No puede desconocerse que en el ámbito del contencioso administrativo, la actuación procesal en defensa de intereses propios –de pertenencia exclusiva, difusa o colectiva- o en defensa de intereses de sujetos distintos o de intereses que afectan al orden público o social –esto es, trascendiendo la esfera propia- plantea interrogantes, en relación con los efectos de las sentencias judiciales, que requieren de un prudente examen a la luz de los textos constitucionales vigentes. La incertidumbre, claro está, no existe cuando por la naturaleza de la pretensión está implícito en el proceso y en el fallo, “el beneficio colectivo” que se derivará de este último.
En el caso, la sentencia apelada contiene una orden a la OSBA y al gobierno de la Ciudad para que den finalmente cumplimiento a obligaciones legalmente impuestas. Tal deber necesariamente conlleva una solución que tiene incidencia respecto del universo de afiliados. Tal alcance no deriva de la intención de la actora o de la señora juez, sino del hecho de que el cumplimiento de la ley no puede ser diferente respecto a cada uno de los afiliados. Ello no implica una violación al derecho de defensa en juicio, ya que ambas demandadas han tenido la posibilidad de plantear ante la juez de grado y ante esta alzada las defensas que estimaron procedentes. Más allá del criterio que pueda defenderse –desde un punto de vista académico- en relación a los efectos que deberían atribuirse a una sentencia que condena a un organismo público a poner en práctica un deber legalmente establecido, lo cierto es que en este caso, el cumplimiento de la ley tendrá necesariamente una incidencia colectiva, y ello es así debido a la naturaleza de la pretensión y al carácter general y abstracto que por definición poseen las normas. Debe señalarse que detrás de esta argumentación, limitativa de la justiciabilidad de determinadas cuestiones y los alcances de la revisión judicial, se encuentra en definitiva, una especial concepción acerca de los derechos de las personas y su operatividad.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora, y en consecuencia, ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObsBA- que incluya a su hermana como beneficiaria arbitrando todos los medios necesarios para brindarle atención médica y tratamiento, acorde el cuadro que padece, en forma integral, concreta y continua.
En autos, se trata de determinar si le corresponde o no, a la obra social, establecer la incorporación de la hermana del actor, por considerarla extraña al grupo familiar primario, en el marco de una prestación médica —circunstancia que se encuentra involucrada en sus obligaciones—.
Es decir que, encontrándose el amparista en una situación compleja ante el cuadro de salud de su hermana, es que solicitó su inclusión en la obra social demandada, y de la que es titular.
En este estado de cosas, es clara la norma —ley 23.660, art. 9— cuando dispone la inclusión como beneficiarios, de quienes se encuentren conviviendo con el titular y reciban el mismo ostensible trato familiar.
Resulta a las claras, que la gravedad del padecimiento de la hermana del actor, circunstancia que en ningún momento fue denegada por la demandada—, hacen plausible la vía elegida y el reconocimiento de la pretensión de su hermano, conforme la propia normativa vigente.

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor y declarar la inconstitucionalidad de la Ley Nº 3021 en lo concerniente al ámbito subjetivo del derecho de elección que admite -afiliados activos-; debiendo entenderse, por tanto, que el derecho es reconocido a favor de todos los afiliados a la obra social codemandada -Obsba-.
El derecho de opción de obra social no es de fuente constitucional, sino legal (Leyes Nº 472 y 3021). Pero sí tienen aquél rango las normas que reconocen el derecho a un nivel de vida adecuado, el establecimiento de políticas diferenciales para las personas mayores, la garantía de igualdad y la proscripción de la discriminación.
A su vez, el derecho de elección es un derecho conexo o vinculado al derecho a la salud integral —también de rango constitucional (arts. 33, CN; y 20, CCBA)—, de forma tal que la lesión, restricción o menoscabo del primero puede comportar una afectación indirecta al segundo, particularmente en el caso de las personas que, dada su condición, más necesidad tienen de recurrir al sistema de salud, entre ellos las personas mayores.
Parece obvio mencionar que la cobertura adecuada en materia de salud constituye una de las necesidades específicas del sector pasivo a las que se refiere el artículo 41, de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, tal como lo prueba, por lo demás, el artículo 21, inciso 6º, de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, al reconocer expresamente a la tercera edad el derecho a una asistencia particularizada.
Por tanto, es indudable que la regulación legal del derecho de elección no puede vulnerar estos postulados constitucionales, y en consecuencia su legitimidad debe ser juzgada a la luz de éstos.

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor y declarar la inconstitucionalidad de la Ley Nº 3021 en lo concerniente al ámbito subjetivo del derecho de elección que admite -afiliados activos-; debiendo entenderse, por tanto, que el derecho es reconocido a favor de todos los afiliados a la obra social codemandada -Obsba-.
El preámbulo de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, al enunciar sus objetivos, menciona el de organizar las instituciones y promover el desarrollo humano en una democracia fundada —entre otros valores— en la solidaridad.
Asimismo, la solidaridad es uno de los principios que rigen en materia de seguridad social, rasgo que excede el interés meramente individual de las personas comprendidas, pone de relieve la relación del sujeto con una determinada comunidad de la cual forma parte e implica la exigencia de un esfuerzo a los miembros de la comunidad para lograr la cobertura de las contingencias que pudiesen afectar a los otros individuos.
Ahora bien, en la regulación examinada el aporte solidario —esto es, el mantenimiento de la obligación de efectuar los aportes a los afiliados que permanecen cautivos— es impuesta coactivamente a los más vulnerables (el sector pasivo). Esto afecta de manera ostensible la garantía de razonabilidad (arts. 28, CN; y 10, CCBA) y, además, subvierte la noción de solidaridad en la medida que el sacrificio es exigido precisamente a los más necesitados de asistencia.

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor y declarar la inconstitucionalidad de la Ley Nº 3021 en lo concerniente al ámbito subjetivo del derecho de elección que admite -afiliados activos-; debiendo entenderse, por tanto, que el derecho es reconocido a favor de todos los afiliados a la obra social codemandada -Obsba-.
Así las cosas, el examen del sistema normativo resulta, pues, suficiente para demostrar que el límite fijado en la Ley Nº 3021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenida en los artículos 16 de la Contitución Nacional y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en la medida en que se opone a reglas que gozan de jerarquía constitucional y que no solo prohíben dictar normas que establezcan distinciones discriminatorias, sino que imponen a los órganos estatales el deber de remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad e impidan el desarrollo pleno de las personas.
Ha quedado acreditado, también, que la regulación impugnada se halla en clara oposición a otros mandatos constitucionales. Así, el diseño de políticas sociales que atiendan las necesidades específicas de las personas mayores; la cobertura adecuada de la salud; la solidaridad social y la garantía de razonabilidad.
Todo ello resulta suficiente para admitir, en los términos de los artículos 43 de la Constitución Nacional y 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, el planteo de inconstitucionalidad efectuado por la parte actora.

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor y declarar la inconstitucionalidad de la Ley Nº 3021 en lo concerniente al ámbito subjetivo del derecho de elección que admite -afiliados activos-; debiendo entenderse, por tanto, que el derecho es reconocido a favor de todos los afiliados a la obra social codemandada -Obsba-.
A igual solución se arriba si la cuestión es enfocada desde la perspectiva de las llamadas “categorías sospechosas”, que se consideran tales pues su uso ha estado históricamente asociado a prácticas que tienden a subvalorar y colocar en situación de desventaja a ciertas personas o grupos, de forma tal que no constituyen "per se" criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas.
Esta doctrina no desconoce la facultad que, en principio, los poderes políticos tienen para trazar distinciones legales entre categorías de personas cuando ello resulta conveniente a efectos de llevar adelante objetivos legítimos, y se presume la constitucionalidad de la norma sancionada de conformidad con las formas prescriptas para ello. Pero en ciertos casos, cuando el legislador establece distinciones a partir de determinados factores, ellas pueden responder a prejuicios o estereotipos que tienen el efecto de excluir del legítimo ejercicio de un derecho a categorías enteras de personas.
El constituyente consideró que cuando se acude a esas características o factores para establecer diferencias en el trato, se presume que se ha incurrido en una conducta injusta y arbitraria que viola el derecho a la igualdad. La norma que aplique esos estándares no será constitucional si el poder público no prueba que el fin que persigue la norma es un interés constitucional extraordinario. En tales casos, se exige una ponderación más estricta que la mera razonabilidad, pues se debe justificar un precepto que determina una desigualdad frente al valor constitucional que la igualdad supone.
De manera tal que, cuando se impugna una categoría infraconstitucional basada en factores como los enunciados —en forma no taxativa— en el artículo 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, corresponde considerarla sospechosa de discriminación y portadora de una presunción de inconstitucionalidad que incumbe a la demandada neutralizar (CSJN, causa “Hooft”, Fallos: 327:5118).
En estas situaciones corresponde aplicar, por tanto, un criterio de ponderación más exigente que el de mera razonabilidad. Este último parámetro, que funciona cuando se trata de la impugnación de normativas que gozan de la presunción de constitucionalidad, resulta insuficiente cuando se está en presencia de preceptos legales afectados por la presunción inversa.
Por ello, en este contexto la parte demandada no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por la Ley Nº 3021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido. Por el contrario, debía acreditar que existían fines sustanciales que requerían que la opción solo pudiese ser efectuada por los afiliados activos. Debía, además, disipar toda duda sobre si no existirían medidas alternativas que pudieran garantizar el objetivo perseguido de un modo menos gravoso para los afectados.
En este caso, es claro que los argumentos dados por la parte demandada —tanto la Ciudad de Buenos Aires cuanto la ObSBA— para sostener el tratamiento desigual que surge en forma evidente de la norma no alcanzan a constituir ‘razón suficiente’ para admitir la diferencia de tratamiento, y ello basta para determinar la necesidad de separar ese límite del ordenamiento jurídico local.

En el caso, corresponde confirmar lo resuelto por la Administración que ordenó a la empresa de medicina prepaga que autorice la cobertura del 100% de atención durante el embarazo y el parto.
En efecto, las constancias del expediente administrativo permiten advertir que la denunciante requirió a la actora la cobertura de atención por su estado de embarazada. Por su parte, la empresa, ante dicho requerimiento, manifestó que el embarazo era anterior a la contratación y que, ante la omisión de mencionarlo, se procedió a la baja del servicio.
En tal contexto, y considerando que en el supuesto se halla en juego el derecho a la salud, la Dirección de Defensa del consumidor dispuso, que hasta tanto concluya la tramitación del sumario, la empresa de medicina prepaga debe autorizar la atención del embarazo y parto con cobertura del 100%.
La tutela preventiva dispuesta por la autoridad administrativa de aplicación (artículo 10, Ley Nº 757) encuentra suficiente fundamento jurídico, en tanto tiende a preservar el derecho del afiliado a la salud y a la integridad personal, evitando las eventuales consecuencias dañosas posibles que se podría producir por la falta o interrupción de atención, sin ingresar en el examen de la cuestión de fondo, reservado para otra oportunidad del procedimiento.
Lo expuesto basta para tener por configurado el peligro en la demora y la verosimilitud del derecho.
La tesitura expuesta se ve reforzada en el "sub examine", pues de las constancias acompañadas al expediente surge que la atención requerida resulta ser necesaria y urgente.

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 3º de la Ley Nº 3021 que regula la afiliación y cobertura del sector pasivo (jubilados y pensionados) la cual queda a cargo de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires.
La exclusión prevista en el artículo 3º de la ley 3021, no resulta compatible con los principios constitucionales (arts. 16, CN y 11, CCABA), en un doble orden de cosas. En efecto, en primer término excluye, sin que la demandada haya presentado ninguna explicación razonable, la posibilidad de opción de un grupo de afiliados a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, restándole ese beneficio que le es concedido a todos los demás por la Ley Nº 472.
De ese modo, se concluye que esta cláusula es una de las llamadas sospechosas, y así pesa sobre ella la presunción de ilegitimidad.
Así no ha alcanzado el estándar probatorio que debe cumplir el Estado para justificar la norma es, que es además, un estándar más elevado que el de mera racionalidad. El Estado debe probar que el empleo de la clasificación sospechosa es estrictamente necesario para el cumplimiento de un fin legítimo. No basta, entonces, con señalar la licitud del fin a alcanzar, sino que el Estado debe justificar por qué era necesario acudir a una distinción fundada en una clasificación sospechosa para cumplir esos fines. No se trata, sin embargo, de una carga imposible de cumplir para el Estado. Basta señalar, por ejemplo, que un motivo legítimo de uso de clasificaciones “sospechosas” para efectuar un distingo legal es, justamente, el de remover “los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad” (cf. art. 11, CCBA, párrafo tercero).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires incluir al hijo discapacitado de la actora como miembro beneficiario del grupo familiar de esta última, arbitrando todos los medios necesarios para brindarle atención médica y tratamiento acordes al cuadro que padece, en forma integral, concreta y continua.
Al respecto, cabe recordar que la interpretación judicial debe establecer el recto sentido y alcance de la norma aplicable, por medio de una hermenéutica razonable y sistemática; esto es, que respete su espíritu y sus fines, permita alcanzar soluciones justas en función de las circunstancias del caso y acordes al reconocimiento de los derechos que resulta del conjunto armónico del ordenamiento jurídico (Fallos 327:4023), de modo de posibilitar la efectiva realización de los derechos consagrados en la Constitución Nacional, la Constitución local y los tratados internacionales con jerarquía constitucional.
Desde esta perspectiva, este Tribunal comparte el razonamiento y la exégesis normativa efectuados por el Señor Magistrado de primer grado en tanto consideró que la previsión contenida en el artículo 6º inciso b), de la Resolución Nº 398/ObSBA/2002 impide únicamente afiliar a personas incapacitadas que hayan interrumpido su afiliación y, por ello, el supuesto de exclusión que prevé resulta inaplicable al caso.
Ello así, en la medida que la incorporación del hijo de la actora como beneficiario de las prestaciones de salud que ofrece la demandada debe tratarse como afiliación originaria y no como reafiliación, toda vez que ha sido la incapacidad sobreviniente el hecho que motivó la solicitud de afiliación cuya denegación es objeto de impugnación en esta acción de amparo.
En efecto, no se trata en este caso de un hijo mayor a cargo del titular cuya afiliación hubiese sido interrumpida contando ya con una incapacidad laborativa, único supuesto alcanzado por la cláusula de exclusión invocada por la demandada para denegar la afiliación.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por la Sra. Juez "a quo", en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora con el objeto de afiliar en la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA- a su nieta menor de edad, quien se halla judicialmente bajo su guarda.
En este orden de ideas, en virtud de que la actora se encuentra en una situación de extrema vulnerabilidad al no poder contar con una obra social que garantice el derecho a la salud integral para su nieta que se encuentra bajo su guarda por una orden judicial, la ley es clara en cuanto a la afiliación como titulares de la Obra Social de Buenos Aires con derecho a gozar de los servicios y prestaciones que ésta brinda a aquéllos que se desempeñen con relación de dependencia con la demandada, así como a su grupo familiar (ver art. 19, ley 472), tal como lo demuestran las circunstancias de autos.
Ahora bien, el argumento de la demandada –quien no acompañó la documentación pertinente para acreditar sus dichos– respecto a que el artículo 6º, inciso d) del reglamento de afiliaciones habría sido sustituido por otro que expresaría que “…los menores de veintiún años, que se encuentren bajo guarda o curatela del afiliado titular, otorgada legalmente con fines de adopción y que no resulten cotizantes y/o beneficiarios de una prestación de salud”, debe ser desechado sin más por cuanto la OSBA, al aplicar tal criterio, contraviene previsiones constitucionales específicas (arts. 11, 20 y 39, CCABA y Tratados Internacionales con jerarquía constitucional, art. 75, inc. 22, CN).
En efecto, de rechazarse la afiliación de la menor, se estaría brindando un trato diverso a supuestos idénticos en desmedro del derecho a la salud comprometido. Ello así por cuanto no se han brindado argumentos que permitan distinguir válidamente entre la guarda conferida a la actora y una con fines de adopción en tanto, conforme las circunstancias acreditadas en autos, en ambas el menor queda bajo el exclusivo cargo del tutor designado judicialmente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, con el objeto de que se otorgue provisoriamente la afiliación de los menores en la Obra Social del actor.
Ello así, es necesario destacar que los menores, nietos del amparista, se encuentran, "prima facie", a cargo del actor en función de un régimen de guarda otorgado sin límite temporal por el Juzgado Nacional en lo Civil.
En este orden de ideas, cabe señalar que, "ab initio", la ley establece, en cuanto a la afiliación como titulares de la Obra Social de Buenos Aires con derecho a gozar de los servicios y prestaciones, que la cobertura alcanza a su grupo familiar (ver art. 19, ley 472).
Ahora bien, el argumento de la demandada respecto a que el artículo 6º, inciso e) del Reglamento de Afiliaciones expresa que “…los menores de veintiún años, que se encuentren bajo guarda o curatela del afiliado titular, otorgada legalmente con fines de adopción y que no resulten cotizantes y/o beneficiarios de una prestación de salud”, parecería contravenir no sólo el artículo 19 de la Ley N° 472, sino también el artículo 9° de la Ley N° 23.660 y el art. 20.1. de la Convención Internacional de los Derechos del Niño.
Más aún, dicho esto en esta etapa inicial del proceso, de rechazarse la afiliación de los menores, se estaría brindando un trato diverso a supuestos idénticos en desmedro del derecho a la salud comprometido. Ello así por cuanto no se habrían brindado argumentos que permitan distinguir válidamente entre la guarda conferida al actor y una con fines de adopción en tanto, conforme las circunstancias acreditadas en autos, en ambas el menor queda bajo el exclusivo cargo del tutor designado judicialmente (cf. esta Sala, "in re", “Z. P. A. c/ GCBAy otros s/ Amparo (art. 14 CCABA)” , expte. nº exp 39.101/0, sentencia del 25 de junio de 2013).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora, y en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires a que reincorporase al hijo de la actora, a las prestaciones que dicha obra social ofrece.
En efecto, en materia de interpretación se trata de compatibilizar las normas de rango inferior con las disposiciones constitucionales, de modo de preferir una lectura que permita la efectiva vigencia de los derechos consagrados en la Ley Suprema, así como los Tratados Internacionales que gozan de idéntica jerarquía.
Así las cosas, este Tribunal comparte la interpretación del Magistrado de grado. En este sentido cabe admitir que aunque se interpretase que el artículo 6º inciso b) de la Resolución N° 398/ObSBA/2002 impide afiliar a personas incapacitadas que han interrumpido su afiliación, tal situación no acaece en autos, ya que la incorporación del hijo del actor debe tratarse como una afiliación original y no como una reafiliación. Es que sencillamente, esta es la primera oportunidad en que la actora ha solicitado la afiliación de su hijo como discapacitado mayor a cargo del titular.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta y, en consecuencia, declaró la inconstitucionalidad del inciso e) del artículo 6° de la Resolución N° 398/ObSBA/02 (Reglamento de Afiliaciones), por lo que ordenó a la demandada que procediese a afiliar al menor, hijo de la mujer con la que el actor se encuentra unido civilmente en los términos de la Ley N°1.004.
En efecto, la Ley de creación de la Obra Social de Buenos Aires, al establecer el universo de afiliados, incluye al grupo familiar de los agentes que se desempeñen en relación de dependencia en el ámbito del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires sin realizar ninguna especificación respecto de lo que debe entenderse por “grupo familiar”: esa es la tarea que ha venido a colmar el Reglamente de Afiliaciones sobre el que se plantea la discusión en autos. Como consecuencia de ello, el punto radica en determinar si la lectura que la Obra Social ha realizado de esa norma al momento de dictar su Reglamente de Afiliaciones es consistente y respetuosa de la pauta legal; fundamentalmente, teniendo en cuenta los principios constitucionales que informan la materia bajo examen y que delinean los alcances del derecho que se invoca en el caso: a saber, el derecho a la salud del niño.
Desde esa perspectiva, corresponde recordar que el derecho a la salud constituye un valor primordial de nuestro ordenamiento jurídico, encontrándose reconocido en diversos tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22). Entre ellos: en el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“[l]os Estados partes […] reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”); en los artículos 4° y 5°, inciso 1°, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-; en el artículo 6°, inciso 1°, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; como así también en el artículo 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (CSJN, Fallos: 323:1339; 330:4647, entre otros).
A nivel local, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en su artículo 20, con la -natural- operatividad que surge del artículo 10 de aquélla, establece un amplio y generoso marco de protección del derecho a la salud, a lo que debe agregarse el especial interés de resguardar los derechos de niños, niñas y adolescentes (art. 39).
A partir de todo ello, el intento desplegado por la demandada en orden a excluir de la cobertura de salud al hijo de su pareja, con fundamento, en definitiva, en una reglamentación, implica desconocer las obligaciones emergentes de los instrumentos internacionales citados. Y, además, al circunscribir el alcance del “vínculo filial con el titular” a los supuestos de guarda o tutela para así delimitar el concepto de “grupo familiar”, constriñe, desnaturalizándolo, el contenido del artículo 19 de la Ley N° 472, norma jerárquicamente superior.
Ello es así por cuanto, como habrá de advertirse, es posible concluir, a partir de las probanzas reunidas en autos, en que el niño integra, efectivamente, el grupo familiar compuesto por su madre, por el actor (afiliado a la ObSBA) y por el hijo de éste.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta y, en consecuencia, declaró la inconstitucionalidad del inciso e) del artículo 6° de la Resolución N°398/ObSBA/02 (Reglamento de Afiliaciones), por lo que ordenó a la demandada que procediese a afiliar al menor, hijo de la mujer con la que el actor se encuentra unido civilmente en los términos de la Ley N°1.004.
En efecto, la Ley de creación de la Obra Social de Buenos Aires, al establecer el universo de afiliados, incluye al grupo familiar de los agentes que se desempeñen en relación de dependencia en el ámbito del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires sin realizar ninguna especificación respecto de lo que debe entenderse por “grupo familiar”: esa es la tarea que ha venido a colmar el Reglamente de Afiliaciones sobre el que se plantea la discusión en autos. Como consecuencia de ello, el punto radica en determinar si la lectura que la Obra Social de Buenos Aires ha realizado de esa norma al momento de dictar su Reglamente de Afiliaciones es consistente y respetuosa de la pauta legal; fundamentalmente, teniendo en cuenta los principios constitucionales que informan la materia bajo examen y que delinean los alcances del derecho que se invoca en el caso: a saber, el derecho a la salud del niño.
Desde esa perspectiva, corresponde recordar que el derecho a la salud constituye un valor primordial de nuestro ordenamiento jurídico, encontrándose reconocido en diversos tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22). Entre ellos: en el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“[l]os Estados partes […] reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”); en los artículos 4° y 5°, inciso 1°, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-; en el artículo 6°, inciso 1°, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; como así también en el artículo 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (CSJN, Fallos: 323:1339; 330:4647, entre otros).
A nivel local, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en su artículo 20, con la -natural- operatividad que surge del artículo 10 de aquélla, establece un amplio y generoso marco de protección del derecho a la salud, a lo que debe agregarse el especial interés de resguardar los derechos de niños, niñas y adolescentes (art. 39).
Por lo tanto, en función de todo lo expuesto, la reglamentación que el Reglamento de Afiliaciones de la Obra Social de Buenos Aires implica respecto de las pautas contenidas en la Ley N° 472, en tanto determina el alcance de la expresión “grupo familiar” de un modo que resulta restringido y conduce a la exclusión del niño, no puede ser convalidado; máxime teniendo en cuenta que, como bien ha destacado la sentencia de primera instancia, una lectura interpretativa como la que propicia dicho reglamento no toma debida cuenta de que el concepto de familia (y su modelo) se ha visto modificado, tanto social como también (aunque de modo más lento) jurídicamente.
En efecto, puede decirse que la familia no se limita, en forma exclusiva, a los individuos que son parientes ni a los cónyuges, sino que incluye otras formas de relaciones humanas en las cuales sus miembros se encuentran unidos por lazos de solidaridad, convivencia, respeto y afecto. En esa línea, parece conveniente señalar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso “Atala Riffo y Niñas v. Chile” (del 24/02/12), interpretó que en la Convención sobre los Derechos del Niño no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se define y protege sólo un modelo tradicional, por cuanto el concepto de vida familiar no está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio.
Es decir que la interpretación que promueve y sustenta la demandada desconoce las líneas rectoras que inspiran los mencionados plexos normativos, puesto que, al circunscribir el universo posible de los integrantes del “grupo familiar” y excluir situaciones como las del caso, privilegia una lectura excesivamente acotada por sobre una más abarcadora de nuevos fenómenos sociales, con la grave consecuencia de afectar, en definitiva, derechos esenciales.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, dejar sin efecto la orden a la actora de iniciar los trámites correspondientes ante el Ministerio de Desarrollo Social de la Nación a fin de obtener la Pensión No Contributiva por Discapacidad para su hijo.
En efecto, la única cuestión planteada por la actora en su escrito de inicio hacía pie en la obligatoriedad de la Obra Social de Buenos Aires de incluir a su hijo discapacitado en la prestación de salud que ésta ofrece. La Jueza de grado sostuvo su decisión abordando cuestiones que no habían sido sometidas a su conocimiento.
Ello así, resulta claro que la actora, al solicitar la cautelar, peticionó la inmediata incorporación a la obra social. Coherente con ello, la Magistrada de grado verificó los recaudos de procedencia de la cautelar y concluyó que se encontraban reunidas las condiciones necesarias para acceder a la urgente concesión de la tutela requerida. Pero, además, puso a cargo de la actora -a fin de obtener una prestación asistencial de salud- gestionar los trámites para obtener una pensión no contributiva por discapacidad para su hijo.
Sabido es que el principio de congruencia, obedece a que el sistema de garantías constitucionales del proceso esté orientado a proteger los derechos y no a perjudicarlos; de ahí que lo esencial es que la justicia repose sobre la certeza y la seguridad, lo que se logra con la justicia según la ley, que subordina al juez en lo concreto, respetando las limitaciones formales -sin que ello en modo alguno pueda entenderse como una primacía de la forma sobre el fondo (Fallos, 329:5903). El principio de congruencia, de raigambre constitucional, lleva a invalidar todo pronunciamiento que altere la "causa petendi" o introduzca planteos o defensas no invocadas (Fallos, 329:3517; 329:349).
La reseña precedente basta para concluir que asiste razón a la actora, pues la decisión adoptada por parte de la Juez de grado implica un exceso, atento a que lo resuelto no resulta congruente con lo peticionado y la decisión no significó suplir una omisión del litigante sino variar la acción que se dedujo (Fallos, 297:71; 312:2011; 329:28).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto declaró la inconstitucionalidad del artículo 3º de la Ley N° 3021, y declarar que el derecho a opción previsto en la dicha Ley y su reglamentación resulta aplicable a los jubilados.
En efecto, cabe destacar que las Salas I y II de la Cámara del fuero han tenido oportunidad de expedirse en situaciones similares a la de autos.
Respecto de la aplicación de las normas en cuestión –leyes 472 y 3021-, manifestaron que la coexistencia de ambas podría indicar que la última de ellas es un hito en el camino hacia la desregulación definitiva que se diseñó en la Ley N° 472 y que aún no se ha logrado. También han destacado que el artículo 3º de la Ley N° 3021 al limitar su alcance a todos los agentes activos, hacía uso de un criterio de exclusión discriminatorio e irrazonable porque instituía una categoría de personas (los jubilados y pensionados) que se veían privadas del potencial ejercicio del derecho a opción que consagra el artículo 37 de la Ley N° 472, lo que resultaba violatorio de los derechos prescriptos por los artículos 20 y 41 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y concordantes de la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales en materia de derechos humanos (art. 75, inc. 22 de la CN) (cf. Sala II, “Touriñan, Norma Susana y otros c/ GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)”, expte: EXP 29510/0, sentencia del 10/06/10).
En ese sentido, se sostuvo que el derecho a opción de la obra social no es de fuente constitucional, sino legal, pero sí tienen ese rango las normas que reconocen el derecho a un nivel de vida adecuado, el establecimiento de políticas diferenciales para las personas mayores, la garantía de igualdad y la proscripción de la discriminación. A su vez el derecho de elección es un derecho conexo o vinculado al derecho a la salud integral –también de rango constitucional (art. 33 de la CN y 20 de la CCBA)-, de forma tal que la lesión, restricción o menoscabo del primero puede comportar una afectación indirecta del segundo, en particular en el caso de personas mayores que tienen más necesidad de recurrir al sistema de salud (Sala I, “Kitaigrodsky, Bernardino Néstor c/GCBA s/ Acción Meramente Declarativa (art. 277 CCAyT)”, expte: EXP 42995/0, del 8/08/14).
Los argumentos expuestos, los cuales comparto resultan suficientes para demostrar que el límite fijado por la ley al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenido en los artículos 16 de la Constitución Nacional y 11 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto declaró la inconstitucionalidad del artículo 3º de la Ley N° 3021, y declarar que el derecho a opción previsto en dicha Ley y su reglamentación resulta aplicable a los jubilados.
En ese sentido, se sostuvo que el derecho a opción de la obra social no es de fuente constitucional, sino legal, pero sí tienen ese rango las normas que reconocen el derecho a un nivel de vida adecuado, el establecimiento de políticas diferenciales para las personas mayores, la garantía de igualdad y la proscripción de la discriminación. A su vez el derecho de elección es un derecho conexo o vinculado al derecho a la salud integral –también de rango constitucional (art. 33 de la CN y 20 de la CCBA)-, de forma tal que la lesión, restricción o menoscabo del primero puede comportar una afectación indirecta del segundo, en particular en el caso de personas mayores que tienen más necesidad de recurrir al sistema de salud (Sala I, “Kitaigrodsky, Bernardino Néstor c/GCBA s/ Acción Meramente Declarativa (art. 277 CCAyT)”, expte: EXP 42995/0, del 8/08/14).
Dicha postura fue confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en: “Touriñan, Norma Susana y otros c/GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, del 9 de mayo de 2012. Allí, la mayoría afirmó que si bien no es dudoso que personas en actividad y jubilados son categorías conceptualmente discernibles, la circunstancia que permite distinguirlos no constituye por sí una razonable causa para limitar a unos y abrir la posibilidad de elegir a otros. La mayor necesidad de servicio en quienes se supone de mayor edad no parece un buen motivo para justificar que quienes más necesidad tienen menos opciones reciban.
Remarcó que la situación de resguardo de las personas mayores tiene sustento en el marco de la Constitución local, específicamente en su artículo 41, que les garantiza “…la igualdad de oportunidades y trato y el pleno goce de sus derechos.
Los argumentos expuestos, los cuales comparto resultan suficientes para demostrar que el límite fijado por la ley al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenido en los artículos 16 de la Constitución Nacional y 11 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente el decisorio de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar y disponer de cobertura como afiliado voluntario de la parte actora (art. 9° del reglamento de afiliaciones de la Obsba).
En efecto, con relación a que es el Estado quien debe erigirse como garante del sistema de salud (a partir de sus programas de salud) y la presunta afectación del interés público, cabe puntualizar que esta Sala ha tenido oportunidad de referir ("in re", “S., C. N. c/ GCBA s/ incidente de apelación”, Expte. Nº: A71531-2013/1, del 12/06/14) que la función de preservar la salud como valor estructural no sólo correspondería al Estado, sino que también a la obra social aquí demandada, en tanto cumpliría una función social en orden a la preservación de aquél valor, que sería precisamente el motivo de su existencia. Esto último, naturalmente, sin perjuicio de las relaciones que se pueda establecer, en su caso, entre ellas, dejando, naturalmente indemne a quien, en principio, el ordenamiento jurídico le otorgaría una calificada tutela (Fallos: 327:2127, 331:2135).
Sobre tales bases, carece -en principio- de fundamento el agravio de la demandada en sentido de que el derecho alegado resulta ajeno a su función como obra social.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente el decisorio de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar y disponer de cobertura como afiliado voluntario de la parte actora (art. 9° del reglamento de afiliaciones de la Obsba).
En efecto, al agravio de la demandada, esto es que la Juez de grado transgredió los regímenes aplicables para la afiliación involucrando la categoría de “adherente”. Lo cierto es que asiste razón a la parte demandada empero, dicha circunstancia bien puede solucionarse remitiéndose al reglamento de afiliaciones que prevé a los siguientes afiliados: a) titulares; b) grupo familiar primario; c) voluntarios; y, d) casuales.
Dentro de estas categorías bien se podría, a efectos de dar cumplimiento con la tutela pretendida y cuyo derecho se advierte como verosímil, la calidad de “afiliado voluntario” de conformidad con lo establecido en el artículo 9° del reglamento de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires. Ello así, en dicha norma se vinculan a los supuestos de suspensión o interrupción laboral a través de cuatro incisos que, por analogía, más se acercan al supuesto del actor.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo y, en consecuencia, ordenó a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) que afilie al hijo de la actora y le brinde la cobertura correspondiente a su condición de persona discapacitada, conforme las prescripciones médicas pertinentes.
En su memorial, la Obra Social expuso que el "a quo" se había apartado del plexo normativo aplicable al caso y que se le ordenaba, en forma arbitraria, afiliar a una persona que no encuadraba en los supuestos previstos en el Reglamento de Afiliaciones; en ese sentido, señaló que, ante esa situación, la atención de la persona con discapacidad corresponde al Estado y no a la Obra Social.
En efecto, en lo que respecta a la cuestión discutida en autos, ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la protección y la asistencia integral a la discapacidad, enfatizada por los compromisos internacionales asumidos por el Estado Nacional, constituye una política pública de nuestro país, cuyo interés superior debe ser tutelado por todos los departamentos gubernamentales (Fallos: 323:3229; 324:3569; 327:5270). Conviene destacar, igualmente, que los menores y/o discapacitados, a más de la especial atención que merecen de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también de la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial de su interés, viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de estos casos (Fallos: 322:2701; 324:122; 327:2413).
Así las cosas, cobra relevancia el esquema establecido en la Ley N°24.901, a lo cual deben sumarse las Leyes N° 153 (ley Básica de Salud de la ciudad de Buenos Aires), N° 448 (ley de Salud Mental) y la N° 472 (ley de creación de la ObSBA, como continuadora del IMOS), las cuales fundan la existencia de una obligación en cabeza de la demandada y brinda sustento, en definitiva, a la cobertura solicitada por la demandante.
Ello así, corresponde puntualizar que la labor de las obras sociales, en tanto tienden a preservar bienes jurídicos como la vida, la salud, la seguridad y la integridad de las personas, adquirirían un compromiso social con sus afiliados ("mutatis mutandi", CSJN, Fallos: 324:677; 330:3725).
Esta Sala, incluso, ha receptado la proyección social de la actividad de las obras sociales, en tanto al vincularse con derechos personalísimos de la persona humana, como son la salud y la vida, impone apreciar sus deberes bajo el prisma de esta función social de la que son titulares ("in re" “Freire María Elena c/ ObSBA s/ amparo”, EXP 42685/0, del 06/03/12).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo y, en consecuencia, ordenó a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) que afilie al hijo de la actora y le brinde la cobertura correspondiente a su condición de persona discapacitada, conforme las prescripciones médicas pertinentes.
En efecto, la apelante pretende sostener la denegatoria de la petición de incorporar al hijo de la actora con el fundamento del artículo 6°, inciso b), de su Reglamento de Afiliaciones, en tanto la afiliación del hijo de la demandante, al alcanzar la mayoría de edad, se habría interrumpido.
Ahora bien, como se advierte, en autos no se halla discutida la condición del hijo; en efecto, conforme se desprende de autos, el hijo de la actora es integrante de su grupo familiar, y cuenta con certificado de discapacidad mental.
Así pues, despejado ese punto, la discusión gira en torno al mencionado artículo 6°, inciso b), Reglamento de Afiliaciones de la ObSBA, en cuanto allí se dispone que “…se consideran que tienen vínculo filial con el titular: los hijos con incapacidad laborativa total, en tanto se encuentren a cargo del titular y no se haya interrumpido la afiliación, cualquiera sea su causa, siempre que dicha incapacidad resultare acreditada…”.
Así las cosas, debe recordarse que, en materia de interpretación, debe extremarse el examen en orden a evitar una lectura que implique, en definitiva, restringir un derecho, tratando, en su caso, de compatibilizar las normas de rango inferior con las disposiciones constitucionales, de modo de preferir una lectura que permita la efectiva vigencia de los derechos consagrados en la Ley Suprema, así como en los tratados internacionales que gozan de idéntica jerarquía.
De modo que, teniendo en cuenta que la afiliación del hijo de la actora culminó en razón de haber alcanzado la mayoría de edad y que su incapacidad fue determinada -más allá de la discusión en cuanto a su origen- en forma sobreviniente a ese hecho, corresponde concluir que la interpretación que mejor se concilia con los derechos en juego resulta aquella que indica que el pedido de la actora debió tratarse como una afiliación original y no, tal lo que hizo la demandada, como una reafiliación (ver, en este sentido, esta Sala "in re" “Matthesius, Carlos Alfredo c/ OSCBA [Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires] s/ amparo [art. 14 CCABA]”, EXP 36192/0, del 14/07/11).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, y, en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que arbitrase los medios necesarios para mantener a la actora en su condición de afiliada y, asimismo, las prestaciones médico asistenciales con las que contaba en su condición activa.
En efecto, el debate, se relaciona con la negativa de la demandada de brindar cobertura asistencial a la actora, sobre la base de lo establecido en su Disposición N° 03-ObSBA-14 que fijó en quince (15) años el mínimo de aportes con los que el afiliado que accede al beneficio jubilatorio debe contar para permanecer en dicha entidad.
En estos términos, corresponde recordar, aun en estado inaugural, que la labor de las obras sociales, entre las que se encontraría la demandada, en tanto tienden a preservar bienes jurídicos como la vida, la salud, la seguridad y la integridad de las personas, adquieren, "prima facie", un compromiso social con sus afiliados ("mutatis mutandi", Fallos: 324:677, 330:3725, esta Sala "in re" “Freire María Elena c/ ObSBA s/ amparo”, expediente Nº42685/0, del 06/03/12). En este sentido, la proyección social de su actividad, en la medida en que se vincula con atributos esenciales del ser humano, implicaría un escrutinio estricto de su proceder, para establecer su compatibilidad con los derechos constitucionales que estarían llamadas a resguardar.
Es que, la existencia de la obra social aquí demandada -constituida como un ente de derecho público no estatal, con capacidad de derecho público y privado (cf. art. 1°, ley N°472)- se explicaría a partir de su finalidad, establecida en el artículo 3° de la Ley N° 472, consistente en “…la prestación de servicios de salud que contengan acciones colectivas e individuales de promoción, prevención, atención, recuperación y rehabilitación”. Y, para cumplir con tal cometido, se rige por lo preceptuado en la Ley N°153 y supletoriamente por las disposiciones contenidas en las Leyes N° 23.660 y N° 23.661.
De esta forma, y aun en este estado larval del proceso, corresponde sostener que al vincularse la demandada -en forma directa- con la protección de derechos que gozan de la más elevada consideración constitucional, las limitaciones que aquélla pretenda introducir -en función de la atribución conferida en el artículo 10, inciso i) de la ley N°472, que atribuye al Directorio la competencia para establecer los regímenes aplicables para la afiliación y adhesión de los beneficiarios-, para resultar una expresión válida de juridicidad, debería justificar (y no excusar) las razones que la sostienen y comprobar su compatibilidad con la tutela de los derechos fundamentales que en su ley estatutaria se le encarga (esta Sala, "in re" “Valverde, Lidia María Ángela c/ ObSBA s/ incidente de apelación”, Expte. N°A4204-2014/1, del 18/09/14).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, y, en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que arbitrase los medios necesarios para mantener a la actora en su condición de afiliada y, asimismo, las prestaciones médico asistenciales con las que contaba en su condición activa.
En efecto, el debate, se relaciona con la negativa de la demandada de brindar cobertura asistencial a la actora, sobre la base de lo establecido en su Disposición N° 03-ObSBA-14 que fijó en quince (15) años el mínimo de aportes con los que el afiliado que accede al beneficio jubilatorio debe contar para permanecer en dicha entidad.
En estos términos, corresponde recordar, aun en estado inaugural, que la labor de las obras sociales, entre las que se encontraría la demandada, en tanto tienden a preservar bienes jurídicos como la vida, la salud, la seguridad y la integridad de las personas, adquieren, "prima facie", un compromiso social con sus afiliados ("mutatis mutandi", Fallos: 324:677, 330:3725, esta Sala "in re" “Freire María Elena c/ ObSBA s/ amparo”, expediente Nº42685/0, del 06/03/12). Ello así, la proyección social de su actividad, en la medida en que se vincula con atributos esenciales del ser humano, implicaría un escrutinio estricto de su proceder, para establecer su compatibilidad con los derechos constitucionales que estarían llamadas a resguardar.
En este sentido, al tratarse, en principio, de una reglamentación dictada por un organismo público no estatal, que al parecer tendría la virtud de incidir en la definición de los alcances de un derecho fundamental, como sería la salud y la vida de los afiliados, debería ser, en principio, objeto de un escrutinio riguroso, que llevaría consigo la carga para quien reglamenta de exponer de modo acabado las razones que sostendrían la reglamentación; ello así, como modo para permitir esclarecer si el ente en cuestión cuenta con atribuciones suficientes para tal fin, y por lo demás su razonabilidad. Con mayor razón, cuando la disposición impactaría sobre un sector social -el de los trabajadores pasivos, generalmente pertenecientes a una franja etárea correspondiente a la ancianidad- con relación al cual existiría el deber de adoptar medidas específicas para asegurar el resguardo de sus derechos (art. 75, inc. 23 CN y art. 41 CCABA).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, y, en consecuencia, ordenó a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) que arbitre los medios necesarios para restablecer la afiliación del actor.
En efecto, el debate, se relaciona con la negativa de la demandada de brindar cobertura asistencial a la actora, sobre la base de lo establecido en su Disposición N° 03-ObSBA-14 que fijó en quince (15) años el mínimo de aportes con los que el afiliado que accede al beneficio jubilatorio debe contar para permanecer en dicha entidad.
Cabe destacar que, mediante la Disposición mencionada la demandada estableció, en función de las atribuciones conferidas en el artículo 10 de la Ley N° 472, una limitación al afiliado –una vez obtenido el beneficio jubilatorio– al fijar un plazo mínimo de aportes para poder permanecer en ella.
Ello así, en la medida que la restricción referida, según lo regulado por la Ley N° 472, podría significar un ilegítimo menoscabo al derecho a la salud, frente al perjuicio que podría sufrir durante la tramitación del "sub lite" aparece "prima facie" como verosímil el derecho del actor a mantenerse afiliado a la ObSBA.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la actora, y, en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) que, en el término de dos días a contar de la notificación del pronunciamiento, otorgara a su hijo mayor de edad y con discapacidad la cobertura médica prestacional en carácter de afiliado a cargo de la actora.
En efecto, se observa que la apelante no aporta razones que conduzcan a apartarse de la hermenéutica que la sentencia impugnada realiza del artículo 6°, inciso ‘b’, de la Resolución N° 398-ObSBA-02. Se limita a proponer una inteligencia de dicha norma que prescinde de las directivas constitucionales en materia de salud y de derechos de las personas con discapacidad. Omite, asimismo, toda referencia al artículo 9° de la Ley N° 23.660, cuyo inciso ‘a’ establece que quedan incluidos como beneficiarios de las obras sociales, entre otros, “los hijos incapacitados y a cargo del afiliado titular, mayores de veintiún años”. Por último, soslaya la jurisprudencia de esta Cámara, que en diversos precedentes ha tenido ocasión de expedirse acerca de la cláusula en cuestión y ha sostenido una interpretación diversa de la que postula. Así, cabe recordar que en autos “Matthesius Carlos Alfredo c/ OSCBA” (expte. EXP 36192/0, sentencia del 14/07/2011) la Sala II de esta Cámara ha dicho que –en un caso análogo al presente– “la incorporación del hijo del actor debe tratarse como una afiliación original y no como una reafiliación. Es que sencillamente, esta es la primera oportunidad en que el actor ha solicitado la afiliación de su hijo como discapacitado mayor a cargo del titular”. Con criterio similar, la Sala I de esta Cámara, en el precedente “T. K. M. c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo (art. 14 CCABA)” (expte EXP 42249/0, resolución del 26/12/2012), consideró que el único supuesto alcanzado por la cláusula de exclusión materia de controversia es el de “un hijo mayor a cargo del titular cuya afiliación hubiese sido interrumpida contando ya con una incapacidad laborativa”, situación que no concurría en el caso.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto hizo lugar a la excepción de falta de legitimación opuesta por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
En efecto, el actor inició la presente acción de amparo contra la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA- y el Gobierno local a fin de que se declare la inconstitucionalidad del artículo 3º de la Ley N° 3.021, en tanto le impide -en su carácter de pensionado- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
Ahora bien, se desprende de la ley de creación, Ley N° 472, que la ObSBA constituye una persona jurídica diferente del Gobierno local, que posee legitimación jurídica pasiva propia y que puede actuar en juicio de forma independiente al Poder Ejecutivo.
Al respecto, este Tribunal sostuvo que la intervención de la Ciudad como demandada con fundamento en que ha dictado las normas constitucionalmente objetadas, “… no logra configurar la existencia de legitimación procesal pasiva del GCBA, puesto que las normas jurídicas impugnadas definen simplemente el régimen jurídico aplicable y no denotan la asunción de una cualidad procesal, que exige, por cierto, que se compruebe la lesión a un interés jurídico propio (Fallos: 321:551, entre otros) (…) de admitir el criterio propiciado por el recurrente, el Estado se encontraría legitimado para intervenir en cada pleito en defensa de las normas que dicta.” ("in re" “Vera Marcelina Juliana c/Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/Amparo", Expte A40553-2013/0, sentencia del 22/05/14).

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado en cuanto hizo lugar a la acción de amparo promovida por el actor, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021, y ordenó a Administración Nacional de la Seguridad (ANSES) que derive los aportes y deducciones efectuadas al actor por obra social -en su doble calidad de jubilado y pensionado-, a la empresa de medicina prepaga que dispusiese.
El actor inició la presente acción contra la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA- y el Gobierno local a fin de que se declare la inconstitucionalidad del artículo 3º de la Ley N° 3.021, en tanto le impide -en su carácter de pensionado- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
En sus agravios, la Obra Social recurrente hizo hincapié en que la situación de un agente activo y un beneficiario previsional era distinta y, por tanto, merecía soluciones diferentes.
Sin embargo, la demandada no logró en autos articular de un modo razonable y en base a estándares objetivos y justificados el trato diferente que aplica respecto de las categorías de trabajador activo y jubilado, en relación con el efectivo ejercicio de su derecho a optar libremente por su obra social.
Así, el límite fijado en la Ley N° 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la garantía de igualdad contenida en los artículos 16 de la Constitución Nacional así como el artículo 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que le asegurase el derecho de libre opción al amparista, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
El actor inició la presente acción de amparo contra la Obra Social a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilado- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
Este Tribunal, ya ha tenido oportunidad de expedirse en diversos casos sustancialmente análogos al presente.
Así, para resolver la cuestión, luego de un profundo estudio del derecho a la igualdad, la no discriminación y las garantías constitucionales que resguardan los derechos de las personas mayores, resolvió que, frente a la expresa exclusión de los jubilados de poder elegir la obra social dispuesta también en el artículo 3º de la Ley N° 3.021 y teniendo en cuenta además, que la demandada no intentó justificar de manera alguna la exclusión de los agentes pasivos de la posibilidad de optar y simplemente se había limitado a repetir el texto legal, “… el artículo 3º de la Ley N° 3.021, en cuanto excluye a los afiliados pasivos de la posibilidad de opción resulta inconstitucional…” (conf., esta Sala "in re": “Touriñan Norma Susana y otros c/GCBA s/Amparo”, EXP 29510/0, sentencia del 10/06/10).

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que le asegurase el derecho de libre opción al amparista, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
El actor inició la presente acción de amparo contra la Obra Social a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilado- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
Este Tribunal, ya ha tenido oportunidad de expedirse en diversos casos sustancialmente análogos al presente en los autos: “Touriñan, Norma Susana y otros c/GCBA y otros s/ amparo” EXP 29510/0, del 10/06/10; “Laura, Guillermo Domingo c/ GCBA y otros s/ amparo, EXP 24615/0, del 10/06/10; “Vera Marcelina Juliana c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires y Otros s/amparo” EXP A40553-2013/0, del 22/05/14 y “Suppa, Carlos Alberto c/ GCBA y otros s/ amparo” EXP A8971-2015/0 y su acumulado “Suppa, Carlos Alberto c/ GCBA y otros s/ amparo” EXP A10029-2015/0, del 23/02/17, entre otros.
Así, esta Sala, ha sostenido que “… la coexistencia entre ambas leyes podría indicar que la Ley N° 3.021 es sencillamente un hito en el camino hacia la desregulación definitiva que diseño la Ley N° 472 y que aún, no se ha logrado…”.
Asimismo, destacó “… Respecto de los sujetos alcanzados, también la Ley N° 3.021 limita su alcance a todos los agentes activos, excluyendo a los agentes pasivos, cuya opción sí estaba contemplada en la Ley N° 472…”.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que le asegurase el derecho de libre opción al amparista, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
El actor inició la presente acción de amparo contra la Obra Social a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilado- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
Con relación a la citada norma, el Tribunal Superior de Justicia en los autos “Touriñan Norma Susana y otros c/GCBA y otros s/amparo (art. 14 CCABA s/recurso de inconstitucionalidad concedido”, EXP 7889/11, sentencia de fecha 9/05/12), sostuvo que “… la disposición aludida hace uso de un criterio de exclusión discriminatorio e irrazonable pues instituye una categoría de personas (los jubilados y pensionados) que se ven privadas del potencial ejercicio del derecho de opción que consagra el artículo 37 de la Ley N° 472,­ lo cual —en el caso— es violatorio de los derechos prescriptos por los artículos 20 y 41 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y concordantes de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales en materia de derechos humanos (artículo 75 inciso 22 de la CN)...”.
En el mismo sentido, agregó que “…los actores son jubilados y gozan de especial tutela constitucional. El artículo 41 de la Constitución local corrobora la hermenéutica que sostengo. …Asimismo, rigen en la Ciudad de Buenos Aires todos los derechos y garantías de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales ratificados y que se ratifiquen (artículo 10 de la CABA)…”.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que le asegurase el derecho de libre opción al amparista, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
El actor inició la presente acción de amparo contra la Obra Social a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilado- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
Se agravia la obra social demandada por cuanto considera que la resolución cuestionada vulnera la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires.
Ahora bien, el Tribunal Superior de Justicia en los autos Touriñan Norma Susana y otros c/GCBA y otros s/amparo (art. 14 CCABA s/recurso de inconstitucionalidad concedido”, EXP 7889/11, sentencia de fecha 9/05/12), con relación a la declaración de inconstitucionalidad solicitada en autos, en otro expediente análogo al presente, concluyó que “la Sala II no vulneró la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires, como pretende la impugnante. Por el contrario, priorizó adecuadamente normas de la constitución local (artículos 20 y 41 de la CCBA) frente a una disposición que no posee tal jerarquía (artículos 3º de la ley nº 3021)” (conf. Voto de la Dra. Ruiz.).

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que le asegurase el derecho de libre opción al amparista, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
El actor inició la presente acción de amparo contra la Obra Social a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilado- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
En efecto, mediante la sanción de la Ley N° 3.201, la Legislatura resolvió implementar un registro para que, los agentes del Sistema Nacional de Salud que lo integren, incorporen a los beneficiarios de la Obra Social que así lo requieran (art. 5º).
De ese modo, la legislación vigente delineó el sistema a partir del cual se propuso dejar “asegurada la libre opción de obra social para todos los afiliados” de la ObSBA (art. 1º).
La interpretación armónica de las previsiones legales aplicables indica que se podrá optar entre cualquiera de los agentes del seguro nacional de salud que figure en el registro local ya aludido.
En consecuencia, no se advierte el motivo por el cual los afiliados pasivos no podrían acceder al beneficio de opción de la obra social.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que le asegurase el derecho de libre opción al amparista, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
El actor inició la presente acción de amparo contra la Obra Social a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilado- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
En efecto, en el Decreto N° 377/2009 —reglamentario de la Ley N° 3.021— se estableció que la libre opción de obra social prevista en el artículo 1º de la mentada ley, podrá ser ejercida conforme la nómina de entidades inscriptas en el Registro de Obras Sociales para Convenios de Reciprocidad (creado por Disposición 1-ObSBA/09, art. 1º).
De este modo, el alcance que corresponde al derecho de opción, según el sistema actual, no necesariamente abarca a todos los agentes del seguro de salud nacional sino aquellos prestadores incorporados al registro local.
En este contexto, de la información obrante en autos se desprende que la Obra Social ha celebrado un convenio con la empresa de medicina prepaga elegida por el actor para que sus afiliados puedan ejercer el derecho de opción de conformidad con la normativa reseñada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución administrativa mediante la cual la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor, en virtud de lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley N° 757, dispuso como medida preventiva que la actora -empresa de medicina prepaga- arbitre los medios necesarios para reincorporar en forma inmediata a la esposa del denunciante al plan de salud oportunamente suscripto.
Con respecto al vicio en la causa, el recurrente sostuvo que la disposición dictada se sustentó en hechos inexistentes, puesto que la consumidora había falseado la declaración jurada ocultando su embarazo.
Ahora bien, es importante destacar que la Administración, al momento de dictar la medida preventiva, ponderó las distintas circunstancias de hecho que se suscitaron en la relación de consumo.
De este modo, al momento de estimar la verosimilitud en el derecho, consideró que no advertían motivos que indicasen que la denunciante tuviese certeza de su estado de embarazo. Asimismo, ponderó lo denunciado por la consumidora, por cuanto “… habría informado que tenía un atraso de días en el período ante lo cual la representante de la denunciada le habría dicho que no era necesario colocarlo en la Declaración Jurada…”.
A su vez, con respecto al peligro en la demora, tuvo en cuenta que la afiliada“… se encuentra cursando un embarazo; que la necesidad de contar con una cobertura de salud en tan importante momento, no sólo para ella sino también para el niño por nacer, resulta obvia…”.

En el caso, corresponde confirmar la resolución administrativa mediante la cual la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor, en virtud de lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley N° 757, dispuso como medida preventiva que la actora -empresa de medicina prepaga- arbitre los medios necesarios para reincorporar en forma inmediata a la esposa del denunciante al plan de salud oportunamente suscripto.
La actora sostuvo que la resolución impugnada no se encuentra motivada, dado que carece de una descripción de los hechos que condujeron a la adopción de la medida preventiva.
Ahora bien, la decisión adoptada en el marco de la disposición impugnada fue sustentada en los hechos y antecedentes que le servían de causa, motivándose su emisión en los hechos y el derecho aplicable.
En efecto, de la compulsa del expediente administrativo surge que se han acreditado los supuestos de hecho que habilitaron al dictado de la medida preventiva por parte de la Administración.
En otro orden, cabe señalar que la Dirección también expuso con claridad el marco normativo aplicable para fundar la decisión adoptada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución administrativa mediante la cual la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor, en virtud de lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley N° 757, dispuso como medida preventiva que la actora -empresa de medicina prepaga- arbitre los medios necesarios para reincorporar en forma inmediata a la esposa del denunciante al plan de salud oportunamente suscripto.
La actora sostuvo que la resolución impugnada no se encuentra motivada, dado que carece de una descripción de los hechos que condujeron a la adopción de la medida preventiva.
Ahora bien, debe ponerse de resalto que el vínculo que une a los afiliados con la actora es una relación de consumo en los términos de lo dispuesto en el artículo 3° de la Ley N° 24.240.
Por consiguiente, conforme fuese dispuesto en el artículo 42 de la Constitución Nacional, la salud es un derecho expresamente tutelado en el marco de la mentada relación de consumo. Idéntica tutela se desprende del texto del artículo 46 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
Por su parte, la Administración también consideró el embarazo de la esposa del denunciante, ponderando específicamente la tutela contemplada en el artículo 3° de la Convención de Derechos del Niño en relación al menor por nacer.
De este modo, la actora no ha logrado demostrar la falta de motivación alegada, por el contrario, simplemente realizó manifestaciones genéricas sin identificar concretamente dónde estaría la ausencia de fundamentación en el acto dictado por la Dirección.

En el caso, corresponde confirmar la resolución administrativa mediante la cual la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor -DGDyPC-, en virtud de lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley N° 757, dispuso como medida preventiva que la actora -empresa de medicina prepaga- arbitre los medios necesarios para reincorporar en forma inmediata a la esposa del denunciante al plan de salud oportunamente suscripto.
Ahora bien, las invocaciones de la recurrente no logran demostrar de qué manera el acto cuestionado adolecía de algún vicio. En efecto, la parte sólo se limitó a manifestar la mala fe en la cual habría incurrido la consumidora al no informar su embarazo, sin tomar en cuenta que la declaración jurada no fue suscripta por ella.
Por el contrario, recordando el acotado margen de debate que se permite en el marco de una medida precautoria, de la compulsa del expediente se puede colegir que se han acreditado los extremos necesarios a los fines de dictar la medida preventiva en cuestión.
En este sentido, al momento del dictado del acto, ha quedado demostrado que el consumidor había contratado el plan médico ofrecido por el actor para su grupo familiar, así como también que la su esposa había sido excluida de la cobertura médica mencionada . Asimismo, también quedó acreditado el embarazo que se encontraba en curso al momento de la baja de la cobertura, toda ellas circunstancias que justificaron el acto cuestionado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución administrativa mediante la cual la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor, en virtud de lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley N° 757, dispuso como medida preventiva que la actora -empresa de medicina prepaga- arbitre los medios necesarios para reincorporar en forma inmediata a la esposa del denunciante al plan de salud oportunamente suscripto.
La actora sostuvo que la consumidora había actuado de mala fe al haber ocultado información al proveedor, toda vez que la afiliada no podía desconocer su estado de embarazo.
Ahora bien, con respecto al cumplimiento del procedimiento de baja de servicio establecido en el artículo 9° de la Ley N° 26.682, así como también artículo 9° del Decreto N° 1.993/2011, fue valorada por la Dirección.
En este sentido, se interpretó que en la norma se exigía la necesidad de acreditar efectivamente la mala fe de la afiliada. Sin embargo, dicho análisis excede el marco de conocimiento de este recurso directo, puesto que se encuentra delimitado a la validez del acto en el cual se dispuso la medida preventiva.
Por lo tanto, la veracidad o falsedad de las eventuales declaraciones que pudieran haber efectuado los denunciantes es materia de análisis de la conducta desplegada por el proveedor pasible de sanción administrativa, lo cual se meritará al momento del dictado del acto que le fuera a poner fin al procedimiento administrativo sancionador iniciado.

Las obras sociales, por los derechos que están llamadas a tutelar, “tienen a su cargo una trascendental función social”, en tanto ellas tienden a proteger “las garantías constitucionales a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas”, por lo que adquieren un compromiso social con sus afiliados ("mutatis mutandi" doctrina de Fallos: 330:3725 y 324:677).
Cabe señalar que por las características asignadas a las obras sociales y dada la naturaleza de los derechos en juego, éstos son tutelados tanto por el Estado como por ellas y en función de los derechos constitucionales que tiene que amparar, el proceder de estas queda sometido a un escrutinio estricto para establecer si la actuación es compatible con los derechos fundamentales involucrados (conf. arg. Sala II :“Belvedere Elba Susana C/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires Obsba S/ Incidente de Apelación”; Expte. Nº: A41603-2015/1, sentencia de 30 junio de 2016).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la medida cautelar solicitada y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que incorpore a la actora como afiliada titular pasiva de dicha entidad (artículo 19, inc. c de la Ley N° 472 y el artículo 3° del Reglamento de Afiliaciones, aprobado por Resolución N° 398-ObSBA/2), y preste los servicios de cobertura de salud correspondientes.
En efecto, toda vez que se encuentra acreditado el presupuesto de verosimilitud del derecho alegado, esto es que se mantenga su afiliación hasta que se dicte sentencia definitiva, dado que "prima facie", según la Ley N° 472, los jubilados son titulares de la obra social, contribuyen al mantenimiento de ésta y que la Disposición N° 03/ObSBA/2014 (que exige 15 años de aportes para mantener la permanencia) en un análisis preliminar de la cuestión en debate, podría adolecer de un exceso reglamentario.
Asimismo, se puede tener por cierto el peligro en la demora, ya que la restricción establecida por la citada disposición priva a la actora -que pertenece a un grupo social que por sus características es, en general, más propenso a tener requerimientos de salud- de utilizar las prestación que brinda la demandada a sus afiliados.
La decisión adoptada no podría descalificarse por afectar equilibrio financiero de la Obra Social, tal como lo expresa la demandada en su memorial, ya que, a ese fin, tal extremo no debería simplemente ser alegado, sino que le incumbe a la recurrente allegar los elementos de juicio para acreditar sus dichos. Máxime cuando de la normativa que rige el caso, se desprendería que tanto el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires como los trabajadores activos y pasivos aportan para que éstos últimos puedan gozar de los beneficios de la protección social que brinda la demandada.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado hizo lugar a la medida cautelar solicitada y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que incorpore a la actora como afiliada titular pasiva de dicha entidad (artículo 19, inc. c de la Ley N° 472 y el art. 3° del Reglamento de Afiliaciones, aprobado por Resolución N° 398-ObSBA/2), y preste los servicios de cobertura de salud correspondientes.
En efecto, la potestad que otorga la Ley Nº 472 al Directorio de la Obra Social para establecer el régimen de afiliación, no es ilimitada sino que se encuentra sujeta y debe armonizarse con todo el ordenamiento jurídico y que dada la tarea que recae sobre la demandada de proteger derechos esenciales y vitales de sus afiliados, las limitaciones que pretenda introducir para resultar legítimas, deberían justificar los motivos que la fundamentan y verificar su compatibilidad con los derechos constitucionales que su ley orgánica le encomienda tutelar, extremo que en el marco cautelar no ha sido acreditado.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la medida cautelar solicitada, y en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que arbitre los medios necesarios a fin de mantener la afiliación de la actora y continúe prestando los servicios con los que contaba en su etapa activa.
En efecto, corresponde rechazar el recurso incoado por la demandada toda vez que se encuentra acreditado el presupuesto de verosimilitud del derecho alegado, esto es, que se mantenga su afiliación hasta que se dicte sentencia definitiva, dado que "prima facie", según la Ley N° 472, los jubilados son titulares de la Obra Social, contribuyen al mantenimiento de ésta y que la Disposición N° 03/ObSBA/2014, en un análisis preliminar de la cuestión en debate, en cuanto dispone que los agentes deben poseer al menos 15 años de aportes para conservar su carácter de afiliados una vez jubilados, podría adolecer de un exceso reglamentario.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la medida cautelar solicitada, y en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -OBSBA- que arbitre los medios necesarios a fin de mantener la afiliación de la actora y continúe prestando los servicios con los que contaba en su etapa activa.
En efecto, la decisión adoptada no podría descalificarse por afectar el equilibrio financiero de la Obra Social, tal como lo expresa la demandada en su memorial, ya que a ese fin tal extremo no debería simplemente ser alegado, sino que le incumbe a la recurrente allegar los elementos de juicio para acreditar sus dichos. Máxime cuando de la normativa que rige el caso, se desprendería que tanto el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires como los trabajadores activos y pasivos aportan para que éstos últimos puedan gozar de los beneficios de la protección social que brinda la demandada.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la medida cautelar solicitada, y en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -OBSBA- que arbitre los medios necesarios a fin de mantener la afiliación de la actora y continúe prestando los servicios con los que contaba en su etapa activa.
En efecto, corresponde rechazar el agravio relativo a la petición de que el “PAMI […] reintegre a ObSBA los años faltantes que recibió aportes” y que se le ordena “afiliar a alguien que no hace aportes”.
El primero de ellos debe ser descartado ya que excedería el marco del presente incidente; mientras que el segundo también debe ser desestimado ya que, en función de la normativa aplicable -ley 472-, la permanencia de la afiliación de la actora implica que ésta realice los aportes conforme las prescripciones que rigen en la materia.
En este sentido cabe destacar que desde que la actora habría tomado conocimiento de su baja como afiliada a la ObSBA, hecho que justamente dio origen a la presente acción, manifestó su interés en mantener la adhesión a ésta, circunstancia que impediría imputarle la falta de aportes.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la medida cautelar solicitada, y en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -OBSBA- que arbitre los medios necesarios a fin de mantener la afiliación de la actora y continúe prestando los servicios con los que contaba en su etapa activa.
En efecto, corresponde rechazar el agravio relativo a la facultad que otorga la Ley N° 472 al Directorio de la ObSBA para establecer el régimen de afiliación.
Cabe señalar, que dicha potestad no es ilimitada sino que se encuentra sujeta y debe armonizarse con todo el ordenamiento jurídico aplicable y que dada la tarea que recae sobre la demandada de proteger derechos esenciales y vitales de sus afiliados, las limitaciones que pretenda introducir para resultar legítimas, deberían justificar los motivos que la fundamentan y verificar su compatibilidad con los derechos constitucionales que su ley orgánica le encomienda tutelar, extremo que en el marco cautelar no ha sido acreditado.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la medida cautelar solicitada, y en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -OBSBA- que arbitre los medios necesarios a fin de mantener la afiliación de la actora y continúe prestando los servicios con los que contaba en su etapa activa.
En efecto, se puede tener por cierto el peligro en la demora ya que la restricción establecida por la Disposición N° 03/ObSBA/2014, en cuanto dispone que los agentes deben poseer al menos 15 años de aportes para conservar su carácter de afiliados una vez jubilados, priva a la actora -que pertenece a un grupo social que por sus características es, en general, más propenso- a utilizar las prestación que brinda la demandada a sus afiliados.
En este sentido, cabe destacar que la actora, como consecuencia de los padecimientos de salud que describe en el libelo de su demanda y que son contestes con la prueba documental acompañada, utiliza los servicios médicos la ObSBA.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo contra la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) y declaró la inconstitucionalidad de la Ley N° 3.021 en lo concerniente al ámbito subjetivo del derecho de elección, debiendo entenderse que el derecho de opción es reconocido a favor del accionante en su calidad de jubilada.
Cabe señalar que el derecho de opción de obra social no es de fuente constitucional, sino legal (Leyes N° 472 y 3.021), pero sí tienen aquél rango las normas que reconocen el derecho a un nivel de vida adecuado, el establecimiento de políticas diferenciales para las personas mayores, la garantía de igualdad y la proscripción de la discriminación.
A su vez, el derecho de elección es un derecho conexo o vinculado al derecho a la salud integral –también de rango constitucional (arts. 33, CN; y 20, CCBA)–, de forma tal que la lesión, restricción o menoscabo del primero puede comportar una afectación indirecta al segundo, particularmente en el caso de las personas que, dada su condición, más necesidad tienen de recurrir al sistema de salud, entre ellos las personas mayores.
Parece obvio mencionar que la cobertura adecuada en materia de salud constituye una de las necesidades específicas del sector pasivo a las que se refiere el artículo 41 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires; tal como lo prueba, por lo demás, el artículo 21, inciso 6° de la Constitución, al reconocer expresamente a la tercera edad el derecho a una asistencia particularizada.
Por tanto, es indudable que la regulación legal del derecho de elección no puede vulnerar estos postulados constitucionales, y en consecuencia, su legitimidad debe ser juzgada a la luz de éstos.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo contra la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) y declaró la inconstitucionalidad de la Ley N° 3.021 en lo concerniente al ámbito subjetivo del derecho de elección, debiendo entenderse que el derecho de opción es reconocido a favor del accionante en su calidad de jubilada.
Cabe señalar que del examen del sistema normativo aplicable resulta, pues, suficiente para demostrar que el límite fijado en la Ley N° 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenida en los artículos 16 de la Constitución Nacional y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en la medida en que se opone a reglas que gozan de jerarquía constitucional y que no sólo prohíben dictar normas que establezcan distinciones discriminatorias, sino que imponen a los órganos estatales el deber de remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad e impidan el desarrollo pleno de las personas.
Ha quedado acreditado, también, que la regulación impugnada se halla en clara oposición a otros mandatos constitucionales, tal el diseño de políticas sociales que atiendan las necesidades específicas de las personas mayores; la cobertura adecuada de la salud; la solidaridad social y la garantía de razonabilidad.
Todo ello resulta suficiente para confirmar, en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional y el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, la declaración de inconstitucionalidad efectuada en la instancia de grado.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo contra la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) y declaró la inconstitucionalidad de la Ley N° 3.021 en lo concerniente al ámbito subjetivo del derecho de elección, debiendo entenderse que el derecho de opción es reconocido a favor del accionante en su calidad de jubilada.
Cabe señalar que a igual solución se arriba si la cuestión es enfocada desde la perspectiva de las llamadas “categorías sospechosas”, que se consideran tales pues su uso ha estado históricamente asociado a prácticas que tienden a subvalorar y colocar en situación de desventaja a ciertas personas o grupos, de forma tal que no constituyen "per se" criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas.
Esta doctrina no desconoce la facultad que, en principio, los poderes políticos tienen para trazar distinciones legales entre categorías de personas cuando ello resulta conveniente a efectos de llevar adelante objetivos legítimos, y se presume la constitucionalidad de la norma sancionada de conformidad con las formas prescriptas para ello. Pero en ciertos casos, cuando el legislador establece distinciones a partir de determinados factores, ellas pueden responder a prejuicios o estereotipos que tienen el efecto de excluir del legítimo ejercicio de un derecho a categorías enteras de personas.
El constituyente consideró que, cuando se acude a esas características o factores para establecer diferencias en el trato, se presume que se ha incurrido en una conducta injusta y arbitraria que viola el derecho a la igualdad. La norma que aplique esos estándares no será constitucional si el poder público no prueba que el fin que persigue la norma es un interés constitucional extraordinario. En tales casos, se exige una ponderación más estricta que la mera razonabilidad, pues se debe justificar un precepto que determina una desigualdad frente al valor constitucional que la igualdad supone.
En este caso, es claro que los argumentos dados por la ObSBA para sostener el tratamiento desigual que surge en forma evidente de la norma no alcanzan a constituir ‘razón suficiente’ para admitir la diferencia de tratamiento, y ello basta para determinar la necesidad de separar ese límite del ordenamiento jurídico local.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo contra la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3º de la Ley N° 3.021 debiendo entenderse que el derecho a opción es reconocido a favor del accionante en su calidad de jubilada con idéntico alcance que el reconocido a sus afiliados activos.
Cabe señalar que mediante la sanción de la referida ley la Legislatura resolvió implementar un registro para que, los agentes del Sistema Nacional de Salud que lo integren, incorporen a los beneficiarios de ObSBA que así lo requieran (art. 5°).
A su vez, en el Decreto N° 377/ 09 (reglamentario de la ley nº 3021) se estableció que la libre opción de Obra Social prevista en el artículo 1º de la Ley N° 3021, podrá ser ejercida conforme la nómina de entidades inscriptas en el Registro de Obras Sociales para Convenios de Reciprocidad (creado por Disposición Nº1-ObSBA/09, art. 1°).
De este modo, el alcance que corresponde al derecho de opción, según el sistema actual, no necesariamente abarca a todos los agentes del seguro de salud nacional sino aquellos prestadores incorporados al registro local.
En efecto, tal como dispuso el Magistrado de grado, deberá comunicarse a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES), en su carácter de agente de retención, a fin de que tome conocimiento de lo decidido con relación a derivación de los aportes y contribuciones que por obra social se le descuentan a la actora en favor de Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) (quien no ha cuestionado el fallo en crisis) atento a que la amparista ha hecho uso de su derecho de opción por esa entidad.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda interpuesta por el actor, con el objeto de obtener el resarcimiento del daño material por pérdida de la obra social.
Con relación a la pérdida de la prestación social, el actor indicó en su demandada que el perjuicio material de la carencia de la obra social del Poder Judicial se debía a que su sustitución “resulta sensiblemente más onerosa”. En este punto resaltó que de acuerdo con lo establecido en el régimen de la obra social, un ex agente no puede conservar la condición de afiliado si no cuenta con un antigüedad mínima de cinco años.
Cabe recordar que el daño patrimonial consiste en una disminución o minoración, apreciable pecuniariamente, en relación a los bienes que integran el patrimonio -perjuicio efectivamente sufrido o daño emergente-, o bien, en la falta de aumento de ese conjunto de bienes con valor económico -ganancia de que se vio privado el damnificado o lucro cesante-. [cfr. causa “Giuffrida Mauro Antonio c/ GCBA s/ Daños y perjuicios (excepto responsabilidad médica” – expediente N° 42970/0, sentencia del 29/12/2016, Sala II].
En este sentido, la imposibilidad de reducir el costo de su prestación médica en función de la inaccesibilidad al beneficio de mantener la obra social como consecuencia del obrar ilegítimo del demandado ha sido probada por el actor.
En efecto, la Obra Social sustentó los dichos del actor con relación a la necesidad de cumplimentar con el requisito de antigüedad para poder acceder a la afiliación extraordinaria como ex agente, así como también detalló las prestaciones que fueron brindadas al actor atento su condición de diabético.
De este modo queda acreditado que mientras mantuvo su cargo, el actor usufructuó la prestación brindada por la obra social a pesar de contar con una prestación de medicina prepaga lo que sustenta su argumento relativo a que no había discontinuado el pago de esta última hasta no haber cumplido con los recaudos necesarios para sostener el servicio de la obra social.
Así las cosas, estimo que corresponde reconocer el rubro reclamado por el actor y, en consecuencia, condenar al demandado a abonar al actor el monto correspondiente a las diferencias que existan entre cada pago realizado a la mencionada prepaga y la suma que se habría deducido del sueldo respectivo durante el período reclamado en la demanda.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora, y declaró la inconstitucionalidad del artículo 6°, inciso b) de la Reglamento de Afiliaciones de la demandada —Resolución N° 398/2002— y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -Obsba- que proceda a la reafiliar al hijo con discapacidad, como integrante del grupo familiar de la actora.
En efecto, las cuestiones planteadas por la parte actora han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
Al respecto, recuerdo que la Ley N° 472 claramente determina que la ObSBA se regirá en forma supletoria por las previsiones de la Ley N° 23.660 y N° 23.661 y sus normas reglamentarias, complementarias y concordantes [conforme artículo 2°, inciso d)].
En ese marco, destaco que si bien la Ley N° 472 faculta al Directorio de la ObSBA a definir “los regímenes aplicables para la afiliación y adhesión de los beneficiarios” [(artículo 10, inciso i), fte. “https://digesto.buenosaires.gob.ar/buscador/”], lo cierto es que, a la luz de las normas aplicables - art. 20, inc. 7°, CCABA; ley 153; ley 24.901; ley 472-, la condición de que “no se haya interrumpido la afiliación, cualquiera sea su causa”, prevista en el artículo 6°, inciso b) de la Resolución N° 398/OBSBA/2002, resulta inconstitucional en el presente caso, en tanto excede lo previsto en normas de mayor jerarquía (conforme el criterio del dictamen emitido en la causa “K. B. A. c/OSCBA (Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires) s/amparo (art. 14 CCABA)”, Expte: EXP 37677/0, esta Sala, el 31/05/2013).
En efecto, la apelante no ha logrado rebatir el fundamento de la sentencia objetada referido a que haber denegado la reafiliación del hijo de la actora porque existió una interrupción en su afiliación —debido a que había alcanzado la mayoría de edad— implicaría privarlo de su derecho a la atención integral de su salud. Más aún atento a que la incapacidad del hijo —teniendo en cuenta la fecha del certificado de discapacidad del 17/08/2017— tuvo carácter sobreviniente a su desafiliación de la obra social, el 29/11/2008.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora, y declaró la inconstitucionalidad del artículo 6°, inciso b) de la Reglamento de Afiliaciones de la demandada —Resolución N° 398/2002— y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que proceda a la reafiliar al hijo, como integrante del grupo familiar de la actora.
En efecto, las cuestiones planteadas por la parte actora han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
En este sentido, como lo destacó la Magistrada "a quo", recuerdo que la Sala II, en ocasión de decidir un caso en que la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires negaba la afiliación a la hermana discapacitada de un afiliado, sostuvo que “si bien es cierto que la Ley N° 472 establece en sus artículos 19 y 20 quienes serán los beneficiarios de la obra social, esto es, quienes tendrán derecho a gozar de los servicios y prestaciones que aquella brinda, no lo es menos que, es la propia norma la que incluye al grupo familiar del titular” y que “es clara la norma ––ley N° 23.660–– cuando dispone la inclusión como beneficiarios de quienes se encuentren conviviendo con el titular y reciban el mismo ostensible trato familiar”. En ese contexto, el Tribunal decidió, ante la gravedad del padecimiento sufrido, ordenar su afiliación conforme la normativa vigente (conforme Sala II, "in re" “R. L. M. M. V. y otros c/Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/amparo (art. 14 CCABA)”, Expte. EXP 21672/0, sentencia del 01/12/2009; también la Sala III, en los autos “K. B. A. c/OSCBA (Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires) s/amparo (art. 14 CCABA)”, Expte: EXP 37677/0, el 31/05/2013”).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto hizo lugar a la acción de amparo presentada por la actora, con el objeto que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 1° y 3° de la Ley N° 3.021, del artículo 3° del Decreto Reglamentario N° 377/09 y concordantes, en tanto excluyen al sector pasivo del derecho de opción de obra social consagrado en el artículo 37 de la Ley N° 472.
En efecto, el principio de igualdad se ve afectado cuando se practican distinciones basadas en factores sobre los cuales el ser humano no tiene control. El valor de dicho principio consiste, precisamente, en el igual valor asignado a todas las diferentes identidades que hacen de cada persona un individuo diferente de los demás y de cada individuo una persona como todas las demás (cfr. Slonimski, Pablo, La ley antidiscriminatoria, Fabián J. Di Placido, Buenos Aires, 2001, p. 23).
Tal como lo ha puesto de relieve la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo” (Fallos: 329:2986), el artículo 16 de la Constitución Nacional, no impide la existencia de diferenciaciones legítimas, toda vez que la igualdad que establece no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales circunstancias se concede a otros (Fallos: 153:67, entre muchos otros).
La edad, como cualidad de las personas físicas, es tenida en cuenta por el orden jurídico para atribuir diversos efectos jurídicos. Cuando existen razones sustanciales que lo justifiquen, establecer límites en función de la edad puede ser razonable –tal como se desprende, por caso, de la doctrina de la Corte Suprema en la causa “Belfiore, Liliana Inés c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires” (Fallos: 308:1726)–.
Consecuentemente, para que sea constitucional la norma que trata de manera distinta a las personas con sustento en la edad o un parámetro ligado estrechamente a un factor etario –como, por ejemplo, la jubilación–, es necesario que las diferencias que establece sean razonables.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto hizo lugar a la acción de amparo presentada por la actora, con el objeto que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 1° y 3° de la Ley N° 3.021, del artículo 3° del Decreto Reglamentario N° 377/09 y concordantes, en tanto excluyen al sector pasivo del derecho de opción de obra social consagrado en el artículo 37 de la Ley N° 472.
En efecto, si bien el derecho de opción de obra social no es de fuente constitucional, sino legal (leyes nº 472 y 3021), sí tienen aquél rango las normas que reconocen el derecho a un nivel de vida adecuado, el establecimiento de políticas diferenciales para las personas mayores, la garantía de igualdad y la proscripción de la discriminación.
A su vez, el derecho de elección es un derecho conexo o vinculado al derecho a la salud integral –también de rango constitucional (arts. 33, CN; y 20, CCBA)–, de forma tal que la lesión, restricción o menoscabo del primero puede comportar una afectación indirecta al segundo, particularmente en el caso de las personas que, dada su condición, más necesidad tienen de recurrir al sistema de salud, entre ellos las personas mayores.
Parece obvio mencionar que la cobertura adecuada en materia de salud constituye una de las necesidades específicas del sector pasivo a las que se refiere el artículo 41 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires; tal como lo prueba, por lo demás, el artículo 21, inciso 6, del mismo cuerpo legal, al reconocer expresamente a la tercera edad el derecho a una asistencia particularizada.
Por tanto, es indudable que la regulación legal del derecho de elección no puede vulnerar estos postulados constitucionales, y en consecuencia su legitimidad debe ser juzgada a la luz de éstos.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto hizo lugar a la acción de amparo presentada por la actora, con el objeto que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 1° y 3° de la Ley N° 3.021, del artículo 3° del Decreto Reglamentario N° 377/09 y concordantes, en tanto excluyen al sector pasivo del derecho de opción de obra social consagrado en el artículo 37 de la Ley N° 472.
En efecto, el preámbulo de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, al enunciar sus objetivos, menciona el de organizar las instituciones y promover el desarrollo humano en una democracia fundada –entre otros valores– en la solidaridad.
Asimismo, la solidaridad es uno de los principios que rigen en materia de seguridad social, rasgo que excede el interés meramente individual de las personas comprendidas, pone de relieve la relación del sujeto con una determinada comunidad de la cual forma parte e implica la exigencia de un esfuerzo a los miembros de la comunidad para lograr la cobertura de las contingencias que pudiesen afectar a los otros individuos.
Ahora bien, en la regulación examinada el aporte solidario –esto es, el mantenimiento de la obligación de efectuar los aportes a los afiliados que permanecen cautivos– es impuesta coactivamente a los más vulnerables (el sector pasivo). Esto afecta de manera ostensible la garantía de razonabilidad (arts. 28, CN; y 10, CCBA) y, además, subvierte la noción de solidaridad en la medida que el sacrificio es exigido precisamente a los más necesitados de asistencia.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto hizo lugar a la acción de amparo presentada por la actora, con el objeto que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 1° y 3° de la Ley N° 3.021, del artículo 3° del Decreto Reglamentario N° 377/09 y concordantes, en tanto excluyen al sector pasivo del derecho de opción de obra social consagrado en el artículo 37 de la Ley N° 472.
En efecto, las llamadas “categorías sospechosas”, se consideran tales pues su uso ha estado históricamente asociado a prácticas que tienden a subvalorar y colocar en situación de desventaja a ciertas personas o grupos, de forma tal que no constituyen "per se" criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas.
Esta doctrina no desconoce la facultad que, en principio, los poderes políticos tienen para trazar distinciones legales entre categorías de personas cuando ello resulta conveniente a efectos de llevar adelante objetivos legítimos, y se presume la constitucionalidad de la norma sancionada de conformidad con las formas prescriptas para ello. Pero en ciertos casos, cuando el legislador establece distinciones a partir de determinados factores, ellas pueden responder a prejuicios o estereotipos que tienen el efecto de excluir del legítimo ejercicio de un derecho a categorías enteras de personas.
El constituyente consideró, entonces, que cuando se acude a esas características o factores para establecer diferencias en el trato, se presume que se ha incurrido en una conducta injusta y arbitraria que viola el derecho a la igualdad. La norma que aplique esos estándares no será constitucional si el poder público no prueba que el fin que persigue la norma es un interés constitucional extraordinario. En tales casos, se exige una ponderación más estricta que la mera razonabilidad, pues se debe justificar un precepto que determina una desigualdad frente al valor constitucional que la igualdad supone.
De manera tal que, cuando se impugna una categoría infraconstitucional basada en factores como los enunciados —en forma no taxativa— en el artículo 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, corresponde considerarla sospechosa de discriminación y portadora de una presunción de inconstitucionalidad que incumbe a la demandada neutralizar (CSJN, causa “Hooft”, Fallos: 327:5118).
En estas situaciones corresponde aplicar, por tanto, un criterio de ponderación más exigente que el de mera razonabilidad. Este último parámetro, que funciona cuando se trata de la impugnación de normativas que gozan de la presunción de constitucionalidad, resulta insuficiente cuando se está en presencia de preceptos legales afectados por la presunción inversa.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto hizo lugar a la acción de amparo presentada por la actora, con el objeto que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 1° y 3° de la Ley N° 3.021, del artículo 3° del Decreto Reglamentario N° 377/09 y concordantes, en tanto excluyen al sector pasivo del derecho de opción de obra social consagrado en el artículo 37 de la Ley N° 472.
Cabe sostener, por un lado, que el referido derecho de libre opción en los términos de la Ley Nº 472 –así como también la obligación legal de promover los medios tendientes a la integración de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) al Sistema Nacional del Seguro de Salud– permanece vigente toda vez que no fue derogado y; por el otro, que la Ley Nº 3.021 complementa las disposiciones de ese texto legal –en particular, con respecto al derecho de opción–, por cuanto instituye un sistema alternativo que permite a los beneficiarios optar por alguna de las obras sociales inscriptas en el registro de entidades (art. 2, decreto nº 377/09 –BOCBA nº 3169, del 07/05/09–) que hubiesen celebrado convenio con la ObSBA.
Este sistema, por tanto, presenta como ventaja relativa el hecho de que resulta de operatividad inmediata –pues no se halla supeditado a la incorporación de la ObSBA al Sistema Nacional del Seguro de Salud–; pero, paralelamente, limita tanto el universo de los beneficiarios de la opción que prevé (únicamente los afiliados activos), cuanto las obras sociales por las cuales es posible optar según este régimen (sólo las inscriptas en el registro), al mismo tiempo que impone determinadas condiciones específicas para la celebración de los convenios (la entidad receptora debe comprometerse a brindar, a su exclusivo cargo, al menos las prestaciones que actualmente ofrece la ObSBA, sin objetar carencias, establecer preexistencias o exámenes de admisión, etc.).
En este orden de ideas, a fin de concretar el derecho de elección de obra social evitando “…soluciones que puedan desvirtuar el ejercicio de ese derecho al entrar en pasividad…” (cfr. Fallos: 324:1550), corresponde comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que, en su carácter de agente de retención, proceda a afectar los fondos correspondientes a aportes y contribuciones por obra social de la amparista a la obra social que ella disponga.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto hizo lugar a la acción de amparo presentada por la actora, con el objeto que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 1° y 3° de la Ley N° 3.021, del artículo 3° del Decreto Reglamentario N° 377/09 y concordantes, en tanto excluyen al sector pasivo del derecho de opción de obra social consagrado en el artículo 37 de la Ley N° 472.
En efecto, corresponde declarar la inconstitucionalidad de la ley mencionada en lo concerniente al ámbito subjetivo del derecho de elección que admite (afiliados activos); debiendo entenderse, por tanto, que el derecho es reconocido a favor de todos los afiliados a la codemandada, que es la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) (cfr. esta Sala "in re" “Melito Héctor Julio c/ GCBA y otros s/ amparo [art. 14 CCABA]”, expte. nº 35353/0, sentencia del 17/12/10).
Cabe agregar que por medio de la Ley Nº 3.021, se instituyó un sistema que permite a los beneficiarios –afiliados activos– optar por alguna de las obras sociales inscriptas en el registro de entidades (art. 2, decreto nº 377/09) que hubiesen celebrado convenio con ObSBA.
En efecto, mediante la sanción de la ley bajo estudio, la Legislatura resolvió implementar un registro para que, los agentes del Sistema Nacional de Salud que lo integren, incorporen a los beneficiarios de ObSBA que así lo requieran (art. 5°). De ese modo, la legislación vigente delineó el sistema a partir del cual se propuso dejar “asegurada la libre opción de obra social para todos los afiliados” de ObSBA (art. 1°). La interpretación armónica de las previsiones legales aplicables indica que se podrá optar entre cualquiera de los agentes del seguro nacional de salud que figure en el registro local ya aludido.
Desde esa perspectiva, deberá verificarse –en la etapa de ejecución de sentencia– la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA y comunicar a la Administración Nacional de Seguridad social (ANSES) la decisión adoptada por la amparista para que, en su carácter de agente de retención, afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de aclaratoria interpuesto por la parte actora, y en consecuencia, revocar la sentencia de grado, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta contra la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-, declarar la inconstitucionalidad de la Disposición N° 3/2014, y disponer que la demandada se abstenga de interrumpir la permanencia de la actora y su grupo familiar como afiliados a dicha obra social.
En efecto, en la Ley N° 472 se prevé que los jubilados son afiliados titulares de la obra social (artículo 19) y, a su vez, se establece cuáles son los recursos económicos con los que ésta contaría para brindarles cobertura (artículo 17).
Ahora bien, mediante la disposición cuestionada la demandada dispuso una limitación al afiliado –una vez obtenido el beneficio jubilatorio– al fijar un plazo mínimo de aportes para poder permanecer en ella.
De esta forma, en la medida que la restricción referida, según lo regulado por la Ley N° 472 (que no dispuso limitación cuantitativa o cualitativa alguna que condicione la permanencia como afiliado a la ObSBA de aquellos agentes que pasaran a revestir el carácter de jubilados), significa un indebido menoscabo al derecho a la salud, puede considerarse configurado el obrar ilegítimo del demandado (prohibiciones contenidas en los artículos 10 y 102 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires).
Al respecto, no puede dejar de mencionarse que al fijarse la limitación temporal sin sustento legal, el Directorio de la ObSBA se apartó de los parámetros dispuestos por la ley para un universo de personas (vgr. jubilados, pensionados y retirados) con derecho al acceso a sus prestaciones de salud y, así, afectó los derechos constitucionales invocados por la actora.

En el caso, corresponde modificar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la actora, y ordenar que la Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) deberá mantener las prestaciones vigentes durante el período activo de la accionante y deberá percibir los valores fijados para el plan que posee la actora por la autoridad de aplicación.
En efecto, a partir de lo decidido en la instancia de origen (que no fue materia de agravio) el sistema impone a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que derive los fondos que en concepto de aportes y contribuciones por obra social le realiza a la actora y, su remisión a OSDE.
Cabe señalar que esta Sala a dicho en casos análogos al presente que “…. [e]llo importa –en los hechos- que esa suma produzca una disminución en el monto de la cuota que OSDE recibía a través de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA- con motivo de la opción de obra social realizada por la actora cuando estaba en actividad y que se vinculaba a un servicio cuyas condiciones y alcance debe ser respetado por la empresa de medicina prepaga. Eso se condice con lo estipulado en el convenio suscripto entre ObSBA y OSDE del que se desprende que el prestador (OSDE)…proporcionará en su caso al afiliado obligatorio titular de la ObSBA y a su grupo familiar los mismos servicios que éste brinda a todos sus asociados obligatorios, conforme a los Planes elegidos por el primero y en un mismo pie de igualdad entre unos y otros beneficiarios. En igual sentido los valores de los planes ofrecidos por el Prestador se aplicarán en forma igualitaria, sin diferenciar si se trata de asociados obligatorios del Prestador o de los afiliados obligatorios activos provenientes de ObSBA' (sic., cláusula cuarta) En efecto, ANSES deriva los aportes y contribuciones que descuenta a la accionante en concepto de obra social hacia OSDE quien percibirá de la demandante la diferencia dineraria necesaria para cubrir la cuota del plan escogido por la amparista que –además- es igual a la que cobra a sus afiliados directos conforme lo establecido en la citada cláusula cuarta. …” (cfr. “Rodi de Blasco, Gabriela Marina c/ GCBA s/ ObSBA y otros s/ Amparo – Salud-Opción por la elección Obras Sociales, expte Nº 15680/2018-0 del 10 de julio de 2019 y “Fara Graciela Susana c/ GCBA s/ ObSBA y otros s/ Amparo – Salud-Opción por la elección Obras Sociales, expte Nº 25533 del 10 de julio de 2019).

En el caso, corresponde modificar la resolución de grado y en consecuencia, ordenar a la Obra Social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que mantenga la afiliación de la actora en la Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE), en los mismos términos en que lo hacía antes de que accediera al beneficio jubilatorio, hasta que se dicte sentencia definitiva.
Las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
La parte actora se agravió por considerar que el objeto de la acción es obtener su continuidad afiliatoria en los mismos términos y condiciones que los que detentaba como trabajadora activa.
En efecto, la Cámara de Apelaciones del fuero ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre esta cuestión. La Sala I, "in re" "Franco, Ángela Graciela c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (OBSBA) y otros s/ amparo - salud - opción por la elección de obras sociales", expediente N° EXP 1569-2017/0, sostuvo que "el examen del sistema normativo resulta, pues, suficiente para demostrar que el límite fijado en la Ley N° 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenida en los artículos 16 de la Constitución Nacional ; y artículo 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en la medida en que se opone a reglas que gozan de jerarquía constitucional y que no solo prohíben dictar normas que establezcan distinciones discriminatorias, sino que imponen a los órganos estatales el deber de remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad e impidan el desarrollo pleno de las personas. Ha quedado acreditado, también, que la regulación impugnada se halla en clara oposición a otros mandatos constitucionales. Así, el diseño de políticas sociales que atiendan las necesidades específicas de las personas mayores; la cobertura adecuada de la salud; la solidaridad social y la garantía de razonabilidad" (sentencia del 10/05/2018).

En el caso, corresponde modificar la resolución de grado y en consecuencia, ordenar a la Obra Social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que mantenga la afiliación de la actora en la Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE), en los mismos términos en que lo hacía antes de que accediera al beneficio jubilatorio, hasta que se dicte sentencia definitiva.
Las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
La parte actora se agravió por considerar que el objeto de la acción es obtener su continuidad afiliatoria en los mismos términos y condiciones que los que detentaba como trabajadora activa.
En efecto, la medida precautoria dictada en autos, en los términos en que fue dispuesta, no abastece lo solicitado en la demanda por cuanto no coloca una orden concreta en cabeza de la Obra Social.
Nótese, en este sentido, que la comunicación a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSeS) para que derive los aportes de la amparista a la codemandada Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) no importa, "per se", que esa empresa deba mantener la cobertura médica en los términos en que lo venía haciendo hasta la jubilación de la actora.
En ese contexto, en esta etapa cautelar y sin perjuicio de lo que pueda llegar a decidirse al momento de dictar sentencia de fondo, teniendo en cuenta que se encuentran aquí en debate cuestiones vinculadas con la protección de la salud de un grupo especialmente vulnerable de la sociedad, considero que corresponde hacer parcialmente lugar al recurso de apelación articulado por la actora y modificar la sentencia ordenando expresamente a la Obra Social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que mantenga la afiliación de la actora en la empresa OSDE, en iguales términos a los que contaba antes de acceder al beneficio jubilatorio, hasta tanto se dicte sentencia definitiva.

En el caso, corresponde modificar la resolución de grado y en consecuencia, ordenar a la Obra Social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que mantenga la afiliación de la actora en la Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE), en los mismos términos en que lo hacía antes de que accediera al beneficio jubilatorio, hasta que se dicte sentencia definitiva.
Las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
La parte actora se agravió por considerar que el objeto de la acción es obtener su continuidad afiliatoria en los mismos términos y condiciones que los que detentaba como trabajadora activa.
En efecto, la Cámara de Apelaciones ha desestimado recursos de apelación articulados por la Obra Social contra las medidas cautelares que disponían mantener a los accionantes en el mismo plan asistencial de la obra social Organización de Servicios Directos Empresarios, con que contaban mientras estaban en actividad [Sala II, Benjumeda, Viviana Alejandra c/ Obra social de la Ciudad de Buenos Aires (OBSBA) y otros s/ incidente de apelación - amparo - salud - opción por la elección de obras sociales", (expte. A36498-20 18/1), sentencia del 26/03/2019; Sala III, "in re" "Giorgio, Mariel c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) s/ amparo - salud - opción por la elección de obras sociales", (expte. A688-2018/0), del 14 de noviembre de 2018; "Zanoni, Horacio Mario c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) y otros s/ incidente de apelación - amparo - salud - opción por la elección de obras sociales", (expte. A36892-2018/1), del 20 de febrero de 2019, entre otras].

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo contra la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) y declaró la inconstitucionalidad de la Ley N° 3.021 en lo concerniente al ámbito subjetivo del derecho de elección, debiendo entenderse que el derecho de opción es reconocido a favor del accionante en su calidad de jubilada.
Cabe señalar que a igual solución se arriba si la cuestión es enfocada desde la perspectiva de las llamadas “categorías sospechosas”, que se consideran tales pues su uso ha estado históricamente asociado a prácticas que tienden a subvalorar y colocar en situación de desventaja a ciertas personas o grupos, de forma tal que no constituyen "per se" criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas.
De manera tal que, cuando se impugna una categoría infraconstitucional basada en factores como los enunciados —en forma no taxativa— en el artículo 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, corresponde considerarla sospechosa de discriminación y portadora de una presunción de inconstitucionalidad que incumbe a la demandada neutralizar (CSJN, causa “Hooft”, Fallos: 327:5118).
En estas situaciones corresponde aplicar, por tanto, un criterio de ponderación más exigente que el de mera razonabilidad. Este último parámetro, que funciona cuando se trata de la impugnación de normativas que gozan de la presunción de constitucionalidad, resulta insuficiente cuando se está en presencia de preceptos legales afectados por la presunción inversa.
Por ello, en este contexto la parte demandada no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por la Ley N° 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido. Por el contrario, debía acreditar que existían fines sustanciales que requerían que la opción solo pudiese ser efectuada por los afiliados activos. Debía, además, disipar toda duda sobre si no existirían medidas alternativas que pudieran garantizar el objetivo perseguido de un modo menos gravoso para los afectados.
En este caso, es claro que los argumentos dados por la ObSBA para sostener el tratamiento desigual que surge en forma evidente de la norma no alcanzan a constituir ‘razón suficiente’ para admitir la diferencia de tratamiento, y ello basta para determinar la necesidad de separar ese límite del ordenamiento jurídico local.

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por los actores, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que les asegure el derecho de libre opción, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
Para ello, deberá verificarse –en la etapa de ejecución de sentencia– la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA, y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por los actores para que, en su carácter de agente de retención afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.
Los actores iniciaron la presente acción de amparo contra la ObSBA a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilados- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
Esta Sala tuvo oportunidad de expedirse en una situación similar a la de autos y respecto de la aplicación de las normas en cuestión se sostuvo que “…la coexistencia de ambas leyes podría indicar que la Ley N° 3.021 es sencillamente un hito en el camino hacia la desregulación definitiva que diseño la Ley N° 472 y que aún, no se ha logrado”.
Asimismo, se destacó que“[r]especto de los sujetos alcanzados, también la Ley N° 3.021 limita su alcance a todos los agentes activos, excluyendo a los agentes pasivos, cuya opción sí estaba contemplada en la Ley N° 472”.
Para resolver la cuestión, luego de un profundo estudio del derecho a la igualdad, la no discriminación y las garantías constitucionales que resguardan los derechos de las personas mayores, se resolvió que, frente a la expresa exclusión de los jubilados de poder elegir la obra social dispuesta también en el artículo 3º de la Ley N° 3.021 y teniendo en cuenta además, que la demandada no intentó justificar de manera alguna la exclusión de los agentes pasivos de la posibilidad de optar y simplemente se había limitado a repetir el texto legal, “…el artículo 3º de la ley, en cuanto excluye a los afiliados pasivos de la posibilidad de opción resulta inconstitucional” ("in re" “Touriñan Norma Susana y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA)”, expte. Nº 29510/0, del 10/06/10).

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por los actores, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que les asegure el derecho de libre opción, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
Para ello, deberá verificarse –en la etapa de ejecución de sentencia– la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA, y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por los actores para que, en su carácter de agente de retención afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.
Los actores iniciaron la presente acción de amparo contra la ObSBA a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilados- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
Con relación a la citada norma, el Tribunal Superior de Justicia en los autos “Touriñan Norma Susana y otros c/GCBA y otros s/amparo (art. 14 CCABA s/recurso de inconstitucionalidad concedido”, EXP 7889/11, sentencia de fecha 9/05/12), sostuvo que “… la disposición aludida hace uso de un criterio de exclusión discriminatorio e irrazonable pues instituye una categoría de personas (los jubilados y pensionados) que se ven privadas del potencial ejercicio del derecho de opción que consagra el artículo 37 de la Ley N° 472,­ lo cual —en el caso— es violatorio de los derechos prescriptos por los artículos 20 y 41 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y concordantes de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales en materia de derechos humanos (artículo 75 inciso 22 de la CN)...”.
En el mismo sentido, agregó que “……los actores son jubilados y gozan de especial tutela constitucional. El artículo 41 de la Constitución de la Ciudad corrobora la hermenéutica que sostengo. Asimismo, rigen en la Constitución de la Ciudad todos los derechos y garantías de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales ratificados y que se ratifiquen (artículo 10 de la CCBA)”.
Y por ello concluyó en que la Sala de la Cámara del Fuero interviniente “…no vulneró la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires, como pretende la impugnante. Por el contrario, priorizó adecuadamente normas de la constitución local (artículos 20 y 41 de la CCBA) frente a una disposición que no posee tal jerarquía (artículo 3° de la Ley N° 3.021)” (v. voto de la Dra. Ruiz).

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por los actores, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que les asegure el derecho de libre opción, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
Para ello, deberá verificarse –en la etapa de ejecución de sentencia– la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA, y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por los actores para que, en su carácter de agente de retención afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.
Los actores iniciaron la presente acción de amparo contra la ObSBA a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilados- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
Con relación a la citada norma, la Sala I del fuero se pronunció en una causa similar, y expresamente sostuvo que “…el derecho de opción de obra social no es de fuente constitucional, sino legal (Leyes N° 472 y N° 3.021). Pero sí tienen aquél rango las normas que reconocen el derecho a un nivel de vida adecuado, el establecimiento de políticas diferenciales para las personas mayores, la garantía de la igualdad y la proscripción de la discriminación. A su vez, el derecho de elección es un derecho conexo o vinculado al derecho a la salud integral — también de rango constitucional (arts. 33, CN; y 20, CCBA)—, de forma tal que la lesión, restricción o menoscabo del primero puede comportar una afectación indirecta al segundo, particularmente en el caso de las personas que, dada su condición, más necesidad tienen de recurrir al sistema de salud, entre ellos las personas mayores. Parece obvio mencionar que la cobertura en materia de salud constituye una de las necesidades específicas del sector pasivo a las que se refiere el artículo 41 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires; tal como lo prueba, por lo demás, el artículo 21, inciso 6° de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, al reconocer expresamente la tercera edad el derecho a una asistencia particularizada” (cfr. Sala I "in re" “Melito Héctor Julio c/ GCBA y otros s/ amparo [art. 14 CCABA]”, Expte. nº 35353/0, sentencia del 17/12/10).

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por los actores, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que les asegure el derecho de libre opción, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
Para ello, deberá verificarse –en la etapa de ejecución de sentencia– la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA, y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por los actores para que, en su carácter de agente de retención afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.
Los actores iniciaron la presente acción de amparo contra la ObSBA a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilados- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
La Sala I del fuero se pronunció en una causa similar, y expresamente afirmó que “…el examen del sistema normativo resulta, pues, suficiente para demostrar que el límite fijado en la Ley N° 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenido en los artículos 16 de la Constitución Nacional, y el 11 de la Constitución de la Ciudad, en la medida en que se opone a reglas que gozan de jerarquía constitucional y que no sólo prohíben dictar normas que establezcan distinciones discriminatorias, sino que imponen a los órganos estatales el deber de remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad e impidan el desarrollo pleno de las personas”.
Y en el mismo sentido se sostuvo que “[h]a quedado acreditado, también, que la regulación impugnada se halla en clara oposición a otros mandatos constitucionales. Así, el diseño de políticas sociales que atienda las necesidades específicas de las personas mayores; la cobertura adecuada de la salud; la solidaridad social y la garantía de razonabilidad. Todo ello resulta suficiente para admitir, en los términos de los artículos 43 de la Constitución Nacional, y 14 de la Constitución de la Ciudad, el planteo de inconstitucionalidad efectuado por la parte actora” (cfr. Sala I "in re" “Melito Héctor Julio c/ GCBA y otros s/ amparo [art. 14 CCABA]”, Expte. nº 35353/0, sentencia del 17/12/10).

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por los actores, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que les asegure el derecho de libre opción, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
Para ello, deberá verificarse –en la etapa de ejecución de sentencia– la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA, y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por los actores para que, en su carácter de agente de retención afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.
Los actores iniciaron la presente acción de amparo contra la ObSBA a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilados- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
La Sala I del fuero se pronunció en una causa similar, y respecto de la conducta de la demandada, se dijo que “… no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por la Ley N° 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido. Por el contrario, debía acreditar que existían fines sustanciales que requerían que la opción solo pudiese ser efectuada por los afiliados activos. Debía, además, disipar toda duda sobre si no existirían medidas alternativas que pudieran garantizar el objetivo perseguido de un modo menos gravoso para los afectados (…) En efecto, las accionadas no han aportado al expediente fundamentación alguna tendiente a cumplir la carga de demostrar la finalidad perseguida mediante la regulación impugnada, la necesidad ineludible de excluir del derecho de elección de obra social al sector pasivo…” (cfr. Sala I "in re" “Melito Héctor Julio c/ GCBA y otros s/ amparo [art. 14 CCABA]”, Expte. nº 35353/0, sentencia del 17/12/10).

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por los actores, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que les asegure el derecho de libre opción, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
Para ello, deberá verificarse –en la etapa de ejecución de sentencia– la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA, y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por los actores para que, en su carácter de agente de retención afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.
Los actores iniciaron la presente acción de amparo contra la ObSBA a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilados- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
En efecto, mediante la sanción de la Ley N° 3.021, la Legislatura resolvió implementar un registro para que los agentes del Sistema Nacional de Salud que lo integren, incorporen a los beneficiarios de ObSBA que así lo requieran (art. 5°).
De ese modo, la legislación vigente delineó el sistema a partir del cual se propuso dejar “asegurada la libre opción de obra social para todos los afiliados” de ObSBA (art. 1º).
La interpretación armónica de las previsiones legales aplicables indica que se podrá optar entre cualquiera de los agentes del seguro nacional de salud que figure en el registro local ya aludido.
En consecuencia, no se advierte el motivo por el cual los afiliados pasivos no podrían acceder al beneficio de opción de la obra social.

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por los actores, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que les asegure el derecho de libre opción, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
Los actores iniciaron la presente acción de amparo contra la ObSBA a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilados- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
En efecto, en el Decreto N° 377/2009 —reglamentario de la Ley N° 3.021— se estableció que la libre opción de obra social prevista en el artículo 1º de la mentada ley, podrá ser ejercida conforme la nómina de entidades inscriptas en el Registro de Obras Sociales para Convenios de Reciprocidad (creado por Disposición 1-ObSBA/09, art. 1º).
De este modo, el alcance que corresponde al derecho de opción, según el sistema actual, no necesariamente abarca a todos los agentes del seguro de salud nacional sino aquellos prestadores incorporados al registro local.
Por ello, deberá verificarse -en la etapa de ejecución de sentencia- la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA, y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por los actores para que, en su carácter de agente de retención afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo entablada por la actora y declarar inconstitucional la Disposición N° 3/OBSBA/2014.
En efecto, de acuerdo con la documentación presentada por la actora, puede verificarse que se encontraba afiliada a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, su condición de jubilada y de acuerdo con las copias de los recibos de sueldo adjuntos, el más antiguo tiene fecha de ingreso 2006, es decir que no tenía los quince años de aportes exigidos por la Disposición de 2014.
Ahora bien, en tanto la Ley N° 472 prevé en el artículo 19 que los jubilados son afiliados titulares de la obra social y a su vez establece los fondos económicos con los que la obra social contaría para brindarles cobertura, la Disposición N° 3/OBSBA/2014 estableció una restricción, sin sustento legal, que implicó un menoscabo al derecho a la salud.
De conformidad con lo establecido, la resolución mencionada configuraría un accionar manifiestamente ilegítimo de la Administración y por lo tanto, inconstitucional.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo entablada por la actora y declarar inconstitucional la Disposición N° 3/OBSBA/2014.
En efecto, la Obra Social le negó el mantenimiento de la afiliación luego de la obtención del beneficio jubilatorio en atención a la reglamentación dispuesta por la disposición impugnada.
En pocas palabras, el debate se relacionaría con la negativa de la demandada de brindar cobertura asistencial a la actora, sobre la base de lo establecido en la citada disposición.
Corresponde recordar que, en principio, la labor de las obras sociales, entre las que se encontraría la demandada, en tanto tienden a preservar bienes jurídicos como la vida, la salud, la seguridad y la integridad de las personas, adquirirían un compromiso social con sus afiliados ("mutatis mutandi", Fallos: 324:677, 330:3725, esta Sala "in re" “Freire María Elena c/ ObSBA s/ amparo”, expediente Nº42685/0, del 06/03/12). En estos términos, la proyección social de su actividad, en la medida en que se vinculan con atributos esenciales del ser humano, implicaría un escrutinio estricto de su proceder, para establecer su compatibilidad con los derechos constitucionales que estarían llamadas a resguardar.
Esta interpretación resultaría acorde con los derechos constitucionales involucrados, en tanto aparecen definidos como estructurales en el ordenamiento jurídico. Y, por su propia naturaleza, su tutela incumbe en principio al Estado, así como a las obras sociales, a fuerza de la función social que les es conferida (Fallos: 327:2127, 331:2135; Sala II "in re" “S., C. N.”, expte. N°71531-2013/1, sentencia de fecha 12/06/14).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo entablada por la actora y declarar inconstitucional la Disposición N° 3/OBSBA/2014.
En efecto, la Obra Social le negó el mantenimiento de la afiliación luego de la obtención del beneficio jubilatorio en atención a la reglamentación dispuesta por la disposición impugnada.
Es que la existencia misma de la Obra Social aquí demandada – constituida como un ente de derecho público no estatal, con capacidad de derecho público y privado (cf. art. 1°, ley 472) – se explicaría a partir de su finalidad, establecida en el artículo 3° de la Ley N° 472, consistente en “…la prestación de servicios de salud que contengan acciones colectivas e individuales de promoción, prevención, atención, recuperación y rehabilitación” (artículo 3°). Y, para cumplir con tal cometido, se rige por lo preceptuado en la Ley N° 153 y supletoriamente por las disposiciones contenidas en las Leyes N° 23.660 y N° 23.661.
De esta forma, al tratarse, en principio, de una reglamentación dictada por un organismo público no estatal, que al parecer tendría la virtud de incidir en la definición de los alcances de un derecho fundamental, como sería la salud y la vida de los afiliados, debería ser, en principio, objeto de un escrutinio riguroso, que llevaría consigo la carga para quien reglamenta de exponer de modo acabado las razones que sostendrían la reglamentación; ello así, como modo para permitir esclarecer si el ente en cuestión cuenta con atribuciones suficientes para tal fin, y por lo demás su razonabilidad. Con mayor razón, cuando la disposición incidiría sobre un sector social –el de los trabajadores pasivos, generalmente pertenecientes a una franja etaria correspondiente a la ancianidad– con relación al cual existiría el deber de adoptar medidas.
Sobre estas bases, la reglamentación dictada por el ente en cuestión, cuyo objeto responde a una finalidad social prevalente, no tendría sustento fáctico suficiente para validar, en principio, una regulación que –sin explicitar, en esta aproximación al tema, racionalmente su sustento– culminaría para restringir el goce de un derecho fundamental, a quienes se encontrarían en una etapa de la vida en la que, probablemente, en mayor medida podrían necesitar las prestaciones propias de la obra social.
Así las cosas, encuentro que el obrar de la demandada denunciado por la amparista carece de sustento fáctico suficiente para validar una regulación que se encuentra restringiendo el goce de un derecho fundamental, en plena contradicción con lo dispuesto en el artículo 19 inciso “c” de la Ley N° 472.

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación deducido por la parte actora.
De las constancias de autos surge que, al rechazar la medida cautelar, el Magistrado de grado aseveró que no surgía "prima facie" que la demandada hubiese actuado con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, en tanto no se había acreditado que la actora hubiera requerido la reafiliación ante la Obra Social, ni que tal pedido hubiese sido denegado.
Tal resolución fue confirmada por esta Sala. En esa oportunidad se advirtió que, si bien la actora había acompañado copias de diversas liquidaciones de sueldo, no había cuestionado el argumento del que se sirvió el Juez de grado para concluir que el derecho invocado no resultaba verosímil.
En el recurso bajo estudio la actora no logra –ni siquiera intenta– acreditar que solicitó la reafiliación ante la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires y que su pedido fue denegado.
Nótese que si bien la actora relató que tras acercarse a las oficinas de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires le había sido denegada su reafiliación, no acompañó ninguna constancia documental que avalara mínimamente sus dichos.
En este sentido, sin perjuicio de que la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires no acompañó la documental que le fue requerida, la actora no logró controvertir ningún aspecto de la sentencia de grado, por lo que su recurso no cumple con lo dispuesto en el artículo 236 del Código Contencioso Administrativo y Tributario. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde confirmar la medida cautelar que ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -OSBA- mantener la afiliación de la actora -jubilada- y su grupo familiar a dicha obra social.
La demandada sostuvo que la resolución recurrida desconoció la aplicación al caso de la Disposición Nº 3-ObSBA-2014 que modificó el reglamento de afiliaciones y estableció que, para continuar como beneficiario de la obra social luego de la jubilación, se requiere ineludiblemente haber efectuado al menos quince (15) años de aportes previos, computados al momento de acceder al beneficio previsional, no cumpliendo la actora con el requisito mencionado. En este sentido manifestó que la decisión adoptada desconoce que la ley Nº 472 faculta al directorio de la Obra social demandada a establecer el régimen de afiliación en virtud de la cual se dictó la disposición cuestionada.
Sin embargo, según la Ley N° 472 de creación de la Obra Social, los jubilados son titulares de la obra social, contribuyen al mantenimiento de ésta por lo que la Disposición N° 03/ObSBA/2014, en un análisis preliminar, podría adolecer de un exceso reglamentario.

En el caso, corresponde confirmar la medida cautelar que ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires mantener la afiliación de la actora -jubilada- y su grupo familiar a dicha obra social.
En efecto, se puede tener por cierto el peligro en la demora ya que la restricción establecida por la Disposición Nº 3-ObSBA-2014 -que modificó el reglamento de afiliaciones y estableció que, para continuar como beneficiario de la obra social luego de la jubilación, se requiere ineludiblemente haber efectuado al menos quince (15) años de aportes previos, computados al momento de acceder al beneficio previsional-, priva a la actora y a su cónyuge de utilizar las prestación que brinda la demandada a sus afiliados. Máxime teniendo en cuenta que la peticionante se encuentra jubilada y que dicho grupo social, por sus características es, en general, más propensos a requerir prestaciones médicas.

En el caso, corresponde confirmar la medida cautelar que ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires mantener la afiliación de la actora -jubilada- y su grupo familiar a dicha obra social.
La demandada sostiene que la decisión pone en peligro la seguridad jurídica ya que el reglamento de afiliaciones vigente que estableció que para continuar como beneficiario de la obra social luego de la jubilación, se requiere ineludiblemente haber efectuado al menos quince (15) años de aportes previos, computados al momento de acceder al beneficio previsional, procura garantizar el equilibrio financiero entre aportes y prestaciones que debe brindar la obra social al universo de afiliados.
Sin embargo, la decisión adoptada no podría descalificarse por afectar equilibrio financiero de la Obra Social.
De la normativa que rige el caso -ley 472-, se desprendería que tanto el Gobierno local como los trabajadores activos y pasivos aportan para que éstos últimos puedan gozar de los beneficios de la protección social que brinda la demandada.

En el caso, corresponde confirmar la medida cautelar que ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires mantener la afiliación de la actora -jubilada- y su grupo familiar a dicha obra social.
En efecto, en cuanto al agravio relativo a la facultad que otorga la Ley Nº 472 al directorio de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires para establecer el régimen de afiliación, cabe señalar, que dicha potestad no es ilimitada sino que se encuentra sujeta y debe armonizarse con todo el ordenamiento jurídico y que dada la tarea que recae sobre la demandada de proteger derechos esenciales y vitales de sus afiliados, las limitaciones que pretenda introducir para resultar legítimas, deberían justificar los motivos la fundamentan y verificar su compatibilidad con los derechos constitucionales que su ley orgánica le encomienda tutelar, extremo que en el marco cautelar no ha sido acreditado.

El derecho de opción de obra social no es de fuente constitucional, sino legal (Leyes Nº472 y N°3.021).
Pero sí tienen aquél rango las normas que reconocen el derecho a un nivel de vida adecuado, el establecimiento de políticas diferenciales para las personas mayores, la garantía de igualdad y la proscripción de la discriminación.
A su vez, el derecho de elección es un derecho conexo o vinculado al derecho a la salud integral –también de rango constitucional (artículos 33 de la Constitución Nacional y 20 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires)–, de forma tal que la lesión, restricción o menoscabo del primero puede comportar una afectación indirecta al segundo, particularmente en el caso de las personas que, dada su condición, más necesidad tienen de recurrir al sistema de salud, entre ellos las personas mayores.
Parece obvio mencionar que la cobertura adecuada en materia de salud constituye una de las necesidades específicas del sector pasivo a las que se refiere el artículo 41 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires; tal como lo prueba, por lo demás, el artículo 21, inciso 6 del mismo texto legal, al reconocer expresamente a la tercera edad el derecho a una asistencia particularizada.
Por tanto, es indudable que la regulación legal del derecho de elección no puede vulnerar estos postulados constitucionales, y en consecuencia su legitimidad debe ser juzgada a la luz de éstos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y su reglamentación.
El preámbulo de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, al enunciar sus objetivos, menciona el de organizar las instituciones y promover el desarrollo humano en una democracia fundada –entre otros valores– en la solidaridad.
Asimismo, la solidaridad es uno de los principios que rigen en materia de seguridad social, rasgo que excede el interés meramente individual de las personas comprendidas, pone de relieve la relación del sujeto con una determinada comunidad de la cual forma parte e implica la exigencia de un esfuerzo a los miembros de la comunidad para lograr la cobertura de las contingencias que pudiesen afectar a los otros individuos.
Ahora bien, el aporte solidario - esto es, el mantenimiento de la obligación de efectuar los aportes a los afiliados que permanecen cautivos– es impuesto coactivamente a los más vulnerables (el sector pasivo).
Esto afecta de manera ostensible la garantía de razonabilidad (artículos 28 de la Constitución Nacional y artículo 10 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires) y, además, subvierte la noción de solidaridad en la medida que el sacrificio es exigido precisamente a los más necesitados de asistencia.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y su reglamentación.
No se desconoce la facultad que, en principio, los poderes políticos tienen para trazar distinciones legales entre categorías de personas cuando ello resulta conveniente a efectos de llevar adelante objetivos legítimos, y se presume la constitucionalidad de la norma sancionada de conformidad con las formas prescriptas para ello.
Pero en ciertos casos, cuando el legislador establece distinciones a partir de determinados factores, ellas pueden responder a prejuicios o estereotipos que tienen el efecto de excluir del legítimo ejercicio de un derecho a categorías enteras de personas.
El Constituyente porteño ha incorporado una serie de clasificaciones "sospechosas" —porque pueden esconder motivos de distinción incompatibles con e principio de no discriminación— que facilitan la impugnación de las disposiciones que las incluyan. Desde el punto de vista del control judicial de constitucionalidad, esta presunción de ilegitimidad se traduce en dos técnicas procedimentales: la inversión de la carga justificatoria, y el sometimiento de esa justificación a un estándar de escrutinio judicial elevado.
La inversión de la carga justificatoria pone en cabeza del Estado la fundamentación de la medida una vez acreditado, por quien impugna la norma, el empleo de una distinción sustentada en una clasificación "sospechosa".
En estas situaciones corresponde aplicar, por tanto, un criterio de ponderación más exigente que el de mera razonabilidad. Este último parámetro, que funciona cuando se trata de la impugnación de normativas que gozan de la presunción de constitucionalidad, resulta insuficiente cuando se está en presencia de preceptos legales afectados por la presunción inversa.
Por ello, en este contexto la parte demandada no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por la Ley Nº 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido. Por el contrario, debía acreditar que existían fines sustanciales que requerían que la opción solo pudiese ser efectuada por los afiliados activos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y su reglamentación.
Ante la sentencia de grado, la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por el artículo 3 la Ley Nº 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido.
Los argumentos dados por la Obra Social para sostener el tratamiento desigual que surge en forma evidente de la norma no alcanzan a constituir razón suficiente para admitir la diferencia de tratamiento, y ello basta para determinar la necesidad de separar ese límite del ordenamiento jurídico local.
En efecto, la demandada no ha demostrado que la finalidad perseguida mediante la regulación impugnada, la necesidad ineludible de excluir del derecho de elección de obra social al sector pasivo y la inexistencia de otras alternativas menos gravosas para los derechos comprometidos. Y ello tampoco surge del debate parlamentario de la Ley Nº 3.021.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y su reglamentación.
En efecto, por medio de la ley citada se instituyó un sistema que permite a los beneficiarios –afiliados activos– optar por alguna de las obras sociales inscriptas en el registro de entidades (artículo 2°, decreto nº 377/09) que hubiesen celebrado convenio con la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires.
Así, la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires resolvió implementar un registro para que, los agentes del Sistema Nacional de Salud que lo integren, incorporen a los beneficiarios de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que así lo requieran (artículo 5°).
De ese modo, la legislación vigente delineó el sistema a partir del cual se propuso dejar “asegurada la libre opción de obra social para todos los afiliados” de la Obra Social.
La interpretación armónica de las previsiones legales aplicables indica que se podrá optar entre cualquiera de los agentes del seguro nacional de salud que figure en el registro local ya aludido.
En consecuencia, los agravios de la demandada omiten indicar el motivo por el cual los afiliados pasivos no podrían acceder al beneficio de opción de elección de la obra social.

Las obras sociales, por los derechos que están llamadas a tutelar, “tienen a su cargo una trascendental función social”, en tanto ellas tienden a proteger “las garantías constitucionales a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas”, por lo que adquieren un compromiso social con sus afiliados ("mutatis mutandi" doctrina de Fallos: 330:3725 y 324:677).
Cabe señalar que por las características asignadas a las obras sociales y dada la naturaleza de los derechos en juego, éstos son tutelados tanto por el Estado como por ellas y en función de los derechos constitucionales que tiene que amparar, el proceder de estas queda sometido a un escrutinio estricto para establecer si la actuación es compatible con los derechos fundamentales involucrados (conf. arg. Sala II :“Belvedere Elba Susana C/ Obra Social De La Ciudad De Buenos Aires Obsba S/ Incidente de Apelación”; Expte. Nº: 41603-2015/1, sentencia de 30 junio de 2016).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo iniciada por la actora -jubilada- y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires demandada que, en el término de diez (10) días, adopte las medidas necesarias para reincorporar la actora y su grupo familiar al plan de la empresa de medicina prepaga en que se encontraba afiliada antes de obtener su beneficio jubilatorio.
En efecto, el recurso de apelación de la Obra Social no intenta siquiera rebatir las razones expuestas por la mayoría del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad en autos “Touriñán, Norma Susana y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” (expte. 7889/11, sentencia del 09/05/12), ni aporta razones para apartarse de la doctrina de dicho precedente, citado por la Magistrada de grado en su sentencia. Los agravios de la apelante no logran superar las nítidas objeciones que formuló el Máximo Tribunal local a la constitucionalidad y convencionalidad del artículo 3º de la Ley N° 3.021, fundadas en que tal disposición “hace uso de un criterio de exclusión discriminatorio e irrazonable pues instituye una categoría de personas (los jubilados y pensionados) que se ven privadas del potencial ejercicio del derecho de opción que consagra la Ley N° 472”.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo iniciada por la actora -jubilada- y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires demandada que, en el término de diez (10) días, adopte las medidas necesarias para reincorporar la actora y su grupo familiar al plan de la empresa de medicina prepaga en que se encontraba afiliada antes de obtener su beneficio jubilatorio.
En cuanto a lo expuesto tendiente a que se explicite quién será el encargado de transferir los fondos a la empresa, solo cabe señalar que teniendo en cuenta que lo requerido por la demandada constituye una medida de índole práctica e instrumental que no parece tener entidad para perjudicar a la actora corresponde hacer lugar al planteo de la Obra Social demandada.
En consecuencia, se debe comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que proceda a afectar los fondos correspondientes a los aportes de Obra Social de la actora y los derive a la empresa de medicina prepaga.

En el caso, corresponde modificar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la actora y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) mantenga su afiliación a fin de que la actora derive sus aportes a la obra social elegida.
Cabe destacar que no se encuentra discutido, en principio, que se estaría afectando a la actora su derecho a optar por la obra social que cubra sus prestaciones de salud tal como lo hacía mientras era afiliada activa de las ObSBA.
En efecto, el planteo de la amparista resulta procedente pues, la resolución recurrida ordenó a la ObSBA que se abstenga de incorporarla como afiliada, causándole un gravamen irreparable, imponiéndole ser afiliada directa a la empresa de medicina prepaga, consolidándose la lesión que padece al haber sido dada de baja por ObSBA al plan Superador de la Obra social brindado vía el ejercicio de libre Opción, como cuando era empleada en actividad y afiliada a la ObSBA.
Así pues, cabe destacar que la empresa deberá mantener vigentes las prestaciones que otorgaba durante el periodo activo de la accionante y, a su vez, deberá percibir los valores fijados por la autoridad de aplicación para el plan que posee la actora.
El sistema previsional impone a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que derive los fondos que en concepto de aportes y contribuciones por obra social le realiza a la actora y, a partir de lo decidido en la instancia de origen, los remita a la Obra Social elegida por la actora.

En el caso, corresponde modificar la sentencia de grado que hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la actora, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) mantenga su afiliación a fin de que la actora derive sus aportes a la obra social elegida.
En efecto, corresponde adelantar que asiste razón a la recurrente en cuanto a que la decisión de ordenar a la ObSBA que suspenda su afiliación, le causa un gravamen irreparable, imponiéndole ser afiliada directa a la empresa de medicina prepaga, consolidándose la lesión que padece al haber sido dada de baja por OBSBA al plan Superador de la empresa brindado vía el ejercicio de libre Opción, como cuando era empleada en actividad y afiliada a la OBSBA.
Ello así pues, el reconocimiento efectuado en la sentencia en crisis, implico reconocer "prima facie", que se le estaría afectando a la actora su derecho a optar por la obra social que cubra sus prestaciones de salud tal como lo hizo mientras era afiliada activa de la ObSBA.
En tales condiciones, para seguir gozando del derecho de acceder al beneficio de libre opción que la obra social contempla para sus afiliados en actividad, es necesario que la actora continúe en su calidad de afiliada pasiva de la ObSBA.
Así entonces, debe indicarse que la cautelar puede disponer la derivación de fondos al prestador pertinente, quedando el alcance de la cobertura sujeto a las condiciones que regularmente resulten disponibles para aquél.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y su reglamentación.
Así las cosas, el examen del sistema normativo resulta, pues, suficiente para demostrar que el límite fijado en la ley citada al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenida en los artículos 16 de la Constitución Nacional; y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en la medida en que se opone a reglas que gozan de jerarquía constitucional y que no solo prohíben dictar normas que establezcan distinciones discriminatorias, sino que imponen a los órganos estatales el deber de remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad e impidan el desarrollo pleno de las personas.
Ha quedado acreditado, que la regulación impugnada se halla en clara oposición a otros mandatos constitucionales. Así, el diseño de políticas sociales que atiendan las necesidades específicas de las personas mayores; la cobertura adecuada de la salud; la solidaridad social y la garantía de razonabilidad.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021; y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) que en el término de diez (10) días, arbitre los medios necesarios para reincorporar al plan en el que se encontraba afiliada antes de obtener la actora su beneficio jubilatorio.
Así las cosas, el examen del sistema normativo resulta, pues, suficiente para demostrar que el límite fijado en la Ley Nº 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenida en los artículos 16 de la Contitución Nacional y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en la medida en que se opone a reglas que gozan de jerarquía constitucional y que no solo prohíben dictar normas que establezcan distinciones discriminatorias, sino que imponen a los órganos estatales el deber de remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad e impidan el desarrollo pleno de las personas.
Ha quedado acreditado, también, que la regulación impugnada se halla en clara oposición a otros mandatos constitucionales. Así, el diseño de políticas sociales que atiendan las necesidades específicas de las personas mayores; la cobertura adecuada de la salud; la solidaridad social y la garantía de razonabilidad.
Todo ello resulta suficiente para admitir, en los términos de los artículos 43 de la Constitución Nacional y 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, el planteo de inconstitucionalidad efectuado por la parte actora.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021; y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) que en el término de diez (10) días, arbitre los medios necesarios para reincorporar al plan en el que se encontraba afiliada antes de obtener la actora su beneficio jubilatorio.
El preámbulo de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, al enunciar sus objetivos, menciona el de organizar las instituciones y promover el desarrollo humano en una democracia fundada —entre otros valores— en la solidaridad.
Asimismo, la solidaridad es uno de los principios que rigen en materia de seguridad social, rasgo que excede el interés meramente individual de las personas comprendidas, pone de relieve la relación del sujeto con una determinada comunidad de la cual forma parte e implica la exigencia de un esfuerzo a los miembros de la comunidad para lograr la cobertura de las contingencias que pudiesen afectar a los otros individuos.
Ahora bien, en la regulación examinada el aporte solidario —esto es, el mantenimiento de la obligación de efectuar los aportes a los afiliados que permanecen cautivos— es impuesta coactivamente a los más vulnerables (el sector pasivo). Esto afecta de manera ostensible la garantía de razonabilidad (arts. 28, CN; y 10, CCBA) y, además, subvierte la noción de solidaridad en la medida que el sacrificio es exigido precisamente a los más necesitados de asistencia.
Así las cosas, el examen del sistema normativo resulta, pues, suficiente para demostrar que el límite fijado en la Ley Nº 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenida en los artículos 16 de la Contitución Nacional y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en la medida en que se opone a reglas que gozan de jerarquía constitucional y que no solo prohíben dictar normas que establezcan distinciones discriminatorias, sino que imponen a los órganos estatales el deber de remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad e impidan el desarrollo pleno de las personas.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021; y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) que en el término de diez (10) días, arbitre los medios necesarios para reincorporar al plan en el que se encontraba afiliada antes de obtener la actora su beneficio jubilatorio.
A igual solución se arriba si la cuestión es enfocada desde la perspectiva de las llamadas “categorías sospechosas”, que se consideran tales pues su uso ha estado históricamente asociado a prácticas que tienden a subvalorar y colocar en situación de desventaja a ciertas personas o grupos, de forma tal que no constituyen "per se" criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas.
Esta doctrina no desconoce la facultad que, en principio, los poderes políticos tienen para trazar distinciones legales entre categorías de personas cuando ello resulta conveniente a efectos de llevar adelante objetivos legítimos, y se presume la constitucionalidad de la norma sancionada de conformidad con las formas prescriptas para ello. Pero en ciertos casos, cuando el legislador establece distinciones a partir de determinados factores, ellas pueden responder a prejuicios o estereotipos que tienen el efecto de excluir del legítimo ejercicio de un derecho a categorías enteras de personas.
El constituyente consideró que cuando se acude a esas características o factores para establecer diferencias en el trato, se presume que se ha incurrido en una conducta injusta y arbitraria que viola el derecho a la igualdad. La norma que aplique esos estándares no será constitucional si el poder público no prueba que el fin que persigue la norma es un interés constitucional extraordinario. En tales casos, se exige una ponderación más estricta que la mera razonabilidad, pues se debe justificar un precepto que determina una desigualdad frente al valor constitucional que la igualdad supone.
Por ello, en este contexto la parte demandada no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por la Ley Nº 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido. Por el contrario, debía acreditar que existían fines sustanciales que requerían que la opción solo pudiese ser efectuada por los afiliados activos. Debía, además, disipar toda duda sobre si no existirían medidas alternativas que pudieran garantizar el objetivo perseguido de un modo menos gravoso para los afectados.
En este caso, es claro que los argumentos dados por la ObSBA para sostener el tratamiento desigual que surge en forma evidente de la norma no alcanzan a constituir ‘razón suficiente’ para admitir la diferencia de tratamiento, y ello basta para determinar la necesidad de separar ese límite del ordenamiento jurídico local.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021; y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) que en el término de diez (10) días, arbitre los medios necesarios para reincorporar al plan en el que se encontraba afiliada antes de obtener la actora su beneficio jubilatorio.
Cabe sostener, por un lado, que el referido derecho de libre opción en los términos de la Ley Nº 472 –así como también la obligación legal de promover los medios tendientes a la integración de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) al Sistema Nacional del Seguro de Salud– permanece vigente toda vez que no fue derogado y; por el otro, que la Ley Nº 3.021 complementa las disposiciones de ese texto legal –en particular, con respecto al derecho de opción–, por cuanto instituye un sistema alternativo que permite a los beneficiarios optar por alguna de las obras sociales inscriptas en el registro de entidades (art. 2, decreto nº 377/09 –BOCBA nº 3169, del 07/05/09–) que hubiesen celebrado convenio con la ObSBA.
Este sistema, por tanto, presenta como ventaja relativa el hecho de que resulta de operatividad inmediata –pues no se halla supeditado a la incorporación de la ObSBA al Sistema Nacional del Seguro de Salud–; pero, paralelamente, limita tanto el universo de los beneficiarios de la opción que prevé (únicamente los afiliados activos), cuanto las obras sociales por las cuales es posible optar según este régimen (sólo las inscriptas en el registro), al mismo tiempo que impone determinadas condiciones específicas para la celebración de los convenios (la entidad receptora debe comprometerse a brindar, a su exclusivo cargo, al menos las prestaciones que actualmente ofrece la ObSBA, sin objetar carencias, establecer preexistencias o exámenes de admisión, etc.).
En este orden de ideas, a fin de concretar el derecho de elección de obra social evitando “…soluciones que puedan desvirtuar el ejercicio de ese derecho al entrar en pasividad…” (cfr. Fallos: 324:1550), corresponde comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que, en su carácter de agente de retención, proceda a afectar los fondos correspondientes a aportes y contribuciones por obra social de la amparista a la obra social que ella disponga.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021; y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) que en el término de diez (10) días, arbitre los medios necesarios para reincorporar al plan en el que se encontraba afiliada antes de obtener la actora su beneficio jubilatorio.
Cabe señalar que por medio de la Ley Nº 3.021, se instituyó un sistema que permite a los beneficiarios –afiliados activos– optar por alguna de las obras sociales inscriptas en el registro de entidades (art. 2, decreto nº 377/09) que hubiesen celebrado convenio con ObSBA.
En efecto, mediante la sanción de la ley bajo estudio, la Legislatura resolvió implementar un registro para que, los agentes del Sistema Nacional de Salud que lo integren, incorporen a los beneficiarios de ObSBA que así lo requieran (art. 5°). De ese modo, la legislación vigente delineó el sistema a partir del cual se propuso dejar “asegurada la libre opción de obra social para todos los afiliados” de ObSBA (art. 1°). La interpretación armónica de las previsiones legales aplicables indica que se podrá optar entre cualquiera de los agentes del seguro nacional de salud que figure en el registro local ya aludido.
Desde esa perspectiva, deberá verificarse –en la etapa de ejecución de sentencia– la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA y comunicar a la Administración Nacional de Seguridad social (ANSES) la decisión adoptada por la amparista para que, en su carácter de agente de retención, afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora, modificar la medida cautelar dispuesta por el Juez de grado y ordenar cautelarmente a la Obra Social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que mantenga la afiliación de la actora en las mismas condiciones que tenía antes de acceder al beneficio jubilatorio, hasta tanto se dicte sentencia definitiva.
En efecto, y tal como señala la actora, la medida recurrida al disponer la suspensión de su afiliación a la Obra Social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se aparta de lo solicitado en la demanda.
En efecto, la orden de comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) para que derive los aportes a la Organización de Servicios Directos Empresarios - OSDE- no implica que esa empresa deba mantener la misma cobertura médica que tenía la peticionante cuando estaba en actividad, que en definitiva es lo que ella pretende.
En ese contexto, teniendo en cuenta la índole de las cuestiones que se encuentran en debate, corresponde modificar la decisión recurrida ordenando expresamente a la Obra Social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que mantenga la afiliación de la actora en la empresa OSDE en los mismos términos que tenía antes de acceder al beneficio jubilatorio.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la Organización de Servicios Directos Empresarios - OSDE- contra la medida cautelar que ordenó a la ordenó a la Obra Social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que se abstenga de incorporar a la actora como afiliada y que ordenó poner en conocimiento a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) lo decidido para que, en su carácter de agente de retención, arbitre los medios a efectos de no interrumpir la derivación de recursos por obra social a aquélla escogida por la actora (OSDE) debiendo ésta mantener las prestaciones vigentes durante el período activo de la accionante y percibir los valores fijados por la autoridad de aplicación para el plan que aquella posee, debiendo la actora abonar la diferencia que resulte entre dicho valor y la suma transferida por la ANSES.
En efecto, la Organización de Servicios Directos Empresarios - OSDE- nunca tuvo como afiliada directa a la actora por cuando la decisión de grado implica modificar el tipo de afiliación de la actora “transformándolo de adherente a obligatorio”.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la medida cautelar que ordenó a la ordenó a la Obra Social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que se abstenga de incorporar a la actora como afiliada y que ordenó poner en conocimiento a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) lo decidido para que, en su carácter de agente de retención, arbitre los medios a efectos de no interrumpir la derivación de recursos por obra social a aquélla escogida por la actora (OSDE) debiendo ésta mantener las prestaciones vigentes durante el período activo de la accionante y percibir los valores fijados por la autoridad de aplicación para el plan que aquella posee, debiendo la actora abonar la diferencia que resulte entre dicho valor y la suma transferida por la ANSES.
En efecto, la actora no explica qué perjuicio le ocasiona que la Administración Nacional de la Seguridad Social transfiera directamente los fondos a la Organización de Servicios Directos Empresarios - OSDE- (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Organización de Servicios Directos Empresarios - OSDE- contra la medida cautelar que ordenó a la ordenó a la Obra Social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que se abstenga de incorporar a la actora como afiliada y que ordenó poner en conocimiento a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) lo decidido para que, en su carácter de agente de retención, arbitre los medios a efectos de no interrumpir la derivación de recursos por obra social a aquélla escogida por la actora (OSDE) debiendo ésta mantener las prestaciones vigentes durante el período activo de la accionante y percibir los valores fijados por la autoridad de aplicación para el plan que aquella posee, debiendo la actora abonar la diferencia que resulte entre dicho valor y la suma transferida por la ANSES.
En efecto, los planteos de la recurrente refieren a cuestiones vinculadas a la instrumentación de la tutela reconocida, pero no a la tutela en sí misma.
No es posible advertir cuál es el gravamen irreparable que causa la medida dispuesta por el Juez de grado. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la medida cautelar que ordenó a las demandadas, no innoven respecto del derecho a la libre opción de obra social de la actora, y arbitren los medios necesarios para mantenerla en las mismas condiciones y bajo el mismo plan de salud que tenía como afiliada activa en la empresa Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE).
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen de la Sra. Fiscal de Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitir por razones de brevedad.
Cabe recordar que las decisiones en materia de amparo deben atender a la situación fáctica y jurídica existente en el momento de ser dictadas, teniendo en cuenta no sólo los factores iniciales sino también los sobrevinientes, sean agravantes o no (conf. Fallos 300:844 y 304:1020, entre otros).
Desde este lugar, no puede soslayarse que el presente incidente de apelación se refiere a una medida cautelar innovativa que ordena a las demandadas a mantener a la actora "en las mismas condiciones y bajo el mismo plan de salud que tenía como afiliada activa en la empresa OSDE".
En efecto, en esta etapa cautelar los demandados sólo deberán mantener las condiciones de afiliación que tenía la actora hasta el momento de su jubilación.
Atento que el propio recurrente no tuvo objeción en que la relación existente con anterioridad a la obtención del beneficio previsional de la actora, continúe en los mismos exactos términos en que se desarrolla, resulta abstracto e inoficioso todo pronunciamiento judicial relativo a los recaudos de admisibilidad de la tutela preventiva dictada en autos.

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de grado que rechazó la medida cautelar solicitada, con el objeto de que ordene la afiliación en la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA- y la cobertura correspondiente a fin de no afectar su salud.
En efecto, el principal argumento que tuvo en cuenta el Juez de primera instancia es que no se acreditó tener un derecho verosímil. Ese argumento no fue rebatido por la actora explicando porque tendría el derecho, en tanto no demostró que trabajó para el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, que efectúo aportes a la Obra Social ni logró demostrar la negativa de parte de la ObSBA a adherirla a la obra social por ningún medio, siendo, además ilegible la carta documento que acompañó.
Estas cuestiones, es decir, la necesidad de demostrar la dependencia y los aportes, no han sido criticadas en el recurso de apelación. Además el Juez de grado, cuando agregó la documentación en su primera intervención en la causa, le hizo saber que la carta documento presentada resultaba ilegible, y ello no mereció ninguna manifestación por parte de la actora.
En su relato, la actora solo sostiene que hubo un exceso formal sobre lo que se le ha pedido, pero no critica ni explica por qué, en el caso, la prueba tendientes a acreditar el vínculo de dependencia con el Gobierno local y los aportes efectuados a la ObSBA, no resultaría necesaria para otorgar la medida cautelar.
Esa omisión no es menor, porque la actora debía criticar las razones centrales de la resolución apelada pues así lo establece el artículo 236 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la codemandada, empresa de medicina prepaga.
Para hacer lugar a la cautelar, el Juez, tuvo en cuenta – principalmente– que la actora gozaba de verosimilitud en el derecho dado que la eventual negativa de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA- de mantenerle la afiliación, determinaría una alteración en su elección respecto de los servicios de salud en los que habría de atenderse, y que ello constituiría, en principio, una afectación indirecta a su derecho a la salud e implicaría un trato discriminatorio contrario al orden constitucional vigente.
Este argumento central no fue rebatido ni criticado en el recurso de apelación; sino que los fundamentos expuestos por la empresa de medicina donde la actora estaba afiliada cuando estaba en actividad, giran en torno a que, con la tutela cautelar otorgada, se coloca a la actora en una posición en la que no estaba con anterioridad a obtener el beneficio jubilatorio, y que se la obliga a tener una relación legal distinta a la que fue contratada con ObSBA, cuestiones que no guardan relación con lo resuelto, dado que lo que justamente resolvió el Juez es mantener a la actora en las mismas condiciones que tenía durante su actividad.
Asimismo, la codemandada tampoco explica de qué modo, lo resuelto por el Juez en tal sentido, le produce un perjuicio concreto.

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la codemandada, empresa de medicina prepaga.
Para hacer lugar a la cautelar, el Juez, tuvo en cuenta – principalmente– que la actora gozaba de verosimilitud en el derecho dado que la eventual negativa de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA- de mantenerle la afiliación, determinaría una alteración en su elección respecto de los servicios de salud en los que habría de atenderse, y que ello constituiría, en principio, una afectación indirecta a su derecho a la salud e implicaría un trato discriminatorio contrario al orden constitucional vigente.
Las omisiones de fundamentación en el recurso de apelación de la demandada no son menores, en tanto la expresión de agravios debe ser una crítica, esto es un juicio impugnativo; concreta, esto es precisa y determinada; y razonada, vale decir, expresar los fundamentos que sustentan los agravios; lo cual exige ineludiblemente precisar punto por punto los errores y omisiones -tanto fácticos como jurídicos- que se atribuyen al fallo en crisis, pues así lo establece el artículo 236 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reiterado que, si la parte recurrente no formula, como es imprescindible, una crítica concreta y razonada de los fundamentos desarrollados por el juez, corresponde declarar la deserción del recurso, puesto que los motivos expuestos en el memorial respectivo deben ser suficientes para refutar los argumentos fácticos y jurídicos dados por el tribunal para llegar a la decisión impugnada (Fallos: 329:5198, 322:2683 y 316:157, entre otros).
En virtud de ello, y dado que los agravios esgrimidos por la codemandada constituyen manifestaciones genéricas que en modo alguno logran rebatir los fundamentos fácticos y jurídicos desarrollados por el Juez de grado en su resolución, los que se encuentran sustentados, en este estadio inicial de la causa, en la afectación indirecta del derecho a la salud de la actora como consecuencia de un trato discriminatorio por su condición de jubilada, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en el artículo 237 del Código mencionado.

El derecho de opción de obra social no es de fuente constitucional, sino legal (Leyes Nº472 y N°3.021).
Pero sí tienen aquél rango las normas que reconocen el derecho a un nivel de vida adecuado, el establecimiento de políticas diferenciales para las personas mayores, la garantía de igualdad y la proscripción de la discriminación.
A su vez, el derecho de elección es un derecho conexo o vinculado al derecho a la salud integral –también de rango constitucional (artículos 33 de la Constitución Nacional y 20 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires)–, de forma tal que la lesión, restricción o menoscabo del primero puede comportar una afectación indirecta al segundo, particularmente en el caso de las personas que, dada su condición, más necesidad tienen de recurrir al sistema de salud, entre ellos las personas mayores.
Parece obvio mencionar que la cobertura adecuada en materia de salud constituye una de las necesidades específicas del sector pasivo a las que se refiere el artículo 41 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires; tal como lo prueba, por lo demás, el artículo 21, inciso 6 del mismo texto legal, al reconocer expresamente a la tercera edad el derecho a una asistencia particularizada.
Por tanto, es indudable que la regulación legal del derecho de elección no puede vulnerar estos postulados constitucionales, y en consecuencia su legitimidad debe ser juzgada a la luz de éstos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar parcialmente a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
El preámbulo de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, al enunciar sus objetivos, menciona el de organizar las instituciones y promover el desarrollo humano en una democracia fundada –entre otros valores– en la solidaridad.
Asimismo, la solidaridad es uno de los principios que rigen en materia de seguridad social, rasgo que excede el interés meramente individual de las personas comprendidas, pone de relieve la relación del sujeto con una determinada comunidad de la cual forma parte e implica la exigencia de un esfuerzo a los miembros de la comunidad para lograr la cobertura de las contingencias que pudiesen afectar a los otros individuos.
Ahora bien, el aporte solidario - esto es, el mantenimiento de la obligación de efectuar los aportes a los afiliados que permanecen cautivos– es impuesto coactivamente a los más vulnerables (el sector pasivo).
Esto afecta de manera ostensible la garantía de razonabilidad (artículos 28 de la Constitución Nacional y artículo 10 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires) y, además, subvierte la noción de solidaridad en la medida que el sacrificio es exigido precisamente a los más necesitados de asistencia.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar parcialmente a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
En efecto, el límite fijado en la Ley N° 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenida en los artículos 16 de la Constitución Nacional y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y Tratados, en la medida en que se opone a reglas que gozan de jerarquía constitucional y que no solo prohíben dictar normas que establezcan distinciones discriminatorias, sino que imponen a los órganos estatales el deber de remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad e impidan el desarrollo pleno de las personas.
De igual manera, se lesiona lo dispuesto en los artículos 1.1 y 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Ha quedado acreditado, también, que la regulación impugnada se halla en clara oposición a otros mandatos constitucionales y convencionales.
Así, el diseño de políticas sociales que atiendan las necesidades específicas de las personas mayores; la cobertura adecuada de la salud; la solidaridad social y la garantía de razonabilidad.
Todo ello resulta suficiente para confirmar, en los términos de los artículos 43 de la Constitución Nacional y 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires la declaración de inconstitucionalidad efectuada en la instancia de grado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar parcialmente a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
No se desconoce la facultad que, en principio, los poderes políticos tienen para trazar distinciones legales entre categorías de personas cuando ello resulta conveniente a efectos de llevar adelante objetivos legítimos, y se presume la constitucionalidad de la norma sancionada de conformidad con las formas prescriptas para ello.
Pero en ciertos casos, cuando el legislador establece distinciones a partir de determinados factores, ellas pueden responder a prejuicios o estereotipos que tienen el efecto de excluir del legítimo ejercicio de un derecho a categorías enteras de personas.
El Constituyente porteño ha incorporado una serie de clasificaciones "sospechosas" —porque pueden esconder motivos de distinción incompatibles con e principio de no discriminación— que facilitan la impugnación de las disposiciones que las incluyan. Desde el punto de vista del control judicial de constitucionalidad, esta presunción de ilegitimidad se traduce en dos técnicas procedimentales: la inversión de la carga justificatoria, y el sometimiento de esa justificación a un estándar de escrutinio judicial elevado.
La inversión de la carga justificatoria pone en cabeza del Estado la fundamentación de la medida una vez acreditado, por quien impugna la norma, el empleo de una distinción sustentada en una clasificación "sospechosa".
En estas situaciones corresponde aplicar, por tanto, un criterio de ponderación más exigente que el de mera razonabilidad. Este último parámetro, que funciona cuando se trata de la impugnación de normativas que gozan de la presunción de constitucionalidad, resulta insuficiente cuando se está en presencia de preceptos legales afectados por la presunción inversa.
Por ello, en este contexto la parte demandada no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por la Ley Nº 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido. Por el contrario, debía acreditar que existían fines sustanciales que requerían que la opción solo pudiese ser efectuada por los afiliados activos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar parcialmente a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
Ante la sentencia de grado, la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por el artículo 3° la Ley Nº 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido.
Los argumentos dados por la Obra Social para sostener el tratamiento desigual que surge en forma evidente de la norma no alcanzan a constituir razón suficiente para admitir la diferencia de tratamiento, y ello basta para determinar la necesidad de separar ese límite del ordenamiento jurídico local.
En efecto, la demandada no ha demostrado que la finalidad perseguida mediante la regulación impugnada, la necesidad ineludible de excluir del derecho de elección de obra social al sector pasivo y la inexistencia de otras alternativas menos gravosas para los derechos comprometidos. Y ello tampoco surge del debate parlamentario de la Ley Nº 3.021.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar parcialmente a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
Cabe sostener, por un lado, que el referido derecho de libre opción en los términos de la Ley Nº 472 –así como también la obligación legal de promover los medios tendientes a la integración de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) al Sistema Nacional del Seguro de Salud– permanece vigente toda vez que no fue derogado y; por el otro, que la Ley Nº 3.021 complementa las disposiciones de ese texto legal –en particular, con respecto al derecho de opción–, por cuanto instituye un sistema alternativo que permite a los beneficiarios optar por alguna de las obras sociales inscriptas en el registro de entidades (art. 2, decreto nº 377/09 –BOCBA nº 3169, del 07/05/09–) que hubiesen celebrado convenio con la ObSBA.
Este sistema, por tanto, presenta como ventaja relativa el hecho de que resulta de operatividad inmediata –pues no se halla supeditado a la incorporación de la ObSBA al Sistema Nacional del Seguro de Salud–; pero, paralelamente, limita tanto el universo de los beneficiarios de la opción que prevé (únicamente los afiliados activos), cuanto las obras sociales por las cuales es posible optar según este régimen (sólo las inscriptas en el registro), al mismo tiempo que impone determinadas condiciones específicas para la celebración de los convenios (la entidad receptora debe comprometerse a brindar, a su exclusivo cargo, al menos las prestaciones que actualmente ofrece la ObSBA, sin objetar carencias, establecer preexistencias o exámenes de admisión, etc.).
En este orden de ideas, a fin de concretar el derecho de elección de obra social evitando “…soluciones que puedan desvirtuar el ejercicio de ese derecho al entrar en pasividad…” (cfr. Fallos: 324:1550), corresponde comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que, en su carácter de agente de retención, proceda a afectar los fondos correspondientes a aportes y contribuciones por obra social de la amparista a la obra social que ella disponga.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar parcialmente a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
En efecto, la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires no ha logrado articular de un modo razonable y en base a estándares objetivos y justificados el trato diferente que aplica respecto de las categorías de trabajador activo y jubilado, en relación con los planes y prestaciones de salud a los que pueden acceder como afiliados, como tampoco respecto al efectivo ejercicio de su derecho a optar libremente por su obra social.
Por el contrario, este trato diferente colisiona con la lógica circunstancia de que, al avanzar en edad el afiliado, se produce un proporcional deterioro en el estado general de su salud.
Consecuentemente, no parece equivocado afirmar que, ante esa realidad, mayores serán las prestaciones médicas necesarias. En otras palabras, quien mayor necesidad tiene de acudir al sistema de salud, más interesado estará, ya sea en mantener las prestaciones y servicios por los que –por entender que eran mejores– optó durante su etapa activa, o de optar por la cobertura que –a su juicio– le otorgue mejores prestaciones y servicios.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar parcialmente a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
Cabe recordar las previsiones de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores aprobada por la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos en el mes de junio de 2015-, en cuanto señala en su preámbulo que "la persona, a medida que envejece, debe seguir disfrutando de una vida plena, independiente y autónoma, con salud, seguridad, integración y participación activa en las esferas económica, social, cultural y política de sus sociedades", estableciendo entre los deberes de los estados parte tendientes a “propiciar el disfrute del más alto nivel de bienestar, físico, mental y social.
De la persona mayor,” el de adoptar medidas para “[a]segurar la atención preferencial y el acceso universal, equitativo y oportuno en los servicios integrales de salud de calidad basados en la atención primaria, […]”(art. 19).
En efecto, impedir a la amparista continuar gozando de las mismas condiciones de afiliación en términos de servicios y prestaciones con las que contaba al momento de pasar a retiro, colisiona contra lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley Nº 19.032 interpretado bajo los principios "pro homine" e "in dubio pro justitia socialis", y resulta violatorio de la prohibición de regresividad y la prohibición de discriminación en el derecho a la salud que rige en materia de derechos humanos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar parcialmente a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
En efecto, el límite fijado en la Ley Nº 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la garantía de igualdad contenida en los artículos 16 de la Constitución de la Nación y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, al establecer una distinción que resulta discriminatoria y que, consecuentemente, está vedada por el ordenamiento constitucional.
En sentido similar, el accionar gubernamental no es consecuente con el adecuado cumplimiento del deber constitucional que obliga a remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad, e impidan el desarrollo pleno de las personas.
En el caso, es claro que los argumentos brindados por la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires para sostener el régimen desigual que surge en forma evidente de la norma no alcanzan a constituir una “razón suficiente” para la admisión del tratamiento diverso entre el universo de afiliaciones activas y pasivas.
En efecto, en los términos de los artículos 43 de la Carta Magna y 14 de la Constitución local, el planteo de inconstitucionalidad efectuado por la parte actora del artículo 3º de la Ley Nº 3.021 resulta suficiente.
Cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado en forma inveterada que la declaración de inconstitucionalidad, por ser la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal judicial, sólo es practicable como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere, de manera que no debe recurrirse a ella salvo en situaciones de estricta necesidad (CSJN, "in re" “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c. Ejército Argentino s/daños y perjuicios”, Expte. R.401. XLIII, sentencia del 27/11/2012).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar parcialmente a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
En efecto, complementando el mencionado principio de libre elección, la actora también tiene derecho a que sus aportes de salud sean transferidos al prestador que ella escoja, para financiar con su derivación el costo de las prestaciones médicas que reciba.
En este sentido, se ha interpretado al amparo de la Ley N° 23.660 (especialmente en sus arts. 8º y 20, y su decreto reglamentario 576/93) que “cuando el/la afiliado/a escogiese un agente de seguro distinto del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, éste debería transferir en igual plazo el monto equivalente al costo de módulo de Régimen de Atención Médica Especial para pasivos, que se garantiza a todos los/as jubilados/as y pensionados/as” (Cámara Civil y Comercial Federal, sala I, in re “Litis Miguel Ángel c/ Obra Social Unión Personal s/ sumarísimo de salud”, causa N° 2932/2013-I, sentencia del 9/12/2014, énfasis agregado).
Una interpretación contraria de la normativa constitucional e infraconstitucional involucrada, conduciría a afirmar que el hecho de que la amparista se hubiera jubilado bajo el régimen general local (en el marco de la descentralización prevista por la Ley N° 23.661) no sólo supondría negarle toda posibilidad de opción, además determinaría su incompatibilidad con el régimen general, bajo cuyo marco se habría encontrado habilitada a derivar de su haber jubilatorio sus aportes de salud al prestador que hubiese escogido.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar parcialmente a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
En efecto, la Ley N° 412 consagró inicialmente el derecho de opción en forma amplia, que éste fue luego limitado por la Ley N° 3.021 al reconocerlo únicamente al personal en actividad (en forma evidentemente regresiva) y, a su vez, que en estos autos la Obra Social de la Ciudad de Buenos Airesno ha ofrecido alternativa alguna a los efectos de garantizar su operatividad.
En conclusión, la diferenciación establecida en la Ley N° 472 y su modificatoria N° 3.021 respecto de la imposibilidad de los/as afiliados/as pasivos/as de elegir libremente la obra social a la cual derivar sus aportes resulta inconstitucional e inconvencional, y se divorcia por completo del sistema que el régimen federal ha establecido para el universo de beneficiarios del resto de las obras sociales.

El derecho de opción de obra social no es de fuente constitucional, sino legal (Leyes Nº472 y N°3.021).
Pero sí tienen aquél rango las normas que reconocen el derecho a un nivel de vida adecuado, el establecimiento de políticas diferenciales para las personas mayores, la garantía de igualdad y la proscripción de la discriminación.
A su vez, el derecho de elección es un derecho conexo o vinculado al derecho a la salud integral –también de rango constitucional (artículos 33 de la Constitución Nacional y 20 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires)–, de forma tal que la lesión, restricción o menoscabo del primero puede comportar una afectación indirecta al segundo, particularmente en el caso de las personas que, dada su condición, más necesidad tienen de recurrir al sistema de salud, entre ellos las personas mayores.
Parece obvio mencionar que la cobertura adecuada en materia de salud constituye una de las necesidades específicas del sector pasivo a las que se refiere el artículo 41 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires; tal como lo prueba, por lo demás, el artículo 21, inciso 6 del mismo texto legal, al reconocer expresamente a la tercera edad el derecho a una asistencia particularizada.
Por tanto, es indudable que la regulación legal del derecho de elección no puede vulnerar estos postulados constitucionales, y en consecuencia su legitimidad debe ser juzgada a la luz de éstos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
El preámbulo de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, al enunciar sus objetivos, menciona el de organizar las instituciones y promover el desarrollo humano en una democracia fundada –entre otros valores– en la solidaridad.
Asimismo, la solidaridad es uno de los principios que rigen en materia de seguridad social, rasgo que excede el interés meramente individual de las personas comprendidas, pone de relieve la relación del sujeto con una determinada comunidad de la cual forma parte e implica la exigencia de un esfuerzo a los miembros de la comunidad para lograr la cobertura de las contingencias que pudiesen afectar a los otros individuos.
Ahora bien, el aporte solidario - esto es, el mantenimiento de la obligación de efectuar los aportes a los afiliados que permanecen cautivos– es impuesto coactivamente a los más vulnerables (el sector pasivo).
Esto afecta de manera ostensible la garantía de razonabilidad (artículos 28 de la Constitución Nacional y artículo 10 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires) y, además, subvierte la noción de solidaridad en la medida que el sacrificio es exigido precisamente a los más necesitados de asistencia.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
En efecto, el límite fijado en la Ley N° 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenida en los artículos 16 de la Constitución Nacional y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y Tratados, en la medida en que se opone a reglas que gozan de jerarquía constitucional y que no solo prohíben dictar normas que establezcan distinciones discriminatorias, sino que imponen a los órganos estatales el deber de remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad e impidan el desarrollo pleno de las personas.
De igual manera, se lesiona lo dispuesto en los artículos 1.1 y 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Ha quedado acreditado, también, que la regulación impugnada se halla en clara oposición a otros mandatos constitucionales y convencionales.
Así, el diseño de políticas sociales que atiendan las necesidades específicas de las personas mayores; la cobertura adecuada de la salud; la solidaridad social y la garantía de razonabilidad.
Todo ello resulta suficiente para confirmar, en los términos de los artículos 43 de la Constitución Nacional y 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires la declaración de inconstitucionalidad efectuada en la instancia de grado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
No se desconoce la facultad que, en principio, los poderes políticos tienen para trazar distinciones legales entre categorías de personas cuando ello resulta conveniente a efectos de llevar adelante objetivos legítimos, y se presume la constitucionalidad de la norma sancionada de conformidad con las formas prescriptas para ello.
Pero en ciertos casos, cuando el legislador establece distinciones a partir de determinados factores, ellas pueden responder a prejuicios o estereotipos que tienen el efecto de excluir del legítimo ejercicio de un derecho a categorías enteras de personas.
El Constituyente porteño ha incorporado una serie de clasificaciones "sospechosas" —porque pueden esconder motivos de distinción incompatibles con el principio de no discriminación— que facilitan la impugnación de las disposiciones que las incluyan. Desde el punto de vista del control judicial de constitucionalidad, esta presunción de ilegitimidad se traduce en dos técnicas procedimentales: la inversión de la carga justificatoria, y el sometimiento de esa justificación a un estándar de escrutinio judicial elevado.
La inversión de la carga justificatoria pone en cabeza del Estado la fundamentación de la medida una vez acreditado, por quien impugna la norma, el empleo de una distinción sustentada en una clasificación "sospechosa".
En estas situaciones corresponde aplicar, por tanto, un criterio de ponderación más exigente que el de mera razonabilidad. Este último parámetro, que funciona cuando se trata de la impugnación de normativas que gozan de la presunción de constitucionalidad, resulta insuficiente cuando se está en presencia de preceptos legales afectados por la presunción inversa.
Por ello, en este contexto, la parte demandada no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por la Ley Nº 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido. Por el contrario, debía acreditar que existían fines sustanciales que requerían que la opción solo pudiese ser efectuada por los afiliados activos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
Ante la sentencia de grado, la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por el artículo 3° la Ley Nº 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido.
Los argumentos dados por la Obra Social para sostener el tratamiento desigual que surge en forma evidente de la norma no alcanzan a constituir razón suficiente para admitir la diferencia de tratamiento, y ello basta para determinar la necesidad de separar ese límite del ordenamiento jurídico local.
En efecto, la demandada no ha demostrado que la finalidad perseguida mediante la regulación impugnada, la necesidad ineludible de excluir del derecho de elección de obra social al sector pasivo y la inexistencia de otras alternativas menos gravosas para los derechos comprometidos. Y ello tampoco surge del debate parlamentario de la Ley Nº 3.021.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
En este orden de ideas, a fin de concretar el derecho de elección de obra social evitando “…soluciones que puedan desvirtuar el ejercicio de ese derecho al entrar en pasividad…” (cfr. Fallos: 324:1550), corresponde comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que, en su carácter de agente de retención, proceda a afectar los fondos correspondientes a aportes y contribuciones por obra social de la amparista a la obra social que ella disponga.
Cabe sostener, por un lado, que el referido derecho de libre opción en los términos de la Ley Nº 472 –así como también la obligación legal de promover los medios tendientes a la integración de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) al Sistema Nacional del Seguro de Salud– permanece vigente toda vez que no fue derogado y; por el otro, que la Ley Nº 3.021 complementa las disposiciones de ese texto legal –en particular, con respecto al derecho de opción–, por cuanto instituye un sistema alternativo que permite a los beneficiarios optar por alguna de las obras sociales inscriptas en el registro de entidades (art. 2, decreto nº 377/09 –BOCBA nº 3169, del 07/05/09–) que hubiesen celebrado convenio con la ObSBA.
Este sistema, por tanto, presenta como ventaja relativa el hecho de que resulta de operatividad inmediata –pues no se halla supeditado a la incorporación de la ObSBA al Sistema Nacional del Seguro de Salud–; pero, paralelamente, limita tanto el universo de los beneficiarios de la opción que prevé (únicamente los afiliados activos), cuanto las obras sociales por las cuales es posible optar según este régimen (sólo las inscriptas en el registro), al mismo tiempo que impone determinadas condiciones específicas para la celebración de los convenios (la entidad receptora debe comprometerse a brindar, a su exclusivo cargo, al menos las prestaciones que actualmente ofrece la ObSBA, sin objetar carencias, establecer preexistencias o exámenes de admisión, etc.).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
La actora se agravio respecto a la parte resolutiva de la sentencia por cuanto refiere que la obra social escogida por su parte es Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE), pero sostuvo que la obra social por ella elegida es Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires y que el amparo tuvo por objeto conservar el plan superador (OSDE 310) ofrecido por su obra social.
En efecto, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora atento que los argumentos vertidos por la acora no resultan suficientes para demostrar que la sentencia dictada en autos le ocasione un agravio concreto,
Cabe señalar que mediante el rechazo del recurso de aclaratoria interpuesto por la actora, el Juez de grado sostuvo que su decisión se ajustaba a lo resuelto por esta Sala al momento de modificar parcialmente la medida cautelar que había sido dispuesta en autos.
En efecto, la sentencia de grado sólo manda la derivación de aportes en concepto de obra social hacia OSDE, manteniendo la condición de afiliada de la amparista a la ObSBA, en línea con lo resuelto por esta Sala.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
En efecto, la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires no ha logrado articular de un modo razonable y en base a estándares objetivos y justificados el trato diferente que aplica respecto de las categorías de trabajador activo y jubilado, en relación con los planes y prestaciones de salud a los que pueden acceder como afiliados, como tampoco respecto al efectivo ejercicio de su derecho a optar libremente por su obra social.
Por el contrario, este trato diferente colisiona con la lógica circunstancia de que, al avanzar en edad el afiliado, se produce un proporcional deterioro en el estado general de su salud.
Consecuentemente, no parece equivocado afirmar que, ante esa realidad, mayores serán las prestaciones médicas necesarias. En otras palabras, quien mayor necesidad tiene de acudir al sistema de salud, más interesado estará, ya sea en mantener las prestaciones y servicios por los que –por entender que eran mejores– optó durante su etapa activa, o de optar por la cobertura que –a su juicio– le otorgue mejores prestaciones y servicios.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
Cabe recordar las previsiones de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores aprobada por la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos en el mes de junio de 2015-, en cuanto señala en su preámbulo que "la persona, a medida que envejece, debe seguir disfrutando de una vida plena, independiente y autónoma, con salud, seguridad, integración y participación activa en las esferas económica, social, cultural y política de sus sociedades", estableciendo entre los deberes de los estados parte tendientes a “propiciar el disfrute del más alto nivel de bienestar, físico, mental y social.
De la persona mayor,” el de adoptar medidas para “[a]segurar la atención preferencial y el acceso universal, equitativo y oportuno en los servicios integrales de salud de calidad basados en la atención primaria, […]”(art. 19).
En efecto, impedir a la amparista continuar gozando de las mismas condiciones de afiliación en términos de servicios y prestaciones con las que contaba al momento de pasar a retiro, colisiona contra lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley Nº 19.032 interpretado bajo los principios "pro homine" e "in dubio pro justitia socialis", y resulta violatorio de la prohibición de regresividad y la prohibición de discriminación en el derecho a la salud que rige en materia de derechos humanos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
En efecto, el límite fijado en la Ley Nº 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la garantía de igualdad contenida en los artículos 16 de la Constitución de la Nación y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, al establecer una distinción que resulta discriminatoria y que, consecuentemente, está vedada por el ordenamiento constitucional.
En sentido similar, el accionar gubernamental no es consecuente con el adecuado cumplimiento del deber constitucional que obliga a remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad, e impidan el desarrollo pleno de las personas.
En el caso, es claro que los argumentos brindados por la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires para sostener el régimen desigual que surge en forma evidente de la norma no alcanzan a constituir una “razón suficiente” para la admisión del tratamiento diverso entre el universo de afiliaciones activas y pasivas.
En efecto, en los términos de los artículos 43 de la Carta Magna y 14 de la Constitución local, el planteo de inconstitucionalidad efectuado por la parte actora del artículo 3º de la Ley Nº 3.021 resulta suficiente.
Cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado en forma inveterada que la declaración de inconstitucionalidad, por ser la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal judicial, sólo es practicable como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere, de manera que no debe recurrirse a ella salvo en situaciones de estricta necesidad (CSJN, "in re" “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c. Ejército Argentino s/daños y perjuicios”, Expte. R.401. XLIII, sentencia del 27/11/2012).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
En efecto, la correcta aplicación e interpretación de las previsiones que rigen el Régimen Nacional de Obras Sociales y el Sistema Nacional del Seguro de Salud (Leyes Nº 23.660 y Nº 23.661 y normas complementarias) que resultan de aplicación supletoria al régimen local y, cuya aplicación a la controversia de autos ha sido objeto de expresa petición por parte de la amparista, permiten superar la desigualdad consagrada a partir del diferente tratamiento que la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires otorga a sus afiliados activos y pasivos al permitir únicamente a los primeros el acceso al Plan Superador (OSDE 310), como a la libre opción de obra social.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
En efecto, bajo la perspectiva de los principios "in dubio pro justitia socialis" y "pro homine” entre diversas interpretaciones posibles, debe preferirse por aquella que más derechos acuerde al ser humano y que favorezca que, quienes sean alcanzados por la norma, consigan o tiendan a alcanzar el mayor bienestar personal.
Entonces, el derecho de permanecer en la obra social que le brindaba prestaciones de salud hasta el momento de pasar a retiro que invoca la actora en su demanda (artículo 16 de la Ley N° 19.032 conjuntamente con art. 8 de la Ley Nº 23.660 y su Decreto Reglamentario Nº 576/93), no puede interpretarse, sino como el derecho a que mantenga no solo la misma obra social en términos formales, sino los mismos servicios, prestaciones y condiciones que se le reconocían antes de pasar a retiro; esto es, la posibilidad de continuar gozando de las prestaciones del Plan Superador (ObSBA/OSDE).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
En efecto, la actora tiene derecho, ya sea a continuar manteniendo —luego de haberse jubilado—, las prestaciones del mismo agente de salud al que se encontraba afiliada al momento de pasar a situación de retiro y en las mismas condiciones, ya sea a optar porque se deriven sus aportes aquel prestador de salud que según su juicio le ofrezca mejores servicios.
Se trata de una opción de la que no puede ser privada por su mero pase a pasividad.
En consecuencia, a fin de respetar el derecho de la amparista de mantenerse en a obra social con que contaba al momento de jubilarse, corresponde ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires y Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) que mantengan a la amparista —en tanto afiliada a la ObSBA— como beneficiaria del Plan Superador ObSBA/OSDE en las mismas condiciones y con el acceso a iguales prestaciones y servicios con los que gozaba el momento de pasar a retiro.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
En efecto, complementando el mencionado principio de libre elección, la actora también tiene derecho a que sus aportes de salud sean transferidos al prestador que ella escoja, para financiar con su derivación el costo de las prestaciones médicas que reciba.
En este sentido, se ha interpretado al amparo de la Ley N° 23.660 (especialmente en sus arts. 8º y 20, y su decreto reglamentario 576/93) que “cuando el/la afiliado/a escogiese un agente de seguro distinto del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, éste debería transferir en igual plazo el monto equivalente al costo de módulo de Régimen de Atención Médica Especial para pasivos, que se garantiza a todos los/as jubilados/as y pensionados/as” (Cámara Civil y Comercial Federal, sala I, in re “Litis Miguel Ángel c/ Obra Social Unión Personal s/ sumarísimo de salud”, causa N° 2932/2013-I, sentencia del 9/12/2014, énfasis agregado).
Una interpretación contraria de la normativa constitucional e infraconstitucional involucrada, conduciría a afirmar que el hecho de que la amparista se hubiera jubilado bajo el régimen general local (en el marco de la descentralización prevista por la Ley N° 23.661) no sólo supondría negarle toda posibilidad de opción, además determinaría su incompatibilidad con el régimen general, bajo cuyo marco se habría encontrado habilitada a derivar de su haber jubilatorio sus aportes de salud al prestador que hubiese escogido.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
En efecto, la Ley N° 472 consagró inicialmente el derecho de opción en forma amplia, que éste fue luego limitado por la Ley N° 3.021 al reconocerlo únicamente al personal en actividad (en forma evidentemente regresiva) y, a su vez, que en estos autos la Obra Social de la Ciudad de Buenos Airesno ha ofrecido alternativa alguna a los efectos de garantizar su operatividad.
En conclusión, la diferenciación establecida en la Ley N° 472 y su modificatoria N° 3.021 respecto de la imposibilidad de los/as afiliados/as pasivos/as de elegir libremente la obra social a la cual derivar sus aportes resulta inconstitucional e inconvencional, y se divorcia por completo del sistema que el régimen federal ha establecido para el universo de beneficiarios del resto de las obras sociales.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la medida cautelar solicitada y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) arbitre los medios a fin de mantener la opción de obra social ejercida por la amparista junto a su grupo familiar una vez concedido su beneficio jubilatorio, y dispuso que una vez obtenida la jubilación librar oficio a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES), a fin de a fin de poner en conocimiento lo resuelto y solicitarle que, en su carácter de agente de retención, derive a la empresa Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) las retenciones por obra social que le efectúe a la actora.
En efecto, el reconocimiento efectuado en la sentencia en crisis, implicó admitir "prima facie", que se estaría afectando a la actora su derecho a optar por la obra social que cubra sus prestaciones de salud tal como lo hacía mientras era afiliada activa de las ObSBA.
A tal fin, se ordenó a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) destinar aquellas retenciones que en concepto de obra social efectúe a la actora, a la obra social por ella escogida en ejercicio del derecho a opción (OSDE).
Cabe señalar que para que la amparista pueda seguir gozando del derecho de acceder al beneficio de libre opción que la obra social contempla para sus afiliados en actividad, es necesario que continúe en su calidad de afiliada pasiva de la OBSBA.
Se advierte, por un lado que, dado el alcance con el que fue concedida la medida cautelar requerida, las cuestiones que la recurrente habría convenido con la amparista no quedan alteradas por la manda dispuesta, por ser ajenas a la tutela solicitada y exceder su ámbito. Y, por el otro, que tampoco se advierte que la forma en la que se decide afecte patrimonialmente a la aquí apelante (OSDE).
Así, se dispuso que la ANSES derive los aportes y contribuciones que descuenta a la
accionante en concepto de obra social hacia OSDE quien percibirá de la demandante la
diferencia dineraria necesaria para cubrir la cuota del plan escogido.
Cabe señalar que lo resuelto no impediría que la cuota que cobre a la amparista sea distinta a la que OSDE cobra a sus afiliados directos, ni tampoco implicaría un congelamiento del valor de la cuota que podrá reflejar los incrementos que para todos los afiliados a la medicina prepaga estén habilitados por la Ley N° 26.882 ("in re" esta Sala en los autos, “Rodi de Blasco Gabriela Marina c/ ObSBA y otros s/ Amparo-Salud-Opción por la elección de Obras Sociales”, EXP nº 15680, del 10/07/2019).
En consecuencia, los agravios planteados deben ser desestimados ya que la recurrente no ha logrado demostrar la existencia del perjucio alegado.
En este orden de ideas, se ha señalado que la procedencia del recurso de apelación depende de la existencia de un interés jurídico que lo justifique (Podetti, Ramiro, “Tratado de los recursos”, p. 123, nº 54; Rocco, Ugo, Tratado, vol. III, p. 312- 14).

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado y en consecuencia, ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA- que arbitre los medios necesarios a fin de mantener la afiliación de la actora en los mismos términos y condiciones que gozaba cuando estaba en actividad, esto es, continuar afiliada a dicha Obra Social y adherida al plan superador de la empresa de medicina prepaga.
En efecto, la actora no ejerció su derecho de opción de obra social, sino que como afiliada de ObSBA se adhirió al plan superador de la empresa de medicina prepaga, con quien no tiene una relación directa, sino por intermedio de la ObSBA, quien en razón del artículo 12 del Decreto N° 377/09, debe poner a disposición de sus afiliados planes prestacionales alternativos.
En este sentido, asiste razón a la parte actora por cuanto se agravia de que en la decisión cautelar, no se deriva una obligación concreta para las demandadas de garantizarle su afiliación en iguales términos que cuando estaba en actividad y de que se ha ordenado a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- que derive a la empresa de medicina prepaga las retenciones que le efectúa a la actora en concepto de obra social.
Ello por cuanto, en función de lo expuesto precedentemente, la única obligada a arbitrar los medios necesarios para que la actora continúe con su afiliación es la ObSBA, y como consecuencia de ello, los aportes deben ser dirigidos a ésta.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado y en consecuencia, ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA- que arbitre los medios necesarios a fin de mantener la afiliación de la actora en los mismos términos y condiciones que gozaba cuando estaba en actividad, esto es, continuar afiliada a dicha Obra Social y adherida al plan superador de la empresa de medicina prepaga.
En efecto, la actora no ejerció su derecho de opción de obra social, sino que como afiliada de ObSBA se adhirió al plan superador de la empresa de medicina prepaga, con quien no tiene una relación directa, sino por intermedio de la ObSBA, quien en razón del artículo 12 del Decreto N° 377/09, debe poner a disposición de sus afiliados planes prestacionales alternativos.
En este sentido, no se encuentra cuestionado, por un lado, ni que la actora se encontraba afiliada a la ObSBA mientras se encontraba en actividad laboral ni que ella gozaba de la cobertura médica brindada por la empresa de medicina prepaga a través de un plan superador y que, por otro lado, el Juez consideró que la posibilidad de optar era una obligación exigible a ObSBA.
Por ello, siendo que la actora tiene una relación directa con ObSBA y sólo se relaciona indirectamente con la empresa de medicina prepaga por intermedio de aquella, corresponde hacer lugar al recurso interpuesto por la parte actora. Ello implica que los aportes que retenga la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- sean derivados directamente a la Obra Social demandada.

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que les asegure el derecho de libre opción, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
Para ello, deberá verificarse –en la etapa de ejecución de sentencia– la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA, y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por la actora para que, en su carácter de agente de retención afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.
La actora inició la presente acción de amparo a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilada- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
Esta Sala tuvo oportunidad de expedirse en una situación similar a la de autos y respecto de la aplicación de las normas en cuestión se sostuvo que “…la coexistencia de ambas leyes podría indicar que la Ley N° 3.021 es sencillamente un hito en el camino hacia la desregulación definitiva que diseño la Ley N° 472 y que aún, no se ha logrado”.
Asimismo, se destacó que“[r]especto de los sujetos alcanzados, también la Ley N° 3.021 limita su alcance a todos los agentes activos, excluyendo a los agentes pasivos, cuya opción sí estaba contemplada en la Ley N° 472”.
Para resolver la cuestión, luego de un profundo estudio del derecho a la igualdad, la no discriminación y las garantías constitucionales que resguardan los derechos de las personas mayores, se resolvió que, frente a la expresa exclusión de los jubilados de poder elegir la obra social dispuesta también en el artículo 3º de la Ley N° 3.021 y teniendo en cuenta además, que la demandada no intentó justificar de manera alguna la exclusión de los agentes pasivos de la posibilidad de optar y simplemente se había limitado a repetir el texto legal, “…el artículo 3º de la ley, en cuanto excluye a los afiliados pasivos de la posibilidad de opción resulta inconstitucional” ("in re" “Touriñan Norma Susana y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA)”, expte. Nº 29510/0, del 10/06/10).

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que les asegure el derecho de libre opción, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
Para ello, deberá verificarse –en la etapa de ejecución de sentencia– la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA, y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por la actora para que, en su carácter de agente de retención afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.
La actora inició la presente acción de amparo a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilada- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
Con relación a la citada norma, el Tribunal Superior de Justicia en los autos “Touriñan Norma Susana y otros c/GCBA y otros s/amparo (art. 14 CCABA s/recurso de inconstitucionalidad concedido”, EXP 7889/11, sentencia de fecha 9/05/12), sostuvo que “… la disposición aludida hace uso de un criterio de exclusión discriminatorio e irrazonable pues instituye una categoría de personas (los jubilados y pensionados) que se ven privadas del potencial ejercicio del derecho de opción que consagra el artículo 37 de la Ley N° 472,¬ lo cual —en el caso— es violatorio de los derechos prescriptos por los artículos 20 y 41 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y concordantes de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales en materia de derechos humanos (artículo 75 inciso 22 de la CN)...”.
En el mismo sentido, agregó que “……los actores son jubilados y gozan de especial tutela constitucional. El artículo 41 de la Constitución de la Ciudad corrobora la hermenéutica que sostengo. Su consistencia y claridad aconsejan la reproducción de sus términos: `La Ciudad garantiza a las personas mayores la igualdad de oportunidades y trato y el pleno goce de sus derechos. Vela por su protección y por su integración económica y sociocultural (…). Para ello desarrolla políticas sociales que atienden sus necesidades específicas y elevan su calidad de vida; las ampara frente a situaciones de desprotección y brinda su adecuado apoyo al grupo familiar para su cuidado, protección, seguridad y subsistencia´ (…). Asimismo, rigen en la Constitución de la Ciudad todos los derechos y garantías de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales ratificados y que se ratifiquen (artículo 10 de la CCBA)”.
Y por ello concluyó en que la Sala de la Cámara del Fuero interviniente “…no vulneró la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires, como pretende la impugnante. Por el contrario, priorizó adecuadamente normas de la constitución local (artículos 20 y 41 de la CCBA) frente a una disposición que no posee tal jerarquía (artículo 3° de la Ley N° 3.021)” (v. voto de la Dra. Ruiz).

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que les asegure el derecho de libre opción, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
Para ello, deberá verificarse –en la etapa de ejecución de sentencia– la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA, y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por la actora para que, en su carácter de agente de retención afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.
La actora inició la presente acción de amparo a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilada- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
Con relación a la citada norma, la Sala I del fuero se pronunció en una causa similar, y expresamente sostuvo que “…el derecho de opción de obra social no es de fuente constitucional, sino legal (Leyes N° 472 y N° 3.021). Pero sí tienen aquél rango las normas que reconocen el derecho a un nivel de vida adecuado, el establecimiento de políticas diferenciales para las personas mayores, la garantía de la igualdad y la proscripción de la discriminación. A su vez, el derecho de elección es un derecho conexo o vinculado al derecho a la salud integral -también de rango constitucional (arts. 33, CN; y 20, CCBA)-, de forma tal que la lesión, restricción o menoscabo del primero puede comportar una afectación indirecta al segundo, particularmente en el caso de las personas que, dada su condición, más necesidad tienen de recurrir al sistema de salud, entre ellos las personas mayores. Parece obvio mencionar que la cobertura en materia de salud constituye una de las necesidades específicas del sector pasivo a las que se refiere el artículo 41 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires; tal como lo prueba, por lo demás, el artículo 21, inciso 6° de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, al reconocer expresamente la tercera edad el derecho a una asistencia particularizada” (cfr. Sala I "in re" “Melito Héctor Julio c/ GCBA y otros s/ amparo [art. 14 CCABA]”, Expte. nº 35353/0, sentencia del 17/12/10).

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que les asegure el derecho de libre opción, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
Para ello, deberá verificarse –en la etapa de ejecución de sentencia– la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA, y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por la actora para que, en su carácter de agente de retención afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.
La actora inició la presente acción de amparo a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilada- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
La Sala I del fuero se pronunció en una causa similar, y expresamente afirmó que “…el examen del sistema normativo resulta, pues, suficiente para demostrar que el límite fijado en la Ley N° 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenido en los artículos 16 de la Constitución Nacional, y el 11 de la Constitución de la Ciudad, en la medida en que se opone a reglas que gozan de jerarquía constitucional y que no sólo prohíben dictar normas que establezcan distinciones discriminatorias, sino que imponen a los órganos estatales el deber de remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad e impidan el desarrollo pleno de las personas”.
Y en el mismo sentido se sostuvo que “[h]a quedado acreditado, también, que la regulación impugnada se halla en clara oposición a otros mandatos constitucionales. Así, el diseño de políticas sociales que atienda las necesidades específicas de las personas mayores; la cobertura adecuada de la salud; la solidaridad social y la garantía de razonabilidad. Todo ello resulta suficiente para admitir, en los términos de los artículos 43 de la Constitución Nacional, y 14 de la Constitución de la Ciudad, el planteo de inconstitucionalidad efectuado por la parte actora” (cfr. Sala I "in re" “Melito Héctor Julio c/ GCBA y otros s/ amparo [art. 14 CCABA]”, Expte. nº 35353/0, sentencia del 17/12/10).

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que les asegure el derecho de libre opción, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
Para ello, deberá verificarse –en la etapa de ejecución de sentencia– la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA, y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por la actora para que, en su carácter de agente de retención afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.
La actora inició la presente acción de amparo a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilada- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
La Sala I del fuero se pronunció en una causa similar, y respecto de la conducta de la demandada, se dijo que “… no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por la Ley N° 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido. Por el contrario, debía acreditar que existían fines sustanciales que requerían que la opción solo pudiese ser efectuada por los afiliados activos. Debía, además, disipar toda duda sobre si no existirían medidas alternativas que pudieran garantizar el objetivo perseguido de un modo menos gravoso para los afectados (…) En efecto, las accionadas no han aportado al expediente fundamentación alguna tendiente a cumplir la carga de demostrar la finalidad perseguida mediante la regulación impugnada, la necesidad ineludible de excluir del derecho de elección de obra social al sector pasivo…” (cfr. Sala I "in re" “Melito Héctor Julio c/ GCBA y otros s/ amparo [art. 14 CCABA]”, Expte. nº 35353/0, sentencia del 17/12/10).

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que les asegure el derecho de libre opción, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
Para ello, deberá verificarse –en la etapa de ejecución de sentencia– la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA, y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por la actora para que, en su carácter de agente de retención afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.
La actora inició la presente acción de amparo a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilada- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
En efecto, mediante la sanción de la Ley N° 3.021, la Legislatura resolvió implementar un registro para que los agentes del Sistema Nacional de Salud que lo integren, incorporen a los beneficiarios de ObSBA que así lo requieran (art. 5°).
De ese modo, la legislación vigente delineó el sistema a partir del cual se propuso dejar “asegurada la libre opción de obra social para todos los afiliados” de ObSBA (art. 1º).
La interpretación armónica de las previsiones legales aplicables indica que se podrá optar entre cualquiera de los agentes del seguro nacional de salud que figure en el registro local ya aludido.
En consecuencia, los agravios de la demandada omiten indicar el motivo por el cual los afiliados pasivos no podrían acceder al beneficio de opción de elección de la obra social.

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que les asegure el derecho de libre opción, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
La actora inició la presente acción de amparo a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilada- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
En efecto, en el Decreto N° 377/2009 -reglamentario de la Ley N° 3.021- se estableció que la libre opción de obra social prevista en el artículo 1º de la mentada ley, podrá ser ejercida conforme la nómina de entidades inscriptas en el Registro de Obras Sociales para Convenios de Reciprocidad (creado por Disposición 1-ObSBA/09, art. 1º).
De este modo, el alcance que corresponde al derecho de opción, según el sistema actual, no necesariamente abarca a todos los agentes del seguro de salud nacional sino aquellos prestadores incorporados al registro local.
Por ello, deberá verificarse -en la etapa de ejecución de sentencia- la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA, y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por la actora para que, en su carácter de agente de retención, afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, en cuanto al hacer lugar a la acción de amparo iniciada por la actora y declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, ordenó a la empresa de medicina prepaga codemandada que mantenga a la actora en las mismas condiciones y bajo el mismo plan de salud que tenía cuando se encontraba en actividad.
La actora inició la presente acción de amparo a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilada- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
En su memorial la empresa de medicina prepaga codemandada planteó su falta de legitimación pasiva y su consecuente imposibilidad de cumplir la sentencia.
Al respecto, al margen de la oportunidad del planteo, lo cierto es que el modo en que se resuelve el recurso de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA- implica reconoce el derecho de la actora a ejercer la libre opción de obra social conforme al esquema legal vigente.
De forma tal que, la obligación principal en debate recae sobre ObSBA, entidad de la cual es afiliada la actora.
Asimismo tampoco se encuentra debatido que la obra social de la actora es ObSBA y que, la empresa de medicina prepaga codemandada, en todo caso es la elegida por la actora, que le brindaba sus servicios, en virtud del acuerdo existente entre las codemandadas.
En consecuencia, asiste razón a la codemandada. Nótese que, conforme se resuelve, deberá verificarse -en la etapa de ejecución de sentencia- la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA y, comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por la actora para que, en su carácter de agente de retención, afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la codemandada, empresa de medicina prepaga.
Para hacer lugar a la cautelar, la Jueza consideró -principalmente que concurría la verosimilitud en el derecho “por cuanto la exclusión de la actora del derecho a ejercer la opción de obra social por su condición de jubilada aparece, bajo el limitado marco cognitivo cautelar, como discriminatoria e irrazonable”.
Este argumento central no fue rebatido en el recurso de apelación; sino que los fundamentos expuestos por la codemandada giran en torno a que, con la tutela cautelar otorgada, se coloca a la actora en una posición en la que no estaba con anterioridad a obtener el beneficio jubilatorio, y que se la obliga a tener una relación legal distinta a la que fue contratada con la Obra Social, cuestiones que no guardan relación con lo resuelto, dado que lo resuelto por la Jueza es, justamente, mantener a la actora en las mismas condiciones que tenía previo a jubilarse.
Las omisiones de fundamentación en el recurso de apelación de la demandada no son menores, en tanto la expresión de agravios debe ser una crítica, esto es un juicio impugnativo; concreta, esto es precisa y determinada; y razonada, vale decir, expresar los fundamentos que sustentan los agravios; lo cual exige ineludiblemente precisar punto por punto los errores y omisiones -tanto fácticos como jurídicos- que se atribuyen al fallo en crisis, pues así lo establece el artículo 236 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En virtud de ello, y dado que los agravios esgrimidos por la codemandada constituyen manifestaciones genéricas que en modo alguno logran rebatir los fundamentos fácticos y jurídicos desarrollados por la Jueza de grado en su resolución, los que se encuentran sustentados, en este estadio inicial de la causa, en la afectación indirecta del derecho a la salud de la actora como consecuencia de un trato discriminatorio por su condición de jubilada, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en el artículo 237 del Código mencionado.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora, y en consecuencia ordenar a la Obra Social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que mantenga la afiliación de la actora y de su cónyuge en iguales condiciones a las anteriores a acceder al beneficio jubilatorio. Librar oficio a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) a fin de que afecte los aportes de la actora a la ObSBA, quien deberá derivarlos a la obra social elegida.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse en razón de brevedad.
Corresponde hacer lugar al agravio de la actora, atento que la sentencia dictada en autos, en los términos en que fue dispuesta, no abastece lo solicitado en la demanda por cuanto dispone la derivación de los aportes directamente a Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE).
Así, la comunicación a la ANSeS para que derive los aportes de la amparista a la codemandada OSDE no importa, "per se", que esa empresa deba mantener la misma cobertura médica que tenía la amparista hasta el momento de su jubilación.
En ese contexto, teniendo en cuenta que el derecho de libre opción de obra social presupone que la actora continúe afiliada a la ObSBA y, por su intermedio, acceda a las prestaciones brindadas por otras obras sociales con las cuales la accionada tenga convenio y que aquí se encuentran en debate cuestiones vinculadas con la protección de la salud de un grupo especialmente vulnerable de la sociedad, corresponde modificar la sentencia.

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la codemandada contra la sentencia de grado, que hizo lugar a la medida cautelar y a la acción de amparo interpuesta por la parte actora.
En el recurso en análisis, la demandada se limita a efectuar argumentaciones genéricas que solo evidencian su mera discrepancia con lo decidido por la Jueza de primera instancia y que, en modo alguno, demuestran cuál es el error que se le atribuye a la decisión que la descalifique como una acto jurisdiccional válido.
Véase que se limita a sostener que la decisión se aparta del derecho positivo y que trasciende el interés de las partes en este proceso, pero sin rebatir adecuadamente los fundamentos expuestos por la sentenciante los cuales se fundan no sólo en la jurisprudencia del fuero sino también en el criterio expuesto por el Tribunal Superior de Justicia en la causa “Touriñan, Norma Susana y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, Expte. Nº 7889/11, del 09/05/12).
Allí se sostuvo que “(…) el artículo 3º de la Ley N° 3.021, resulta (…) convencional y constitucionalmente inválido (…) la disposición aludida hace uso de un criterio de exclusión discriminatorio e irrazonable pues instituye una categoría de personas (los jubilados y pensionados) que se ven privadas del potencial ejercido del derecho de opción que consagra el artículo 37 de la Ley N° 472, lo cual —en el caso— es violatorio de los derechos prescriptos por los artículos 20 y 41 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y concordantes de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos (artículo 75 inciso 22 de la CN) (del voto de la Dra. Alicia Ruiz que integra la mayoría).
Más aún, en sus agravios omite justificar las razones por las cuales los afiliados pasivos no pueden acceder al beneficio de opción de elección de la obra social y cuáles son los motivos que fundarían el trato disímil que se les confiere a los jubilados respecto de los trabajadores en actividad. Por su parte, tampoco justifica debidamente de qué modo esa exclusión cumple un fin público en el sistema previsional.
Máxime cuando la amparista se encuentra dentro de un universo sobre el cual la Ciudad fija políticas especiales de protección -particularmente en materia de salud- y a los cuales les asegura la igualdad de oportunidades y de trato y el pleno goce de sus derechos (conf. art. 41 CCABA).

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la codemandada contra la sentencia de grado, que hizo lugar a la medida cautelar y a la acción de amparo interpuesta por la parte actora.
En efecto, la actora pretende es conservar este plan superador previsto en el Convenio por la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) y la empresa de medicina prepaga como consecuencia de la previsión dispuesta en el marco del artículo 12 del Decreto N°377/09, reglamentario de la Ley N° 3.021 y no simplemente ejercer su derecho de libre opción.
Ahora bien, este encuadre normativo en nada obsta a las consideraciones efectuadas en torno a la inconstitucionalidad de los artículos 3° de la Ley N° 3.021 y 3° del Decreto N° 377/09 y que en definitiva se reproducen en la cláusula segunda de Convenio mencionado.
Ello, en tanto, como se expuso, el Convenio en el marco del cual tiene lugar la pretensión de la actora es consecuencia de la reglamentación de este derecho de libre opción que previó la adhesión a planes prestacionales alternativos. Desde esta óptica, las mismas consideraciones expuestas por el Juez en su sentencia respecto de la violación al principio de igualdad y la inconstitucionalidad de la exclusión de los jubilados, categoría sospechosa y especialmente vulnerable, se extienden a todas las facetas del ejercicio del derecho a opción, incluidos los planes alternativos o superados suscriptos por la ObSBA con otras empresas de medicina prepaga.
En tal sentido, coincido con mis colegas en que los agravios expuestos por la demandada en tal sentido no satisfacen el requisito de ser una critica concreta y razonada de las razones dadas por el Juez en su sentencia para fundamentar la inconstitucionalidad de la limitación dispuesta por la ley y por el Decreto, que en definitiva crean y regulan el derecho que ejerció la actora y que, por tanto, debe ser declarado desierto.

En el caso, corresponde modificar los términos en que ha sido reconocido el derecho de libre opción y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) que le garantice a la actora el acceso al plan superador de la empresa de medicina prepaga con las mismas condiciones de servicios asistenciales con las que contaba mientras estaba en actividad. Esto implica, que la actora continúe afiliada a ObSBA y adherida al plan superador de la empresa; lo que deriva en que, a su vez, los aportes que retenga la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) del haber jubilatorio de la actora en concepto de obra social sean derivados directamente a la ObSBA.
En este sentido, asiste razón a la ObSBA por cuanto se agravia de los términos en que se reconoció el derecho de libre opción.
Ello por cuanto, en función de lo expuesto precedentemente, la única obligada a arbitrar los medios necesarios para que la actora continúe con su afiliación es la ObSBA, y como consecuencia de ello, los aportes deben ser dirigidos a ésta. Y, en estos términos, debió reconocerse el derecho.
Resulta ilustrativo reiterar, en ese sentido, que no se encuentra cuestionado, por un lado, ni que la actora se encontraba afiliada a la ObSBA mientras se encontraba en actividad laboral ni, por otro lado, que ella gozaba de la cobertura médica brindada por la empresa de medicina prepaga a través de un plan superador al momento de adquirir el beneficio jubilatorio.
Por ello, siendo que la actora tiene una relación directa con ObSBA y sólo se relaciona indirectamente con la empresa por intermedio de aquella, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto por la demandada. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. María de las Nieves Macchiavelli Agrelo)

El derecho de opción de obra social no es de fuente constitucional, sino legal (Leyes Nº472 y N°3.021).
Pero sí tienen aquél rango las normas que reconocen el derecho a un nivel de vida adecuado, el establecimiento de políticas diferenciales para las personas mayores, la garantía de igualdad y la proscripción de la discriminación.
A su vez, el derecho de elección es un derecho conexo o vinculado al derecho a la salud integral –también de rango constitucional (artículos 33 de la Constitución Nacional y 20 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires)–, de forma tal que la lesión, restricción o menoscabo del primero puede comportar una afectación indirecta al segundo, particularmente en el caso de las personas que, dada su condición, más necesidad tienen de recurrir al sistema de salud, entre ellos las personas mayores.
Parece obvio mencionar que la cobertura adecuada en materia de salud constituye una de las necesidades específicas del sector pasivo a las que se refiere el artículo 41 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires; tal como lo prueba, por lo demás, el artículo 21, inciso 6 del mismo texto legal, al reconocer expresamente a la tercera edad el derecho a una asistencia particularizada.
Por tanto, es indudable que la regulación legal del derecho de elección no puede vulnerar estos postulados constitucionales, y en consecuencia su legitimidad debe ser juzgada a la luz de éstos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
El preámbulo de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, al enunciar sus objetivos, menciona el de organizar las instituciones y promover el desarrollo humano en una democracia fundada –entre otros valores– en la solidaridad.
Asimismo, la solidaridad es uno de los principios que rigen en materia de seguridad social, rasgo que excede el interés meramente individual de las personas comprendidas, pone de relieve la relación del sujeto con una determinada comunidad de la cual forma parte e implica la exigencia de un esfuerzo a los miembros de la comunidad para lograr la cobertura de las contingencias que pudiesen afectar a los otros individuos.
Ahora bien, el aporte solidario - esto es, el mantenimiento de la obligación de efectuar los aportes a los afiliados que permanecen cautivos– es impuesto coactivamente a los más vulnerables (el sector pasivo).
Esto afecta de manera ostensible la garantía de razonabilidad (artículos 28 de la Constitución Nacional y artículo 10 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires) y, además, subvierte la noción de solidaridad en la medida que el sacrificio es exigido precisamente a los más necesitados de asistencia.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
En efecto, el límite fijado en la Ley N° 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenida en los artículos 16 de la Constitución Nacional y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y Tratados, en la medida en que se opone a reglas que gozan de jerarquía constitucional y que no solo prohíben dictar normas que establezcan distinciones discriminatorias, sino que imponen a los órganos estatales el deber de remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad e impidan el desarrollo pleno de las personas.
De igual manera, se lesiona lo dispuesto en los artículos 1.1 y 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Ha quedado acreditado, también, que la regulación impugnada se halla en clara oposición a otros mandatos constitucionales y convencionales.
Así, el diseño de políticas sociales que atiendan las necesidades específicas de las personas mayores; la cobertura adecuada de la salud; la solidaridad social y la garantía de razonabilidad.
Todo ello resulta suficiente para confirmar, en los términos de los artículos 43 de la Constitución Nacional y 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires la declaración de inconstitucionalidad efectuada en la instancia de grado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
No se desconoce la facultad que, en principio, los poderes políticos tienen para trazar distinciones legales entre categorías de personas cuando ello resulta conveniente a efectos de llevar adelante objetivos legítimos, y se presume la constitucionalidad de la norma sancionada de conformidad con las formas prescriptas para ello.
Pero en ciertos casos, cuando el legislador establece distinciones a partir de determinados factores, ellas pueden responder a prejuicios o estereotipos que tienen el efecto de excluir del legítimo ejercicio de un derecho a categorías enteras de personas.
El Constituyente porteño ha incorporado una serie de clasificaciones "sospechosas" —porque pueden esconder motivos de distinción incompatibles con el principio de no discriminación— que facilitan la impugnación de las disposiciones que las incluyan. Desde el punto de vista del control judicial de constitucionalidad, esta presunción de ilegitimidad se traduce en dos técnicas procedimentales: la inversión de la carga justificatoria, y el sometimiento de esa justificación a un estándar de escrutinio judicial elevado.
La inversión de la carga justificatoria pone en cabeza del Estado la fundamentación de la medida una vez acreditado, por quien impugna la norma, el empleo de una distinción sustentada en una clasificación "sospechosa".
En estas situaciones corresponde aplicar, por tanto, un criterio de ponderación más exigente que el de mera razonabilidad. Este último parámetro, que funciona cuando se trata de la impugnación de normativas que gozan de la presunción de constitucionalidad, resulta insuficiente cuando se está en presencia de preceptos legales afectados por la presunción inversa.
Por ello, en este contexto, la parte demandada no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por la Ley Nº 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido. Por el contrario, debía acreditar que existían fines sustanciales que requerían que la opción solo pudiese ser efectuada por los afiliados activos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
Ante la sentencia de grado, la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por el artículo 3° la Ley Nº 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido.
Los argumentos dados por la Obra Social para sostener el tratamiento desigual que surge en forma evidente de la norma no alcanzan a constituir razón suficiente para admitir la diferencia de tratamiento, y ello basta para determinar la necesidad de separar ese límite del ordenamiento jurídico local.
En efecto, la demandada no ha demostrado que la finalidad perseguida mediante la regulación impugnada, la necesidad ineludible de excluir del derecho de elección de obra social al sector pasivo y la inexistencia de otras alternativas menos gravosas para los derechos comprometidos. Y ello tampoco surge del debate parlamentario de la Ley Nº 3.021.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
En este orden de ideas, a fin de concretar el derecho de elección de obra social evitando “…soluciones que puedan desvirtuar el ejercicio de ese derecho al entrar en pasividad…” (cfr. Fallos: 324:1550), corresponde comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que, en su carácter de agente de retención, proceda a afectar los fondos correspondientes a aportes y contribuciones por obra social de la amparista a la obra social que ella disponga.
Cabe sostener, por un lado, que el referido derecho de libre opción en los términos de la Ley Nº 472 –así como también la obligación legal de promover los medios tendientes a la integración de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) al Sistema Nacional del Seguro de Salud– permanece vigente toda vez que no fue derogado y; por el otro, que la Ley Nº 3.021 complementa las disposiciones de ese texto legal –en particular, con respecto al derecho de opción–, por cuanto instituye un sistema alternativo que permite a los beneficiarios optar por alguna de las obras sociales inscriptas en el registro de entidades (art. 2, decreto nº 377/09 –BOCBA nº 3169, del 07/05/09–) que hubiesen celebrado convenio con la ObSBA.
Este sistema, por tanto, presenta como ventaja relativa el hecho de que resulta de operatividad inmediata –pues no se halla supeditado a la incorporación de la ObSBA al Sistema Nacional del Seguro de Salud–; pero, paralelamente, limita tanto el universo de los beneficiarios de la opción que prevé (únicamente los afiliados activos), cuanto las obras sociales por las cuales es posible optar según este régimen (sólo las inscriptas en el registro), al mismo tiempo que impone determinadas condiciones específicas para la celebración de los convenios (la entidad receptora debe comprometerse a brindar, a su exclusivo cargo, al menos las prestaciones que actualmente ofrece la ObSBA, sin objetar carencias, establecer preexistencias o exámenes de admisión, etc.).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
respecto de la imposición
En efecto, respecto de las costas, teniendo en cuenta que el presente proceso se trata de una acción de amparo, cabe recordar que en el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires se dispone que “[t]oda persona puede ejercer acción expedita, rápida y gratuita de amparo […]” y que “[s]alvo temeridad o malicia, el accionante está exento de costas” (el destacado no pertenece al original).
En tal sentido, toda vez que en las presentes actuaciones no se dan los mencionados supuestos, corresponde rechazar el recurso de apelación de Organización de Servicios Directos Empresarios - OSDE-, con costas por su orden, en atención a la forma que se resuelve (cf. arts. 14 de la CCABA, 26 de la ley 2145 —t.c.— y 62, segundo párrafo del CCAyT).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
En efecto, la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires no ha logrado articular de un modo razonable y en base a estándares objetivos y justificados el trato diferente que aplica respecto de las categorías de trabajador activo y jubilado, en relación con los planes y prestaciones de salud a los que pueden acceder como afiliados, como tampoco respecto al efectivo ejercicio de su derecho a optar libremente por su obra social.
Por el contrario, este trato diferente colisiona con la lógica circunstancia de que, al avanzar en edad el afiliado, se produce un proporcional deterioro en el estado general de su salud.
Consecuentemente, no parece equivocado afirmar que, ante esa realidad, mayores serán las prestaciones médicas necesarias. En otras palabras, quien mayor necesidad tiene de acudir al sistema de salud, más interesado estará, ya sea en mantener las prestaciones y servicios por los que –por entender que eran mejores– optó durante su etapa activa, o de optar por la cobertura que –a su juicio– le otorgue mejores prestaciones y servicios.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
Cabe recordar las previsiones de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores aprobada por la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos en el mes de junio de 2015-, en cuanto señala en su preámbulo que "la persona, a medida que envejece, debe seguir disfrutando de una vida plena, independiente y autónoma, con salud, seguridad, integración y participación activa en las esferas económica, social, cultural y política de sus sociedades", estableciendo entre los deberes de los estados parte tendientes a “propiciar el disfrute del más alto nivel de bienestar, físico, mental y social.
De la persona mayor,” el de adoptar medidas para “[a]segurar la atención preferencial y el acceso universal, equitativo y oportuno en los servicios integrales de salud de calidad basados en la atención primaria, […]”(art. 19).
En efecto, impedir a la amparista continuar gozando de las mismas condiciones de afiliación en términos de servicios y prestaciones con las que contaba al momento de pasar a retiro, colisiona contra lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley Nº 19.032 interpretado bajo los principios "pro homine" e "in dubio pro justitia socialis", y resulta violatorio de la prohibición de regresividad y la prohibición de discriminación en el derecho a la salud que rige en materia de derechos humanos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
En efecto, el límite fijado en la Ley Nº 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la garantía de igualdad contenida en los artículos 16 de la Constitución de la Nación y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, al establecer una distinción que resulta discriminatoria y que, consecuentemente, está vedada por el ordenamiento constitucional.
En sentido similar, el accionar gubernamental no es consecuente con el adecuado cumplimiento del deber constitucional que obliga a remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad, e impidan el desarrollo pleno de las personas.
En el caso, es claro que los argumentos brindados por la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires para sostener el régimen desigual que surge en forma evidente de la norma no alcanzan a constituir una “razón suficiente” para la admisión del tratamiento diverso entre el universo de afiliaciones activas y pasivas.
En efecto, en los términos de los artículos 43 de la Carta Magna y 14 de la Constitución local, el planteo de inconstitucionalidad efectuado por la parte actora del artículo 3º de la Ley Nº 3.021 resulta suficiente.
Cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado en forma inveterada que la declaración de inconstitucionalidad, por ser la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal judicial, sólo es practicable como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere, de manera que no debe recurrirse a ella salvo en situaciones de estricta necesidad (CSJN, "in re" “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c. Ejército Argentino s/daños y perjuicios”, Expte. R.401. XLIII, sentencia del 27/11/2012).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
En efecto, la correcta aplicación e interpretación de las previsiones que rigen el Régimen Nacional de Obras Sociales y el Sistema Nacional del Seguro de Salud (Leyes Nº 23.660 y Nº 23.661 y normas complementarias) que resultan de aplicación supletoria al régimen local y, cuya aplicación a la controversia de autos ha sido objeto de expresa petición por parte de la amparista, permiten superar la desigualdad consagrada a partir del diferente tratamiento que la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires otorga a sus afiliados activos y pasivos al permitir únicamente a los primeros el acceso al Plan Superador, como a la libre opción de obra social.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
En efecto, bajo la perspectiva de los principios "in dubio pro justitia socialis" y "pro homine” entre diversas interpretaciones posibles, debe preferirse por aquella que más derechos acuerde al ser humano y que favorezca que, quienes sean alcanzados por la norma, consigan o tiendan a alcanzar el mayor bienestar personal.
Entonces, el derecho de permanecer en la obra social que le brindaba prestaciones de salud hasta el momento de pasar a retiro que invoca la actora en su demanda (artículo 16 de la Ley N° 19.032 conjuntamente con art. 8 de la Ley Nº 23.660 y su Decreto Reglamentario Nº 576/93), no puede interpretarse, sino como el derecho a que mantenga no solo la misma obra social en términos formales, sino los mismos servicios, prestaciones y condiciones que se le reconocían antes de pasar a retiro; esto es, la posibilidad de continuar gozando de las prestaciones del Plan Superador (ObSBA/OSDE).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
En efecto, la actora tiene derecho, ya sea a continuar manteniendo —luego de haberse jubilado—, las prestaciones del mismo agente de salud al que se encontraba afiliada al momento de pasar a situación de retiro y en las mismas condiciones, ya sea a optar porque se deriven sus aportes aquel prestador de salud que según su juicio le ofrezca mejores servicios.
Se trata de una opción de la que no puede ser privada por su mero pase a pasividad.
En consecuencia, a fin de respetar el derecho de la amparista de mantenerse en a obra social con que contaba al momento de jubilarse, corresponde ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires y Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) que mantengan a la amparista —en tanto afiliada a la ObSBA— como beneficiaria del Plan Superador ObSBA/OSDE en las mismas condiciones y con el acceso a iguales prestaciones y servicios con los que gozaba el momento de pasar a retiro.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
En efecto, complementando el mencionado principio de libre elección, la actora también tiene derecho a que sus aportes de salud sean transferidos al prestador que ella escoja, para financiar con su derivación el costo de las prestaciones médicas que reciba.
En este sentido, se ha interpretado al amparo de la Ley N° 23.660 (especialmente en sus arts. 8º y 20, y su decreto reglamentario 576/93) que “cuando el/la afiliado/a escogiese un agente de seguro distinto del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, éste debería transferir en igual plazo el monto equivalente al costo de módulo de Régimen de Atención Médica Especial para pasivos, que se garantiza a todos los/as jubilados/as y pensionados/as” (Cámara Civil y Comercial Federal, sala I, in re “Litis Miguel Ángel c/ Obra Social Unión Personal s/ sumarísimo de salud”, causa N° 2932/2013-I, sentencia del 9/12/2014, énfasis agregado).
Una interpretación contraria de la normativa constitucional e infraconstitucional involucrada, conduciría a afirmar que el hecho de que la amparista se hubiera jubilado bajo el régimen general local (en el marco de la descentralización prevista por la Ley N° 23.661) no sólo supondría negarle toda posibilidad de opción, además determinaría su incompatibilidad con el régimen general, bajo cuyo marco se habría encontrado habilitada a derivar de su haber jubilatorio sus aportes de salud al prestador que hubiese escogido.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
En efecto, la Ley N° 472 consagró inicialmente el derecho de opción en forma amplia, que éste fue luego limitado por la Ley N° 3.021 al reconocerlo únicamente al personal en actividad (en forma evidentemente regresiva) y, a su vez, que en estos autos la Obra Social de la Ciudad de Buenos Airesno ha ofrecido alternativa alguna a los efectos de garantizar su operatividad.
En conclusión, la diferenciación establecida en la Ley N° 472 y su modificatoria N° 3.021 respecto de la imposibilidad de los/as afiliados/as pasivos/as de elegir libremente la obra social a la cual derivar sus aportes resulta inconstitucional e inconvencional, y se divorcia por completo del sistema que el régimen federal ha establecido para el universo de beneficiarios del resto de las obras sociales.

El derecho de opción de obra social no es de fuente constitucional, sino legal (Leyes Nº472 y N°3.021).
Pero sí tienen aquél rango las normas que reconocen el derecho a un nivel de vida adecuado, el establecimiento de políticas diferenciales para las personas mayores, la garantía de igualdad y la proscripción de la discriminación.
A su vez, el derecho de elección es un derecho conexo o vinculado al derecho a la salud integral –también de rango constitucional (artículos 33 de la Constitución Nacional y 20 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires)–, de forma tal que la lesión, restricción o menoscabo del primero puede comportar una afectación indirecta al segundo, particularmente en el caso de las personas que, dada su condición, más necesidad tienen de recurrir al sistema de salud, entre ellos las personas mayores.
Parece obvio mencionar que la cobertura adecuada en materia de salud constituye una de las necesidades específicas del sector pasivo a las que se refiere el artículo 41 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires; tal como lo prueba, por lo demás, el artículo 21, inciso 6 del mismo texto legal, al reconocer expresamente a la tercera edad el derecho a una asistencia particularizada.
Por tanto, es indudable que la regulación legal del derecho de elección no puede vulnerar estos postulados constitucionales, y en consecuencia su legitimidad debe ser juzgada a la luz de éstos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009 y ordenó a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) proceda a su reafiliación a la Organización de Servicios Empresarios SA (OSDE) como plan superador, en los mismos términos y condiciones que detentaba la accionante en su etapa de trabajadora activa hasta el momento de su jubilación.
El preámbulo de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, al enunciar sus objetivos, menciona el de organizar las instituciones y promover el desarrollo humano en una democracia fundada –entre otros valores– en la solidaridad.
Asimismo, la solidaridad es uno de los principios que rigen en materia de seguridad social, rasgo que excede el interés meramente individual de las personas comprendidas, pone de relieve la relación del sujeto con una determinada comunidad de la cual forma parte e implica la exigencia de un esfuerzo a los miembros de la comunidad para lograr la cobertura de las contingencias que pudiesen afectar a los otros individuos.
Ahora bien, el aporte solidario - esto es, el mantenimiento de la obligación de efectuar los aportes a los afiliados que permanecen cautivos– es impuesto coactivamente a los más vulnerables (el sector pasivo).
Esto afecta de manera ostensible la garantía de razonabilidad (artículos 28 de la Constitución Nacional y artículo 10 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires) y, además, subvierte la noción de solidaridad en la medida que el sacrificio es exigido precisamente a los más necesitados de asistencia.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009 y ordenó a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) proceda a su reafiliación a la Organización de Servicios Empresarios SA (OSDE) como plan superador, en los mismos términos y condiciones que detentaba la accionante en su etapa de trabajadora activa hasta el momento de su jubilación.
En efecto, el límite fijado en la Ley N° 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenida en los artículos 16 de la Constitución Nacional y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y Tratados, en la medida en que se opone a reglas que gozan de jerarquía constitucional y que no solo prohíben dictar normas que establezcan distinciones discriminatorias, sino que imponen a los órganos estatales el deber de remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad e impidan el desarrollo pleno de las personas.
De igual manera, se lesiona lo dispuesto en los artículos 1.1 y 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Ha quedado acreditado, también, que la regulación impugnada se halla en clara oposición a otros mandatos constitucionales y convencionales.
Así, el diseño de políticas sociales que atiendan las necesidades específicas de las personas mayores; la cobertura adecuada de la salud; la solidaridad social y la garantía de razonabilidad.
Todo ello resulta suficiente para confirmar, en los términos de los artículos 43 de la Constitución Nacional y 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires la declaración de inconstitucionalidad efectuada en la instancia de grado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009 y ordenó a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) proceda a su reafiliación a la Organización de Servicios Empresarios SA (OSDE) como plan superador, en los mismos términos y condiciones que detentaba la accionante en su etapa de trabajadora activa hasta el momento de su jubilación.
No se desconoce la facultad que, en principio, los poderes políticos tienen para trazar distinciones legales entre categorías de personas cuando ello resulta conveniente a efectos de llevar adelante objetivos legítimos, y se presume la constitucionalidad de la norma sancionada de conformidad con las formas prescriptas para ello.
Pero en ciertos casos, cuando el legislador establece distinciones a partir de determinados factores, ellas pueden responder a prejuicios o estereotipos que tienen el efecto de excluir del legítimo ejercicio de un derecho a categorías enteras de personas.
El Constituyente porteño ha incorporado una serie de clasificaciones "sospechosas" —porque pueden esconder motivos de distinción incompatibles con el principio de no discriminación— que facilitan la impugnación de las disposiciones que las incluyan. Desde el punto de vista del control judicial de constitucionalidad, esta presunción de ilegitimidad se traduce en dos técnicas procedimentales: la inversión de la carga justificatoria, y el sometimiento de esa justificación a un estándar de escrutinio judicial elevado.
La inversión de la carga justificatoria pone en cabeza del Estado la fundamentación de la medida una vez acreditado, por quien impugna la norma, el empleo de una distinción sustentada en una clasificación "sospechosa".
En estas situaciones corresponde aplicar, por tanto, un criterio de ponderación más exigente que el de mera razonabilidad. Este último parámetro, que funciona cuando se trata de la impugnación de normativas que gozan de la presunción de constitucionalidad, resulta insuficiente cuando se está en presencia de preceptos legales afectados por la presunción inversa.
Por ello, en este contexto, la parte demandada no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por la Ley Nº 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido. Por el contrario, debía acreditar que existían fines sustanciales que requerían que la opción solo pudiese ser efectuada por los afiliados activos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009 y ordenó a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) proceda a su reafiliación a la Organización de Servicios Empresarios SA (OSDE) como plan superador, en los mismos términos y condiciones que detentaba la accionante en su etapa de trabajadora activa hasta el momento de su jubilación.
Ante la sentencia de grado, la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por el artículo 3° la Ley Nº 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido.
Los argumentos dados por la Obra Social para sostener el tratamiento desigual que surge en forma evidente de la norma no alcanzan a constituir razón suficiente para admitir la diferencia de tratamiento, y ello basta para determinar la necesidad de separar ese límite del ordenamiento jurídico local.
En efecto, la demandada no ha demostrado que la finalidad perseguida mediante la regulación impugnada, la necesidad ineludible de excluir del derecho de elección de obra social al sector pasivo y la inexistencia de otras alternativas menos gravosas para los derechos comprometidos. Y ello tampoco surge del debate parlamentario de la Ley Nº 3.021.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009 y ordenó a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) proceda a su reafiliación a la Organización de Servicios Empresarios SA (OSDE) como plan superador, en los mismos términos y condiciones que detentaba la accionante en su etapa de trabajadora activa hasta el momento de su jubilación.
En este orden de ideas, a fin de concretar el derecho de elección de obra social evitando “…soluciones que puedan desvirtuar el ejercicio de ese derecho al entrar en pasividad…” (cfr. Fallos: 324:1550), corresponde comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que, en su carácter de agente de retención, proceda a afectar los fondos correspondientes a aportes y contribuciones por obra social de la amparista a la obra social que ella disponga.
Cabe sostener, por un lado, que el referido derecho de libre opción en los términos de la Ley Nº 472 –así como también la obligación legal de promover los medios tendientes a la integración de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) al Sistema Nacional del Seguro de Salud– permanece vigente toda vez que no fue derogado y; por el otro, que la Ley Nº 3.021 complementa las disposiciones de ese texto legal –en particular, con respecto al derecho de opción–, por cuanto instituye un sistema alternativo que permite a los beneficiarios optar por alguna de las obras sociales inscriptas en el registro de entidades (art. 2, decreto nº 377/09 –BOCBA nº 3169, del 07/05/09–) que hubiesen celebrado convenio con la ObSBA.
Este sistema, por tanto, presenta como ventaja relativa el hecho de que resulta de operatividad inmediata –pues no se halla supeditado a la incorporación de la ObSBA al Sistema Nacional del Seguro de Salud–; pero, paralelamente, limita tanto el universo de los beneficiarios de la opción que prevé (únicamente los afiliados activos), cuanto las obras sociales por las cuales es posible optar según este régimen (sólo las inscriptas en el registro), al mismo tiempo que impone determinadas condiciones específicas para la celebración de los convenios (la entidad receptora debe comprometerse a brindar, a su exclusivo cargo, al menos las prestaciones que actualmente ofrece la ObSBA, sin objetar carencias, establecer preexistencias o exámenes de admisión, etc.).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009 y ordenó a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) proceda a su reafiliación a la Organización de Servicios Empresarios SA (OSDE) como plan superador, en los mismos términos y condiciones que detentaba la accionante en su etapa de trabajadora activa hasta el momento de su jubilación.
En efecto, la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires no ha logrado articular de un modo razonable y en base a estándares objetivos y justificados el trato diferente que aplica respecto de las categorías de trabajador activo y jubilado, en relación con los planes y prestaciones de salud a los que pueden acceder como afiliados, como tampoco respecto al efectivo ejercicio de su derecho a optar libremente por su obra social.
Por el contrario, este trato diferente colisiona con la lógica circunstancia de que, al avanzar en edad el afiliado, se produce un proporcional deterioro en el estado general de su salud.
Consecuentemente, no parece equivocado afirmar que, ante esa realidad, mayores serán las prestaciones médicas necesarias. En otras palabras, quien mayor necesidad tiene de acudir al sistema de salud, más interesado estará, ya sea en mantener las prestaciones y servicios por los que –por entender que eran mejores– optó durante su etapa activa, o de optar por la cobertura que –a su juicio– le otorgue mejores prestaciones y servicios.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009 y ordenó a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) proceda a su reafiliación a la Organización de Servicios Empresarios SA (OSDE) como plan superador, en los mismos términos y condiciones que detentaba la accionante en su etapa de trabajadora activa hasta el momento de su jubilación.
Cabe recordar las previsiones de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores aprobada por la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos en el mes de junio de 2015-, en cuanto señala en su preámbulo que "la persona, a medida que envejece, debe seguir disfrutando de una vida plena, independiente y autónoma, con salud, seguridad, integración y participación activa en las esferas económica, social, cultural y política de sus sociedades", estableciendo entre los deberes de los estados parte tendientes a “propiciar el disfrute del más alto nivel de bienestar, físico, mental y social.
De la persona mayor,” el de adoptar medidas para “[a]segurar la atención preferencial y el acceso universal, equitativo y oportuno en los servicios integrales de salud de calidad basados en la atención primaria, […]”(art. 19).
En efecto, impedir a la amparista continuar gozando de las mismas condiciones de afiliación en términos de servicios y prestaciones con las que contaba al momento de pasar a retiro, colisiona contra lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley Nº 19.032 interpretado bajo los principios "pro homine" e "in dubio pro justitia socialis", y resulta violatorio de la prohibición de regresividad y la prohibición de discriminación en el derecho a la salud que rige en materia de derechos humanos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que ordenó cautelarmente a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que arbitre los medios necesarios a fin de garantizar a la amparista y a su grupo familiar, la continuidad en su condición de afiliada al Plan provisto por la empresa de salud Organización de Servicios Directos Empresarios con que contaba mientras se encontraba en actividad, y derive los aportes de la actora en concepto de obra social a la empresa de medicina privada–o, eventualmente, a la obra social que la actora disponga– hasta que recaiga sentencia definitiva y firme.
La empresa de medicina privada sostuvo que la medida cautelar dispuesta modifica sustancialmente el tipo de afiliación de la parte actora con relación a ella, así como el servicio brindado por la empresa a la Obra Social de la Ciudad.
Explicó que la sentencia le impone realizar actos y modificar situaciones jurídicas inexistentes con anterioridad a la medida, colocando a la actora en una posición que no tenía con anterioridad ya que la amparista estaba indirectamente vinculada a la empresa privada mediante el acuerdo de complementación de servicios celebrado entre la obra social y la empresa para que ésta preste cobertura de salud a afiliados obligatorios de la Obra Social que optaran por ese plan.
En efecto, como lo expuso el Sr. Fiscal ante la Cámara en su dictamen, la medida cautelar dispuesta en autos no le ocasiona a la apelante un agravio concreto ya que se limitó a ordenarle a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que arbitre los medios necesarios a fin de mantener la opción de obra social ejercida por la amparista.
La sentencia no dispone la afiliación directa de la actora a la empresa privada.
Ello así, la apelación intentada no logra demostrar la configuración clara y actual de un perjuicio de difícil o imposible reparación ulterior en cabeza de la interesada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009 y ordenó a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) proceda a su reafiliación a la Organización de Servicios Empresarios SA (OSDE) como plan superador, en los mismos términos y condiciones que detentaba la accionante en su etapa de trabajadora activa hasta el momento de su jubilación.
En efecto, el límite fijado en la Ley Nº 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la garantía de igualdad contenida en los artículos 16 de la Constitución de la Nación y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, al establecer una distinción que resulta discriminatoria y que, consecuentemente, está vedada por el ordenamiento constitucional.
En sentido similar, el accionar gubernamental no es consecuente con el adecuado cumplimiento del deber constitucional que obliga a remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad, e impidan el desarrollo pleno de las personas.
En el caso, es claro que los argumentos brindados por la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires para sostener el régimen desigual que surge en forma evidente de la norma no alcanzan a constituir una “razón suficiente” para la admisión del tratamiento diverso entre el universo de afiliaciones activas y pasivas.
En efecto, en los términos de los artículos 43 de la Carta Magna y 14 de la Constitución local, el planteo de inconstitucionalidad efectuado por la parte actora del artículo 3º de la Ley Nº 3.021 resulta suficiente.
Cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado en forma inveterada que la declaración de inconstitucionalidad, por ser la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal judicial, sólo es practicable como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere, de manera que no debe recurrirse a ella salvo en situaciones de estricta necesidad (CSJN, "in re" “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c. Ejército Argentino s/daños y perjuicios”, Expte. R.401. XLIII, sentencia del 27/11/2012).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009 y ordenó a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) proceda a su reafiliación a la Organización de Servicios Empresarios SA (OSDE) como plan superador, en los mismos términos y condiciones que detentaba la accionante en su etapa de trabajadora activa hasta el momento de su jubilación.
En efecto, la correcta aplicación e interpretación de las previsiones que rigen el Régimen Nacional de Obras Sociales y el Sistema Nacional del Seguro de Salud (Leyes Nº 23.660 y Nº 23.661 y normas complementarias) que resultan de aplicación supletoria al régimen local y, cuya aplicación a la controversia de autos ha sido objeto de expresa petición por parte de la amparista, permiten superar la desigualdad consagrada a partir del diferente tratamiento que la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires otorga a sus afiliados activos y pasivos al permitir únicamente a los primeros el acceso al Plan Superador, como a la libre opción de obra social.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009 y ordenó a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) proceda a su reafiliación a la Organización de Servicios Empresarios SA (OSDE) como plan superador, en los mismos términos y condiciones que detentaba la accionante en su etapa de trabajadora activa hasta el momento de su jubilación.
En efecto, bajo la perspectiva de los principios "in dubio pro justitia socialis" y "pro homine” entre diversas interpretaciones posibles, debe preferirse por aquella que más derechos acuerde al ser humano y que favorezca que, quienes sean alcanzados por la norma, consigan o tiendan a alcanzar el mayor bienestar personal.
Entonces, el derecho de permanecer en la obra social que le brindaba prestaciones de salud hasta el momento de pasar a retiro que invoca la actora en su demanda (artículo 16 de la Ley N° 19.032 conjuntamente con art. 8 de la Ley Nº 23.660 y su Decreto Reglamentario Nº 576/93), no puede interpretarse, sino como el derecho a que mantenga no solo la misma obra social en términos formales, sino los mismos servicios, prestaciones y condiciones que se le reconocían antes de pasar a retiro; esto es, la posibilidad de continuar gozando de las prestaciones del Plan Superador (ObSBA/OSDE).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que ordenó cautelarmente a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que arbitre los medios necesarios a fin de garantizar a la amparista y a su grupo familiar, la continuidad en su condición de afiliada al Plan provisto por la empresa de salud Organización de Servicios Directos Empresarios con que contaba mientras se encontraba en actividad, y derive los aportes de la actora en concepto de obra social a la empresa de medicina privada–o, eventualmente, a la obra social que la actora disponga– hasta que recaiga sentencia definitiva y firme.
En efecto, como lo expuso el Sr. Fiscal ante la Cámara en su dictamen, la apelante en su memorial sostiene que “no existe objeción en que la relación existente con anterioridad a la obtención del beneficio previsional de la parte actora continúe -siempre y cuando lo sea- en los mismos exactos términos en que se desarrolla en virtud del convenio de complementación suscripto con la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires.
Ello así, atento que la actora es afiliada a la referida Obra Social, no se advierte que la orden dirigida a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires de derivar los aportes a la empresa de medicina privada–por la vía que corresponda–, configure un perjuicio concreto en cabeza de la recurrente, teniendo en cuenta que la actora debería abonar la diferencia que eventualmente resulte entre la suma a ser transferida y el valor del plan elegido.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009 y ordenó a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) proceda a su reafiliación a la Organización de Servicios Empresarios SA (OSDE) como plan superador, en los mismos términos y condiciones que detentaba la accionante en su etapa de trabajadora activa hasta el momento de su jubilación.
En efecto, la actora tiene derecho, ya sea a continuar manteniendo —luego de haberse jubilado—, las prestaciones del mismo agente de salud al que se encontraba afiliada al momento de pasar a situación de retiro y en las mismas condiciones, ya sea a optar porque se deriven sus aportes aquel prestador de salud que según su juicio le ofrezca mejores servicios.
Se trata de una opción de la que no puede ser privada por su mero pase a pasividad.
En consecuencia, a fin de respetar el derecho de la amparista de mantenerse en a obra social con que contaba al momento de jubilarse, corresponde ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires y Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) que mantengan a la amparista —en tanto afiliada a la ObSBA— como beneficiaria del Plan Superador ObSBA/OSDE en las mismas condiciones y con el acceso a iguales prestaciones y servicios con los que gozaba el momento de pasar a retiro.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009 y ordenó a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) proceda a su reafiliación a la Organización de Servicios Empresarios SA (OSDE) como plan superador, en los mismos términos y condiciones que detentaba la accionante en su etapa de trabajadora activa hasta el momento de su jubilación.
En efecto, complementando el mencionado principio de libre elección, la actora también tiene derecho a que sus aportes de salud sean transferidos al prestador que ella escoja, para financiar con su derivación el costo de las prestaciones médicas que reciba.
En este sentido, se ha interpretado al amparo de la Ley N° 23.660 (especialmente en sus arts. 8º y 20, y su decreto reglamentario 576/93) que “cuando el/la afiliado/a escogiese un agente de seguro distinto del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, éste debería transferir en igual plazo el monto equivalente al costo de módulo de Régimen de Atención Médica Especial para pasivos, que se garantiza a todos los/as jubilados/as y pensionados/as” (Cámara Civil y Comercial Federal, sala I, in re “Litis Miguel Ángel c/ Obra Social Unión Personal s/ sumarísimo de salud”, causa N° 2932/2013-I, sentencia del 9/12/2014, énfasis agregado).
Una interpretación contraria de la normativa constitucional e infraconstitucional involucrada, conduciría a afirmar que el hecho de que la amparista se hubiera jubilado bajo el régimen general local (en el marco de la descentralización prevista por la Ley N° 23.661) no sólo supondría negarle toda posibilidad de opción, además determinaría su incompatibilidad con el régimen general, bajo cuyo marco se habría encontrado habilitada a derivar de su haber jubilatorio sus aportes de salud al prestador que hubiese escogido.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009 y ordenó a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) proceda a su reafiliación a la Organización de Servicios Empresarios SA (OSDE) como plan superador, en los mismos términos y condiciones que detentaba la accionante en su etapa de trabajadora activa hasta el momento de su jubilación.
En efecto, la Ley N° 472 consagró inicialmente el derecho de opción en forma amplia, que éste fue luego limitado por la Ley N° 3.021 al reconocerlo únicamente al personal en actividad (en forma evidentemente regresiva) y, a su vez, que en estos autos la Obra Social de la Ciudad de Buenos Airesno ha ofrecido alternativa alguna a los efectos de garantizar su operatividad.
En conclusión, la diferenciación establecida en la Ley N° 472 y su modificatoria N° 3.021 respecto de la imposibilidad de los/as afiliados/as pasivos/as de elegir libremente la obra social a la cual derivar sus aportes resulta inconstitucional e inconvencional, y se divorcia por completo del sistema que el régimen federal ha establecido para el universo de beneficiarios del resto de las obras sociales.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora y, en consecuencia, modificar la sentencia de grado que hizo lugar parcialmente a la medida cautelar solicitada por la actora, admitiéndola respecto a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (OBSBA) y rechazándola en relación con la empresa de medicina privada OSDE (Organización de Servicios Directos Empresarios).
La actora se agravia atento que la resolución cuestionada la obliga a cambiar la afiliación que poseía en su etapa activa, trayéndole como consecuencia el cambio de las condiciones que poseía (ya que la empresa privada la afiliará en los términos de la Ley N°26.682 como afiliada directa) y debiendo abonar una cuota mensual mucho más onerosa. Adujo que las demandadas (OSDE y OBSBA) deben garantizarle las condiciones del plan que poseía en actividad ya que, de lo contrario, la colocarían en una posición de total indefensión y desigualdad, vulnerando sus derechos, y careciendo de efectos la presente acción de amparo.
Si bien la parte no discute que debe abonar la diferencia existente entre el valor del plan y sus aportes, solicitó que se modifique la medida cautelar dispuesta, ordenando a Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires y a la Organización de Servicios Directos Empresarios a mantener la afiliación de su grupo familiar tal como era en su etapa activa; como así también que se ordene a la Administración Nacional de la Seguridad Social a que proceda a transferir los aportes de obra social que se le debitan de la jubilación de la actora a OBSBA (no a OSDE).
En efecto, no se encuentra discutido que se estaría afectando a la actora su derecho a optar por la obra social que cubra sus prestaciones de salud tal como lo hizo mientras era afiliada activa de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires.
La ilegitimidad e irrazonabilidad invocada por la actora se configuraría por la exclusión del sector pasivo del régimen garantizado para quienes se encuentran en actividad.
Ello así, asiste razón a la recurrente pues, el reconocimiento efectuado en la sentencia en crisis, implicó reconocer "prima facie", que se le estaría afectando a la actora su derecho a optar por la obra social que cubra sus prestaciones de salud tal como lo hizo mientras era afiliada activa de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora y, en consecuencia, modificar la sentencia de grado que hizo lugar parcialmente a la medida cautelar solicitada por la actora, admitiéndola respecto a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (OBSBA) y rechazándola en relación con la empresa de medicina privada.
En efecto, para que la amparista pueda seguir gozando del derecho de acceder al beneficio de libre opción que la obra social contempla para sus afiliados en actividad, es necesario que continúe en su calidad de afiliada pasiva de la OBSBA.
Asimismo es necesario destacar que la empresa Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) deberá mantener vigentes las prestaciones que otorgaba durante el periodo activo de la accionante y, a su vez, deberá percibir los valores fijados por la autoridad de aplicación para el plan que posee la actora.
El sistema previsional impone a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que derive los fondos que en concepto de aportes y contribuciones por obra social le realiza a la actora y, a partir de lo decidido en la instancia de origen, los remita a la empresa de medicina elegida por la afiliada.

La Ley N°3.021 asegura en su artículo primero la libre opción de obra social para todos los afiliados activos comprendidos en la Ley N°472; por su parte, el artículo 3 establece que la afiliación y cobertura de todos los jubilados y pensionados comprendidos en la Ley N° 472 quedará a cargo de la Obra Social de la Ciudad, la que percibirá a tal efecto los aportes y contribuciones previstos en los incisos b), d) y e) del artículo 17 de la mencionada ley.
Se observa, así, que la Ley efectúa una distinción entre los activos y los pasivos a la hora de permitir la libre elección de obra social.

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la Obra Social demandada contra la sentencia de grado, que hizo lugar a la medida cautelar y a la acción de amparo interpuesta por la parte actora.
En el recurso en análisis, la demandada se limita a efectuar argumentaciones genéricas que solo evidencian su mera discrepancia con lo decidido por el Juez de primera instancia y que, en modo alguno, demuestran cuál es el error que se le atribuye a la decisión que la descalifique como una acto jurisdiccional válido.
Véase que se limita a sostener que la decisión se aparta del derecho positivo y que trasciende el interés de las partes en este proceso, pero sin rebatir adecuadamente los fundamentos expuestos por la sentenciante los cuales se fundan no sólo en la jurisprudencia del fuero sino también en el criterio expuesto por el Tribunal Superior de Justicia en la causa “Touriñan, Norma Susana y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, Expte. Nº 7889/11, del 09/05/12).
Allí se sostuvo que “(…) el artículo 3º de la Ley N° 3.021, resulta (…) convencional y constitucionalmente inválido (…) la disposición aludida hace uso de un criterio de exclusión discriminatorio e irrazonable pues instituye una categoría de personas (los jubilados y pensionados) que se ven privadas del potencial ejercido del derecho de opción que consagra el artículo 37 de la Ley N° 472, lo cual —en el caso— es violatorio de los derechos prescriptos por los artículos 20 y 41 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y concordantes de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos (artículo 75 inciso 22 de la CN) (del voto de la Dra. Alicia Ruiz que integra la mayoría).
Más aún, en sus agravios omite justificar las razones por las cuales los afiliados pasivos no pueden acceder al beneficio de opción de elección de la obra social y cuáles son los motivos que fundarían el trato disímil que se les confiere a los jubilados respecto de los trabajadores en actividad. Por su parte, tampoco justifica debidamente de qué modo esa exclusión cumple un fin público en el sistema previsional.
Máxime cuando la amparista se encuentra dentro de un universo sobre el cual la Ciudad fija políticas especiales de protección -particularmente en materia de salud- y a los cuales les asegura la igualdad de oportunidades y de trato y el pleno goce de sus derechos (conf. art. 41 CCABA).

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la Obra Social demandada contra la sentencia de grado, que hizo lugar a la medida cautelar y a la acción de amparo interpuesta por la parte actora.
En efecto, la actora pretende es conservar este plan superador previsto en el Convenio por la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) y la empresa de medicina prepaga como consecuencia de la previsión dispuesta en el marco del artículo 12 del Decreto N°377/09, reglamentario de la Ley N° 3.021 y no simplemente ejercer su derecho de libre opción.
Ahora bien, este encuadre normativo en nada obsta a las consideraciones efectuadas en torno a la inconstitucionalidad de los artículos 3° de la Ley N° 3.021 y 3° del Decreto N° 377/09 y que en definitiva se reproducen en la cláusula segunda de Convenio mencionado.
Ello, en tanto, como se expuso, el Convenio en el marco del cual tiene lugar la pretensión de la actora es consecuencia de la reglamentación de este derecho de libre opción que previó la adhesión a planes prestacionales alternativos. Desde esta óptica, las mismas consideraciones expuestas por el Juez en su sentencia respecto de la violación al principio de igualdad y la inconstitucionalidad de la exclusión de los jubilados, categoría sospechosa y especialmente vulnerable, se extienden a todas las facetas del ejercicio del derecho a opción, incluidos los planes alternativos o superados suscriptos por la ObSBA con otras empresas de medicina prepaga.
En tal sentido, coincido con mis colegas en que los agravios expuestos por la demandada en tal sentido no satisfacen el requisito de ser una critica concreta y razonada de las razones dadas por el Juez en su sentencia para fundamentar la inconstitucionalidad de la limitación dispuesta por la ley y por el Decreto, que en definitiva crean y regulan el derecho que ejerció la actora y que, por tanto, debe ser declarado desierto.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la resolución de grado que, tras hacer lugar al amparo interpuesto y declarar la inconstitucionalidad del artículo 3 de la Ley N°3.021, dispuso comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que, en su carácter de agente de retención, proceda a afectar los fondos correspondientes a aportes y contribuciones por obra social de la amparista a la obra social que ella disponga —en el caso OSDE— de conformidad con lo solicitado en la demanda.
La actora solicita que los aportes de obra social continúen siendo derivados por la ANSES a la ObSBA para que esta pueda garantizar a la amparista el plan superador de la accionante pudiendo gozar de este modo la actora de su pleno derecho a optar por su prestadora de salud.
Sin embargo el fallo recurrido no le genera agravio a la apelante; la sentencia de grado sólo manda la derivación de aportes en concepto de obra social hacia la empresa de medicina privada elegida por la accionante manteniendo la condición de afiliada de la amparista a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires.
Si bien la recurrente entiende que de la textualidad de la sentencia no surge que debe reafiliarsela en el plan superador, lo cierto es que como el Juez estableció que debían arbitrarse los medios a fin de restablecer la afiliación de la actora en la Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) con la cobertura que poseía previo a acceder a los beneficios previsionales, ello implica que accedió a que la actora pueda ser reingresada al plan superador como solicitó en el escrito de inicio.
Ello así no se vislumbra un eventual agravio.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el actora y, revocar la resolución de grado que rechazó la medida cautelar peticionada a fin de que se ordene a la demandada a que se reconozca su derecho de ejercer la libre opción de obra social previsto en la Ley N°472 y se declare la inconstitucionalidad del artículo 3 de la Ley N° 321 y concordantes.
En efecto, la Ley N° 3021 asegura en su artículo primero la libre opción de obra social para todos los afiliados activos comprendidos en la Ley N° 472; por su parte, el artículo 3 establece que la afiliación y cobertura de todos los jubilados y pensionados comprendidos en la Ley N° 472 quedará a cargo de la Obra Social de la Ciudad la que percibirá a tal efecto los aportes y contribuciones previstos en los incisos b), d) y e) del artículo 17 de la mencionada ley.
Ello así, se observa que la ley efectúa una distinción entre los activos y los pasivos a la hora de permitir la libre elección de obra social.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el actora y, revocar la resolución de grado que rechazó la medida cautelar peticionada a fin de que se ordene a la demandada a que se reconozca su derecho de ejercer la libre opción de obra social previsto en la Ley N°472 y se declare la inconstitucionalidad del artículo 3 de la Ley N° 321 y concordantes.
En efecto, el actor habría sido empleado de la Administración, habría sido afiliado a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires demandada y habría ejercido el derecho a la libre opción de cobertura médica plan ObSBA/OSDE. No se encuentra controvertido que el actor se encuentra jubilado.
De acuerdo a lo indicado por el actor, mediante esta la medida preventiva se intenta “impedir que se suspenda la atención médica especializada que venía recibiendo lo que pondría en serio peligro su vida”
Ante este cuadro de situación, dentro del acotado margen de conocimiento que permiten los remedios precautorios como el solicitado, se desprendería que la pretensión de la actora cuenta con la verosimilitud del derecho necesaria para su procedencia.
El rechazo de la tutela solicitada resulta inválido pues la ilegitimidad e irrazonabilidad invocada por la actora se configuraría por la exclusión del sector pasivo del régimen garantizado para quienes se encuentran en actividad.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el actora y, revocar la resolución de grado que rechazó la medida cautelar peticionada a fin de que se ordene a la demandada a que se reconozca su derecho de ejercer la libre opción de obra social previsto en la Ley N°472 y se declare la inconstitucionalidad del artículo 3 de la Ley N° 321 y concordantes.
En efecto, el actor habría sido empleado de la Administración, habría sido afiliado a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires demandada y habría ejercido el derecho a la libre opción de cobertura médica plan ObSBA/OSDE. No se encuentra controvertido que el actor se encuentra jubilado.
De acuerdo a lo indicado por el actor, mediante esta la medida preventiva se intenta “impedir que se suspenda la atención médica especializada que venía recibiendo lo que pondría en serio peligro su vida”.
Con relación al peligro en la demora, cabe señalar que, de no dictarse la medida cautelar solicitada, el amparista podría verse impedida de continuar con la atención de su estado de salud con los prestadores con los que se ha venido atendiendo.
Ello así, en atención al compromiso del derecho a la salud que ello importaría, cabe entender que el requisito de peligro en la demora se encuentra configurado.

La Ley N° 3.021 consagra el derecho a la libre opción y su Decreto Reglamentario N° 377/09 establece entre los artículos 1° y 11 que la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) celebra convenios con ciertas obras sociales a fines de que los afiliados puedan ejercer ese derecho.
Por otra parte, en el marco del derecho a la libre opción, también se establece que la ObSBA deberá ofrecer a sus afiliados, planes prestacionales alternativos por sí o brindados por otros prestadores de salud (artículo 12 de la citada norma).
Esta distinción no es menor, en tanto que en el caso de los primeros, los agentes dejan de ser afiliados a la ObSBA para afiliarse de forma directa a otra obra social de las inscriptas en el Registro de Obras Sociales para Convenios de Reciprocidad creado por Disposición N°1-ObSBA-09 (conf. artículo 1° del Decreto N° 377/09), mientras que, en el caso de los segundos el interesado sigue afiliado a la ObSBA pero adherido a un plan prestacional brindado por otra Obra Social o prepaga (conf. artículo 12 Decreto N° 377/09).

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de grado que decidió ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) a asegurar la continuidad de su afiliación con el Plan Superador brindado por la empresa de medicina prepaga, tal como venía sucediendo cuando estaba en actividad.
Al respecto la demandada se agravia sustancialmente por entender que la sentencia implica una interpretación arbitraria de la Ley N° 3.021 la que otorga a las normas un alcance impropio provocando una escisión con el resto del complejo normativo que integra la cuestión y que no existe una discriminación prohibida, ni una restricción al ámbito de la libertad y la igualdad, sino una diferenciación razonable para situaciones diferentes.
Ahora bien toda vez que la exclusión de la actora del plan superador se fundamentó en una cuestión etaria ligada al beneficio jubilatorio, la carga de demostrar que no se daba en el caso un supuesto de discriminación contrario al derecho a la igualdad recaía en cabeza de la demandada. Tal es la doctrina vigente y reiterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) respecto a las denominadas "categorías sospechosas" (conf. Fallos: 327:5118, 329:2986)
En este contexto, la demandada debía demostrar que la distinción entre activos y pasivos no resultaba discriminatoria. Sin embargo no explica por qué sería una "diferenciación razonable" que la parte actora, por el simple hecho de acceder al beneficio previsional, pase a encontrarse en una situación más perjudicial que cuando estaba en actividad. Esta concreta situación refuerza la idea que, tal privación tiene que ver con su edad.

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de grado que decidió ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) a asegurar la continuidad de su afiliación con el Plan Superador brindado por la empresa de medicina prepaga, tal como venía sucediendo cuando estaba en actividad.
Al respecto la demandada se agravia sustancialmente por entender que la sentencia implica una interpretación arbitraria de la Ley N° 3.021 la que otorga a las normas un alcance impropio provocando una escisión con el resto del complejo normativo que integra la cuestión y que no existe una discriminación prohibida, ni una restricción al ámbito de la libertad y la igualdad, sino una diferenciación razonable para situaciones diferentes.
Ahora bien, tal como lo establece el artículo 236 del Código Contencioso Administrativo y Tributario (CCAyT) la expresión de agravios debe ser una crítica, es decir, un juicio impugnativo; concreta, esto es precisa y determinada; y razonada, vale decir, expresar los fundamentos que sustentan los agravios; lo cual exige ineludiblemente precisar punto por punto los errores y omisiones que se atribuyen al fallo en crisis.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) ha reiterado que si la parte que apela no formula una crítica concreta y razonada de los fundamentos desarrollados por el juez, corresponde declarar la deserción del recurso, puesto que los motivos expuesto sen el memorial respectivo deben ser suficientes para refutar los argumentos fácticos y jurídicos dados por el tribunal para llegar a la decisión impugnada (Fallos 329:5198, 322:2683 y 316:157).
En virtud de ello, entendemos que los agravios expuestos por la ObSBA no satisfacen el requisito de ser una crítica concreta y razonada de los motivos dados por el Juez en su decisión y que, por tanto, debe ser declarado desierto en los términos de los artículos 236 y 237 del CCAyT.

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de grado que decidió ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) a asegurar la continuidad de su afiliación con el Plan Superador brindado por la empresa de medicina prepaga, tal como venía sucediendo cuando estaba en actividad.
Al respecto, la actora como afiliada a la ObSBA se adhirió al plan superador de la empresa de medicina prepaga con quien no tiene una relación directa, sino por intermedio de la ObSBA, quien, debido al artículo 12 del Decreto N° 377/09, debe poner a disposición de sus afiliados planes prestacionales alternativos.
Asimismo, la única obligada a arbitrar los medios necesarios para que la actora continúe con su afiliación es la ObSBA y, como consecuencia de ello, los aportes deben ser dirigidos a ésta. Y, en estos términos, debe reconocerse el derecho. Por lo demás, la derivación de aportes a la empresa tampoco se desprende de las normas vigentes aplicables al caso concreto.

En el caso, corresponde confirmar lo resuelto por el Juez de Primera Instancia, en cuanto rechazó la incidencia de falta de legitimación pasiva interpuesta por la codemandada y luego hizo lugar a la acción de amparo y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y, ordenó a las demandadas a que mantengan la afiliación de la actora y su grupo familiar como beneficiarios del plan superador propuesto por la codemandada.
Al respecto, la empresa de medicina prepaga codemandada se agravia por entender que al no ser la Obra Social obligatoria de la parte actora, cualquier acción tendiente al mantenimiento de su afiliación natural debió enderezarse contra la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) quien es el agente facultado y obligado a administrarle el seguro de salud.
Ahora bien, teniendo en cuenta que el objeto de la acción consiste en que la parte actora pueda continuar incluida en el Plan Superador que ofrece la codemandada a través de la ObSBA (conf. art. 12, decr. 377/09), en el marco del convenio suscripto entre ambas demandadas, y no resulta controvertido que la actora gozaba de tal beneficio, es que el planteo de falta de legitimación pasiva no puede prosperar.
Desde esta perspectiva, no puede negarse la calidad de la codemandada como parte adversa en la causa porque, si bien es cierto que la parte actora tiene una relación directa con ObSBA en su calidad de afiliada, la empresa de medicina prepaga le brinda servicios como intermediaria y por tanto, es parte sustancial de la relación jurídica.
Concretamente, la codemandada no puede negar su calidad de parte como prestadora del servicio de salud a la parte actora, en su calidad de beneficiaria del Plan Superador en los términos del Convenio celebrado. Por todo ello, siendo entonces la codemandada parte sustancial de la relación jurídica objeto de discusión y teniendo respecto de la parte actora un cúmulo de obligaciones que generan el derecho que en definitiva se le está reconociendo a la actora, corresponde rechazar este agravio.

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación -Decreto Nº 377/2009-, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que le permita el ejercicio del derecho a libre opción previsto en la Ley Nº 472, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
Para ello, deberá verificarse -en la etapa de ejecución de sentencia- que la opción elegida se halla entre la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA, y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por la actora para que, en su carácter de agente de retención afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.
La actora inició la presente acción de amparo a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilada- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
Esta Sala tuvo oportunidad de expedirse en una situación similar a la de autos y respecto de la aplicación de las normas en cuestión se sostuvo que “…la coexistencia de ambas leyes podría indicar que la Ley N° 3.021 es sencillamente un hito en el camino hacia la desregulación definitiva que diseño la Ley N° 472 y que aún, no se ha logrado”.
Asimismo, se destacó que “respecto de los sujetos alcanzados, también la Ley N° 3.021 limita su alcance a todos los agentes activos, excluyendo a los agentes pasivos, cuya opción sí estaba contemplada en la Ley N° 472”.
Para decidir la cuestión, luego de un profundo estudio del derecho a la igualdad, la no discriminación y las garantías constitucionales que resguardan los derechos de las personas mayores y ponderando además que la demandada no había intentado justificar de manera alguna la exclusión de los agentes pasivos de la posibilidad de optar y simplemente se había limitado a repetir el texto legal, se resolvió que “…el artículo 3º de la Ley Nº 3.021, en cuanto excluye a los afiliados pasivos de la posibilidad de opción resulta inconstitucional” ("in re" “Touriñan Norma Susana y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA)”, expte. Nº 29510/0, del 10/06/10).

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación -Decreto Nº 377/2009-, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que le permita el ejercicio del derecho a libre opción previsto en la Ley Nº 472, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
Para ello, deberá verificarse -en la etapa de ejecución de sentencia- que la opción elegida se halla entre la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA, y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por la actora para que, en su carácter de agente de retención afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.
La actora inició la presente acción de amparo a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilada- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
Con relación a la citada norma, el Tribunal Superior de Justicia en los autos “Touriñan Norma Susana y otros c/GCBA y otros s/amparo (art. 14 CCABA s/recurso de inconstitucionalidad concedido”, EXP 7889/11, sentencia de fecha 9/05/12), sostuvo que “… la disposición aludida hace uso de un criterio de exclusión discriminatorio e irrazonable pues instituye una categoría de personas (los jubilados y pensionados) que se ven privadas del potencial ejercicio del derecho de opción que consagra el artículo 37 de la Ley N° 472,¬ lo cual -en el caso- es violatorio de los derechos prescriptos por los artículos 20 y 41 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y concordantes de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales en materia de derechos humanos (artículo 75 inciso 22 de la CN)...”.
En el mismo sentido, agregó que “…los actores son jubilados y gozan de especial tutela constitucional. El artículo 41 de la Constitución de la Ciudad corrobora la hermenéutica que sostengo. Su consistencia y claridad aconsejan la reproducción de sus términos: `La Ciudad garantiza a las personas mayores la igualdad de oportunidades y trato y el pleno goce de sus derechos. Vela por su protección y por su integración económica y sociocultural (…). Para ello desarrolla políticas sociales que atienden sus necesidades específicas y elevan su calidad de vida; las ampara frente a situaciones de desprotección y brinda su adecuado apoyo al grupo familiar para su cuidado, protección, seguridad y subsistencia´ (…). Asimismo, rigen en la Constitución de la Ciudad todos los derechos y garantías de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales ratificados y que se ratifiquen (artículo 10 de la CCBA)”.
Y por ello concluyó en que la Sala de la Cámara del Fuero interviniente “…no vulneró la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires, como pretende la impugnante. Por el contrario, priorizó adecuadamente normas de la constitución local (artículos 20 y 41 de la CCBA) frente a una disposición que no posee tal jerarquía (artículo 3° de la Ley N° 3.021)” (v. voto de la Dra. Ruiz).

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación -Decreto Nº 377/2009-, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que le permita el ejercicio del derecho a libre opción previsto en la Ley Nº 472, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
Para ello, deberá verificarse -en la etapa de ejecución de sentencia- que la opción elegida se halla entre la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA, y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por la actora para que, en su carácter de agente de retención afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.
La actora inició la presente acción de amparo a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilada- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
Con relación a la citada norma, la Sala I del fuero se pronunció en una causa similar, y expresamente sostuvo que “…el derecho de opción de obra social no es de fuente constitucional, sino legal (Leyes N° 472 y N° 3.021). Pero sí tienen aquél rango las normas que reconocen el derecho a un nivel de vida adecuado, el establecimiento de políticas diferenciales para las personas mayores, la garantía de la igualdad y la proscripción de la discriminación. A su vez, el derecho de elección es un derecho conexo o vinculado al derecho a la salud integral -también de rango constitucional (arts. 33, CN; y 20, CCBA)-, de forma tal que la lesión, restricción o menoscabo del primero puede comportar una afectación indirecta al segundo, particularmente en el caso de las personas que, dada su condición, más necesidad tienen de recurrir al sistema de salud, entre ellos las personas mayores. Parece obvio mencionar que la cobertura en materia de salud constituye una de las necesidades específicas del sector pasivo a las que se refiere el artículo 41 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires; tal como lo prueba, por lo demás, el artículo 21, inciso 6° de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, al reconocer expresamente la tercera edad el derecho a una asistencia particularizada.” (cfr. Sala I "in re" “Melito Héctor Julio c/ GCBA y otros s/ amparo [art. 14 CCABA]”, Expte. nº 35353/0, sentencia del 17/12/10).

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación -Decreto Nº 377/2009-, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que le permita el ejercicio del derecho a libre opción previsto en la Ley Nº 472, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
Para ello, deberá verificarse -en la etapa de ejecución de sentencia- que la opción elegida se halla entre la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA, y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por la actora para que, en su carácter de agente de retención afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.
La actora inició la presente acción de amparo a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilada- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
La Sala I del fuero se pronunció en una causa similar, y expresamente afirmó que “…el examen del sistema normativo resulta, pues, suficiente para demostrar que el límite fijado en la Ley N° 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenido en los artículos 16 de la Constitución Nacional, y el 11 de la Constitución de la Ciudad, en la medida en que se opone a reglas que gozan de jerarquía constitucional y que no sólo prohíben dictar normas que establezcan distinciones discriminatorias, sino que imponen a los órganos estatales el deber de remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad e impidan el desarrollo pleno de las personas”.
Y en el mismo sentido se sostuvo que “ha quedado acreditado, también, que la regulación impugnada se halla en clara oposición a otros mandatos constitucionales. Así, el diseño de políticas sociales que atienda las necesidades específicas de las personas mayores; la cobertura adecuada de la salud; la solidaridad social y la garantía de razonabilidad. Todo ello resulta suficiente para admitir, en los términos de los artículos 43 de la Constitución Nacional, y 14 de la Constitución de la Ciudad, el planteo de inconstitucionalidad efectuado por la parte actora” (cfr. Sala I "in re" “Melito Héctor Julio c/ GCBA y otros s/ amparo [art. 14 CCABA]”, Expte. nº 35353/0, sentencia del 17/12/10).

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación -Decreto Nº 377/2009-, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que le permita el ejercicio del derecho a libre opción previsto en la Ley Nº 472, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
Para ello, deberá verificarse -en la etapa de ejecución de sentencia- que la opción elegida se halla entre la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA, y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por la actora para que, en su carácter de agente de retención afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.
La actora inició la presente acción de amparo a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilada- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
La Sala I del fuero se pronunció en una causa similar, y respecto de la conducta de la demandada, se dijo que “…no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por la Ley N° 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido. Por el contrario, debía acreditar que existían fines sustanciales que requerían que la opción solo pudiese ser efectuada por los afiliados activos. Debía, además, disipar toda duda sobre si no existirían medidas alternativas que pudieran garantizar el objetivo perseguido de un modo menos gravoso para los afectados (…) En efecto, las accionadas no han aportado al expediente fundamentación alguna tendiente a cumplir la carga de demostrar la finalidad perseguida mediante la regulación impugnada, la necesidad ineludible de excluir del derecho de elección de obra social al sector pasivo…” (cfr. Sala I "in re" “Melito Héctor Julio c/ GCBA y otros s/ amparo [art. 14 CCABA]”, Expte. nº 35353/0, sentencia del 17/12/10).

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación -Decreto Nº 377/2009-, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que le permita el ejercicio del derecho a libre opción previsto en la Ley Nº 472, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
Para ello, deberá verificarse -en la etapa de ejecución de sentencia- que la opción elegida se halla entre la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA, y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por la actora para que, en su carácter de agente de retención afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.
La actora inició la presente acción de amparo a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilada- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
En efecto, mediante la sanción de la Ley N° 3.021, la Legislatura resolvió implementar un registro para que los agentes del Sistema Nacional de Salud que lo integren, incorporen a los beneficiarios de ObSBA que así lo requieran (art. 5°).
De ese modo, la legislación vigente delineó el sistema a partir del cual se propuso dejar “asegurada la libre opción de obra social para todos los afiliados” de ObSBA (art. 1º).
La interpretación armónica de las previsiones legales aplicables indica que se podrá optar entre cualquiera de los agentes del seguro nacional de salud que figure en el registro local ya aludido.
En consecuencia, los agravios de la demandada omiten indicar el motivo por el cual los afiliados pasivos no podrían acceder al beneficio de opción de elección de la obra social.

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación -Decreto Nº 377/2009-, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que le permita el ejercicio del derecho a libre opción previsto en la Ley Nº 472, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
En efecto, y en cuanto al agravio de la demandada relacionado con el modo en que se deberá cumplir con el aseguramiento de la cobertura a la actora, corresponde modificar la sentencia de grado, ordenando que se libre –oportunamente- oficio a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- a fin de que afecte los aportes de la actora a la ObSBA, quien deberá derivarlos a la obra social elegida por ella en las condiciones que regularmente resulten disponibles para aquél.
Sin embargo, cabe aclarar que la libre opción de obra social deberá ser ejercida conforme la nómina de entidades inscriptas en el Registro de Obras Sociales para Convenios de Reciprocidad (creado por Disposición Nº 1/2009, art. 1); por tanto, el alcance que corresponde al derecho de opción, según el sistema actual, no necesariamente abarca a todos los agentes del seguro de salud nacional sino a aquellos prestadores incorporados al registro local.
Desde esa perspectiva, previo a librar el oficio aludido, deberá verificarse -en la etapa de ejecución de sentencia- que la opción elegida se halla entre la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA.

El derecho de opción de obra social no es de fuente constitucional, sino legal (Leyes Nº472 y N°3.021).
Pero sí tienen aquél rango las normas que reconocen el derecho a un nivel de vida adecuado, el establecimiento de políticas diferenciales para las personas mayores, la garantía de igualdad y la proscripción de la discriminación.
A su vez, el derecho de elección es un derecho conexo o vinculado al derecho a la salud integral –también de rango constitucional (artículos 33 de la Constitución Nacional y 20 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires)–, de forma tal que la lesión, restricción o menoscabo del primero puede comportar una afectación indirecta al segundo, particularmente en el caso de las personas que, dada su condición, más necesidad tienen de recurrir al sistema de salud, entre ellos las personas mayores.
Parece obvio mencionar que la cobertura adecuada en materia de salud constituye una de las necesidades específicas del sector pasivo a las que se refiere el artículo 41 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires; tal como lo prueba, por lo demás, el artículo 21, inciso 6 del mismo texto legal, al reconocer expresamente a la tercera edad el derecho a una asistencia particularizada.
Por tanto, es indudable que la regulación legal del derecho de elección no puede vulnerar estos postulados constitucionales, y en consecuencia su legitimidad debe ser juzgada a la luz de éstos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
El preámbulo de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, al enunciar sus objetivos, menciona el de organizar las instituciones y promover el desarrollo humano en una democracia fundada –entre otros valores– en la solidaridad.
Asimismo, la solidaridad es uno de los principios que rigen en materia de seguridad social, rasgo que excede el interés meramente individual de las personas comprendidas, pone de relieve la relación del sujeto con una determinada comunidad de la cual forma parte e implica la exigencia de un esfuerzo a los miembros de la comunidad para lograr la cobertura de las contingencias que pudiesen afectar a los otros individuos.
Ahora bien, el aporte solidario - esto es, el mantenimiento de la obligación de efectuar los aportes a los afiliados que permanecen cautivos– es impuesto coactivamente a los más vulnerables (el sector pasivo).
Esto afecta de manera ostensible la garantía de razonabilidad (artículos 28 de la Constitución Nacional y artículo 10 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires) y, además, subvierte la noción de solidaridad en la medida que el sacrificio es exigido precisamente a los más necesitados de asistencia.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
En efecto, el límite fijado en la Ley N° 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenida en los artículos 16 de la Constitución Nacional y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y Tratados, en la medida en que se opone a reglas que gozan de jerarquía constitucional y que no solo prohíben dictar normas que establezcan distinciones discriminatorias, sino que imponen a los órganos estatales el deber de remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad e impidan el desarrollo pleno de las personas.
De igual manera, se lesiona lo dispuesto en los artículos 1.1 y 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Ha quedado acreditado, también, que la regulación impugnada se halla en clara oposición a otros mandatos constitucionales y convencionales.
Así, el diseño de políticas sociales que atiendan las necesidades específicas de las personas mayores; la cobertura adecuada de la salud; la solidaridad social y la garantía de razonabilidad.
Todo ello resulta suficiente para confirmar, en los términos de los artículos 43 de la Constitución Nacional y 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires la declaración de inconstitucionalidad efectuada en la instancia de grado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
No se desconoce la facultad que, en principio, los poderes políticos tienen para trazar distinciones legales entre categorías de personas cuando ello resulta conveniente a efectos de llevar adelante objetivos legítimos, y se presume la constitucionalidad de la norma sancionada de conformidad con las formas prescriptas para ello.
Pero en ciertos casos, cuando el legislador establece distinciones a partir de determinados factores, ellas pueden responder a prejuicios o estereotipos que tienen el efecto de excluir del legítimo ejercicio de un derecho a categorías enteras de personas.
El Constituyente porteño ha incorporado una serie de clasificaciones "sospechosas" —porque pueden esconder motivos de distinción incompatibles con el principio de no discriminación— que facilitan la impugnación de las disposiciones que las incluyan. Desde el punto de vista del control judicial de constitucionalidad, esta presunción de ilegitimidad se traduce en dos técnicas procedimentales: la inversión de la carga justificatoria, y el sometimiento de esa justificación a un estándar de escrutinio judicial elevado.
La inversión de la carga justificatoria pone en cabeza del Estado la fundamentación de la medida una vez acreditado, por quien impugna la norma, el empleo de una distinción sustentada en una clasificación "sospechosa".
En estas situaciones corresponde aplicar, por tanto, un criterio de ponderación más exigente que el de mera razonabilidad. Este último parámetro, que funciona cuando se trata de la impugnación de normativas que gozan de la presunción de constitucionalidad, resulta insuficiente cuando se está en presencia de preceptos legales afectados por la presunción inversa.
Por ello, en este contexto, la parte demandada no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por la Ley Nº 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido. Por el contrario, debía acreditar que existían fines sustanciales que requerían que la opción solo pudiese ser efectuada por los afiliados activos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
Ante la sentencia de grado, la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por el artículo 3° la Ley Nº 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido.
Los argumentos dados por la Obra Social para sostener el tratamiento desigual que surge en forma evidente de la norma no alcanzan a constituir razón suficiente para admitir la diferencia de tratamiento, y ello basta para determinar la necesidad de separar ese límite del ordenamiento jurídico local.
En efecto, la demandada no ha demostrado que la finalidad perseguida mediante la regulación impugnada, la necesidad ineludible de excluir del derecho de elección de obra social al sector pasivo y la inexistencia de otras alternativas menos gravosas para los derechos comprometidos. Y ello tampoco surge del debate parlamentario de la Ley Nº 3.021.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
Cabe sostener, por un lado, que el derecho de libre opción en los términos de la Ley Nº 472 –así como también la obligación legal de promover los medios tendientes a la integración de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) al Sistema Nacional del Seguro de Salud– permanece vigente toda vez que no fue derogado y; por el otro, que la Ley Nº 3.021 complementa las disposiciones de ese texto legal –en particular, con respecto al derecho de opción–, por cuanto instituye un sistema alternativo que permite a los beneficiarios optar por alguna de las obras sociales inscriptas en el registro de entidades (art. 2, decreto nº 377/09 –BOCBA nº 3169, del 07/05/09–) que hubiesen celebrado convenio con la ObSBA.
Este sistema, por tanto, presenta como ventaja relativa el hecho de que resulta de operatividad inmediata –pues no se halla supeditado a la incorporación de la ObSBA al Sistema Nacional del Seguro de Salud–; pero, paralelamente, limita tanto el universo de los beneficiarios de la opción que prevé (únicamente los afiliados activos), cuanto las obras sociales por las cuales es posible optar según este régimen (sólo las inscriptas en el registro), al mismo tiempo que impone determinadas condiciones específicas para la celebración de los convenios (la entidad receptora debe comprometerse a brindar, a su exclusivo cargo, al menos las prestaciones que actualmente ofrece la ObSBA, sin objetar carencias, establecer preexistencias o exámenes de admisión, etc.).
En efecto, a fin de concretar el derecho de elección de obra social evitando “…soluciones que puedan desvirtuar el ejercicio de ese derecho al entrar en pasividad…” (cfr. Fallos: 324:1550), corresponde comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que, en su carácter de agente de retención, proceda a afectar los fondos correspondientes a aportes y contribuciones por obra social de la amparista a la obra social que ella disponga.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
En efecto, la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires no ha logrado articular de un modo razonable y en base a estándares objetivos y justificados el trato diferente que aplica respecto de las categorías de trabajador activo y jubilado, en relación con los planes y prestaciones de salud a los que pueden acceder como afiliados, como tampoco respecto al efectivo ejercicio de su derecho a optar libremente por su obra social.
Por el contrario, este trato diferente colisiona con la lógica circunstancia de que, al avanzar en edad el afiliado, se produce un proporcional deterioro en el estado general de su salud.
Consecuentemente, no parece equivocado afirmar que, ante esa realidad, mayores serán las prestaciones médicas necesarias. En otras palabras, quien mayor necesidad tiene de acudir al sistema de salud, más interesado estará, ya sea en mantener las prestaciones y servicios por los que –por entender que eran mejores– optó durante su etapa activa, o de optar por la cobertura que –a su juicio– le otorgue mejores prestaciones y servicios.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
Cabe recordar las previsiones de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores aprobada por la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos en el mes de junio de 2015-, en cuanto señala en su preámbulo que "la persona, a medida que envejece, debe seguir disfrutando de una vida plena, independiente y autónoma, con salud, seguridad, integración y participación activa en las esferas económica, social, cultural y política de sus sociedades", estableciendo entre los deberes de los estados parte tendientes a “propiciar el disfrute del más alto nivel de bienestar, físico, mental y social.
De la persona mayor,” el de adoptar medidas para “[a]segurar la atención preferencial y el acceso universal, equitativo y oportuno en los servicios integrales de salud de calidad basados en la atención primaria, […]”(art. 19).
En efecto, impedir a la amparista continuar gozando de las mismas condiciones de afiliación en términos de servicios y prestaciones con las que contaba al momento de pasar a retiro, colisiona contra lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley Nº 19.032 interpretado bajo los principios "pro homine" e "in dubio pro justitia socialis", y resulta violatorio de la prohibición de regresividad y la prohibición de discriminación en el derecho a la salud que rige en materia de derechos humanos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
En efecto, el límite fijado en la Ley Nº 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la garantía de igualdad contenida en los artículos 16 de la Constitución de la Nación y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, al establecer una distinción que resulta discriminatoria y que, consecuentemente, está vedada por el ordenamiento constitucional.
En sentido similar, el accionar gubernamental no es consecuente con el adecuado cumplimiento del deber constitucional que obliga a remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad, e impidan el desarrollo pleno de las personas.
En el caso, es claro que los argumentos brindados por la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires para sostener el régimen desigual que surge en forma evidente de la norma no alcanzan a constituir una “razón suficiente” para la admisión del tratamiento diverso entre el universo de afiliaciones activas y pasivas.
En efecto, en los términos de los artículos 43 de la Carta Magna y 14 de la Constitución local, el planteo de inconstitucionalidad efectuado por la parte actora del artículo 3º de la Ley Nº 3.021 resulta suficiente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
En efecto, complementando el principio de libre elección, la actora también tiene derecho a que sus aportes de salud sean transferidos al prestador que ella escoja, para financiar con su derivación el costo de las prestaciones médicas que reciba.
En este sentido, se ha interpretado al amparo de la Ley N° 23.660 (especialmente en sus arts. 8º y 20, y su decreto reglamentario 576/93) que “cuando el/la afiliado/a escogiese un agente de seguro distinto del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, éste debería transferir en igual plazo el monto equivalente al costo de módulo de Régimen de Atención Médica Especial para pasivos, que se garantiza a todos los/as jubilados/as y pensionados/as” (Cámara Civil y Comercial Federal, Sala I, "in re" “Litis Miguel Ángel c/ Obra Social Unión Personal s/ sumarísimo de salud”, causa N° 2932/2013-I, sentencia del 9/12/2014).
Una interpretación contraria de la normativa constitucional e infraconstitucional involucrada, conduciría a afirmar que el hecho de que la amparista se hubiera jubilado bajo el régimen general local (en el marco de la descentralización prevista por la Ley N° 23.661) no sólo supondría negarle toda posibilidad de opción, además determinaría su incompatibilidad con el régimen general, bajo cuyo marco se habría encontrado habilitada a derivar de su haber jubilatorio sus aportes de salud al prestador que hubiese escogido.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
En efecto, la Ley N° 472 consagró inicialmente el derecho de opción en forma amplia, que éste fue luego limitado por la Ley N° 3.021 al reconocerlo únicamente al personal en actividad (en forma evidentemente regresiva) y, a su vez, que en estos autos la Obra Social de la Ciudad de Buenos Airesno ha ofrecido alternativa alguna a los efectos de garantizar su operatividad.
En conclusión, la diferenciación establecida en la Ley N° 472 y su modificatoria N° 3.021 respecto de la imposibilidad de los/as afiliados/as pasivos/as de elegir libremente la obra social a la cual derivar sus aportes resulta inconstitucional e inconvencional, y se divorcia por completo del sistema que el régimen federal ha establecido para el universo de beneficiarios del resto de las obras sociales.

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la codemandada, empresa de medicina prepaga contra la sentencia de grado que hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la actora, con el objeto de que se ordene a las demandadas mantener su continuidad de afiliación -junto con su grupo familiar- en la Obra Social con el plan superador prestado por la codemandada, en los mismos términos y condiciones que cuando se encontraba en actividad.
Para hacer lugar a la medida cautelar, el Juez consideró – principalmente– la configuración de la verosimilitud del derecho, toda vez que apreció “irrazonable que una entidad de la salud acepte la posibilidad del ejercicio del derecho de opción por parte de trabajadores activos pero no pasivos".
Este argumento central no fue rebatido ni criticado en el recurso de apelación; sino que los fundamentos expuestos por la codemandada giran en torno a que la tutela cautelar otorgada, no refleja lo que sucedía con anterioridad a la obtención del beneficio previsional respecto del convenio de complementación; que modificó sustancialmente el tipo de afiliación de la actora y el servicio brindado a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) para con sus afiliados, y que se coloca a la parte actora en una posición en la que no estaba con anterioridad a obtener el beneficio jubilatorio, cuestiones que no guardan relación con lo resuelto, dado que, lo que justamente resolvió el Juez es mantener a la actora en las mismas condiciones que tenía durante su actividad.
Estas omisiones de fundamentación en el recurso de apelación de la demandada no son menores, en tanto la expresión de agravios debe ser una crítica, esto es un juicio impugnativo; concreta, esto es precisa y determinada; y razonada, vale decir, expresar los fundamentos que sustentan los agravios; lo cual exige ineludiblemente precisar punto por punto los errores y omisiones -tanto fácticos como jurídicos- que se atribuyen al fallo en crisis, pues así lo establece el artículo 236 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En virtud de ello, y dado que los agravios esgrimidos por la codemandada constituyen manifestaciones genéricas que en modo alguno logran rebatir los fundamentos fácticos y jurídicos desarrollados por la Jueza de grado en su resolución, los que se encuentran sustentados, en este estadio inicial de la causa, en la afectación indirecta del derecho a la salud de la actora como consecuencia de un trato discriminatorio por su condición de jubilada, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en el artículo 237 del Código mencionado.

En el caso, corresponde modificar los términos en que ha sido otorgada la medida cautelar y en consecuencia, ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) que le garantice a la actora el acceso al plan superador de la empresa de medicina prepaga, con las mismas condiciones de servicios asistenciales con las que contaba mientras estaba en actividad. Esto implica, que la actora continúe afiliada a ObSBA y adherida al plan superador; lo que deriva en que, a su vez, los aportes que retenga la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) sean dirigidos directamente a la ObSBA.
En efecto, asiste razón a la codemandada por cuanto se agravia de los términos en que se concedió la cautelar, ya que allí no se indica que el derecho de opción de la actora debe ser ejercido en el marco del Convenio que su Obra Social – ObSBA– brinda por medio de la empresa recurrente, y de que se ha ordenado a la ANSES que le derive directamente las retenciones que efectúa del haber jubilatorio de la actora en concepto de obra social.
Ello por cuanto, en función de lo expuesto, es la ObSBA y no la codemandada quien debe arbitrar los medios necesarios para que la actora continúe con su afiliación “en los mismos términos y condiciones a cuando estaba en actividad” y, como consecuencia de ello, los aportes deben ser dirigidos a ésta. Y es así como debió concederse la medida cautelar.
Resulta ilustrativo reiterar, en ese sentido, que no se encuentra cuestionado, por un lado, ni que la actora se encontraba afiliada a la ObSBA mientras se encontraba en actividad laboral ni, por otro lado, que ella gozaba de la cobertura médica brindada por la recurrente a través de un plan superador.
Por lo tanto, la actora tiene una relación directa con la Obra Social y sólo se relaciona indirectamente con la empresa de medicina por intermedio de aquella.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la empresa de medicina prepaga y confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar peticionada.
El Juez de grado ordenó cautelarmente que se mantuviese la afiliación de la actora como beneficiaria del plan superador en las condiciones que tenía al encontrarse en actividad y, en cuanto a la derivación de los aportes, dispuso que debían deducirse del haber jubilatorio de aquella y transferirse por la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) a la Obra Social de la Ciudad de Bueno Aires quien, a su vez, los debía desregular y transferir a la empresa de medicina privada en virtud del acuerdo de colaboración y complementación de servicios que las unía. Asimismo determinó que, para el caso de que existiera alguna diferencia, sería abonada por la actora y decidió que la empresa de medicina prepaga tenía que cubrir el 100% del tratamiento medicamentoso contra la diabetes efectuado por la actora, de conformidad con lo dispuesto por la Ley N° 23.753.
La empresa de medicina prepaga consideró que lo decidido resultaba de cumplimiento imposible, toda vez que la actora no había requerido su continuidad ante la misma mediante la firma de la solicitud de adhesión y de la declaración jurada de salud.
Sostuvo que lo ordenado por el Juez de grado era incongruente frente a los hechos y constancias de la causa, porque transformaba la relación que existía con anterioridad a la obtención del beneficio previsional, obligando a la empresa a mantener una relación distinta de aquella que había sido contratada.
Además, cuestionó que a través de la medida cautelar se hubiese modificado el "status quo" existente con anterioridad a la interposición de la demanda, al ordenarse el cambio del tipo de afiliación de la actora, transformándolo de adherente a obligatorio.
Sin embargo, la apelante no discutió el carácter de afiliada a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires de la actora, ni el hecho de que –al tiempo de encontrarse en situación activa– aquella gozara de cobertura médica a través de un plan superador por medio de la empresa de medicina prepaga; tampoco criticó los fundamentos expuestos por el Juez de grado quien –con sustento en el marco constitucional y convencional que estimó aplicable a la cuestión debatida en los autos principales– estimó configurada la verosimilitud del derecho invocado por la amparista a ejercer el derecho a la libre opción de obra social, soslayando, además, que pertenece a un grupo etario que goza de especial protección.
Ello asó, dado el alcance con el que fue concedida la medida cautelar, las cuestiones vinculadas a la afiliación de la actora no habrían sido alteradas por la resolución cuestionada por lo que los agravios planteados no logran demostrar la existencia de los perjuicios alegados por la recurrente.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo parcialmente lugar a la medida autosatisfactiva solicitada por la actora, y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires –ObsBA- que en el plazo de 5 días proceda a designar la fecha de la cirugía que debe llevarse a cabo la actora, proveyendo los turnos médicos para la realización de los estudios prequirúrgicos y los materiales indicados en las órdenes médicas adjuntadas en autos en un Sanatorio prestador de la ObsBA y con el Jefe del Servicio de Traumatología de dicho nosocomio.
En función de que el Tribunal de grado admitió parcialmente la pretensión de la actora, la demandada (que no cuestionó la sentencia) fijó fecha para realizar la intervención quirúrgica requerida en el Sanatorio prestador de la ObsBA con profesionales de ese nosocomio. Sin embargo, la actora impugnó tal resolución por cuanto no se había ordenado que tal práctica fuera llevada a cabo por el equipo médico de otro Sanatorio en donde fue tratada por su problemática, según indicó en su demanda.
Ahora bien, este reclamo, no resulta procedente.
Ello así por cuanto, como la actora no ha desconocido, ni el Sanatorio que pretende ni el profesional cuya intervención solicita son prestadores de la ObSBA, entidad a la que se encuentra afiliada la demandante.
Para sortear ese impedimento, la parte actora no ha aportado elemento de convicción alguno que acredite, siquiera mínimamente, que la práctica deba realizarla el aludido profesional insoslayablemente.
Por el contrario, ese pedido se ha fundado en la confianza que le genera el médico en cuestión, elemento jurídicamente insuficiente para apartarse de las normas en las que se enmarcan las prestaciones que la obra social demandada brinda a sus afiliados.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo parcialmente lugar a la medida autosatisfactiva solicitada por la actora, y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires –ObsBA- que en el plazo de 5 días proceda a designar la fecha de la cirugía que debe llevarse a cabo la actora, proveyendo los turnos médicos para la realización de los estudios prequirúrgicos y los materiales indicados en las órdenes médicas adjuntadas en autos en un Sanatorio prestador de la ObsBA y con el Jefe del Servicio de Traumatología de dicho nosocomio.
En función de que el Tribunal de grado admitió parcialmente la pretensión de la actora, la demandada (que no cuestionó la sentencia) fijó fecha para realizar la intervención quirúrgica requerida en el Sanatorio prestador de la ObsBA con profesionales de ese nosocomio. Sin embargo, la actora impugnó tal resolución por cuanto no se había ordenado que tal práctica fuera llevada a cabo por el equipo médico de otro Sanatorio en donde fue tratada por su problemática, según indicó en su demanda.
Ahora bien, este reclamo, no resulta procedente.
Ello así por cuanto, como ha señalado la Sra. Jueza de grado -sin que mereciera reparo por parte de la apelante-, la actora fue atendida con motivo de su dolencia por el médico que se encontraría al frente del equipo que realizaría la intervención quirúrgica requerida en el sanatorio prestador de ObsBA. De tal modo, tampoco resulta atendible el argumento consistente en el supuesto desconocimiento de su historia clínica por parte del “nuevo equipo quirúrgico” y el eventual condicionamiento del éxito de la cirugía.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo parcialmente lugar a la medida autosatisfactiva solicitada por la actora, y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires –ObsBA- que en el plazo de 5 días proceda a designar la fecha de la cirugía que debe llevarse a cabo la actora, proveyendo los turnos médicos para la realización de los estudios prequirúrgicos y los materiales indicados en las órdenes médicas adjuntadas en autos en un Sanatorio prestador de la ObsBA y con el Jefe del Servicio de Traumatología de dicho nosocomio.
En función de que el Tribunal de grado admitió parcialmente la pretensión de la actora, la demandada (que no cuestionó la sentencia) fijó fecha para realizar la intervención quirúrgica requerida en el Sanatorio prestador de la ObsBA con profesionales de ese nosocomio. Sin embargo, la actora impugnó tal resolución por cuanto no se había ordenado que tal práctica fuera llevada a cabo por el equipo médico de otro Sanatorio en donde fue tratada por su problemática, según indicó en su demanda.
Ahora bien, este reclamo, no resulta procedente.
En efecto, debe precisarse que la normativa que cita la actora (Ley Nº 26.378), y que refiere a la protección de los derechos de las personas con discapacidad, no se ve conculcada en el caso. Ello es así habida cuenta de que se ha garantizado el acceso a la práctica médica requerida y sin que, a ese respecto, pueda considerarse una afectación a sus derechos el rechazo del reclamo de ser atendida por profesionales que no son prestadores de la obra social a la que se encuentra afiliada: el régimen tuitivo que invoca no tiene el alcance jurídico que pretende asignarle.
En tal dirección, es pertinente poner de resalto que no existe en autos elemento de prueba alguno que permita concluir, a partir del juicio de un especialista o, incluso, de los profesionales intervinientes, en que la intervención debería ser realizada -por el motivo que fuese- por alguno de ellos en particular.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo parcialmente lugar a la medida autosatisfactiva solicitada por la actora, y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires –ObsBA- que en el plazo de 5 días proceda a designar la fecha de la cirugía que debe llevarse a cabo la actora, proveyendo los turnos médicos para la realización de los estudios prequirúrgicos y los materiales indicados en las órdenes médicas adjuntadas en autos en un Sanatorio prestador de la ObsBA y con el Jefe del Servicio de Traumatología de dicho nosocomio.
En función de que el Tribunal de grado admitió parcialmente la pretensión de la actora, la demandada (que no cuestionó la sentencia) fijó fecha para realizar la intervención quirúrgica requerida en el Sanatorio prestador de la ObsBA con profesionales de ese nosocomio. Sin embargo, la actora impugnó tal resolución por cuanto no se había ordenado que tal práctica fuera llevada a cabo por el equipo médico de otro Sanatorio en donde fue tratada por su problemática, según indicó en su demanda.
Ahora bien, este reclamo, no resulta procedente.
La solución dada en la sentencia cuestionada no se ve alterada por la invocación que pudiere formularse respecto del artículo 39 de la Ley Nº 24.091.
En efecto, se establece allí, en lo que aquí interesa, que “será obligación de los entes que prestan cobertura social, el reconocimiento de los siguientes servicios a favor de las personas con discapacidad: a) Atención a cargo de especialistas que no pertenezcan a su cuerpo de profesionales y deban intervenir imprescindiblemente por las características específicas de la patología…”; sin embargo el carácter imprescindible al que alude la normativa queda descartado por la absoluta ausencia de material probatorio que, en el caso, lo acredite.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que encauzó la acción como colectiva y dispuso que debía hacerse saber la existencia, objeto y estado procesal de las actuaciones a fin de que toda persona que se considere afectada tenga la posibilidad en el plazo de 10 días de integrar el proceso (artículos 3, 4, 5 y 6 de la Res. de Pres. N° 943/19 y con lo reglado en la Res. CM N° 19/2019, en la Res. Pres. CM N° 1.061/19 y en el artículo 3° de la Res. CM N° 2/2021).
En efecto, si bien el recurrente pretende cuestionar la legitimación de la asociación gremial actora respecto de aquellos agentes que pudiesen presentarse al juicio y que no sean afiliados a dicha entidad, lo cierto es que a esta altura dicha discusión resulta prematura, ello así pues, la Jueza de grado solo dispuso medidas de publicidad para que aquellas personas que puedan considerarse afectadas tomen conocimiento del proceso y puedan integrar la litis de estimarlo pertinente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar solicitada y se ordenara a la obra social demandada disponer los medios necesarios para acceder sin cargo a la medicación requerida en forma mensual.
En este estado larval del proceso, tal como fuera ponderado por el "a quo" al conceder la medida cuestionada, sustraerle la obra social (ObSBA) a la amparista porque contaría con otras coberturas, no resulta razonable con el bloque normativo mencionado —en relación con la protección de los derechos en juego—, máxime considerando que el acceso a esa cobertura se confiere en virtud de los descuentos a los haberes que le realicen a su padre, el cual integra su grupo familiar.
La Ley N° 472, en su artículo 19 dispone de manera precisa que `serán afiliados titulares de la entidad con derecho a gozar de los servicios y prestaciones que brinde [...] b. Los agentes que se desempeñen en relación de dependencia en la administración central, organismos descentralizados y autárquicos de la Ciudad de Buenos Aires, junto a su grupo familiar´ (el destacado no corresponde al original) y en el ámbito nacional, la ley 23.660 en su artículo 9 dispone que `[q]uedan también incluidos en calidad de beneficiarios: a) Los grupos familiares primarios de las categorías indicadas en el artículo anterior. Se entiende por grupo familiar primario el integrado por [...] los hijos incapacitados y a cargo del afiliado titular, mayores de veintiún años´ mientras que el artículo 10 de la ley 23.660 establece hasta cuando subsistirá el carácter de afiliado. En dicho contexto, cabe agregar que no resultaría admisible una interpretación que limitara la hipótesis establecidas por el legislador mediante la ley 472 y la ley 23.660 con fundamento en lo dispuesto en la Resolución 398/Ob.SBA/2002, ya que ello implicaría un exceso en las facultades reglamentarias por parte de la Ob.SBA”.
La baja de la afiliación, sin previo aviso, efectuada por la Obra Social a la actora derivó en la privación a la accionante de continuar con el tratamiento antes descripto, lo que le provoca “anormalidades de la marcha y movilidad”, conforme el certificado de discapacidad que se adjunta al escrito inicial.
En este orden de ideas, los agravios de la demandada, no logran rebatir los fundamentos expuestos por el magistrado, obsérvese que se limitó a sostener la actora cuenta con otras dos obras sociales y por ese motivo fue dada de baja de la ObSBA.
En este punto, como fuera destacado por el Fiscal, la actora “[…] sólo habría escogido esas dos coberturas —Obra Social Bancaria Argentina y Obra Social del Personal de la Actividad Hotelera y Gastronómica— en oportunidad de inscribirse como monotributista pero la demandada habría continuado brindándole la cobertura hasta abril de este año (cf. artículo 8 de la reglamentación antes mencionada). A mayor abundamiento, cabe precisar que la amparista trabajó durante el año 2021 en un vacunatorio de la CABA —que luego cerró— para lo cual debió obligatoriamente inscribirse en el Régimen de Monotributo y optar por una Obra Social de Monotributistas —por defecto, la Obra Social Bancaria Argentina—”.
En conclusión, teniendo en cuenta la normativa reseñada en torno a la protección del derecho a la salud, el cual se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la vida y que, se trata de una persona con discapacidad que atraviesa diversos problemas de salud, cabe tener por acreditado en forma suficiente el recaudo de verosimilitud del derecho. Ello deriva de la posibilidad de que, durante la sustanciación del juicio, en caso de que la actora no cuente con la cobertura adecuada, se produzca un gravamen irreparable a su salud.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar solicitada y se ordenara a la obra social demandada disponer los medios necesarios para acceder sin cargo a la medicación requerida en forma mensual.
En relación con el peligro en la demora, cabe destacar que los dos requisitos de procedencia mencionados en primer término se hallan relacionados de modo tal que a mayor verosimilitud del derecho no cabe ser tan exigente en la demostración del peligro en la demora y viceversa.
En consecuencia, a criterio de este tribunal, si la amparista no contara con la cobertura que le permitiera continuar con el tratamiento referido, configuraría un perjuicio actual de suficiente entidad (teniendo en cuenta el eventual riesgo irreversible del reclamo aquí planteado) como para tener por acreditado el presupuesto en cuestión.
Lo expuesto persuade al Tribunal acerca de la pertinencia de la tutela precautoria concedida, a fin de evitar eventuales consecuencias negativas para la amparista, respecto de su salud integral, nivel de vida y autonomía personal. Todo ello dentro del contexto inicial de este proceso, y sin perjuicio de las conclusiones a las que pueda arribarse al momento de dictar la sentencia definitiva, luego de valorar todos los elementos de juicio que puedan posteriormente agregarse a estos autos.
En efecto, dado que se encuentran involucrados temas atinentes a la salud de las personas, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la ObSBA.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la codemandada Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE).
Las cuestiones planteadas por la demandada OSDE han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
La señora juez de grado declaró abstracta la acción de amparo debido a que la Disposición N° 701/2021 de la Obsba autorizó a no dar de baja a la actora del Plan Obsba-OSDE y de esta forma la actora podrá continuar afiliada a OSDE mediante el Plan Superador no obstante su pase a situación de retiro en mérito a la normativa vigente por lo cual, ha devenido innecesario pronunciarse sobre el fondo de la cuestión.
En efecto la demandada Obsba ha manifestado que, en virtud de lo previsto en la Disposición N° 701/2021, se autorizó “a no dar de baja la afiliación de quienes pasan de situación activa a pasiva” , por lo que solicitó que se declare abstracta la causa.
A su vez, la codemandada OSDE informó que dio cumplimiento a la sentencia de fondo, atento surge de la planilla de afiliación que se acompañó.
Cabe destacar que los argumentos de OSDE referidos a los alcances de la disposición mencionada y sus consecuencias con respecto a esta prestadora, exceden el objeto de este proceso, en tanto se relacionan a los vínculos existentes entre la propia OSDE y Obsba.
Por otra parte, la actora ha prestado conformidad a que se declarara abstracto el proceso.
Así, toda vez que las demandadas y la propia actora admiten que la mencionada accionante continúa como afiliada, aún en situación de jubilada, los recursos han devenido abstractos y, por ello, resulta inoficioso expedirse sobre sus planteos.
Por ello, considero que la apelación de OSDE no puede prosperar y debería confirmarse la sentencia discutida en este aspecto.

En el caso, corresponde rechazar la apelación deducida por la demandada y, en consecuencia, confirmar la resolución de grado.
La Jueza de grado rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la demandada, hizo lugar a la demanda y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) que garantizara a la actora la continuidad de su condición de afiliada al plan de una empresa privada y que derivara sus aportes a dicha entidad –o, eventualmente, a la obra social que la demandante dispusiera– en los mismos términos en que lo hacía antes de acogerse a la jubilación. Asimismo, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N°3021, impuso las costas a la vencida y reguló los honorarios del letrado patrocinante de la actora.
En efecto, en su presentación recursiva la ObSBA no intenta rebatir los argumentos de la mayoría del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad en autos “Touriñán, Norma Susana y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” (expte. 7889/11, sentencia del 09/05/12), ni aporta razones para apartarse de la doctrina de dicho precedente.
Los agravios de la apelante no logran superar las objeciones que formuló el Tribunal Superior de Justicia a la constitucionalidad del artículo 3º de la Ley N°3021, fundadas en que tal disposición “hace uso de un criterio de exclusión discriminatorio e irrazonable pues instituye una categoría de personas (los jubilados y pensionados) que se ven privadas del potencial ejercicio del derecho de opción que consagra la Ley N°472”.
Ello así, corresponde confirmar la sentencia de grado y rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada.

En el caso, corresponde rechazar la apelación deducida por la demandada y, en consecuencia, confirmar la resolución de grado.
La Jueza de grado rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la demandada, hizo lugar a la demanda y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) que garantizara a la actora la continuidad de su condición de afiliada al plan de una empresa privada y que derivara sus aportes a dicha entidad –o, eventualmente, a la obra social que la demandante dispusiera– en los mismos términos en que lo hacía antes de acogerse a la jubilación. Asimismo, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N°3021, impuso las costas a la vencida y reguló los honorarios del letrado patrocinante de la actora.
En efecto, surge de las constancias de autos que la actora era afiliada a la ObSBA y por su intermedio accedía al plan superador de una empresa de medicina privada.
Es importante añadir que por Disposición N°701/21, del 30 de diciembre de 2021, el propio Directorio de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires resolvió no dar de baja del plan a quienes lo reclamaran de modo expreso, al pasar de situación activa a pasiva, resolución que incluye el supuesto debatido en autos.
Ello así, corresponde confirmar la sentencia de grado y rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada.

En el caso, corresponde rechazar la apelación deducida por la demandada y, en consecuencia, confirmar la resolución de grado.
En efecto, corresponde analizar la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por la demandada, sin perjuicio de la escasa argumentación efectuada al respecto en sus agravios.
La parte accionada sustenta su planteo en el hecho de que –según alega–, la actora se encontraría afiliada al PAMI y por lo tanto sería a dicha obra social a la que debería dirigir su reclamo.
Ahora bien, sin perjuicio de asistirle razón en cuanto plantea que la actora se encuentra afiliada a la referida obra social de jubilados y pensionados, ello no constituye fundamento válido para dar sustento a la defensa opuesta.
Es que no se encuentra controvertido que durante su etapa activa era afiliada de la OBSBA, ni que a ella derivaba sus aportes su empleador, el Gobierno local. Tampoco se encuentra en discusión que oportunamente, en su calidad de afiliada de la ObSBA había optado por adherir al Plan Superador OSDE 210, en razón del convenio suscripto entre ambas entidades.
Así, se observa que fue con sustento en dicha vinculación con la demandada que en su etapa activa pudo acceder al referido plan superador, y es también en base a ella que, una vez retirada, la actora le solicitó –mediante carta documento- su continuidad en aquél, cuya denegatoria motivó la promoción de la presente acción de amparo.
Lo dicho hasta aquí resulta suficiente para rechazar sin más la excepción de falta de legitimación articulada.

En el caso, corresponde rechazar la apelación deducida por la demandada y, en consecuencia, confirmar la sentencia que hizo lugar al amparo y condenó a la ObSBA a que arbitrara los medios necesarios a fin de garantizar a la amparista y su esposo la continuidad en su condición de afiliados al plan superador de la empresa de medicina prepaga. Ello, derivando los aportes de la actora en su calidad de jubilada a dicha empresa -o, eventualmente, a la obra social que ésta dispusiera- en los mismos términos en que se encontraba en forma previa a recibir el beneficio jubilatorio.
Cabe precisar una cuestión que no fue abordada en la sentencia de grado, pero que resulta insoslayable a efectos de resolver la pretensión de la amparista.
En este sentido es importante dejar en claro que para que la amparista pueda seguir gozando del derecho de acceder al beneficio de libre opción que la ObSBA contempla para sus afiliados en actividad, será necesario que continúe afiliada a la ObSBA en calidad de pasiva.
Ahora bien, dado que en el caso de autos, tal afiliación no se verifica, en tanto la actora se encuentra afiliada al PAMI; cabe analizar si le asiste el derecho a que la ObSBA la re incorpore como afiliada pasiva.
Así, debe tenerse en cuenta que lo que está en juego en autos es la protección del derecho a la seguridad social contemplado en el artículo 14 bis de nuestra Consatitución Nacional, así como el derecho a la salud de personas mayores de edad a quienes el ordenamiento jurídico les provee una protección especial.
A partir de la reforma constitucional de 1994, el derecho a la salud ha sido reconocido en nuestra Carta Magna a través de diversos tratados internacionales que — conforme establece el artículo 75, inciso 22 CN—, gozan de jerarquía constitucional. De este modo, este derecho encuentra protección en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12 ), la Convención Americana sobre Derechos Humanos —Pacto de San José de Costa Rica— (arts. 4° y 5°) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 6°, inc. 1°).
En el ámbito local, el artículo 10, CCBA, dispone que “[r]igen todos los derechos, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional, las leyes de la Nación y los tratados internacionales ratificados y que se ratifiquen. Estos y la presente Constitución se interpretan de buena fe. Los derechos y garantías no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos”.
A su vez, el artículo 41, CCBA prevé que “[l]a Ciudad garantiza a las personas mayores la igualdad de oportunidades y trato y el pleno goce de sus derechos. Vela por su protección y por su integración económica y sociocultural, y promueve la potencialidad de sus habilidades y experiencias. Para ello desarrolla políticas sociales que atienden sus necesidades específicas y elevan su calidad de vida; las ampara frente a situaciones de desprotección y brinda adecuado apoyo al grupo familiar para su cuidado, protección, seguridad y subsistencia; promueve alternativas a la institucionalización”.
Asimismo, cabe traer a este análisis que las obras sociales son los agentes naturales de un sistema de seguro cuyo objetivo fundamental es proveer el otorgamiento de prestaciones tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud que respondan al mejor nivel de calidad posible (CSJN "in re" “Gomez Claudia Patricia c/Saden S.A. y otro s/despido”, sentencia del 30/12/2014, Fallos: 337:1548).

La Ley de Obras Sociales N° 23.660 completa el marco normativo básico de la salud en el orden nacional, al disponer en su artículo 8°, que quedan incluidos en calidad de beneficiarios de obras sociales los jubilados y pensionados nacionales, y los de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
La norma establece que el empleador es agente de retención de los aportes del personal a su cargo, que se rige por los porcentajes previstos en los distintos incisos del artículo 19.
Para el sector pasivo, la ley prevé que los organismos que tengan a su cargo la liquidación de las prestaciones jubilatorias deberán deducir los porcentajes correspondientes a los aportes y transferirlos a la respectiva obra social (art. 20).
Cabe agregar que el Decreto N° 3/93 (B.O. 7/1/1993) dispuso que los beneficiarios comprendidos en los artículos 8° y 9° de la Ley N° 23.660 tendrían libre elección de su obra social dentro de las comprendidas en los incisos a), b), c), d) y h) del artículo 1° de dicha ley (art. 1°) y que las prestaciones básicas que debían brindar las obras sociales serían determinadas por la autoridad de aplicación, quedando a cargo de la ANSSAL la compensación a la obra social por las diferencias que pudieran surgir entre el monto de los aportes y contribuciones de los beneficiarios con el costo de las prestaciones básicas.
El Decreto N° 576/93 (B.O. 7/4/1993) que reglamentó las Leyes N° 23.660 y N° 23.661, dispuso que los beneficiaros comprendidos en el artículo 8° de la Ley N° 23.660 podrían afiliarse a cualquiera de los agentes contemplados en el Decreto N° 3/93, y que podrían cambiar de Agente del Seguro una vez por año en forma irretractable, salvo casos particulares de fuerza mayor.
La reglamentación también precisó que “[l]os Entes liquidadores de los haberes previsionales deberán transferir al Agente del Seguro que corresponda, de los haberes previsionales, los recursos pertenecientes a los beneficiarios de los incisos b) y c) del Artículo 8º, dentro de los quince (15) días corridos posteriores a cada mes vencido Cuando el afiliado escogiese un Agente del Seguro distinto del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, éste deberá transferir, en igual plazo, el monto equivalente al costo del módulo de Régimen de Atención Médica Especial para pasivos, que se garantiza a todos los beneficiarios pasivos, el cual será aprobado por el Ministerio de Salud y Acción Social ”.
En cuanto a la legislación específica para personal retirado, la Ley N° 19.032 (texto conforme modificaciones de la Ley N° 25.615) creó el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, cuyo objeto es “otorgar —por sí o por terceros— a los jubilados y pensionados del régimen nacional de previsión y del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones y a su grupo familiar primario, las prestaciones sanitarias y sociales, integrales, integradas y equitativas, tendientes a la promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, organizadas en un modelo prestacional que se base en criterios de solidaridad, eficacia y eficiencia, que respondan al mayor nivel de calidad disponible para todos los beneficiarios del Instituto, atendiendo a las particularidades e idiosincrasia propias de las diversas jurisdicciones provinciales y de las regiones del país.
Las prestaciones así establecidas se considerarán servicios de interés público, siendo intangibles los recursos destinados a su financiamiento” (art. 2°).
Según el artículo 8° de la ley, integra los recursos del Instituto el aporte de los beneficiarios de la Administración Nacional de la Seguridad Social y del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (SIJP), tengan o no grupo familiar calculado sobre los haberes de las prestaciones, incluido el haber complementario, equivalente al tres por ciento (3%) hasta el importe del haber mínimo y al seis por ciento (6%) sobre lo que excede dicho monto (inc. a) y al seis por ciento para quienes fueron trabajadores autónomos (inc. b).
Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores, los jubilados y pensionados podrán optar por incorporarse directamente al presente régimen, en cuyo caso cesarán las obligaciones recíprocas de aquéllos y de las obras sociales a las que se encontraban afiliados”.

Cabe mencionar que mediante el Decreto N° 292/95, con las modificaciones de su similar N° 492/95, con el objetivo de ampliar las posibilidades de los jubilados y pensionados para que libremente elijan al Agente del Seguro que les brindará la prestación, se creó el Registro de Agentes del Sistema Nacional de Salud para la atención médica de jubilados y pensionados en el ámbito de la ANSES (Capítulo IV “Libertad de elección para los jubilados”). En dicho registro deben inscribirse los Agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud que estén dispuestos a recibir como parte integrante de su población atendida a los jubilados y pensionados, debiendo especificar si recibirán sólo a los jubilados y pensionados de origen o a los provenientes de cualquier Agente del Sistema (art. 10).
El artículo 11 del decreto prevé que los jubilados o pensionados podrán optar por afiliarse al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados o a cualquier otro agente del Sistema Nacional del Seguro de Salud inscripto en el registro, quienes quedarán obligados a recibir a los beneficiarios que opten por ellos, a sus respectivos grupos familiares y adherentes, sin posibilidades de condicionar su ingreso por patología médica o ninguna otra causa.
Según el artículo 11 la opción podrá realizarse sólo una vez por año, mediante presentación ante la Administración Nacional de la Seguridad Social y tendrán vigencia efectiva a partir del primer día del tercer mes posterior a dicha presentación.

En el caso, corresponde rechazar la apelación deducida por la demandada y, en consecuencia, confirmar la sentencia que hizo lugar al amparo y condenó a la ObSBA a que arbitrara los medios necesarios a fin de garantizar a la amparista y su esposo la continuidad en su condición de afiliados al plan superador de la empresa de medicina prepaga. Ello, derivando los aportes de la actora en su calidad de jubilada a dicha empresa -o, eventualmente, a la obra social que ésta dispusiera- en los mismos términos en que se encontraba en forma previa a recibir el beneficio jubilatorio.
La Ley Nº 472, de creación de la ObSBA, establece que “serán afiliados titulares de la entidad con derecho a gozar de los servicios y prestaciones que brinde: […] c) Los jubilados, pensionados y retirados que hubieran concluido su etapa activa en la administración de esta Ciudad, junto a su grupo familiar” (art. 19).
Teniendo en cuenta la jurisprudencia predominante sobre la temática, mediante la disposición N°701-Ob.SBA/21, el directorio de la Ob.SBA dispuso “[a]utorizar, frente a un reclamo expreso de continuidad de un afiliado que en su vida activa adhirió al Plan Ob.SBA/OSDE, y cambia a situación de pasivo, a no darla de baja de dicho Plan, y notificar al interesado y a OSDE en un plazo de 48 horas” (art. 2º), para lo cual se autorizó “la implementación del código 392 (Ob.SBA variable) sobre el haber jubilatorio de los afiliados pasivos que permanecen en el Plan Superador Ob.SBA/OSDE, en concepto de cargo mensual por la diferencia en más no cubierta por el correspondiente importe de los aportes” (art. 1º).
De acuerdo a lo expuesto, se advierte que tanto por virtud de lo establecido en el artículo 19 de la ley N° 472, como por aplicación de lo dispuesto en el artículo 16 de la ley N° 19.032, la actora tenía derecho a conservar, una vez jubilada, su afiliación a la ObSBA.
Por otra parte, si bien no surge de autos, la manera, ni los motivos por los que la actora pasó a estar afiliada al PAMI una vez jubilada, en lugar de conservar su afiliación a la ObSBA y de esa manera al Plan Superador ObSBA-OSDE; no puede pasarse por alto, ni negarse, que surge manifiesta su vocación de mantener el sistema prestacional del que gozaba cuando se encontraba en actividad, ya que contrató los servicios de OSDE de modo directo.
Ello permite presumir, que su desafiliación no fue voluntaria como lo sugiere la demandada, sino que podría haberse debido a que no fue debidamente informada respecto a su derecho a conservar la afiliación, ni de las consecuencias que podría acarrearle no hacerlo.

En el caso, corresponde rechazar la apelación deducida por la demandada y, en consecuencia, confirmar la sentencia que hizo lugar al amparo y condenó a la ObSBA a que arbitrara los medios necesarios a fin de garantizar a la amparista y su esposo la continuidad en su condición de afiliados al plan superador de la empresa de medicina prepaga. Asimismo, corresponde ordenar a la ObSBA disponga las medidas tendientes a la re afiliación de la actora y su esposo a esa obra social, en calidad de pasivos y les de alta en el plan superador ObSBA-OSDE.
En efecto, no resultaría justo hacer recaer sobre la actora las consecuencias negativas que la demandada pretende atribuir al hecho de haberse afiliado al PAMI, cuando cabe interpretar que ello se debió fundamentalmente a la omisión por parte de la demandada de informarle en forma clara de su derecho a permanecer en la ObSBA.
Así las cosas, toda vez que la normativa en la materia debe ser analizada y aplicada bajo los principios pro homine e in dubio pro justitia socialis, no se advierte impedimento alguno para sostener que la amparista tiene el derecho a ser re incorporada a la ObSBA como afiliada pasiva y mantener, en tal calidad, las prestaciones que se le brindaban cuando se encontraba en actividad.
En efecto, de la normativa y en base a los principios constitucionales aplicables, no resulta razonable concluir que su afiliación al PAMI, le hubiera hecho perder el derecho que le asistía a permanecer en la ObSBA (conf. art. 16 de la Ley Nº 19032 y art. 19 de la Ley Nº 472), ni que existiera un plazo perentorio para que hiciera valer tal derecho.
En efecto, ante el silencio de la ley en este aspecto, debe estarse por aquella solución que mejor proteja el derecho vulnerado, solución que además no se advierte que afecte, en modo alguno, los derechos de la demandada.
Nótese al respecto que para aquellos jubilados y pensionados que optaren por derivar sus aportes a cualquier otro agente del Sistema Nacional del Seguro de Salud inscripto en el registro creado por el Decreto 292/95, la única limitación temporal que se les impone es que la opción no puede realizarse más de una vez por año (art. 11).
Bajo esta perspectiva, hubiera sido –o no– voluntaria la desafiliación de la actora de la ObSBA para incorporarse a PAMI, cabe concluir que tal circunstancia –su desafiliación – no puede erigirse como óbice válido para ser reincorporada a la ObSBA en calidad de pasiva, si así lo solicita.
En virtud de lo expuesto corresponde ordenar a la ObSBA que en el plazo perentorio de 5 días de notificada, disponga las medidas pertinentes tendientes a facilitar y asegurar la re afiliación de la aquí actora y su esposo a esa obra social, en calidad de pasivos.
Resuelto lo anterior y ejecutada la medida ordenada, no se advierte justificación alguna para que la ObSBA no aplique a la amparista los términos de la Disposición N° 701-Ob.SBA/21, de modo tal de permitirle continuar en el plan superador ObSBA-OSDE al que se había adherido estando en actividad.
Ello ya que, ponderando las circunstancias particulares del presente caso, no resulta posible sostener que el derecho a opción que dicha disposición vino a operativizar se hubiera perdido por el transcurso del tiempo. Máxime, cuando la actora, al jubilarse, se afilió – junto con su marido– al plan OSDE 210 de forma directa, lo que da cuenta de que su voluntad fue seguir contando con las prestaciones de la referida obra social.
En virtud de lo expuesto corresponde condenar a la ObSBA a que, una vez que se regularice la afiliación de la actora y su esposo a la demandada, les de alta en el plan superador ObSBA-OSDE conforme los términos previstos en la Disposición N° 701-Ob.SBA/21.

En el caso, corresponde rechazar la apelación deducida por la demandada y, en consecuencia, confirmar la sentencia que hizo lugar al amparo y condenó a la ObSBA a que arbitrara los medios necesarios a fin de garantizar a la amparista y su esposo la continuidad en su condición de afiliados al plan superador de la empresa de medicina prepaga. Asimismo, corresponde ordenar a la ObSBA disponga las medidas tendientes a la re afiliación de la actora y su esposo a esa obra social, en calidad de pasivos y les de alta en el plan superador ObSBA-OSDE.
En efecto, sobre los planteos de la recurrente en torno a la inconstitucionalidad decretada en la instancia de grado resulta innecesario pronunciarse.
No obstante lo cual, y a todo evento, cabe remitir a los numerosos precedentes de este tribunal en los que se confirmó la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y se reconoció el derecho de opción de obra social a los afiliados pasivos de la ObSBA, pronunciamientos que entre otros, fueron tenidos en consideración por la demandada al dictar la Disposición N° 701-Ob.SBA/21 que aquí se ordena aplicar (ver entre otros, esta Sala "in re" “Rabanal, Susana Beatriz contra Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, OBSBA, sobre amparo, salud, opción por la elección de obras sociales", exp. Nº 53387/2018-0, sentencia del 11/2/2022).

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires y confirmar la sentencia de grado que concedió la medida cautelar peticionada y, en consecuencia, ordenó a la demandada que arbitre los medios necesarios para que la actora ejerza su derecho de libre opción de obra social y posibilite su traspaso al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSJP - PAMI), la ANSES que deberá derivar las retenciones que se le efectúan en su carácter de jubilada- al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados.
El memorial presentado por la ObSBA no satisface los requisitos del artículo 238 del CCAyT, pues se limita a expresar de modo genérico su disconformidad con lo decidido, sin rebatir los fundamentos de la sentencia de grado.
En particular, las manifestaciones de la demandada en torno a la falta de cumplimiento de los requisitos exigidos para otorgar la tutela solicitada, no resultan suficientes puesto que en esta etapa del proceso no ha quedado demostrado que la actora, jubilada de 71 años, cuente con dos obras sociales como alega la ObSBA y que se encuentre garantizada en la actualidad la posibilidad de gozar de un servicio de salud integral en la localidad donde reside.
En ese sentido, la parte actora alega que su afiliación al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSJP - PAMI) es precaria, que solo obedece a su edad, puesto que no hay una derivación concreta de aportes y que ello le impediría realizar estudios médicos que requieran autorización por parte de dicha institución.
De acuerdo a lo antedicho el peligro en la demora se encuentra acreditado puesto que la actora se encontraría impedida de recibir una atención medica integral por parte de la ObSBA o del PAMI en su lugar de residencia.

En el caso, corresponde rechazar el recurso interpuesto por la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires y, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado que concedió la medida cautelar peticionada.
La sentencia de grado ordenó a la ObSBA que arbitre los medios necesarios para que la actora ejerza su derecho de libre opción de obra social. A su vez, atento la opción de la actora, dispuso librar un oficio a la ANSES para que las retenciones fueran derivadas al INSSJP.
La parte demandada sostuvo que no había peligro en la demora y que no se demostró la verosimilitud en el derecho. Por otro lado, señaló que ni el PAMI ni la ANSES eran parte en el expediente.
El examen del peligro en la demora exige una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que pudieran llegar a producir los hechos que se pretenden evitar pueden restar eficacia al ulterior reconocimiento del derecho en juego, originado por la sentencia dictada como acto final y extintivo del proceso (Fallos, 306:2060, 319:1277, entre otros).
La actora manifestó residir en una zona que no cuenta con los servicios brindados por la ObSBA y que su relación con el INSSJP se daba en un marco de total informalidad ya que dependía de la suerte y buena voluntad de los funcionarios de turno.
Tales circunstancias implican en principio que la actora no tiene garantizado un servicio integral de salud, por lo que, contrariamente a lo sostenido por la parte demandada, puede tenerse por acreditado el peligro en la demora.
La controversia gira en torno a la omisión de la ObSBA de garantizar a la actora, en su condición de jubilada, el libre ejercicio del derecho de opción de obra social.
La parte demandada no intentó siquiera rebatir los argumentos esgrimidos en la resolución atacada y solo se limitó a señalar que el derecho de la actora debería ser claro y no difuso. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora y, en consecuencia, conceder la medida cautelar peticionada y ordenar que a fin de concretar el derecho a elección de obra social de la actora, comunicar a la ANSES que, en su carácter de agente de retención, derive las retenciones que -por obra social- se le efectúan a la amparista a la prestadora del servicio de salud elegida por aquélla, en el caso OSDE.
La Ley N° 3021 asegura en su artículo 1, la libre opción de obra social para todos los afiliados activos comprendidos en la Ley Nº 472; por su parte, el artículo 3 establece que la afiliación y cobertura de todos los jubilados y pensionados comprendidos en la Ley N° 472 quedará a cargo de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (OBSBA), la que percibirá a tal efecto los aportes y contribuciones previstos en los incisos b), d) y e) del artículo 17 de la mencionada ley.
Se observa así, que la ley efectúa una distinción entre los activos y los pasivos a la hora de permitir la libre elección de obra social.
De las constancias de la causa y teniendo en cuenta las normas que integran el presente caso traído a debate, es necesario destacar que la actora ha sido empleada del GCBA, que ha sido afiliada a la obra social demandada y que, desde el año 2009 se encuentra afiliada a OSDE (plan 2 310).
Por último, acompañó una liquidación de ANSES que acredita su condición de jubilada.
En este contexto, dentro del acotado margen de conocimiento que permiten los remedios precautorios como el solicitado, cabe concluir que la pretensión de la parte actora cuenta con la verosimilitud del derecho necesaria para hacer lugar a su procedencia.
Al respecto, no puede soslayarse que esta Sala ha acogido pretensiones sustancialmente análogas a la presente, con sustento en que “[…] el límite fijado en la ley nº 3021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenida en los artículos 16, CN; y 11, CCBA […]” (sentencia dictada en la causa “B. A. R. contra Obra Social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y otros sobre Amparo”, Exp. 41500-5015/0, del 11/12/2017, “Franco Angela Graciela contra Obra Social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y otros sobre Amparo”, Exp. 1569-2017/0 del 10/05/2018, “S. S. M. c/ Obra Social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y otros s/ amparo”, expte. N° 6594/2020-0 del 19/05/2021, entre otros).
A esta altura, es necesario señalar que la lesividad invocada por la actora -a partir de lo resuelto en grado- se configuraría -conforme surge de los precedentes citados- por la exclusión del sector pasivo del régimen garantizado para quienes se encuentran en actividad.
Con relación al peligro en la demora, cabe señalar que, de no dictarse la medida cautelar solicitada, la amparista podría verse impedida de contar con una cobertura médica adecuada con los prestadores con los que se ha venido atendiendo. En atención al compromiso del derecho a la salud que ello importaría, cabe entender que éste requisito también se encuentra configurado.
En definitiva –dentro del acotado marco de conocimiento de las medidas precautorias–, en atención a los bienes que se encuentran en juego, y al no advertir afectación alguna sobre el interés público con la cautelar pretendida, es que corresponde otorgar la medida precautoria peticionada.

En el caso, corresponde echazar el recurso de apelación interpuesto por la actora y, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la medida cautelar solicitada contra la Obra social de la Ciudad de Buenos Aires (OB.S.B.A) a fin de concretar el derecho a elección de obra social de la actora.
La Ley N° 3021 asegura en su artículo 1, la libre opción de obra social para todos los afiliados activos comprendidos en la Ley Nº 472; por su parte, el artículo 3 establece que la afiliación y cobertura de todos los jubilados y pensionados comprendidos en la Ley N° 472 quedará a cargo de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (OBSBA), la que percibirá a tal efecto los aportes y contribuciones previstos en los incisos b), d) y e) del artículo 17 de la mencionada ley.
Se observa así, que la ley efectúa una distinción entre los activos y los pasivos a la hora de permitir la libre elección de obra social.
El reconocimiento efectuado en la sentencia en crisis, implicaría admitir en principio, que se estaría afectando a la actora su derecho a optar por la obra social que cubra sus prestaciones de salud tal como lo hacía mientras era afiliada activa de las ObSBA. En consecuencia, se ordenó a comunicar a la ANSES que derive los aportes que retiene del haber jubilatorio de la actora en concepto de obra social, para que no continuara efectuándolo como cuando se encontraba en actividad, y los transfiera de la ANSES, a la empresa de medicina prepaga Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE).

En el caso, corresponde echazar el recurso de apelación interpuesto por la actora y, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la medida cautelar solicitada contra la Obra social de la Ciudad de Buenos Aires (OB.S.B.A) a fin de concretar el derecho a elección de obra social de la actora.
En cuanto al agravio expuesto por la parte actora, quien peticionó que se ordenase a la ANSES que procediera a transferir los aportes de obra social que se debitarán de su jubilación a ObSBA (no a OSDE), corresponde señalar que para que la amparista pueda seguir gozando del derecho de acceder al beneficio de libre opción que la obra social contempla para sus afiliados en actividad, es necesario que continúe en su calidad de afiliada pasiva de la ObSBA. A su vez, es necesario destacar que OSDE deberá mantener vigentes las prestaciones que otorgaba durante el período activo de la accionante y, a su vez, deberá percibir los valores fijados por la autoridad de aplicación para el plan que posee la actora.
El sistema previsional impone a la ANSES que derive los fondos que en concepto de aportes y contribuciones por obra social le realiza a la actora y, a partir de lo decidido en la instancia de origen, los remita a OSDE. Sobre tal cuestión esta Sala tiene dicho en casos análogos que “[e]llo importa –en los hechos– que esa suma produzca una disminución en el monto de la cuota que OSDE recibía a través de ObSBA con motivo de la opción de obra social realizada por la actora cuando estaba en actividad y que se vinculaba a un servicio cuyas condiciones y alcance debe ser respetado por la empresa de medicina prepaga. Eso condice con lo estipulado en el convenio suscripto entre ObSBA y OSDE del que se desprende que el prestador (OSDE) …proporcionará en su caso al afiliado obligatorio titular de la ObSBA y a su grupo familiar los mismos servicios que éste brinda a todos sus asociados obligatorios, conforme a los Planes elegidos por el primero y en un mismo pie de igualdad entre unos y otros beneficiarios. En igual sentido los valores de los planes ofrecidos por el Prestador se aplicarán en forma igualitaria, sin diferenciar si se trata de asociados obligatorios del Prestador o de los afiliados obligatorios activos provenientes de ObSBA' (sic., cláusula cuarta).
En efecto, ANSES deriva los aportes y contribuciones que descuenta a la accionante en concepto de obra social hacia OSDE quien percibirá de la demandante la diferencia dineraria necesaria para cubrir la cuota del plan escogido por la amparista que – además– es igual a la que cobra a sus afiliados directos conforme lo establecido en la citada cláusula cuarta…” (cfr. “Rodi de B., G. M. c/ GCBA s/ ObSBA y otros s/ amparo – salud – opción por la elección obras sociales, Expte. Nº 15680/2018-0, del 10/07/2019 y “F. G. S. c/ GCBA s/ ObSBA y otros s/ amparo – salud – opción por la elección obras sociales, Expte. Nº 25533/2018-0, del 10/07/2019). De tal modo, se observa que el modo establecido por el magistrado de grado para que se efectúe la derivación de aportes, no genera un agravio a la apelante, toda vez que lo decidido no afectaría su condición de afiliada pasiva de la ObSBA ni alteraría el plan de salud o las prestaciones con las que contaba mientras revistaba en actividad; tales circunstancias imponen el rechazo del recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la codemandada, y confirmar la resolución que rechazó el planteo de la falta de legitimación pasiva.
Las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
En cuanto al agravio de Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) vinculado a la alegada falta de legitimación pasiva, opino que el memorial de agravios no constituye una crítica concreta y razonada de la sentencia resistida, limitándose a disentir con lo decidido por el juez a quo, pero sin efectuar un desarrollo crítico que demuestre la existencia de error en los fundamentos del pronunciamiento objetado.
En efecto, la presente acción tuvo como objeto que la actora pueda continuar incluida en el Plan Superador que ofrece OSDE a través de la ObSBA en el marco del convenio suscripto entre ambas demandadas, por lo que no se advierte que, tal como he señalado en numerosos antecedentes, OSDE resulte ajena al presente litigio.
Sentado lo expuesto, cabe recordar además que de las constancias obrantes en la causa surge que la pretensión de la actora no se circunscribe únicamente a que se le reconozca su derecho a la elección de obra social una vez jubilada, sino que tiene por objeto que se mantenga la afiliación en las condiciones anteriores a la obtención del beneficio jubilatorio.
En estas condiciones, la apelación intentada por OSDE no puede prosperar.