesto a resolver, no puede perderse de vista que el caso de autos se encuentra aun en un estado embrionario, en el que el objeto procesal ha sufrido numerosas modificaciones en virtud de nuevas evidencias incorporadas por la acusadora pública. Prueba de ello es que desde que se intimó de los hechos al imputado (cfr. art. 161 CPPCABA), el decreto de determinación de los hechos fue reformado en, al menos, tres oportunidades, modificándose las calificaciones jurídicas e incluso agregándose nuevos hechos.
En virtud de lo expuesto, de las constancias obrantes del legajo, no resulta posible sostener la calificación que la Defensa efectúa del hecho (art. 84 CP). Nótese, como bien señaló el A-Quo, que en virtud del acta de defunción de la que tomó conocimiento la Fiscal de grado, se excluyó de la acusación el deceso del nombrado, ocurriendo lo propio, entonces, respecto del agravante en el que fuera primeramente encuadrado el hecho, lo que descarta de plano la imputación propuesta por la parte.
Por consiguiente, atento a que el delito previsto y reprimido en el artículo 106, 1º párrafo del Código Penal se encuentra transferido a esta Justicia en lo Penal, Contravencional y de Faltas, habremos de confirmar la decisión de grado.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la decisión de grado en cuanto condenó a la encartada como coautora del delito previsto en el artículo 106, 1º párrafo del Código Penal (abandono de persona), en concurso real con el delito previsto en el párrafo segundo del mismó artículo, ambos agravados por el artículo 107 del citado código, modificándose en cuanto al monto de la pena que se eleva a tres años de prisión en suspenso, declarando la inconstitucionalidad del mínimo legal a su respecto.
Ello así, porque sin desconocer la existencia del tope mínimo legal de cuatro años de prisión, que sería aplicable al caso conforme el delito por el que se ha confirmado la responsabilidad penal de la encartada, se debe observar que en la causa se verifica una situación muy particular a fin de examinar el "quantum" de pena que corresponde imponer a la nombrada, que amerita un detenido y especial análisis, en atención a los principios de orden superior involucrados.
En efecto, cabe recordar que en tanto los Tratados Internacionales de Derechos Humanos con jeraquía constitucional establecieron la prohibición de la aplicación de penas crueles, inhumanas y degradantes, en materia penal se receptaron constitucionalmente los principios de culpabilidad y de proporcionalidad de la pena.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la decisión de grado en cuanto condenó a la encartada como coautora del delito previsto en el artículo 106, 1º párrafo del Código Penal (abandono de persona), en concurso real con el delito previsto en el párrafo segundo del mismo artículo, ambos agravados por el artículo 107 del citado código, modificándose en cuanto al monto de la pena que se eleva a tres años de prisión en suspenso, declarando la inconstitucionalidad del mínimo legal a su respecto.
Tenemos presente que en nuestro sistema respublicano de gobierno (art. 1 CN) es competencia exclusiva del Poder Legislativo de la Nación la determinación de los tipos penales y el establecimiento de la escala punitiva con topes mínimos y máximos (art. 75 inc. 12 CN) siendo una de las manifestaciones del conocido principio de legalidad (art. 18 CN), vedándose a los Magistrados, en principio, examinar el acierto o eficacia del criterio adoptado por el lgislador en ese ámbito exclusivo de sus facultades.
No obstante, negar categóricamente la posibilidad de imponer una pena por debajo de topes míminos penales no es plausible dentro de un Derecho Penal como el argentino, cuya estructura normativa se define esencialmente como un Estado Constitucional de Derecho, en donde las leyes dictadas por el Congreso de la Nación son siempre susceptibles de control judicial cuando vulneran las normas y principios constitucionales.
Cosencuentemente, ninguna ley, incluidas las penales, pueden pretender una inmunidad al control de constitucionalidad.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la decisión de grado en cuanto condenó a la encartada como coautora del delito previsto en el artículo 106, 1º párrafo, del Código Penal (abandono de persona), en concurso real con el delito previsto en el párrafo segundo del mismo artículo, ambos agravados por el artículo 107 del citado código, modificándose en cuanto al monto de la pena que se eleva a tres años de prisión en suspenso, declarando la inconstitucionalidad del mínimo legal a su respecto.
En efecto, si en un caso concreto el mínimo legal no se adecua a los principiod de culpabilidad y proporcionalidad, el Juez no podrá aplicarlo y deberá declarar su inconstitucionalidad, para lo cual deberá contar con fundamentos mucho más sólidos que si se considera que las penas mínimas son meramente indicativas, atento a la gravedad institucional que esta tacha de inconstitucionalidad implica, y solamente razones de incompatiblidad absoluta entre el mínimo penal y la culpabilidad del agente podrían llegar a justificar esta solución.
Ello así, en el presente, respecto de la encartada, el mínimo lega resulta excesivo, por lo que no corresponde su aplicación.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la decisión de grado en cuanto condenó a la encartada como coautora del delito previsto en el artículo 106, 1º párrafo, del Código Penal (abandono de persona), en concurso real con el delito previsto en el párrafo segundo del mismo artículo, ambos agravados por el artículo 107 del citado Código, modificándose en cuanto al monto de la pena que se eleva a tres años de prisión en suspenso, declarando la inconstitucionalidad del mínimo legal a su respecto.
Es que en la ponderación de las circunstancias previstas en el inciso 1º del artículo 41 del Código Penal, si bien a la acusada le cabe una similar valoración en cuanto a la extensión del daño tanto en lo temporal como en la afectación al bien jurídico respecto del codemandado, se advierte una intensidad dispar en cuanto al comportamiento mantenido vinculado con los hechos atribuidos, así como con la conducta posterior a estos.
En efecto, los diferentes testigos que depusieron a lo largo del juicio oral, no la ubican a ella como quien presentara una actitud agresiva cardinal de resistencia a la intervención médica de sus hijos mellizos, pues no fue ella -sino su pareja- quien ejecutó acciones tales como desconectar el oxígeno, manifestar sus disconformidades a los gritos hasta tener que desalojar la sala, oponerse a la colocación de sonda nasogástrica o a la realización de una traqueotomía para uno de los bebés, entre otras.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la decisión de grado en cuanto condenó a la encartada como coautora del delito previsto en el artículo 106, 1º párrafo del Código Penal (abandono de persona), en concurso real con el delito previsto en el párrafo segundo del mismo artículo, ambos agravados por el artículo 107 del citado código, modificándose en cuanto al monto de la pena que se eleva a tres años de prisión en suspenso, declarando la inconstitucionalidad del mínimo legal a su respecto.
Es que en la ponderación de las circunstancias previstas en el inciso 1º del artículo 41 del Código Penal, si bien a la acusada le cabe una similar valoración en cuanto a la extensión del daño tanto en lo temporal como en la afectación al bien jurídico respecto del codemandado, se advierte una intensidad dispar en cuanto al comportamiento mantenido vinculado con los hechos atribuidos, así como con la conducta posterior a estos.
En efecto, en cuanto a los aspectos subjetivos, los cuales entendemos de suma relevancia en el caso, cabe destacar lo observado por la Psicóloga en cuanto a que la encartada se hallaba muy angustiada y preocupada por sus hijos internados y desnutridos y por mantener el vínculo con ellos.
Asimismo, surge del psicodiagnóstico que la encartada era frágil, muy vulnerable, que estaba muy agotada y sobrepasada por la situación.
Que su pareja tenía una posición dominante sobre ella, y que posee una personalidad de mucha dependencia, sometida al discurso de su pareja, con miedo al abandono.
Expuso que la evaluación de ella daba un trastorno límite de la personalidad, influenciable, con terror al abandono, que tiende a ser dependiente de los otros.
Tampoco puede dejar de valorarse el estado puerperal en el que encontraba luego del nacimiento de los gemelos.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la decisión de grado en cuanto condenó a la encartada como coautora del delito previsto en el artículo 106, 1º párrafo del Código Penal (abandono de persona), en concurso real con el delito previsto en el párrafo segundo del mismo artículo, ambos agravados por el artículo 107 del citado código, modificándose en cuanto al monto de la pena que se eleva a tres años de prisión en suspenso, declarando la inconstitucionalidad del mínimo legal a su respecto.
Es que en la ponderación de las circunstancias previstas en el inciso 1º del artículo 41 del Código Penal, si bien a la acusada le cabe una similar valoración en cuanto a la extensión del daño tanto en lo temporal como en la afectación al bien jurídico respecto del codemandado, se advierte una intensidad dispar en cuanto al comportamiento mantenido vinculado con los hechos atribuidos, así como con la conducta posterior a estos.
En efecto, se desprenden de las constancias del legajo circunstancias excepcionales que atenúan la culpabilidad de la imputada, encontrando desproporcionado el mínimo de cuatro años de prisión de la pena prevista por el delito por el cual se ha confirmado su condena, en función de una menor reprochabilidad, conforme la afectación de su ámbito de autodeterminación a raíz de las consideraciones efectuadas por la psicóloga que le realizó el psicodiagóstico, disímiles de las de su pareja, el codemandado.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la decisión de grado en cuanto condenó a la encartada como coautora del delito previsto en el artículo 106, 1º párrafo, del Código Penal (abandono de persona), en concurso real con el delito previsto en el párrafo segundo del mismo artículo, ambos agravados por el artículo 107 del citado código, modificándose en cuanto al monto de la pena que se eleva a tres años de prisión en suspenso, declarando la inconstitucionalidad del mínimo legal a su respecto.
Es que en la ponderación de las circunstancias previstas en el inciso 1º del artículo 41 del Código Penal, si bien a la acusada le cabe una similar valoración en cuanto a la extensión del daño tanto en lo temporal como en la afectación al bien jurídico respecto del codemandado, se advierte una intensidad dispar en cuanto al comportamiento mantenido vinculado con los hechos atribuidos, así como con la conducta posterior a estos.
En efecto, cabe tener en cuenta circunstancias tales como el comportamiento de la encartada durante el trámite procesal de la presente, en la que ha estado a derecho y concurrió a las citaciones que se le efectuaron, el avance registrado en la instancia Civil en cuanto a la terapia de revinculación con su hijo, respecto del cual si bien aún no se le ha levantado la suspensión de la responsabilidad parental, se han logrado grandes avances dirigidos a tal fin, conforme lo expuesto en la resolución de dicho expediente, el cual se vería discontinuado en caso de la adopción de una pena de efectivo cumplimiento, con la afectación que aquello conllevaría respecto de los derechos de ese niño.
Asimismo, no puede soslayarse lo expuesto por el Juez Civil que lleva la causa de revinculación de la encartada con su hijo, en cuanto a que puede advertirse que el niño se ve beneficiado por la presencia de ambos progenitores, que ello ha confluido en su progreso y que éstos tienen una actitud distinta a la que motivó sus primeras dicisiones, permeable al cumplimiento de las indicaciones que les hacen.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la decisión de grado en cuanto condenó a la encartada como coautora del delito previsto en el artículo 106, 1º párrafo, del Código Penal (abandono de persona), en concurso real con el delito previsto en el párrafo segundo del mismo artículo, ambos agravados por el artículo 107 del citado código, modificándose en cuanto al monto de la pena que se eleva a tres años de prisión en suspenso, declarando la inconstitucionalidad del mínimo legal a su respecto.
Es que en la ponderación de las circunstancias previstas en el inciso 1º del artículo 41 del Código Penal, si bien a la acusada le cabe una similar valoración en cuanto a la extensión del daño tanto en lo temporal como en la afectación al bien jurídico respecto del codemandado, se advierte una intensidad dispar en cuanto al comportamiento mantenido vinculado con los hechos atribuidos, así como con la conducta posterior a estos.
En efecto, no puede soslayarse los cambios paulatinos que surgen del nuevo informe social, el cual da cuenta de un nuevo modo de funcionamiento familiar y búsqueda de una mejor calidad de vida, con eje en el mayor bienestar para el hijo de la encartada. Han organizado su cotidianeidad respetando los tiempo del niño, pero sosteniendo una rutina ordenadora incorpando hábitos de higien y alimentación, manteniendo momentos de juego dirigidos en pos de favorecer el desarrollo de habilidades, ejercitando tares de autonmía como el vestirse, incluyendo actividades cotidianas (como cocinar con la madre) y realizar paseos con sus padres.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la decisión de grado en cuanto condenó a la encartada como coautora del delito previsto en el artículo 106, 1º párrafo, del Código Penal (abandono de persona), en concurso real con el delito previsto en el párrafo segundo del mismo artículo, ambos agravados por el artículo 107 del citado código, modificándose en cuanto al monto de la pena que se eleva a tres años de prisión en suspenso, declarando la inconstitucionalidad del mínimo legal a su respecto.
En efecto, a las circunstancias excepcionales que atenúan la culpabilidad de la imputada, las que se desprenden de las constancias del legajo, hay que agregar el interés superior del niño, hijo de la encartada, que surge del artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño.
Consideramos que asiste razón a los jueces que intervinieron en la instancia de grado en cuanto a que aplicar en el caso el mínimo legal previsto por la figura enrostrada viola principios de jerarquía superior.
Ante las especialísimas circunstancias verificadas en el caso, un grado de reproche respetuoso de los principios de orden cosntitucional, no debe exceder de una pena de tres años de prisión, cuyo cumplimiento será dejado en suspenso, de conformidad con la carencia de antecedetnes condenatorios (art. 26 CP), imponiéndose la declaración de inconstituicionalidad, para el caso y a su respecto, del mínimo de la escala de prisión del delito por el que se confirmara su responsabilidad penal.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la decisión de grado en cuanto condenó al encartado como coautor del delito previsto en el artículo 106, 1º párrafo, del Código Penal (abandono de persona), en concurso real con el delito previsto en el párrafo segundo del mismo artículo, ambos agravados por el artículo 107 del citado código, modificándose en cuanto al monto de la pena que se eleva a cuatro años de prisión, disponiendo su prisión domiciliaria mediante la colocación de un dispositivio electrónico.
En efecto, las particulares circunstancias del caso, ameritan un detenido y especial anális acerca de la posiblidad del cumplimiento de la pena, bajo las previsiones del artículo 10, inciso "f" del Código Penal y artículo 32 inciso "f" de la Ley Nº 24.660, conforme el interés de orden superior que aquella modalidad tutela, en virtud de normas imperativas de derecho internacional con jerarquía constitucional, en función al margen de discrecionalidad que la ley reconoce a los Jueces en estos supuestos.
No hay duda de que los artículos mencionados en sus respectivos incisos tienen como fundamento de la prisión domiciliaria el interés superior del niño así como el de las personas con discapacidad, plasmados en la Convención de los Derechos del Niño y Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, ambas de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 CN), a diferencia de los restantes incisos en donde la atención está puesta directamente en la persona del condenado, y en aquella hallan su razón de ser.
Ello así, toda vez que se encuentra acreditado en el legajo la conveniencia de que el encartado, padre del niño con Síndrome de Down, cumpla con la pena en su domicilio por la función de contención que aquél representaría para este, entendemos que la pena de cuatro añós de prisión deberá ser de cumplimiento domiciliarios, mediante la colocación de un dispositivos electrónico.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la decisión de grado en cuanto condenó al encartado como coautor del delito previsto en el artículo 106, 1º párrafo, del Código Penal (abandono de persona), en concurso real con el delito previsto en el párrafo segundo del mismo artículo, ambos agravados por el artículo 107 del citado código, modificándose en cuanto al monto de la pena que se eleva a cuatro años de prisión, disponiendo su prisión domiciliaria mediante la colocación de un dispositivio electrónico.
En efecto, toda vez que se encuentra acreditado en el legajo la conveniencia de que el encartado, padre de un niño con Síndrome de Down, cumpla con la pena en su domicilio por la función de contención que aquél representaría para este, entendemos que la pena de cuatro años de prisión deberá ser de cumplimiento domiciliarios, mediante la colocación de un dispositivos electrónico.
Al respecto, ya hemos resuelto en anteriormente que no constituye obstáculo, la circunstancia de que se esté frente a un condenado que es el padre de un niño, esto es, que no se de estrictamente lo que la letra de la ley establece (Ley 24.660, art. 32, inc. f).
Una aplicación analógica "in bonam parte" no se encuentra limitada por el principio de legalidad y, en consecuencia, si la razón de ser de la norma es el interés superior del niño y éste puede estar en juego frente a un supuesto en que el condenado sea el padre y sea conveniente, entonces, efectivamente, que se conceda la prisión domiciliaria al padre en pos de dicho interés, se estará haciendo una aplicación analógica de la nomra en el referido sentido (Sala de turno, c. 2779/2019, "A.J., C. s/infr. Art. 5 inc. c de la ley 23.737, rta. 14/7/2020).
A su vez, que armoniza con los principios constitucionales de igualdad, interés superior del niño, interpretación pro persona, mínima intervención penal, fin resocializador de la pena y prohibición de trascendencia de ésta a terceros.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la decisión de grado en cuanto condenó al encartado como coautor del delito previsto en el artículo 106, 1º párrafo, del Código Penal (abandono de persona), en concurso real con el delito previsto en el párrafo segundo del mismo artículo, ambos agravados por el artículo 107 del citado código, modificándose en cuanto al monto de la pena que se eleva a cuatro años de prisión, disponiendo su prisión domiciliaria mediante la colocación de un dispositivio electrónico.
En efecto, toda vez que se encuentra acreditado en el legajo la conveniencia de que el encartado, padre de un niño con Síndrome de Down, cumpla con la pena en su domicilio por la función de contención que aquél representaría para este, entendemos que la pena de cuatro años de prisión deberá ser de cumplimiento domiciliarios, mediante la colocación de un dispositivos electrónico.
Al respecto, ya hemos resuelto en anteriormente que no constituye obstáculo, la circunstancia de que se esté frente a un condenado que es el padre de un niño, esto es, que no se de estrictamente lo que la letra de la ley establece (Ley 24.660, art. 32, inc. f).
En función de las caraterísticas propias de los niños y personas con discapcidad, interpretar la norma de un modo taxtativo sin excepción vulnera el mandato convenional -y, por ende, constitucional- de analizar cada caso en particular, según sus propias características y contexto, y resolver en función del mejor beneficio de aquellos.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la decisión de grado en cuanto condenó al encartado como coautor del delito previsto en el artículo 106, 1º párrafo, del Código Penal (abandono de persona), en concurso real con el delito previsto en el párrafo segundo del mismo artículo, ambos agravados por el artículo 107 del citado código, modificándose en cuanto al monto de la pena que se eleva a cuatro años de prisión, disponiendo su prisión domiciliaria mediante la colocación de un dispositivio electrónico.
En efecto, toda vez que se encuentra acreditado en el legajo la conveniencia de que el encartado, padre del niño con Síndrome de Down, cumpla con la pena en su domicilio por la función de contención que aquél representaría para este, entendemos que la pena de cuatro añós de prisión deberá ser de cumplimiento domiciliarios, mediante la colocación de un dispositivos electrónico.
Al respecto, a fin de analizar en el caso los fines del artículo 32, inciso "f" de la Ley Nº 24.660, los informes obrantes tanto en la causa como en el expediente civil que tramita por cuerda dan cuenta que a raíz de la denuncia que dio origen a ambas causas, el núcleo familiar se ha desmembrado, suspendiéndosele la responsabilidad parental a los progenitores, y otorgándosela a su abuela materna, con quien el menor comenzó a vivir una vez que fuera dado de alta de su internación.
No obstante, luego de un sostendido y -en sus inicios- dificultoso proceso de revinculación parental del niño con sus progenitores, se vieron cambios positivos orientados a un afianzamiento de los vínculos materno-paterno-filial y avances en el mutuo reconocimiento del núcleo familiar de origen, psibilitando a raíz de la asistencia de ambos progenitores a las terapias propuestas y participación en las pautas de trabajo, así como en el avance paulatino de las actividades de cuidado para con su hijo.
Ante esta nueva configuración familiar alcanzada, que para la justicia civil propicia más adecuadamente el interés superior del niño, hijo del encartado, en su actual desarrollo, es que entendemos que sería de un fuerte impacto negativo para el menor discontinuar nuevamente el vínculo con su padre o mantener éste visitándolo en su lugar de detención. Sumado a que su presencia en el hogar resultaría fundamental, ante la falta de acompañamiento familiar presencial con que cuentan debido a la coyuntura actual sanitaria, para atender la mayor demanda de atención que reclama el niño, conforme su discapacidad.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la decisión de grado en cuanto condenó al encartado como coautor del delito previsto en el artículo 106, 1º párrafo, del Código Penal (abandono de persona), en concurso real con el delito previsto en el párrafo segundo del mismo artículo, ambos agravados por el artículo 107 del citado código, modificándose en cuanto al monto de la pena que se eleva a cuatro años de prisión, disponiendo su prisión domiciliaria mediante la colocación de un dispositivio electrónico.
En efecto, toda vez que se encuentra acreditado en el legajo la conveniencia de que el encartado, padre de un niño con Síndrome de Down, cumpla con la pena en su domicilio por la función de contención que aquél representaría para este, entendemos que la pena de cuatro años de prisión deberá ser de cumplimiento domiciliarios, mediante la colocación de un dispositivos electrónico.
Es que no se trata únicamente de la repercusión del encierro del padre en el vínculo con el hijo y en la organziación y economía del hogar, o en la angustia que la detención de aquél le genera a éste -todo lo que, más allá de encontrarse acreditado, podría considerarse común a la mayoría de los casos- sino del posible retroceso de este niño en particular, en los avances logrados en su desarrollo y la desatención de las necesidades básicas del niño discapacitado a raíz de las mayores y múltiples atenciones que demanda su condición, excesivos para una sola persona.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la decisión de grado en cuanto condenó al encartado como coautor del delito previsto en el artículo 106, 1º párrafo, del Código Penal (abandono de persona), en concurso real con el delito previsto en el párrafo segundo del mismo artículo, ambos agravados por el artículo 107 del citado código, modificándose en cuanto al monto de la pena que se eleva a cuatro años de prisión, disponiendo su prisión domiciliaria mediante la colocación de un dispositivio electrónico.
En efecto, toda vez que se encuentra acreditado en el legajo la conveniencia de que el encartado, padre de un niño con Síndrome de Down, cumpla con la pena en su domicilio por la función de contención que aquél representaría para este, entendemos que la pena de cuatro añós de prisión deberá ser de cumplimiento domiciliarios, mediante la colocación de un dispositivos electrónico.
Al respecto, cabe señalar el pronunciamiento en igual sentido de la Asesora Tutelar ante esta instancia, cuya valoración resulta de interés conforme el fundamento del instituto contenido en el artículo 32, inciso "f" de la Ley Nº 24.660, y atento el interés que aquélla legalmente representa, al manifestar su opionión desfavorable respecto de que se aplique al encartado una pena de encierro, a fin de no revictimizar al niño hijo del encartado al afectar la actual revinculación parental, privándolo del cuidado de sus padres.
Asimismo, entendemos que la conducta posterior, también resulta una circunstancia a considerar favorablemente, en tanto, a pesar de las arraigadas creencias del encartado, finalmente ha logrado poder aceptar y asistir a las terapias de coparentalidad, siendo su participación y evolución allí de carácter positivo -tal como luce en el informe del Consejo de los Derechos del Niño, Niñas y Adolescentes del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires obrante en el expediente civil donde tramita la revinculación de éste con su hijo, siendo receptivo a las pautas sugeridas por los profesionales intervinientes, así como las dictadas por la justicia civil a lo largo de todo el proceso, logrando grandes avances en este sentido y, en definitiva, en favor del bienestar del niño

En el caso, no corresponde la aplicación de una pena natural.
La mayoria del Tribunal Colegiado procedió a imponer al encartado la pena de tres años de prisión y a la encartada la pena de dos años y ocho meses de prisión, ambas de cumpimiento en suspenso. Para ello, de acuerdo a las pautas de mensuración previstas por los artículos 40 y 41 del Código Penal, los Magistrados entiendieron que ambos coautores sufrieron una pena natural, pues cegados en obrar conforme a sus creencias, en la realidad han perdido a su hijo, debiendo atravesar el dolor y padecimiento que aquello provoca, sumado a que si bien ambos encartados resultaban imputables penalmente, presentaban determinados rasgos fronterizos que debían ser valorados a fin de mensurar el "quantum" de la pena.
Ahora bien, en cuanto a la pena natural, cabe señalar que tal como los propios Magistrados que la imponen reconocen, no se encuentra prevista en nuestro ordenamiento normativo y lo que el nuevo Código Procesal Penal Federal regula en su artículo 31 es un criterio de oportunidad, facultando a los representantes del Ministerio Público Fiscala prescindir de la acción penal pública en determinadas circunstancias.
Es decir, resulta una decisión del Fiscal para un momento procesal previo al de los presentes, a los fines de prescindir de su acción, la cual claramente no ha sido la opción elegida en el caso, en el que el acusador público ha transitado en su ejercicio de la acción las diferentes etapas del proceso, hasta la celebración y finalización del juicio oral con requerimiento de pena.
De hecho, la misma previsión de oportunidad rige en nuestro procedimiento vigente (art. 211, inc. "i", CPP), sin que el Fiscal del caso la haya considerado oportunamente, entre otras cosasporque la voluntad del legislador limitó su procedencia ante la imputación de delitos culposos.

En el caso, no corresponde la aplicación de una pena natural.
La mayoria del Tribunal Colegiado procedió a imponer al encartado la pena de tres años de prisión y a la encartada la pena de dos años y ocho meses de prisión, ambas de cumpimiento en suspenso. Para ello, de acuerdo a las pautas de mensuración previstas por los artículos 40 y 41 del Código Penal, los Magistrados entiendieron que ambos coautores sufrieron una penal natural, pues cegados en obrar conforme a sus creencias, en la realidad han perido a su hijo, debiendo atravesar el dolor y padecimiento que aquello provoca, sumado a que si bien ambos encartados resultaban imputables penalmente, presentaban determinados rasgos fronterizos que debían ser valorados a fin de mensurar el "quantum" de la pena.
Sin embargo, resulta insoslayable afirmar que en la presente el fundamento que posiblita la imposición de una pena natural, conllevaría a la modificación de la tipicidad en la cual se ha encuadrado la conducta de los imputados, en función de los previsto en el artículo 106, párrafo tercero, del Código Penal.
Dicho de otra manera, si la muerte de uno de los dos hijos ha sido descartada para agravar la conducta de sus padres por no ser -o no haberse demostrado que fuera- resultado o consecuencia natural y directamente derivada del peligro creado por la conducta omisiva de éstos, no puede esgrimirse para sostener la teoría de la pena natural al momento de determinar la pena. De adverso, si es consecuencia del delito a los efectos de ésta, entonces debería serlo para aplicar la agravante por el resultado de muerte.
Cabe recordar que en autos se ha tenido por confirmado el encuadre legal de la conducta de los encartados en el delito previsto en el artículo 106 primer párrafo, en concurso real, ambos agravados en función del artículo 107 del Código Penal, cuyo mínimo de la escala aplicable es de cuatro años de prisión y el máximo de trece años y cuatro meses de prisión.

En el caso corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado, aumentado la pena prisión del encartado a cuatro años, de cumplimiento efectivo, por el delito de abandono de persona (art. 106, 1° párr. CP) en concurso real con el delito previsto en el artículo 106, párrafo 2°, ambos agravados por el artículo 107 del Código Penal.
En efecto, para fijar el "quantum" de la pena de conformidad con las pautas establecidas en el artículo 41 del Código Penal, debe ser tenido en cuenta en primer término, el comportamiento del imputado relatado por los testigos en las audiencias, la insistencia en mantenerse en su acitud perjudicial vinculada al cuidado de sus hijos pese a las advertencias de los familiares y galenos que participaron, que incluyeron hasta acciones concretas -tales como mentir- a fin de mantener la no intervención médica, así como el tiempo durante el cual mantuvo su conducta, a lo largo de once meses, desde su nacimiento hasta la intervención de la judicatura.
Máxime aún, aquéllas continuaron -más allá del período señalado- luego que interviniera la justicia civil en pos de velar por el interés de los niños, en tanto una vez internados los mellizos, su pregenitor -el aquí encartado-, aún continuaba con su actitud de resistencia a la intervención médica, al desconectar el oxígeno, oponerse a la colocación de sonda nasogástrica o a la realización de una traqueotomía para el niño, entre otras.
Estas circunstancias, cualitativas y cuantitativas, tanto en las omisiones imputadas como en las acciones desplegadas por el condenados que rodaron aquellas, resultan un agravante en los términos de mensuración de la pena. (Del voto en disidencia del Dr. Vázquez).

En el caso corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado, aumentado la pena de prisión del encartado a cuatro años, de cumplimiento efectivo, por el delito de abandono de persona (art. 106, 1° párr. CP) en concurso real con el delito previsto en el artículo 106, párrafo 2°, ambos agravados por el artículo 107 del Código Penal.
En efecto, resulta insoslayable a modo de agravante, la extensión del daño y peligro causado, más allá del ponderado como elemento del tipo agravado de la figura penal escogida.
Es que ha quedado acreditado el cuadro de deterioro en la salud que evidenciaban los gemelos (hijos de los codemandados) al concurrir al hospital por un pedido del Juzgado civil, donde quedaron internados a raíz del cuadro respiratorio grave que presentaban, sumado a la desnutrición crónica y la falta de tono muscular severa, entre otros, a raíz del cual finalmente uno de ellos no logra sobreponerse y fallece.
En este sentido, cabe indicar que la falta de imputación de su muerte como agravante en los términos del tercer párrafo del artículo 106 del Códgo Penal en nada obsta, sino que incluso posibilita, como en el caso, su ponderación a efectos de establecer el reproche aquí analizado en los términos del artículo 41, inciso 1° del Código Penal.
Ello, en tanto conforme los hechos probados, "el estado de salud que presentaba el niño ponía en riesgo su vida y si se hubiese intervenido antes el cuadro hubiese sido otro", lo cual ha quedado acreditado no sólo por la declaración del médico, sino por la concreción de aquel riesgo, cuya muerte si bien no ha podido ser imputada como consecuencia del abandono de los imputados con la certeza suficiente para agravar la figura penal, resulta insoslayable su vinculación como un agravantes más al establecer el "quantum" de la pena. (Del voto en disidencia del Dr. Vázquez).

En el caso corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado, aumentado la pena de prisión del encartado a cuatro años, de cumplimiento efectivo, por el delito de abandono de persona (art. 106, 1° párr. CP) en concurso real con el delito previsto en el artículo 106, párrafo 2°, ambos agravados por el artículo 107 del Código Penal.
En efecto, en relación a las circunstancias de índole subjetiva contempladas por el inciso 2 del artículo 41 del Código Penal, no consideramos que sea este uno de aquellos casos en los que las condiciones individuales o personales deban incidir a modo de atenuante en la pena. Por el contrario, el grado de formación cultural y profesional debe operar como agravante, en tanto acrecienta el contenido del injusto.
Resulta de interés la declaración de la profesional que le realizó un psicodiagnóstico, quien refirió que el encartado era refractario a cualquier intevención y observación que se le pudiera hacer, que tenía una posición dominante sobre su pareja, manifestando seguridad basada en que su madre era una persona muy reconocida, precursora del parto natural, a la vez que sobre lo ocurrido atribuía la culpa del otro -los médicos no hieron lo que tenían que hacer-, es decir, a los que el resto no hacía.
De este modo, de su psicodiagnóstico no surge atenuante alguno, contrariamente aquel advierte que tenía la educación y conocimientos relacionados con los hechos objeto de los presentes por parte de su madre, lo que conlleva un mayor grado de exigibilidad de conducirse conforme a derecho. (Del voto en disidencia del Dr. Vázquez).

En el caso corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado, aumentado la pena de prisión del encartado a cuatro años, de cumplimiento efectivo, por el delito de abandono de persona (art. 106, 1° párr. CP) en concurso real con el delito previsto en el artículo 106, párrafo 2°, ambos agravados por el artículo 107 del Código Penal.
En efecto, en relación a las circunstancias de índole subjetiva contempladas por el inciso 2 del artículo 41 del Código Penal, no consideramos que sea este uno de aquellos casos en los que las condiciones individuales o personales deban incidir a modo de atenuante en la pena. Por el contrario, el grado de formación cultural y profesional debe operar como agravante, en tanto acrecienta el contenido del injusto.
Al respecto, el encartado tenía la educación y el conocimiento de los hechos objeto del presente por su madre, que como él mismo dijera, es una persona reconocida precursora del parto natural.
Cabe considerar la decisión de mínima intervención médica en los controles prenatales, tan sólo dos encuentros logró recordar la médica encargada de aquellos, lo que conllevó a que ni siquiera se supiera que los niños tenían Síndrome de Down.
Todo ello, culminó en una césarea de urgencia, con una procidencia de miembro inferior -piernita del bebé apareciendo por la vagina- de uno de ellos, al cual le causó sufrimiento fetal, naciendo cianótico, hipotónico, con frecuencia cardíaca baja, a raíz de lo cual requirió tubo endotraqueal, tal como declaró la médica de guardia que asistió el nacimiento de los gemelos. (Del voto en disidencia del Dr. Vázquez).

En el caso corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado, aumentado la pena de prisión del encartado a cuatro años, de cumplimiento efectivo, por el delito de abandono de persona (art. 106, 1° párr. CP) en concurso real con el delito previsto en el artículo 106, párrafo 2°, ambos agravados por el artículo 107 del Código Penal.
En efecto, en relación a las circunstancias de índole subjetiva contempladas por el inciso 2 del artículo 41 del Código Penal, no consideramos que sea este uno de aquellos casos en los que las condiciones individuales o personales deban incidir a modo de atenuante en la pena.
En efecto, la conducta posterior, tal como la ausencia de arrepentimiento o falta de internalización de su responsabilidad en lo ocurrido, la cual surge de modo evidente no sólo de las diversas testimoniales recabadas a lo largo del juicio oral, sino incluso de su propia declaración en el juicio oral -al manifestarse en cuanto a la normalidad y buen parámetro de salud que mantenían hasta que la familia de su pareja (la codemandada), se acerca a ellos, esto fue cuando los mellizos tenían cinco o seis meses- y en la impresión generada en la audiencia personal ante los integrantes de este Tribuanl de Alzada, si bien resulta controvertido a fin de ponderarlo como agravante, no hay dudas que tampoco favorece a fin de considerar alguna circunstancia atenuante. (Del voto en disidencia del Dr. Vázquez).

En el caso corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado, aumentado la pena de prisión del encartado a cuatro años, de cumplimiento efectivo, por el delito de abandono de persona (art. 106, 1° párr. CP) en concurso real con el delito previsto en el artículo 106, párrafo 2°, ambos agravados por el artículo 107 del Código Penal.
Por las constancias que surgen del legajo, correspondería imponer al encartado una pena que supera holgadamente el mínimo legal previsto conforme la calificación jurídica establecida, ya que la gravedad de la culpabilidad y otras circunstancias que se encuentras detalladas, conduciría a la aplicación de una pena intermedia entre ese mínimo y el máximo de trece años y cuatro meses de prisión de la escala resultantes.
Siendo así, la pena de cuatro años resutla desprorporcionada por insuficiente de acuerdo al mal causado.
No obstante, ante el límite establecido por la acusación Fiscal que me veo obligado a respetar por imperio de las previsiones del artículo 261 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, no resulta posible fijar una pena mayor a ese mínimo de cuatro años de prisión que se adecue a la medidad del reproche por su culpabilidad, debiendo circunscribirse al monto de referencia y de cumplimiento efectivo. (Del voto en disidencia del Dr. Vázquez).

En el caso corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado, aumentado la pena de prisión de la encartada a cuatro años, por el delito de abandono de persona (art. 106, 1° párr. CP) en concurso real con el delito previsto en el artículo 106, 2° párrafo, ambos agravados por el artículo 107 del Código Penal,
En relación al invocado interés superior del niño -hijo de la encartada-, para sustentar soluciones distintas a la aquí propugnada (aplicar una pena en suspenso), a la que se hace referencia tanto en el fallo del Tribunal de grado en el voto mayoritorio, y en el dcitamen de la Asesora de Menores, cabe hacer algunas consideraciones.
En primer lugar, este Juez no ignora el mandato convencional, constitucional y legal que supone priorizar decisiones que contemplen este aspecto, adecuada y ampliamente definido en el artículo 3 de la Ley N° 26.061.
No obstante, soy consciente que cualquier restricción de derechos como producto de una condena por la comisión de un delito por parte de un adulto, afecta indirectamente a sus hijos que se ven privados de su cohabitaicón, convivencia y de la fuente de ingresos materiales que la imposibilidad de trabajar por la privación de libertad, supone.
La diferencia no menor, es que invocan estas circusntancias, que no se analizan en otros casos -dado que no se dejan de aplicar condenas proporcionadas a la culpabilidad del sujeto por la afectación que el reproche produzca a sus hijos, en caso de ser éste padre o madre-. justamente aquí, donde el menor cuyo interés superior se pretende priorizar es la víctima del delito de sus progenitores.
Desde este prisma, entiendo invalidado el argumento del interés superior para sustentar beneficios para los autores del delito, máxime cuando aquél estuvo y está protegido desde la intervención de la justicia civil y de la difícil decisión de la abuela materna de requerir la intervención del Estado para preservar la vida y la salud de sus nietos.
Las circunstancias descriptas por la profesional en el informe presentado en el Juzgado Civil en el que da cuenta de los cambios favorables advertidos desde su anterior informe de seis meses antes, destancando la consolidación de los avances del hijo de los encartados, la mejor comunicación entre la progenitoria y la guardadora, y la cooperación para la búsqueda de recursos asistenciales y educativos para el niño, no alteran mi convicción sobre la adecuación de la pena a imponer. (Del voto en disidencia del Dr. Vázquez).

En el caso corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado, aumentado la pena de prisión de la encartada a cuatro años, por el delito de abandono de persona (art. 106, 1° párr. CP) en concurso real con el delito previsto en el artículo 106, 2° párrafo, ambos agravados por el artículo 107 del Código Penal, disponiendo su arresto domiciliario.
En efecto, con la finalidad de preservar el vínculo materno filial, en la medidad que el Juez Civil decida mantenerlo no obstante la inhabilitación absoluta que la condena conlleva, entiendo oportuno proponer que el cumplimiento de la impuesta se lleve a cabo conforme los prámetros del artículo 10, inciso "f" del Código Penal y artículo 32 inciso "f" de la Ley N° 24.660. (Del voto en disidencia del Dr. Vázquez).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto resolvió no hacer lugar a la excarcelación del imputado.
Conforme las constancias de autos, se le atribuye al encausado el delito de lesiones leves agravadas por el uso de arma de fuego y abandono de persona previstos y reprimidos en los artículos 89 en función del artículo 41 bis y 106 del Código Penal.
La Defensa interpuso recurso de apelación contra la resolución de grado, en tanto resolvió no hacer lugar a la excarcelación de su asistido. Para así decidir el Magistrado de primera instancia recordó que los Magistrados nacionales que previnieron en la causa resolvieron decretar la prisión preventiva del imputado en tanto entendían que existía peligro de fuga y riesgo de entorpecimiento del proceso.
Así las cosas, cabe señalar que si bien la escala penal aplicable al caso, conforme surge del concurso de delitos atribuidos, permitiría, de aplicarse el mínimo legal, la procedencia de una pena en suspenso, lo cierto es que la gravedad del evento, así como la conducta posterior al hecho por parte del imputado, ambas circunstancias que, eventualmente, deberán valorarse conforme lo establece el artículo 26, del Código Penal, indican que, de recaer condena, aquélla sería de cumplimiento efectivo.
Sin perjuicio de ello, se debe precisar que ello, por sí solo, no justifica la medida cautelar adoptada, pero sucede que en el caso se verifica, además, la existencia de riesgos procesales. Particularmente, riesgo de entorpecimiento del proceso, el que fue valorado oportunamente por la Cámara de Apelaciones del fuero Nacional, y no se observa que aquél haya cesado.
Por el contrario, la posibilidad de que el acusado, influenciase al damnificado, quien deberá declarar, ante un eventual debate, no se ha disipado. Asimismo, las mismas consideraciones cabe efectuar respecto de la posibilidad de influenciar la declaración de los preventores intervinientes.
Por lo demás, no es un dato menor que el imputado se haya alejado del lugar de los hechos luego de disparar el arma.

En el caso, corresponde revocar la resolución apelada y remitir las actuaciones a primera instancia a fin que el juzgado interviniente fije la caución, cuya especie y, de corresponder, su monto, se otorgue previo a ordenar la libertad del encausado (art. 195 CPPCABA).
Conforme las constancias de autos, se le atribuye al encausado el delito de lesiones leves agravadas por el uso de arma de fuego y abandono de persona previstos y reprimidos en los artículos 89 en función del artículo 41 bis y 106 del Código Penal.
La Defensa particular del imputado interpuso recurso de apelación presentado contra la resolución de grado, en tanto resolvió no hacer lugar a la excarcelación.
El Fiscal ante esta cámara señaló que al rechazarse la excarcelación ante la Justicia Nacional (decisión confirmada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional) y al dictar la prisión preventiva del imputado, se consideraron suficientes los elementos de prueba de autos permitiendo afirmar la materialidad del hecho, la participación del imputado en él y la existencia de riesgos procesales.
En cuanto al peligro de fuga, sostuvo que si bien el imputado no registra antecedentes penales, y posee domicilio, ello no obstaba a considerar el comportamiento del nombrado, en tanto era un indicio suficiente para presumir su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este sentido, ponderó la gravedad del hecho y que luego de cometerlo, huyó del lugar en su automóvil, que cuando fue interceptado por personal de la Ciudad no habría indicado que había lesionado a un individuo con un arma de fuego a fin de que se le brindara asistencia médica.
No obstante, si bien en relación al comportamiento posterior que habría adoptado el imputado luego de cometer el hecho, la Fiscalía, tanto en primera instancia como ante la Cámara, aluden a características típicas del hecho atribuido (art. 106 del CP), lo cierto es que no brindan motivos suficientes para sostener un riesgo de fuga.
Así las cosas, no se ha señalado ninguna circunstancia, ajena a las características del hecho y la pertenencia del imputado a la fuerza federal de seguridad, que permita sospechar una eventual evasión, ni se ha aludido a una situación económica tal que le pudiera permitir huir del territorio nacional, máxime teniendo en cuenta el actual contexto de pandemia, en donde los controles en relación a las fronteras internacionales de nuestro país se han intensificado, así como también las limitaciones a la circulación dentro del territorio nacional. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución apelada y remitir las actuaciones a primera instancia a fin que el juzgado interviniente fije la caución, cuya especie y, de corresponder, su monto, se otorgue previo a ordenar la libertad del encausado (art. 195 CPPCABA).
Conforme las constancias de autos, se le atribuye al encausado el delito de lesiones leves agravadas por el uso de arma de fuego y abandono de persona previstos y reprimidos en los artículos 89 en función del artículo 41 bis y 106 del Código Penal.
Respecto al riesgo de entorpecimiento del proceso, la Fiscalía adujo que la investigación aún no concluyó, que su colega de primera instancia en la audiencia llevada a cabo en los términos del artículo 198 del Código Procesal Penal de la Ciudad, explicó que aún se encontraba pendiente la recolección de cierto material probatorio, tal como las vistas fílmicas obtenidas del hecho, que ya habían sido solicitadas a la Justicia Nacional, subsistiendo el riesgo procesal toda vez que el caso aún se encuentra en etapa de instrucción.
Sin embargo, no comparto lo expuesto por la Fiscalía en relación a dicha cuestión. En primer lugar, no se han señalado las medidas probatorias que restan producir. Si bien el Fiscal de primera instancia refirió que aún la Justicia Nacional no había remitido las grabaciones fílmicas del hecho, no mencionó cuales son las pruebas que restaban producir y cómo influiría sobre ello la circunstancia que el imputado pertenezca a la Policía Federal.
En efecto, no se ha acreditado la existencia de riesgos procesales ni la existencia de riesgo de entorpecimiento del proceso que justifique la actual detención cautelar del imputado correspondiendo la excarcelación del imputado. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado en tanto se declaró incompetente en favor de la Justicia Nacional en lo Criminal y Correccional y, en consecuencia, declarar la competencia del fuero Penal, Penal Juvenil, Contravencional y de Faltas, en orden a la investigación del homicidio por conducción imprudente.
La "A quo" alcanzó tal solución a pedido de la Fiscalía al haber calificado provisoriamente el hecho con relación a la víctima fallecida como constitutivo del delito de homicidio con dolo eventual, receptado en el artículo 79 del Código Penal, dado que esta figura no había sido transferida a la órbita de la justicia local.
Sin embargo, toda vez que el caso que nos ocupa se inició ante el fuero local, en orden al delito de lesiones culposas -figura transferida a la justicia de esta ciudad conforme Ley N° 26.702 y su anexo y aceptación por la Ley local N° 5.935-, donde se registraron cinco víctimas, mientras que recién "a posteriori", se verificó el fallecimiento de una de ellas, es que debe ser el fuero local quien entienda en este expediente.
Además, no debo dejar de advertir que también se vislumbró de forma inicial la figura de abandono de personas, que ha sido transferida a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la cual no debe ser descartada, al menos, en esta etapa del proceso.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación incoado por la Defensa de la encausada.
La Magistrada de grado resolvió suspender el proceso a prueba respecto de la encausada, en orden al delito de lesiones leves agravadas por el vínculo y de abandono de persona, por el término de un año, el cual debía quedar sujeto al cumplimiento de reglas de conducta.
En su recurso de apelación en subsidio, la Defensa se agravió por el indirecto rechazo a declarar extinguida la acción penal al haberse dispuesto la continuidad de las presentes actuaciones. Señaló que no se puede exigir a la probada que cumpla con las reglas impuestas, cuando éstas se tornaron de cumplimiento imposible por causas externas y fortuitas. Ello, además de advertir que la pauta modificada consiste en la realización del “Taller de Entrenamiento Vincular Lado V”, que versa sobre la temática de violencia de género, es decir, que no es equivalente a los que le fueran asignados para cumplir a la imputada y que en este taller no se acepta la inscripción de mujeres.
Sin embargo, cabe señalar que tal como hemos manifestado en precedentes anteriores de la Sala que originalmente integramos, las resoluciones como la que aquí se cuestiona en cuanto dispone prorrogar la suspensión del proceso a prueba no resulta una sentencia definitiva ni se encuentra entre aquellas que el ordenamiento procesal define como susceptibles de apelación (art. 279 CPP CABA).
Sumado a ello, tampoco resulta una decisión que cause per se un gravamen irreparable que no pueda ser subsanado en una oportunidad ulterior del proceso (art.291 del CPPCABA), ni lo demuestra la recurrente.
En conclusión, no advirtiéndose la capacidad de la decisión en crisis para irrogar un gravamen de imposible reparación ulterior para la procedencia de apelaciones cuya impugnabilidad no se encuentra expresamente declarada en el texto legal, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación incoado por la Defensa.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso presentado por la Defensa, dejar sin efecto las reglas de cumplimiento imposible y tener por cumplidas las restantes reglas, declarando extinguida la acción penal seguida contra la imputada.
La Magistrada de grado resolvió suspender el proceso a prueba respecto de la encausada, en orden al delito de lesiones leves agravadas por el vínculo y de abandono de persona, por el término de un año, el cual debía quedar sujeto al cumplimiento de reglas de conducta.
En su recurso de apelación en subsidio, la Defensa se agravió por el indirecto rechazo a declarar extinguida la acción penal al haberse dispuesto la continuidad de las presentes actuaciones. Señaló que no se puede exigir a la probada que cumpla con las reglas impuestas, cuando éstas se tornaron de cumplimiento imposible por causas externas y fortuitas. Ello, además de advertir que la pauta modificada consiste en la realización del “Taller de Entrenamiento Vincular Lado V”, que versa sobre la temática de violencia de género, es decir, que no es equivalente a los que le fueran asignados para cumplir a la imputada y que en este taller no se acepta la inscripción de mujeres.
Así las cosas, cabe advertir que la realización las primeras pautas de conducta impuestas a la imputada, consistentes en la asistencia a tratamiento de salud y al Programa “Niñez y Adolescencia”, no pudieron cumplirse por razones de fuerza mayor provocadas por la pandemia del virus “Covid-19”, no obstante ello, la probada cumplió el resto de las reglas de conducta.
Sumado a ello, según señala la Asesora Tutelar ante esta instancia, de acuerdo a un informe realizado por el Equipo Común de Intervención Extrajudicial, la madre de la encausada, que fue quien denunció el hecho que se investiga, negó que se hayan repetido situaciones como la aquí denunciada, expresando que su hija “cambió totalmente su actitud”, que actualmente asume sus responsabilidades, que cumple con sus obligaciones laborales y se ocupa de las necesidades y el bienestar de sus hijos; y que de manifestaciones de la propia imputada (de acuerdo a la conversación telefónica que mantuvo con ella el referido equipo de intervención extrajudicial) surgía un vínculo de cuidado respecto a sus hijos y una total predisposición al cumplimiento de las reglas. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso presentado por la Defensa, dejar sin efecto las reglas de cumplimiento imposible y tener por cumplidas las restantes reglas, declarando extinguida la acción penal seguida contra la imputada.
Conforme surge de las constancias de autos, el día 2 de junio del 2021, cuando ya se encontraba en exceso vencido el plazo por el que fue otorgada la suspensión del proceso a prueba (resolución del 6/9/19 -por un año-), así como la primera prórroga que se otorgó cuando ya había expirado dicho plazo (resolución del 18/11/20 -prórroga por 6 meses-), la Defensa realizó una presentación ante la Jueza de grado solicitando se declare la extinción de la acción penal a favor de la encausada, por haberse tornado de imposible cumplimiento dos de las pautas establecidas oportunamente al concederse el beneficio en cuestión. En la misma presentación, la recurrente también solicitó en relación a su asistida una prórroga excepcional de 4 meses para la realización de la pauta pendiente.
En este contexto, la Jueza de grado resolvió modificar las pautas que se tornaron de imposible cumplimiento, sin culpa alguna de la imputada, por una nueva pauta y prorrogó, nuevamente, el término de la suspensión del proceso a prueba por el lapso de cuatro (cuatro meses).
Ahora bien, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde el acuerdo de suspensión de juicio a prueba (de fecha 6/9/2019, el cual venció el día 6/9/2020) y que vencido dicho plazo se otorgó una prórroga por seis meses que también se encontraba vencida, la modificación dispuesta se resolvió cuando el plazo acordado ya había expirado. En efecto, no corresponde extender el tiempo originalmente pautado como se pretende en el caso, habiendo vencido previamente el término de suspensión de juicio a prueba, máxime cuando la regla impuesta no se controló adecuadamente mientras pudo ser cumplida y, cuando devino de cumplimiento imposible no se sustituyó para, una vez concluido el plazo acordado, prorrogarlo agregando una nueva regla no acordada en "sustitución" de la que resultó de cumplimiento imposible sin culpa de la antes imputada. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde modificar la sentencia que condenó a la encartada como coautora penalmente responsable en orden al delito previsto en el artículo 106 párrafo primero en concurso real con el delito previsto en el artículo106 párrafo segundo ambos agravados por el artículo 107 del Código Penal, elevando la pena a cuatro años de prisión.
En efecto, sin perjuicio de señalar que coincido con la postura doctrinal y jurisprudencial que le otorga a los mínimos de las escalas penales una naturaleza meramente indicativa, que admite, ante determinadas circunstancias, que el Tribunal pueda imponer una pena por debajo del mínimo legal, fenómeno llamado “perforación del mínimo legal”, considero que en el presente caso no es posible apartarse del mínimo legal correspondiente a la imputación por la que fue juzgada la encausada.
En el presente se enjuició a la nombrada y al otro progenitor de dos gemelos nacidos con síndrome de Down, en su calidad de progenitores, garantes de los niños, en tanto omitieron llevar a cabo los cuidados propios que requerían –reforzados por la antes mencionada condición-.
De acuerdo a lo que se acreditó en el debate oral y público llevado a cabo, las omisiones de las conductas debidas consistieron en: 1) retirar a los niños antes del alta médica bajo su exclusiva responsabilidad, asumiendo el compromiso de “los cuidados especiales” y sin la realización del examen denominado FEI -obligatorio en nuestro ordenamiento, según Ley Nacional N° 26.279-; 2) no efectuar los exámenes neonatales previstos y exigidos por las normas que prevén la obligatoriedad de detección en recién nacidos de diversas patologías; 3) no realizar los tratamientos de estimulación temprana que recomiendan los galenos para los niños que sufren el Síndrome de Down; 4) no cumplir con las indicaciones de control impartidas por la médica; 5) no vacunar a los dos menores de edad, cuando los profesionales médicos les explicaron la obligación y la importancia de la vacunación de los recién nacidos -especialmente en los casos de niños que padecen una discapacidad, al formar parte de la población de riesgo-; 6) no realizar los controles pediátricos, al menos hasta que se vieron obligados por la denuncia efectuada en contra de ambos; 7) no alimentar adecuadamente a los menores con semi-sólidos y sólidos a partir de, por lo menos, los seis meses de vida, conforme a las indicaciones impartidas por los profesionales de la medicina; 8) no realizar el seguimiento necesario de la cardiopatía que padecía uno de los niños -con probable encefalopatía hipoxia isquémica- detectada al momento de realizado el electrocardiograma que se le practicó en la clínica donde nació, lo que exigía a los padres la realización de consultas con profesionales en la materia (neumonólogos y cardiólogos).
La imposición de una pena de cuatro años de prisión, en mi opinión, se adecua razonablemente a las circunstancias del caso.
No se observa una desproporción entre el bien jurídico lesionado por la conducta de la encartada y la intensidad de la afectación de los bienes jurídicos que aquella sufriría de aplicarse la condena de acuerdo ese mínimo establecido por ley.

En el caso, corresponde modificar la sentencia que condenó a la encartada como coautora penalmente responsable en orden al delito previsto en el artículo 106 párrafo primero en concurso real con el delito previsto en el artículo106 párrafo segundo ambos agravados por el artículo 107 del Código Penal, elevando la pena a cuatro años de prisión.
En el presente se enjuició a la nombrada y al otro progenitor de dos gemelos nacidos con síndrome de Down, en su calidad de progenitores, garantes de los niños, en tanto omitieron llevar a cabo los cuidados propios que requerían –reforzados por la antes mencionada condición-.
Ahora bien, la imposición de una pena de cuatro años de prisión, en mi opinión, se adecua razonablemente a las circunstancias del caso.
No se observa una desproporción entre el bien jurídico lesionado por la conducta de la encartada y la intensidad de la afectación de los bienes jurídicos que aquella sufriría de aplicarse la condena de acuerdo ese mínimo establecido por ley.
En efecto, el "quantum" establecido se funda en las circunstancias objetivas vinculadas al hecho, conforme lo establece el inciso 1º del artículo 41 del Código Penal, para lo cual, en relación al comportamiento de la imputada -y conforme lo relatado por los testigos – se menciona la insistencia en mantenerse en su actitud perjudicial vinculada al cuidado de sus hijos pese a las advertencias de los familiares y médicos que intervinieron, que incluyeron acciones concretas -tales como mentir- a fin de mantener la no intervención médica, así como el tiempo durante el cual mantuvieron su conducta, a lo largo de once meses, desde su nacimiento hasta la intervención de la justicia. Ello sumado a la posición de garante en relación a sus hijos, y la extrema vulnerabilidad de las víctimas.

En el caso, corresponde modificar la sentencia que condenó a la encartada como coautora penalmente responsable en orden al delito previsto en el artículo 106 párrafo primero en concurso real con el delito previsto en el artículo106 párrafo segundo ambos agravados por el artículo 107 del Código Penal, elevando la pena a cuatro años de prisión.
En el presente se enjuició a la nombrada y al otro progenitor de dos gemelos nacidos con síndrome de Down, en su calidad de progenitores, garantes de los niños, en tanto omitieron llevar a cabo los cuidados propios que requerían –reforzados por la antes mencionada condición-.
Ahora bien, la imposición de una pena de cuatro años de prisión, en mi opinión, se adecua razonablemente a las circunstancias del caso.
No se observa una desproporción entre el bien jurídico lesionado por la conducta de la encartada y la intensidad de la afectación de los bienes jurídicos que aquella sufriría de aplicarse la condena de acuerdo ese mínimo establecido por ley.
En efecto, en relación a las circunstancias de índole subjetivas contempladas por el inciso 2º del artículo 41 del Código Penal, tales como la educación de la encausada, su edad, vínculos familiares, y demás aspectos personales que estén vinculados al hecho, la pena valora los estudios avanzados que posee de la carrera de terapia ocupacional, lo que conlleva un mayor grado de exigibilidad de conducirse conforme a derecho.

En el caso, corresponde modificar la sentencia que condenó a la encartada como coautora penalmente responsable en orden al delito previsto en el artículo 106 párrafo primero en concurso real con el delito previsto en el artículo106 párrafo segundo ambos agravados por el artículo 107 del Código Penal, elevando la pena a cuatro años de prisión.
En el presente se enjuició a la nombrada y al otro progenitor de dos gemelos nacidos con síndrome de Down, en su calidad de progenitores, garantes de los niños, en tanto omitieron llevar a cabo los cuidados propios que requerían –reforzados por la antes mencionada condición-.
Ahora bien, la imposición de una pena de cuatro años de prisión, en mi opinión, se adecua razonablemente a las circunstancias del caso.
No se observa una desproporción entre el bien jurídico lesionado por la conducta de la encartada y la intensidad de la afectación de los bienes jurídicos que aquella sufriría de aplicarse la condena de acuerdo a ese mínimo establecido por ley.
En efecto, para así decidir se pondera la declaración de la trabajadora del Centro de Salud Mental -quien le realizó un psicodiagnóstico a los imputados- en tanto refirió que luego de los hechos el padre de las víctimas se encontraba en una posición condescendiente respecto de su pareja y la describió como una persona muy frágil, vulnerable, sobrepasada por la situación, muy angustiada y preocupada por sus hijos internados y desnutridos. Concluyó en que la nombrada tenía otro diagnóstico en términos comparativos más favorable, mayor sensibilidad, un interés claro de mantener el vínculo y de qué manera era la mejor.
El análisis expuesto por la psicóloga, encuentra correlato con el resto de los testimonios brindados durante el juicio oral sobre el modo en que se dieron los hechos, tales como los dichos de todos los médicos del hospital, que, al mencionar los impedimentos, agresiones y oposición a las propuestas médicas, ubican al padre como promotor de aquellas y no a ella.
Pero no debe perderse de vista que se trata de la garante -junto con el progenitor- de dos niños que padecían una especial vulnerabilidad y quienes requerían de especiales cuidados.
Tampoco debe soslayarse la decisión de mínima intervención médica en los controles prenatales, lo que conllevó a la cesárea de urgencia y la circunstancia de que la encausada era estudiante avanzada de la carrera de terapia ocupacional, cuestión que, lejos de atenuar la reprochabilidad de su conducta, la aumenta.

En el caso, corresponde modificar la sentencia que condenó a la encartada como coautora penalmente responsable en orden al delito previsto en el artículo 106 párrafo primero en concurso real con el delito previsto en el artículo106 párrafo segundo ambos agravados por el artículo 107 del Código Penal, elevando la pena a cuatro años de prisión de prisión bajo la modalidad de arresto domiciliario, correspondiendo al Juzgado interviniente determinar la conveniencia de dispensar el dispositivo de control electrónico previsto por el artículo 33 de la Ley Nº 24.660 en su última oración debiendo arbitrar los medios correspondientes a tal fin.
En el presente se enjuició a la nombrada y al otro progenitor de dos gemelos nacidos con síndrome de Down, en su calidad de progenitores, garantes de los niños, en tanto omitieron llevar a cabo los cuidados propios que requerían –reforzados por la antes mencionada condición-.
Ahora bien, la imposición de una pena de cuatro años de prisión, en mi opinión, se adecua razonablemente a las circunstancias del caso.
Con respecto a la modalidad del arresto domiciliario, si bien es exacto que el hijo de la encausada es mayor de cinco años –límite impuesto por el artículo 10 inciso "f" del Código Penal y el artículo 32 inciso "f" de la Ley Nº 24.660-, no puede desconocerse que padece una discapacidad y que se encuentra su cuidado mayormente a cargo de la nombrada, quien se hace cargo de su traslado a las diferentes actividades de educación especial, así como su atención médica, y esparcimiento.
En este sentido, de las constancias de la causa se desprenden diversos informes elaborados en el expediente que tramita en el Juzgado Civil en los que se destaca la mejoría del niño, el restablecimiento de la comunicación entre la encartada y la guardadora de su hijo (quien es su propia madre), y la cooperación para la búsqueda de recursos asistenciales y educativos para el niño.
Así, de los diversos informes acompañados a lo largo de este proceso y de lo expuesto por el Asesor Tutelar ante esta instancia, se desprende que discontinuar el vínculo con su madre o mantener éste visitándola en algún lugar de detención lo afectaría negativamente y atentaría contra el desarrollo psicofísico del menor, quien requiere múltiples atenciones dadas sus particulares circunstancias.

En el caso, corresponde modificar la sentencia que condenó a la encartada como coautora penalmente responsable en orden al delito previsto en el artículo 106 párrafo primero en concurso real con el delito previsto en el artículo106 párrafo segundo ambos agravados por el artículo 107 del Código Penal, elevando la pena a cuatro años de prisión de prisión bajo la modalidad de arresto domiciliario, correspondiendo al Juzgado interviniente determinar la conveniencia de dispensar el dispositivo de control electrónico previsto por el artículo 33 de la Ley Nº 24.660 en su última oración debiendo arbitrar los medios correspondientes a tal fin.
En el presente se enjuició a la nombrada y al otro progenitor de dos gemelos nacidos con síndrome de Down, en su calidad de progenitores, garantes de los niños, en tanto omitieron llevar a cabo los cuidados propios que requerían –reforzados por la antes mencionada condición-.
Ahora bien, la imposición de una pena de cuatro años de prisión, en mi opinión, se adecua razonablemente a las circunstancias del caso.
Con respecto a la modalidad del arresto domiciliario, en el caso resulta indiscutible que el hijo de la encartada, si bien tiene mas de cinco años, es un sujeto especialmente vulnerable, por su calidad de menor de edad y por padecer síndrome de Down, razón por la que deben agotarse todos los esfuerzos para minimizar las consecuencias nocivas que sobre él puede traer aparejada la privación de la libertad de su madre en alguna unidad penitenciaria.
En este sentido la prisión domiciliaria resulta la solución que mejor sirve para la protección de los derechos del niño, así como a su desarrollo en plenitud y en un entorno adecuado para sus condiciones particulares.
Por lo tanto, resulta claro que el interés superior del niño impone la necesidad de conceder el arresto domiciliario de su madre toda vez que aparece como la única solución viable para garantizar los derechos del niño.
Asimismo, dado que el padre del niño se encuentra cumpliendo su condena bajo la modalidad de arresto domiciliario, y que es la encartada quien se hace cargo mayormente del niño, asistiéndolo permanentemente, debiendo trasladarlo y acompañarlo a las múltiples actividades necesarias para su desarrollo psicofísico, no es posible que su detención sea monitoreada mediante un dispositivo electrónico, por lo que, con el fin de asegurar el cumplimiento de la modalidad de ejecución impuesta, se deberá implementar algún tipo de control periódico que no obstaculice las diversas actividades y atenciones que requiere el niño, otorgándole las autorizaciones que resulten de utilidad para garantizar su interés superior -conforme lo prevén los artículos 10 inciso “f” del Código Penal y artículo 32 inciso “f” de la Ley Nº 24.660-.
Ello deberá materializarse en su actual lugar de residencia. A tal fin, deberá el "A quo" arbitrar las diligencias necesarias para que se requiera la realización de controles periódicos en su domicilio, con la intervención del Patronato de Liberados de esta ciudad, que permita garantizar su cumplimiento, al mismo tiempo que no obstaculice el desarrollo vital requerido por el niño.

En el caso, corresponde modificar la sentencia que condenó a la encartada como coautora penalmente responsable en orden al delito previsto en el artículo 106 párrafo primero en concurso real con el delito previsto en el artículo106 párrafo segundo ambos agravados por el artículo 107 del Código Penal, elevando la pena a cuatro años de prisión de prisión bajo la modalidad de arresto domiciliario, correspondiendo al Juzgado interviniente determinar la conveniencia de dispensar el dispositivo de control electrónico previsto por el artículo 33 de la Ley Nº 24.660 en su última oración debiendo arbitrar los medios correspondientes a tal fin.
En el presente se enjuició a la nombrada y al otro progenitor de dos gemelos nacidos con síndrome de Down, en su calidad de progenitores, garantes de los niños, en tanto omitieron llevar a cabo los cuidados propios que requerían –reforzados por la antes mencionada condición-.
Ahora bien, merece ser tratado, aún cuando no ha sido materia de agravio, la decisión del "A quo" de suprimir la agravante vinculada al resultado muerte con relación a uno de los niños. Al respecto, argumentó que “si bien el daño fue grave y acrecentó una patología no podemos aseverar con el grado de certeza requerido que haya provocado la muerte del niño. En este sentido, no puede perderse de vista que desde la internación ordenada por el juzgado civil hasta el fallecimiento del niño en el hospital, transcurrió un largo tiempo y de los testimonios recabados en la audiencia no surge de manera palmaria la relación de las conductas como directa causa de la muerte.”
Sin embargo, no comparto esa interpretación, teniendo muy especialmente en cuenta las circunstancias particulares de los hechos que se han tenido por probados y la necesaria perspectiva de niñez que debe aplicarse a la solución del caso.
A mi criterio, no resulta del todo acertado la circunstancia de tener por probado que los padres de la víctima omitieron llevar a cabo los cuidados propios que requería por su condición de niño y su estado de salud, para luego descartar en breves palabras la falta de relación de causalidad entre esos descuidos graves y la muerte del niño.
En definitiva, si bien el asunto de la calificación legal se trata de una materia ajena a la competencia de esta instancia, no comparto la apreciación del "A quo" de excluir en el "sub lite" la agravante del resultado muerte, en la forma en que se hizo.
En estos mismos términos y en lo que hace ya a la mensuración de la pena a imponer, considero que la circunstancia de que fueron los propios padres de las víctimas quienes dolosamente privaron a sus hijos de los cuidados imprescindibles para su salud y desarrollo pleno, configura un aumento del contenido injusto del hecho.
Lo señalado podría haber justificado en el caso la imposición de una pena superior al mínimo de la escala penal, sin perjuicio que el límite de ésta quedó delimitado por la acusación fiscal.

En el caso, corresponde modificar la sentencia que condenó a la encartada en orden al delito previsto en el artículo 106 párrafo primero en concurso real con el delito previsto en el artículo106 párrafo segundo ambos agravados por el artículo 107 del Código Penal, elevando la pena a cuatro años de prisión de prisión bajo la modalidad de arresto domiciliario, correspondiendo al Juzgado interviniente determinar la conveniencia de dispensar el dispositivo de control electrónico previsto por el artículo 33 de la Ley Nº 24.660 en su última oración debiendo arbitrar los medios correspondientes a tal fin.
En el presente se enjuició a la nombrada y al otro progenitor de dos gemelos nacidos con síndrome de Down, en su calidad de progenitores, garantes de los niños, en tanto omitieron llevar a cabo los cuidados propios que requerían –reforzados por la antes mencionada condición-.
Ahora bien, tal como señalara el Asesor Tutelar, considero que necesariamente debe hacerse mención a la circunstancia de que nos encontramos frente a un supuesto de afectación interseccional de derechos, teniendo en cuenta que los niños, no sólo eran menores de edad al momento de los hechos, sino que además ambos nacieron con Síndrome de Down.
En este sentido, el concepto de interseccionalidad en el sistema interamericano de derechos humanos se entiende como la confluencia respecto de una misma persona de la violación de diferentes tipos de derechos y como víctimas de discriminación. Esta combinación de múltiples discriminaciones agrava la lesión a la dignidad humana de la persona que la sufre. Este concepto de interseccionalidad debe ser necesariamente valorado a la hora de resolver sobre el fondo de los casos traídos a estudio, sumado a que suministra una perspectiva adicional para decidir acerca del alance de las penas y/o reparaciones.
Ambos niños eran merecedores de una doble protección en razón de su edad y condición física, pero sus padres omitieron dar cabal cumplimiento con ese deber. Por tal razón, la interseccionalidad que se da en autos debe ser necesariamente valorada como un factor adicional, a la hora de ponderar la pena a aplicar a la encartada.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado, en cuanto dispuso condenar al imputado en orden al delito de lesiones leves culposas artículo 94 en función del artículo 89 del Código Penal.
En el presente caso el Fiscal entendió que el hecho debía encuadrarse en el delito de abandono de persona agravado, por ser ambos imputados padres de la menor damnificada, artículos 106 y 107 del Código Penal.
A la hora de juzgar el A quo condenó en base al delito de lesiones leves culposas, toda vez que consideró que se encontraban verificados los elementos objetivos del tipo penal de abandono de persona pero no se había comprobado el obrar doloso que exige el tipo subjetivo de la figura en cuestión.
La Defensa se agravia al entender que se condenó por un delito diferente de aquel por el que se la acuso.
Conforme surge del artículo 106 del Código Penal se deriva que, sin perjuicio de la particular estructura de este tipo penal de omisión impropia, el delito implica generar un peligro para la vida o la salud de otro.
Y del agravamiento de la escala para los casos en los que el abandono llevara aparejado un daño “grave” en la vida o la salud del sujeto pasivo, se desprende que el daño leve en la salud, como el que, finalmente, se les imputó a los acusados, está ínsito en el tipo básico previsto en dicho artículo.
De ese modo, puede afirmarse que, en virtud de la descripción del delito de abandono de persona, y de las características del presente caso, el tipo penal de lesiones hace las veces de figura residual, dado que, si bien, en un principio, se les atribuyó a los padres la comisión del delito de abandono de persona, la conducta en cuestión implicaba, ya de por sí, una lesión, solo que, además, aquella se enmarcaba dentro de un comportamiento más grave, en virtud de la inacción de los padres, del deber de garante que pesaba sobre aquellos, del conocimiento de que tenían cocaína en su hogar y de que la niña podía acceder a ella y de la obligación de evitar cualquier daño a la salud de su hija derivado de la tenencia de esa sustancia.
Así, descartado el tipo penal de abandono, en razón de la imposibilidad de constatar el dolo requerido para su configuración, quedó indemne el daño a la salud, así como la inevitable conclusión de que en el inmueble en el que los acusados residían junto con su hija había cocaína, de que la niña había accedido a ella por un descuido de los padres.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado, en cuanto dispuso condenar al imputado en orden al delito de lesiones leves culposas artículo 94 en función del artículo 89 del Código Penal.
En el presente caso el Fiscal entendió que el hecho debía encuadrarse en el delito de abandono de persona agravado, por ser ambos imputados padres de la menor damnificada, artículos 106 y 107 del Código Penal. A la hora de juzgar el A quo condeno en base al delito de lesiones leves culposas.
La Defensa se agravia al considerar que este cambio de calificación implica una vulneración al principio de congruencia.
En torno a esta circunstancia, corresponde recordar que el principio de congruencia requiere de armonía entre el hecho descripto en la acusación y el recogido en la sentencia.
En este contexto, y teniendo en cuenta que se impone que los actos fundamentales del proceso se lleven a cabo sobre la misma base fáctica imputada, la jurisprudencia ha señalado que “el principio de congruencia exige que el hecho que se juzga debe ser exactamente el mismo que fue objeto de imputación y debate en el proceso, es decir, aquel sustrato fáctico sobre el cual los actores procesales desplegaron su necesaria actividad acusatoria o defensiva” (CSJN, fallos: 329:4634).
De este modo, para que el principio de congruencia resulte lesionado, alguna de las piezas procesales debe contener un dato ajeno que signifique una sorpresa para quien se defiende, circunstancia que no se advierte en la presente (en el mismo sentido se expresó esta Sala, en el caso 11584/2018-2; “R, G s/ amenazas”; rto. 04-04- 2019).
Además, los Magistrados no se encuentran vinculados por la calificación legal seleccionada por el acusador, puesto que los enjuiciados se defienden de la imputación consistente en la descripción de un acontecimiento histórico que se ha mantenido incólume.
En virtud de todo lo expuesto, entendemos que el cambio de calificación efectuado por el Tribunal se llevó a cabo de conformidad con lo dispuesto con el artículo 262 del Código Procesal Penal de la Ciudad; que aquel no implicó una modificación en la plataforma fáctica, ni una sorpresa para la Defensa.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado, en cuanto dispuso condenar al imputado en orden al delito de lesiones leves culposas artículo 94 en función del artículo 89 del Código Penal.
En el presente caso el Fiscal entendió que el hecho debía encuadrarse en el delito de abandono de persona agravado, por ser ambos imputados padres de la menor damnificada, artículos 106 y 107 del Código Penal.
A la hora de juzgar el A quo condeno en base al delito de lesiones leves culposas, toda vez que considero que se encontraban verificados los elementos objetivos del tipo penal de abandono de persona pero no se había comprobado el obrar doloso que exige el tipo subjetivo de la figura en cuestión.
La Defensa se agravio por el cambio de calificación legal en base a que si bien el artículo 261 del Código Procesal Penal de la Ciudad facultaba al Juez interviniente a modificar la calificación jurídica escogida por el Ministerio Público Fiscal a la hora de dictar sentencia, aquella norma de ningún modo autorizaba al órgano jurisdiccional a modificar o reemplazar los hechos que fueron materia de debate.
Así las cosas, se advierte que, por aplicación del principio iura novit curia, los Magistrados de grado estaban habilitados a subsumir los hechos en una calificación jurídica diferente a la propuesta por la acusación, siempre que aquél cambio no implique una variación en la plataforma fáctica, no resulte sorpresivo para la defensa, ni implique una violación al principio de congruencia.
Finalmente, cabe añadir, que el cambio de calificación al decidir, tampoco fue sorpresivo para la Defensa, en razón de que, en su alegato final, el Asesor Tutelar coincidió con la imputación realizada por el Fiscal y consideró que, subsidiariamente, los hechos podían ser encuadrados en el tipo penal de lesiones leves culposas, en razón de las convulsiones sufridas como consecuencia de la conducta negligente de los imputados.
Además, el Fiscal manifestó dejar librado a la resolución judicial el encuadre jurídico que en definitiva correspondía a los hechos llevados a juicio. Luego de ello, se le otorgó la palabra a las Defensoras particulares de los imputados, quienes consideraron que la calificación de lesiones culposas resultaba improcedente, porque no se podía imputar a todos los padres por cada vez que un niño sufría un accidente en el hogar.
Así, se advierte que tanto los encausados como sus Defensoras tuvieron conocimiento de la imputación alternativa sugerida, así como la posibilidad de expedirse respecto de aquella calificación, lo que hace que aquel cambio no pueda ser tildado de “sorpresivo”.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado, en cuanto dispuso condenar al imputado en orden al delito de lesiones leves culposas artículo 94 en función del artículo 89 del Código Penal.
En el presente caso el representante del Ministerio Público Tutelar coincidió con el Fiscal en que el hecho debía encuadrarse en el delito de abandono de persona agravado, por ser ambos imputados padres de la menor damnificada, artículos 106 y 107 del Código Penal, o bien podría encuadrarse subsidiariamente en el tipo penal de lesiones culposas artículo 94 del Código Penal.
La Defensa se agravia al entender que el representante del Ministerio Público Tutelar no tiene potestad para realizar una acusación alternativa.
No puede perderse de vista, que la participación de la Asesoría Tutelar es ineludible en todas aquellos casos en lo que se encuentre vinculado el interés de una persona menor de edad o de un incapaz, de conformidad con la Ley Nº 1903 (en su artículo 57) ejerciendo su representación promiscua. Entonces, bajo ese análisis y en cumplimiento de su rol, puede llevar a cabo todo lo que considere necesario en defensa del interés superior de la niña involucrada en este caso (artículo 3 Convención de los Derechos del Niño).
Así en la medida en que el Tribunal puede modificar la calificación a partir de la aplicación del principio de iura novit curia, y siempre que aquel cambio no implique una violación al principio de congruencia, no es necesario que sea la Fiscalía quien propicie una calificación alternativa.

En el caso, corresponde hacer lugar al planteo de la Defensa en cuanto postulo la afectación al principio de congruencia y revocar la condena impuesta a los imputados.
En el presente caso el Fiscal entendió que el hecho debía encuadrarse en el delito de abandono de persona agravado, por ser ambos imputados padres de la menor damnificada, artículos 106 y 107 del Código Penal.
Por su parte el representante del Ministerio Público Tutelar coincidió con el Fiscal en que el hecho debía encuadrarse en el delito de abandono de persona agravado, por ser ambos imputados padres de la menor damnificada, artículos 106 y 107 del Código Penal, o bien podría encuadrarse subsidiariamente en el tipo penal de lesiones culposas artículo 94 del Código Penal.
La Defensa se agravia al entender que el representante del Ministerio Público Tutelar no tiene potestad para realizar una acusación alternativa.
Al respecto, asiste razón a la Defensa Oficial en cuanto sostiene que la normativa no prevé la posibilidad de que sea el Asesor Tutelar quien postule la modificación de la imputación.
Sin embargo, cabe resaltar que dicha interpretación implicaría el cercenamiento de la intervención tutelar en clara contradicción con los principios que rigen la adecuada protección y defensa del interés superior de la niña conforme los lineamientos que postula la Convención de los Derechos del Niño.
No obstante, el tribunal de grado debió actuar conforme las previsiones del artículo 243 del Código Procesal Penal y “(e)n tal caso, bajo consecuencia de nulidad del debate, el/la Juez deberá explicarle al/la imputado/a, y en su caso al/la civilmente demandado/a, los nuevo hechos o circunstancias que se le atribuyen e informar a su defensor/a que tiene derecho a pedir la suspensión del debate para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa (…)”.
No subsana dicha omisión el traslado que efectuó la presidenta del Tribunal de grado. Ya que, si bien la Defensa particular alegó brevemente sobre la naturaleza de los delitos culposos, la Magistrada omitió explicarle a los imputados la nueva circunstancia introducida por el Asesor Tutelar e informarle a la letrada que podía solicitar suspender el debate a fin de preparar su defensa.

En el caso, corresponde hacer lugar al planteo de la Defensa en cuanto postulo la afectación al principio de congruencia y revocar la condena impuesta a los imputados.
En el presente caso el Fiscal entendió que el hecho debía encuadrarse en el delito de abandono de persona agravado, por ser ambos imputados padres de la menor damnificada, artículos 106 y 107 del Código Penal.
A la hora de juzgar el A quo condeno en base al delito de lesiones leves culposas, toda vez que considero que se encontraban verificados los elementos objetivos del tipo penal de abandono de persona pero no se había comprobado el obrar doloso que exige el tipo subjetivo de la figura en cuestión.
La Defensa se agravia al entender que se condenó por un delito diferente de aquel por el que se la acuso, ya que la faz subjetiva de ambos tipos era distintas, afectando con esto el principio de congruencia.
Si bien el artículo 262 del Código Procesal Penal de la Ciudad faculta al Magistrado - como derivación inherente de su función jurisdiccional-, otorgar al hecho llevado a juicio una calificación jurídica distinta a la contenida en la acusación. Bajo de dicho marco, el principio iura novit curia plantea ciertos límites: no se extiende a alterar las bases fácticas del litigio (plataforma fáctica), ni la causa "petendi" (la acusación), ni tampoco a la admisión de hechos o defensas no esgrimidas por las partes (Fallos: 341:531; 329:4372; 329:3517; 326:1027; 322:2525; 316:1673; 314:536; 310:2709; 310:1753; 300:1015; 270:22).
En cuanto a la afectación de la plataforma fáctica, ante la modificación de la calificación jurídica, la descripción fáctica se modificó. Da cuenta suficiente de ello las cuestiones dogmáticas referidas al tipo penal por el cual fueron finalmente condenados. Pues, en definitiva, se les atribuyó desde el inicio de las actuaciones la puesta en peligro dolosa de la menor y resultaron condenados por un delito culposo.
No es lo mismo acusar en base a un delito doloso, bajo una forma típica que no admite culpa. Como así tampoco es posible asimilar la configuración de una hipótesis defensista en torno a un delito doloso, en contraposición con uno culposo.
Es que, por imperio de las reglas básicas de la lógica, no es posible defenderse de aquello que se desconoce. Al no haber existido imputación oportuna respecto del delito de lesiones culposas, resulta evidente que, por ello tampoco hubo una defensa orientada en ese sentido. Los esfuerzos de la Defensa radicaron en probar la ausencia de dolo y contra argumentar en ese sentido
Por lo cual el análisis de dicho elemento típico, la culpa, sí fue sorpresivo e implicó la modificación de la plataforma fáctica, impidiéndole ejercer de manera adecuada su defensa en este sentido. Es en base a esto que considero que el Tribunal de grado incurrió en una violación del principio de congruencia al no haberse limitado al contenido de la imputación respecto del cual los imputados ejercieron su derecho de defensa en juicio (Voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado y, en consecuencia, rechazar la declinación de competencia efectuada por el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional, debiendo éste continuar con el trámite del proceso.
La presente investigación tuvo su génesis con motivo del hallazgo de un cadáver en el interior de un inmueble, el cual se encontraba sentado sobre una silla, portando en su mano derecha un arma de fuego, pudiendo observar el personal preventor que acudió al lugar que sobre la mesa había una carta manuscrita y un teléfono celular.
Los hermanos del causante, en su rol de Querellantes, requirieron la producción de diligencias probatorias con el objeto de determinar la posible comisión del delito de instigación al suicidio (art. 83 CP). En ese norte, peticionaron que -previo a recibírseles declaración indagatoria-, se encomiende a los peritos del Cuerpo Médico Forense un amplio informe psicológico-psiquiátrico a efectos de establecer si efectivamente el causante daba indicios de que se fuera a suicidar y, en caso afirmativo, determinar si los psicólogos y psiquiatras que lo trataron y/o atendieron debieron tomar una acción diferente a la que adoptaron, a fin de salvaguardar su integridad física.
Luego de ser éstas producidas, la Fiscalía en más de una oportunidad solicitó el archivo de los actuados tras considerar que no surgía en autos elemento alguno que pudiera poner en duda que la decisión de quitarse la vida hubiera sido inducida por persona alguna.
El Juzgado Nacional interviniente declinó sin más la competencia de ese fuero para seguir entendiendo en el legajo.
La Jueza Nacional, sostuvo que la teoría de una de las Querellas, en cuanto postuló que cabía investigar la posible responsabilidad de los profesionales tratantes por el delito de abandono de personas. En este sentido dijo que no era el juzgado remisor quien debía efectuar un profuso análisis de la concurrencia de los elementos del tipo penal escogido, toda vez que para la declaración de incompetencia bastaba que, de forma preliminar, el hecho objeto de la pesquisa resulte pasible de ser encuadrado en la figure propuesta.
La Fiscalía sostuvo que investigación fue llevada a cabo en la Justicia Nacional en base al delito reprimido en el artículo 83 del Código Penal, sin que se advierta respecto del delito que ahora declina en favor de este fuero medida alguna, sin que se hubieran analizado cuáles eran las conductas atribuidas a los supuestos imputados o, en su caso, si resultaban típicas a la luz de la figura penal atribuida.
Ahora bien, si bien el legajo transitó durante casi dos años ante la Justicia Nacional, en el marco del cual se produjeron profusas diligencias probatorias, lo cierto es que la pesquisa giró en punto a la averiguación de los pormenores fácticos que rodearon el fallecimiento del causante para, seguidamente, orientarse en forma exclusiva a comprobar la comisión del delito de instigación al suicidio a posteriori descartado.
Sin embargo, respecto de la ulterior hipótesis delictiva de abandono de persona, no fueron cuanto menos delimitados los hechos que correspondería investigar, ni la potencial participación de los profesionales de la salud someramente enunciados, lo que resulta necesario para poder definir el encuadre jurídico más adecuado al caso e incluso, la eventual subsunción en otro tipo penal, distinto al aquí apuntado, y el Juez que debe conocer en el caso.
En efecto, pese a la solicitud de producción de pruebas, el Juzgado Nacional interviniente declinó sin más la competencia de ese fuero para seguir entendiendo en el legajo cuando, sabido es, que toda declinatoria de competencia debe ser precedida de una mínima investigación que le de sustento, evitando así que la misma devenga prematura.
En estas condiciones, la declinatoria dispuesta por la órbita nacional aparece, cuanto menos, prematura puesto que toda cuestión de esa naturaleza merece encontrarse respaldada sobre la prueba tendiente a individualizar los hechos sobre los que versará la investigación y las calificaciones que pueden ser atribuidas, lo que no surge del presente legajo.
Bajo este panorama, en donde no se ha puntualizado el objeto procesal de autos, consideramos que la declinatoria de la competencia efectuada, en virtud del alegado cambio de calificación jurídica luce, al menos, apresurado.
Asimismo, no debe obviarse el grado de conocimiento alcanzado respecto de las circunstancias del caso e intervención ya desplegado por el fuero nacional siendo aquella Judicatura quien se halla en mejores condiciones de delimitar y profundizar los extremos sobre los que habrá de versar el curso de la pesquisa.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que dispuso hacer lugar al planteo de excepción de atipicidad de la conducta encuadrada en la figura penal prevista y reprimida por el artículo 248 del Código Penal en función del inciso d) “in fine” del artículo 21 de la Leu Nº 5.670 y, en consecuencia, su sobreseimiento.
De las constancias de la causa surge que se le imputa a la encartada que desde el año 2017 tuvo conocimiento de las graves irregularidades constatadas en el establecimiento geriátrico, no obstante lo cual, desde ese entonces hasta el momento de su renuncia en 2020 como coordinadora de la Unidad Ejecutora de Registro y Regulación de Establecimientos Geriátricos, había permitido que el establecimiento siguiera funcionando bajo seria irregularidades constatadas en reiteradas inspecciones.
La Fiscalía en su agravio cuestionó la valoración efectuado por la “A quo” con relación a la carencia del poder de policía de la Unidad Ejecutora apuntando que, contrariamente a la posibilidad o no de dictar clausuras preventivas, el reproche penal con relación a la encausada se centró en el incumplimiento doloso de su deber de formular las denuncias correspondientes a las autoridades administrativas, tal como lo prevé la Ley Nº 5.670.
Ahora bien, cabe señalar que el artículo 248 del Código Penal describe tres modalidades de abuso de autoridad, dos de carácter comisivo, que aluden al dictado o la ejecución de resoluciones u órdenes ilegales; y una de tipo omisivo, que consiste en la inejecución de una ley. Esta última es la que se le endilga a la encartada en el caso bajo análisis.
Asimismo, y en cuanto a la situación típica de la modalidad omisiva, la doctrina ha sostenido que aquella se construye a partir de la obligación de realizar la conducta debida, que se presentará en cada ocasión en que corresponda aplicar o ejecutar la ley, lo cual dependerá de sus propias disposiciones (D´Alessio, Andrés José y Divito, Mauro A., op.cit., pág. 1232).
En efecto, la omisión consiste en la inobservancia de la ley, esto es no hacer, no ejecutar, no cumplir lo que la Ley manda expresamente hacer al funcionario dentro de su autoridad funcional (Donna, Edgardo Alberto, “Delitos contra la administración pública”, Rubinzal – Culzoni Editores, Santa Fe, 2008, 2da. Ed., pp. 189).
Ello así, en el presente caso se le reprocha a la encartada la conducta omisiva de no ejecutar la Ley cuyo cumplimiento le incumbía, puntualmente, el artículo 21 inc. d) de la Ley 5.670 de esta Ciudad.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que dispuso hacer lugar al planteo de excepción de atipicidad de la conducta encuadrada en la figura penal prevista y reprimida por el artículo 248 del Código Penal en función del inciso d) “in fine” del artículo 21 de la Leu Nº 5.670 y, en consecuencia, su sobreseimiento.
De las constancias de la causa surge que se le imputa a la encartada que desde el año 2017 tuvo conocimiento de las graves irregularidades constatadas en el establecimiento geriátrico, no obstante lo cual, desde ese entonces hasta el momento de su renuncia en 2020 como coordinadora de la Unidad Ejecutora de Registro y Regulación de Establecimientos Geriátricos, había permitido que el establecimiento siguiera funcionando bajo seria irregularidades constatadas en reiteradas inspecciones.
La Fiscalía en su agravio cuestionó la valoración efectuado por la “A quo” con relación a la carencia del poder de policía de la Unidad Ejecutora apuntando que, contrariamente a la posibilidad o no de dictar clausuras preventivas, el reproche penal con relación a la encausada se centró en el incumplimiento doloso de su deber de formular las denuncias correspondientes a las autoridades administrativas, tal como lo prevé la Ley Nº 5.670.
Ahora bien, para resolver como lo hizo, la Magistrada de grado realizó un análisis fáctico y probatorio que excede el marco de las excepciones, y que derivó en que, erradamente, arribase a conclusiones que exceden las propias de la etapa procesal en la que se encuentra el caso.
En efecto, da cuenta de ello la línea argumental plasmada en el resolutorio impugnado en tanto pondera tanto la actividad llevada a cabo por la Unidad Ejecutora de Registro y Regulación de Establecimientos Geriátricos, como sus atribuciones, su posición jerárquica dentro del organigrama del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, y su habitual funcionamiento, relacionándolo con las conclusiones apuntadas en los diversos informes de inspección efectuados con relación al establecimiento geriátrico. Al respecto, se advierte, asimismo, que la “A quo” inclusive afirma, para resolver como lo hizo, que el deber de denunciar jamás se habría originado dada la participación de la Dirección General de Fiscalización y Control en algunas de las inspecciones; y que las irregularidades constatadas eran tan sólo de naturaleza documental o administrativa, siendo que sólo aquellas clasificadas como “graves” a nivel socio/sanitarias darían lugar a la necesidad de efectuar las denuncias previstas en el inciso d) del artículo 21 de la legislación aplicable.
Por lo tanto, entiendo, que la Magistrada de grado incurrió en un análisis anticipado sobre el alcance de la normativa aplicable al caso específico, basándose en una parte de la prueba existente, pero omitiendo realizar una valoración global del plexo probatorio en pleno, la que sólo podrá efectuarse en la etapa del juicio oral y público. Ello pues, la producción de todos los elementos que eventualmente serán admitidos como prueba sólo acaecerá en el marco del debate oral público, oportunidad en la que se encuentran garantizados los principios de oralidad, contradicción, e inmediatez.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que dispuso hacer lugar al planteo de excepción de atipicidad de la conducta encuadrada en la figura penal prevista y reprimida por el artículo 248 del Código Penal en función del inciso d) “in fine” del artículo 21 de la Leu Nº 5.670 y, en consecuencia, su sobreseimiento.
De las constancias de la causa surge que se le imputa a la encartada que desde el año 2017 tuvo conocimiento de las graves irregularidades constatadas en el establecimiento geriátrico, no obstante lo cual, desde ese entonces hasta el momento de su renuncia en 2020 como coordinadora de la Unidad Ejecutora de Registro y Regulación de Establecimientos Geriátricos, había permitido que el establecimiento siguiera funcionando bajo seria irregularidades constatadas en reiteradas inspecciones.
La Fiscalía en su agravio cuestionó la valoración efectuado por la “A quo” con relación a la carencia del poder de policía de la Unidad Ejecutora apuntando que, contrariamente a la posibilidad o no de dictar clausuras preventivas, el reproche penal con relación a la encausada se centró en el incumplimiento doloso de su deber de formular las denuncias correspondientes a las autoridades administrativas, tal como lo prevé la Ley Nº 5.670.
Ahora bien, el análisis en que la Magistrada de grado ha incurrido, evidencia, en todo caso, la existencia de hipótesis contrapuestas entre las acusaciones (pública y privadas) y la Defensa, que se ciñen en torno al deber, o la falta de éste, que pesaba sobre la funcionaria pública encausada para, en el caso concreto, haberse visto obligada a efectuar las denuncias correspondientes frente a las irregularidades advertidas en la explotación comercial, lo que claramente es una cuestión propia de la etapa de debate.
En este sentido, no se encuentra cuestionada la existencia de una obligación legal vinculada al común ejercicio de las funciones que detentaba la nombrada en su calidad de responsable de la Unidad Ejecutora, sino, más bien, si de las particulares circunstancias que rodearon al caso es posible concluir si sobre aquella pesaba o no el deber de denunciar previsto en la norma, y si deliberadamente habría omitido su cumplimiento. Controversia que, una vez más, demuestra que es una cuestión de hecho y prueba que deberá sustanciarse ante el Juez de juicio, quien tendrá a su disponibilidad la producción integral del extenso material probatorio ofrecido en autos.
Al respecto, y en lo que a las disposiciones legales aplicables respecta, ha afirmado el Fiscal de Cámara, que el artículo 26 de la Ley Nº 5.670 dispone que para proceder a la clausura de este tipo de establecimientos -pese a que en algunas inspecciones hayan participado responsables de la Dirección General de Fiscalización y Control - resulta necesaria la denuncia administrativa de la titular de la Unidad Ejecutora de Registro y Regulación de Establecimientos Geriátricos, pues producto de las inspecciones que lleva a cabo la autoridad de aplicación junto con las áreas auxiliares se efectúa un único informe a partir del cual se debe realizar un análisis y en su caso efectuar las denuncias que correspondan.
Ello así, en virtud de lo dispuesto en la norma mencionada así como lo establecido en el artículo 21 de la Ley Nº 5.670 surge que la detección de las irregularidades así como las faltas quedan a cargo de la Unidad Ejecutora de Registro y Regulación de Establecimientos Geriátricos organismo que además debe dirigir las tareas de los otros órganos auxiliares. No obstante ello, en el caso, y sin perjuicio de los numerosos informes e inspecciones realizados, y pese a las graves irregularidades y faltas detectadas, la imputada no formuló denuncia alguna, ni efectuó el informe dando cuenta de las irregularidades y la falta de subsanación de las mismas, por lo que al menos en esta instancia primigenia del proceso no es posible concluir, tal como lo ha hecho la Judicante, que no haya existido un accionar omisivo en su conducta que pudiera subsumirse en el delito previsto y reprimido en el artículo 248 del Código Penal, tal como se le ha atribuido, y por ello no corresponde la declaración de atipicidad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar a la excepción de atipicidad.
De las constancias de la causa surge que se le imputa a la encartada que desde el año 2017 tuvo conocimiento de las graves irregularidades constatadas en el establecimiento geriátrico, no obstante lo cual, desde ese entonces hasta el momento de su renuncia en 2020 como coordinadora de la Unidad Ejecutora de Registro y Regulación de Establecimientos Geriátricos, había permitido que el establecimiento siguiera funcionando bajo seria irregularidades constatadas en reiteradas inspecciones.
La Fiscalía en su agravio cuestionó la valoración efectuado por la “A quo” con relación a la carencia del poder de policía de la Unidad Ejecutora apuntando que, contrariamente a la posibilidad o no de dictar clausuras preventivas, el reproche penal con relación a la encausada se centró en el incumplimiento doloso de su deber de formular las denuncias correspondientes a las autoridades administrativas, tal como lo prevé la Ley Nº 5.670.
Ahora bien, al analizar la tipicidad de un delito omisivo, esto es, un tipo penal que no parte de la conducta reprochada, sino que su punibilidad se justifica, simplemente, por la no realización de la acción ordenada – en el caso, no realizar las denuncias es decir no ejecutar la ley–, resulta imperativo entonces que la situación generadora del deber de actuar se encuentre correctamente delineada, y que haya existido una posibilidad real de cumplir con el mandato, pues ello es lo que garantizará el principio de legalidad y el cabal ejercicio del derecho de defensa.
En efecto, y tratándose, en el presente caso, de un injusto penal que sólo se completa a partir de la remisión a otra norma que establece el deber que se reputa como incumplido, deviene ineludible extremar los recaudos a fin de cercenar el avance del reproche penal en aquellos casos en los cuales la obligación de realizar la conducta debida no se desprenda con claridad del tipo penal imputado.
Ello así, en el caso, la imputación dirigida contra la encartada se centra en la disposición final del inciso d) del artículo 21 de la Ley Nº 5.670. Empero, de la lectura integral del inciso en cuestión se desprende que aquel dispone una serie de acciones que se anteponen como precondición al surgimiento del deber cuyo incumplimiento se le reclama a la encartada. (Del voto en disidencia del Dr. Marcelo Pablo Vázquez).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar a la excepción de atipicidad.
De las constancias de la causa surge que se le imputa a la encartada que desde el año 2017 tuvo conocimiento de las graves irregularidades constatadas en el establecimiento geriátrico, no obstante lo cual, desde ese entonces hasta el momento de su renuncia en 2020 como coordinadora de la Unidad Ejecutora de Registro y Regulación de Establecimientos Geriátricos, había permitido que el establecimiento siguiera funcionando bajo seria irregularidades constatadas en reiteradas inspecciones.
La Fiscalía en su agravio cuestionó la valoración efectuado por la “A quo” con relación a la carencia del poder de policía de la Unidad Ejecutora apuntando que, contrariamente a la posibilidad o no de dictar clausuras preventivas, el reproche penal con relación a la encausada se centró en el incumplimiento doloso de su deber de formular las denuncias correspondientes a las autoridades administrativas, tal como lo prevé la Ley Nº 5.670.
Ahora bien, en el caso, la imputación dirigida contra la encartada se centra en la disposición final del inciso d) del artículo 21 de la Ley Nº 5.670. Empero, de la lectura integral del inciso en cuestión se desprende que aquel dispone una serie de acciones que se anteponen como precondición al surgimiento del deber cuyo incumplimiento se le reclama a la encartada.
En efecto, allí se describen los pasos a seguir por parte de la autoridad de aplicación en ejercicio de sus funciones propias; en primer lugar, la Unidad Ejecutora debe detectar irregularidades o faltas e intimar a la regularización bajo pena de suspender provisoriamente o eliminar al establecimiento del Registro Único y Obligatorio de Establecimientos para personas mayores; para finalmente, cumplido ello, y tan sólo en los casos “que correspondan”, efectuar las denuncias ante las autoridades administrativas o judiciales.
Al respecto, como primera medida, se advierte entonces que el deber de formular denuncias requiere, para su configuración, la verificación de ciertas situaciones expresamente requeridas por la norma, esto es, la existencia de irregularidades y las posteriores intimaciones cursadas al respecto. En este norte, tal y como se desprende de la imputación, se advierte que la encartada dirigió una gran cantidad de inspecciones al lugar durante el período comprendido entre los años 2017 y 2020; que en aquellas oportunidades se constataron ciertas irregularidades, y algunas subsanaciones; y que, frente a ello, se formularon las correspondientes intimaciones a los responsables del lugar a fin de que dieran cumplimiento de la normativa.
Sin embargo, tal y como se desprende de la propia redacción de la norma, existe otro requisito sin el cual la obligación aquí cuestionada no puede configurarse, y aquel radica precisamente en la necesidad de determinar aquellos casos en los “que corresponda” efectuar las denuncias pertinentes.
Ello así, lo expuesto denota que, teniendo la posibilidad de definir expresamente las circunstancias que ameritasen este proceder –tanto al sancionar la Ley Nº 5.670, en diciembre de 2016, como en oportunidad de reglamentarla, mediante decretos de los años 2018, 2019, y 2023–, el Legislador optó deliberadamente por dejar a criterio de la Autoridad los casos específicos en los que deben efectuarse denuncias, estableciendo, de esta manera, una clara facultad discrecional. De ello se colige, entonces, que la detección de irregularidades y la existencia de intimaciones cursadas a tal efecto no necesariamente derivarán, inexorablemente, en la formulación de una denuncia, sino que aquella dependerá, exclusivamente, de la libertad de apreciación de cada caso en particular que efectúe el organismo administrativo en el ejercicio de las funciones que le son propias. (Del voto en disidencia del Dr. Marcelo Pablo Vázquez).