De la lectura de los artículos 40 y 41 del Código Penal, surge la estructura de un sistema de determinación de la pena caracterizado por la enumeración no taxativa de circunstancias que resultarán relevantes a tal fin, omitiendo señalar cuál será el sentido de la valoración para la determinación de los agravantes y atenuantes. Parte de la doctrina señala que el artículo 41 mencionado abre un ámbito sujeto a la discrecionalidad judicial más o menos amplio. Sin embargo, también se ha señalado que “...la propia existencia del art. 41 sólo cobra sentido en tanto la decisión que individualiza la pena no sea ‘discrecional’, en el sentido de sujeta sólo al criterio del tribunal, sino que haya de realizarse siguiendo ciertas reglas que implican un deber de fundamentación explícita que permita el control crítico-racional del proceso de decisión...” (ZIFFER, Patricia en “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, bajo la dirección de David Baigún y Eugenio Zaffaroni, Edi. Hammurabi, Buenos Aires, 2002, pág. 59).

Si la pena únicamente puede basarse en la constatación que al autor cabe reprocharle personalmente el hecho y la sanción establecida en abstracto por la norma no supera la que en concreto es proporcionada a su culpabilidad, ninguna razón suficiente se avizora para apartarse de la ley vigente aplicable al caso.

La agravante de la pena prevista en el artículo 189 bis apartado 2º párrafo octavo del Código Penal (reformado por Ley 25.886), no aparece como una manifestación de derecho penal de autor, en tanto supone la comisión de un hecho o acto desvalorado que se agrava por la mayor culpabilidad que deriva de la previa comisión por el autor de otro u otros delitos contra las personas o por medio de armas de fuego. El agravamiento de la respuesta se sustenta, entonces, no en la personalidad del autor sino en el mayor reproche que cabe dirigirle al mismo por la insensibilidad o desprecio frente a las penas que le fueran impuestas con antelación.
La amenaza de pena no obedece a la situación de poseer condenas anteriores por delitos contra las personas o con el uso de armas, sino, antes bien por portar ilegalmente un arma de fuego luego de haber sido condenado por alguna de aquellas circunstancias. Esta situación es la que lo convierte en destinatario de un mayor reproche por su mayor culpabilidad; reflejada ésta en el desprecio a la advertencia de sufrir una pena luego de haber vivido con antelación esa experiencia negativa en carne propia.
Esa prohibición implica en el sujeto una disposición para o decisión de hacer, no una decisión de ser; en consecuencia, el límite de la injerencia estatal sigue siendo su conducta antijurídica y no su personalidad, y respecto de aquella en proporción a su responsabilidad.

La agravante prevista en el artículo 189 bis apartado 2º párrafo octavo del Código Penal cumple acabadamente con la manda constitucional que obliga a respetar la esfera de reserva de cada ciudadano, prohibiendo o mandando conductas que lesionan o ponen en peligro determinados bienes jurídicos. No considera cuestiones relacionadas con la moral, el pensamiento, la personalidad, el carácter o cualquier otra vinculada al fuero íntimo del ser humano, tan sólo trata con mayor disfavor una acción que reputa especialmente perjudicial para la seguridad pública.

Mediante el principio de culpabilidad o "nulla poena sine culpa" se pone límites a criterios preventivo especiales y generales, los que pueden incidir en la determinación de la escala penal que establece el legislador, como así también en la determinación judicial de la pena en el caso concreto, en el grado que se considere conveniente y adecuado, pero hasta el límite fijado por la culpabilidad, nunca por encima de ella. Así, ninguna duda existe que la actividad estatal tiende a evitar la comisión de ilícitos, poniendo la atención tanto sobre el autor individual, como así también sobre la colectividad a fin de contrarrestar la comisión de hechos punibles. Por ello y si bien el sistema de derecho penal contemporáneo se basa en ambas vías de prevención, estos fines no se persiguen aisladamente, pues ello implicaría abandonar al afectado a esos objetivos estatales, distorsionando la relación entre culpabilidad y pena (Maurach-Gössel-Zipf, Derecho Penal. Parte General, Astrea, Bs.As., 1995, t 1, p. 106). De allí que el principio de culpabilidad funcione como barrera a los criterios preventivos -sin perjuicio de las críticas que ha recibido en cuanto a que pueda efectivamente alcanzar los objetivos que debería lograr, atento las divergencias en cuanto a su contenido (Ziffer, Patricia, Lineamientos de la determinación de la pena, Ad Hoc, 1996, p. 60 y sgtes.)-. Así, sostiene Roxin que la función político criminal del principio de culpabilidad consiste en impedir que por razones de prevención general o especial se abuse de la pena (Culpabilidad y prevención en derecho penal, ed. Reus, Madrid, 1981, p.50 y 103).
La conminación de penas no puede prescindir del criterio de responsabilidad por culpabilidad, ni puede estar desvinculada de fines preventivos, pues se debilitaría la confianza en el orden jurídico. Por ello no cabe acudir a la agravación de penas solo con fines de intimidación, pues si ella excede la necesidad de retribución impide la otra función que debe cumplir la prevención general, la afirmación del orden jurídico en la conciencia colectiva (Mir Puig, Problemática de la pena y seguridad ciudadana, cit. por García, Luis, Reincidencia y punibilidad, Astrea, 2005, p. 82/83). La sociedad necesita estar en condiciones de determinar en cada caso si el reproche expresado en una pena puede estar justificado, pues es esta justificación lo que crea o aumenta su confianza en el sistema jurídico penal basado en el reproche. Un reproche injustificado no puede servir para fundamentar la fidelidad al sistema, no estimula una actitud de adecuación social a las normas jurídica y de allí que debe aparecer legitimado en la culpabilidad (García, ob. cit., p. 74/75).

Existe un componente irracional en la determinación de la pena que no puede ser totalmente erradicado y que, a mi juicio se centra en la imposibilidad de traducir numéricamente, a modo de exactitud matemática, un juicio de valor. Considero que, sin perjuicio de la motivación acerca del carácter agravante o atenuante de los elementos considerados para determinar el quantum de la pena, la valoración que aparece como mas apropiada debe ser de carácter global. Ello así por cuanto toda ponderación en base a diversos componentes requiere una interacción dialéctica de dichas pautas, que impide una consideración aislada e independiente, a modo de compartimentos estancos, en relación a la escala penal. Se trata, así, de una valoración de los elementos en su conjunto, a través de la articulación e interrelación de los distintos factores, que permita establecer mas adecuadamente la medida del reproche a fin de, a partir de allí, fijar el monto punitivo a imponer.

Podemos compartir la objeción centrada en que el agravamiento de sanción previsto en el artículo 189 bis apartado 2º párrafo octavo del Código Penal aparece como una medida político criminal poco acertada, por no ser el medio apropiado para obtener las finalidades de prevención especial y general que se pretenden, pero la conminación y aplicación de penas no puede justificarse respecto del conjunto social sólo sobre la base de lo que algunos creemos, sino sobre bases razonablemente aceptables para todos (García, cit. p. 76), que se ven reflejadas en la ley vigente. Por ello, la vinculación del tribunal a la ley impide el reemplazo de la valoración legislativa acerca de la gravedad del delito, por un criterio de medida propio del Juez (Maurach-Gössel-Zipf, ob. cit., T II, p. 691/92).

La agravante prevista en el artículo 189 bis apartado 2º párrafo octavo del Código Penal no afecta el principio non bis in idem. Al respecto es aplicable el principio general sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al tratar similar planteo en relación a la reincidencia, en cuanto señaló que no se afecta tal principio –que finca en evitar que el Estado pueda efectuar repetidos intentos de condenar a una persona por el mismo delito-, pues el hecho punible anterior no se vuelve a juzgar ni se pena nuevamente, toda vez que la mencionada insensibilidad no formó parte de la valoración efectuada en la primer sentencia condenatoria (Fallos 311:1452, causa “L´Eveque, R.R. s/robo”; 311:551, “Valdez, Enrique Carmelo y otra s/robo con armas y encubrimiento”, del 21 de abril de 1988).

Sobre el instituto de la reincidencia, ya me he pronunciado al resolver en la causa n° 072-00-CC/2004, “Prescava, David Daniel s/ art. 189 bis, C.P.”, del 23/8/04; ocasión en que, propicié la constitucionalidad del mismo.
Si bien podría objetarse que los argumentos esbozados para fundar la falta de validez constitucional de la agravante contemplada en el octavo párrafo del artículo 189 bis, inciso 2° del Código Penal también permitirían sustentar la inconstitucionalidad de la reincidencia, cabe aclarar que “los antecedentes en que se funda la declaración de reincidencia no son en la sentencia determinantes concretos de una porción específica de la pena” (TSJ, expte. n° 3562/04 “Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas n° 8- s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Prescava, David Daniel s/ art. 189 bis C.P.”, del voto del Dr. Lozano), como sí ocurre en caso de imponerse la agravante ya citada. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Saez Capel).

El artículo 189 bis del Código Penal (ref. por Ley Nº 25.886) que incrementa de cuatro a diez años de prisión la pena cuando quien porta sin autorización legal un arma de uso civil posee antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas no es per se irracional, ni se ha demostrado que supere el límite establecido por los principios de culpabilidad y proporcionalidad; ello en tanto y en cuanto, en materia de armas de fuego se presenta un esbozo de política criminal que procura dar respuesta adecuada a una problemática social.

El artículo 189 bis del Código Penal (reformado por Ley 25.886), no aparece como una manifestación de derecho penal de autor, en tanto supone la comisión de un hecho o acto desvalorado que se agrava por la mayor culpabilidad que deriva de la previa comisión por el autor de otro u otros delitos contra las personas o por medio de armas de fuego. El agravamiento de la respuesta se sustenta, entonces, no en la personalidad del autor sino en el mayor reproche que cabe dirigirle al mismo por la insensibilidad o desprecio frente a las penas que le fueran impuestas con antelación.
La amenaza de pena no obedece a la situación de poseer condenas anteriores por delitos contra las personas o con el uso de armas, sino, antes bien por portar ilegalmente un arma de fuego luego de haber sido condenado por alguna de aquellas circunstancias. Esta situación es la que lo convierte en destinatario de un mayor reproche por su mayor culpabilidad; reflejada ésta en el desprecio a la advertencia de sufrir una pena luego de haber vivido con antelación esa experiencia negativa en carne propia.

El artículo 189 bis, inciso 2º párrafo 8º del Código Penal, agrava la pena para quien registra antecedentes dolosos contra las personas o por el uso de armas, pasando la portación del arma y el peligro que ello puede generar para la seguridad pública a un segundo plano, pues tales antecedentes siguen a la persona como portador de un rol.
Es decir, “se quiere castigar en función de la persona y no del hecho” (conf. De La Fuente, Javier Esteban y Salduna, Mariana, “Régimen Penal de las armas y explosivos” en: Reformas Penales, ed. Rubinzal Culzoni, 2004, p. 228); situación que se hace más notoria aún cuando el mismo artículo agrava la pena para quien “se encontrare gozando de una excarcelación anterior o exención de prisión y portare un arma de fuego de cualquier calibre”. (en disidencia parcial del Dr. Saez Capel).

La escala penal establecida por el artículo 189 bis, inciso 2º párrafo 8º del Código Penal -de cuatro a diez años de prisión- resulta a todas luces desproporcionada con relación a la acordada para otros delitos que afectan en forma directa bienes jurídicos fundamentales. En este sentido, “basta comparar las escalas penales del Código para advertir, por ejemplo, que en el delito que analizamos, la simple portación de un arma de fuego de uso civil se castiga con mayor pena que ciertos delitos contra la vida o la integridad física de las personas, como el aborto (artículo 85, Código Penal), las lesiones leves, graves y gravísimas (artículos. 89, 90 y 91, Código Penal), el homicidio y lesiones en riña (artículo 95, Código Penal), e incluso el abuso de arma, donde se reprime el disparo de un arma de fuego contra una persona (artículo 104, Código Penal). Esta última situación es llamativa: la simple portación de un arma de fuego se castiga con una pena notoriamente superior al efectivo disparo del arma contra una persona determinada y que implica la producción de un verdadero resultado de peligro sobre su vida o integridad física” (conf. De La Fuente y Salduna, ob. cit., p. 229). (en disidencia parcial del Dr. Saez Capel).

Si bien los arts. 40 y 41 del C.P. contienen determinados parámetros a tener en cuenta a la hora de graduar la sanción a imponer, entre los que se encuentran los antecedentes de la persona, no menciona si ello debe merituarse como atenuante o agravante; tarea que debe llevar a cabo el sentenciante de acuerdo al principio de culpabilidad, para determinar si dicho factor aumenta o disminuye la reprochabilidad del sujeto (conf. esta Sala, en causa n° 072-00-CC/2004, “Prescava, David Daniel s/ art. 189 bis del C.P.”, rta. el 23/8/04). (en disidencia parcial del Dr. Saez Capel).

La conducta tipificada en el artículo 74 del Código Contravencional es una contravención de peligro cierto, que está destinada a evitar que los conductores de vehículos comprometan su propia vida y la de terceros. Es decir, tiene la finalidad de prevenir accidentes de tránsito, más aún en el caso de tratarse de conducción de vehículos de transporte público de pasajeros, circunstancia establecida como agravante por el artículo 80 inciso a), lo que fundamentan una pena más severa en atención al mayor grado de afectación al bien jurídico protegido.

El artículo 54 de la Ley Nº 1472 que reproduce el artículo 40 de la Ley Nº10 intenta penalizar las conductas negligentes y las conductas dolosas, en este caso, por el arrojo de sustancias contaminantes o cosas susceptibles de producir daño. Por ejemplo: no es delito que se arroje una jeringa en un parque. De todas formas, el delito se produce cuando hay daño. En este caso, el arrojo de la sustancia sería una contravención. No obstante, como puede tratarse de otro tipo de sustancia susceptible de provocar mayor daño, es que se impone que la magnitud de la pena sea tan amplia: de 3 a 30 días. La Sala cree en el valor tuitivo de la norma respecto de la comunidad y, por eso, se agrega que donde puede haber niños, se duplica la pena. En el caso, el juez debe ameritar y evaluar, en cada caso concreto, la circunstancia de tiempo y lugar en la cual se desarrolló la conducta contravencional y cuál es el quantum de la pena. Consideramos que este punto es necesario, porque estamos precisando no sólo conductas de personas físicas sino también jurídicas. Esta Sala considera necesario que la amplitud sea importante para darle al juez la posibilidad de hacer justicia con mayor equidad siendo esta la explicación del por qué de la amplitud.

La nocturnidad configura un agravante del monto de la pena toda vez que constituye uno de los elementos a valorar dentro de los cuales se encuentran las circunstancias de modo, tiempo, lugar, y antecedentes del imputado, en consonancia con los artículos 40 y 41 del Código Penal.
El ciclo diario no se altera por el hecho de que los lugares se encuentren o no iluminados artificialmente, sino por la intensidad, declinación o ausencia de luz natural por lo que se ha afirmado que, “la nocturnidad se incluye - como agravante - en las "circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad" (art. 41 inc. 2 C.P.), al no haberse contemplado como causal autónoma de agravación” (SCJ de la provincia de Buenos Aires, “Tejera, Marcelo R s/ Robo calificado por el uso de armas en concurso real con abuso de armas”, Sent. 2/4/03).

En cuanto a la determinación de la pena única para hechos reprimidos con una misma especie de sanción, la doctrina ensayó distintos criterios a la luz del artículo 55 del Código Penal consistente en el concurso real -de conformidad al texto anterior a la reforma operada por la Ley Nacional Nº 25.928, BO 30.482 del 10/9/04-. La suma aritmética fue de antaño abandonada por la de la acumulación jurídica -que obliga al tribunal a cuantificar la pena para cada delito como si la impusiese aisladamente, sumándolas luego hasta cierto punto que era el del límite máximo tolerable-, y algunos autores sostienen que, de acuerdo a los antecedentes de la norma y el principio de estricta legalidad, el sistema ideado por el Código Penal es el de aspersión -que debe componerse, además, con los criterios de determinación del artículo 41 del Código Penal.

Fundar la inconstitucionalidad del artículo 189 bis apartado 2º párrafo octavo del Código Penal a partir de un criterio conceptual distinto, no alcanza para demostrar la irracionalidad del escogido por el legislador, en tanto por ese camino no se demuestre que la aplicación de la norma cuestionada en el caso concreto es incompatible con la Constitución y los derechos fundamentales. Esta afirmación lejos se encuentra de considerar que estamos siempre ante un legislador racional para eludir el problema del control constitucional de su producido; antes bien, significa ser exigente en la comprobación de los requisitos de fundamentación que debe reunir un acto jurisdiccional de la gravedad que ostenta la declaración de inconstitucionalidad de una ley.

El artículo 189 bis apartado 2º párrafo octavo del Código Penal (ref. por Ley Nº 25.886) que incrementa de cuatro a diez años de prisión la pena cuando quien porta sin autorización legal un arma de uso civil posee antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas no es per se irracional, ni se ha demostrado que supere el límite establecido por los principios de culpabilidad y proporcionalidad; ello en tanto y en cuanto, en materia de armas de fuego se presenta un esbozo de política criminal que procura dar respuesta adecuada a una problemática social.

La agravante de la pena prevista en el artículo 189 bis apartado 2º párrafo octavo del Código Penal (reformado por Ley 25.886), no aparece como una manifestación de derecho penal de autor, en tanto supone la comisión de un hecho o acto desvalorado que se agrava por la mayor culpabilidad que deriva de la previa comisión por el autor de otro u otros delitos contra las personas o por medio de armas de fuego. El agravamiento de la respuesta se sustenta, entonces, no en la personalidad del autor sino en el mayor reproche que cabe dirigirle al mismo por la insensibilidad o desprecio frente a las penas que le fueran impuestas con antelación.
La amenaza de pena no obedece a la situación de poseer condenas anteriores por delitos contra las personas o con el uso de armas, sino, antes bien por portar ilegalmente un arma de fuego luego de haber sido condenado por alguna de aquellas circunstancias. Esta situación es la que lo convierte en destinatario de un mayor reproche por su mayor culpabilidad; reflejada ésta en el desprecio a la advertencia de sufrir una pena luego de haber vivido con antelación esa experiencia negativa en carne propia.
Esa prohibición implica en el sujeto una decisión de hacer, no una decisión de ser; en consecuencia, el límite de la injerencia estatal sigue siendo su conducta antijurídica y no su personalidad, y respecto de aquella en proporción a su responsabilidad.

En el caso, ha sido cuestionada la vigencia del principio de culpabilidad desde la perspectiva de culpabilidad como elemento de determinación o medición de la pena como función limitadora que impide que la pena pueda ser impuesta por encima de la culpabilidad, en relación a la agravante prevista en el últímo párrafo del inciso 2 del artículo 189 bis del Código Penal, por lo que a ello cabe ceñir el estudio del caso, pues es claro que las exigencias contenidas en el concepto de culpabilidad que el derecho penal le asigna, se encuentran presentes en la conducta llevada a cabo por el condenado, en la medida en que han concurrido los elementos inherentes a la culpabilidad como fundamento de la pena y que el imputado ha obrado con dolo.
Asiste razón al Sr. Juez cuando sienta el principio general consistente en que la consideración de condenas anteriores a los efectos de establecer el marco punitivo no resulta violatorio del principio de culpabilidad; no así cuando concluye que en el caso, dada la incidencia que ha tenido en la escala penal, afecta el principio de proporcionalidad.
Ahora bien, la conducta que el Sr. Juez dio por acreditada encuentra adecuación legal en el último párrafo del inciso 2 del artículo 189 bis del Código Penal, sin perjuicio de lo cual el Juez aplicó la figura básica por entender que el monto punitivo previsto por aquélla afecta el principio de proporcionalidad, que impone que toda intervención estatal gravosa de la esfera jurídica de un individuo esté sometida al mandato de relación de medio a fin. Sin embargo, cabe advertir que la sentencia no ha fundado debidamente, por qué razón en el caso concreto dicho principio aparece afectado.
No ha motivado ni explicado por qué razón en el caso concreto el mínimo legal de pena previsto por la norma declarada inconstitucional, resultaría violatorio del principio de proporcionalidad, conforme las circunstancias específicas que deben ser ponderadas, máxime teniendo en cuenta que la figura básica posee un máximo de cuatro años, que es igual al mínimo de la figura agravada.
El examen de proporcionalidad de la pena debe partir del caso concreto y no de una consideración meramente abstracta de la norma.

El principio de culpabilidad o "nulla poena sine culpa" asume el rango de principio constitucional, sea que se lo considere una garantía implícita o como contenido en el artículo 18 de la Constitución Nacional. Asimismo, el artículo 13 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, declara expresamente que rige, entre otros, el principio de proporcionalidad.
La pena no puede superar la medida de la culpabilidad del agente, pues lo que de ella exceda del límite superior de la culpabilidad constituiría pena sin reprochabilidad ni culpabilidad y sería por ello injusta y contraria al Estado de Derecho. Sin embargo, dicho principio no debe revertirse (no hay culpabilidad sin pena), pues es constitucionalmente posible que el legislador no respete el límite mínimo de culpabilidad .

Partiendo del marco legal contenido en el artículo 189 bis, incisco 2), última parte del Código Penal, que ya ha tenido en cuenta la condena anterior que registra el encausado, no pueden valorarse nuevamente tales antecedentes, pues ello afectaría el principio de “ne bis in idem”. Ello así por cuanto la prohibición de doble valoración significa, en su forma más simple, que en la determinación de la pena no pueden emplearse, ni como circunstancias agravantes ni como atenuantes, los elementos del tipo legal (Jescheck, Hans, Tratado de Derecho Penal. Parte General, vol. II, Bosch, Barcelona, 1981, p. 1201).

Existe un componente irracional en la determinación de la pena que no puede ser totalmente erradicado y que se centra en la imposibilidad de traducir numéricamente, a modo de exactitud matemática, un juicio de valor. Sin perjuicio de la motivación acerca del carácter agravante o atenuante de los elementos considerados para determinar el quantum de la pena, la valoración que aparece como mas apropiada debe ser de carácter global. Ello así por cuanto toda ponderación en base a diversos componentes requiere una interacción dialéctica de dichas pautas, que impide una consideración aislada e independiente, a modo de compartimentos estancos, en relación a la escala penal. Se trata, así, de una valoración de los elementos en su conjunto, a través de la articulación e interrelación de los distintos factores, que permita establecer mas adecuadamente la medida del reproche a fin de, a partir de allí, fijar el monto punitivo a imponer.

Puede compartirse compartir la objeción centrada en que el agravamiento de sanción previsto en el artículo 189 bis apartado 2º párrafo octavo del Código Penal aparece como una medida político criminal poco acertada, por no ser el medio apropiado para obtener las finalidades de prevención especial y general que se pretenden, pero la conminación y aplicación de penas no puede justificarse respecto del conjunto social sólo sobre la base de lo que algunos creemos, sino sobre bases razonablemente aceptables para todos (García, cit. p. 76), que se ven reflejadas en la ley vigente. Por ello, la vinculación del tribunal a la ley impide el reemplazo de la valoración legislativa acerca de la gravedad del delito, por un criterio de medida propio del Juez (Maurach-Gössel-Zipf, ob. cit., T II, p. 691/92).

La agravante prevista en el artículo 189 bis apartado 2º párrafo octavo del Código Penal no castiga al autor por el solo hecho de tener antecedentes penales, sino por haber portado un arma de fuego, pese a haber sido condenado anteriormente por un delito doloso contra las personas o con el uso de armas. De lo precedentemente expuesto se desprende que es la acción delictiva específica que se le atribuye lo que sustenta la punibilidad y que el incremento de pena no se apoya en el autor mismo –forma de ser, personalidad o estado peligroso-, sino, como se dijo, en una mayor culpabilidad por la insensibilidad demostrada ante la eventualidad de un nuevo reproche penal; es decir, en el desprecio que manifiesta por la amenaza penal quien habiendo sido condenado por un delito doloso contra las personas o con el uso de armas, porta nuevamente un arma de fuego.

El principio de irretroactividad de la ley penal impide que la ley que incorpora la agravante se aplique a los hechos cometidos con anterioridad a ella, pero no exige que los elementos que funcionan como calificantes se hayan producido con anterioridad a la ley que los valora como tales, pues lo central es que cuando el imputado cometió el hecho tanto la conducta punible como la clase y monto de pena se encontraban fijadas con anterioridad, por lo que sabía, o al menos tuvo la oportunidad de averiguar, que la condena anterior iba a funcionar como agravante, pese a lo cual actuó.

El artículo 189 bis, inciso 2º párrafo 8º del Código Penal y en lo que a este caso concreto se refiere, agrava la pena para quien registra antecedentes dolosos contra las personas o por el uso de armas, pasando la portación del arma y el peligro que ello puede generar para la seguridad pública a un segundo plano, pues tales antecedentes siguen a la persona como portador de un rol.
Es decir, “se quiere castigar en función de la persona y no del hecho” (conf. De La Fuente, Javier Esteban y Salduna, Mariana, “Régimen Penal de las armas y explosivos” en: Reformas Penales, ed. Rubinzal Culzoni, 2004, p. 228); situación que se hace más notoria aún cuando el mismo artículo agrava la pena para quien “se encontrare gozando de una excarcelación anterior o exención de prisión y portare un arma de fuego de cualquier calibre”. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Sáez Capel).

La escala penal establecida por el artículo 189 bis, inciso 2º párrafo 8º del Código Penal -de cuatro a diez años de prisión- resulta a todas luces desproporcionada con relación a la acordada para otros delitos que afectan en forma directa bienes jurídicos fundamentales. En este sentido, “basta comparar las escalas penales del Código para advertir, por ejemplo, que en el delito que analizamos, la simple portación de un arma de fuego de uso civil se castiga con mayor pena que ciertos delitos contra la vida o la integridad física de las personas, como el aborto (artículo 85, Código Penal), las lesiones leves, graves y gravísimas (artículos. 89, 90 y 91, Código Penal), el homicidio y lesiones en riña (artículo 95, Código Penal), e incluso el abuso de arma, donde se reprime el disparo de un arma de fuego contra una persona (artículo 104, Código Penal). Esta última situación es llamativa: la simple portación de un arma de fuego se castiga con una pena notoriamente superior al efectivo disparo del arma contra una persona determinada y que implica la producción de un verdadero resultado de peligro sobre su vida o integridad física” (conf. De La Fuente y Salduna, ob. cit., p. 229).
La conclusión antes enunciada, en modo alguno implica que no puedan valorarse los antecedentes que registre el imputado a los fines de graduar la pena, tal como lo autoriza el artículo 41 Código Penal, pues el Juez posee una amplia facultad para elegir la sanción de acuerdo a la escala penal prevista para el delito correspondiente, ponderando, además, otras circunstancias allí contempladas, (v. gr. la naturaleza de la acción, la extensión del daño y el peligro causado, la edad, educación y la conducta precedente del sujeto, los motivos que lo llevaron a delinquir, la participación que haya tomado en el hecho, etc.). No obstante, la circunstancia de registrar antecedentes no necesariamente impone que siempre deba aplicarse una pena más severa, como lo hace la norma cuestionada. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Sáez Capel).

De aplicarse al imputado la agravante contenida en el octavo párrafo del inciso 2° del artículo 189 bis, del Código Penal (ref. por Ley Nº 25.886) requerida por el Ministerio Público Fiscal, sería condenado no en virtud del hecho cometido, sino en función de los antecedentes que registrare, constituyendo el precepto un plus inadmisible para la pena efectivamente prevista para la conducta típica llevada a cabo por el nombrado, en clara violación al principio constitucional de culpabilidad.
Los argumentos enunciados resultan suficientes como para expedirme por la inconstitucionalidad de la agravante citada.
Esta reforma, como muchas de las últimas sancionadas por el Congreso, importa un irracional endurecimiento del sistema penal, que nada habrá de solucionar desde el punto de vista político criminal, a la vez que entra en colisión con la Constitución, especialmente con los Tratados de Derechos Humanos incorporados a su texto por la reforma de 1994.
Creo, que las consecuencias serán graves pues importará, por un lado, una nueva desilusión para quienes por temor o desconocimiento, han cifrado sus esperanzas en que con este tipo de normas irracionales el auge del delito se contendrá, cuando la experiencia histórica demuestra lo contrario. Y fundamentalmente, por el otro, porque la contradicción con la Constitución deberá ser resuelta por los jueces, quienes deberán dejar de la lado la nueva ley por inconstitucional, con lo que en definitiva profundizará la desconfianza y el resentimiento con el Poder Judicial. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Sáez Capel).

En cuanto a la determinación de la pena única para hechos reprimidos con una misma especie de sanción, la doctrina ensayó distintos criterios a la luz del artículo 55 del Código Penal consistente en el concurso real -de conformidad al texto anterior a la reforma operada por la Ley Nacional Nº 25.928, BO 30.482 del 10/9/04-. La suma aritmética fue de antaño abandonada por la de la acumulación jurídica -que obliga al tribunal a cuantificar la pena para cada delito como si la impusiese aisladamente, sumándolas luego hasta cierto punto que era el del límite máximo tolerable-, y algunos autores sostienen que, de acuerdo a los antecedentes de la norma y el principio de estricta legalidad, el sistema ideado por el Código Penal es el de aspersión -que debe componerse, además, con los criterios de determinación del artículo 41 del Código Penal.

De lo dispuesto por los artículos 40 y 41 del Código Penal se desprende que el legislador ha adoptado un sistema de determinación de la pena mediante el cual describe circunstancias en forma no taxativa y sin fijar su contenido valorativo, es decir el mismo no establece si se tratan de atenuantes o agravantes.

El artículo 31 de la Ley Nº 451 establece que “cuando el imputado comete la misma falta dentro del término de trescientos sesenta y cinco días a contar desde la sanción firme en sede administrativa y/o judicial, la sanción prevista se eleva en un tercio del mínimo y del máximo” . Ahora bien, en el caso, tal como surge del informe remitido por la Dirección General de Infracciones, el encartado fue sancionado a la pena de amonestación por dos infracciones distintas por lo que asiste razón al defensor que no se podía aplicar el agravante previsto en la norma citada.

En el caso, se encuentra ajustada a derecho la interpretación efectuada por la sentenciante de grado al agravante que regula el artículo 9.1.1 de la Ley Nº 451.
En efecto, el citado artículo es claro en su redacción al disponer que “La sanción se elevará a 10.000 a 20.000 unidades fijas y clausura del establecimiento, si dicha actividad es realizada en un local bailable o de gran afluencia de público...”.
Trasladando los conceptos vertidos a la causa en estudio, queda claro que la agravante se aplica no sólo a los locales bailables sino también a los locales con gran afluencia de público, tal como es el caso de autos (local que cuenta con una superficie de aproximadamente 200 m2, donde se realizan actividades culturales) lo que permitiría el ingreso a un gran número de personas. Es evidente que un lugar público que permite albergar a más de 100 personas, genera un plus de responsabilidad por los riesgos que aquellas pueden correr, siendo evidente que esta es la “ratio legis”.

El artículo 189 bis, inciso 2º, párrafo 8º del Código Penal no resulta violatorio al principio de culpabilidad al considerar las condenas anteriores a los efectos de establecer el marco punitivo.
En efecto, las penas anteriores tienen un efecto desfavorable, desde el punto de vista de la culpabilidad, pues al autor le es reprochable la insensibilidad a la amenaza penal no obstante conocer concretamente los padecimientos que la ejecución de esa amenaza le acarrea. Es decir, que lo que funda un mayor reproche es que en el momento de cometer el nuevo hecho el autor no ha tenido en cuenta las graves consecuencias que una condena importa. Es el conocimiento de la criminalidad del acto con el agregado de que conoce lo incisivo de la consecuencia jurídica lo que funda una mayor reprochabilidad por ese acto (Maurach, Reinhart, Tratado de Derecho Penal, T. II, p. 546).

La específica selección que hace el artículo 189 bis, inciso 2º, párrafo 8º del Código Penal en relación a los antecedentes condenatorios que sólo agravan cuando se trata de delitos dolosos contra las personas o con el uso de arma, indica la presencia de un mayor reproche en relación a la posterior portación del arma de fuego, en la medida en que pese a habérsele impuesto al autor una pena de prisión por tales hechos, ha desatendido e ignorado los efectos de aquella, portando un arma de arma fuego. La mayor culpabilidad que funda el mayor reproche radica en que el sujeto conoce la amenaza penal mejor que otro que nunca ha sido condenado por un delito de las características señaladas, por lo que puede afirmarse un conocimiento más acentuado de la prohibición.

La escala penal prevista por el agravante del artículo 189 bis, inciso 2º, párrafo 8º del Código Penal no viola el principio de proporcionalidad, máxime teniendo en cuenta que la figura básica posee un máximo de cuatro años, que es igual al mínimo de la figura agravada. En tal sentido, se sostiene que los máximos muy altos no violan la Constitución en tanto que el marco penal permita, de todos modos imponer una pena adecuada (Stree, cit. por Ziffer, “Lineamientos de la determinación de la pena”, ad Hoc, 1996, p.41, quien no comparte dicha postura).

El agravante contemplado en el artículo 189 bis, inciso 2º, párrafo 8º del Código Penal no castiga al autor por el solo hecho de tener antecedentes penales, sino por haber portado un arma de fuego, pese a haber sido condenado anteriormente por un delito doloso contra las personas o con el uso de armas.
Por tanto, es la acción delictiva específica que se le atribuye lo que sustenta la punibilidad y que el incremento de pena no se apoya en el autor mismo -forma de ser, personalidad o estado peligroso-, sino, en una mayor culpabilidad por la insensibilidad demostrada ante la eventualidad de un nuevo reproche penal; es decir, en el desprecio que manifiesta por la amenaza penal quien habiendo sido condenado por un delito doloso contra las personas o con el uso de armas, porta nuevamente un arma de fuego.

El artículo 189 bis, inciso 2º, párrafo 8º del Código Penal no resulta violatorio al principio de “ne bis in idem”.
Al respecto es aplicable el principio general sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al tratar similar planteo en relación a la reincidencia, en cuanto señaló que no se afecta tal principio -que finca en evitar que el Estado pueda efectuar repetidos intentos de condenar a una persona por el mismo delito-, pues el hecho punible anterior no se vuelve a juzgar ni se pena nuevamente, toda vez que no formó parte de la valoración efectuada en la primer sentencia condenatoria (Fallos 311:1452, causa “L’Eveque, R.R. s/robo”, 311:551 “Valdez, Enrique Carmelo y otra s/robo con armas y encubrimiento”, del 21/4/1988).
A mayor abundamiento, el Tribunal Superior de Justicia de esta Ciudad, sostuvo una postura similar, manifestando que cuando no se reúne la exigencia de las tres identidades básicas –persona, objeto y causa- no existe una nueva persecución por el mismo hecho, agregando que “el Estado no es desencadenante independiente del proceso actual, sino que el procesado estuvo en situación de decidir entre cometer el nuevo delito, arriesgando así la mayor sanción, o abstenerse, en cuyo caso la pena anterior no habría dado lugar a consecuencia alguna.” (causa “Lemes”, expte 4630/05 del día 19/07/06, del voto del Dr. Lozano, el que compartieron los Dres. Conde y Casás).

En el caso, la declaración de constitucionalidad de la figura agravada de delito de portación de arma de fuego de uso civil, sin la debida autorización, por registrar antecedentes dolosos contra las personas y por el uso de armas entraña, por su propia naturaleza, una cuestión hábil para la procedencia del Recurso de Inconstitucionalidad pues se ha puesto en cuestión la validez de una norma nacional bajo la pretensión de ser contrario a los preceptos y garantías constitucionales.
La aplicación de esta agravante viola los preceptos constitucionales previstos en el artículo 18 de la Constitución Nacional, en cuanto no se castiga al autor, en función de la gravedad del hecho que habría cometido sino de los “antecedentes condenatorios” que registrare o de las “causas en trámite” donde se le hubiere concedido el beneficio de la exención de prisión o la excarcelación.
Por otra parte, el recurrente se agravia en que este precepto estaría afectando el principio de “ne bis in idem”, porque su aplicación implica reconocer la persecución o la condena de una persona, más de una vez por el mismo hecho.
Ello así, este agravante prevista por el legislador no se funda en el hecho actual cometido por el agente sino en hechos anteriores, en violación al principio consagrado por el artículo 8, inciso 4º del Pacto de San José de Costa Rica -incorporado a la Constitución Nacional a través del artículo 75 inciso 22 CN-.

En el caso, corresponde declarar parcialmente admisible el recurso de inconstitucionalidad presentado por la defensa, en lo atinente al agravio vinculado con la inconstitucionalidad de la figura agravada del delito de portación no autorizada de arma de fuego de uso civil por registrar antecedentes dolosos contra las personas y por el uso de armas (artículos 27 y 28 Ley Nº 402).
La cuestión atinente a la declaración de constitucionalidad de la figura agravada de delito de portación de arma de fuego de uso civil, sin la debida autorización, por registrar antecedentes dolosos contra las personas y por el uso de armas, dictada previa revocación de la decisión en contrario adoptada por el Sr. Juez de Primera Instancia, entraña, una cuestión hábil para provocar la atención del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires. Ello en razón de que se ha puesto en cuestión la validez de una norma nacional (artículo 189 bis inciso 2º último párrafo del Código Penal) bajo la pretensión de ser contrario a los preceptos y garantías constitucionales (ne bis in idem, derecho penal de acto).
En el caso, la Defensa ha explicitado cuál es, en su opinión, el desapego de la interpretación realizada por esta Alzada de la norma en cuestión respecto a los principios emanados de los artículos 18 de la Constitución Nacional, artículo 8 inciso 4º del Pacto de San José de Costa Rica y 13 inciso 9 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Es decir, el agravio analizado logra articular un verdadero caso constitucional en tanto ha sido interpuesto prima facie con debido fundamento y en relación a las circunstancias del juicio que se vinculan con la cuestión constitucional aducida.

En el caso, a fin de graduar la sanción a imponer a los imputados por los hechos tipificados en el artículo 78 del Código Contravencional, se tiene en cuenta la naturaleza de los hechos investigados, sus modalidades y consecuencias. En este sentido se considera como agravante que la obstrucción del tránsito haya sido sobre arterias de tránsito muy intenso, en días hábiles y en un horario de tráfico fluido. Asimismo, siguiendo este aspecto, se tiene en cuenta el tiempo de duración de las movilizaciones efectuadas.
Por otra parte, habrá de valorarse como atenuante, la buena predisposición a
la hora de acatar las eventuales disposiciones de la prevención destinadas a encausar el paso de los vehículos y minimizar las consecuencias de su accionar. Por otra parte, no puede dejar de mencionarse la falta de antecedentes contravencionales condenatorios de los imputados, como así también la buena impresión que nos causaran en las audiencias oportunamente celebradas.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto al encuadre legal del establecimiento practicado por la juez a quo al aplicar el agravante de la multa contemplado en el segundo parrafo del artículo 4.1.22 de la Ley Nº 451.
Se agravia la defensa en cuanto que no existe norma alguna que establezca que los locales que funcionan bajo los rubros “cafe-bar, casa de lunch y venta de helados sin elaboración" resulten de “ingreso masivo de personas conforme el artículo 4.1.22 de la Ley Nº 451” , y que si ello fuera así la norma lo hubiera consignado expresamente de igual modo que lo hiciera con otros rubros: estación de servicio, garage, cine, teatro, centro comercial, etc.
Continúa su agravio afirmando que la tipificación hecha por la ley constituye un supuesto de ley penal en blanco y, en el caso sub examine debe integrarse -a los fines de completarse normativamente- con el Código de Planeamiento Urbano de la Ciudad y, en concreto, con el cuadro de usos que contiene el artículo 5.2.1 primera parte, respecto de “locales comerciales”, de lo que deriva que el establecimiento en cuestión no es aquellos de afluencia masiva, y en consecuencia, no corresponde graduar la pena bajo ese encuadre jurídico.
Ahora bien, más allá de que la norma no determina la cantidad de personas necesarias a los fines de evaluar el “ingreso masivo”, lo cierto es que no se puede desconocer la afluencia de personas que asisten habitualmente a la cadena de locales de comidas rápidas –como el de la infractora- , ni la zona de emplazamiento donde se asienta, a lo que debe añadirse que la sucursal aquí imputada posee una superficie de más de 500 m² y tres plantas y comparte el predio con un shopping.
Es que -aún desde la primera lectura del segundo párrafo del artículo 4.1.22 de la Ley Nº 451- aparece con claridad la razón de la agravante prevista: la necesidad de tratar con mayor severidad punitiva la hipótesis en que se ponen en peligro bienes jurídicos de ubicación axiológica superior al amparado por la figura simple -dato este último que indica sin duda alguna el mayor contenido de injusto de la conducta así descripta-, y cuya diversidad el Legislador ha escogido describir mediante expresiones que, a riesgo del acotamiento referencial que demanda el rigor científico, nítidamente permiten conocer aun al lego cuál es el deber de cuidado que la prescripción exige y en qué circunstancias resulta punible su violación.

En el caso,corresponde modificar parcialmente la sentencia de la juez a quo reduciendo el monto de la multa en el mínimo legal establecido en la figura de la infracción cometida.
En efecto consideramos que en el caso no corresponde la aplicación de la sanción agravada por contar con antecedentes, prevista en el artículo 31 del Régimen de Faltas, atento a que entre la fecha en que adquirió firmeza la decisión administrativa que la sanciona por una anterior infracción cometida y los hechos investigados que dieron origen a la presente, transcurrió el plazo estipulado en el artículo 31 del Régimen de Faltas (es decir 365 días).
Ello así, la imposición de una pena agravada no resulta procedente.

En el caso, el Magistrado de grado impuso sanción de multa, que dejó en suspenso, luego de subsumir el hecho documentado en el acta de infracción en el artículo 4.1.22 del Régimen de Faltas que, en su modalidad agravada, amenaza con sanción de multa 1.000 a 10.000 unidades fijas (y/o clausura) al responsable de un establecimiento geriátrico que no exhiba la documentación exigible.
Así, el recurrente construye un agravio sobre la base de afirmar la inconstitucionalidad del mentado artículo, por considerar irrazonable que el mínimo de la sanción de multa prevista para el supuesto (afirmado por la controladora administrativa de faltas en su sanción) de tanques de agua destinados al consumo humano sin desinfectar es de 200 Unidades Fijas (art. 1.2.3 RF) mientras que para el supuesto (afirmado por el Magistrado de grado en la resolución en crisis) de no exhibir el certificado de desinfección de tanques de agua destinados al consumo humano por parte de un establecimiento geriátrico es de 1.000 UF, aunque ellos estuvieran efectivamente desinfectados. Se afirma que no existe correspondencia entre el bien jurídico tutelado por una y otra prohibición y la intensidad de la sanción prevista para uno y otro caso. Ello, de conformidad con los antecedentes jurisprudenciales nacionales y extranjeros que cita, resultaría irrazonable y vulneraría el preámbulo de la Constitución Nacional y los artículos 14, 14 bis, 18, 19, 28 y 33 de la misma, así como el artículo 10 de la Constitución de la Ciudad.
No puede desconocerse la existencia de una amplia diferencia entre las sanciones previstas para uno y otro caso, sin embargo no se está en condiciones de sustituir al legislador o corregirlo señalándole que la amenaza de castigo que previó para el supuesto previsto en el artículo 1.2.3 del Régimen de Faltas –es exigua o correcta- como así tampoco indicarle que la sanción que previó para el supuesto previsto en el artículo 4.1.22 de la misma ley es excesiva, sobre la mera base de su comparación (cfr. este tribunal: Oniszczuk,Carlos Alberto por infracción ley 255 s/ Apelación, causa Nro. 1472-CC/2003 del 13/05/2004).

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la defensa contra la sentencia dictada por esta Sala.
En efecto, el Sr. defensor plantea la inconstitucionalidad del agravante previsto en el artículo 189 bis inciso 2 del Código Penal vinculándolo con el principio “ne bis in idem” garantizado en el texto constitucional y en los tratados internacionales.
Por ello, se ha planteado un caso constitucional concreto en torno a las normas citadas vinculándolo con principios y garantías constitucionales que podrían resultar violentadas en su aplicación y habilitan la admisibilidad del recurso de inconstitucionalidad interpuesto en relación con estos fundamentos
Asimismo, atento la naturaleza de los argumentos, que se basan en el análisis de una norma infra-constitucional que violaría garantías consagradas tanto en el orden constitucional local, cuanto en el federal y, más allá del acierto o error en el planteo esbozado, consideramos que se ha presentado también al respecto un caso que habilita el conocimiento del máximo órgano local.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hace lugar a la aplicación del instituto regulado en el artículo 64 del Código Penal respecto del hecho imputado.
En efecto, el hecho atribuido al encartado, en la medida en que pudo afectar a personas menores de dieciocho años de edad, podría resultar subsumible en el tipo penal del delito de exhibiciones obscenas agravado, que se encuentra reprimido con pena de prisión (artículo 129, párrafo 2 del Código Penal).
Asimismo, hasta tanto no sean descartados los extremos fácticos que podrían habilitar la aplicación de esa figura, no corresponde admitir, ya por esa sola razón y sin que ello implique una decisión sobre la concurrencia de los restantes recaudos de procedencia, la posibilidad de extinguir la acción penal mediante el pago del monto de la multa prevista como sanción del tipo básico.

En el caso, corresponde aplicar las agravantes de la condena impuesta por exceso de la capadidad permitida, contenidas en los artículos 2.1.3 - Sección 2da- párrafo 2º y 3º de la Ley Nº 451.
En efecto, resultan aplicables las agravantes previstas en el artículo mencionado "ut supra"; toda vez que del informe de antecedentes de Faltas se desprende que la empresa encartada ha sido condenada en tres oportunidades, todas las cuales por la misma conducta que se reprocha en autos, es decir, exceso de capacidad permitida.
Asimismo, el recurrente señala con expresiones endebles y genéricas una supuesta arbitrariedad de la sentencia, reitera a su vez cuestiones ya planteadas y resueltas durante todo el proceso, pues sólo esboza una mera discrepancia con la valoración de la prueba efectuada por la "a quo", cuyo desarrollo muestra un razonamiento lógico adecuado y respetuoso de las leyes de la sana crítica; por lo que entendemos que la fundamentación de la condena posee hilación lógica respetuosa de las reglas de la sana crítica, por lo que el fallo no puede ser considerado producto de la decisión arbitraria del juzgador y, en consecuencia, no puede ser invalidado.
Así las cosas, los agravios del recurrente sólo evidencian una opinión diversa sobre la cuestión debatida y resuelta en la instancia de mérito, careciendo de entidad suficiente para poner en duda el juicio de valor normativo efectuado por la "a quo".

En el caso, corresponde revocar parcialmente lo decidido por la Juez "a quo" en cuanto condenó a la encartada a la pena de multa por exceso de la capacidad permitida (art. 2.1.3 - Sección 2da - párrafo 2º y 3º de la Ley Nº 451).
En efecto, en el marco del Régimen de Faltas, la pena cuestionada debía responder al mínimo legal impuesto por la autoridad de aplicación, toda vez que la decisión de la Unidad Administrativa Controladora de Faltas había pasado, a este respecto, en autoridad de cosa juzgada.
Ello así, el margen de sentencia de los Magistrados en el segunda etapa posee un piso y un techo, que surgen de la pretensión del encartado y de la decisón de la Unidad Administrativa de Control de Faltas pasado en autoridad de cosa juzgada, respectivamente.
Así, el pronuciamiento impugnado importó un exceso a dicho límite; toda vez que surge de las constancias de la causa que la Controladora que intervino en la etapa ante la Agencia Administrativa de Atención Especiales encuadró en el artículo 2.1.3 de la Ley Nº 451 la falta infringida, por exceder la capacidad permitida al haberse contabilizado más personas que lo que permitía la habilitación del local; y sancionó a la encartada a las penas de clausura e inhabilitación previstas en el artículo 21 bis de la mentada ley, mientras que en sede judicial, la Magistrada de grado al dictar sentencia agravó la sanción recaída en sede adminsitrativa al aplicar las penas de multa, clausura e inhabilitación para el desarrollo de la actividad.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado cuanto agravó la sanción originalmente impuesta en sede administrativa- multa - con la de inhabilitación.
En efecto, si bien la representante del Ministerio Público Fiscal solicitó la imposición de la sanción de inhabilitación, lo hizo recién en los alegatos de la audiencia de juicio sin siquiera haberlo introducido en su intervención temprana, cuando eventualmente la firma condenada, que solicitó que se le abran las puertas de la Justicia para revisar la sanción de multa impuesta en sede administrativa, podía aún haber desistido del “auxilio jurisdiccional” peticionado (de haber estado advertida de que de esa “solicitud de auxilio” podía resultar un estado de cosas peor que el que buscaba subsanar con el legítimo ejercicio del derecho de defensa).
Acerca del problema advertido se ha expedido el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad concluyendo, por mayoría, que la sanción impuesta en sede administrativa no puede ser agravada por los jueces de mérito sin afectar: a) el diseño del Procedimiento de Faltas y el diseño constitucional del proceso judicial; b) "el derecho a ser oído sin ningún tipo de temores y c) el derecho de defensa en juicio cuando el agravamiento se hace en forma sorpresiva (TSJ, “Gerialeph SA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Responsable de la firma Gerialeph SA s/ inf. art. 2.2.14, sanción genérica L 451’”, Expte. nº 6408/09, del 21/12/2009 y “Altos de Boulevard Centro Pro-Vida, S.A s/ inf. art. 4.1.1.2, habilitación en infracción L 451 s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, Expte. nº 7044/09, del 12/7/2010).
La jurisprudencia del máximo Tribunal local si bien no resulta obligatoria, tampoco puede ser manifiestamente ignorada (como tampoco debería ser ignorada la jurisprudencia de un Tribunal de Alzada ordinario) sin dar razones plausibles para ello.

En el caso, corresponde declarar la nulidad parcial exclusivamente en lo que respecta a la sanción impuesta, y en consecuencia remitir el legajo a la primera instancia a fin de que el Juez de grado establezca la pena a imponer conforme las pautas estipuladas.
En efecto, al adecuar la norma infringida en la establecida en el artículo 4.1.22 se debe dictar una sentencia adecuada a la misma sin perjuicio de la confirmación del fallo en cuanto a las cuestiones fácticas y de responsabilidad que fueron probadas en todos sus términos.
A mayor abundamiento, se debió aplicar el segundo párrafo del artículo 4.1.22 de la Ley Nº 451 que establece una agravante en función del tipo de establecimiento en que se comete la infracción.

En el caso, corresponde hacer lugar al agravio relacionado con la omisión de aplicar la sanción sustitutiva de amonestación.
En efecto, si la magistrada de grado opta por agravar la modalidad de cumplimiento de la sanción ya impuesta, debe fundar tal decisión. La mera apelación a las circunstancias tenidas en cuenta para la acreditación de la ocurrencia del hecho no pueden ahora fundamentar de manera solitaria el agravamiento de la modalidad de cumplimiento dispuesta.
Ello así, la determinación de la pena y su consiguiente modo de cumplimiento debe observarse construido sobre la base de aspectos que en el caso no existen o no fueron señalados debidamente por la magistrada de grado. Por ello debe hacerse lugar al pedido de la defensa sustituyendo la multa de 10.000 unidades fijas por una amonestación(Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, en cuanto al planteo del agravamiento en sede judicial, del monto de la multa impuesta en sede administrativa, entiendo que el agravamiento no se ajusta al estándar fijado por el Tribunal Superior local (Expte. Nº 6408/09 “Gerialeph S.A. s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Responsable de la firma Gerialeph S.A. s/ infr. art. (s) 2.2.14 sanción genérica L 451, rta. el 21/12/2009), habiendo resultado sorpresivo, al haberse omitido efectuar una advertencia previa al infractor de la posibilidad de que se agrave la multa impuesta en sede administrativa previo a así resolverlo (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde modificar la sentencia apelada estableciendo que el cumplimiento de la multa se deje en suspenso en virtud del artículo 32 de la Ley Nº 451.
En efecto, en relación a la fundamentación que ha dado el a quo para no dejar en
suspenso la pena de multa relacionada con la falta de habilitación, esto es, haber meritado la circunstancia agravante de tratarse en el caso de un establecimiento geriátrico que abrió en forma clandestina, con los riesgos que ello implica para los gerentes allí alojados, en mi opinión no es tal. Se trata de un argumento meramente aparente, dado que una de las faltas reprochadas, precisamente, es la de funcionar como establecimiento geriátrico sin contar con la habilitación para ello, por lo que el funcionamiento clandestino es una de las conductas ilícitas imputadas y no una circunstancia agravante (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución condenatoria dictada por el Sr. Juez de grado.
En efecto, corresponde aplicar el mínimo de la multa para las conductas por las que se condenó a la encartada y a las que se aplicó el agravante en esta instancia. Así como también, modificar la calificación legal relativa a la falta por no acreditar plano de condiciones contra incendio, de acuerdo a lo aquí consignado, y aplicar a la firma el monto mínimo de multa que esta calificación prevé.
Ello así, en atención a la actividad que se llevaba a cabo y al rubro por el que la infractora solicitó la habilitación –garaje- asiste razón al titular de la acción en cuanto a que corresponde aplicar las penas agravadas previstas en el segundo párrafo de los arts. 4.1.1 y 2.1.1 CF, por las infracciones consistentes en “no acreditar habilitación ni constancia de inicio de trámite” y “falta de mangueras en hidrantes”. En relación a la conducta de “no acreditar el plano de condiciones contra incendios”, corresponde subsumirla en el art. 2.2.14 CF y sancionarla con el mínimo de la pena prevista en él.
De la lectura de la sentencia en cuestión surge que, a pesar de que el titular de la acción solicitara la aplicación de los agravantes a partir de la índole de la actividad desarrollada, el Juez de Grado entendió que correspondía confirmar las penas impuestas por el Controlador Administrativo.
Asimismo, a diferencia de lo ocurrido en otros precedentes en los que esta Sala intervino, el Fiscal advirtió al inicio de la audiencia de debate que solicitaría una modificación de la subsunción legal efectuada por el Controlador Administrativo, específicamente en lo relacionado con el agravante, y en virtud de ello el Juez corrió traslado a la infractora ofreciéndole un plazo para la preparación de su defensa y se fijó una nueva audiencia. Por lo que, la encartada en todo momento tuvo pleno conocimiento de la situación que se le imputaba y tuvo plena posibilidad de ejercer su derecho de defensa.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hace lugar a la excepción de prescripción de la acción, toda vez que el curso de la acción se halla vigente.
En efecto, la conducta enrostrada alcanza una pena de tres años de prisión en su máximo, al que debe adunársele la agravante prevista en el artículo 41 quater del Código Penal que incrementa en un tercio dicha punición (asciende a cuatro años), toda vez que, tal como lo estableció el Fiscal en el requerimiento, en el suceso por el cual se formulara la acusación habían participado de manera conjunta tanto personas mayores como menores de edad.
Así las cosas, desde la fecha del requerimiento de juicio – último acto interruptivo de naturaleza impulsoria- se advierte que no se encuentra prescripta la acción.
A fin de analizar la factibilidad del instituto de la prescripción debe estarse a la pena de mayor gravedad que cabría imponerle a la encausada, sin perjuicio de que al momento del pronunciamiento definitivo pueda concluirse en una sanción más benigna.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia condenatoria de grado por el delito de abandono de persona agravado por haber sido cometido contra la progenitora de las condenadas.
En efecto, se acreditó la incapacidad de la víctima por cuanto se hallaba sin posibilidades de mover su cuerpo y la necesidad como también el deber de cuidado que debieron darle las hijas de la víctima, lo que queda configurado el vínculo parental que da lugar a la aplicación del agravante del artículo 107 del Código Penal.
Asimismo, la fórmula genérica de deberes de mantener y cuidar se concreta en mandatos de actuar específicos de acuerdo a lo jurídicamente exigible teniendo en cuenta las capacidades del autor y las circunstancias del caso concreto, y el actuar de las imputadas en nada se corresponde con lo materialmente posible y lo jurídicamente exigible por lo que también se acreditó este requisito.
A mayor abundamiento, quedo demostrado que, con motivo de la falta de cuidados debidos, no sólo se produjo el resultado de puesta en peligro que requiere el tipo básico, sino también las consecuencias más graves que justifican la aplicación del segundo párrafo del artículo 106 del Código Penal.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia condenatoria de grado por el delito de abandono de persona agravado por haber sido cometido contra la progenitora de las condenadas.
En efecto, la condena de las imputadas se funda en la comisión del delito de abandono de persona previsto en el artículo 106 del Código Penal y no en el de homicidio (o su tentativa) que quizá habría podido quedar configurado si se hubiera considerado el caso desde la perspectiva de la estructura típica de los llamados delitos impropios de omisión (no escritos). El comportamiento ilícito de aquella figura, según aquí fue interpretado, abarca precisamente una forma omisiva, y a ésta le ha de ser imputable, conforme a la previsión legal, un cierto resultado (de peligro o de lesión), no advirtiéndose así afectación alguna al principio de legalidad. Nótese a este respecto que, en nuestra doctrina nacional, precisamente quienes no admiten aquella equiparación entre causar determinado resultado por medio de una acción y no evitar su producción hallándose en posición de garante, ––es decir, quienes consideran ilegítima la construcción de los delitos impropios de omisión no reglados expresamente––, argumentan a favor de su posición precisamente que para comprender esos últimos hechos el legislador habría previsto la regulación del delito de abandono de persona, en el que se subsumirían perfectamente tales omisiones, al menos en lo concerniente a delitos contra la vida o la integridad física (cfr. a este respecto, Zaffaroni / Alagia / Slokar, Derecho Penal, Parte General, Buenos Aires, 2000, p. 553). Lo discutido por algunos autores (pues el sector mayoritario lo considera válido) es que sea legítimo que esa clase de omitentes pueda responder conforme a la regulación de delitos redactados al molde de los tipos penales de comisión (vgr. art. 79 CP), al entenderse que ello importa una interpretación analógica prohibida por el principio de legalidad, pero no es materia de cuestionamiento que esa omisión pueda ser subsumida en la previsión legal expresamente contenida en el artículo 106 del Código Penal.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia condenatoria de grado por el delito de abandono de persona agravado por haber sido cometido contra la progenitora de las condenadas.
En efecto, el “a quo” no ha considerado como circunstancia atenuante que una de las imputadas no vivía con su madre y que por esta razón le resultaba imposible revertir las condiciones en que ella habitaba junto con su hermana.
Sin embargo, la falta de convivencia no debilita el deber que sobre ella pesaba de atender y cuidar a su madre. La situación en que se hallaba la vivienda, resulta ajena a los extremos en que se basa el juicio de reproche jurídico-penal y, por esta razón, que una la hija no conviviente no haya podido revertir esa condición no puede incidir en él, ni conducir a modificar la determinación de la pena.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia del Juez de grado, en cuanto condena al imputado, por ser autor penalmente responsable del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, a una multa pecuniaria a efectivizarse en un solo pago.
En efecto, teniendo como norte el principio de proporcionalidad en sus dos aspectos, a saber “por una parte, la necesidad misma de que la pena sea proporcionada al delito. Por otra parte, la exigencia de que la medida de la proporcionalidad se establezca en base a la importancia social del hecho (a su nocividad social)” (Santiago Mir Puig, “Derecho penal”, ed. Tecfoto, Barcelona, 1996, pág 100), cabe afirmar que la pena de multa impuesta resulta adecuada al principio de proporcionalidad.
Ahora bien, habiendo determinado el tipo de pena, a los fines de su graduación se deben utilizar las pautas generales para la medición de la pena, previstas por los artículos 40 y 41 del Código Penal, teniendo en cuenta la gravedad del delito y la capacidad económica del condenado, de conformidad con el artículo 21 del Código Penal, a efectos de individualizar la pena.
Siendo así, se deben tomar en cuenta, como circunstancias agravantes, que el incumplimiento de las obligaciones alimentarias del imputado respecto de su hijo fueron por un período de cinco años, tiempo en el que el condenado reconoció que una sola vez abonó mil pesos y otra vez doscientos o trescientos pesos. Asimismo su calidad de abogado, circunstancia que implica un deber mayor de actuar conforme a derecho y una mayor conciencia acerca de la ilicitud de la conducta, como así también su edad -52 años- que indica un mayor grado de madurez.
Por otra parte, como atenuante se debe valorar que el nombrado no registra antecedentes penales.
Efectivamente, el análisis global de todas estas circunstancias, confirman la pena de multa, apartandose del mínimo legal. Dicho monto resulta acorde a los parámetros de razonabilidad que rigen el principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta además las exigencias de la prevención general y especial, pautas que deben presidir la elección del monto de pena a imponer, de manera de no sobrepasar la reprochabilidad por el hecho cometido.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, en cuanto se resolvió: “Declarar la inconstitucionalidad de la agravante prevista en el artículo 189 bis, acápite 2, último párrafo del Código Penal en el caso concreto”.
Más allá de las consideraciones de la asistencia técnica y de nuestras propias opiniones sobre el asunto, la primera cuestión ha sido tratada por el Tribunal Superior de Justicia de la ciudad al expedirse en el fallo “Lemes” por la constitucionalidad del precepto (TSJ, causa nº 4603/05, “Lemes, Mauro s/inf. art. 189bis CP -apelación- s/recurso de inconstitucionalidad concedido” y su acumulado expte. nº 4602/05 “Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas nº 4- s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: «Lemes, Mauro Ismael s/infracción art. 189 bis CP -apelación-»”, 19/07/2006).

En el caso, corresponde no hacer lugar a la declaración de inconstitucionalidad del artículo 50 del Código Penal, declarar reincidente al condenado y modificar la pena impuesta por el juez de grado a la pena de cuatro años de prisión de efectivo cumplimiento, por ser autor del delito de portación de arma de fuego de uso civil, agravada por registrar antecedente penal por delito doloso contra las personas con el uso de armas (art. 189 bis, inc. 2º, párr. 3 y 8).
Respecto de la reincidenia, se ha resuelto con anterioridad (cfr., del registro de la sala II, causa nº 32-00-CC/2005, caratulada “Juárez, Diego Martín s/art. 189 bis del CP-Apelación”; rta.: 09/01/2006; causa nº 5885-00-CC/2006, caratulada “Cardozo Carabajal, Marcelo Gerry s/inf. art. 189bis del CP-Apelación”, rta.: 04/12/2006, entre otras) que el análisis de la reincidencia parte de la verificación de la existencia de antecedentes condenatorios que registre el individuo y sólo aquellos pasibles de pena privativa de la libertad. Es decir, la evaluación se limita a esos extremos, sin adentrarse en ningún otro elemento o consideración objeto del proceso que pudiera registrar un individuo y que, por cierto, haya recaído sentencia firme y la misma especie de pena.
Bajo tales pautas valorativas, ceñidas a los alcances señalados, la declaración de reincidencia no implica un nuevo juzgamiento y menos aun una doble o múltiple persecución, sino la verificación de un estado de quien ha sido encontrado responsable de un ilícito a los efectos de la fijación precisa de pena.
Adviértase que, de otro modo, tampoco podría procederse a la unificación de las penas, lo que constituye a todas luces un absurdo. No tiene lugar aquí una nueva valoración de los hechos anteriores. Así lo tiene dicho la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Naciónl al sostener que “...el recurso es infundado pues tales agravios no demuestran adecuadamente "como tampoco lo hace el pronunciamiento que le sirve de sustento" de qué modo la norma en examen, al tornar más riguroso el cumplimiento de la pena impuesta en la condena que motiva la reincidencia, conculca la autoridad de cosa juzgada de la anterior sentencia condenatoria” (CSJN, Fallos: 311:551, “Valdez, Enrique Carmelo y otra s/robo con armas y encubrimiento”) y que “el autor que ha experimentado el encierro que importa la condena, y a pesar de ello, reincide, demuestra su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce”, de modo que “ese desprecio por la pena anterior se refleja en una mayor culpabilidad, que autoriza una reacción más intensa frente al nuevo hecho” (CSJN, Fallos: 331:1099, “Gago, Damián Andrés”, con cita de Fallos: 311:1451 y 308:1938 "del dictamen del Procurador General, al que adhirió la Corte").

Corresponde hacer lugar al agravio introducido por la fiscalía y aplicar al caso traído a estudio la calificación agravada del delito de portación de armas de uso civil por registrar antecedente penal por delito doloso contra las personas con el uso de armas (art. 189 bis, inc. 2º, párr. 3 y 8) y revocar parcialmente la pena impuesta por el juez de grado y condenar al imputado a la pena de cuatro años de prisión de efectivo cumplimiento
En efecto, resultan soluciones injustas en cuanto a sus consecuencias la decisión del juez de grado de declarar la inconstitucionalidad de la agravante prevista en el artículo 189 bis, inc 2° último párrafo del Código Penal.
Nótese que un imputado reincidente con antecedentes de delitos con armas de fuego tendría una pena más baja que un imputado con el mismo antecedente pero que no sea reincidente. Habiendo declarado inconstitucional la agravante, el magistrado aplicó una pena de dos años de prisión, mientras que si el acusado no hubiera sido reincidente (si, p. ej., hubiera tenido un antecedente condenatorio por un delito con uso de arma de fuego pero de ejecución condicional), entonces no habría dictado la inconstitucionalidad de la agravante (porque según él no se daría una violación del principio ne bis in ídem) y le habría aplicado una pena de al menos cuatro años. Ello lleva a imponer las sanciones más graves en los casos de menor merecimiento de pena.

En el caso corresponde no hacer lugar a la apelación y confirmar la sentencia que impuso al taller textil, la sanción de multa en suspenso en virtud de las disposiciones del primer párrafo del artículo 4.1.22 de la Ley N°451 sin aplicar al caso el agravante dispuesto en el segundo párrafo de la norma.
Se juzgó al encartado respecto de dos actas de comprobación, ambas labradas por la conducta de “no exhibir habilitación o constancia de inicio de trámite” en el local que explota. Existe en el caso una persecución penal sucesiva por un mismo hecho, vedada, y sólo se puede condenar al infractor tomando en cuenta la única conducta que resultó lesiva del artículo 4.1.22 de la Ley N° 451, por lo que deviene irrelevante que dicha falta haya sido constatada en dos actas de comprobación diferentes.
La norma 4.1.22 de la Ley N°451 que rige el caso, menciona taxativamente los establecimientos que deben ser sancionados con la agravante prevista en su segundo párrafo. Así señala la norma que sólo corresponde: “…cuando la infracción es cometida en una estación de servicio, garage, cine, teatro, centro comercial, hotel, establecimiento educativo, geriátrico, natatorio, club o local habilitado para el ingreso masivo de personas”.
Ello así, el texto de la Ley N° 2553 que clasifica los establecimientos considerados críticos no deroga ni reforma el artículo 4.1.22 de la Ley N° 451 y, no puede considerarse que amplía dicha enumeración claramente taxativa.
En consecuencia, el artículo 1 de la Ley N° 2553 señala una clasificación de los establecimientos que la administración debe tomar en cuenta a fin de ejercer su poder de policía, pero nada dispone respecto de las responsables de dichos establecimientos críticos, a los que, en todo caso, ordena prestar especial atención.

En el caso corresponde hacer lugar al recurso, revocar la sentencia y condenar al taller textil a la pena de multa de 2000 unidades fijas de efectivo cumplimiento, por no exhibir habilitación o constancia de inicio de trámite de la misma
El juez de grado resolvió no aplicar al caso el agravante previsto por el segundo párrafo del artículo 4.1.22 de la Ley N° 451, por entender que la descripción de la norma resulta taxativa; para asi decidir ha tenido por cierta la circunstancia de que con fecha 22 de marzo de 2011, a las 17:30 horas, se constató la conducta consistente en “no exhibir habilitación o constancia de inicio del trámite de la misma”, labrándose en consecuencia de ello el acta de comprobación Nº 00325217. Consecutivamente, con fecha 28 de setiembre de 2011, a las 10:40 horas, se labró el acta Nº 00383696, nuevamente por “no exhibir habilitación y/o solicitud de habilitación; sin embargo, concluye que no se ha desvirtuado en juicio la única conducta endilgada correspondiente a “no exhibir” habilitación o constancia de inicio trámite, comprendida por las dos acciones detalladas en las actas incluidas en estas actuaciones.
En efecto, nos encontramos, entonces frente a acciones física y jurídicamente separables, y por tanto constitutivas de hechos independientes entre sí, lo que lleva necesariamente a concluir que no trata de un hecho continuado, ni de una misma conducta, sino que son distintos episodios –seis meses aproximadamente de diferencia entre ellos- verificados mediante varias inspecciones en el taller de corte y confección con depósito.
Cabe notar que, para la infracción “Exhibición de documentación obligatoria” el artículo 4.1.22 de la Ley N° 451 dispone en su primer párrafo una multa de quinientas (500) a dos mil quinientas unidades (2500) unidades fijas y/o clausura y/o habilitación, mientras que el agravante de la segunda parte de la norma la escala es de multa de mil (1000) a diez mil (10.000) unidades fijas y/o clausura del establecimiento.
Es por ello que es acertado, lo manifestado por el Sr. Fiscal de grado, en cuanto sustentó “…que, establecimientos como el del Sr. L., -como ya dijiera- se encuentran dentro de los clasificados como “Críticos” conforme lo dispone el art. 2 inc. b) de la ley 2553 de la ley 451. En tal sentido, la entidad de las faltas oportunamente comprobadas y la consecuente puesta en riesgo de las personas que allí concurren, toman imprescindible aplicar el segundo párrafo del artículo antes mencionado…”. (Del voto en disidencia del Dr. Jorge Franza)

La administración decidió condenar al infractor por una conducta determinada, por lo que más allá del cambio de calificación, el magistrado a quo no puede agravar la condena del administrado, siendo que su jurisdicción fue provocada por impulso de éste, situación que resultaría contraria a principios básicos del debido proceso legal.

En el caso, confirmar la sancion impuesta a la empresa infractora.
Se aqueja el representante del Ministerio Público Fiscal respecto del monto de la multa impuesta y entiende que la sentencia recurrida resulta violatoria al principio de legalidad, toda vez que el a quo omitió aplicar el agravante previsto en el artículo 31 de la Ley N° 451.
En efecto, toda vez que el proceso judicial de faltas es instado por el propio administrado para que se revise la condena administrativa, debe reconocérsele la chance de que desista de su solicitud tanto si advierte que la condena administrativa fue adecuada como, incluso, si fue leve. Va de suyo que también permite la posibilidad que ejerza, de modo cabal y no meramente formal, su derecho a defenderse de los extremos en cuestión.
En este caso, el Ministerio Público Fiscal no advirtió concretamente y con la claridad requerida -en su primera intervención en este proceso judicial- que solicitaría el aumento de la pena impuesta por la instancia administrativa al momento en que se le confiriera la vista en los términos del artículo 41 de la Ley Nº 1217.
Ello así, el planteo resulta extemporáneo pues, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 12 de la Ley de Procedimiento de Faltas, debe ser efectuado y requerido al momento en que intervenga la autoridad administrativa, lo que no surge de los presentes actuados.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso y aplicar la agravante prevista en el artículo 189 inciso 2, último párrafo, del Código Penal.
En efecto, afirmada la constitucionalidad de la agravante queda por fundar el por qué corresponde su aplicación.
Por los hechos de abuso y portación de armas de uso civil que tramitaron ante el TOC 5, el imputado fue detenido el 9 de marzo de 2002, por lo que tomando en cuenta únicamente la condena que se le aplicara en orden a los mismos (y no la pena única, comprensiva de hechos de otra causa que no se vinculan con antecedentes por el uso de armas), de dos años de prisión, la misma vencería el 9 de marzo de 2004, habiendo operado la caducidad de su registro, a todos sus efectos, el 9 de marzo de 2014, conforme lo prescripto en el artículo 51, inciso 2° del Código Penal.
El registro de los antecedentes por el uso de armas, para poder ser valorados, deben hallarse vigentes al momento de la comisión del nuevo ilícito que implique el uso de armas, lo cual fue verificado, en el caso, el 18 de febrero de 2014.
Ello así, corresponde hacer lugar al recurso y, en consecuencia, calificar al hecho como constitutivo del delito de portación de arma de fuego de uso civil, agravada por registrar el encartado antecedentes penales por delito doloso con el uso de armas (art. 189 bis, apartado segundo, párrafo 8° del CP).
En tales condiciones, corresponde modificar el monto de la sanción impuesta y adecuarla a la nueva calificación legal establecida.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso y reducir la pena impuesta al condenado.
En efecto, el imputado fue condenado por el Tribunal Oral en lo Criminal n° 4 el 30 de noviembre de 2004 a la pena de un año de prisión que, en la misma sentencia, fue unificada en la pena única de seis años y tres meses de prisión comprensiva de la de un año y de la de cinco años y seis meses de prisión dictada en su contra el 24 de septiembre de 2003 por el TOC n° 5 de esta ciudad.
En la causa del TOC n° 4 fue detenido el 14 de mayo de 2004 y permaneció detenido en prisión preventiva hasta que, el 13 de mayo de 2005 agotó, en los términos del artículo 16 del Código Penal, la pena de un año de prisión que le había sido impuesta por sentencia no firme.
Conforme las disposiciones del articulo 16 del Código Penal, cuando la pena de un año de prisión y la pena única que pretendió unificarla con el antecedente hoy caducado, quedaron firmes, el día 12 de septiembre de 2005, la pena de un año de prisión ya no era susceptible de unificación, dado que, conforme la norma citada, se había agotado por la prisión preventiva ya cumplida y se encontraba extinguida. Hasta entonces, el condenado continuó siendo un mero preso preventivo, dado, que el mismo día en que quedó firme la pena única también quedó firme la pena de un año de prisión que motivó su nueva detención pero que, dado que ya estaba largamente agotada, correspondía considerar extinguida el día 13 de mayo de 2005.
Ello asi, la unificación de la pena invocada por la fiscalía que pretendió acumular el antecedente hoy caduco de la pena a dos años de prisión por el delito de abuso de armas en concurso real con el de tenencia de arma de uso civil sin autorización, fue dictada en contradicción con el artículo 16 del Código Penal, dado que unificó una pena de un año de prisión ya agotada al momento en que quedó firme la unificación.
La correcta inteligencia, de los artículos 16 y 58 del Código Penal, impedía dictar la unificación de una pena ya agotada y hoy, luego de sentado el estándar indicado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no nos permite valorar como antecedente penal una condena ya caduca, cuya subsistencia actual se alega en base a una unificación de penas contraria a la ley aplicable al caso. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso y reducir la pena impuesta al condenado.
En efecto, Correspondiendo aplicar al caso la escala penal prevista para la figura básica, esto es uno a cuatro años de prisión, la decisión de imponer al condenado tres años y seis meses de prisión, no ha sido correctamente fundada por el tribunal. Tampoco ha alegado el Sr. fiscal la razón por la que, aún de corresponder la escala agravada, debieran imponerse en autos una pena análoga a la prevista para un homicidio consumado (ocho años de prisión).
El tribunal se basó para aplicar casi el máximo de la escala penal en que el encartado registra un antecedente penal en el que fue declarado reincidente. Este fundamento no justifica un apartamiento tan pronunciado del mínimo de la escala legal prevista para el delito. Pero, además, dado que el mismo tribunal consideró que no correspondía ponderar dicha condena a los efectos de la reincidencia, por haber ya prescripto en los términos previstos por el último párrafo del artículo 50 del Código Penal, es decir, por el tiempo transcurrido, igual razón debió pesar a la hora de considerarla una circunstancia agravante.
Ello así, como esa condena, se dictó de modo contrario a la ley aplicable al caso, tampoco debió pesar en contra del imputado a la hora de graduar su sanción. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso y reducir la pena impuesta al condenado.
En efecto, no es correcto el haber reprochado al condenado portar el arma cargada ya con sus balas. La portación de un arma de fuego, precisamente, supone la tenencia de dicha arma en condiciones de inmediato uso, por lo que esta es una circunstancia ya ponderada por el legislador al fijar la escala penal y que no puede estar ausente en el delito, por lo que, por sí misma, no autoriza a apartarse del mínimo de la escala penal, que ya ha sido considerado suficiente retribución de dicho injusto. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso declarar la inconstitucionalidad del artículo 189 "bis", inciso 2°, párrafo octavo del Código Penal.
En efecto, los Jueces de grado, por mayoría, sustentan la no aplicación del agravante establecido (art. 189 "bis", inc. 2°, párrafo octavo, CP) por entender que excede el marco de la culpabilidad del acto.
Al respecto, el rechazo de la aplicación del agravante por parte de los Jueces de grado que votaron en mayoría fue fundado en que se condenara en base a un derecho penal de autor, cabe expresar que la norma no castiga al autor por el solo hecho de tener antecedentes penales, sino por haber portado un arma de fuego, pese a haber sido condenado anteriormente por un delito doloso contra las personas o con el uso de armas.
En este sentido, las penas anteriores tienen un efecto desfavorable, desde el punto de vista de la culpabilidad, pues al autor le es reprochable la insensibilidad a la amenaza penal no obstante conocer concretamente los padecimientos que la ejecución de esa amenaza le acarrea. Es decir que lo que funda un mayor reproche es que en el momento de cometer el nuevo hecho el autor no se ha acordado, no ha tenido en cuenta, las graves consecuencias que una condena importa. Es el conocimiento de la criminalidad del acto con el agregado de que conoce lo incisivo de la consecuencia jurídica lo que funda una mayor reprochabilidad por ese acto (Maurach, Reinhart, Tratado de Derecho Penal, T. II, p. 546).

El delito constitutivo de lesiones leves agravadas por el vínculo (artículo 92, en función de los artículos 89 y 80 inc. 1° del Código Penal) escapa de la esfera de las acciones dependientes de instancia privada previstas para los delitos que taxativamente enumera el artículo 72 del Código Penal. Así, la norma en cuestión se refiere a lesiones leves, sean dolosas o culposas, por lo que no corresponde incluir la figura agravada en aquellas que se requiere la iniciativa de la víctima.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar la nulidad de la imputación y de la condena.
En efecto, la Defensa se agravia por la incorporación sorpresvia en el debate oral y público del agravante previsto en el párrafo octavo del artículo 189 "bis", inciso 2°, del Código Penal, afectando el principio de congruencia y derecho de defensa en juicio.
Al respecto, si bien es cierto que la subsunción legal recién fue escogida en la oportunidad de alegar en el debate, no lo es menos que al inicio de la audiencia oral, luego de describir el hecho, dejó constancia que el encausado “tenía conocimiento del antecedente penal que registra”, lo que impide afirmar que hubiere existido sorpresa sobre el punto.
En este sentido, nótese que no se ha modificado la base fáctica imputada, sino la calificación legal del hecho. Tanto el imputado como su defensa, tuvieron completo conocimiento del hecho concreto que se le atribuía, independientemente de la calificación postulada por el Fiscal de grado en el requerimiento y luego modificada en los alegatos, lo cual torna procedente que el Juez tenga libertad para escoger la significación jurídica del suceso (iura novit curia).
Así las cosas, el Tribunal no se encuentra vinculado por la calificación legal seleccionada, puesto que el enjuiciado se defiende de la imputación consistente en la descripción de un acontecimiento histórico que se ha mantenido incólume. En tales condiciones la subsunción escogida por el juez, siguiendo la postulada por la Fiscal en los alegatos, no puede sorprender a la Defensa ni a su asistido, pues pudo haberla previsto al haber conocido el antecedente que registra.

En el caso, corresponde anular parcialmente la sentencia en cuanto tomó en consideración la agravante del artículo 189 "bis", inciso 2º, 8º párrafo del Código Penal, y remitir las actuaciones ordenando al "A-quo" que adecue el monto de la pena a lo aquí resuelto.
En efecto, de las constancias de autos surge que el antecedente que registra el imputado, que se subsumiría en la norma penal calificada, recién fue introducido en toda su relevancia jurídica en el alegato del juicio.
En este sentido, nótese que la primera mención, en la formulación oral de la imputación, sólo hace referencia a un antecedente penal del imputado y la Fiscal afirma que el acusado “tenía conocimiento” de éste. Sin embargo, no se dijo que se trataba de un delito contra las personas y que ello tenía consecuencias a los efectos de agravar la pena. Recién en los alegatos explicó el Ministerio Público Fiscal por qué delito era el antecedente y qué incidencia penal tenía en el presente proceso, más allá de la que fija el artículo 41, inciso 2º, del Código Penal.
Esto último resulta relevante, pues la mera mención de que el imputado registra antecedentes indica, normalmente, que esto pesará en la determinación de la pena, pero no en una agravante, "máxime" cuando, más allá de la postura que se tenga al respecto, se trata de una cuya constitucionalidad ha sido cuestionada. Es decir, que tanto el imputado como su Defensa podrían partir de la base de que el silencio del Ministerio Público Fiscal implicaría una toma de decisión respecto de no solicitar al Juez la aplicación de la agravante por su presunta incompatibilidad con la Constitución Nacional.
Por tanto, tomar en consideración más tarde esas partes del hecho lesiona el principio de congruencia, en la medida en que no se le advierta a la parte su incorporación y el derecho que tiene a que se le conceda un plazo para preparar su nueva defensa. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. De Langhe)

El encargado de hacer el recorte de los hechos es el Ministerio Público Fiscal en su acusación. Si existen ciertos elementos en la causa que apoyan una hipótesis más grave del suceso investigado -a modo de ejemplo, dos testigos declaran que se dio una circunstancia que se subsumiría en una agravante-, y el Fiscal decide por acción u omisión no introducirlos en su acusación, esa hipótesis más grave quedará descartada. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. De Langhe)

En el caso, corresponde confirmar el monto y la modalidad de cumplimiento de la pena impuesta.
En efecto, la Jueza ponderó adecuadamente los parámetros establecidos en los artículos 40 y 41 del Código Penal a los fines de graduar la sanción de cuatro años de prisión de efectivo cumplimiento que le aplicó al condenado.
Tomó en cuenta los fines de la pena –prevención y resocialización–, así como el agravante previsto en el artículo 189 bis, apartado segundo, párrafo octavo que prevé una escala penal de cuatro a diez años.
En cuanto a la modalidad de cumplimiento de la pena impuesta, la misma debe ser de cumplimiento efectivo, atento a que el encartado ya habia sido condenado a una pena de prisión de ejecución condicional con anterioridad. (Del voto en disidencia del Dr. Franza)

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución recurrida y reducir la pena impuesta al encartado.
En efecto, la jueza calificó el suceso investigado como portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal, en concurso ideal con la figura de daño (arts. 189 bis inc. 2°, párrafo 3° y 183 del CP), y estimó aplicable el agravante del octavo párrafo, apartado segundo, del artículo 189 bis, que prevé una escala penal de cuatro (4) a diez (10) años de prisión.
Fundó ello en la existencia de una anterior condena registrada contra el imputado, por el delito de robo con arma agravado por el uso de arma de fuego cuya aptitud para el disparo de ningún modo puede tenerse por acreditada, en grado de tentativa, en concurso real con tenencia ilegal de arma de guerra, por el que le impusieran al condenado en dicha ocasión la pena de 3 años de prisión de ejecución condicional.
Por ello lo condenó a la pena de cuatro (4) de prisión de efectivo cumplimiento (el mínimo legal de la figura calificada que aplicó), revocó la condicionalidad de la condena de ejecución condicional anterior, y dictó una pena única de cinco (5) años de prisión de efectivo cumplimiento, comprensiva de ambas condenas.
Cuando el legislador ha previsto agravar con una escala penal que comienza en cuatro años de prisión la portación de armas de fuego por quienes están excarcelados o registran antecedentes por delitos dolosos contra las personas o con el uso de armas ha tenido en consideración conductas particularmente graves. Los delitos dolosos contra las personas, de los cuales el homicidio es el ejemplo paradigmático, se reprimen con pena de 8 a 25 años de prisión. Y el delito de robo con arma de fuego, también el delito cometido con armas más frecuente, con pena de 6 años y 8 meses a 20 años de prisión.
El imputado no ha sido condenado por esos delitos. La condena que registra fue por el delito de tenencia ilegítima de arma de guerra. No se trata de un delito que implique el uso de un arma de fuego sino, antes bien, la mera tenencia.
Allí se ha reprimido penalmente un acto preparatorio del uso de un arma y no su uso propiamente dicho.
El robo por el que fue condenado no ha sido un robo en el que propiamente se utilizó un arma de fuego, dado que su aptitud para el disparo no pudo acreditarse. No se lo condenó por dicho delito sino por el delito atenuado por haber sido cometido con un arma cuya aptitud para el disparo (para ser calificada como tal) no pudo ser acreditada.
Ello así, por aplicación del principio de máxima taxatividad legal, la condena que el encartado registra, no permite subsumir su actual conducta en la agravante prevista en el octavo párrafo del inciso 2º del artículo 189 bis del Código Penal, que se aplica, en lo que aquí interesa, en dos casos que no lo comprenden.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso la inhabilitación del local por el término de dos años.
En efecto, del juego armónico de los artículos 2.1.3 y 21 bis de la Ley N° 451 se desprende con claridad que el agravante de inhabilitación está previsto para los casos en que la falta en particular lo contenga expresamente, que el infractor cometa tres veces la misma falta en el término de un año y medio. Asimismo, la normativa indica que para su imposición las sanciones por estas faltas se encuentren firmes en sede administrativa o judicial.
Ello así, teniendo en cuenta que a la fecha en la que se cometió el hecho que dio origen a la presente causa la firma no contaba con tres condenas firmes por la misma falta, sino tan solo con una, corresponde revocar la resolución en cuanto dispuso la aplicación del agravante previsto en el art. 2.1.3, tercer párrafo, del Código de Faltas.

Solo cabe realizar una exégesis restrictiva de la inhabilitación por el término de dos años para el desarrollo de la actividad en relación con la cual se le impuso dicha sanción y la caducidad de la habilitación reguladas en el artículo 2.1.3 y artículo 21 bis de la Ley N° 451, pues una interpretación "in bonam partem" así lo exige.

En el caso, corresponde confirmar la resolución que declinó la competencia de este fuero en razón de la materia y remitir las actuaciones a la Justicia Nacional en lo Correccional.
En efecto, se ha denunciado un hecho ilícito que podría encuadrarse tanto en la contravención prevista y reprimida en el artículo 52 del Código Contravencional, es decir la figura de hostigamiento, así como también en la figura legal prohibida en el artículo 89 del Código Penal, lesiones leves.
Tal como establece el propio texto del artículo 52 del Código Contravencional dicha figura típica (hostigar, maltratar, intimidar) resulta aplicable “siempre que el hecho no constituya delito”, de modo que siendo la conducta subsumible en el tipo legal previsto en el artículo 89 del Código Penal, no existe posibilidad de atribuir la contravención.
De las sucesivas declaraciones de la denunciante, surgiría que existe entre ella y el imputado un vínculo legal que modificaría la calificación escogida por la de lesiones leves agravadas por el vínculo, reprimido en el artículo 92 del Código Penal.
Ello así, dado que ambas son figuras típicas competencia de la Justicia Correccional, corresponde que sea un Magistrado de dicho fuero quien continúe con la investigación a fin de dar un acabado encuadre normativo y luego ello determinar si se encuentra o no en condiciones de seguir adelante con el proceso.

En el caso, corresponde confirmar la resolución que declinó la competencia de este fuero en razón de la materia.
En efecto, la declinatoria de competencia ha de prosperar, ya que, por una parte, es clara la letra del artículo 15 del Código Contravencional; por otro lado, no caben dudas de la ubicación del delito de lesiones leves dentro de aquellos que dependen de instancia privada, pues el artículo 72 del Código Penal es claro al respecto, como también la jurisprudencia.(cfr. In re “S., O. A.”, CNCrim. Corr., Sala IV, 21/10/14; “B, H. A., CNCrim. Corr., Sala I, 11/09/2014, entre muchos otros).
No comparto, la interpretación que excluye de esta forma de inicio de la acción penal, a las figuras agravadas.
Sin embargo, más allá que la jurisprudencia nacional ha afirmado que “En este tipo de casos el Estado tiene el deber de cumplir con su obligación de tutela real y efectiva de las pautas establecidas en Ley 26.485, que contempla el derecho de las mujeres a vivir una vida sin violencia. Debiendo a su vez, plasmar los compromisos que, bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad internacional, se asumieron con la ratificación de la "Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer" y la "Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer" -Convención de Belem Do Pará- a partir de las cuales el país se comprometió a investigar, sancionar y reparar de manera efectiva los conflictos que se susciten en temáticas en que las mujeres y los niños estén involucrados.(…) (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la CABA – Sala VI - V., P. F. - 04/7/2014)”, lo cierto es que la Justicia de la Ciudad de Buenos Aires no es competente en los hechos denunciados, correspondiéndole al Juez Nacional decidir sobre la pervivencia de la acción penal.

En el caso corresponde rechazar la nulidad del requerimiento de elevación a juicio.
En efecto, el delito constitutivo de lesiones leves agravadas por el vínculo (artículo 92, en función de los artículos 89 y 80 inc. 1° del Código Penal) escapa de la esfera de las acciones dependientes de instancia privada previstas para los delitos que taxativamente enumera el artículo 72 del Código Penal.
La norma en cuestión se refiere a lesiones leves, sean dolosas o culposas, por lo que no corresponde incluir la figura agravada en aquellas que se requiere la iniciativa de la víctima.

En el caso corresponde rechazar la nulidad del requerimiento de elevación a juicio.
En efecto, cuando la denunciante fue entrevistada por personal de la Oficina de Asistencia a la Víctima y Testigos manifestó “no tener intenciones de participar en ningún acto procesal, reiterando que no es su intención continuar con la presente causa”, las especialistas que realizaron el informe destacaron “la dependencia emocional que se identifica, teniendo en cuenta que el vínculo entre las partes es de madre-hija, condición que podría generar un incremento significativo de sus efectos nocivos, aunado al sentimiento de culpa que la víctima refiere sentir, al realizar la exclusión del hogar de su propia hija, quien además presentaría una importante problemática de salud.”
Las características particulares del caso, en atención a las implicancias que conllevan este tipo de dinámicas, permiten pensar que muy posiblemente la voluntad de la denunciante se encuentre condicionada por una situación naturalizada y prolongada de violencia de la que es víctima.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado que confirmó la condena de multa impuesta a la infractora en sede administrativa por falta de exhibición de documentación obligatoria.
En efecto, no puede tenerse por cumplida la posibilidad efectiva del ejercicio de derecho a ser oído en el caso, al constatarse que el Juez no le corrió en tiempo oportuno un traslado a la interesada sobre la posibilidad que en autos se efectuara una modificación sustancial en la escala de sanción aplicable.
La aplicación de la pena de multa dispuesta por la Controladora en la instancia administrativa, que refiere a la sanción -exhibición de documentación obligatoria- (art. 4.1.22 segundo párrafo Ley 451), resulta conforme a derecho debido a que, tal como sostuvo el Magistrado, no correspondía la imposición de la pena agravada conforme el último párrafo del artículo 4.1.22 de la Ley 451 como lo solicitare el Fiscal, pues de ese modo incurriría en una “reformatio in peius”. No es posible empeorar la situación de la imputada a raíz de la intervención judicial que ésta pudiera haber promovido en aras que fuera revisada la resolución administrativa que había estimado injusta.
De lo contrario, se colocaría a la presunta infractora, en la disyuntiva de tener que aceptar una resolución administrativa que había estimado injusta o de asumir el riesgo de una eventual decisión jurisdiccional más gravosa.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado que confirmó la condena de multa impuesta a la infractora en sede administrativa por falta de exhibición de documentación obligatoria.
En efecto, el Fiscal se agravia en el entendimiento que, tal como fuera por él solicitado en la audiencia de juzgamiento, correspondía la aplicación de la pena agravada establecida en el último párrafo del artículo 4.1.22 de la Ley N° 451.
Entiende que el instituto de la "reformatio in pejus" no resulta de aplicación en materia de faltas pues el procedimiento administrativo y el judicial constituyen dos instancias independientes, lo que equivale a decir que lo resuelto por la Controladora no obliga al Juez de la causa, pudiendo imponerse la pena agravada que establece el artículo aún para el caso que no hubiese sido dispuesto por el Controlador.
Para que pueda ser viable una sanción mayor a la impuesta en sede administrativa, se debe advertir previo al comienzo del debate (y desde la radicación de las actuaciones en sede judicial) que al someterse al proceso judicial se llevará un nuevo juicio en el que existe la posibilidad de modificar la valoración jurídica de los hechos y aumentar el monto de la sanción impuesta.
En ningún momento se le hizo saber a la Defensa ni a la infractora que durante el proceso judicial podría haber una variación en el monto de la condena por lo que la aplicación del agravante que pretende el Fiscal no puede hacerse efectiva.

En el caso, corresponde confirmar la resolución que rechazó el planteo de nulidad del requerimiento de elevación a juicio.
En efecto, el cuestionamiento consistente en que no se ha demostrado el aprovechamiento de menores por parte de un adulto hace, en todo caso, a la aplicación o no de una agravante pero no podría tornar inválida una requisitoria de elevación a juicio desde que el Juez de debate podrá subsumir el hecho en el tipo penal que considere pertinente (por aplicación del principio "iure novit curia").
Ello así, será en el marco del debate en el que la Defensa deberá efectuar las consideraciones que entienda pertinentes en relación con ello.

En el caso, corresponde revocar la resolución que condenó al encausado en cuanto declaró la inconstitucionalidad del agravante dispuesto por el artículo 189 bis acápite 2 párrafo 8 del Código Penal.
En efecto, los delitos por los cuales el encausado fue condenado en dos causas anteriores no cuadran dentro del agravante que prevé el artículo 189 bis, acápite 2, párrafo 8 del Código Penal.
Una sentencia condenatoria firme debe ser asentada en el registro de antecedentes penales. El artículo 51 del Código Penal establece que dicho registro caducará a todos sus efectos, después de transcurridos diez años desde su extinción para las demás condenas a penas privativas de la libertad.
La eliminación de antecedentes penales consiste en retirar la condena del registro respectivo con la prohibición de ser informada (en ese caso se incurriría en una violación de secretos).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa Nº 5315 -“ROMANO, Hugo Enrique”, entendió que habiendo sido dispuesta la extinción de la primera pena, este "status" resulta invariable por otro Magistrado que procede a efectuar la unificación penal.
Por otra parte, los antecedentes penales a los que hace mención la agravante son los condenatorios que se vinculen con cualquier delito contra las personas o con algún otro ilícito que haya sido cometido mediante el uso de armas, sin que resulte necesario que el uso del arma sea un elemento típico configurativo.
El encausado registra condena firme anterior en orden al ilícito de encubrimiento, el cual es un delito contra la administración pública; al ilícito de tenencia de arma de fuego de uso civil, siendo éste un delito contra la seguridad pública y al delito de falsificación de documento público que es un ilícito contra la fe pública-
Ello así, toda vez que no surgen constancia de condenas al encausado por delito doloso contra las personas o con el uso de armas, en atención al principio de máxima taxatividad legal, corresponde la exclusión de la agravante en cuestión.

La consideración de antecedentes condenatorios a fin de agravar la pena a imponer no vulnera la prohibición de persecución múltiple toda vez que no se está castigando nuevamente el hecho ya juzgado sino que se agrava la pena sobre la base de considerar que el procesado estuvo en situación de decidir entre cometer el nuevo delito, arriesgando así la mayor sanción, o abstenerse, en cuyo caso la pena anterior no habría dado lugar a consecuencia alguna.

En el caso, corresponde modificar la calificación legal del hecho atribuido al encausado y en consecuencia revocar parcialmente la sentencia de grado respecto de la pena impuesta debiendo establecerse el nuevo "quantum" punitivo a tenor de la nueva calificación legal.
En efecto, la Fiscalía solicitó que se modifique la pena impuesta al encausado y se lo condene a la pena de cinco años de prisión de efectivo cumplimiento por considerarlo autor del delito de portación de arma de fuego de uso civil sin contar con la autorización legal, previsto y reprimido por el artículo 189 bis, inciso 2 del Código Penal, con la aplicación de la agravante del párrafo octavo de la misma norma.
El encausado registra condena anterior por una causa que tramitó en la Justicia Criminal resulta ser por encontrarlo “…coautor penalmente responsable del delito de robo agravado por haber sido cometido con la utilización de un arma de utilería y coautor del delito de robo por haber sido cometido con un arma de utilería en grado de tentativa y robo doblemente agravado por su comisión en poblado y en banda y por haber sido cometido con un arma cuya aptitud para el disparo no pudo ser acreditada, todos ellos en concurso real” y puesto que las mismas se encontrarían abarcada por el concepto de arma que ya se ha desarrollado precedentemente, correspondiendo entonces hacer lugar al recurso de la Fiscalía.
Ello así, resulta aplicable el agravante del último párrafo del inciso 2 del artículo 189bis del Código Penal, norma que deberá ser valorada por la "a quo" para modificar el “quantum” de la sanción penal a la nueva calificación legal. (Del voto en disidencia del Dr. Franza)

En el caso, corresponde revocar la prisión preventiva del encausado.
La prisión preventiva sólo procede respecto de delitos que podrían ser castigados con una pena de cumplimiento efectivo.
La agravante de registrar antecedentes penales por delitos con el uso de armas eleva la pena.
Sin embargo, la agravamente de la portación de arma de fuego no se aplica al caso.
Cuando el Legislador ha previsto agravar con una escala penal que comienza en cuatro años de prisión la portación de armas de fuego por quienes están excarcelados o registran antecedentes por delitos dolosos contra las personas o con el uso de armas ha tenido en consideración conductas particularmente graves.
El imputado no ha sido condenado por esos delitos.
La condena que invocó el Juez de grado fue por robo con el uso de un arma cuya aptitud para el disparo no se pudo acreditar.
El robo por el que fue condenado el aquí encausado no ha sido un robo en el que puede decirse que se utilizó un arma de fuego, dado que su aptitud para el disparo no pudo acreditarse. El referido no fue condenado anteriormente por el delito de robo con armas, sino por un delito atenuado cometido con un arma cuya aptitud para el disparo (para ser calificada como tal) no pudo ser llevada a cabo.
Ello asi, los antecedentes penales que registra el imputado, aunque corresponden a delitos graves, no pueden subsumirse en los que valora la agravante del octavo párrafo del inciso 2° del artículo 189 bis del Código Penal.
Laprohibición de la analogía en materia penal y la interpretación restrictiva de las conductas punibles así lo imponen como corolario del principio de legalidad constitucionalmente garantizado. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado)

En el caso, corresponde rechazar el planteo del Fiscal por la aplicación del agravante previsto en el artículo 189 bis, inciso 2, último párrafo del Código Penal.
En efecto, el Fiscal entendió que correspondía su aplicación atento que el encausado cuenta con dos antecedentes condenatorios. La primera condena fue dictada por la Justicia Penal, Contravencional y de Faltas por haber sido considerado autor materialmente responsable del delito de portación de arma de uso civil sin la debida autorización legal. El segundo antecedente resulta de la condena dictada por la Justicia Criminal por el delito de robo agravado por haber sido cometido en lugar poblado y en banda, en grado de tentativa. Esta condena, se unificó con la anterior, fijándose como pena única la de dos años y seis meses de prisión de ejecución condicional.
Dicho agravio debe ser rechazado. Los antecedentes penales que registra el imputado, no pueden subsumirse dentro de las previsiones de la agravante del octavo párrafo del inciso 2° del artículo 189 bis del Código Penal. Así lo impone la prohibición de la analogía en materia penal y la interpretación restrictiva de las conductas punibles que se imponen como corolario del principio de legalidad constitucionalmente garantizado.
La agravante prevista en el octavo párrafo del inciso 2º del artículo 189 bis del Código Penal trata dos casos que no comprenden al imputado:
1) condena por delito doloso cometido contra las personas.
2) condena por delito cometido con el uso de armas.
Cuando el Legislador ha previsto agravar con una escala penal que comienza en cuatro años de prisión la portación de armas de fuego por quienes están excarcelados o registran antecedentes por delitos dolosos contra las personas o con el uso de armas ha tenido en consideración conductas particularmente graves.
El imputado, no ha sido condenado por esos delitos.
La condena que registra por portación de arma de uso civil sin la debida autorización no trata de un delito que implique el uso de un arma de fuego sino, antes bien, su mera portación.
No se ha reprimido penalmente el uso propiamente dicho del arma, sino un acto preparatorio para el uso, esto es, el llevar consigo un arma en condiciones de ser disparada, considerado por el legislador suficientemente riesgoso aun cuando dicha arma no sea usada en modo alguno.
Tampoco el robo por el que fue condenado, aunque haya sido un robo en el que se ejerció violencia contra las personas, ha sido un robo en el que se usaran armas de fuego y, es más, no se lo consideró agravado ni siquiera por el uso de armas, aunque se impusieron las agravantes por haber sido perpetrado en poblado y en banda.

En el caso, corresponde modificar la condena y aplicar el agravante dispuesto en el artículo 189 bis, inciso 2, último párrafo del Código Penal encontrándose el Tribunal facultado para adecuar la pena a la nueva calificación legal.
En efecto, sobre la constitucionalidad del agravante se ha expedido la mayoría del Tribunal Superior de Justicia local en el marco del Expte. n° 4603/05, “Lemes, Mauro Ismael s/ inf. art. 189 bis CP –apelación- s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”.
Quien posee un mayor conocimiento de la prohibición merece un mayor reproche derivado, justamente, de que conoce esta amenaza mejor que aquel que nunca fue condenado por un delito de ese tipo y, por ende, posee un mayor grado de culpabilidad por el (nuevo) hecho que se le atribuye.
La constitucionalidad del agravante también ha sido confirmada por la Corte Suprema de Justicia en autos "Maciel, Marcelo Fabián s/recurso de inconstitucionalidad” M. 1395. XLII., y “Recurso de Hecho en Taboada Ortíz, Víctor s/ inf. art. 189 bis, portación de arma de fuego de uso civil-causa n° 6457/09-T. 294. XLV.
Su aplicación en autos correspondería en razón del antecedente que por el uso de arma de fuego registra el imputado por una causa que tramitó ante la Justicia Penal, Contravencional y de Faltas donde se lo condenó por el delito de portación de arma de uso civil sin la debida autorización legal.
Ello así, corresponde calificar el hecho investigado como constitutivo del delito de portación de arma de fuego de uso civil, agravada por registrar el condenado antecedentes penales por delito con el uso de arma de fuego (art. 189 bis, apartado segundo, párrafo 8° del CP) y modificar el monto de la sanción impuesta adecuándola a la nueva calificación legal, para lo cual esta alzada se encontraría facultada, teniendo en cuenta que en la audiencia celebrada el Tribunal ha tomado conocimiento "de visu" del encausado, en cumplimiento de lo previsto en los artículos 40 y 41 del Código Penal. (Del voto en disidencia del Dr. Franza).

En el caso, corresponde rechazar el planteo del Fiscal por la aplicación del agravante previsto en el artículo 189 bis, inciso 2, último párrafo del Código Penal.
En efecto, los antecedentes penales a los que hace mención artículo 189 bis acápite 2 párrafo 8 del Código Penal son los condenatorios que se vinculen con cualquier delito contra las personas o con algún otro ilícito que haya sido cometido mediante el uso de armas, sin que resulte necesario que el uso del arma sea un elemento típico configurativo.
Trasladando estos conceptos a la presente, por aplicación del principio de taxatividad legal, el imputado sólo registra condena firme anterior (al momento de comisión del hecho aquí imputado) en orden al ilícito de portación de arma de fuego de uso civil, siendo éste un delito contra la seguridad pública.
Al momento en que el Tribunal de grado dictó la sentencia recurrida, la causa por la que fue juzgado por el Tribunal Oral Criminal por el delito de robo en poblado y en banda no se encontraba firme, por lo que al momento de la imposición de la condena en la presente causa, el imputado gozaba de la presunción de inocencia en los actuados del Tribunal Oral Nacional, por lo que no puede ser tomada en consideración para la aplicación del agravante, como pretende el Ministerio Público Fiscal.
La norma penal establece que para la aplicación del agravante, se debe contar con antecedente penales, y dicho término abarca exclusivamente condenas firmes.
Ello así, las sentencias que no estan firmes -como la dictada por el Tribunal Oral Correccional - quedan excluidas para la aplicación del agravante, en tanto lo contrario afectaría el principio de inocencia que sólo cae cuando se dicta una sentencia condenatoria que ha adquirido firmeza.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de una de las Salas de esta Cámara en cuanto dispuso aplicar la agravante prevista en el artículo 189 "bis", último párrafo, del Código Penal.
En efecto, la Defensa sostiene que los antecedentes sólo pueden tenerse en cuenta durante diez años y que el registro debe estar vigente al momento del dictado de la sentencia condenatoria, no en ocasión de cometerse el hecho por el que se juzga.
Al respecto, disentimos del argumento del recurrente. En primer lugar, el texto de la norma en cuestión (art. 189 bis, inc. 2, últ. párr., CP) dice: “El que registrare antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas […] y portare un arma de fuego de cualquier calibre […]”. La agravante describe una conducta en el momento del hecho: portar un arma de fuego de cualquier calibre y registrar antecedentes penales. En ningún punto determina la ley que los antecedentes deban registrarse al dictarse la condena.
Por cierto, el legislador bien podría haber tomado una decisión en ese sentido, pero la redacción habría sido diferente y la agravante ya no sería tal, sino que sería una condición objetiva de punibilidad. Con tal carácter, no integraría el ilícito y se debería verificar en el momento de la sentencia. Por tanto, interpretar que el antecedente deba registrarse en el momento de la segunda condena implica desvirtuar la naturaleza jurídica de la agravante — que forma parte del tipo penal, es decir, del contenido de ilícito— y convertirla en una condición objetiva de punibilidad que no integraría la advertencia previa que toda norma implica para los ciudadanos. Es decir, ya no se conminaría a la persona con una sanción por una conducta bien determinada de antemano (p. ej.: “Si dentro de los diez años a partir de la fecha 'x' portas un arma de fuego de cualquier calibre, serás sancionado con la pena 'x'), sino que esa agravante dependería del momento en el que se dictase la condena, suceso sobre el cual el sujeto no tiene ninguna gobernabilidad. De este modo, se echaría por tierra el presupuesto fundamental del principio básico de la culpabilidad por el hecho consistente en que debe verificarse, para imponer una sanción, que el autor hubiera podido evitar la conducta prohibida (culpabilidad como evitabilidad).
Aun más, si fuera cierto que los antecedentes tuvieran que verificarse en el momento de la condena, podría agravarse la pena por una condena posterior al hecho imputado. Así, si el acusado de portación de arma de fuego comete con posterioridad un delito contra las personas y es condenado por este segundo ilícito antes de serlo por la portación, entonces en el momento de la condena por la portación debería tenerse en cuenta el antecedente registrado por el delito contra las personas, pese a que en el momento del hecho de la portación él no registraba antecedentes. Esto de ninguna manera puede ser correcto pues, nuevamente, se violaría el principio de culpabilidad por el hecho, en el sentido de que, para él, no hubo advertencia previa. Mal podía motivarse en la norma si él todavía no registraba antecedentes.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de una de las Salas de esta Cámara en cuanto dispuso aplicar la agravante prevista en el artículo 189 "bis", último párrafo, del Código Penal.
En efecto, la Defensa sostiene que los antecedentes sólo pueden tenerse en cuenta durante diez años y que el registro debe estar vigente al momento del dictado de la sentencia condenatoria, no en ocasión de cometerse el hecho por el que se juzga.
Al respecto, disentimos del argumento del recurrente. Si la agravante se basa en la mayor culpabilidad del autor demostrada en el hecho imputado, entonces esa reprochabilidad debe constatarse en el momento del hecho y no en el del dictado de la condena. En palabras de Roxin: “hay que afirmar la culpabilidad de un sujeto cuando el mismo estaba disponible en el momento del hecho para la llamada de la norma según su estado mental y anímico, cuando (aún) le eran psíquicamente asequibles ‘posibilidades de decisión por una conducta orientada conforme a la norma’” (Roxin, DP, PG, t. I, 1997, p. 807).
La posición contraria, propuesta por el recurrente, sólo podría sostenerse con una fundamentación peligrosista de la agravante por antecedentes. En ese caso sí correspondería verificar que en el momento de la condena el registro de antecedentes siguiera vigente, pues sería necesario para evaluar si el autor todavía es “peligroso”. Sin embargo, la propia defensa se encarga de tachar de inconstitucional la agravante basada en criterios de peligrosidad. Como dijimos, el ilícito sólo puede basarse en una mayor culpabilidad y no en un parámetro tan subjetivo como la peligrosidad del autor.
A mayor abundamiento, esta idea subyace a la legitimación de la figura en cuestión, dada por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad en el fallo "Lemes, Mauro", que sostuvo que: “Quien decide llevar el arma queda advertido por el legislador de que, según cuál haya sido su comportamiento en el pasado, se considerará de modo diverso su capacidad de someter la voluntad de sus semejantes, determinada por el uso del arma, en función de lo cual le tocará decidir si transgrede en el presente” (del voto del Juez de trámite Luis F. Lozano).

La duración del plazo durante el cual el condenado sabe que no debe portar armas de fuego si es que quiere evitar la pena del artículo 189 "bis", inciso 2º, último párrafo, del Código Penal, no puede modificarse retroactivamente ni en perjuicio ni en beneficio del imputado, pues integra el ilícito de la agravante. Él está debidamente advertido de la duración del antecedente y de la consecuencia jurídica para el caso concreto, y esa advertencia, es decir, esa descripción de una conducta prohibida en una ley penal, no puede variar por el hecho de que el proceso dure más o menos tiempo y que la sentencia condenatoria recaiga dentro de ese plazo.

En cuanto a la agravante tipificada en el artículo 189 "bis", inciso 2°, último párrafo del Código Penal, considero que constituye claramente una doble valoración de circunstancias personales en perjuicio del inculpado, teniendo una clara impronta positivista, propia de un estado totalitario.
En efecto, la norma cuestionada resulta un evidente caso de derecho penal de autor, donde bajo la concepción del delito natural, los operadores jurídicos le niegan al imputado su propia condición de persona, ya que éste es considerado un ser moralmente inferior y se lo pena mecánicamente por un estado peligroso (“el que registrare antecedentes penales por delitos dolosos contra las personas o con el uso de armas…”).
En lo personal, considero que la punibilidad debe vincularse a una acción concreta descripta típicamente —principio de legalidad—, y la sanción sólo puede representar la respuesta al hecho individual —principio de culpabilidad—, y no a toda la conducción de vida del autor. Así, mediante la estricta aplicación del derecho penal de acto, quien una vez ya fue juzgado y condenado goza de la garantía constitucional que veda toda consideración de ese dato por lo menos como base de un tipo penal.
Ahora bien, no obstante lo expuesto en los párrafos que anteceden, y advirtiendo que la cuestión ya ha sido zanjada por el Tribunal Superior de Justicia en el fallo “Lemes” (Expediente N°4603/05), que no fuera modificado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, habré de adoptar la postura del máximo tribunal porteño con el fin de brindar una mayor seguridad jurídica.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la declinatoria de competencia impetrada por el Ministerio Público Fiscal.
En efecto, en la presente se le endilgan al encartado las conductas calificadas como constitutivas de los delitos de amenazas simples, previsto y reprimido en el artículo 149 "bis", primer párrafo, del Código Penal y lesiones leves (art. 89 CP), agravadas en función de los artículos 92 y 80, inciso 1°, del mismo cuerpo normativo.
Ello así, cabe afirmar que en el presente caso nos encontramos en presencia de un concurso real de delitos. Así, he sostenido que en caso de concurso de delitos debe intervenir aquél Tribunal a quien corresponda el delito con mayor pena.
En este sentido, luego de la sanción de la Ley N° 26.702 (promulgada el 5/10/2011) surgieron nuevos elementos para sostener que en casos de conexidad debe intervenir el Tribunal que le corresponda el delito más grave. Así, el artículo 3° de la mencionada ley establece que “el Código Procesal Penal de la Nación será de aplicación obligatoria en la resolución de conflictos de jurisdicción, competencia y conexidad, que pudieren ocurrir entre los tribunales nacionales y los de la Ciudad Autónomos de Buenos Aires”. Asimismo, y como pauta interpretativa, el artículo 42, inciso 1°, del Código Procesal Penal de la Nación prescribe que “Cuando se sustancien causas conexas por delitos de acción pública y jurisdicción nacional, aquéllas se acumularán y será tribunal competente… aquel a quien corresponda el delito más grave”.
Aclarado ello, en el caso, las figuras en las que resultan subsumibles los hechos que se le atribuyen al encausado (amenazas simples -149 bis- y lesiones agravadas –art. 92, en función del art. 80 inc. 1 del CP), poseen idéntica escala penal, de seis meses a dos años de prisión, por lo que resulta aplicable el criterio según el cual debe intervenir el Juez que previno, es decir, el Juzgado en lo Penal Contravencional y de Faltas de esta Ciudad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la declinatoria de competencia impetrada por el Ministerio Público Fiscal.
En efecto, en la presente se le endilgan al encartado las conductas calificadas como constitutivas de los delitos de amenazas simples, previsto y reprimido en el artículo 149 "bis", primer párrafo, del Código Penal y lesiones leves (art. 89 CP), agravadas en función de los artículos 92 y 80, inciso 1°, del mismo cuerpo normativo.
Ahora bien, no encuentro escollos constitucionales, institucionales o administrativos, que me impidan afirmar que el trámite de las actuaciones seguidas contra el imputado debe continuar en el fuero local. Este criterio no sólo es conteste con el principio de autonomía jurisdiccional que como autoridades tenemos el deber de preservar –por imperio del art. 6 de la Constitución local–, sino que tampoco colisiona contra las garantías del justiciable.
En este sentido, arribo a la conclusión de que no existen cuestiones de competencia –ni en razón de la materia, ni del territorio– entre el fuero local y la órbita nacional, sino razones institucionales que demoran la transferencia plena del tratamiento de todos los delitos ordinarios a la justicia de la Ciudad, cuya secuela será la disolución definitiva del fuero criminal de instrucción y correccional.
Adunado a ello, no luce razonable aguardar a que el Poder Legislativo Nacional ultime la transferencia de las competencias jurisdiccionales a la esfera local para intervenir en el tratamiento de todos los delitos ordinarios que prima facie se cometan en el territorio de la Ciudad, lo que en definitiva ocurrirá más tarde o más temprano.
En esta tesitura, me permito destacar que –en pos de una mejor y eficiente administración de la justicia local– es preciso evitar futuras contiendas negativas de competencia siempre y cuando sea posible que el trámite de la investigación continúe en el fuero local (sin atentar contra las garantías constitucionales del justiciable).
Por úlitmo, y a los efectos de reforzar las consideraciones expuestas, no es posible desconocer la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en tanto armoniza con la postura que propongo. En un fallo reciente, el máximo tribunal de la Ciudad, subrayó que “en atención a que la Constitución federal le reconoce a la Ciudad de Buenos Aires su autonomía no puede sino concluirse que el carácter nacional de los tribunales ordinarios de la Capital Federal es meramente transitorio y su continuidad se encuentra supeditada a que tengan lugar los convenios de transferencia de competencias” (CSJN, 9/12/2015, “Corrales, Guillermo Gustavo y otro s/ hábeas corpus”, Competencia CCC 7614/2015/CNC1-CA1, del considerando 8° del voto de la mayoría).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado mediante la cual se hizo lugar a la excepción de prescripción de la acción penal y se declaró la extinción de la acción por prescripción, sobreseyendo al imputado.
La Fiscal argumentó que el requerimiento de juicio se formuló en base a la figura agravada prevista en la Ley N° 13.944 que amenaza con una sanción de seis años de prisión y que es éste el parámetro que debe tenerse en cuenta por aplicación del artículo 62 inciso 2° del Código Penal.
El Fiscal de Cámara afirmó que no es posible sostener que el encuadre legal provisoriamente efectuado por el Ministerio Público Fiscal en el primer decreto de determinación (artículo 1 de la Ley N°13.944) pueda ser tomado por la Juez a efectos de fijar los hechos cuando en el requerimiento de elevación a juicio se imputó respecto al artículo 2 bis de la Ley N°13.944 y cuando la conducta fue debidamente descripta en esos términos durante todo el proceso.
En efecto, tanto la audiencia prevista en el artículo 161 del Código Procesal Penal como el requerimiento de juicio, único acto con efecto interruptivo, habrían sido efectuados con posterioridad al plazo señalado en el artículo 62 de Código Penal.
Ello porque la calificación legal adoptada en el período citado (artículo 1 de la Ley N° 13.944), conforme el primer decreto de determinación de juicio conmina con pena de hasta dos años al delito imputado, por lo que podría haberse operado la prescripción de la acción penal.
Si bien en el segundo y tercer decreto de determinación el Fiscal modificó el objeto del proceso agregando una imputación de hechos que calificó como constitutivos del delito previsto en el artículo 2 bis de la Ley Nº 13.944, lo cierto es que, no es lo que reprochó el Fiscal, que se limitó a imputar el ocultar su real poder adquisitivo, sin describir destrucción o menoscabo alguno de sus bienes, conforme el tipo penal previsto en el artículo invocado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado mediante la cual se hizo lugar a la excepción de prescripción de la acción penal y se declaró la extinción de la acción por prescripción, sobreseyendo al imputado.
En efecto, respecto del agravio de la Fiscalía –consistente en considerar que la "A quo" debió evaluar el curso de la prescripción atendiendo al primer llamado de intimación del segundo hecho imputado al encausado a tenor del artículo 2 bis de la Ley N°13.944-.
Asiste razón a la Magistrada de primera instancia, cuando decidió hacer lugar a la excepción de prescripción de la acción penal concluyendo que al momento de efectuarse la segunda determinación de los hechos, ya había transcurrido el plazo dispuesto para que opere la prescripción de la acción penal en virtud de la figura tipificada por el artículo 1° de la Ley N° 13.944 en la cual el Fiscal encuadró, en el primer decreto de determinación del hecho, la conducta reprochada.
Sin perjuicio de ello, es facultad de los jueces “decir el derecho”, motivo por el cual, -en virtud del principio "iura novit curia"- al adecuarse típicamente los hechos en razón del planteo extintivo de la acción, corresponde estar a la figura del artículo 1 de la Ley de Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que condenó al encausado a la pena de prisión de cumplimiento en suspenso y costas por ser autor penalmente responsable del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.
En efecto,si bien la pena de prisión en este caso no resulta favorable en aras a la solución del conflicto, no es menos cierto que el tipo penal prevé una pena disyuntiva de prisión (de un mes a dos años) o de multa (de setecientos cincuenta a veinticinco mil pesos).
Ello así, el Magistrado se encuentra facultado a elegir entre alguna de esas penas de acuerdo a las características del caso.
La pena impuesta resulta adecuada atento la valoración como atenuante de la carencia de antecedentes por parte del imputado y las constancias del informe socio ambiental; y, como agravante la particular situación del niño debido a su discapacidad lo que requiere un mayor grado de compromiso en cuanto a la conducta exigida al condenado.
No debe dejar de advertirse que la pena impuesta ha sido dejada en suspenso y que sólo se aparta por un mes del mínimo previsto por el tipo en estudio.
Ello así, la pena impuesta guarda conformidad con los artículos 40 y 41 incisos 1 y 2 del Código Penal. (Del voto en disidencia del Dr. Franza)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la solicitud de excarcelación del imputado.
En efecto, no se advierte un cambio significativo de las circunstancias que llevaron a disponer la prisión preventiva del encausado.
En oportunidad de analizar la procedencia de la prisión preventiva se sostuvo la existencia de riesgo de fuga, conforme el artículo 169 del Código Procesal Penal, como presupuesto para limitar la libertad ambulatoria del nombrado durante el proceso, teniendo en cuenta diversas cuestiones.
Una de ellas es la magnitud de pena en expectativa que podría llegarse a imponer en el caso, en atención a la calificación legal del hecho que se le imputa.
Asimismo, se tomó en cuenta el antecedente que registra el imputado, cometido con arma de fuego (condena a 4 años de prisión por ser autor penalmente responsable del delito de portación de arma de guerra sin la debida autorización legal, en concurso real con abuso de armas), que indicaría que en caso de recaer sentencia condenatoria se le aplique el agravante previsto en el artículo 189 bis del Código Penal, e impediría que la pena sea de ejecución en suspenso. A ello se suma la posibilidad de que sea declarado reincidente.
Ello así, atento que la Defensa no ha brindado algún planteo novedoso que permita modificar estos fundamentos, el indicio objetivo de peligro de fuga, en caso de recuperar la libertad ambulatoria se encuentra vigente, en los términos del artículo 170 del Código Procesal Penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la solicitud de excarcelación del imputado.
En efecto, no se advierte un cambio significativo de las circunstancias que llevaron a disponer la prisión preventiva del encausado.
Al disponerse la prisión preventiva se tuvo en cuenta el peligro de fuga del encausado atento la magnitud de pena en expectativa que podría imponerse en el caso.
Se tuvo en cuenta la calificación del hecho imputado, los antecedentes penales del encausado y la posible aplicación del agravante del artículo 189 bis del Código Penal lo cual impediría que la pena a imponer sea de ejecución en suspenso, sumando a ello la posibilidad de que el encausado sea declarado reincidente.
Si bien la Defensa ha ofrecido la posibilidad de aportar un posible contrato de locación para demostrar el arraigo de su pupilo, cierto es que la posibilidad de alquilar un departamento, por un lado resulta hipotético, y por otro, tampoco alteraría la existencia de peligro de fuga sustentada en los motivos tenidos en cuenta al dictarse la prisión preventiva.
Asimismo, en cuanto a la posibilidad del imputado de ofrecer una caución real o concurrir periódicamente al Tribunal, tampoco logra desvirtuar el mentado peligro de fuga.

En el caso, corresponde declarar la nulidad del acuerdo de avenimiento arribado en autos.
El Fiscal de grado y el imputado han realizado un acuerdo en el cual se resolvió condenar al encausado a la pena de un año y tres meses de prisión de cumplimiento efectivo.
Sin embargo, el monto de la condena no se ajusta al mínimo de la escala legal previsto en la normativa aplicable al hecho que ha sido objeto del acuerdo y, por tanto, la voluntad de las partes ha excedido el límite del orden público y el principio de legalidad que rige en materia penal.
La subsunción legal del hecho que motivó el acuerdo de avenimiento no podía ser otra que la dispuesta en el artículo 189 bis, inciso 2, segundo y octavo párrafo del Código Penal, ya que el imputado registraba desde más de tres años antes un condena firme por un delito cometido mediante el uso de un arma de fuego.
La existencia de este antecedente y la claridad del tipo penal aplicable al caso no pueden ser omitidas por los operadores judiciales.
Tanto el Fiscal, cuya función constitucional es velar en defensa de la legalidad (artículo 120 de la Constitución Nacional), como el Juez de grado, cuya función es la aplicación del derecho en el caso concreto, debieron, al menos, fundamentar el motivo por el cual se apartaban en su función de lo normado en el Código Penal de la Nación al no aplicar el tipo penal correspondiente.
Ello así, el acuerdo resulta nulo de nulidad absoluta por manifiesta violación al principio de legalidad lo cual importa por una cuestión de orden público que, como tal, no puede ser soslayada. (Del voto en disidencia del Dr. Jorge Franza)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que declaró la incompetencia del fuero para intervenir en la presente donde se investiga el delito de amenazas simples en concurso ideal con lesiones leves dolosas doblemente agravadas por el vínculo y el género.
El Juez de grado declinó la competencia en favor de la Justicia Nacional por poseer la competencia más amplia.
La Fiscalía afirma que la resolución cuestionada se aparta de lo expresamente dispuesto en el artículo 4° g) de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (“Convención de Belém do Pará”) en cuanto reconoce a la mujer víctima “el derecho a un recurso sencillo y rápido ante los Tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos".
El Fiscal sostuvo que, atento que la justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires cuenta con Fiscalías especializadas en materia de violencia de género, como así también con Unidades de Apoyo de Violencia Doméstica y con Oficinas de Asistencia a la Víctima y al Testigo, el Fiscal sostuvo que ésta resulta mucho más adecuada estructuralmente que la Justicia Nacional a fin de brindar tratamiento a los delitos vinculados con la materia en cuestión.
Ello así, toda vez que las lesiones y amenazas denunciadas por la víctima se habrían desarrollado en las mismas circunstancias de tiempo y lugar por lo que no pueden escindirse, las conductas concurren en concurso ideal por lo que corresponde que sea un mismo Juez quien lleve adelante la causa.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso declarar la nulidad parcial del acta que documenta la audiencia celebrada a tenor del artículo 41 de la Ley N° 12, del requerimiento de juicio y del acta de juicio abreviado respecto de las firmas contraventoras.
En efecto, para así resolver, la Judicante interpretó que la fórmula “cuya aplicación fuere procedente” contenida en el artículo 13 del Código Contravencional de la Ciudad establece claramente en qué supuestos resulta procedente sancionar a una persona de existencia ideal, y solo dos de los artículos del Libro II del Código Contravencional -arts. 54 y 82- contemplan dicha posibilidad que no son los investigados en la presente (art. 73 CC CABA).
Ahora bien, es dable precisar que los artículos 54 y 82 del Código Contravencional de la Ciudad regulan una modalidad agravada cuando se comprueba la intervención de una persona jurídica; por tanto, lejos de circunscribir exclusivamente a tales figuras el alcance de la cláusula general, el código de fondo estipula sanciones más graves por las características especiales del sujeto activo.
En consecuencia, y a diferencia de lo afirmado por la A-Quo en cuanto sostiene que sólo en las figuras mencionadas en el párrafo anterior podría condenarse a una persona jurídica, lo cierto es que la intervención del ente de existencia ideal en esos casos constituye un agravante.

En el caso, corresponde determinar que la ausencia de los imputados durante la Audiencia ante la Cámara no obsta al dictado de sentencia por la Sala.
En efecto, el artículo 41 inciso 2 del Código Penal dispone que el Juez debe tomar conocimiento de "visu" del imputado.
Ello se encuentra previsto a los fines de graduar la sanción a imponer en el supuesto de dictarse sentencia condenatoria.
En tal sentido, los artículos 40 y 41 establecen las circunstancias a tener en cuenta a efectos de fijar el monto punitivo en el caso concreto, valoración para la cual exige conocer el encausado.
En tal sentido, el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Maldonado” (Fallos 328:4343), se refiere a “la necesidad de tomar conocimiento de visu del condenado antes de determinar la pena … se trata de una regla destinada a garantizar el derecho del condenado a ser oído antes de que se lo condene, así como a asegurar que una decisión de esta trascendencia no sea tomada por los Tribunales sin un mínimo de inmediación”.
En el presente, conforme los agravios articulados, en la hipótesis de que se dispusiera revocar la sentencia absolutoria recurrida por el Fiscal, no podría dictarse una sentencia condenatoria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 286 del Código Procesal Penal de la Ciudad por lo que no se ve vulnerado principio alguno.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la aplicación del instituto de la oblación previsto por el artículo 64 del Código Penal en la presente causa donde se investiga el delito de exhibiciones obscenas habiendo sido afectados menores de edad.
La Defensa entiende que la imputación Fiscal que subsume la conducta desplegada por el encausado en el tipo penal descripto por el artículo 129 párrafo segundo del Código Penal, impidió la aplicación del instituto de la oblación previsto en el artículo 64 del mismo Código.
El episodio objeto de investigación en esta causa, según la descripción contenida en el requerimiento de juicio consistió en que el conductor del remise en el que viajaba la denunciante con sus dos hijos se estaba tocando la entrepierna con su pene fuera del pantalón.
En efecto, atento que el planteo se funda en que los menores que se encontraban en el vehículo al momento del hecho no habrían observado la conducta denunciada, asiste razón al Fiscal de Cámara cuando afirma que tal discusión se agota en la dilucidación de extremos fácticos que debe necesariamente llevarse a cabo en el juicio.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la aplicación del instituto de la oblación previsto por el artículo 64 del Código Penal en la presente causa donde se investiga el delito de exhibiciones obscenas habiendo sido afectados menores de edad.
El episodio objeto de investigación en esta causa, según la descripción contenida en el requerimiento de juicio consistió en que el conductor del remise en el que viajaba la denunciante con sus dos hijos se estaba tocando la entrepierna con su pene fuera del pantalón.
El comportamiento descripto fue subsumido por el Fiscal en el tipo penal previsto en el artículo 129, 1° y 2° párrafo del Código Penal y sostuvo que la figura de exhibiciones obscenas agravadas se aplicaba porque el accionar atribuido al imputado fue visto efectivamente por la denunciante y también pudo haber sido observado por los menores de edad que viajaban a bordo del automóvil.
Si bien la Defensa solicitó que se posibilite extinguir la acción penal mediante el pago del monto mínimo de la multa (artículo 64 del Código Penal), el Fiscal postuló el rechazo de ese requerimiento pues el tipo penal en cuestión se halla reprimido con pena de prisión.
En efecto, no es ésta la ocasión procesal oportuna para examinar el valor de convicción de los elementos de prueba en que pueda sostenerse la imputación de la Fiscalía.
El suceso investigado se desarrolló en presencia de dos menores de edad y pudo afectarlos, resulta subsumible en el tipo penal del delito de exhibiciones obscenas agravado, que se encuentra reprimido con pena de prisión.
Ello así, hasta tanto no sean descartados los extremos fácticos que habilitan la aplicación de esa figura, no corresponde admitir la posibilidad de extinguir la acción penal mediante el pago del monto de la multa prevista como sanción del tipo básico.

El delito de exhibiciones obscenas ante menores de edad es un delito de mera actividad que no requiere ser visto por nadie para que se consume. (RIQUERT, MARCELO A., “Artículo 129. Exhibiciones obscenas.” en BAIGÚN D., ZAFFARONI, E. R. (Dir.), Código penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Tomo 4 (arts. 97/133) Parte Especial, Buenos Aires, Hammurabi, 2010, p. 793.)
Lo determinante es que la exhibición, por el lugar donde fue hecha, pudo ser vista por los niños.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la aplicación del instituto de la oblación previsto por el artículo 64 del Código Penal en la presente causa donde se investiga el delito de exhibiciones obscenas habiendo sido afectados menores de edad.
En efecto, la calificación del hecho imputado efectuada por la Fiscalía no permite la extinción de la acción a través del pago voluntario de la multa ya que las exhibiciones obscenas agravadas se encuentran reprimidas con pena privativa de libertad.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso y revocar la resolución de grado que rechazó la aplicación del instituto de la oblación previsto por el artículo 64 del Código Penal en la presente causa y declarar extinguida la acción penal para el caso de ser efectuado el pago voluntario del mínimo de la multa aplicable.
En efecto, la conducta reprochada al encausado ha sido mal calificada en el requerimiento de elevación a juicio respecto del hecho cometido por el chofer del remise donde viajaba la denuciante consistente en masturbarse.
La afirmación del Fiscal de que para la configuración del ilícito baste con la potencialidad de que dicho actuar sea visto involuntariamente por terceros no se aplica a la figura agravada por encontrarse afectados menores de edad.
El artículo 129 del Código Penal, exige que se compruebe que la acción fue vista por algún menor para poder aplicar la agravante (conf. CCC, Sala 1ra., 28/05/2001, De León, Pablo Horacio).
Conforme la descripción del hecho efectuada por la Fiscalía en el requerimiento de elevación a juicio la hija menor de la denunciante se sentó en el vehículo detrás del asiento del conductor, en el que iba sentado el imputado, lugar desde el cual una niña de siete años no estaba expuesta a ver involuntariamente el pene ni las maniobras masturbatorias del encausado que permaneció siempre frente al volante del vehículo.
Tampoco estaba expuesto a ver involuntariamente tales maniobras el niño de un año de edad que iba en los brazos de su madre, sentada en el asiento trasero ubicado detrás del asiento del acompañante. Sea que el niño llevase su rostro enfrentado al de su madre (lo más probable) o que fuese viendo por encima de sus hombros (la otra posibilidad), no podía verse afectado.
Ello así, dado que el fundamento del rechazo del instituto de la oblación se basó en una calificación que no se aplica a los hechos descriptos, corresponde hacer lugar al recurso y, en caso de ser efectuado el pago voluntario del mínimo de la multa corresponderá declarar la extinción de la acción penal. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado mediante la cual se dispuso decretar la prisión preventiva del imputado hasta tanto se resuelva definitivamente la causa.
La Defensa negó que existiera riesgo de fuga atento que los antecedentes que registra el encartado no constituyen indicadores de riesgo de fuga dado que la pena a la que fue condenado estaba vencida, con lo cual no correspondía ningún tipo de unificación.
Ahora bien, el artículo 170 del Código Procesal Penal detalla circunstancias que “se tendrán en cuenta especialmente” para el dictado de la prisión preventiva.
El segundo inciso del artículo referido se refiere a la pena que podría llegar a imponerse por el delito investigado y a su modo de ejecución.
La norma ordena tomar en cuenta que “se estimase fundadamente que en caso de condena no procedería la condena condicional”.
Pues bien, el delito atribuido en autos—previsto en el artículo189 bis, inciso 2°, 3° párrafo, Código Penal, agravado por el párrafo 8° de ese mismo inciso— y la existencia de antecedentes penales, impiden que, en caso de recaer condena en este proceso, su ejecución sea condicional.
Ello así, se verifica en autos el supuesto del inciso 2° del artículo 170 Código Procesal Penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado mediante la cual se dispuso decretar la prisión preventiva del imputado hasta tanto se resuelva definitivamente la causa.
La Defensa sostuvo que el agravante previsto en el 8° párrafo, inciso segundo, del artículo 189 bis del Código Penal resultaba inconstitucional ya que vulnera el principio de culpabilidad —al castigar al autor no en función de la gravedad del hecho sino en virtud de condenas previas— y el "ne bis in ídem".
Sin embargo, el hecho de que la actividad de la accionante esté direccionada a la declaración de inconstitucionalidad de legislación de fondo —artículo 189 bis CP—, y la excepcionalidad de dicho remedio, sólo se justifica cuando la incompatibilidad entre la norma invalidada y el texto constitucional resulta manifiesta e indubitable y es además inconciliable, atento revestir suma gravedad institucional —última ratio del orden jurídico—, debiendo recurrirse a ella sólo cuando la imperiosa necesidad lo requiere; esto es, cuando la violación sea de tal entidad que justifique su abrogación en desmedro de la seguridad jurídica, situación que no se advierte en la especie ni ha sido demostrada por el recurrente.
Los Tribunles de justicia deben imponer la mayor mesura, mostrándose tan celosos en el uso de sus facultades como del respeto que la Ley Fundamental asigna, con carácter privativo, a los otros poderes (Fallos 242:73, 285:369, 300:1087), y de ello deriva la necesidad de que la grave decisión venga sustentada con argumentos serios, consistentes y relevantes que demuestren acabadamente la razón por la cual se ha escogido el remedio excepcional, vinculados con el tema concreto a juzgar.

Del análisis del agravante previsto en el artículo 189 bis, inciso 2°, octavo párrafo, del Código Penal, puede concluirse que la voluntad del legislador esta centrado en el agravamiento de la portación respecto de quienes registraran antecedentes penales con el uso de armas de fuego.
Al respecto, si bien el ordenamiento de fondo refiere en diversos supuestos a “armas” y a “armas de fuego” –vgr. arts. 41 bis y 166 inc. 2 del CP –, no es menos que frente a un término genérico como el allí empleado debe acudirse a la voluntad del legislador en ocasión de dictar la regla a fin de comprender qué tipos de conductas –consideró- debían ser alcanzadas por el agravante –interpretación histórica-psicológica- y que, en materia penal, deben primar los criterios de interpretación "pro homine", exégesis restrictiva y seguridad jurídica, por lo que bajo tales parámetros corresponde definir el sentido de la norma.
En esta inteligencia, en ocasión de analizar el tipo penal en cuestión, específicamente del agravante, la Dra. Marcela de Langhe en la obra “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, David Baigún y Eugenio Zaffaroni dirección – Marco A. Terragni coordinación, edit. Hammurabi, págs. 446 y sgtes, postuló: “Al no haber hecho el legislador ninguna aclaración, el intérprete no puede distinguir entre ambos conceptos, por lo que deberían quedar comprendidos aquellos delitos en los cuales se empleen armas en sentido amplio, o sea, tanto las de fuego, como las blancas o las impropias, lo que ciertamente parece una exageración. Entendemos, por el contrario, con criterio restringido en este aspecto, que la condena anterior debería referirse a un hecho cometido sólo y exclusivamente por el empleo de un arma de fuego”.
Afirmado lo anterior, cuyo criterio compartimos, no debe perderse de vista el contexto en que la Ley N° 25.886 fuera sancionada -14/4/2004-, a fin de introducir una serie de modificaciones al artículo 189 bis del Código Penal, dentro de las cuales se estableció la figura de la agravante en cuestión, y se elevó a la categoría de delito la tenencia de arma de uso civil, entre otras previsiones.
En efecto, la ley estaba basada en la idea de desarmar a la población con el fin de proteger la seguridad pública, y en miras –también- de dar respuesta a la problemática social que las exigía frente al gran porcentaje de delitos cometidos con armas de fuego, y el número de víctimas fallecidas producto de su comisión.
Lo entendido, se deduce del contexto social referenciado, y de las políticas criminales entonces fijadas, tendientes a la regularización del armamento, al agravamiento de las sanciones respecto de quienes fuesen poseedores de armas y a las normas de “desarme” sancionadas.

En el caso, corresponde no hacer lugar a la aplicación del agravante previsto en el artículo 189 bis, inciso 2°, octavo párrafo, del Código Penal, solicitado por la Fiscalía.
La acusación pública consideró que no cabía duda alguna de que en la expresión “arma”, incluida en el agravante, debía ser interpretado de ese modo, por lo que quedan allí incluidos los antecedentes penales que pudiera registrar el imputado tanto por los ilícitos perpetrados con el uso de armas de fuego como por los realizados con armas propias, como lo es, un cuchillo.
Ahora bien, cuando el legislador ha previsto agravar con una escala penal que comienza en cuatro años de prisión la portación de armas de fuego, por quienes están excarcelados o registran antecedentes por delitos dolosos contra las personas o con el uso de armas, ha tenido en consideración conductas particularmente graves. Los delitos dolosos contra las personas, de los cuales el homicidio es el ejemplo paradigmático, se reprimen con pena de 8 a 25 años de prisión. Y el delito de robo con arma de fuego, también el delito cometido con armas más frecuente, con pena de 6 años y 8 meses a 20 años de prisión.
El robo por el que fue condenado con anterioridad el imputado no ha sido un robo en el que se hubiera utilizado un arma de fuego. Repárese en que la agravante prevista en el octavo párrafo del inciso 2º del artículo 189 bis del Código Penal, se aplica, en lo que aquí interesa, en dos casos que no lo comprenden: 1) condena por delito doloso cometido contra las personas (que no registra); 2) condena por delito con el uso de armas, que remite a la figura de robo calificado por el uso de arma de fuego cuando esta calificación es una agravante (caso que no es el del imputado) y no, cuando dicha calificación atenúa la pena (escala de 3 a 10 años de prisión) incluso respecto del delito de robo con arma (escala de 5 a 15 años de prisión) por tratarse de una conducta menos peligrosa para la integridad de las personas, o cuya peligrosidad de ningún modo se pudo acreditar.
De allí que los antecedentes penales que registra el imputado, no pueden subsumirse dentro de las previsiones de la agravante aquí en estudio. Así lo impone la prohibición de la analogía en materia penal y la interpretación restrictiva de las conductas punibles que se imponen como corolario del principio de legalidad constitucionalmente garantizado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado por medio de la cual se declaró la incompetencia parcial del fuero respecto de los hechos identificados como lesiones agravadas por el vínculo y violación de domicilio.
Del requerimiento de elevación a juicio surge que se le atribuyen al imputado los hechos que han sido tipificados de la siguiente forma: hecho N°1 lesiones agravadas por el vínculo, hecho N° 2, hostigamiento, hechos N° 3 y 4 violación de domicilio.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, fija un estándar basado en tres parámetros que deberán ser tenidos en cuenta por los magistrados para la determinación de su competencia: la estrecha vinculación de los hechos, la mejor administración de justicia y el fuero de competencia más amplia. (cfr. CSJN, Competencia 978 XLIV, “Longhi, Viviana Graciela s/ lesiones dolosas”, rto.: 02/06/2009, con remisión al dictamen del Procurador Fiscal; entre muchos otros).
A partir de las constancias obrantes en el legajo no puede desconocerse que existe identidad de partes y las acciones forman parte de un mismo contexto de violencia de género, en el que los sucesos allí individualizados constituyen hechos escindibles que concurren realmente entre sí.
Sin embargo, lo cierto es que se verifica la existencia de comunidad probatoria, en este sentido que tanto los informes de la Oficina de Violencia Doméstica y de la Oficina de Asistencia a la Víctima y Testigo como los testimonios ofrecidos en el requerimiento de juicio dan cuenta de un contexto de violencia, entre el imputado y la víctima, y se vinculan a la totalidad de los hechos pesquisados.
Con relación al aseguramiento de la “mejor administración de justicia”, resulta claro que ello ocurre si la investigación tramita ante un mismo tribunal. Debido a la relación que existe entre los hechos pesquisados y a la intrínseca vinculación de las evidencias que han de producirse, sólo de esta forma se garantizan los principios de celeridad y economía procesal.
Asimismo, se debe destacar que el fuero nacional es el que goza de “competencia más amplia”, en tanto el delito de lesiones agravadas por el vínculo no ha sido transferido a la justicia local.
Ello así, debido a que el delito de lesiones agravadas por el vínculo aun no forma parte del ámbito de actuación de la justicia local, a efectos de que sea un solo Juez quien realice la valoración en conjunto de las pruebas habidas y a producirse, adopte las medidas que deban aplicarse y juzgue los supuestos acaecidos en autos — lesiones agravadas por el vínculo y violación de domicilio—, en virtud de un contexto de violencia de género, corresponde confirmar la resolución atacada.

En el caso, corresponde: I.- Revocar la resolución del Sr. Juez de grado,
en cuanto decretó la prisión preventiva de los Sres. Ignacio Vaccari y Ezequiel
Ignacio Vaccari de las demás condiciones personales mencionadas al inicio de esta
audiencia por el término de tres meses (artículos 169 y siguientes y 284 del Código Procesal Penal de la Ciudad); disponiendo a efectos de que se haga efectiva la libertad la caución real, a cada uno de los imputados, por el monto de $ 40.000 (pesos cuarenta mil ) (artículos 178 y 284 del Código Procesal Penal de la Ciudad). II.- Imponer las siguientes medidas restrictivas para ambos encartados en los términos del artículo 174 del Código Procesal Penal de la Ciudad: a) prohibición de salir del territorio de la
República Argentina y b) la obligación de presentarse cada quince días ante los
estrados del Juzgado Penal, Contravencional y de Faltas N° 1, y el que resulte sorteado
a los fines del debate (artículos 174 y 284 del Código Procesal Penal de la Ciudad).
De la lectura del legajo es dable advertir la posibilidad de un conflicto de intereses entre los encartados, que, en su caso, podría conducir a delinerar estrategias diferenciadas, motivo por el cual considero que uno de ellos debería revocar su patrocinio, designando otro/s letrados de su confianza o, en su defecto, al Defensor oficial que por turno corresponda.
Tal circunstancia deberá ser evaluada por el magistrado interviniente en su carácter de garante de los derechos constitucionales de los acusados, en particular, del derecho de defensa.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al imputado a la pena de nueve meses de prisión de cumplimiento efectivo con costas por el delito de amenazas simples (artículos 5, 29 inciso 3º y 149 bis del Código Penal).
La Defensa planteo la nulidad de la sentencia por considerarla contradictoria, puesto que para resolver que la conducta fue típica así como para determinar la pena aplicable se consideró el uso de un arma o presunta arma, lo que fue descartado, por aplicación del beneficio de la duda, al considerar la agravante.
Sin embargo, por las circunstancias del caso y según su valoración, el Juez tuvo la certeza de que al momento de cometer el hecho el imputado exhibió un objeto que o bien era un arma de fuego o bien era un objeto que parecía un arma de fuego.
Asimismo,dado que el mencionado objeto no pudo ser secuestrado, consideró que no era posible tener la certeza necesaria para aplicar la agravante, que exige la presencia de un arma. Dentro del concepto de “arma” del artículo 149 bis del Código Penal, por más amplia que sea la concepción, nunca puede subsumirse una réplica o un arma de utilería. Por lo tanto, el razonamiento del "a quo" es correcto en cuanto descartó la agravante, ya que por el principio in dubio pro reo, entre las dos posibilidades que el consideró (arma de fuego vs. de utilería), tuvo por probada la más beneficiosa para el imputado.
No obstante ello, es evidente que amenazar a alguien utilizando un objeto que pudo haber sido un arma es más peligroso e intimidante que hacerlo sin ello. Por eso es razonable la postura del Juez al evaluar la tipicidad y también lo es al considerar la utilización de este objeto como una circunstancia para apartarse del mínimo al momento de medir la pena.
En síntesis, la decisión del "a quo" de ningún modo fue contradictoria, ya que si bien pudo haber utilizado expresiones más precisas, ello no implica que la sentencia sea arbitraria o nula.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al imputado a la pena de nueve meses de prisión de cumplimiento efectivo con costas por el delito de amenazas simples, (arts. 5, 29, inc. 3º y 149 bis, 1er. apartado, 1ra. parte del Código Penal) y revocar la condicionalidad de la condena de seis meses de prisión impuesta por un Tribunal nacional y condenar al imputado a la pena única de un año de prisión de cumplimiento efectivo (art. 58 del Código Penal).
La Defensa consideró que el monto de la pena era desproporcionado y que debía reducirse al mínimo de la escala penal prevista para el delito.
En relación con la agravante tenida en cuenta (“pese a haber sido condenado previamente, volvió a incurrir nuevamente en una conducta delictuosa”), el Juez no hizo otra cosa aplicar lo dispuesto en el artículo 41 cuando establece que “… se tendrá en cuenta… la conducta precedente del sujeto… los demás antecedentes y condiciones personales….”.
Además, aun prescindiendo de ello, lo cierto es que el apartamiento del mínimo legal realizado no fue infundado. Si se tiene en cuenta que se consideró como agravante la utilización de un objeto que, al menos, era parecido a un arma y que la pena de las amenazas agravadas por el uso de armas (no aplicada a este caso concreto) prevé como mínimo un año de pena de prisión, no parece irracional la impuesta por el Juez.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia recurrida en cuanto condenó al imputado por considerarlo autor penalmente responsable del delito de amenazas simples, en concurso real por tres hechos acaecidos en distintas fechas del mes febrero del corriente año
En su recurso, La Defensa afirma que las conductas atribuidas, y que finalmente se tuvieron por comprobadas, no podían ser materia de reproche penal en atención a la imposibilidad del imputado de comprender su significación criminal como consecuencia de la afección de salud mental que padece.
Sin embargo, para descartar esta hipótesis la Jueza valoró acertadamente los testimonios de los médicos, el psicólogo y la trabajadora social quienes fueron convocados por las partes para expedirse sobre esta cuestión.
El Sr. Defensor ante esta Cámara propone otra perspectiva que transita acerca del estado de abstinente de drogas que, en su consideración, pudo haber impedido que el imputado acomode su conducta a la comprensión de su carácter delictual, sin afirmar que al momento de los hechos no se encontraba drogado, pone énfasis para fundamentar su propuesta en dos circunstancias que es cierto que no aparecen controvertidas, a saber el alto compromiso que aquél padece desde niño con las drogas y el estado exaltado, poco equilibrado, irritable, hasta incluso eufórico con que acompañó las conductas que se le reprochaban penalmente.
No obstante, la atenta valoración que realizó la Magistrada de Grado de las declaraciones de los profesionales que expusieron acerca de la cuestión durante dos jornadas de audiencia de juicio, sustenta con mucha suficiencia el juicio de imputabilidad que contiene la sentencia en crisis y sin desconocer, a partir de la lógica y la experiencia, que una persona en la situación del aquí acusado se encuentra en una situación muy deteriorada y que la abstinencia física de las diversas sustancias adictivas con la que se encuentra comprometido naturalmente genera estados de inestabilidad, ella, tal como se comprende la propuesta y complementándola con los hechos probados, no puede llevar a considerar que el imputado dejó de comprender la intensidad de violencia ejercida contra las víctimas, como se viene señalando, especialmente vulnerables, pues ella supera muy ampliamente lo que puede considerarse como un mero producto de una acto de ira, ofuscación o irritabilidad producto de la abstinencia del uso de las drogas que usualmente consume.

En el caso, los agravios de la Defensa acerca de la medida del reproche que se estableció como consecuencia de los hechos probados no logran conmover en este aspecto los sólidos fundamentos de la sentencia condenatoria de grado.
El recurso de apelación cuestiona los motivos en virtud de los cuales se arribó al plazo de un año y seis meses de prisión, insistiendo en que los hechos que se tuvieron por probados deben ser considerados como un único hecho como consecuencia de la referencia que en la impugnación se realiza a la "unidad de actuación" que los habría caracterizado y, también critica el resultado al que condujo la valoración de la edad, la situación social y familiar del acusado, así como la grave dependencia con que se encuentra sujetado a diversas drogas, señalando que aún cuando ella no fuese suficiente para excluir la culpabilidad, sí constituye un factor que debe conducir a reducir el reproche. Finalmente, en torno a la vulnerabilidad de las víctimas, afirma que el que sean personas mayores de edad o padezcan alguna enfermedad son circunstancias pre-existentes al momento del hecho, que están por fuera de la norma y no pueden ser atribuidas al encartado
Entendemos, a partir de todas estas circunstancias, que en esta oportunidad de cuantificar la pena dentro de la escala posible existen dos grandes circunstancias relevantes, la primera atenuante y la segunda que debe conducir a agravar el reproche.
En efecto, el grado de sujeción del imputado con las drogas que, si bien puede considerarse excluyente de la culpabilidad, constituye una circunstancia que reduce su esfera de autodeterminación.
Pero, paralelamente, más allá de la insólita consideración del recurso al respecto, la vulnerabilidad de la víctima constituye uno de los factores agravantes mas relevantes.
En efecto, la medida del reproche está íntimamente ligada a la extensión del daño causado (art. 41.1 CP), incluso del peligro creado. No existen dudas que cuanto mayor es la vulnerabilidad de la víctima, es decir la imposibilidad de resistir la violencia sufrida o de superar los efectos del delito mayor será el daño que la conducta provoque en el otro.
Ante estas circunstancias, la agresión injustificada de un joven de 25 años a la libertad psíquica de 2 adultos mayores, de 75 y 77 años de edad, constituye una conducta de suma gravedad pues permite incluso sospechar del nivel en que se haya afectada la capacidad de autodeterminación, cuando el sujeto que se alega determinado, causalmente, elije víctimas que tienen menor capacidad de resistir la agresión o mayor posibilidad de ser dañadas.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto dispuso condenar al imputado a la pena única comprensiva de la pena de cinco 5 años de prisión, accesorias legales y costas, dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional más la de 1 año y 6 meses impuesta en autos, modificándola en cuanto a su monto, que se reduce a 6 años y 3 meses de prisión, accesorias legales y costas (arts. 12, 55 y 58 CP).
El recurso de apelación cuestiona el método utilizado para cumplir con lo establecido en el artículo 58 del Código Penal y unificar la condena.
La Magistrada de grado entendió que para unificar la condena debía utilizarse un método aritmético que se limite a sumar la cantidad de tiempo de prisión dispuesta pues, una decisión alternativa, es decir que, a partir de un método composicional que reduzca la cuantía del reproche que se le dirige no resultaría equitativo, acorde a la personalidad del imputado ni a la modalidad de los hechos.
LLegado el momento de revisar la pena única impuesta, se reducirá.
Ponderando las consideraciones personales del encartado, entendemos que corresponde aplicar el método composicional, pues este sistema de unificación de penas resulta ser más favorable al imputado.
En este punto, el artículo 58 del Código Penal faculta al juez a fijar la medida de la pena y considerando las circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes de los artículos 40 y 41. Es decir, el monto de la pena única se determina dentro de los parámetros legales, teniendo los magistrados libertad para graduarla siempre que se respeten los márgenes legales establecidos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto se dispuso
decretar la prisión preventiva del imputado, en orden al delito previsto en el artículo184, inciso 5º del Código Penal de la Nación (artículos 169, 171 y 173 del Código Procesal Penal de la Ciudad).
La Defensa solicitó que se revoque el auto que dispuso la prisión preventiva del imputado, argumentando que la decisión cuestionada no es ajustada a derecho y que vulnera el derecho a transitar libremente y la presunción de inosencia del imputado. En ese sentido, manifestó que no se encuentra acreditado el hecho y que en el marco de la causa que diera origen al presente proceso su defendido fue sobreseído en relación al delito de resistencia a la autoridad.
Sin embargo, conforme se desprende de las constancias del legajo, en relación al hecho de daños, se cuenta con declaraciones testimoniales, informes periciales labrados de los daños verificados en el móvil policial y de la placa acrílica de la Seccional y las vistas fotográficas agregadas a las presentes actuaciones.
Por lo tanto, asiste razón a la Magistrada de grado en cuanto a que se encuentra acreditada "prima facie" la materialidad del hecho imputado como así también la presunta autoría del imputado.
Asimismo, en nada modifica esta situación la circunstancia alegada por la Defensa en tanto sostuvo que su defendido fuera sobreseído en el marco de esta misma causa y en relación al delito de resistencia a la autoridad, pues tal como la misma Defensa lo reconoce, para arribar a dicho pronunciamiento, la evaluación de las pruebas ha sido en relación a otro delito, y no al concerniente a este legajo.
En este sentido, cabe concluir que la presente causa se encuentra requerida a juicio, donde se mencionan todos los elementos de convicción que permiten tener por acreditados el hecho y la autoría, con el grado de convicción propio de esta etapa.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto se dispuso decretar la prisión preventiva del imputado, en orden al delito previsto en el artículo184, inciso 5º del Código Penal de la Nación (artículos 169, 171 y 173 del Código Procesal Penal de la Ciudad).
La Defensa sostuvo que el hecho debe subsumirse en las previsiones del daño simple y que no pueden considerarse incluidos en la enumeración del artículo 184 inciso 5° del Código Penal a un patrullero y/o una comisaría.
Sin embargo, tal y como ha sido descripto el hecho imputado en el requerimiento y ya detallado en la presente, ha sido correcta la tipificación escogida.
En efecto, se entiende que el daño producido en un patrullero, constituye un hecho que encuadra, al menos provisoriamente, en la figura agravada (Ver Causas nros. 8177-01-CC “Incidente de apelación en causa Gallardo, Carlos Alberto s/ art. 184 del CP”, del 20/04/2009 y 15748-01-CC/13 “Incidente de apelación en autos Urbano, Emanuel s/ art. 183 del CP”, del 04/06/2014).
Asimismo, cabe señalar lo sostenido en la Causa N° 10648-01-00/14, del registro de la Sala III de esta Cámara, ocasión en la que se entendió que un móvil policial, además de ser un bien público por pertenecer al Estado local, se encuentra afectado a la prestación del servicio de seguridad de toda la comunidad (del voto de los Dres. Elizabeth Marum y Jorge Franza, causa n° 10648-01-00/14 Legajo de Juicio en autos Palacios, Matías s/ art. 183 del CP, del 31/04/2015). Cabe señalar que estos preceptos pueden ser trasladados a aquellos daños que fueran provocados en una Comisaría.
Ello así, será esta calificación legal, es decir, la prevista en el artículo 184, inciso 5° del Código Penal, la que corresponde asignar al hecho.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto se dispuso decretar la prisión preventiva del imputado, en orden al delito previsto en el artículo184, inciso 5º del Código Penal de la Nación (artículos 169, 171 y 173 del Código Procesal Penal de la Ciudad).
En efecto, respecto del peligro de fuga la Magistrada de grado consideró que en la presente se dan los presupuestos previstos en la normativa procesal para dictar la medida de prisión preventiva del encartado dado que se configura el peligro de fuga, en atención a la falta de arraigo cierto del imputado, la existencia de antecedentes penales, como así también, su comportamiento en otros procesos.
En este sentido, de las constancias de la causa surge que el encartado registra antecedentes que le impiden, en el hipotético caso de que recaer sentencia condenatoria en las presentes actuaciones, que la pena sea de ejecución en suspenso.
También es dable destacar, en cuanto a su comportamiento en otros procesos, que conforme se desprende de los antecedentes que obran en las presentes actuaciones, no sólo ha sido declarado reincidente en dos oportunidades sino que además se le revocó la libertad condicional de la que venía gozando en ocasión de estar cumpliendo la pena dispuesta en el marco de otra causa.
Asimismo, es dable mencionar que el imputado carece de domicilio actual ya que ha manifestado que antes de haber sido detenido se encontraba en situación de calle, conforme surge de la trascripción de la audiencia celebrada a tenor de lo dispuesto en los artículos 172 y 173 del Código Procesal Penal de la Ciudad, lo que demuestra, en principio, su falta de arraigo. Por tanto, se configura el supuesto del inciso 1 del artículo 170 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
En definitiva y si bien la escala penal en abstracto para el delito de daño que se le atribuye al imputado prevé penas que oscilan entre los 3 (tres) meses y los 4 (cuatro) años de prisión, lo cierto es que en caso de recaer sentencia condenatoria en las presentes actuaciones, esta sería de efectivo cumplimiento.
Todo lo hasta aquí consignado, permite sostener que si el encartado recupera su libertad ambulatoria, podría intentar eludir la acción de la justicia y las razones apuntadas constituyen indudablemente pautas objetivas suficientes para considerar que se da en el caso la excepción que admite la restricción de la libertad, es decir, el peligro de fuga, exigido por el artículo 169 del Código Procesal Penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto en cuanto materia de agravios y remitir los autos a primera instancia, a fin de que la "A quo" fije un plazo estricto para la prisión preventiva del imputado, debiéndose agilizar el trámite de autos a los efectos de la urgente designación de la audiencia de juicio oral y público.
En efecto, los antecedentes condenatorios que registra el imputado no pueden ser tenidos en cuenta “per se” para denegar su libertad durante el proceso, ya que el mérito sustantivo como única pauta de justificación de la detención (vaticinio de pena) pone de manifiesto una concepción errónea acerca de las condiciones de legitimidad del encarcelamiento preventivo (Conforme “Acerca de la Invalidez del pronóstico de pena como fundamento del encarcelamiento preventivo” Ziffer, Patricia, Suplemento de Jurisprudencia Penal, La Ley, 26 de junio de 2000), tal como lo sostuviera en el citado precedente.
Asimismo, el principio de excepcionalidad de la coerción cautelar (que deriva del principio de inocencia) implica que no se debe restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y no eludirá la acción de la justicia (Caso “Suárez Rosero” Párr. 77, Corte Interamericana de Derechos Humanos).
Por otro lado, admás la restricción de un derecho fundamental como el que se propugna no puede operar a partir de una mera hipótesis, tanto más cuanto si reparamos en que la ley de rito ha consagrado el principio de inocencia, sentando asimismo las bases interpretativas a las que la judicatura debe atenerse en materia de disposiciones que coarten la libertad personal (artículo 18 Constitución Nacional y 1° del Código Procesal Penal).
En definitiva, las condenas, declaraciones de reincidencia o rebeldías que registra el imputado no pueden justificar automáticamente la cautelar, sino que ello únicamente puede fundarse en el peligro de fuga debidamente verificado en el caso concreto, que en el "sub lite" se vislumbra en la falta de arraigo del nombrado.
Sin embargo, sumadas a la falta de arraigo, constituyen un cuadro fáctico que permite afirmar que, en caso de recuperar su libertad, intentará eludir la acción de la justicia.
Por lo tanto, encontrándose reunidos tanto la verosimilitud en el derecho como el peligro de fuga del imputado, corresponde confirmar su prisión preventiva.
No obstante ello, dada la excepcionalidad y provisionalidad inherente a toda cautelar y teniendo en cuenta que los autos se encuentran en una avanzada etapa y en un proceso relativamente sencillo, la medida deberá ajustarse a un plazo estricto, que deberá ser fijado por la a quo, debiéndose agilizar el trámite de autos a los efectos de la urgente designación de la audiencia de juicio oral y público. (Del voto en disidencia de la Dra. Silvina Manes).

En el caso,corresponde revocar la sentencia absolutoria dictada por el Juez de grado y en consecuencia condenar al imputado, a la pena de prisión de efectivo cumplimiento, por considerarlo autor penalmente responsable de los delitos de violación de domicilio y amenazas simples (artículos 149 bis y 150 del Código Penal), en concurso real (artículo 55 del Código Penal) con costas, declarándolo reincidente (artículo 50 del Código Penal) y diferir la unificación de la condena para el momento procesal oportuno (artículo 58 del Código Penal). También poner en conocimiento de la víctima de los derechos que le asisten conforme el artículo 11 bis de la Ley N° 24.660 (de acuerdo a la Ley N° 27.375).
En efecto, para establecer la pena que corresponde imponer al imputado he examinado las pautas objetivas y subjetivas de valoración señaladas en los artículos 40 y 41 del Código Penal. Desde el punto de vista objetivo, computo como agravantes el contexto de violencia de género en el marco del cual se desarrollaron los hechos aquí imputados. En cuanto al aspecto subjetivo, entiendo que debe computarse como agravante la presencia de antecedentes del acusado. Por su parte, considero como atenuantes la buena conducta del encartado durante el transcurso de la audiencia ante esta Alzada, su expresa voluntad de resocialización y su deseo de compartir tiempo con su hijo.

En el caso corresponde confirmar parcialmente la sentencia recurrida en cuanto condena al encartado por considerarlo penalmente responsable del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar a título de dolo (art. 1° de la Ley nacional 13.944), modificándose en cuanto al monto de la pena que se reduce a seis meses de prisión de efectivo cumplimiento.
En efecto, entendemos que la pena de un año y seis meses de prisión de efectivo cumplimiento fijada resulta excesiva, pues tal como ha afirmado la Defensa es prácticamente el máximo de la pena establecida legalmente, por lo que teniendo en cuenta el hecho y el extenso período durante el que fue cometido, así como las circunstancias personales, consideramos que resulta adecuado reducir la pena a seis meses de prisión.
En relación a la graduación de la pena, el artículo 40 del Código Penal dispone que la condena se fijará de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares de cada caso, de acuerdo a las reglas establecidas en el artívulo 41 del Código Penal que establece que corresponde tener en cuenta “1. La naturaleza de la acción y los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados; 2. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las reincidencia en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad …”.
Ahora bien, los artículos 40 y 41 del Código Penal contienen algunas de las posibles pautas a valorar a fin de determinar cualitativa y cuantitativamente el monto punitivo, pero no regula si ellas deben ser merituadas como agravantes o como atenuantes, tarea que debe ser efectuada por el juzgador teniendo en cuenta el principio de culpabilidad, es decir si el factor tenido en cuenta aumenta o disminuye la reprochabilidad del injusto, sobre la base del caso concreto y las condiciones personales del imputado, como así también las exigencias de la prevención especial y general.
Asimismo, y tal lo esgrimido por la Defensa respecto a las consecuencias que podría acarrear una pena de prisión efectiva, cabe señalar que teniendo en cuenta la reducción a seis meses efectuada por este Tribunal, conllevaría a que el encartado de conformidad con lo establecido en los artículos 50 y 35 de la Ley 24.660 pudiera solicitar al juez de ejecución la sustitución de la prisión por trabajos de utilidad pública, impidiendo así todas las consecuencias que implicaría la prisión del condenado.

En el caso, corresponde revocar la sentencia absolutoria dictada por el Juez de grado y en consecuencia condenar al imputado, a la pena de prisión de efectivo cumplimiento, por considerarlo autor penalmente responsable de los delitos de violación de domicilio y amenazas simples (artículos 149 bis y 150 del Código Penal), en concurso real (artículo 55 del Código Penal) con costas, declarándolo reincidente (artículo 50 del Código Penal) y diferir la unificación de la condena para el momento procesal oportuno (artículo 58 del Código Penal). También poner en conocimiento de la víctima de los derechos que le asisten conforme el artículo 11 bis de la Ley N° 24.660 (de acuerdo a la Ley N° 27.375).
En efecto, a los fines de individualizar la sanción penal cabe tener presente la edad, la educación, etc., los que deben ser considerados agravantes o atenuantes. Ello así, conforme lo dispuesto en los artículos 40 y 41 del Código Penal considero circunstancias atenuantes que terminó sus estudios secundarios mientras estuvo privado de la libertad y que él mismo solicitó en el marco del proceso civil un tratamiento psicológico lo que demostraría un intento de mejora, así como su bajo nivel de estudios. Como agravantes que conforme sus antecedentes penales demuestra no ajustar su proceder a la norma, más allá de haber sido previamente tratado durante su detención, así como que la reiteración refiere siempre a conductas violentas dentro del ámbito familiar.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la suspensión del proceso a prueba respecto del imputado.
En efecto, los hechos atribuidos al encausado fueron calificados como constitutivos de los delitos de lesiones leves, doblemente agravadas en razón del vínculo y el género -artículo 92 del Código Penal en función de los artículos 80 incisos 1° y 11° y 89 del Código Penal, y de amenazas simples -artículo 149 bis, 1° párrafo, 1° supuesto del Código Penal - concurriendo de manera real.
Así, estamos frente a la atribución de un concurso real de delitos que, a partir de la regla del artículo 55 del Código Penal, aparece amenazado con una escala penal que supera los tres años de prisión porque la suma aritmética de las penas máximas correspondientes a cada uno de los hechos asciende a 4 años.
Esta característica excluye la presente imputación de los supuestos previstos en los dos primeros párrafos del artículo 76 bis del Código Penal.
El segundo párrafo establece la procedencia de la suspensión del juicio a prueba en los casos de concurso de delitos si el máximo de la pena de prisión no excediese los tres años.
Para sortear la imposibilidad legal que se advierte en el caso, la Magistrada de Grado afirmó, sin mayor explicación, que el máximo de la pena al que se refiere este supuesto debe ser considerado, separadamente, respecto de cada uno de los hechos que integran el concurso de delitos, sin embargo se trata de un agregado que no aparece en el texto legal y se aparta de la regla prevista en el artículo 55 del Código Penal.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y declarar la incompetencia en razón de la materia de la Justicia de la Ciudad para investigar el incendio producido por los internos alojados en un Complejo Penitenciario Federal.
En efecto, se discute a quien le incumbe la investigación y el juzgamiento del incendio producido en el interior de una de las Salas del Complejo Penitenciario Federal de esta Ciudad que el Fiscal de grado encuadró en la figura de incendio agravado por haber causado peligro de muerte a personas. Por su parte, el Fiscal de Cámara sostuvo que el incendio habría afectado el normal funcionamiento de una institución carcelaria y que la rotura de instalaciones inmobiliarias y quemaduras de artefactos eléctricos de la unidad evidencian un perjuicio patrimonial para el Estado Nacional, por lo que la pesquisa de las presentes actuaciones debe recaer bajo la órbita de la Justicia Federal.
La cuestión fue objeto de estudio por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “NN s/daño agravado” resuelto el 07/10/14 donde se destacó que “…resulta de aplicación la doctrina de V. E. según la cual la intervención del fuero de excepción está condicionada a la existencia de hechos que puedan perjudicar directa y efectivamente a la Nación (Fallos: 320:2586; 321:2761; 322:203 y 323:1104)” y que “…habría perjuicio patrimonial para el Estado en tanto la acción delictiva habría recaído sobre un establecimiento nacional (Fallos: 327:861 y 331:1486)”.
Asimismo, agregó que “…es doctrina de la Corte que para que el delito sea de aquellos que corrompe el buen servicio de los empleados de la Nación y por ende, de competencia federal, debe existir, al momento de los sucesos, una relación inequívoca entre el hecho investigado y el entorpecimiento del legítimo ejercicio de aquellas funciones de índole federal (Conf. Fallos 300:794; 306:1681; 319:1672, entre otros)”.
Tal como se desprende de la certificación efectuada por la Fiscalía de grado y de la visualización de los archivos fílmicos surge el despliegue que debió realizar el personal del Servicio Penitenciario Federal consecuencia de los hechos investigados.
Por otra parte, el Fiscal de grado también señaló que el Servicio Penitenciario Federal debió proceder a evacuar a la totalidad de los alojados en las distintas Salas con el fin de preservar la integridad física de los internos alojados en dichas celdas.
Ello así, además de que los bienes dañados pertenecen a un establecimiento Federal, también se vio corrompido el buen servicio del Hospital Penitenciario que funciona en la institución por lo que conforme la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, corresponde el trámite de las actuaciones ante la Justicia Federal.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y declarar la incompetencia en razón de la materia de la Justicia de la Ciudad para investigar el incendio producido por los internos alojados en un Complejo Penitenciario Federal que produjo daños en la instalación eléctrica y estructura edilicia.
En efecto, se discute a quien le incumbe la investigación y el juzgamiento del incendio producido en el interior de una de las Salas del Complejo Penitenciario Federal de esta Ciudad que el Fiscal de grado encuadró en la figura de incendio agravado por haber causado peligro de muerte a personas. Por su parte, el Fiscal de Cámara sostuvo que el incendio habría afectado el normal funcionamiento de una institución carcelaria y que la rotura de instalaciones inmobiliarias y quemaduras de artefactos eléctricos de la unidad evidencian un perjuicio patrimonial para el Estado Nacional, por lo que la pesquisa de las presentes actuaciones debe recaer bajo la órbita de la Justicia Federal.
La cuestión fue objeto de estudio por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “NN s/daño agravado” resuelto el 07/10/14 donde se destacó que “…resulta de aplicación la doctrina de V. E. según la cual la intervención del fuero de excepción está condicionada a la existencia de hechos que puedan perjudicar directa y efectivamente a la Nación (Fallos: 320:2586; 321:2761; 322:203 y 323:1104)” y que “…habría perjuicio patrimonial para el Estado en tanto la acción delictiva habría recaído sobre un establecimiento nacional (Fallos: 327:861 y 331:1486)”.
Asimismo, agregó que “…es doctrina de la Corte que para que el delito sea de aquellos que corrompe el buen servicio de los empleados de la Nación y por ende, de competencia federal, debe existir, al momento de los sucesos, una relación inequívoca entre el hecho investigado y el entorpecimiento del legítimo ejercicio de aquellas funciones de índole federal (Conf. Fallos 300:794; 306:1681; 319:1672, entre otros)”.
Tal como se desprende de la certificación efectuada por la Fiscalía de grado y de la visualización de los archivos fílmicos surge el despliegue que debió realizar el personal del Servicio Penitenciario Federal consecuencia de los hechos investigados.
Por otra parte, el Fiscal de grado también señaló que el Servicio Penitenciario Federal debió proceder a evacuar a la totalidad de los alojados en las distintas Salas con el fin de preservar la integridad física de los internos alojados en dichas celdas.
Ello así, además de que los bienes dañados pertenecen a un establecimiento Federal, también se vio corrompido el buen servicio del Hospital Penitenciario que funciona en la institución por lo que conforme la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, corresponde el trámite de las actuaciones ante la Justicia Federal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del juez de grado, en cuanto dispuso la prisión preventiva del imputado, por el hecho que fuera subsumido por el Fiscal, como portación de arma de fuego de uso civil, sin la debida autorización legal (artículo 189 bis (2) del Código Penal)
En efecto, en lo que refiere a la existencia de peligro de fuga del imputado, se verifica en autos el supuesto de inciso 2 del artículo 170 del Código Procesal Penal, por la pena que podría llegar a imponerse por el delito investigado y a su modo de ejecución. En este sentido, cobra relevancia que la norma ordena tomar en cuenta "la escala penal correspondiente al delito o concurso de delitos atribuidos que tuviese una pena máxima superior a los ochos años de privación de libertad y se estimase fundadamente que en caso de condena no procedería la condena condicional". Ello así, la pena de portación de arma de fuego de uso civil es de uno a cuatro años de prisión y se agrava de cuatro a diez años si el autor registrare antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas (artículo 189 bis, inciso 2, párrafo 3 y 8). Si además se tiene en cuenta que el acusado goza de una libertad condicional, así como también los antecedentes que registra, cabe concluir que, en caso de recaer condena, la pena sería de efectivo cumplimiento y, existe la posibilidad de que se lo declare reincidente.

En el caso, corresponde dar tratamiento al planteo de la nulidad parcial del requerimiento de elevación a juicio interpuesta por el Defensor de Cámara.
En efecto, en el debate oral las partes acordaron y solicitaron al Tribunal de juicio que se imprimiera el procedimiento de "omisión de pruebas" contemplado en el artículo 231 del Código Procesal Penal, tras lo cual el imputado reconoció lisa y llanamente la comisión del hecho descripto en el requerimiento de juicio y se incorporó por lectura toda la prueba que fuera admitida por el Juez de Garantías en la audiencia realizada en los términos del artículo 210 del Código.
Lo único que fue objeto de controversia en tal debate, fue la calificación legal en que debía encuadrarse al evento investigado, esto es, si correspondía o no la aplicación del agravante contemplado en el artículo 189 bis, inciso 2 0 , párrafo 8 0 del Código Penal; si correspondía o no la declaración de reincidencia de quien fuera condenado en primera instancia, en los términos del artículo 50 del Código Penal; la constitucionalidad de tal agravante y del instituto de la reincidencia; la posibilidad de efectuar una doble valoración de los antecedentes del encausado y, en definitiva, el monto de pena que correspondería aplicarle en estos actuados.
Ello así, los fundamentos expuestos por el Defensor de Cámara, al involucrar la denuncia de la presunta violación al derecho de defensa, al de imparcialidad del juzgador y al principio acusatorio, importa una cuestión de orden público que, por ello, puede ser planteada en cualquier momento del proceso y declarada aun de oficio.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad por violación al derecho de defensa interpuesto por el Defensor de Cámara en virtud de la incorporación de los antecedentes condenatorios del imputado por parte de la Magistrada que presidiera el debate.
En efecto, la Defensa sostiene que el pedido de actualización de antecedentes efectuado de oficio por la Titular del Juzgado que presidió el debate violó la garantía de imparcialidad del juzgador y el sistema acusatorio, pues los antecedentes del imputado, como todo elemento de prueba de cargo, deben ser aportados por el Fiscal.
Resulta un imperativo legal para los Magistrados el analizar y valorar los antecedentes penales de la persona sometida a proceso, sin que por ello se viole el principio acusatorio ni el de imparcialidad del juzgador pues, el Juez que solicita tales antecedentes no está produciendo prueba en contra del imputado, sino haciéndose de constancias que, por expreso mandato legal, debe analizar previo a adoptar decisiones relevantes para la causa.
El artículo 41 del Código Penal, enumera las circunstancias y reglas que los jueces deben valorar y seguir para graduar las sanciones a imponer (conforme el artículo 40), entre las que prescribe a "la conducta precedente del sujeto (...) las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales".
En idéntico sentido, el artículo 50 del Código Penal impone la declaración de reincidencia de las personas que ya hubieran cumplido pena privativa de la libertad impuesta por un tribunal del país, en las condiciones y términos que fija la norma, lo cual resulta otro claro ejemplo del imperativo legal que existe, respecto de los Magistrados, de contar con los antecedentes de las personas sometidas a proceso y valorarlos previo a emitir sus pronunciamientos.
Ello así, los certificados de antecedentes penales no pueden ser asimilados —como pretende la defensa- a cualquier otro elemento de cargo, pues no están dirigidos a sostener la hipótesis acusatoria de la Fiscalía, sino a contar con información que los jueces, por expreso mandato legal, deben analizar y ponderar al momento de emitir sus decisiones jurisdiccionales.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad por violación al derecho de defensa interpuesto por el Defensor de Cámara en virtud de la incorporación de los antecedentes condenatorios del imputado por parte de la Magistrada que presidiera el debate.
En efecto, el imputado fue condenado por el delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal con el agravante del párrafo octavo del artículo 189 bis del Código Penal.
La existencia de los antecedentes condenatorios del encausado no fue sorpresiva para la Defensa, sino que estuvo al tanto de tal información durante todo el trámite del proceso y fue en torno a cómo influía para la resolución de autos dicha concreta y específica información, sobre la cual se circunscribió la discusión de las partes en el debate.
Si bien es cierto que ni en el requerimiento de juicio ni en la sentencia condenatoria dictada se describieron en detalle las condenas anteriores que registra el imputado, en ambas piezas procesales se menciona la existencia de los antecedentes condenatorios del nombrado por delitos dolosos contra las personas y por el uso de armas, sobre cuya base la causa fue requerida a juicio en orden al ilícito de portación ilegítima de arma de fuego de uso civil, agravada por la existencia de antecedentes subsumibles en los contemplados por el párrafo octavo del artículo189 bis del Código Penal.
La Defensa técnica en todo momento estuvo en condiciones y contó con la información necesaria para controvertir la calificación legal escogida por el titular de la acción y el posterior pedido de declaración de reincidencia de su pupilo, no surgiendo de autos que en ningún momento le hubiera sido vedado el contacto con las actuaciones obrantes en el legajo de investigación sino que, por el contrario, tanto del acta del debate como del audio de dicha audiencia surge que existió un contradictorio en el que ambas partes discutieron sobre la gravitación que tales antecedentes poseían para la resolución del presente caso y que, por tanto, los conocían sobradamente.
Asimismo, al obrar dicha calificación legal agravada en el requerimiento de juicio, en modo alguno puede afirmarse válidamente que la Defensa se vio sorprendida, en el debate, con dicha circunstancia agravante, máxime cuando apenas iniciado el debate ambas partes hicieron saber al Tribunal que solicitaban el procedimiento de omisión de pruebas y que se limitarían a discutir, entre otras cuestiones, sobre la procedencia o no de aplicar el agravante establecido en el párrafo 8°del artículo189 bis del Código Penal.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad por violación al derecho de defensa interpuesto por el Defensor de Cámara en virtud de la incorporación de los antecedentes condenatorios del imputado por parte de la Magistrada que presidiera el debate.
En efecto, el imputado fue condenado por el delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal con el agravante del párrafo octavo del artículo 189 bis del Código Penal.
El imputado no podría desconocer la existencia de los antecedentes condenatorios previos, pues fue quien cumplió las condenas anteriores.
Tampoco podría desconocerlos su Defensa ya que durante todo el trámite del proceso fue materia de discusión si los antecedentes del encausado podían agravar su situación procesal en esta causa.
Ello así, corresponde descartar el planteo de violación al derecho de defensa en juicio del imputado por la incorporación de los informes realizados por el Juez de debate.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad del agravante previsto en el artículo 189 bis, inciso 2 del párrafo 8 del Código Penal que considera los antecedentes condenatorios del imputado en virtud de la afectación del principio de proporcionalidad.
En efecto, la Defensa planteó que la agravante resultaba lesiva al principio de proporcionalidad de la pena ya que la figura no tiene en cuenta la gravedad del hecho sino las condiciones personales del autor, es decir sus antecedentes penales y procesales.
Sostuvo que la desproporcionalidad en el caso concreto no desaparece por la mera circunstancia de que la pena que en definitiva se impuso al imputado resultó el mínimo legal para el tipo de portación de armas agravada y coincidente con el máximo previsto para la portación simple; ello atento a que existieron circunstancias atenuantes por las que el condenado jamás podría haber sido merecedor de tamaña sanción.
La alegada falta de proporcionalidad de la escala penal ya fue resuelta en el precedente "Lemes, Mauro Ismael s/ infrac. art. 189 bis del CP" Expte 4603/06 resuelto el 19-07-2006 por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad.
La crítica genérica en orden a la escala penal prevista para la portación indebida de un arma de fuego agravada no puede prosperar ya que no corresponde a los jueces expedirse en abstracto sobre la cuestión sino sobre la pena aplicada al caso concreto ya que esa es la medida del interés del recurrente.
El monto de la pena impuesta es el mínimo legal previsto para el tipo penal de portación agravada y justamente fueron los atenuantes que señala la Defensa los que fueron valorados para imponer el monto mínimo previsto para la figura agravada.
Ello así, la determinación del monto de la pena ha observado el principio de proporcionalidad ya que ha respetado la escala legal prevista para el delito atribuido y se ha fundamentado la aplicación del mínimo legal conforme lo indican los artículos 40 y 41 del Código Penal.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad del agravante previsto en el artículo 189 bis, inciso 2 del párrafo 8 del Código Penal que considera los antecedentes condenatorios del imputado por afectación del principio de igualdad ante a ley.
En efecto, la Defensa planteó que la agravante resultaba lesiva al principio de igualdad ante la ley puesto que la diferencia de trato punitiva que propone la figuran se basa únicamente en los antecedentes penales del sujeto y así establece una diferencia de trato que no satisface las exigencias del principio de igualdad ante la ley.
No es acertado que el único motivo en el que se apoya la diferencia de trato resulten los antecedentes penales de la persona ya que la agravante se edifica sobre la base de la mayor culpabilidad por el hecho.
El tratamiento diferenciado por sí sola no afecta el principio de igualdad y la Defensa no ha aportado argumentos para sostener que las razones sostenidas por el Legislador para efectuar la distinción sean manifiestamente arbitrarias.
Asimismo el tratamiento diferente resulta aplicable por igual a todos aquellos que posean los antecedentes indicados en la norma; es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la garantía de igualdad importa el derecho de todos a que no se establezcan privilegios o excepciones que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias (Fallos: 312:826 y 851) por lo que no obsta a que el Legislador contemple en forma distinta situaciones diferentes con tal que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupos de personas, aunque su fundamento sea opinable (Fallos: 310:1080; 3211:1451).

En el caso, corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad del agravante previsto en el artículo 189 bis, inciso 2 del párrafo 8 del Código Penal que considera los antecedentes condenatorios del imputado por lesionar la máxima del "ne bis in ídem".
En efecto, la Defensa entiende que el tipo penal agravado por los antecedentes penales del autor lesiona el "ne bis in ídem" que se deriva del artículo 18 de la Constitución Nacional y prevista en los artículos 8.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. que supone la prohibición de condenar o perseguir a una persona más de una vez por un mismo hecho; así se veda al Estado la imposición de una nueva pena por un delito ya juzgado o de repetir un nuevo juicio por el mismo hecho.
Así la Defensa entiende que el agravante viola la prohibición de doble juzgamiento ya que funda el agravamiento de la condena en otros hechos por los que el imputado ya fue juzgado y castigado.
El principio de "ne bis in ídem" exige la identidad de persona, de hecho o causa y de pretensión que no se presentan en autos.
La finalidad de los procesos anteriores por el que el imputado registra condenas que agravan la pena de autos fue determinar la autoría y responsabilidad del encausado en los hechos típicos investigados en cada una de las causas mientras que en la presente causa el hecho investigado resulta diferente.
El presente proceso no está dirigido a analizar la existencia o autoría de los hechos comprendidos en las condenas anteriores sino la existencia de causales o circunstancias previstas por el Legislador Nacional para aplicar un agravante a la condena por un nuevo y distinto hecho.
Ello así, se descarta la doble persecución penal por un mismo hecho.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad del agravante previsto en el artículo 189 bis, inciso 2 del párrafo 8 del Código Penal que considera los antecedentes condenatorios del imputado por vulnerar el principio de culpabilidad por el acto.
En efecto, la cuestión fue resuelta por el Tribunal Superior de Justicia en el precedente "Lemes" (expte. no 4603/06, "Lemes, Mauro Ismael s/ infr. art. 189 bis del CP", rto. el 19-7-2006).
Así se ha señalado que " el tipo penal que aquí analizamos busca conjugar la configuración de situaciones en las que un individuo asuma la capacidad de someter la voluntad de sus semejantes, simples particulares o agentes del orden, o de dañarlos físicamente, determinada por tener un arma ilegítimamente. Dicha situación no está determinada por el mero hecho de llevar encima un arma, sino por la capacidad efectiva de someter o dañar; que cabe inferir de las aptitudes exhibidas en el pasado, esto es, en el criterio del legislador; de los "antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas", supuesto radicalmente distinto de la reincidencia genérica..."
Ello así, debe rechazarse el agravio que involucra la denuncia de inconstitucionalidad del agravante ya que resulta aplicable al caso de autos.

En el caso, corresponde rechazar el agravio referido a la "triple" valoración de los antecedentes del imputado y confirmar la sentencia que lo condenó por el delito de portación de arma de fuego sin autorización legal agravado y declaró la reincidencia del encausado.
En efecto, la Defensa sostuvo que la acumulación de al declaración de reincidencia del artículo 50 del Código Penal, con la consecuencia prevista en el párrafo octavo del inciso 2 del artículo 189 bis del Código Penal, implicaría la afectación del principio "ne bis in ídem" porque se efectúa una triple valoración de los antecedentes del condenado.
La valoración de los antecedentes condenatorios anteriores a los fines de este proceso no viola la prohibición de la doble persecución penal a tenor de lo normado en el Código Penal.
El Legislador Nacional ha previsto en el Código Penal situaciones en las cuales el Juez está obligado a ponderar los antecedentes a los fines de una contingencia a resolver, como ser la graduación de la pena que aplica (artículos 40 y 41) y la declaración de reincidencia en los supuestos del artículo 50.
Tales valoraciones se hacen en una misma sentencia ya que no existe posibilidad de que se declare reincidente a una persona si no es el marco de una causa en la que se esta imponiendo una nueva pena; resulta claro que ello importa que los antecedentes sean valorados en dos momentos distintos del pronunciamiento: para graduar la sanción por el hecho por el que se lo declara responsable y para fundar la declaración de reincidencia.
Ello así, la valoración de los antecedentes en cada situación es de alcance y sentido diferente y responde a la aplicación de distintas previsiones del Código Penal.

En el caso, corresponde modificar la sentencia de grado que condenó al encausado por el delito de portación de arma agravada y reducir la pena legamente prevista aplicando la situación atenuante.
En efecto, el Juez de grado a pedido del Fiscal reencauzó la audiencia en los términos del artículo 231 del Código Procesal Penal y en virtud de ello se prescindió de la producción de prueba y se incorporó al debate toda la evidencia recabada durante la investigación otorgándole el carácter de prueba, de acuerdo a la previsión legal.
El Tribunal al momento de iniciar el interrogatorio de forma, invitó a declarar al acusado quien, conforme el acta, afirmó: . que reconoce su comisión, llevaba el arma para venderla, pero ni iba a cometer ningún delito ni a lastimar a nadie (...)
De tal manifestación, se concluye que el imputado no hizo un reconocimiento liso y llano del delito que le era reprochado, esto es, la portación de una arma de fuego de uso civil sin la debida autorización registrando antecedentes penales, sino que optó por reconocer la portación del arma de fuego secuestrada en autos, a la vez que expresó que no iba a cometer ningún delito ni a lastimar a nadie.
La invocación por parte del acusado, de la atenuante prevista en el apartado 6° del inciso 2 del artículo 189bis del Código Penal, que corresponde cuando por las circunstancias del hecho y las condiciones personales del autor, resultare evidente la falta de intención de utilizar las armas con fines ilícitos, no fue ponderada, ni por el Fiscal, ni por el Tribunal que en definitiva determinó su responsabilidad por el hecho investigado calificado sin la aplicación de dicha atenuante.
Esta falta de congruencia entre el delito confesado por el imputado y el que se tuvo por acreditado en base a su confesión obliga a modificar la sentencia recurrida para adecuarla a los hechos confesados por el imputado, en los cuales se basa. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado)

En el caso, corresponde anular en forma parcial la sentencia de grado en cuanto impuso la agravante dispuesta en el párrafo octavo del artículo 189 bis del Código Penal a partir de la consideración de prueba incorporada oficiosamente y valorada por el Tribunal de juicio.
La Defensa cuestionó la incorporación y valoración de los antecedentes del imputado a fin de graduar la pena impuesta.
En efecto, ni del requerimiento de elevación a juicio, ni de la constancia de la celebración de la audiencia de admisibilidad de la prueba, se desprende que los antecedentes condenatorios del imputado hayan sido ofrecidos como evidencia por la Fiscalía, en pos de la eventual producción de prueba teniente a la acreditación de la agravante que solicitara como calificación legal definitiva (artículo 189 bis apartado segundo, párrafos terceros y octavos, del Código Penal).
La obtención de dichos antecedentes se dio a instancia de la Jueza de grado quien solicitara oficiosamente los antecedentes registrados por el imputado y que luego los mencionara en su voto —al que adhirieron los demás jueces- juntamente con la certificación actuaria obrante en el legajo.
La inclusión de oficio por parte de la Jueza de los antecedentes penales del condenado, con anterioridad a la sustanciación del respectivo debate, y la posterior valoración por parte del Tribunal colegiado de los mismos -que no fueran solicitados por el Fiscal- , comprometió su imparcialidad.
Al haber tenido a la vista el Tribunal de juicio los antecedentes del imputado , gracias a que previamente ordenó su incorporación de oficio, es decir, al haber dispuesto medidas de prueba de cargo oficiosas en contra del imputado, incurre en una conducta que objetivamente justifica la presunción de parcialidad que intenta evitar el criterio adoptado en "Galantine" por la mayoría del Tribunal Superior de Justicia. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado)

En el caso, corresponde anular en forma parcial la sentencia de grado en cuanto impuso la agravante dispuesta en el párrafo octavo del artículo 189 bis del Código Penal a partir de la consideración de prueba incorporada oficiosamente y valorada por el Tribunal de juicio.
En efecto, la sentencia, además, al valorar los antecedentes del condenado lo hizo a partir de evidencia que no fue incorporada a la instancia de debate en la forma en que lo prescribe el Código Procesal Penal de la Ciudad.
Obra en el legajo de personalidad que corre por cuerda, una certificación que da cuenta de los mencionados antecedentes condenatorios, cuya obtención fue concretada a instancias de del órgano juzgador y que es la que fue valorada por la sentencia recurrida.
La actividad jurisdiccional que solicitara los antecedentes del condenado lesiona el principio acusatorio imperante en la Ciudad y en nuestro país por mandato constitucional (artículo 13, inciso 3 de la Constitución de la Ciudad , artículos 18 y 24 de la Constitución Nacional; 8.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos; artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 26 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y artículo 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos), cuando la misma suple la decisión acusadora de recabar aquellos elementos que consideró necesarios, destinados a la producción de la prueba que, en definitiva, sostenga su hipótesis en el marco de un debate oral y público.
En este marco, con el fin de armonizar la interpretación de la ley vigente con la directriz constitucional, es que no puede sino concluirse que los informes sobre antecedentes penales deben requerirse antes de dictar resoluciones en los que deban tenerse en cuenta, por los Tribunales, dado la reserva que pesa sobre esa información, pero a necesaria instancia de parte, esto es, bajo expreso pedido del Fiscal.
El principio "ne procedat iudex ex oficio" constituye un límite al ejercicio de la función jurisdiccional en razón de que supone que el proceso puede ser iniciado únicamente si hay acusación del Fiscal extraña al Tribunal de juicio. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y condenar a la imputada por el delito de abandono de persona sin que corresponda aplicar la agravante que pretende la Querella.
En efecto, no puede afirmarse sin duda que el resultado de muerte de la víctima corresponde atribuirlo exclusivamente a la conducta omisiva de la acusada, pues los especialistas médicos consultados en el expediente no pudieron afirmar si una evaluación, diagnóstico y tratamiento adecuados hubiere evitado el deceso.

En el caso, corresponde condenar a la imputada a la pena de dos años de prisión, cuyo cumplimiento se deja en suspenso, e inhabilitación especial para ejercer la medicina por igual tiempo de condena.
En efecto, corresponde considerar la naturaleza del hecho, la extensión del daño y el peligro causado, las circunstancias personales de la autora y la impresión personal que de ella se recogiera en la audiencia celebrada al efecto, todo ello con arreglo a los índices mensurativos de los artículos 40 y 41 del Código Penal.
Como circunstancias atenuantes se destacan la ausencia de antecedentes de la acusada, su actitud en el proceso y que ha manifestado encontrarse apenada por lo sucedido, ofreciéndole el pésame a la familia de la víctima.
En cambio, como agravantes se pondera principalmente el hecho de que la condenada sea una profesional de la medicina, que se encontraba en condiciones de actuar ajustando su hacer a la norma y a su deber profesional, lo que no hizo.
Asimismo, toda vez que el hecho que se tuvo por probado exhibe una falta de apego a las normas que rigen su profesión (en particular la obligación de asistencia prevista en el artículo 19 de la Ley N° 17.132) corresponde imponer a la encausada la inhabilitación especial para practicar la medicina por igual tiempo al de la condena (inciso 3 del altículo 20 bis del Código Penal).

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto condena al imputado por considerarlo autor penalmente responsable del delito usurpación, previsto y reprimido por el artículo 181 inciso 1° del Código Penal, modificándose en cuanto al monto de la pena que se reduce a un (1) año de prisión en suspenso.
El hecho por el cual se investiga en autos al imputado, consiste en haber despojado a su ex pareja, de la posesión de un inmueble, en el que residía junto a sus hijos.
En efecto, teniendo en cuenta las pautas establecidas en el artículo 41 del Código Penal el Magistrado de grado detalló que consideraba como agravantes la extensión del daño causado a las víctimas de los hechos, y la situación de peligro y desprotección a la que fueron sometidos la presunta víctima y sus hijos en virtud de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrolló el suceso. Asimismo, como agravantes, tuvo en cuenta las condiciones personales del imputado, que tenía contención familiar, un nivel de instrucción medio y un estatus socioeconómico que sin lugar a dudas le permitía comprender con mayor facilidad la criminalidad de la conducta y las implicancias de su accionar. Sumado a ello, tuvo en cuenta la situación de vulnerabilidad de la víctima.
Por otro lado, como atenuante consideró la actitud del imputado en forma posterior al hecho “… por cuanto no se acreditó que hubieren tenido lugar nuevos hechos de violencia contra la presunta víctima y su grupo familiar luego de que se consumara el despojo …”.
Ahora bien, aun teniendo en cuenta las circunstancias consideradas por el Magistrado de grado para graduar la sanción, la pena fijada resulta excesiva, pues en el caso se juzga un solo hecho, el imputado no tiene antecedentes y, tal como expresó el "A-Quo", no hubo nuevos hechos contra la denunciante o su grupo familiar.
Ello así, entiendo que resulta adecuado reducir la pena a un (1) año de prisión, de cumplimiento en suspenso.
En efecto, y si bien el mínimo de seis meses establecido legalmente es claramente exiguo, teniendo en cuenta las circunstancias antes apuntadas, resulta acorde a los parámetros de razonabilidad que rigen el principio de proporcionalidad, y adecuada a las exigencias de la prevención general y especial, pautas que deben presidir la elección del monto de pena a imponer, a fin de no sobrepasar la reprochabilidad por el hecho cometido, reducir la sanción impuesta a un (1) año de prisión en suspenso. (Del voto en disidencia de la Dra. Marum).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispone declarar reincidente al imputado, en orden a la contravención de violación de clausura (art. 74 del Código Contravencional, TC Ley N° 5.666).
Se agravia la Defensa por entender que no correspondía contabilizar la condena por violación de clausura impuesta sobre un establecimiento que no responde al geriátrico sobre el cual se llevaron a cabo los procedimientos.
Sin embargo, la declaración de reincidencia - y el consecuente agravamiento de la escala penal - no depende del objeto sobre el cual recae la contravención, sino que se determina teniendo en cuenta la reiteración de una conducta típica realizada por un sujeto determinado y que vulnera el mismo bien jurídico que se tutela (Morosi, Guillermo E. H. y Rúa, Gonzalo S., Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Comentado y Anotado, 1° ed., Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2010, p. 68).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispone delcarar reincidente al imputado, en orden a la contravención prevista el artículo 74 del Código Contravencional (TC Ley N° 5.666 - Violar Clausura).
Se agravia la Defensa por entender que no correspondía contabilizar la condena por violación de clausura impuesta sobre un establecimiento que no responde al geriátrico sobre el cual se llevaron a cabo los procedimientos.
Sin embargo, el cuarto párrafo del artículo 74 del Código Contravencinal establece que "... los responsables de las violaciones de clausura que reiteren la misma contravención dentro del período de tres (3) años inmediatos a la primera condena, serán sancionados por el Juez agravando su pena ... ".

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispone declarar reincidente al imputado, en orden a la contravención prevista el artículo 74 del Código Contravencional (TC Ley N° 5.666 - Violar Clausura).
Se agravia la Defensa por entender que no correspondía contabilizar la condena por violación de clausura impuesta sobre un establecimiento que no responde al geriátrico sobre el cual se llevaron a cabo los procedimientos.
Sin embargo, conforme lo dispone específicamente el artículo 74 del Código Contravencional, deben contabilizarse los antecedentes condenatorios firmes que el imputado registraba al momento de la comisión del hecho imputado.
Ello pues, la letra de la norma no exige que la violación de la clausura se cometa respecto del mismo establecimiento, sino que pone atención en la persona que despliega reiteradamente la misma conducta susceptible de vulnerar el bien jurídico protegido -autor material -.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso y confirmar el monto de la sanción de multa impuesta por la Jueza de grado.
La Defensa sostuvo que la multa era abusiva y que demostraba un claro fin recaudatorio del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, además de considerarla desmesurada, dada la pronta subsanación de las faltas cometidas y las atenuantes contenidas en los artículos 30 y 32 de la Ley local Nº 451.
Sin embargo, el planteo no resulta procedente pues constituye una mera discrepancia con la mensuración de la sanción efectuada por la Judicante, sin demostrar la arbitrariedad que alega ni fundamentar debidamente dónde radica la exorbitancia de la multa aplicada.
En este sentido, conforme se resolvió en la Causa Nº 450-00CC/05 “Supermercado Norte s/ alimentos contaminados y otros-apelación” (rta. el 15/02/2006), la tarea de individualización de la pena no es una cuestión que se encuentra sujeta a la exclusiva discrecionalidad del juez, sino que debe fundarse en criterios racionales explícitos. De este modo el artículo 28 de la Ley Nº 451 establece que el juez deberá tener en cuenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad para la graduación de la sanción considerando especialmente la extensión del daño causado o el peligro creado, la intensidad de la violación al deber de vigilancia o de elección adecuada, la situación social y económica del infractor y la existencia de sanciones impuestas por infracciones a normas contempladas en una misma sección en el transcurso de los últimos dos años.
Sentado ello, en autos, la Magistrada de grado ha realizado un concreto análisis de las circunstancias y factores tenidos en cuenta para la graduación de la pena que se ajusta a lo dispuestos por el artículo 28 de la Ley de Faltas de la Ciudad, la mera discrepancia de la impugnante no resulta procedente.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y suspender el proceso a prueba por el término de seis meses y disponer la devolución de la causa a la instancia anterior para que la "A quo" fije las pautas de conducta adecuadas al caso, entre las que deberá contar con la pauta relativa a abstenerse de conducir por el término de seis meses, en la presente investigación iniciada por conducir con más alcohol en sangre que el permitido (art. 114, Código Contravencional).
Surge del legajo que la aquí imputada se retiró del puesto de control antes de que culminara el procedimiento, aprovechando el momento en que el personal se alejó de su lado para labrar el acta correspondiente, cuestión que se verifica pues allí dejó su licencia de conducir.
Asimismo, del informe agregado labrado por el personal de la Dirección de Tránsito del Gobierno de la Ciudad se desprende que la imputada y su Defensa han ofrecido someterse a un plan de conductas por el término de cinco meses y, entre otras pautas, ha ofrecido abstenerse de conducir cualquier tipo de vehículo por el plazo de diez días.
Sin embargo, teniendo en consideración la potencial gravedad que podría haber tenido el hecho tal como fue enrostrado, estimamos exiguo tanto el plazo por el cual solicitó la suspensión del proceso a prueba, como el tiempo de abstención para conducir vehículos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que condenó al imputado a la pena de dos años de prisión en suspenso y le impuso por el mismo plazo el cumplimiento de ciertas reglas de conducta por ser autor responsable del delito de usurpación.
La Defensa se agravia por una errada mensuración de la pena, y solicita una reducción de la misma. Ello, por considerar que los dos años aplicados vulneran el principio de culpabilidad, por falta de proporcionalidad, puesto que de los datos objetivos de la causa, la pena impuesta resulta desproporcionada frente a los hechos probados durante el debate, en tanto se le endilgó a su defendido haberse valido de violencia en las personas para lograr despojar a la denunciante de la propiedad que ocupaba, circunstancia que considera no ha sido acabadamente probada en la presente causa.
Acreditada la materialidad del hecho y la culpabilidad del imputado, como presupuestos de punibilidad, la sentencia procedió a imponer la pena de dos años de prisión, de cumplimiento en suspenso. Para ello, de acuerdo a las pautas de los artículos 40 y 41 del Código Penal, tuvo en cuenta como agravantes vinculado a la extensión del daño, su naturaleza y las circunstancias que rodearon a la acción, el tipo de violencia ejercida sobre las damnificadas .
Asimismo, que tanto las nombradas como su hijo hayan quedado en situación de calle, viendo así notablemente afectada la rutina y la vida social que tenían, en especial, teniendo en cuenta que una de las ocupantes tenía por entonces setenta y tres años de edad y el hijo de la denunciante, diecisiete años.
En cuanto a la magnitud de la culpabilidad por el injusto atribuido, la Jueza de grado tuvo en cuenta como agravante las condiciones socioculturales del imputado, quien resulta ser una persona alfabeto, que se ocupa de administrar departamentos, de modo que tenía plena conciencia que su conducta no era la correcta, porque en su carácter de administrador, incluso como apoderado de su padre, por lo menos debía tener la capacidad de seleccionar los modos de reclamar los pagos adeudados, y de elegir la forma de hacerlo, sin embargo, había actuado por fuera de los cauces legales existentes, lo cual evidenciaba que había tomado la decisión de apartarse de la ley tomando las vías de hecho.
En efecto, la pena fijada resulta adecuada al hecho en cuestión, pues resulta acorde a los parámetros de razonabilidad que rigen el principio de proporcionalidad, y adecuada a las exigencias de prevención general y especial, pautas que deben presidir la elección del monto de la pena a imponer, a fin de no sobrepasar la reprochabilidad por el hecho cometido.

En el caso, corresponde modificar la pena impuesta a quien fuera condenado como autor del delito de amenazas cometido en un contexto de violencia de género.
La Juez de grado condenó al imputado a la pena de un año de prisión en suspenso.
En efecto, partiendo del mínimo legal de seis meses previsto en el Código Penal, y teniendo en cuenta las pautas del artículo 41 del mismo Código, corresponde valorar como agravante la entidad de la amenaza proferida y la extensión del daño causado a la denunciante como la conducta precedente del acusado en el contexto en el cual lo unía a la denunciante.
Ello asó, la pena de nueve meses de prisión resulta adecuada al hecho por el que se condenó al acusado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto dispuso convertir en prisión preventiva la actual detención que viene cumpliendo el imputado, en la presente causa iniciada por lesiones graves (Artículo 90 del Código Penal).
En efecto, a fin de concluir la existencia del riesgo de fuga exigido por el artículo 169 del Código Procesal Penal de la Ciudad, como presupuesto para limitar la libertad ambulatoria durante el proceso, es dable ponderar en primer lugar la magnitud de la pena del delito que se le imputa.
En este sentido, los delitos atribuidos al imputado encuentran adecuación legal provisoria en el tipo penal de lesiones graves -1 a 6 años- (artículo 90 del Código Penal), agravadas por alevosía (artículos 80, inciso 2 y 92 del Código Penal) que elevan la pena de 3 a 10 años, agravada a su vez por el uso de arma de fuego en los términos del artículo 41 bis del Código Penal en un tercio del mínimo y del máximo (4 a 14 años).
Ello así, estando a la calificación legal hasta aquí establecida, el máximo de la escala penal excede el límite a que alude el artículo 170, inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad, como circunstancia objetiva para considerar que existiría peligro de fuga.

En el caso, corresponde aceptar la competencia para entender en estos autos.
De la lectura de las constancias de la causa, surge que se imputó al encausado, el hecho consistente en propinar diversos golpes de puño y patadas contra los oficiales policiales, ocasionando en ellos politraumatismos, en ocasión de la intervención realizada a raíz de un incidente familiar. El Fiscal imputó al encausado por los hechos que calificó según lo previsto en los artículos 238, inciso 4 del Código Penal (atentado y resistencia contra la autoridad, agravado por poner manos sobre la autoridad pública) y en el artículo 89 del Código Penal (lesiones) por considerar que concurren en forma ideal entre sí.
En un principio, el A-quo declaró la incompetencia del juzgado respecto a la investigación y remitió la presente a la Justicia Nacional, en la que el Fiscal en lo Criminal y Correccional, rechazó la misma, en tanto sostuvo que las lesiones habían quedado absorbidas (por aplicación del principio de consunción) por el tipo penal de atentado a la autoridad agravado, en tanto existe un concurso aparente de leyes. Por compatir los fundamentos, el Juez Nacional en lo Criminal y Correccional no aceptó la competencia atribuída. Recibidas las actuaciones en esta sede, el Juez a quo notificó a la defensa de lo resuelto por la justicia nacional y devolvió las actuaciones a la fiscalía.
Ello así, los hechos hasta el momento investigados indicarían la posible comisión de la figura de atentado a la autoridad agravado por poner manos sobre la autoridad pública que, a su vez, nos ubica frente al supuesto denominado concurso aparente de leyes o impropio, en su relación de consunción, en la cual el delito citado absorbe el desvalor de acción de las lesiones leves. Si bien nos encontramos frente a una única conducta, lo cierto es que tampoco se debe desdoblar la calificación que corresponde aplicar toda vez que el principio de consunción aplicado al caso conlleva a tener por contempladas las lesiones leves en el delito de atentado a la autoridad agravado.
Por lo tanto, existe un concurso aparente de leyes en las que, según prevé el artículo 89 del Código Penal, no debe imponerse la pena allí prevista cuando la acción esta prevista en otra disposición del Código (contrario sensu). En este sentido, el artículo 238 inciso 4 del Código Penal prevé una pena agravada de seis meses a dos años "si el delincuente pusiere manos en la autoridad", por lo que ninguna duda cabe que las lesiones que habrían sufrido los preventores, en su caso, deberían analizarse según la normativa citada.

En el caso, corresponde revocar la prisión preventiva dictada y en consecuencia, disponer la libertad inmediata del imputado y se dispongan las medidas restrictivas que prescribe el artículo 174, inciso 1° y 2° del Código Procesal Penal de la Ciudad, en la presente causa por portación de arma de fuego de uso civil (Artículo 189 bis, 2° párrafo del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa surge que, se calificó la conducta reprochada como portación de arma de fuego de uso civil reprimida por el artículo 189 bis, apartado 2°, párrafo 3° y 8° del Código Penal, a su vez, se ha fundado la prisión preventiva en una expectativa de pena, en función de los antecedentes que tiene, en una escala penal de 4 a 10 años de prisión de acuerdo a la figura agravada y se señaló que la condena no podría ser dejada en suspenso por el artículo 26 del Código Penal, debiendo declararlo reincidente.
En efecto, la calificación legal agravada se basó en la condena por lesiones graves que le impusiera el Tribunal Oral de Menores, por un hecho ocurrido cuando el imputado sólo tenía 17 años de edad. En este sentido, el artículo 50 del Código Penal dispone que no dará lugar a reincidencia la condena por delitos cometidos por menores de 18 años de edad.
Ello así, esa disposición debe interpretarse concordada con la agravante prevista en el último párrafo del inciso 2° del artículo 189 bis del mismo Código, en el cual se califica la conducta de quien registra un antecedente específico que, eventualmente, generará su declaración de reincidencia en el actual proceso. Pero ello no puede ocurrir con la pena impuesta por el Tribunal Oral de Menores, por un delito cometido cuando el encausado sólo tenía 17 años de edad. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado)

De lo dispuesto por los artículos 40 y 41 del Código Penal, se desprende que el legislador ha adoptado un sistema de determinación de la pena mediante el cual describe circunstancias en forma no taxativa y sin fijar su contenido valorativo, es decir el mismo no establece si se tratan de atenuantes o agravantes.
En razón de ello, puede afirmarse que contempla “[u]n sistema de agravantes genéricas que, globalmente, puede tildarse de flexible. Ello, por cuanto en su parte general el Legislador nacional se limitó a describir, en forma meramente enunciativa, aquellas circunstancias que el Juzgador debía evaluar para la determinación de la pena, dentro de la escala penal ya fijada en la parte especial. Claro está, también describió en su parte especial determinados elementos que se consideraron de ineludible valoración como calificantes de las conductas básicas, y que sí modifican la escala penal del delito que se trate” (Soberano Marina, “El Art. 41 bis del Código Penal o la Venganza del principio de legalidad”, Nueva Doctrina Penal, 2002/A, pág. 228).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que condenó al encausado como autor del delito de amenazas y lo declaró reincidente.
La Defensa sostiene que el instituto de la reincidencia implica la instauración de un derecho penal de autor, que quebranta en definitiva el artículo 19 de la Constitución Nacional.
Sin embargo, cabe señalar que es la acción delictiva específica que se le atribuye lo que sustenta la punibilidad y que el incremento de pena no se apoya en el autor mismo –forma de ser, personalidad o estado peligroso-, sino en una mayor culpabilidad por la insensibilidad demostrada ante la eventualidad de un nuevo reproche penal; es decir, en el desprecio que manifiesta por la amenaza penal quien ya ha sido condenado por otro delito.
Tampoco resulta violatorio del principio constitucional del "ne bis in idem" ya que la consideración de condenas anteriores a los efectos de establecer el marco punitivo, no vulnera dicho principio.
En efecto, las penas anteriores tienen un efecto desfavorable, desde el punto de vista de la culpabilidad, pues al autor le es reprochable la insensibilidad a la amenaza penal no obstante conocer concretamente los padecimientos que la ejecución de esa amenaza le acarrea.
Es decir, que lo que funda un mayor reproche es que en el momento de cometer el nuevo hecho el autor no se ha acordado, no ha tenido en cuenta, las graves consecuencias que una condena importa. Es el conocimiento de la criminalidad del acto con el agregado de que conoce lo incisivo de la consecuencia jurídica lo que funda una mayor reprochabilidad por ese acto (Maurach, Reinhart, “Tratado de Derecho Penal, T. II”, p. 546).

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad, interpuesto por la Defensa, por falta de fundamentación del Juez de grado en la asunción de competencia, para entender en la presente causa iniciada por lesiones leves (Artículo 89 del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa, surge que se imputó al encausado, el hecho consistente en propinar diversos golpes de puño y patadas contra los oficiales policiales, en ocasión de la intervención realizada a raíz de un incidente familiar.
En un principio, el A-quo declaró la incompetencia del juzgado respecto a la investigación y remitió la presente a la Justicia Nacional, en la que el Fiscal en lo Criminal y Correccional, rechazó la misma, en tanto sostuvo que las lesiones habían quedado absorbidas (por aplicación del principio de consunción) por el tipo penal de atentado a la autoridad agravado, en tanto existe un concurso aparente de leyes. Por compatir los fundamentos, el Juez Nacional en lo Criminal y Correccional no aceptó la competencia atribuída. Recibidas las actuaciones, el A-quo notificó a la Defensa de lo resuelto por la justicia nacional y devolvió las actuaciones a la fiscalía.
La Defensa se agravió por considerar que no existía en autos una asunción de competencia expresa y aún de entenderse de forma tácita, el A-quo no expresó los motivos para sostenerla. Así, entendió vulnerado el derecho de defensa y la garantía del juez natural, por lo que solicitó se declare la nulidad, en tanto no se adoptó temperamento alguno ni se emitió fundamento sobre la cuestión de competencia.
Sin embargo, la falta de fundamentación alegada por la Defensa, no es tal, ya que tal como lo señalara el Fiscal ante esta Cámara, "...puede ocurrir que dos magistrados se asignen recíprocamente la competencia de un hecho intercambiando sus fundamentos e invitándose -en caso de no ponerse de acuerdo- a trabar formal contienda para que la dirima el superior común. En el caso bajo examen, ni siquiera ha sido necesario llegar a esa instancia, lo cual lejos de lesionar el debido proceso y la garantía del juez natural, como afirma la Defensa, implica la pacífica solución del tema jurisdiccional entre dos magistrados".

En el caso, corresponde revocar la resolución del Juez de grado, y en consecuencia, declarar la incompetencia de este fuero para continuar interviniendo en la presente, en orden al delito de lesiones (art. 89 CP).
En la presente causa se discute la competencia de este fuero respecto de la denuncia efectuada contra el imputado, por haberse dirigido al domicilio de la denunciante, con la cual mantenía una relación de noviazgo desde hacía unos años, a quien le refirió “por qué cerraste la puerta, tenés un tipo atrás de la heladera”, comenzando a tirar todas las cosas e insultándola varias veces, propinándole golpes en la cabeza y en los brazos. En el acta de denuncia, los policías actuantes plasmaron que las lesiones eran “visibles a la Instrucción”.
Así las cosas, el A-Quo, para así resolver, sostuvo que el Juez en lo Criminal y Correccional selló el destino de la causa cuando resolvió que no era posible encuadrar el caso en el delito de lesiones por no resultar posible su acreditación, pero que correspondía tipificar el suceso en la contravención prevista en el artículo 52 del Código Contravencional de la Ciudad.
Sin embargo, del análisis de las presentes actuaciones surge que el hecho bajo análisis encuadra "prima facie" en el delito de lesiones previsto en el artículo 89 del Código Penal, doblemente calificado por el vínculo y por mediar violencia de género, en función del artículo 92 del Código Penal.
Ello así, por cuanto si con motivo o como consecuencia del maltrato se afectara la integridad física de la víctima la figura contravencional debe ser desplazada subsumiéndose la conducta en un ilícito, en el caso, en el tipo previsto en el artículo 89 del Código Penal, extremo que sin lugar a dudas debe ser analizado en cada situación en particular.
En efecto, el accionar aquí ventilado, en cuanto el imputado habría golpeado en la cabeza y en los brazos a la denunciante y siendo que esas lesiones resultarían visibles a la instrucción conforme se plasma en el acta, es en principio idóneo para vulnerar la integridad física de la damnificada.
De este modo, se considera que el desprendimiento de la causa por el Juez Criminal y Correccional ha sido prematuro y que con lo actuado no alcanza para dar por cumplido el requisito de investigación previa que se exige para decidir toda cuestión de competencia, pues no se cuenta en el legajo con elementos de prueba tales como la declaración testimonial de la damnificada, como así también de los preventores que tomaron la denuncia.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que convirtió en prisión preventiva la actual detención del imputado.
La Defensa cuestiona la calificación de la conducta investigada en el artículo 237 del Código Penal agravada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 238 inciso 4, pues según sostiene la orden de la prevención había sido ejecutada, atento que logró que la presunta pelea a golpes que motivó la actuación del personal policial finalizara.
En efecto, por el momento resulta correcta la calificación de la conducta efectuada por la Magistrada que subsumió el hecho en el tipo de atentado a la autoridad (artículo 237 del Código Penal) agravado, en concurso ideal con el delito de lesiones leves agravadas (artículos 89, 92 y 80 inciso 8).
Teniendo en cuenta lo expuesto, cabe establecer si tal como señaló la impugnante el accionar del preventor se dirigió a que finalizara la pelea o además a identificar a quienes se encontraban participando de ella, pues en este último caso, que es el que tuvo en cuenta el titular de la acción y lo que se desprende de la declaración de los preventores claramente no había iniciado su ejecución al momento en que el acusado agredió físicamente al agente policial.
Ello así, en virtud de la valoración del cuadro probatorio provisorio producido y en esta instancia del proceso, es posible afirmar que la conducta del imputado ha sido adecuadamente subsumida en el delito de resistencia a la autoridad, sin perjuicio de que con el avance del proceso y la producción de las restantes medidas probatorias pueda adoptarse otra calificación legal de la conducta.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la pena impuesta al condenado reduciendo la pena de prisión de efectivo cumplimiento a 25 días.
En efecto, del análisis de las constancias de autos se desprende que al graduar la pena, el Juez de grado no se apartó de los parámetros legalmente previstos (artículos 40 y 41 del Código Penal), ponderando correctamente las variables agravantes —circunstancias del hecho, antecedentes del acusado y que se encontraba gozando de libertad condicional- y atenuantes del caso —corta edad del imputado y su buena vinculación con integrantes de su familia-.
Sin perjuicio de ello, de una escala punitiva que parte de un mínimo de quince días de prisión, la pena impuesta de cuarenta y cinco días resulta excesiva frente a la extensión del daño causado, por lo que deviene razonable y proporcional a la medida de la culpabilidad por el hecho cometido la reducción de la misma a veinticinco (25) días de prisión de efectivo cumplimiento.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la pena impuesta al condenado reduciendo la pena de prisión de efectivo cumplimiento a 25 días.
La Defensa argumentó que la condena dictada lesiona los principios de culpabilidad y proporcionalidad puesto que presenta un déficit de motivación en la determinación de la pena. En particular, sostuvo que el apartamiento del mínimo legal de la pena resultó arbitrario.
Sin embargo, luego de tener por probados los hechos y de definir la calificación legal, la jueza consideró centralmente las circunstancias de modo, tiempo y lugar del suceso cometido así como también los antecedentes del imputado y estimó adecuada la pena de cuarenta y cinco días de prisión, la cual fue sustancialmente menor a la solicitada por la Fiscalía—un año—
El apartamiento del mínimo legal realizado no fue infundado.
La Magistrada tuvo en cuenta, en primer lugar, que el evento se cometió en un día hábil, cuando circulaba una gran cantidad de gente por el lugar y en un horario en el que habitualmente salen del edificio las familias que allí viven para concurrir a sus trabajos y llevar a los niños al colegio.
Consideró especialmente que pudo comprobarse de manera específica, a través de los testimonios, de las filmaciones de las cámaras de seguridad y de las fotografías tomadas, la presencia de algunos padres junto a sus hijos el día en cuestión y que el acusado arrojó piedras, altamente peligrosas por su tamaño y forma, en dos oportunidades.
A su vez, valoró también en sentido negativo que el acusado registra una condena por delitos anteriores por la que se encontraba gozando de un beneficio anticipado, por lo que demostró un menosprecio al reproche impuesto y que no tomó como advertencia la probable ejecución del remanente de pena.
La circunstancia de que el delito por el que se condenó al acusado tutele solamente el bien jurídico propiedad y no la integridad física de terceros y que nadie haya sido herido no tiene ninguna incidencia.
Sin embargo, asiste razón a la Defensa en cuanto a que la Jueza no justipreció la extensión del daño.
De acuerdo con lo que se tuvo por probado en el juicio, si bien el daño producido por el acusado no fue insignificante, tampoco fue de gran trascendencia.
La conducta provocó la rotura de los vidrios de una puerta que fueron reparados sin grandes esfuerzos.
La consideración de esta circunstancia y de las otras atenuantes mencionadas en la sentencia apelada obliga a disminuir el monto de la pena impuesta en la instancia inferior por resultar algo excesiva.
Ello así, corresponde reducir la pena a veinticinco (25) días de prisión teniendo en cuenta que esta decisión influye también en el monto de la pena unificada, la que quedará fijada en cinco (5) años y diez (10) días.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso convertir en prisión preventiva, la actual detención que viene cumpliendo el imputado, por la posible comisión de los delitos de producción, tenencia y facilitación de pornografía infantil, corrupción de menores y tenencia de armas de fuego de uso civil sin autorización legal (artículos169 y siguientes del Código Procesal Penal y artículos 125, 128 y 189 bis del Código Penal), durante todo el trámite de la causa hasta el dictado de sentencia definitiva.
En efecto, corresponde recordar que el artículo 170 del Código Procesal Penal prescribe que se entenderá que existe peligro de fuga cuando la objetiva valoración de las circunstancias del caso, los antecedentes y circunstancias personales del imputado, permitan sospechar fundadamente que intentará substraerse a las obligaciones procesales y que se tendrán en cuenta, especialmente, tres circunstancias: arraigo en el país determinado por el domicilio, la magnitud de la pena que podría llegarse a imponer en el caso y el comportamiento del imputado durante el proceso o en otro en la medida que indique su voluntad de no someterse a la persecución penal.
En primer lugar, es dable evaluar la magnitud de la pena de los delitos que se le imputan, como así también si procede o no la ejecución condicional.
Al respecto, los hechos atribuidos al imputado se subsumen en las figuras previstas en el artículo 128, 1° párrafo, que prevé una pena de seis meses a cuatro años de prisión; artículo 128, 2° párrafo, cuya pena va de los seis meses a los dos años de prisión, artículo125 cuya escala penal va desde los tres hasta los diez años de prisión y artículo 189 bis, inc. 2°, 1° párrafo, que prevé una pena que va desde los seis meses a los dos años de prisión.
Asimismo, en cuanto a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, el artículo 170 del Código Penal establece que se tendrá en cuenta especialmente la escala penal correspondiente al delito o concurso de delitos atribuidos que tuviese una pena máxima superior a los ocho años de privación de libertad y se estimase fundadamente que en caso de condena no procedería la condena condicional.
Ello así, estando a las calificaciones legales hasta aquí fijadas y teniendo en cuenta las reglas de concurso establecidas en el artículo 55 del Código Penal, el máximo de la escala penal excede el límite a que alude el artículo en cuestión como circunstancia objetiva para considerar que existiría peligro de fuga.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispuso la prisión preventiva de las imputadas en la presente causa iniciada por el delito de comercio de estupefacientes, agravado por el concurso de al menos tres personas (artículos 5 inciso c) y 11, inciso c) , de la Ley N° 23.737).
En efecto, las acusadas cuentan con medios económicos —el valor aproximado de la droga incautada en los respectivos allanamientos así lo indica— para eludir el accionar de las autoridades.
Asimismo, en el supuesto de una de las encausadas no debe perderse de vista que su pareja y su suegra —también involucrados en el marco de esta causa— hasta el momento no han sido hallados y no se han puesto a disposición de la justicia.
A ello se suma que las imputadas carecen de arraigo suficiente y de trabajo estable.
Por lo además, ciertamente en autos no puede descartarse el riesgo de entorpecimiento del proceso. En este sentido, nótese que de estar en libertad las encausadas podrían eventualmente alertar a los restantes intervinientes del hecho aún no individualizados o ya identificados pero no encontrados al momento de los allanamientos.
Ello así, ante este panorama es claro que otras medidas restrictivas no tendrán el efecto de garantizar el éxito de la investigación y la presencia de las imputadas en el juicio.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispuso la prisión preventiva de las imputadas en la presente causa iniciada por el delito de comercio de estupefacientes, agravado por el concurso de al menos tres personas (artículos 5 inciso c) y 11, inciso c) , de la Ley N° 23.737).
En efecto, corresponde confirmar la modalidad de la medida impuesta en razón de ser la imputada madre de un menor en período de lactancia.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso dictar la prisión preventiva del encartado, en orden a los delitos previstos por los artículos 5°, inciso c) de la Ley N° 23.737 (comercio de estupefacientes), 189 bis, apartado 2°, párrafo 1° del Código Penal (tenencia de armas), 89 agravado por el artículo 92 en función del artículo 80, inciso 11 del Código Penal (lesiones con agravantes) y 149 bis, 1° párrafo, última parte del Código Penal (amenazas con empleo de armas), todos ellos en concurso real.
En efecto, al ponderar la magnitud de la pena de los delitos que se imputan habilita a sostener que para el hipotético caso de arribarse a un pronunciamiento condenatorio en autos, la pena a imponer al imputado no podrá ser dejada en suspenso.
Asimismo, resulta lógico el razonamiento de la Magistrada de grado en tanto sostuvo que las denunciantes (víctima de lesiones una y de amenazas con arma la otra), el encargado del edificio y los "glovers" (personal de la mensajería “Glovo", cuyos servicios eran supuestamente usados por el imputado para distribuir droga), son testigos esenciales y que podrían ser influenciados por el encartado.
En este sentido, cabe reseñar los parámetros indicados por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para decidir acerca del peligro de entorpecimiento para la averiguación de la verdad, que indica que se podrá tener en cuenta la existencia de indicios que justifiquen la grave sospecha de que el imputado: (a) destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba; (b) influirá para que testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente; o (c) inducirá a otros a realizar tales comportamientos (Informe sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas, OEA/Ser.L/V/II. Dos. 46/13, 30 de diciembre de 2013, párr. 10, pág. 126).
Por último, cabe valorar el comportamiento del imputado en momentos en que arribara el personal policial en el local en que se encontraba, quien, pese a recibir órdenes de que abandonara la finca, decidió recluirse hasta que efectivamente fue detenido, lo que demoró aproximadamente siete horas.
Todas las consideraciones mencionadas configuran, en principio, pautas objetivas para presumir que en caso de recuperar su libertad, intentarían eludir el accionar de la justicia (art. 170 CPPCABA).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al pedido de incompetencia en razón de la materia y, en consecuencia, remitir las presentes actuaciones al Fuero Nacional en lo Criminal y Correccional.
En efecto de la lectura del legajo se desprende que la cuestión a decidir gira en torno a determinar cuál es la jurisdicción —la Nacional en lo Criminal y Correccional o la local— que debe intervenir en la presente causa, teniendo en cuenta que los sucesos atribuidos fueron subsumidos "prima facie" en los delitos previstos por los artículos 89 del Código Penal, agravado en función de lo prescripto por los artículos 92 y 80, incisos 1 y 11 del Código Penal —lesiones leves calificadas por el vínculo y por haber sido cometida en un contexto de violencia de género—, artículo 149 bis,1° párrafo del Código Penal —amenazas simples— y artículo149 bis, 2° párrafo, del Código Penal—amenazas coactivas, los dos primeros tipos penales de competencia del Poder Judicial de la Ciudad mientras que, el último, del Fuero Nacional.
Ahora bien, cabe advertir que hasta el momento hemos resuelto estos supuestos aplicando lo establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Longhi” (CSJN, Competencia 978 XLIV, “Longhi, Viviana Graciela s/ lesiones dolosas”, rta.: 02/06/09, con remisión al dictamen del Procurador Fiscal), conforme al cual se concluyó que para definir el órgano que debía intervenir en los casos en los que se verificaba una estrecha vinculación de los hechos atribuidos y, a su vez, la conveniencia en que fuera un único Tribunal el que estuviera a cargo de la pesquisa —en razón de una mejor administración de justicia—, estaba determinado por cuál era el “fuero de competencia más amplia”.
Sin embargo, lo cierto es que a partir de lo sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación recientemente en el fallo “Bazán” (CSJN, Fallos 342:509) resulta oportuno revisar ese criterio.
En ese sentido, en dicho precedente se sostuvo enérgicamente que “… esta Corte Suprema ejercerá una de las atribuciones que le confiere el decreto- ley 1285/58 a la luz del claro mandato constituyente de conformar una Ciudad de Buenos Aires con autonomía jurisdiccional plena. En consecuencia, se establece que, de ahora en más, será el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el órgano encargado de conocer en los conflictos de competencia que se susciten —como en el caso— entre dos órganos jurisdiccionales con competencia no federal con asiento en esa ciudad”.
En definitiva, entonces, será el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad quien defina las contiendas de competencia por conexidad entre el fuero Nacional en lo Criminal y Correccional y el local.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al pedido de incompetencia en razón de la materia y, en consecuencia, remitir las presentes actuaciones al Fuero Nacional en lo Criminal y Correccional.
En efecto de la lectura del legajo se desprende que la cuestión a decidir gira en torno a determinar cuál es la jurisdicción —la Nacional en lo Criminal y Correccional o la local— que debe intervenir en la presente causa, teniendo en cuenta que los sucesos atribuidos fueron subsumidos "prima facie" en los delitos previstos por los artículos 89 del Código Penal, agravado en función de lo prescripto por los artículos 92 y 80, incisos 1 y 11 del Código Penal —lesiones leves calificadas por el vínculo y por haber sido cometida en un contexto de violencia de género—, artículo 149 bis,1° párrafo del Código Penal —amenazas simples— y artículo149 bis, 2° párrafo, del Código Penal—amenazas coactivas, los dos primeros tipos penales de competencia del Poder Judicial de la Ciudad mientras que, el último, del Fuero Nacional.
Ahora bien, a partir de lo sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación recientemente en el fallo “Bazán” (CSJN, Fallos 342:509) se concluyó que será el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad quien defina las contiendas de competencia por conexidad entre el fuero Nacional en lo Criminal y Correccional y el local. Y lo cierto es que la doctrina de ese Tribunal al respecto difiere de lo que sostenía la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
En efecto, las Juezas Weinberg y Ruiz tienen dicho que de acuerdo a los artículos 3 de la Ley N° 26.702 y 42 del Código Procesal Penal de la Ciudad cuando medie conexidad entre los delitos a ser juzgados será competente el Tribunal a quien corresponda el delito más grave (Expediente N°12.523 “Ministerio Público —Fiscalía de Cámara Sudeste de la CABA— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘R., E. s/ inf. art. 149 bis, CP’”, del 08/06/2016). En la misma línea se pronunció el Juez Lozano (Expediente N° 12485/15 “Ministerio Público —Fiscalía de Cámara Sudeste de la CABA— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘F.F.F. s/ inf. art. (s) 149 bis, CP”).
Por lo tanto, aun cuando los nuevos integrantes del Tribunal Superior de Justicia no se hayan expedido sobre la cuestión lo cierto es que, al menos por mayoría, esa seguirá siendo la postura del máximo Tribunal local sobre el asunto. En razón de ello y por cuestiones de economía procesal resulta conveniente adoptar ese criterio a los efectos de la resolución de estos supuestos.
Ello así, en el presente caso, por aplicación de cualquiera de los dos criterios esbozados —“competencia más amplia” y “delito más severamente penado”, esto es, las amenazas coactivas—, corresponde al Fuero Nacional continuar con la investigación de las conductas imputadas al encartado.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar el pedido de incompetencia y, en consecuencia, remitir la presente causa al Fuero Nacional en lo Criminal y Correccional.
En efecto de la lectura del legajo se desprende que la cuestión a decidir gira en torno a determinar cuál es la jurisdicción —la Nacional en lo Criminal y Correccional o la local— que debe hacerlo, teniendo en cuenta que los eventos atribuidos fueron subsumidos "prima facie" en los delitos previstos por los artículos 149 bis, 2° párrafo, Código Penal — amenazas coactivas— y 89 agravado por los artículos 92 y 80, inciso 11, Código Penal — lesiones leves calificadas por haber sido cometidas en un contexto de violencia de género—, el primero de competencia del fuero nacional y el segundo, del Poder Judicial de la Ciudad.
Ahora bien, a partir de lo sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación recientemente en el fallo “Bazán” (CSJN, Fallos 342:509) se establece que, de ahora en más, será el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el órgano encargado de conocer en los conflictos de competencia que se susciten —como en el caso— entre dos órganos jurisdiccionales con competencia no federal con asiento en esa ciudad”.
Ello así, las Juezas Weinberg y Ruiz tienen dicho que de acuerdo a los artículos 3 de la Ley N° 26.702 y 42 del Código Procesal Penal de la Ciudad cuando medie conexidad entre los delitos a ser juzgados será competente el Tribunal a quien corresponda el delito más grave” (Expediente N°12.523 “Ministerio Público —Fiscalía de Cámara Sudeste de la CABA— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘R., E. s/ inf. art. 149 bis, CP’”, del 08/06/2016). En la misma línea se pronunció el Juez Lozano (Expediente N° 12485/15 “Ministerio Público —Fiscalía de Cámara Sudeste de la CABA— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘F.F.F. s/ inf. art. (s) 149 bis, CP”).
A partir de lo expuesto entendemos que, aun cuando los nuevos integrantes del Tribunal Superior de Justicia no se hayan expedido sobre la cuestión lo cierto es que, al menos por mayoría, esa seguirá siendo la postura del máximo Tribunal local sobre el asunto. En razón de ello y por cuestiones de economía procesal resulta conveniente adoptar ese criterio a los efectos de la resolución de estos supuestos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar el pedido de incompetencia y, en consecuencia, disponer que continúe el expediente tramitando en la órbita de la Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, la circunstancia de que los eventos fueran subsumidos "prima facie" en los delitos previstos por los artículos 149 bis, 2° párrafo –amenazas coactivas- y 89, agravado por los artículos 92 y 80 inciso 11 del Código Penal – lesiones leves calificadas por haber sido cometidas en un contexto de violencia de género-, no es óbice para que esta Justicia lleve adelante la presente investigación.
En ese sentido, no puede ignorarse el proceso de autonomía de la Ciudad en materia de facultades de jurisdicción y competencia reconocidas por el artículo 129 de la Constitución Nacional y afianzada en el artículo 6 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Asimismo, se considera que –sin perjuicio de que el artículo 8 de la Ley N° 24.588 limitó la potestad de jurisdicción de la Ciudad a cuestiones de vecindad; contravencionales y de faltas; contencioso-administrativas y tributarias locales– no existen fundamentos razonables que permitan mantener este indebido cercenamiento de las facultades de jurisdicción, máxime cuando luego de establecer la competencia local para entender en las materias señaladas, el legislador nacional se ha vuelto progresivamente en contra de su propio criterio restrictivo.
Por lo tanto, cabe concluir que no existen cuestiones de competencia –ni en razón de la materia, ni del territorio– entre el fuero local y la órbita nacional sino, en todo caso, razones institucionales que demoran la transferencia plena del tratamiento de todos los delitos ordinarios a la justicia de la Ciudad, cuya secuela será la disolución definitiva del fuero criminal de instrucción y correccional (Causa N° 1638-00/15, “M. E. O. D.y otros s/infr. art. 149 bis CP”, rta. el 29/12/2015; entre otras).
Ello así en esta tesitura, cabe destacar que la competencia material de la Ciudad de Buenos Aires para juzgar delitos, es propia por mandato constitucional –artículos 129 de la Constitución Nacional y 6 de la Constitución de la Ciudad–, por lo que no luce acertado renunciar la automáticamente en favor de una justicia que, irrevocablemente, está destinada a desaparecer.(Del voto en disidencia del Dr. Marcelo P. Vázquez).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar el pedido de incompetencia y, en consecuencia, disponer que continúe el expediente tramitando en la órbita de la Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, la circunstancia de que los eventos fueran subsumidos "prima facie" en los delitos previstos por los artículos 149 bis, 2° párrafo –amenazas coactivas- y 89, agravado por los artículos 92 y 80 inciso 11 del Código Penal – lesiones leves calificadas por haber sido cometidas en un contexto de violencia de género-, no es óbice para que esta Justicia lleve adelante la presente investigación.
En ese sentido, cabe destacar que la competencia material de la Ciudad de Buenos Aires para juzgar delitos, es propia por mandato constitucional –artículos 129 de la Constitución Nacional y 6 de la Constitución de la Ciudad–, por lo que no luce acertado renunciar la automáticamente en favor de una justicia que, irrevocablemente, está destinada a desaparecer. Asimismo, en pos de una mejor y eficiente administración de la justicia local, corresponde destacar la importancia de evitar futuras contiendas negativas de competencia –hipótesis que podría suscitarse en el caso de autos–, siempre y cuando el trámite de la investigación pueda continuar en el fuero local sin atentar contra las garantías constitucionales del justiciable.
Asimismo, no es posible desconocer la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en tanto armoniza con la postura que propongo, particularmente a partir de los fallos más recientes. En particular, en el precedente “Bazán” –en el que se resolvió que será el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad el órgano encargado de conocer en los conflictos de competencia que se susciten entre dos órganos jurisdiccionales con competencia no federal con asiento en la ciudad–, la Corte dispuso que “reconocida la autonomía porteña por la reforma de la Constitución Nacional en el año 1994, las competencias que actualmente ejerce la justicia nacional ordinaria deben ser transferidas al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”.
En consecuencia, no se encuentran escollos constitucionales, institucionales o administrativos, que me impidan afirmar que el trámite de las actuaciones debe continuar en el fuero local. (Del voto en disidencia del Dr. Marcelo P. Vázquez)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar el pedido de incompetencia y, en consecuencia, disponer que continúe el expediente tramitando en la órbita de la Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, la circunstancia de que los eventos fueran subsumidos "prima facie" en los delitos previstos por los artículos 149 bis, 2° párrafo –amenazas coactivas- y 89, agravado por los artículos 92 y 80 inciso 11 del Código Penal – lesiones leves calificadas por haber sido cometidas en un contexto de violencia de género-, no es óbice para que esta Justicia lleve adelante la presente investigación.
En ese sentido, lo cierto es que –desde el punto de vista formal– el procedimiento penal vigente en la Ciudad coloca al imputado en una situación más ventajosa respecto al Código Procesal Penal de la Nación. Ello, en tanto en este fuero impera un sistema acusatorio que refuerza la garantía de imparcialidad del Juez durante todo el proceso –conforme el artículo 18 de la Constitución Nacional–.
Por otra parte, no se desconoce que el tipo previsto en el segundo párrafo del artículo 149 bis del Código Penal no se encuentra previsto en las Leyes N° 25.752; 26.357 y 26.702 –Primer, Segundo y Tercer Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires–, lo que indica que los Magistrados no estarían, en principio, facultados para intervenir en el trámite de su investigación. Sin embargo, no parece razonable aguardar a que el Poder Legislativo Nacional ultime la transferencia de las competencias jurisdiccionales a la esfera local para intervenir en el tratamiento de todos los delitos ordinarios que prima facie se cometan en el territorio de la Ciudad, lo que, en definitiva, ocurrirá más tarde o más temprano.
En todo caso, esas leyes ratifican que los únicos Jueces naturales y constitucionales son los Jueces elegidos por el pueblo de Buenos Aires a través de sus instituciones, ergo el Consejo de la Magistratura y la Legislatura local.
En el caso concreto, las actuaciones tuvieron su génesis en el fuero local, por lo que la remisión del presente legajo a una nueva dependencia judicial implicaría una dilación innecesaria, que incluso podría implicar un giro en la supuesta hipótesis acusatoria de cómo sucedieron los hechos, y resultar perjudicial para el aquí acusado, lo que hace preciso evitar la declinatoria de la competencia local. (Del voto en disidencia del Dr. Marcelo P. Vázquez).

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y, en consecuencia, modificar la pena oportunamente impuesta, reduciendo la misma a seis (6) meses de prisión en suspenso.
En efecto, la Jueza de grado tuvo por probados los hechos calificados por la Fiscalía como lesiones leves doblemente agravadas por haber sido cometidas en el marco de una relación de pareja y mediante violencia de género (arts. 89 y 92 en función de los incisos 1 y 11 del art. 80 del C.P.).
Ahora bien, entiendo que resultó errónea la subsunción del caso en el inciso 1° del artículo 80 del Código Penal. Este se refiere al vínculo de pareja existente entre la persona imputada y su víctima, establece que se agravará la pena cuando, en el caso, las lesiones se cometan en contra de “…su ascendiente, descendiente, cónyuge, ex cónyuge, o a la persona con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia…”.
Si bien en el presente caso se ha acreditado que el imputado y la denunciante mantenían una relación sentimental, no es posible que se la caracterice como la relación de pareja a la que alude el inciso en cuestión.
En este sentido, las circunstancias verificadas en el caso dan cuenta de que las partes se conocieron mediante una red social y mantuvieron una relación sentimental durante por lo menos dos (2) meses. En razón de ello no es posible entender a dicha relación como “de pareja” dado que no se dan las características de estabilidad y permanencia que requiere la ley.
De este modo, la escala penal a aplicar, en función del agravante previsto por el inciso 11° del artículo 80 del Código Penal, es de seis meses a dos años de prisión. La A-Quo le impuso al encausado la pena de un (1) año de prisión, dejando su cumplimiento en suspenso y debiendo cumplir durante el plazo de dos (2) años una serie de reglas de conducta (art. 27 del CP).
Sin embargo, corresponde reducir al mínimo de seis (6) meses la condena impuesta en tanto a conducta por la que fue condenado el imputado ya fue agravada en función de haberla llevado a cabo ejerciendo violencia de género, por lo que no es posible elevar la pena a imponer volviendo a valorar la especial vulnerabilidad de la víctima, ya ponderada por el legislador al agravar el delito cuando la víctima es una mujer y media violencia de género. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispuso convertir en prisión preventiva las detenciones de los imputados en la presente causa iniciada por el delito de comercio de estupefacientes, agravado por el concurso de al menos tres personas organizadas (artículos 5 inciso c) y 11, inciso c), de la Ley N° 23.737) y en el caso de una de las imputadas, en concurso real con la portación ilegítima de un arma de guerra (artículo 189, bis, 2° apartado, párrafo 3° del Código Penal).
En efecto, cabe advertir que la Defensa no controvierte el hallazgo de los estupefacientes y el arma de fuego, sino que considera que esos elementos no pudieron ser conectados con sus asistidos.
Sin embargo, las evidencias recolectadas resultan suficientes para atribuir el hecho a los acusados, con el grado de probabilidad exigida para la procedencia de la medida cautelar.
Sobre este punto, cabe hacer notar que tres de los imputados residían en la casa allanada. Entonces, la apreciación de la Defensa en cuanto a que no existiría relación ni vinculación entre el suceso y sus asistidos no tiene asidero.
Al respecto, se ha dicho que “… el concepto de tenencia no se reduce al mero contacto material con la cosa, toda vez que éste pueda faltar y no obstante existir, basta que la droga se encuentre dentro del ámbito de disposición del autor” (Del voto en mayoría del Dr. David en la Causa N° 886, "Cucchi, Marcel Fabiáns/rec.de casación",CNCP, Sala II, rta. 21/12/1996).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispuso convertir en prisión preventiva las detenciones de los imputados en la presente causa iniciada por el delito de comercio de estupefacientes, agravado por el concurso de al menos tres personas organizadas (artículos 5 inciso c) y 11, inciso c), de la Ley N° 23.737) y en el caso de una de las imputadas, en concurso real con la portación ilegítima de un arma de guerra (artículo 189, bis, 2° apartado, párrafo 3° del Código Penal).
En efecto, la ley procesal establece criterios para determinar si existe la posibilidad de que el imputado en una causa penal intente eludir sus obligaciones en el trámite del sumario. Así, el artículo 170 del Código Procesal Penal dispone que la sospecha deberá fundarse en la objetiva valoración de las circunstancias del caso, así como los antecedentes y condiciones personales.
Además, la norma detalla pautas que “se tendrán en cuenta especialmente”. El segundo inciso del artículo 170 del Código Procesal Penal se refiere a la pena que podría llegar a aplicarse por el delito investigado y a su modo de ejecución.
Ahora bien, para el supuesto traído a estudio cobra relevancia que la imposición ordena tomar en cuenta “la escala penal correspondiente al delito o concurso de delitos atribuidos que tuviese una pena máxima superior a los ocho años de privación de libertad y se estimase fundadamente que en caso de condena no procedería la condena condicional”. Pues bien, la Jueza de grado consideró que el accionar reprochado a los imputados era "prima facie" subsumible en el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización reprimido en el artículo 5, inciso c, Ley N° 23.737, cuya escala penal es de 4 a15 años de prisión, agravado por el artículo 11, inciso c, Ley N° 23.737. Además, cabe destacar que a una de las imputadas se le atribuye la portación ilegítima de un arma de guerra (artículo 189 bis, 2° apartado, párrafo 3°, del Código Procesal Penal de la Ciudad) en concurso real con aquella otra calificación.
Por lo tanto en los cuatro casos, aun sin aplicar la agravante atribuida, queda vedada la posibilidad de que, de recaer condena en este proceso, su ejecución sea condicional.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispuso convertir en prisión preventiva las detenciones de los imputados en la presente causa iniciada por el delito de comercio de estupefacientes, agravado por el concurso de al menos tres personas organizadas (artículos 5 inciso c) y 11, inciso c), de la Ley N° 23.737) y en el caso de una de las imputadas, en concurso real con la portación ilegítima de un arma de guerra (artículo 189, bis, 2° apartado, párrafo 3° del Código Penal).
En efecto, no puede descartarse el riesgo de entorpecimiento del proceso. En este sentido, nótese que de las investigaciones llevadas acabo por la Fiscalía se desprende que los acusados formarían parte de un grupo de personas organizado que se dedicaría al narcomenudeo y comercialización de estupefacientes, concretamente, de pasta base de cocaína y marihuana.
Asimismo, existen medidas pendientes de producción, esto es, el peritaje de los teléfonos celulares secuestrados que podrían vincular a otras personas a la investigación. Entonces, de estar en libertad los imputados podrían eventualmente alertar a los restantes participantes del hecho aún no individualizados o ya identificados pero no encontrados al momento del allanamiento.
Así las cosas, ante este panorama es claro que otras medidas restrictivas no tendrán el efecto de garantizar el éxito de la investigación y la presencia de los encausados en el juicio.
Ello así, en este contexto no debe soslayarse que se trata de un proceso relativamente simple, de manera que, sin dilaciones, los acusados deberían permanecer en prisión preventiva el tiempo mínimo indispensable.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que condenó al encausado a la pena de seis días de arresto de efectivo cumplimiento por considerarlo responsable de la contravención de hostigamiento prevista y reprimida por el artículo 52 y su agravante normado en el artículo 53, ambos del Código Contravencional.
En efecto, la selección de los factores relevantes para la determinación de la pena se ve influida, necesariamente, por la decisión acerca de los fines de la pena.
Del artículo 26 del Código Contravencional se desprende que debe optarse por aquella pena que resulte más eficaz para prevenir la reiteración de la conducta reprochada y resolver el conflicto.
La norma en cuestión prevé la sanción de uno (1) a cinco (5) días de trabajo de utilidad pública, multa de doscientos ($ 200) a un mil ($ 1.000) pesos o uno (1) a cinco (5) días de arresto.
Por otro lado, siendo que en autos se investiga la figura agravada, debe tenerse en consideración que el artículo 53 del Código Contravencional establece que la sanción se eleva al doble.
La Magistrada dispuso la pena principal de seis (6) días de arresto de cumplimiento efectivo, sanción que resulta adecuada teniendo en cuenta los parámetros mensurativos anteriormente mencionados.
Existe en autos pluralidad de víctimas, que resultan ser todas mujeres, con quienes el imputado tiene una relación de dominio en función de su vínculo parental, que dos de ellas eran menores de edad al momento del hecho, que el padre resulta ser el único familiar con el que cuentan, en virtud del fallecimiento de su madre, debiendo ser él quien proporcione la contención que las niñas necesitan, en lugar de ser la causa de sus desvelos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado y, en consecuencia, mantener la calificación jurídica de los hechos investigados.
La Defensa postula que en el caso no corresponde la aplicación de las agravantes previstas en los incisos 1 y 11 del artículo 80 del Código Penal a la figura de lesiones leves. En este sentido, y en relación al inciso 1°, refirió que la existencia de una relación afectiva entre dos personas no configuraba en todos los casos la existencia de una “pareja” debiendo, para ello, reunir los requisitos establecidos en los artículos 509 y 510 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Sin embargo, considero que la aplicación de la agravante por relación de pareja no puede identificarse con un instituto del derecho civil que rige circunstancias por completo diversas a las que fundamentan agravar el "quantum" de la pena con basamento en una relación de pareja.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado y, en consecuencia, mantener la calificación jurídica de los hechos investigados.
La Defensa postula que en el caso no corresponde la aplicación de las agravantes previstas en los incisos 1 y 11 del artículo 80 del Código Penal a la figura de lesiones leves. En este sentido, y en relación al inciso 11°, sostiene que el concepto “violencia de género” resulta ser un elemento normativo del tipo penal que no se encuentra definido en la legislación 26.485, con lo cual, su aplicación vulneraría el principio de legalidad. Y por tanto, asimilar el concepto de “violencia contra la mujer” al de “violencia de género” importa hacer una analogía de la ley penal "in malam partem".
No obstante, sí se encuentra definida en forma puntual la violencia contra la mujer en la Ley N° 26.485 y, como puede colegirse sin mayores esfuerzos argumentales, mujer es una especie del género, con lo que no se advierte agravio alguno en la mayor especificidad legal, mientras que lo que plantea tendría, sí, aristas algo más problemáticas en caso de alguna otra especie de género en el lugar de la víctima. Por lo demás, la imposibilidad de aplicación de la ley que plantea implicaría la declaración de inconstitucionalidad que no ha sido incoada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar el planteo de atipicidad efectuado por la Defensa.
Conforme surge de las presentes actuaciones se le atribuyen al imputado los delitos de delitos de amenazas coactivas, lesiones graves agravadas por el vínculo y tentativa de femicidio —arts. 149 bis, 2° párr., 90, 92 cfr. art. 80 inc. 1° y 11 y art. 80, inc. 1° y 11 cfr. art. 41 y 44, CP— los que concurrirían idealmente entre sí.
La Defensa postuló que el hecho encuadrado en el tipo penal de violación de domicilio atribuido al imputado es atípico, toda vez que la propia denunciante habría manifestado en la audiencia de prisión preventiva que fue ella quien le permitió al imputado el ingreso al inmueble.
Ahora bien, de acuerdo con la previsión expresa del artículo 195, inciso c) del Código Procesal Penal, la excepción articulada se basa en un “manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad (…) respecto de la conducta descripta en el decreto de determinación del hecho o en el requerimiento de juicio”. Esto significa que ya el hecho por el cual el Fiscal lleva adelante el proceso debe resultar palmariamente atípico, lo que no ocurre en el caso.
Lo cierto es que de los elementos colectados en esta fase de investigación no surge palmariamente la carencia de encuadre típico. Más aun, los argumentos de la Defensa se basan en cuestiones cuyo análisis importa la valoración de elementos de prueba, tales como el testimonio brindado por la presunta víctima, lo que deberá discutirse en la instancia de juicio oral y público.
Por otra parte, no puede desconocerse que la causa se encuentra inserta en un contexto de violencia de género por lo que, la realización del debate resulta necesaria en función de los compromisos asumidos por el Estado argentino en oportunidad de firmar y ratificar la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar, y erradicar la violencia contra la Mujer (Convención de Belem do Pará), por medio de la que los Estados parte han convenido “[…] establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos”.
En este sentido, deberá ser en la etapa de debate donde se despeje cualquier tipo de duda respecto a si la titular del inmueble prestó su consentimiento para el ingreso del encausado o si, en cambio, este se encontró viciado por alguna circunstancia.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar el planteo de nulidad parcial del requerimiento de juicio efectuado por la Defensa.
Conforme surge de las presentes actuaciones se le atribuyen al imputado los delitos de delitos de amenazas coactivas, lesiones graves agravadas por el vínculo y tentativa de femicidio —arts. 149 bis, 2° párr., 90, 92 cfr. art. 80 inc. 1° y 11 y art. 80, inc. 1° y 11 cfr. art. 41 y 44, CP— los que concurrirían idealmente entre sí.
La Defensa ha alegado que la modificación de la calificación legal originaria de lesiones leves agravadas por el vínculo, por la que fue oportunamente intimado, por la de lesiones graves agravadas por el vínculo en el segundo requerimiento fiscal, supuso una afectación del derecho de defensa en virtud del principio de congruencia, habida cuenta de que se le imputarían hechos claramente distintos.
Sin embargo, la exigencia de congruencia entre el decreto de determinación del hecho, su intimación y el requerimiento de elevación a juicio recae únicamente sobre la base fáctica de la imputación, y ello en el caso ha sido respetado.
Por lo tanto, para que se conmueva la garantía constitucional de defensa en juicio, es necesario que se haya producido una mutación esencial entre el hecho intimado y la base fáctica contenida en el documento acusatorio, con el hecho juzgado, produciéndose un menoscabo en la facultad de la refutación por parte de los imputados. Tal perjuicio sólo concurre cuando la diversidad fáctica le restringe o cercena la factibilidad de presentar pruebas en su interés o si la diversidad comprometió la estrategia defensiva.(Ver LEDESMA, Ángela, ¿Es constitucional la aplicación del brocardo iura novit curia? en Estudios sobre Justicia Penal, libro de Homenaje al profesor Julio B. Maier, Ed. Del Puerto, 2005, p. 365).
No obstante ello, en el caso de las presentes actuaciones no surge de qué manera concreta el cambio de calificación ha conculcado alguna vía argumentativa para que se ejerciera la Defensa del imputado por las presuntas lesiones.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar el planteo de nulidad parcial del requerimiento de juicio efectuado por la Defensa.
Conforme surge de las presentes actuaciones se le atribuyen al imputado los delitos de delitos de amenazas coactivas, lesiones graves agravadas por el vínculo y tentativa de femicidio —arts. 149 bis, 2° párr., 90, 92 cfr. art. 80 inc. 1° y 11 y art. 80, inc. 1° y 11 cfr. art. 41 y 44, CP— los que concurrirían idealmente entre sí.
La Defensa se agravia de la requisitoria al entender que la imputación por tentativa de femicidio carece de elementos de cargo, por lo que no se hallarían cumplidos los recaudos previstos en el artículo 206 del Código Procesal Penal. Puntualmente respecto del hecho que tuvo encuadre en el delito de tentativa de femicidio sostuvo que sólo se cuenta con el testimonio de la presunta víctima y con otras declaraciones que surgirían de informes elaborados por el Cuerpo de Investigaciones Judiciales.
No obstante ello, cabe señalar que la Defensa intenta aquí adelantar un alegato sobre la prueba, pues presenta una valoración detallada sobre los elementos probatorios en los que la Fiscalía pretende basar su acusación. Esta actividad, empero, es propia de la etapa de debate, en la que el tribunal deberá efectuar una valoración del apoyo que cada elemento de juicio aporta a la hipótesis acusatoria de forma individual y en conjunto, para luego adoptar una decisión.
En este sentido, se ha afirmado que una cuestión es si una persona puede ser llevada a juicio con los elementos de cargo obrantes en autos y otra diferente es si puede ser condenada sobre la base de una situación probatoria similar. La segunda precisa de un estudio del mérito mucho más profundo, una valoración que sólo puede realizarse eficazmente en el contradictorio, en el que se aplicará un estricto estándar de prueba. Ese análisis excede el examen acotado propio de la presente etapa procesal y, con mayor razón, de un planteo de nulidad (Causa “Sequeiro” Nº 1352-05/CC/13, rta. el 3/9/13).
Ello así, será entonces la audiencia del eventual debate la oportunidad procesal en la que los tópicos de hecho y prueba deberán confrontarse, otorgándose las más amplias posibilidades de contralor a las partes.

En virtud de los artículos 92 y 80 inciso 11 del Código Penal, se establece una agravante del delito de lesiones leves (artículo 89 del Código Penal) que contempla la circunstancia de que el hecho ilícito –la lesión leve– haya sido perpetrado por un hombre, contra una mujer y haya mediado violencia de género.
En este punto, la noción de “violencia de género” debe analizarse en función del concepto de violencia contra la mujer contenido en la normativa específica en la materia (Convención para la eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, ratificada mediante Ley N° 23.179; Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la mujer, ratificada mediante Ley N° 24.632; Ley N° 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las mujeres, entre otras normas).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la excepción de atipicidad planteada por la Defensa.
En efecto, de la descripción del hecho puede extraerse, al menos "prima facie", la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de lesiones leves (artículo 89 del Código Penal)
La supuesta acción desplegada por el encausado, de interceptar a la víctima cuando ésta se encontraba sola y sujetarla de los brazos hasta dejar una marca rojiza en cada uno y referirle una frase intimidante, configuran la estructura típica del delito en estudio.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la excepción de atipicidad planteada por la Defensa.
En efecto, no resulta evidente que no proceda la agravante de la calificación legal por violencia de género atribuida al encausado ya que de la plataforma fáctica surge un contexto donde el imputado se habría aprovechado de su condición física, de que la damnificada era una mujer y de que estaba sola, y habría avanzado sobre ella, al punto de sujetarla hasta enrojecer sus brazos por la fuerza empleada.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, hacer lugar a la excepción de falta de acción y proceder al archivo de las actuaciones.
En efecto, el hecho investigado calificado como lesiones agravadas por el vínculo, es un delito dependiente de instancia privada, en el que la víctima de las lesiones ha manifestado claramente su deseo de no instar la acción.
El artículo 72 inciso 2 del Código Penal le otorga a la víctima la posibilidad de manifestar su voluntad para que el Estado ejerza la persecución penal en el caso de las lesiones leves, sean dolosas o culposas y disponer los contrario, sería poner en discusión la finalidad que tuvo el legislador al momento de su redacción, máxime, teniendo en cuenta que el artículo mencionado ha sido reformado recientemente por la Ley N° 27.455 y en el supuesto de la mujer que ha sido víctima de lesiones, en los casos que media violencia de género nada ha manifestado al respecto. (Del voto en disidencia del Dr. José Sáez Capel)

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la audiencia de debate en la que se dispuso condenar al encartado por considerarlo autor penalmente responsable del delito establecido en el artículo 189 bis, inciso 2°, párrafo 8° del Código Penal, y en consecuencia, remitir las actuaciones al juez que resultare desinsaculado para la celebración de un nuevo juicio oral y público.
Se le imputó al encartado el haber portado entre sus ropas una pistola cargada, con aptitud para el disparo, sin la debida autorización legal, en la intersección de dos calles de esta Ciudad. El magistrado interviniente consideró acreditada la imputación y lo condenó a la pena de 7 (siete) años de prisión.
Ahora bien, de la sentencia recurrida se observa una fundamentación no satisfactoria en aquello vinculado a la aplicación del agravante al caso concreto y en la determinación de la pena.
En efecto, la única consideración explicitada para fijar la pena en siete (7) años de prisión —siendo que el mínimo de la escala resulta ser de cuatro— es el antecedente que registra el imputado. Tal como se sigue de los presentes fundamentos, el tipo penal imputado presenta la particular circunstancia de agravarse en forma objetiva mediando la concurrencia de antecedentes, de lo que se deduce que con mayor razón deben estar acabadamente fundados los motivos para utilizar esos mismos antecedentes como argumento para estipular la pena discrecionalmente dentro del límite objetivo impuesto por la escala penal que se encuentra de por sí agravada.
En suma a ello, es de destacar la impertinencia de “la conducta durante el debate” como elemento a valorar para la determinación temporal de una condena, máxime teniendo en cuenta que el propio magistrado caracteriza a la pena como instituto fundado en torno a la resocialización. El requisito necesario para la habilitación de la potestad estatal de aplicación de penas es el acaecimiento de un delito, en función de éste y de sus características, de los antecedentes, condiciones personales y demás cuestiones específicamente estipuladas, debe determinarse la configuración temporal de la privación de la libertad, sin que en ello tenga relevancia la actitud procesal del imputado. Más allá de su impertinencia "per se", tampoco se vislumbra, de hecho, una conducta fuera de lo aceptable por parte del imputado.
En base a lo expuesto, considero que en esta oportunidad no se ha satisfecho en forma suficiente la exigencia de fundamentación que recae sobre los pronunciamientos que son facultad en el marco de nuestra función jurisdiccional. (Del voto en disidencia del Dr. Franza)

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado en cuanto declaró la incompetencia del Fuero por razón de la materia en favor de la Justicia Federal.
En el presente proceso penal se investiga si varias personas, algunas de ellas detenidas, conformarían una organización criminal, la cual es liderada por dos hermanos, dedicada a la comercialización de estupefacientes, más precisamente marihuana, pasta base y cocaína, en la vía pública, en unas manzanas de una villa de emergencia de esta Ciudad.
La organización investigada contaría con una estructura jerárquica integrada por varias personas (más de tres) que cumplirían diferentes roles (vendedores, proveedores, satélites, marcadores), que a su vez responderían a un plan común (comercialización de estupefacientes) y tendrían a su disposición lugares de acopio y fraccionamiento, que cambian cada determinado período de tiempo, lo que refleja una actuación coordinada entre todos ellos.
Asimismo, esta organización desarrollaría su actividad ilícita no sólo en el ámbito de esta Ciudad sino también en la Provincia de Buenos Aires, conforme las diversas tareas de investigación desarrolladas a lo largo del presente proceso.
El Magistrado de grado pronunció de oficio la incompetencia, en el entendimiento de que el agravante contemplado en el artículo 11 “c” de la Ley Nro 23.737 (si en los hechos intervinieran tres o más personas organizadas para cometerlos) no fue transferido a la justicia local por lo que sigue siendo de competencia federal.
El Fiscal se agravia, y considera que el agravante previsto en el artículo 11, inciso “c” de la Ley Nro 23. 737 debe ser investigado por la justicia local puesto “que sigue la suerte de la figura básica".
En este sentido cabe destacar que la reforma de la Ley Nro 23.737, dispuesta por la Ley Nro 26.052, dejó "... fuera de la jurisdicción federal los hechos puntuales que significarían el último eslabón de la cadena de comercialización, con principal fundamento, además, en la inmediatez con la que puede actuar en esos casos la justicia local en el interior del país..." (Diario de Sesiones de la Honorable Cámara de Senadores del 06/10/04, opinión de la senadora Escudero).
Es decir, se asignó a los Tribunales locales lo concerniente a los delitos de comercio y tenencia ilegal en pequeña escala, dejando el tráfico, la financiación y el almacenamiento, al entendimiento del Fuero Federal.
Ahora bien, a pesar de que la Ley Nro 26.052 no contiene ninguna referencia expresa, consideramos que las figuras agravadas no alteran tal criterio. Ello pues, “…las circunstancias agravantes…forman parte de un tipo penal, por lo que obedecen a su misma naturaleza…” (“Derecho Penal y Tráfico de Drogas”, Falcone, Roberto A.; 2° Ed. Actualizada y Ampliada, Buenos Aires, Ad-Hoc, 20014, pág. 299).
En reiteradas oportunidades, y en sentido conteste con el aquí propuesto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, haciendo propio lo dictaminado por el Procurador, expresó cuál es su postura respecto de los agravantes contenidos en el artículo 11 de la Ley Nro 23.737. Así, se sostuvo que “…el artículo 11 de la Ley Nro 23.737 fija circunstancias agravantes especiales a las figuras previamente establecidas cuya esencia no modifica, y entre las que se encuentran aquéllas que, como en el caso, al reunir las condiciones previstas en los artículos 1° y 2°de la Ley Nro 26.052 no surten la jurisdicción federal, [por ello] corresponde declarar la competencia de la justicia local”. Del dictamen del procurador Dr. Eduardo Casal en la causa "C, R. C s/ infracción a la ley 23.737" S.C. Comp. 611 L. XLIII (31/08/2007), compartido por la CSJN en su decisión de fecha 26/02/2008; entre tantos otros pronunciamientos.
En consecuencia, al igual que el Fiscal, entendemos que este argumento no resulta capaz de enervar la competencia de la Justicia local.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar al planteo de excepción de atipicidad interpuesto por la Defensa.
Se le imputa al encartado el haber proferido a su ex pareja y madre de sus hijos insultos y frases amenzantes (que “era una prostituta”, que “en el estado en el que se encontraba no le iba a devolver más a los hijos”, que “se los sacaría y no se los iba a devolver más”), para luego tomarla de los cabellos y propinarle golpes de puño en el rostro, provocándole un eritema en el pómulo izquierdo, un edema en labio superior y un eritema en muñeca derecha.
El Fiscal calificó la conducta como constitutivo de los delitos de lesiones leves agravadas por el vínculo y por género (art. 92, en función de los arts. 89 y 90, inc. 1 y 11 del CP) y amenazas simples (art. 149 bis, primer párrafo del CP), en concurso real entre sí.
La Defensa se agravia, por considerar palmario que las frases proferidas por su ahijado procesal no encuadran en el artículo 149 bis del Código Penal, pues no se verifica la lesividad requerida en la norma ni la afectación del bien jurídico tutelado. Además, argumenta que “tener en cuenta el contexto de género en el análisis de la tipicidad lesiona el principio de legalidad”, pues esas circunstancias no están previstas en la norma.
Sin embargo, le asiste razón a la Jueza de grado cuando valora que las frases en cuestión habrían sido proferidas “en un contexto de género en el que la denunciante resultó lesionada”, es decir que no es posible realizar un análisis estático o estanco, tomando las frases en forma aislada sin considerar las lesiones que habrían sucedido inmediatamente después o soslayando la relación precedente entre las partes.
En este punto coincidimos con la Fiscalía de Cámara cuando expresa en su dictamen que la situación de marras demanda un análisis global, y no escindido, como propone la Defensa, pues el anuncio amenazante habría sido perpetrado como un preludio de los golpes; y a partir de ese contexto se observa que las frases proferidas por el imputado tuvieron entidad amenazante.
De tal modo, no le asiste razón a la Defensa cuando afirma que “analizar el contexto de género” implica afectar el principio de legalidad, pues el examen de la tipicidad comporta un juicio de subsunción, en el cual el contexto puede servir para interpretar los elementos del tipo penal, justamente a la luz de las particularidades del caso concreto. De allí la importancia de las circunstancias en que fueron proferidas las frases y sobre todo la situación fáctica inmediatamente posterior, que también forma parte del hecho aquí investigado, en cuanto el imputado habría golpeado a su ex pareja, pues allí se advierte una escalada en la violencia desde la agresión meramente verbal hacia el posterior acometimiento físico, lo que permite mesurar, con el grado de provisionalidad propio de esta instancia, la entidad de la amenaza, su capacidad de infundir temor en la presunta víctima y, en definitiva, determinar cuál habría sido, en el caso concreto, la lesión del bien jurídico abstractamente protegido en la norma.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar al planteo de excepción de atipicidad interpuesto por la Defensa.
Se le imputa al encartado el haber proferido a su ex pareja y madre de sus hijos insultos y frases amenzantes (que “era una prostituta”, que “en el estado en el que se encontraba no le iba a devolver más a los hijos”, que “se los sacaría y no se los iba a devolver más”), para luego tomarla de los cabellos y propinarle golpes de puño en el rostro, provocándole un eritema en el pómulo izquierdo, un edema en labio superior y un eritema en muñeca derecha.
El Fiscal calificó la conducta como constitutivo de los delitos de lesiones leves agravadas por el vínculo y por género (art. 92, en función de los arts. 89 y 90, inc. 1 y 11 del CP) y amenazas simples (art. 149 bis, primer párrafo del CP), en concurso real entre sí.
La Defensa se agravia, por considerar palmario que las frases proferidas por su ahijado procesal no encuadran en el artículo 149 bis del Código Penal, pues no se verifica la lesividad requerida en la norma, ni la afectación del bien jurídico tutelado. Además, hace referencia a la atipicidad de las amenazas vertidas en una discusión, indicando que las frases parecieran responder a un reproche por la conducta de su ex pareja, teñidas de un manto de enojo y furia, aclarando que la doctrina jurisprudencial no criminaliza el estado de ira y ofuscación que podría presentar el presunto autor de las frases amenazantes.
Sin embargo, la hipótesi planteadas por la Defensa orientada a demostrar que las frases proferidas no contenían tenor amenazante, sino que plasmaban el ejercicio de la relación vincular con los hijos de las partes, y la relativa a que las frases fueron vertidas en “lo acalorado” de una discusión claramente se vinculan con cuestiones de hecho y prueba que demandan un análisis más amplio y profundo que el que puede realizarse en esta instancia del proceso, siendo más propicio su abordaje en el momento procesal más oportuno para ello, el debate oral y público, en cuyo marco campean los principios de oralidad, inmediación y máxima contradicción.
Es por ello que acierta la "A quo" cuando afirma que, en todo caso, las frases proferidas por el imputado deben analizarse a la luz de la declaración de la víctima en el juicio y será ése el momento para definir si comportan (o no) la amenaza de producir un mal futuro que afectó el bien jurídico protegido en la norma.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso la prisión preventiva del imputado.
La Defensa cuestionó la calificación legal de uno de los hechos, particularmente sostuvo la inconstitucionalidad de la agravante prevista en el artículo 189 bis, apartado 2° párrafo 8°, del Código Penal. En esa línea consideró que la norma vulneraba el principio de culpabilidad y la garantía del “ne bis in ídem”. En lo que se refiere al delito contra la salud pública imputado (art. 205 del Código Penal), señaló que tampoco se ha indicado concretamente cómo o de qué manera se habría afectado o puesto en peligro concretamente dicho bien jurídico.
Así las cosas, lo cierto es que los reparos de orden constitucional esbozados por la Defensa respecto de la circunstancia calificante prevista en el artículo 189 bis, inc. 2°, párr. 8°, del Código Penal, no serán de recibo en el subexamen, pues la cuestión se encuentra zanjada a través de la doctrina emanada del máximo Tribunal de la ciudad al expedirse en autos “TSJ, causa nº 4603/05, “Lemes, Mauro s/inf. art. 189 bis CP -apelación- s/recurso de inconstitucionalidad concedido” y su acumulado expte nª 4602/05 “Ministerio Público -Defensoria Oficial en lo Contravencional y de Faltas nª 4- s/queda por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Lemes, Mauro Ismael s/infracción art. 189 bis CP -apelación-“, 19/07/2006) y no se advierten del planteo argumentos novedosos que habiliten un nuevo análisis sobre la cuestión.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, mediante la cual se dispuso no hacer lugar al pedido de excarcelación introducido por la Defensa particular respecto del imputado.
En su presentación, esa parte sostuvo que su asistido había cumplido su primera condena en libertad condicional. De ello dedujo que aquél no interferiría en el trámite de este proceso. Asimismo, señaló que, a su criterio, no se verificarían en el caso la existencia de riesgos procesales. Al respecto indicó que el imputado poseía arraigo en la casa de su madre.
Sin embargo, en autos se halla suficientemente acreditado con el grado de probabilidad necesaria para dictar la medida cautelar que nos ocupa, que nos encontramos ante un hecho “prima facie” típico. Por otra parte, en el caso, no se advierte que la existencia de los riesgos procesales que motivaron el dictado de la prisión preventiva, hayan desaparecido.
En primero lugar, cabe señalar que el evento imputado fue calificado, provisoriamente, como constitutivo del delito de lesiones graves, agravadas por alevosía (art. 90, agravado por el art. 92, en función del art. 80, inc. 2, del Código Penal), que establece un pena de 3 a 10 años de prisión. Por lo que, el máximo de la escala supera el límite de 8 años previsto por el artículo 170, inciso 2, del Código Procesal Penal.
No obstante, en razón de los antecedentes penales que registra el acusado, de recaer condena en este proceso, ésta sería de efectivo cumplimiento.
Por lo demás, en el supuesto que nos ocupa no se advierte la existencia de arraigo por parte del acusado (art. 170, inc. 1, del Código Procesal Penal). En este sentido, aquél carecía al momento de los hechos de un domicilio pues se encontraba en situación de calle. Tampoco posee trabajo o lazos afectivos que lo aten a un determinado lugar. Al respecto, cabe agregar que el ofrecimiento del domicilio de la madre no logra revertir lo expuesto.
En efecto, valorando estos elementos de forma global, puede presumirse que la libertad del inculpado pondrá en riesgo la efectiva culminación de la causa y por eso es que debe confirmarse la decisión impugnada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por la Jueza de grado, en cuanto dispuso no hacer lugar al pedido de la prisión preventiva efectuado por la Fiscalía y ordenar la inmediata libertad del imputado, e imponer al mismo medidas restrictivas mientras dure el proceso.
El Fiscal de grado sostuvo que se encuentran acreditados tanto el peligro de fuga como el entorpecimiento de la investigación, toda vez que el encausado ya ha viajado intempestivamente a España, lo que lo lleva a pensar que podría profugarse para evitar el accionar de la justicia.
Sin embargo, respecto al riesgo de fuga del imputado, en el presente proceso, no podemos soslayar que el encausado tiene domicilio cierto y propio, cuenta con una actividad y ocupación laboral cierta y determinada, y además, mantiene lazos persistentes con quienes integran su entorno familiar. Es decir, al tenerse acreditado un domicilio fijo y estable donde se encuentran sus pertenencias, actividades laborales habituales y lazos familiares continentes, entendemos, como sostiene la Jueza de grado, que en autos concurren los elementos objetivos necesarios que permiten inferir que el acusado cuenta con un arraigo que lo sujeta a permanecer en situación de ser habido a los efectos del presente proceso, circunstancia que no se encuentra afectada por el hecho de que el nombrado haya viajado repentinamente, en determinada oportunidad, al exterior, posibilidad que puede ser neutralizada eventualmente disponiendo la prohibición de salir del país.
Finalmente, respecto a la conducta del imputado, en este u otros procesos, no surgen de estos actuados elementos que puedan ser evaluados en forma negativa, que acrediten comportamientos que lleven a presumir que el encausado no ha de someterse al presente proceso y las obligaciones procesales que en consecuencia se le impongan.
Tales extremos nos llevan a concluir que en el caso tampoco se encuentran acreditados los parámetros exigidos por el artículo 170 del Código Procesal Penal, para la procedencia de la prisión preventiva.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar a la solicitud de incompetencia efectuada por el Fiscal.
Se imputa al encartado el haber intentado ingresar al Complejo Penitenciario Federal de Devoto ubicado en esta Ciudad -en ocasión de visitar a un interno- cinco gramos de cannabis sativa en dos cajas de dentífrico, lo que fue calificado como entrega de estupefacientes (art. 5, inc. “e”, Ley 23.737), en grado de tentativa, agravado por el artículo 11, inciso “e", Ley N° 23.737, por haber sido cometido en un lugar de detención).
El Fiscal se agravia por considerar que la maniobra en cuestión tuvo lugar en una cárcel federal de esta ciudad, ámbito espacial bajo el cual el Estado Nacional ejerce en forma directa su competencia en materia penitenciaria, sin perjuicio de la cooperación que pueda brindar a otras jurisdicciones locales. A su criterio, deviene indiscutible la competencia federal -no por el lugar en el que se cometió-, sino porque, cuanto menos, habría existido una puesta en riesgo del normal funcionamiento de la institución y del servicio por el que deben velar los funcionarios federales que se desempeñan allí. Ello pues, la función concreta y específica que debe cumplir la prisión, conforme los fines preventivo especiales que establece el artículo 1° de la Ley N° 24.660, puede verse afectada por el consumo de estupefacientes dentro de un penal.
Sin embargo, no se advierte que el evento objeto de la investigación haya afectado el normal funcionamiento del servicio, ni intereses federales.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y, en consecuencia, condenar al encartado a una pena de cinco (5) años de prisión.
Para así resolver, y condenar al imputado a la pena de a la pena de diez años de prisión, el A-Quo consideró que la escala penal aplicable para los cuatro (4) hechos relativos a la tenencia y facilitación de pornografía infantil que consideró probados era de cuatro (4) a ocho (8) años de prisión, y que la relativa a los cuatro (4) hechos de producción iba de los cuatro (4) a los veintiocho (28) años de prisión. Entendió que no era razonable ingresar por el mínimo legal cuando se estaba ante un concurso real, en la medida en que la cantidad de hechos debe repercutir en el lugar por el que se debe ingresar a la escala en cuestión. En particular consideró que, en virtud de la gravedad de las conductas de tenencia que fueron debidamente comprobadas, a las que les correspondía una pena de entre cuatro (4) y ocho (8) años de prisión, la pena debía estar cerca del máximo. Y concluyó que siete (7) años era, sobre ese punto, la pena razonable.
Por otra parte, agregó que, como el encausado poseía otros hechos, y sobre la base de lo que ya había explicado, en relación con la “improcedencia” de ingresar por el mínimo de la escala penal en casos de concursos reales, le agregaría otro año más a la determinación de la pena, llegando, así, a ocho (8) años. Asimismo, adhirió que a ese número le agregaría dos años más, en base a las agravantes ya mencionadas, relativas a los delitos de producción –la relación de poder en la producción de esas fotografías y la pluralidad de esos hechos de producción–, y concluyó que la pena final sería de diez (10) años de prisión.
En este punto debo decir, en cuanto a las agravantes que el Magistrado de primera instancia consideró al establecer la pena, que es erróneo considerar, en el marco de esa tarea, la circunstancia de que, en los hechos "1" y "2", además de la facilitación, el encartado llevó a cabo una tentativa acabada de distribución de los archivos en cuestión. Ello, en virtud de que según surge de la propia sentencia, al calificar esos hechos, el juez consideró que se trataba de un delito continuado de facilitación de pornografía infantil, en concurso ideal con una tentativa acabada de distribución, respecto de esos mismos archivos.
Esa tentativa, que ya fue considerada por el A-Quo a la hora de establecer la subsunción de las conductas probadas, y que formó parte del concurso que le fue achacado al reo, no puede, entonces, ser nuevamente considerada, en los mismos términos, a la hora de merituar la sanción penal a imponer en el caso.
Ahora bien, hecha esta aclaración y llegado a este punto, debo establecer la pena que, según las consideraciones realizadas, entiendo adecuada para el caso concreto.
Para ello, me permitiré reiterar que tendré en cuenta la cantidad y calidad de archivos de explotación sexual infantil que el nombrado tenía en sus computadoras; el tiempo que tuvo y facilitó esos archivos; la circunstancia de que, durante más de nueve (9) meses, cometió un delito continuado y permanente de facilitación de pornografía infantil; la participación del condenado en dos eslabones de la cadena de la explotación sexual infantil y, en particular, su participación activa a través de la facilitación de archivos a terceros; la utilización dolosa de una red peer to peer para facilitar, a personas indeterminadas, trecientos treinta y seis (336) archivos de explotación sexual infantil; el hecho de que cien (100) de esas imágenes fueron halladas en la computadora del hospital donde él trabajaba, y la clara relación que existe entre su profesión y el bien jurídico tutelado.
Así, teniendo como norte todas esas circunstancias, es que considero adecuado aplicar una pena cercana a la mitad de la escala prevista para este concurso de delitos, que oscila entre los ocho (8) meses y los ocho (8) años de prisión. Y, en esa medida, propondré al acuerdo el aplicarle al encausado una pena de cinco (5) años de prisión. (Del voto en disidencia del Dr. Saez Capel)

En el caso corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado, aumentado la pena prisión del encartado a cuatro años, de cumplimiento efectivo, por el delito de abandono de persona (art. 106, 1° párr. CP) en concurso real con el delito previsto en el artículo 106, párrafo 2°, ambos agravados por el artículo 107 del Código Penal.
En efecto, para fijar el "quantum" de la pena de conformidad con las pautas establecidas en el artículo 41 del Código Penal, debe ser tenido en cuenta en primer término, el comportamiento del imputado relatado por los testigos en las audiencias, la insistencia en mantenerse en su acitud perjudicial vinculada al cuidado de sus hijos pese a las advertencias de los familiares y galenos que participaron, que incluyeron hasta acciones concretas -tales como mentir- a fin de mantener la no intervención médica, así como el tiempo durante el cual mantuvo su conducta, a lo largo de once meses, desde su nacimiento hasta la intervención de la judicatura.
Máxime aún, aquéllas continuaron -más allá del período señalado- luego que interviniera la justicia civil en pos de velar por el interés de los niños, en tanto una vez internados los mellizos, su pregenitor -el aquí encartado-, aún continuaba con su actitud de resistencia a la intervención médica, al desconectar el oxígeno, oponerse a la colocación de sonda nasogástrica o a la realización de una traqueotomía para el niño, entre otras.
Estas circunstancias, cualitativas y cuantitativas, tanto en las omisiones imputadas como en las acciones desplegadas por el condenados que rodaron aquellas, resultan un agravante en los términos de mensuración de la pena. (Del voto en disidencia del Dr. Vázquez).

En el caso corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado, aumentado la pena de prisión del encartado a cuatro años, de cumplimiento efectivo, por el delito de abandono de persona (art. 106, 1° párr. CP) en concurso real con el delito previsto en el artículo 106, párrafo 2°, ambos agravados por el artículo 107 del Código Penal.
En efecto, resulta insoslayable a modo de agravante, la extensión del daño y peligro causado, más allá del ponderado como elemento del tipo agravado de la figura penal escogida.
Es que ha quedado acreditado el cuadro de deterioro en la salud que evidenciaban los gemelos (hijos de los codemandados) al concurrir al hospital por un pedido del Juzgado civil, donde quedaron internados a raíz del cuadro respiratorio grave que presentaban, sumado a la desnutrición crónica y la falta de tono muscular severa, entre otros, a raíz del cual finalmente uno de ellos no logra sobreponerse y fallece.
En este sentido, cabe indicar que la falta de imputación de su muerte como agravante en los términos del tercer párrafo del artículo 106 del Códgo Penal en nada obsta, sino que incluso posibilita, como en el caso, su ponderación a efectos de establecer el reproche aquí analizado en los términos del artículo 41, inciso 1° del Código Penal.
Ello, en tanto conforme los hechos probados, "el estado de salud que presentaba el niño ponía en riesgo su vida y si se hubiese intervenido antes el cuadro hubiese sido otro", lo cual ha quedado acreditado no sólo por la declaración del médico, sino por la concreción de aquel riesgo, cuya muerte si bien no ha podido ser imputada como consecuencia del abandono de los imputados con la certeza suficiente para agravar la figura penal, resulta insoslayable su vinculación como un agravantes más al establecer el "quantum" de la pena. (Del voto en disidencia del Dr. Vázquez).

En el caso corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado, aumentado la pena de prisión del encartado a cuatro años, de cumplimiento efectivo, por el delito de abandono de persona (art. 106, 1° párr. CP) en concurso real con el delito previsto en el artículo 106, párrafo 2°, ambos agravados por el artículo 107 del Código Penal.
En efecto, en relación a las circunstancias de índole subjetiva contempladas por el inciso 2 del artículo 41 del Código Penal, no consideramos que sea este uno de aquellos casos en los que las condiciones individuales o personales deban incidir a modo de atenuante en la pena. Por el contrario, el grado de formación cultural y profesional debe operar como agravante, en tanto acrecienta el contenido del injusto.
Resulta de interés la declaración de la profesional que le realizó un psicodiagnóstico, quien refirió que el encartado era refractario a cualquier intevención y observación que se le pudiera hacer, que tenía una posición dominante sobre su pareja, manifestando seguridad basada en que su madre era una persona muy reconocida, precursora del parto natural, a la vez que sobre lo ocurrido atribuía la culpa del otro -los médicos no hieron lo que tenían que hacer-, es decir, a los que el resto no hacía.
De este modo, de su psicodiagnóstico no surge atenuante alguno, contrariamente aquel advierte que tenía la educación y conocimientos relacionados con los hechos objeto de los presentes por parte de su madre, lo que conlleva un mayor grado de exigibilidad de conducirse conforme a derecho. (Del voto en disidencia del Dr. Vázquez).

En el caso corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado, aumentado la pena de prisión del encartado a cuatro años, de cumplimiento efectivo, por el delito de abandono de persona (art. 106, 1° párr. CP) en concurso real con el delito previsto en el artículo 106, párrafo 2°, ambos agravados por el artículo 107 del Código Penal.
En efecto, en relación a las circunstancias de índole subjetiva contempladas por el inciso 2 del artículo 41 del Código Penal, no consideramos que sea este uno de aquellos casos en los que las condiciones individuales o personales deban incidir a modo de atenuante en la pena. Por el contrario, el grado de formación cultural y profesional debe operar como agravante, en tanto acrecienta el contenido del injusto.
Al respecto, el encartado tenía la educación y el conocimiento de los hechos objeto del presente por su madre, que como él mismo dijera, es una persona reconocida precursora del parto natural.
Cabe considerar la decisión de mínima intervención médica en los controles prenatales, tan sólo dos encuentros logró recordar la médica encargada de aquellos, lo que conllevó a que ni siquiera se supiera que los niños tenían Síndrome de Down.
Todo ello, culminó en una césarea de urgencia, con una procidencia de miembro inferior -piernita del bebé apareciendo por la vagina- de uno de ellos, al cual le causó sufrimiento fetal, naciendo cianótico, hipotónico, con frecuencia cardíaca baja, a raíz de lo cual requirió tubo endotraqueal, tal como declaró la médica de guardia que asistió el nacimiento de los gemelos. (Del voto en disidencia del Dr. Vázquez).

En el caso corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado, aumentado la pena de prisión del encartado a cuatro años, de cumplimiento efectivo, por el delito de abandono de persona (art. 106, 1° párr. CP) en concurso real con el delito previsto en el artículo 106, párrafo 2°, ambos agravados por el artículo 107 del Código Penal.
En efecto, en relación a las circunstancias de índole subjetiva contempladas por el inciso 2 del artículo 41 del Código Penal, no consideramos que sea este uno de aquellos casos en los que las condiciones individuales o personales deban incidir a modo de atenuante en la pena.
En efecto, la conducta posterior, tal como la ausencia de arrepentimiento o falta de internalización de su responsabilidad en lo ocurrido, la cual surge de modo evidente no sólo de las diversas testimoniales recabadas a lo largo del juicio oral, sino incluso de su propia declaración en el juicio oral -al manifestarse en cuanto a la normalidad y buen parámetro de salud que mantenían hasta que la familia de su pareja (la codemandada), se acerca a ellos, esto fue cuando los mellizos tenían cinco o seis meses- y en la impresión generada en la audiencia personal ante los integrantes de este Tribuanl de Alzada, si bien resulta controvertido a fin de ponderarlo como agravante, no hay dudas que tampoco favorece a fin de considerar alguna circunstancia atenuante. (Del voto en disidencia del Dr. Vázquez).

En el caso, confirmar la resolución de grado, mediante la cual se decidió no hacer lugar al encarcelamiento preventivo del imputado y, en cambio, dictar las correspondientes medidas restrictivas de fijar residencia y la prohibición de acercamiento a menos de quinientos metros del domicilio de la víctima.
La Fiscalía se agravia por considerar que corresponde dictar la prisión preventiva del imputado, por haberse reunido elementos suficientes sobre la materialidad de los hechos que se investigan, así como también acerca de la verificación de peligro de fuga. En este sentido, señaló que el acusado posee una condena anterior, de efectivo cumplimiento, de modo que, de recaer condena en este proceso, aquélla no podía ser de ejecución condicional. Asimismo, destacó que no podía afirmarse que existía arraigo por parte del acusado, en tanto si bien aportó el domicilio de su hermana, lo cierto era que la denunciante refirió que había conocido al imputado hacía dos semanas y como se encontraba en situación de calle, le ofreció un lugar donde hospedarse junto a ella.
Ahora bien, sin perjuicio de que entendemos que la materialidad del suceso pesquisado se encuentra acreditado con el grado de probabilidad necesario para esta instancia del proceso, compartimos en este punto las conclusiones del Magistrado de primera instancia, acerca de la falta de acreditación, en el caso, de un riesgo de fuga tal, que únicamente pueda ser neutralizado con la prisión preventiva del encausado.
Por otra parte, si bien es cierto que, a tenor de los múltiples antecedentes condenatorios que registra el acusado, la pena que pudiera imponerse en este proceso no podría ser dejada en suspenso, ello debe matizarse con el hecho de que la escala penal del delito atribuido es de 6 meses a 2 años de prisión. Pero, además, lo cierto es que puede afirmarse en el caso la existencia de arraigo suficiente a partir de la certificación efectuada por la Defensa, de la que surge que el imputado vive con su hermana en el domicilio allí consignado y que puede seguir haciéndolo.

En el caso, confirmar la resolución de grado, mediante la cual se decidió no hacer lugar al encarcelamiento preventivo del imputado y, en cambio, dictar las correspondientes medidas restrictivas de fijar residencia y la prohibición de acercamiento a menos de quinientos metros del domicilio de la víctima.
La Fiscalía se agravia por considerar que corresponde dictar la prisión preventiva del imputado, por considerar que existe un serio riesgo de entorpecimiento del proceso para el caso de que el nombrado recuperase su libertad, por cuanto la investigación se encuentra en un estado incipiente, y podría intentar contactar a la víctima y ejercer coerción sobre ella debido al nivel de vulnerabilidad en el que se encontraría, al residir sola junto a sus dos hijos, uno de ellos menor de edad.
No obstante, consideramos que en el supuesto que nos ocupa existen medidas menos lesivas eficaces a los efectos de neutralizarlo, como las efectivamente dictadas por el “A quo” (prohibición de acercamiento al domicilio donde vive la damnificada, prohibición de contacto por cualquier medio con la nombrada) que resultan ajustadas a derecho, a las constancias de la causa y a las condiciones personales del imputado.

En el caso, confirmar la resolución de grado, mediante la cual se decidió no hacer lugar al encarcelamiento preventivo del imputado y, en cambio, dictar las correspondientes medidas restrictivas de fijar residencia y la prohibición de acercamiento a menos de quinientos metros del domicilio de la víctima.
Ahora bien, el Magistrado consideró que la materialidad de los hechos se encontraba acreditada, en base a las declaraciones de la denunciante, del personal policial que intervino y del testigo referido, sin embargo, ninguno fue citado ni escuchado en la audiencia prevista en el artículo 173 del Código Procesal Penal, lo que impide tener certeza “prima facie” sobre la materialidad de la conducta reprochada. Así las cosas, la falta de producción en audiencia de todos, o parte, de los testimonios implicó para la Defensa la privación de su derecho a contra interrogar a la denunciante y a los testigos.
En efecto, la citación de testigos en estos casos, en mi opinión, es ineludible a los fines de acreditar la pretensión fiscal, pues no sólo la actividad de la Defensa se haya en juego, sino también, y principalmente, la pesada carga probatoria que pesa sobre la Fiscalía como así también su rol de garante en el proceso y custodio de la legalidad del mismo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso ordenar la exclusión del hogar del imputado, la prohibición de acercamiento a menos de quinientos metros respecto de la denunciante y de su hijo de once meses, y la prohibición de todo tipo de contacto directo o indirecto por cualquier medio con ambos.
La Defensa se agravió y sostuvo que la denunciante, al tener 17 años, debió haber efectuado su declaración mediante el procedimiento de Cámara Gesell, conforme lo previsto en el artículo 43 del Régimen Procesal Penal Juvenil, y solo la formuló en sede policial, lo que socava el derecho de defensa del imputado.
No obstante, si bien no se realizó una entrevista con la víctima por medio de Cámara Gesell, conforme el procedimiento de la Ley N° 2451, aplicable a víctimas menores de edad, lo expuesto en sede policial no puede ser desatendido a los fines de conformar el contexto de violencia que habilita a imponer de manera urgente medidas de protección.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso ordenar la exclusión del hogar del imputado, la prohibición de acercamiento a menos de quinientos metros respecto de la denunciante y de su hijo de once meses, y la prohibición de todo tipo de contacto directo o indirecto por cualquier medio con ambos.
La defensa se agravia porque entiende que la resolución cuestionada se limitó a hacer lugar a la petición fiscal sin mayores argumentaciones, y porque a su entender faltan elementos probatorios para atribuir los hechos materia de investigación.
Ahora bien, la jueza valoró en su resolución el marco de violencia de género en el que habrían tenido lugar los hechos objeto de estudio. Es por ello que resultan de aplicación en el caso las previsiones de la ley 26.485 (ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales), a la que ha adherido la Ciudad de Buenos Aires mediante la ley 4.203. En la ley mencionada se establece un catálogo de medidas preventivas destinadas a resguardar la integridad física y psíquica de la víctima de actos de violencia de género
En este sentido, se ha valorado la existencia de razones objetivas que dan lugar a las medidas urgentes solicitadas, las que deben adoptarse en cualquier etapa del proceso, es decir, frente al conocimiento de un hecho en contexto de violencia de género, cuando existieran razones objetivas para suponer que se encuentra en riesgo la salud o la integridad física o psíquica de la mujer víctima, con el objetivo de resguardarla.
Por ello, del contexto de violencia descrito en la causa se advierte que las medidas solicitadas, y de las que la ley 26.485 permite valerse, son las conducentes para neutralizar el peligro al que la denunciante está expuesta, que deben tomarse de manera inmediata y que no hay otras herramientas tendientes a proteger a la mujer víctima frente a la conducta desplegada por el denunciado, sobre todo si se considera que se trata de una menor de 17 años.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación presentado por la defensa y revocar la resolución de grado, en cuanto dispuso ordenar la exclusión del hogar del imputado, la prohibición de todo tipo de contacto directo o indirecto por cualquier medio y la prohibición de acercamiento a menos de quinientos metros respecto de la denunciante y de su hijo de once meses.
Corresponde señalar que el Código Procedimiento Penal de la Ciudad establece en su artículo 98 que cuando la Fiscal decide actuar a raíz de una denuncia, tal como sucede en el presente caso, debe dictar inmediatamente el decreto de determinación del objeto de la investigación preparatoria y debe invitar al imputado a designar Defensor (art. 29 CPP). Asimismo, debe notificar al encartado tanto los hechos y como la prueba existente en su contra. Sin embargo, conforme surge de la causa, no se le comunicó al encausado la existencia de las actuaciones, ni la conducta que se le imputaba, ni los elementos de prueba presentados y reunidos.
Sumado a ello, la intervención de la Defensora oficial que por turno correspondió, ocurrió sin que el acusado, a quien no se invitó personalmente a designar Abogado de su confianza, la haya designado y sin que surja de ningún elemento aportado por la investigación que haya tenido contacto con la misma.
En efecto, esta omisión importó la ausencia del encausado en una audiencia que requería su presencia, y que no se celebró, lo que provoca que esta causa se haya instruido de modo secreto para él, sin norma alguna que así lo autorice y vulnerando las que reglamentan su derecho a la inviolabilidad de la defensa en juicio. Las medidas restrictivas que la Fiscalía solicitó y el juzgado ordenó en estos autos, deben necesariamente ser precedidas de un adecuado ejercicio del derecho a defensa. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación presentado por la defensa y revocar la resolución de grado, en cuanto dispuso ordenar la exclusión del hogar del imputado, la prohibición de todo tipo de contacto directo o indirecto por cualquier medio y la prohibición de acercamiento a menos de quinientos metros respecto de la denunciante y de su hijo de once meses.
Conforme el dictamen elaborado por la Asesoría Tutelar ante esta instancia, surge del informe producido por el Equipo Técnico Infanto Juvenil, que la menor damnificada decidió volver a vivir con el imputado. Asimismo, dicho informe refiere que el mencionado equipo de trabajo llevó a cabo una entrevista en profundidad con la denunciante y el denunciado, de la que surge que entre ambos: “…se estableció un vínculo con características propias de la adolescencia, primando reacciones impulsivas originadas por las características de inmadurez e inseguridad propias de esa etapa. Sus deseos personales son de continuar la relación y no surgen en la denunciante indicadores que se puedan asociar al síndrome de indefensión aprendida.
En conclusión, acierta la Asesoría y la Defensa al afirmar que en el caso las medidas impuestas, además de resultar desproporcionadas y haber sido tomadas afectando el derecho de defensa del imputado, resultan hoy de imposible cumplimiento dado que la pareja ha vuelto a convivir, y la voluntad de la denunciante en este sentido no ha sido puesta en duda (en cuanto a que sea la consecuencia de un círculo de violencia) por los y las profesionales que la han escuchado. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad deducida por la Defensa Oficial.
Se agravia el recurrente por considerar que la conducta imputada a su ahijado procesal no encontraba adecuación típica puesto que se le imputan a “supuestas lesiones que no fueron corroboradas” ni resultaron visibles para la instrucción. Sostuvo que “un ‘control clínico’ no constituye un elemento con relevancia típica frente a un delito que exige un resultado concreto”.
Ahora bien, en reiteradas oportunidades hemos dicho que para que proceda la excepción articulada la inexistencia del delito debe ser evidente, lo que no ocurre en el caso. En este sentido, corresponde señalar que el bien jurídico protegido por el delito de lesiones es la integridad corporal y la salud de la persona humana, es decir, se incluye tanto el aspecto anatómico como el fisiológico, así como también la salud psíquica. Asimismo, se ha dicho que se trata de un delito de resultado material que puede darse en dos modalidades: daño en el cuerpo o en su salud.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad deducida por la Defensa Oficial.
La Defensa sostuvo que de la descripción de los hechos surge de forma manifiesta su atipicidad, y de las pruebas glosadas tampoco se desprende la existencia de un daño en el cuerpo o en la salud en ninguna de las dos supuestas víctimas.
Ahora bien, de las actuaciones glosadas en el presente, se desprende que, tal como lo señaló el Magistrado de grado en su decisión, la Defensa pretende debatir en esta instancia del proceso cuestiones de hecho y prueba que resultan propias del juicio. Ello, pues y toda vez que existen posturas contrapuestas en las teorías del caso presentadas por las partes, así como en lo relativo a las pruebas o falta de ellas que permiten acreditar el delito atribuido, deben ser dilucidadas en la etapa procesal oportuna, que resulta ser el debate oral y público.
En este sentido, de las actuaciones incorporadas al presente legajo, se desprende “prima facie” que existen prueba suficiente para tener por acreditados la verosimilitud de los hechos, tal como fue determinado por la Fiscalía. Al respecto, y sin perjuicio de que no se cuente con un informe médico de las lesiones causadas a la víctima, por no resultar visibles en el caso, no obsta a puedan ser acreditadas mediante otras pruebas.
En este sentido, no puede descartarse sin más la adecuación típica de la conducta desplegada por el imputado sobre su expareja, y por lo demás, la atipicidad de la conducta no surge de forma patente o manifiesta.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad deducida por la Defensa Oficial.
La Defensa, además de plantear la atipicidad manifiesta, cuestionó la entidad de la lesión, alegando que de las pruebas glosadas tampoco se desprende la existencia de un daño en el cuerpo o en la salud en ninguna de las dos supuestas víctimas.
Ahora bien, en relación al concepto de insignificancia, hemos señalado que se da cuando la lesión al bien jurídico es ínfima, lo que luce desproporcionado con la magnitud de la pena.
Tomando en cuenta ese criterio, cabe señalar que en el caso, no es posible afirmar sin más que los golpes que le fueran propinados a la víctima, así como el pisotón, puedan considerarse lesiones insignificantes, en los términos antes expuestos, y menos aún en esta instancia del proceso, por lo que adoptar una decisión definitiva sobre el tema resultaría prematura, y deberá ser la audiencia de debate el momento oportuno para ventilar y analizar la totalidad de los cuestionamientos vertidos por la defensa, toda vez que es en dicha etapa cuando se logra una apreciación más acabada de los hechos

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto se dispuso hacer lugar a la solicitud de prisión preventiva del imputado.
Conforme las constancias en autos, la Fiscalía encuadró los hechos en el delito de lesiones leves agravadas por alevosía y por el concurso premeditado de dos o más personas, en calidad de coautores (art. 89, con las agravantes que prevé el art. 92 en función del art. 80, incs. 2 y 6, del CP). Además, se le imputó al encausado el delito de amenazas simples (art. 149 bis, del CP) en calidad de autor.
La Defensa del imputado se agravió y manifestó que para dictar la medida en cuestión sólo se tuvo presente el monto de pena en expectativa y la imposibilidad de que sea dejada en suspenso, pero no se tomó en consideración que se demostró la existencia de arraigo suficiente y que no existía, a su entender, temor alguno de entorpecimiento del proceso.
Sin embargo, en contra de lo que afirma la Defensa, consideramos que se ha fundado suficientemente dicho riesgo en las circunstancias concretas del hecho, el modo en que se llevó a cabo, la violencia ejercida por el autor y los antecedentes que registra. Asimismo, se tiene especialmente en cuenta la circunstancia particular de vulnerabilidad que presenta uno de los damnificados, dado que se encuentra acreditado en autos que padece una discapacidad.
Sobre el particular, la Jueza manifestó que “se trata de un individuo fácil de amedrentar, y más aún debido a que conoce la violencia desplegada por el imputado en contra de su persona, lo que podría llevar a que encuentre límites a realizar una declaración amplia de los hechos si percibe que su integridad psicofísica pudiese correr algún riesgo, o, al menos, que su temor aumente. En ese sentido, debo considerar que las agresiones perpetradas por el acusado se desencadenaron por una instrucción laboral, por lo que se vislumbran como innecesarias y altamente desproporcionadas para enfrentar dicha situación, lo cual da una pauta respecto de cómo podría ser su temperamento frente a una persona que tiene la capacidad de intervenir en el proceso”.
Así las cosas, resulta probable que exista un riesgo de entorpecimiento de la investigación respecto de la capacidad de acceso y amedrentamiento que tiene el encausado respecto de las víctimas, dada la gravedad y violencia de los hechos acusados y el modo en que se habrían producido.

En el caso, corresponde revocar la prisión preventiva impuesta sobre el imputado.
Conforme las constancias en autos, la Fiscalía encuadró los hechos en el delito de lesiones leves agravadas por alevosía y por el concurso premeditado de dos o más personas, en calidad de coautores (art. 89, con las agravantes que prevé el art. 92 en función del art. 80, incs. 2 y 6, del CP). Además, se le imputó al encausado el delito de amenazas simples (art. 149 bis, del CP) en calidad de autor.
Ahora bien, comparto la postura de la Defensa, en cuanto a que no existe en autos ni la falta de arraigo, ni el supuesto temor que pudieran sentir las víctimas “de cruzarse con los imputados” ni, mucho menos, un posible entorpecimiento de investigación, ya que la misma se encontraba concluida por un avenimiento.
En este sentido, cabe apuntar que el damnificado ya ha sido citado y recabado su testimonio, sin registrarse en la causa indicios que puedan indicar que pudiera ser objeto de una eventual coacción por parte del detenido a los fines de impedir su comparecencia en juicio.
A ello, debe sumarse que la posibilidad esgrimida por el Ministerio Público Fiscal de que el imputado pudiese contactarse o alertar a otras personas, tampoco puede fundar su encierro, en el que –vale aclarar- no se le ha impedido al imputado comunicarse con quien quisiese, incluso ni siquiera mediante una detención en una unidad penitenciaria podría razonablemente evitarse el contacto con terceros, pues los imputados no tienen vedado mantener comunicación.
Sin perjuicio de ello, dicho peligro -no acreditado- podría ser neutralizado con medidas menos lesivas, tales como reglas de conducta u otras restricciones apropiadas. (Del voto en disidencia del Dr Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar la excepción de falta de acción por atipicidad introducida por la Defensa del imputado.
La Defensa se agravió y sostuvo que la voluntad de exclusión por parte de la denunciante debe exteriorizarse de alguna manera para ingresar al menos en la categoría de presunta, y que la mera invocación a la ausencia de consentimiento que hace la Fiscal no implica una descripción fáctica y, por tanto, no puede entenderse como parte de la imputación material.
No obstante, del relato efectuado en el requerimiento de juicio se desprende de manera suficiente la tipicidad de los hechos imputados, de acuerdo con la instancia procesal que se atraviesa. Asimismo, tal como lo remarcó el Fiscal ante esta instancia, en oportunidad de prestar declaración testimonial en sede de la Fiscalía, la denunciante afirmó que habría cambiado la cerradura de su hogar y el aquí imputado habría realizado una copia de esa nueva llave contra su voluntad, por lo que desistió de hacer un nuevo cambio de cerradura, con el gasto económico que ello implica, dado que a su entender ello no hubiera cambiado la situación.
En consecuencia, resulta imposible afirmar, tal como sostiene la Defensa, que el hecho de que el imputado tenga las llaves del domicilio conlleva el permiso de la víctima para ingresar a su hogar, por el contrario, la denunciante solicitó que aquel no se acerque más a ella ni a su domicilio.
Así, de la descripción de los hechos se desprende que el accionar del imputado fue subsumido en el delito de violación de domicilio y amenazas y no se advierte -por el momento- que la atipicidad planteada aparezca en forma manifiesta, evidente o indiscutible. Por el contrario, las argumentaciones vertidas por la asistencia técnica atinentes a los pormenores que rodearon el accionar aquí pesquisado, entre otras, se refieren a extremos vinculados a la valoración probatoria y como tal resultan ajenos a la vía incoada. Sobre el punto he sostenido en diversos precedentes, que la aplicación del instituto se restringe a aquellos casos en los que la atipicidad o la inexistencia de un hecho penalmente relevante surgen en forma patente, cuestión que impone una evaluación del carácter aludido.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que condenó al encartado a la pena única de cuatro años de prisión de efectivo cumplimiento y mantuvo la declaración de reincidencia.
En efecto, el agravio intentado por los representantes del Ministerio Público Fiscal, respecto de que la Jueza de grado no habría tenido en cuenta ninguna agravante, y de que habría impuesto una pena que resultaba demasiado favorable al condenado, no podrá prosperar.
Ello así, pues los recurrentes no han tenido en cuenta que la valoración de las circunstancias agravantes, así como el hecho de que en el caso debía merituarse la pena por cuatro hechos delictivos -dos de lesiones graves agravadas y dos de tenencia simple de estupefacientes- fue efectivamente realizada por la Magistrada de grado, y prueba de ello es que aquella se apartó del mínimo de la escala a considerar y se ubicó más cerca del máximo a considerar en el caso.
En virtud de lo expuesto, y en particular de que la unificación realizada por la Magistrada de grado ha sido respetuosa de la normativa aplicable y de las características del caso concreto, corresponde confirmar la decisión recurrida en todo cuanto fuera materia de agravio.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado, en tanto dispuso condenar al encausado de las demás condiciones personales obrantes en autos, por considerarlo autor penalmente responsable de los delitos de tenencia de estupefacientes y portación de arma de guerra, en concurso real, a la pena de cuatro años de prisión, (arts. 12, 45, 55 y 189 bis inciso 2°, párrafo 4° del Código Penal y 14, primer párrafo de la Ley N°23.737 y 355 CPPCABA)…”.
Conforme surge de las constancias de autos, el imputado, asistido por su letrado de confianza, celebró con la Fiscalía, el día un acuerdo de avenimiento por el que pactaron la pena de cuatro años de prisión, el pago del mínimo de la pena de multa, el decomiso del dinero ($350), del material estupefaciente, de la balanza de precisión y del arma secuestrados en autos y el pago de las costas del proceso. Al ser notificado de dicha decisión en su lugar de alojamiento, la apeló. De ello se le dio vista a su abogado, quien fundó el recurso y basó el agravio en que, al momento de determinar la pena, la Jueza de grado tomó como agravante la condición de extranjero de su ahijado procesal.
No obstante, como se desprende de la decisión en crisis, ello no resulta acorde a los fundamentos empleados para dar basamento al monto de la pena impuesta. Véase que, en el decisorio cuestionado, en primer término, se reseñó, a partir de la imputación contenida en el acuerdo presentado por las partes, el hecho imputado y la participación del encausado en el mismo.
A su vez, la Juez indicó la prueba que respaldaba la materialidad del hecho y que el imputado había reconocido durante la audiencia de conocimiento, su responsabilidad en él. Asimismo, consideró como circunstancias atenuantes, que no registraba antecedentes y que tuvo una buena predisposición en el presente proceso a fin de agilizarlo, y lo eximió del pago de la multa.
En efecto, los argumentos empleados por la Juez de grado a fin de fundamentar la graduación de la pena a imponérsele al imputado, y que justificaron el apartamiento del mínimo legal, exceden a la mera mención a su condición de extranjero, puesto que se han basado en las circunstancias propias del caso y las características del ilícito cometido.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado, en tanto dispuso condenar al encausado de las demás condiciones personales obrantes en autos, por considerarlo autor penalmente responsable de los delitos de tenencia de estupefacientes y portación de arma de guerra, en concurso real, a la pena de cuatro años de prisión, (arts. 12, 45, 55 y 189 bis inciso 2°, párrafo 4° del Código Penal y 14, primer párrafo de la Ley N°23.737 y 355 CPPCABA)…”.
Conforme surge de las constancias de autos, el imputado, asistido por su letrado de confianza, celebró con la Fiscalía, el día un acuerdo de avenimiento por el que pactaron la pena de cuatro años de prisión, el pago del mínimo de la pena de multa, el decomiso del dinero ($350), del material estupefaciente, de la balanza de precisión y del arma secuestrados en autos y el pago de las costas del proceso. Al ser notificado de dicha decisión en su lugar de alojamiento, la apeló. De ello se le dio vista a su abogado, quien fundó el recurso y basó el agravio en que, al momento de determinar la pena, la Jueza de grado tomó como agravante la condición de extranjero de su ahijado procesal.
Ahora bien, en lo atinente a la determinación del “quantum” de la pena, más allá del acuerdo arribado entre las partes, en concordancia con lo establecido por el artículo 260, inciso 6 del Código Procesal Penal de la Ciudad y los artículos 40 y 41 del Código Penal, el Juez de grado debe fundar debidamente los motivos de la misma.
En efecto, la sanción a imponer se debe conformar tanto de la evaluación de pautas objetivas relacionadas con el tipo penal atribuido, y de pautas subjetivas indicativas de las características del imputado. Y si bien en autos, la Magistrada respetó el límite impuesto por el artículo 278 del Código Procesal Penal de la Ciudad, se observa que la fundamentación dada a fin de apartarse del mínimo legal, resulta contraria a los estándares constitucionales relacionados con el principio de igualdad y no discriminación (art.1, 16, 18, 20, 28 y 75 inc. 22 CN, art. 1, 10 y 13 CCABA, art. 2, 26 PIDCyP, art. 2 DUDH, art. 1 CADH) al considerar de manera negativa la condición “per se” de extranjero del encausado.
Sin perjuicio de que, reitero, se respetó el acuerdo celebrado entre las partes, no es posible convalidar una fundamentación que resulta contraria al deber del Estado de respetar y garantizar el principio de igualdad ante la ley de todas las personas. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado),

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto en cuanto dispuso condenar al encausado a la pena de nueve meses de prisión, en orden al delito previsto y reprimido por el artículo 92, en función del 89 y 80 inciso 1° y 11° del Código Penal, mediando un contexto de violencia de género, física, psicológica y simbólica bajo la modalidad doméstica
La Defensa se agravió y entendió que el monto de la pena impuesta es alto, si se considera que se aparta en un tercio del mínimo. Agregó que no ha sido debidamente motivado, ya que sólo se ha hecho mención a la extensión del daño causado, sin analizarlo. Discrepó también con el monto de pena impuesto, al que se arribó mediante la aplicación del método de unificación aritmético. Sostuvo que se debió haber aplicado el método composicional por implicar éste una mayor libertad de apreciación en las condiciones personales del enjuiciado, valorando también de manera adecuada los parámetros de la prevención especial.
Ahora bien, en cuanto al sistema adoptado por el Magistrado de grado, conforme nos hemos pronunciado en reiteradas oportunidades, hemos recurrido a soluciones composicionales en el entendimiento de que el artículo 58 del Código Penal faculta al Juez a fijar la medida de la pena, considerando las circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes de los artículos 40 y 41. Es decir, el monto de la pena única se determina dentro de los parámetros legales, teniendo los/as magistrados/as libertad para graduarla siempre que se respeten los márgenes legales establecidos (Causa Nº 2508-05-CC/2017, “M, J s/ art. 149 bis CP”, entre otras), el cual en el caso va de los dos años y tres meses (condena anterior) a los tres años de prisión (suma de ambas condenas).
Ahora bien, cabe valorar como atenuantes el nivel de educación del encausado, como así también la situación de vulnerabilidad económica en la que se encuentra y que ha demostrado habitualidad al trabajo. Por otra parte, y como agravantes, a los fínes de apartarse del mínimo legal, se debe evaluar que el encartado posee un antecedente condenatorio, por lo que este legajo no representa su primer contacto con el sistema penal.
Asimismo, cabe valorar como agravante la naturaleza del hecho que estuvo marcada por un contexto de sometimiento, el cual trascendía la intimidad que compartían el imputado y la víctima, llegando a ocurrir esta situación en presencia de su hijastro.
También reviste vital importancia el hecho de que la víctima convivía con el imputado y que el suceso de violencia aquí ventilado, además fue precedido por otros comportamientos de igual tipo.
De este modo, entendemos que la pena de nueve meses de prisión resulta adecuada al hecho en cuestión, pues es acorde a los parámetros de razonabilidad que rigen el principio de proporcionalidad, y adecuada a las exigencias de prevención general y especial, pautas que deben presidir la elección del monto de la pena a imponer, a fin de no sobrepasar la reprochabilidad por el hecho cometido.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al imputado a la pena de un mes de prisión por considerarlo autor penalmente responsable del delito previsto en el artículo 239 del Código Penal, con costas.
De las constancias de la causa surge que agentes de la policía de la Ciudad observaron un automóvil que poseía un orificio con características similares a las de un disparo de arma de fuego. De esta forma, procedieron a hacer señales sonoras y lumínicas a fin de que el conductor detuviera la marcha del vehículo, en consecuencia, éste accionó dándose a la fuga a gran velocidad. De esta manera, comenzó una persecución, y debido al caudal de tráfico, el encartado habría ascendido a la vereda, incluso, avanzado en contramano.
La Defensa en su agravio cuestionó que la pena impuesta al imputado se hubiera apartado del mínimo en la escala penal prevista en el artículo 239 del Código Penal, dado que la norma mencionada prevé una escala de quince (15) a un (1) año, y la Magistrada de grado dispuso condenar al encausado a la pena de un (1) mes de prisión.
Ahora bien, para imponer la pena respecto de la que se agravia el Defensor de Cámara, la Magistrada de grado destacó que valoraba como agravante todo el recorrido que implicó la persecución del móvil al vehículo que se dio a la fuga; el hecho de que, con su conducción, el acusado puso en riesgo la integridad física de las personas que tuvieron que esquivar el vehículo; que el nombrado condujo en contramano y que podría haber ocasionado un riesgo en la circulación; la circunstancia de que condujo a alta velocidad por arterias de esta Ciudad, un día hábil en horas de la tarde, y la actitud de aquél cuando fue detenido, oportunidad en la que no descendió voluntariamente del vehículo. Como atenuantes, tuvo en cuenta la corta edad del imputado.
En este sentido, atento a la escala aplicable al caso, y a partir de lo expuesto, teniendo en cuenta los principios de proporcionalidad y culpabilidad, previstos constitucionalmente para la graduación de la sanción, entendemos que la pena impuesta resulta adecuada a las leyes de la lógica y a los principios de la experiencia, contemplando tanto las circunstancias atenuantes como agravantes del caso concreto.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia que condenó al imputado, en orden al delito de lesiones culposas agravadas.
Contra dicha resolución se agravió la Defensa, argumentando que la participación negligente de las víctimas en la producción del resultado típico debió haber tenido al menos una incidencia en el estadio de la culpabilidad o en la determinación de la pena. Cuestionó a su vez la imposición de un taller de conducción vial y la inhabilitación por dos años determinada.
Ahora bien, debe destacarse que su determinación y cuantificación dentro del marco legal, debe adecuarse a las particularidades del caso concreto. En este sentido, la Jueza formuló un análisis pormenorizado de las circunstancias agravantes y atenuantes de conformidad con el artículo. 40 del Código Penal. Entre las primeras consideró el lugar donde sucedió el hecho (la cercanía con una institución escolar, cuestión que era de conocimiento del imputado porque manifestó trabajar frente a dicha escuela), el horario (que coincidía con el de ingreso de los niños al colegio), la zona de gran afluencia de tránsito que exigía mayor atención.
Entre las circunstancias atenuantes, tuvo en cuenta que el imputado se detuvo y estacionó su vehículo luego del incidente, que prestó colaboración con el procedimiento policial en todo momento, lo que demostró un interés por la vida ajena. También ponderó favorablemente las condiciones personales del imputado y la ausencia de antecedentes condenatorios.
Asimismo, contrariamente a lo que sostiene la Defensa, la Magistrada contempló la conducta negligente de las víctimas, es decir la violación a su deber de autoprotección, que si bien no excluyó la imputación al tipo objetivo de la conducta del imputado, sí tuvo un efecto atenuante a los fines de la mensuración de la pena.
Es así que escogió dentro de la escala penal, la pena mínima de dos años de prisión con modalidad en suspenso, con la correspondiente inhabilitación por igual término, como lo prevé el artículo. 94 bis del Código Penal, con lo que coincidimos.
Ahora bien, con relación a la regla de conducta vinculada con la realización de un taller de conducción vial, estamos de acuerdo con la Magistrada en que resulta pertinente su imposición dada la problemática de la seguridad vial en la que se encuentra inmerso el presente hecho. En virtud de las consideraciones expuestas, corresponde rechazar los planteos de nulidad interpuestos por el defensor de cámara y confirmar la sentencia en todos sus puntos.

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del agravante previsto en el artículo 189 bis, inciso 2 del párrafo 8 del Código Penal y, en consecuencia, rechazar ya en esta instancia la aplicación del mismo en el presente caso.
Sin perjuicio que no ha sido introducida por las partes la cuestión vinculada con la validez constitucional de la agravante prevista en el artículo 189 bis, inciso 2, párrafo 8, Código Penal, me encuentro obligado a adentrarme en su análisis, en virtud de que ha sido uno de las consideraciones valoradas por el Sr. Juez a quo en su resolución.
La agravante del artículo 189 bis del Código Penal propuesta por la Fiscalía en su imputación -y valorada por el Magistrado a quo en su resolución-, resulta inconstitucional en su aplicación, por la mera existencia de antecedentes penales en cabeza del imputado.
Ello, en tanto desde el sistema penal imperante en nuestro país, se rechaza ampliamente la aplicación de aquellos institutos que pudieran deslizar la impronta del derecho penal de autor. En efecto, poner la lupa en los antecedentes que pudiera registrar el encausado, a los efectos de la mensuración de la pena, necesariamente implicaría que se valore su comportamiento fuera del hecho investigado, a los fines de la cuantificación del reproche penal, lo cual no tiene asidero legal.
Sobre ello, entiendo que no resulta constitucional la incorporación al tipo penal de cuestiones que se basen en características del comportamiento del imputado anterior al hecho, y que ello implique un agravante de la pena, dado que a todas luces implicaría dejar de lado el derecho penal de acto, para insertar cuestiones propias del derecho penal de autor.
En otras palabras, la decisión adoptada por el Legislador al establecer una mayor pena para el portador ilegítimo de armas, en virtud de poseer antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas, constituye una clara vulneración al principio de culpabilidad (art. 18 de la C.N., 15 del P.I.D.C.P. y 9 de la C.A.D.H.). Es que no se castiga al autor exclusivamente en función de la gravedad del hecho cometido, sino que, por contrario y de forma inadmisible, por registrar antecedentes penales.
Por otro lado, el denominado principio "ne bis in idem" también se encuentra en alguna medida afectado por la disposición inserta en el artículo 189 bis, segundo apartado in fine, del C.P. Ello, por cuanto de este modo se estaría castigando al imputado no solo por la gravedad del suceso por el cual se encuentra sometido a proceso, sino también por registrar un pronunciamiento condenatorio por el cual ya fue juzgado y sancionado, circunstancia que en algún sentido conspira contra la prohibición de doble juzgamiento, ya que si bien no se está persiguiendo al encartado dos veces por un mismo hecho, se trae al presente la sentencia condenatoria recaída en el pasado para agravar una posible condena. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Buján).

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la sentencia de grado en cuanto a la materialidad y condena de los hechos atribuidos al imputado (daños en concurso real con amenazas simples) y reducir el monto de la pena a tres años de prisión de cumplimiento efectivo.
La Defensa se agravió por considerar que la unificación de la pena no era procedente al no estar firme la condena dictada en primera instancia, por lo que solicitó la anulación de la pena única y en caso contrario se aplique el método composicional y no el aritmético como lo había hecho el "A quo".
Ahora bien, cabe recordar que el artículo 27 Código Penal establece que la acumulación de penas no requiere la firmeza de la condena por el hecho de autos, aunque sí la condena anterior con la que se está unificando.
Habiendo el encartado cometido el hecho ventilado en autos, dentro de los cuatro años de impuesta la primera condena firme (como lo dispone el artículo citado) necesariamente debe revocarse la condicionalidad de aquella.
Sin perjuicio de ello considero que resulta acertado el sistema de composición de la graduación de la pena única en contraposición al de simple acumulación dispuesto por el Magistrado.
Para arribar a una solución justa, estimo pertinente considerar las circunstancias personales del encartado previstas en el artículo 41 del Código Penal señaladas en oportunidad de fijar la condena, como el comportamiento mantenido luego del debate para reducir el monto impuesto de la pena.
En efecto, para el imputado será su primer trance de respuesta punitiva real y cierta en cuanto a encierro, por lo que será la primera oportunidad en que sufrirá y a posteriori, comprenderá con claridad las consecuencias de sus comportamientos contrarios a derecho. De esa forma, resulta razonable que el ejercicio de castigo por primera vez sea medido para dar la oportunidad de que, en el menor tiempo posible, pueda cesar con fines positivos su privación de libertad.
En consecuencia, considero que atención a los principios de culpabilidad y razonabilidad corresponde disminuir el monto de la pena única establecida a tres años de prisión de cumplimiento efectivo. (Del voto en disidencia de la Dra. Elizabeth Marum).

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado, en cuanto dispuso rechazar la solicitud de medidas de protección, solicitadas por la Fiscalía.
En el presente caso se le imputa al encausado las conductas encuadradas en la figura de acosos sexual, artículo 70 incisos 1 y 3 del Código Contravencional, agravado en función de mediar violencia de género y ser la victima menor de edad.
En lo que hace a la agravante de la minoría de edad, la A quo sostuvo que, si bien era cierto que la denunciante no había cumplido aún sus 18 años, se trataba de una persona que se encontraba muy cerca de adquirir su mayoría de edad, lo que debía ser contemplado al analizar el supuesto.
Ahora bien, para el caso es necesario tener presente que el artículo 41 del Régimen Procesal Penal Juvenil de esta ciudad, al referirse a los derechos de las personas menores de 18 años de edad, víctimas o testigo de delito, determina que los funcionarios judiciales y administrativos que intervengamos en estos procesos debemos adoptar decisiones teniendo presente el interés superior del niño, todos los derechos consagrados en la ley y seguir las “Directrices sobre Justicia en asuntos concernientes a niños víctimas y testigos del Consejo Económico y Social”. A su vez, del punto H.35 de las mencionadas directrices surge claramente la manda de adoptar medidas apropiadas para garantizar la seguridad de las personas menores de 18 años de edad víctimas o testigos de delitos y, precisamente, el apartado b) de dicho punto establece el uso de órdenes restrictivas para conjurar el riesgo.
Aquí corresponde destacar la importancia de darle la oportunidad a la adolescente de ser escuchada y atender a lo que ella exprese en consonancia con lo dispuesto por los artículos 3, 5 y 12 de la Convención de los Derechos del Niño. Sobre el punto, tenemos presente que ha requerido la imposición de las medidas peticionadas por la Auxiliar Fiscal y que se continúe con la investigación y posterior acción.
En efecto, el hecho de que nos encontremos frente a una víctima menor de edad requiere que se sigan ciertos estándares de protección de conformidad con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, especialmente la Convención de los Derechos del Niño, que genera obligaciones particulares en cabeza de los Estados parte, y con la legislación local (cfr. arts. 2.1, 3.1 y 19 de dicha norma).

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado, en cuanto dispuso rechazar la solicitud de medidas de protección, solicitadas por la Fiscalía.
La Fiscalía solicito la imposición de medidas restrictivas, la cual fue rechazada por la A quo. Para así decidir sostuvo que pretende imponer una medida que habrá de ser notificada en el domicilio laboral del acusado con el consiguiente efecto estigmatizante que conlleva, cuando los efectos requeridos por la titular de la acción bien podrían haber sido neutralizados por otras vías menos lesivas.
Esto motiva el recurso del Fiscal el cual se funda en la urgencia o peligro en la demora. Cuyo requisito para la procedencia de las medidas solicitadas estaba presente ya que la víctima había sido clara al referir que vive y realiza sus actividades diarias en cercanías del domicilio laboral del imputado, lo que significaba un riesgo inminente que podía afectar la integridad psicofísica de la nombrada.
Ahora bien, se ha dicho que las herramientas urgentes solicitadas deben adoptarse en cualquier etapa del proceso, es decir, frente al conocimiento de un hecho producido en un contexto de violencia de género, cuando existieran razones objetivas para suponer que se encuentra en riesgo la salud o la integridad física o psíquica de la mujer víctima, con el objetivo de resguardarla. En el caso en estudio esas razones objetivas están dadas por la denuncia formulada y los informes confeccionados por personal del Área de Asistencia a Niñas, Niños y Adolescentes Víctimas.
Asimismo, cabe señalar que no impide el dictado de las medidas solicitadas el hecho de que nos encontremos en el inicio de la investigación.
De la misma manera, una interpretación armónica de las normas del Código Procesal Penal -aplicable supletoriamente- y de la Ley Nacional N° 26.485 permite concluir que, en casos en los que exista un riesgo real e inmediato para la integridad de la mujer, podrá imponerse una medida cautelar tendiente a neutralizar esos riesgos aún si, para aquél momento, no se ha intimado del hecho a la persona acusada, pues el objetivo inmediato de proteger a la mujer del riesgo de sufrir violencia lo amerita. Con relación al peligro en la demora consideramos que el requisito se verifica sin perjuicio de que la joven haya mencionado que ya no se cruzaba con el denunciado porque modificó su recorrido habitual. Es decir, la denunciante se encuentra actualmente restringida en sus derechos (libertad de transitar sin molestias) y además ella también relató que vive a pocas cuadras del lugar de los hechos, esa circunstancia no elimina la posibilidad de que eventualmente aquélla necesite transitar por la cuadra en que se ubica el edificio y pueda encontrarse con el imputado en las inmediaciones. Por lo demás, las restricciones que fueron peticionadas son las de menor lesividad para el acusado frente al superior interés de proteger la integridad de la mujer, en el caso, además, menor de edad y víctima, en tanto aquéllas se limitan únicamente a prohibir el contacto y acercamiento deliberado del imputado y el cese de actos de perturbación o intimidación hacia ella.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso la prisión preventiva del imputado.
En el presente caso se le imputa al encausado el delito de lesiones leves agravadas por haber sido perpetradas contra una mujer y mediando violencia de género y amenazas agravadas por el uso de arma impropia. Delito por el cual, la representante del Ministerio Público Fiscal solicitó el dictado de la prisión preventiva del encausado.
La Jueza de grado resolvió hacer lugar a la solicitud de la Fiscalía. Para así decidir sostuvo que se encontraba acreditada la verosimilitud de los hechos enrostrados al imputado, como así también la responsabilidad de aquél en los mismos.
Ahora bien, corresponde ahora señalar que los sucesos bajo estudio se ciñeron en un marco de violencia contra una mujer, lo cual implica tener en cuenta el prisma a través del cual deben ser analizados. Partiendo de esos parámetros, hemos de atender a los lineamientos introducidos por diversos instrumentos internacionales, así como también por el derecho doméstico, que conforman el plexo normativo o corpus iuris en materia de género, que no puede ser obviado.
En consonancia con ello, desde un enfoque procesal, no resulta ocioso recordar el principio de amplitud probatoria que rige en materia de género. Esto es la fundamental entidad del relato de la víctima, del que debe realizarse un riguroso análisis sobre su consistencia, coherencia y congruencia, integrándose con la aplicación de leyes de la lógica y la experiencia común que imponen el sistema de valoración de la prueba acorde con la sana crítica racional, para así dar paso a la amplitud probatoria.
En consecuencia, en orden a la significancia procesal del testimonio de la denunciante en esta instancia embrionaria del proceso, sumado al resto de los elementos probatorios que fueron incorporados al legajo, estimo que el hecho se encuentra prima facie acreditado, con el estándar probatorio acorde a esta etapa.
Por lo demás, asiste razón a la A quo en cuanto a que el extremo que edifica el planteo de la recurrente exige un grado de interpretación de la evidencia que excede el marco de tratamiento habilitado en esta instancia, bajo riesgo de efectuar un estudio de cuestiones que deben indefectiblemente ser ventiladas en una etapa diferente, que no es otra que la del debate oral y público.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso la prisión preventiva del imputado.
En el presente caso se le imputa al encausado el delito de lesiones leves agravadas por haber sido perpetradas contra una mujer y mediando violencia de género y amenazas agravadas por el uso de arma impropia.
La representante del Ministerio Público Fiscal solicitó el dictado de la prisión preventiva del encausado. La Jueza de grado resolvió hacer lugar a la solicitud de la Fiscalía. Para así decidir estimó, si bien el imputado contaba con un domicilio y arraigo familiar, no podía eludirse que allí viven su hermano y su mamá, quienes formaban parte de la misma conflictiva familiar y que, eventualmente, serían testigos en las actuaciones.
Ahora bien, si bien ha quedado probada la existencia de arraigo con su madre y su hermano. Sin embargo, deviene innegable que tanto su progenitora como su hermano han vivenciado muchos de los episodios que rodean a la conflictiva entre el imputado y la víctima, quienes a su vez tienen vínculo sanguíneo entre ellos.
Por lo tanto, no puede descartarse en esta instancia inicial del presente proceso, que los nombrados podrían ser potenciales testigos de relevancia para dilucidar los hechos traídos a estudio y que la convivencia con el encausado podría perturbar la libertad de sus testimonios (elemento de relevancia a los efectos de analizar el riesgo de entorpecimiento del proceso, de conformidad con el artículo 183 del Código Procesal Penal de la Ciudad), circunstancia que fue así valorada por la jueza de grado en su decisorio. Por lo tanto, de conformidad con el artículo 182 inciso 1° del Código Procesal Penal de la Ciudad, deviene acertada la decisión judicial sobre la inconveniencia del único arraigo familiar demostrado en autos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso la prisión preventiva del imputado.
En el presente caso se le imputa al encausado el delito de lesiones leves agravadas por haber sido perpetradas contra una mujer y mediando violencia de género y amenazas agravadas por el uso de arma impropia.
La representante del Ministerio Público Fiscal solicitó el dictado de la prisión preventiva del encausado. La Jueza de grado resolvió hacer lugar a la solicitud de la Fiscalía. Para así decidir sostuvo que existía riesgo cierto de que el imputado entorpezca el proceso, en virtud del contexto de violencia de género en el que se encuentran enmarcados los hechos, en el sentido de que podría lograr intimidar a la víctima.
La Defensa se agravia en base a que las circunstancias mencionadas por la Jueza eran especulativas y además podrían ser neutralizadas por otras medidas alternativas.
Ahora bien, se vislumbra que en este caso existe riesgo de entorpecimiento del presente proceso (artículo 183 CPPCABA). En efecto, como elemento central se cuenta con la situación de vulnerabilidad que atraviesa la víctima. En consonancia con ello, los hechos se enmarcan en un contexto agravado de violencia de género que se han repetido a lo largo del tiempo y que, de recuperar la libertad, el imputado podría atentar contra ella o intentar perpetuar su impunidad.
En este sentido, no puede descartarse la posibilidad de que el imputado se apersone en el domicilio de la presunta víctima y/o de los testigos para amedrentarlos, siendo que se trata de su hermana (denunciante), madre y hermano (potenciales testigos), pudiendo afectar así la imparcialidad de sus declaraciones y el correcto desarrollo de la investigación.
Por lo anterior expuesto es presumible que, en caso de recuperar la libertad, el imputado no solo podría poner en riesgo a la víctima, sino que estaría potencialmente en juego la producción de elementos probatorios esenciales para sostener la teoría del caso de la Fiscalía, perturbando de esta forma el normal desenvolvimiento del proceso.
Es en estas condiciones que, resulta particularmente importante a los fines del proceso, que tanto los testigos como la denunciante puedan brindar su testimonio en el marco del debate sin amedrentamientos y, para ello, resulta fundamental asegurar que el imputado no pueda acercarse, ni tener contacto con ellos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso la prisión preventiva del imputado.
En el presente caso se le imputa al encausado el delito de lesiones leves agravadas por haber sido perpetradas contra una mujer y mediando violencia de género y amenazas agravadas por el uso de arma impropia.
En base a esto, la Jueza de grado resolvió dictar la prisión preventiva del encausado, solicitada por la Fiscalía. Para así decidir sostuvo que existía riesgo cierto de que el imputado entorpezca el proceso, en virtud del contexto de violencia de género en el que se encuentran enmarcados los hechos, en el sentido de que podría lograr intimidar a la víctima.
La Defensa plantea la posibilidad de sustituir la prisión preventiva dictada al imputado por medidas restrictivas menos gravosas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 185 del Código Procesal Penal de la Ciudad, garantizándose de esa manera que no se vulnere el principio de excepcionalidad.
Ahora bien, cabe destacar que la medida cautelar dispuesta por la Magistrada de grado resulta la más ajustada para estas circunstancias del caso, pues es la única que permite asegurar los elementos probatorios con los que cuenta el Ministerio Público Fiscal en esta investigación y asimismo garantizar la seguridad psicofísica de la denunciante.
Asimismo, cabe reparar en que nada de ello podría satisfacerse en caso de adoptar respecto del imputado la medida postulada por la Defensa, ni siquiera con o sin un dispositivo de geolocalización, máxime cuando no puede así evitarse cualquier tipo de contacto con la denunciante y/o su madre y hermano. En tal inteligencia, la A quo analizó holísticamente las circunstancias que rodean al caso y tuvo en consideración la situación puntual tanto del imputado como de la presunta víctima, que ha sido objeto de múltiples agresiones por parte del encausado.
Por ende, ninguna de las medidas restrictivas dispuestas en el artículo 185 del Código Procesal Penal de la Ciudad resultan idóneas a los fines de contrarrestar los peligros procesales latentes en autos, puesto que cada supuesto debe ser analizado en concreto y lo cierto es que no se advierte un panorama que objetivamente imponga la necesidad de medidas para morigerar la prisión preventiva, como la que pretende la Defensa.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto resolvió hacer lugar a la excepción de falta de participación criminal incoado por la Defensa.
En el presente caso se le imputa a la encausada el delito de suministro gratuito de material estupefaciente agravado por haber sido cometido en un lugar de detención en este caso, artículo 5 inciso e), segundo supuesto, agravado en virtud de lo estipulado por el artículo 11, inciso e), ambos de la Ley Nº 23.737, en grado de tentativa.
En la resolución impugnada el Juez de grado que hizo lugar a la excepción interpuesta.
La Fiscalía sostuvo que la excepción de falta de participación criminal deducida no era manifiesta.
Ahora bien, del artículo 208 inciso c), del Código Procesal Penal de la Ciudad, surge que la excepción se basa en un “manifiesto defecto en la pretensión (…) por falta de participación criminal del imputado respecto de la conducta descripta en el decreto de determinación del hecho o en el requerimiento de juicio”. Esto significa que ya del hecho por el cual el Fiscal lleva adelante el proceso debe resultar palmaria la falta de intervención del imputado, lo cual no ocurre en el caso.
En ese orden, la aplicación del instituto se restringe a aquellos casos en los que la falta de participación criminal en el suceso surge en forma patente, cuestión que impone una evaluación del carácter aludido.
En el caso que nos convoca no se advierte que la excepción invocada aparezca en forma manifiesta, evidente o indiscutible. Por el contrario, el análisis que pretende la Defensa, en lo atinente a que su asistida ha estado sometida a su pareja por existir antecedentes de violencia de género por lo que habría actuado como mero instrumento en el suceso atribuido, requiere necesariamente de la valoración de circunstancias de hecho y prueba que deben ser ventiladas, en todo caso, en un eventual debate, y exceden el marco acotado de la vía intentada.
Establecer, en definitiva, si se ratifica la versión de los hechos sostenida por la Fiscalía o bien, la postulada por la Defensa, requiere la producción y evaluación de la totalidad de la prueba del caso, lo cual sólo puede realizarse acabadamente luego de celebrada la audiencia de juicio. Será esa instancia la ocasión propicia para controvertir y producir el material de convicción que la Defensa considere necesario para mejorar la situación de su asistida y brindar todas las explicaciones conducentes para la dilucidación del caso.
Por ello, dado que no se advierte un manifiesto defecto en la pretensión por falta de participación criminal de la acusada (art. 208, inc. c, CPP), considero que corresponde revocar la decisión recurrida.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto condenó al encartado a la pena de cuatro años y tres meses de prisión, por hallarlo autor penalmente responsable de los delitos de “grooming” reiterado en cuatro oportunidades y abuso sexual simple en un hecho, todos ellos en concurso real, y le impuso la inhabilitación especial perpetua para ejercer la medicina (art. 20 bis del CP y 355 del CPPCABA).
La Fiscal entendió que la forma de valorar las atenuantes y agravantes del caso para morigerar la pena fue realizada en forma arbitraria. Solicitó que se evalúen nuevamente, y se adecúe la sanción penal al monto de 15 años de prisión solicitado.
La Asesoría Tutelar, de igual modo, entendió que la pena de cuatro años y tres meses de prisión representaría para cada hecho individualmente considerado, un reproche de aproximadamente diez meses de prisión por cada uno, lo que no refleja -a su juicio- la gravedad de lo ocurrido.
La Judicante precisó que en base a las pautas establecidas en los artículos 40 y 41 del Código Penal, evaluó como atenuantes la carencia de antecedentes, su buen comportamiento durante el proceso, en que ha estado a derecho y su condición de salud. También el respeto mostrado al Tribunal en todo momento y a todos los operadores judiciales, incluyendo a quien lo acusaba. Por otro lado, y en relación a los agravantes, valoró la condición de médico pediatra, que se valió de su profesión para cometer esos delitos, que tratándose de un profesional de la salud llevó a cabo actos que perjudicaron la integridad física de sus pacientes. Además, la forma en la que impactó la conducta en la esfera emocional de uno de los jóvenes damnificado, la diferencia de edad entre el acusado y las víctimas, la pluralidad de hechos, de víctimas y la duración de los ataques, en muchos casos, que fue sostenido por el lapso de un año. A ello adunó la manipulación que ejercía sobre los adolescentes, insistiendo en hacerlos sus discípulos, presentándose como su maestro, generando escenarios de aislamiento que fueran propicios para concretar otras agresiones sexuales. Al mismo tiempo, manifestó que la planificación previa y su patrón de conducta, en cuanto al asedio de las víctimas intensifica el reproche. Por ello, se apartó del mínimo legal y dispuso la aplicación de una pena de cuatro años y tres meses de prisión.
En este orden, atento a las escalas penales aplicables al caso, y a partir de lo expuesto, teniendo en cuenta los principios de proporcionalidad y culpabilidad previstos constitucionalmente para la graduación de la sanción, entendemos que la pena impuesta por la Magistrada de grado, respecto de los sucesos por los que el pediatra resulta responsable penalmente, es adecuada y acorde a la magnitud del injusto reprochado.
Ello así pues, la Jueza explicitó cada una de las condiciones que contempló como agravantes y atenuantes, a los fines de individualizar la pena. Asimismo, justificó y fundó el "quantum" punitivo, que estableció por encima del monto mínimo legal previsto, sopesando en mayor grado los agravantes por sobre los atenuantes y todo ello, conforme a los parámetros de razonabilidad.
De este modo, no se advierten contradicciones, ni falta de coherencia en la forma de determinar la pena, que amerite su tacha de arbitrariedad, tal como lo alegan la Fiscalía y la Asesoría Tutelar en sus recursos.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso condenar al imputado, elvando la escala penal aplicalbe de cuatro a diez años de prisión por tener antecdentes condenatorios por delitos contra las personas y con el uso de armas.
La Defensa sostuvo la inconstitucionalidad del agravante de la pena establecido en el párrafo 8º del apartado 2º del artículo 189 bis del Código Penal, ya que a su entender el "A quo" efectuó una aplicación errónea de la reincidencia, lo que en el caso concreto se traduce como una manifestación del derecho penal de autor afectando los principios de reserva y culpabilidad.
Ahora bien, hemos dicho que la consideración de condenas anteriores a los efectos de establecer el marco punitivo, no resulta violatoria del principio de culpabilidad.
En efecto, las penas anteriores tienen un efecto desfavorable, desde el punto de vista de la culpabilidad, en la medida que al autor le es reprochable la insensibilidad a la amenaza penal que ha manifestado, pese a que ya conocía concretamente los padecimientos que la ejecución de esa amenaza le acarreaba.
Es decir, que lo que funda un mayor reproche es que al momento de cometer el nuevo hecho el autor no ha tenido en cuenta las graves consecuencias que una condena importa. Es el conocimiento de la criminalidad del acto con el agregado de que conoce lo incisivo de la consecuencia jurídica lo que funda una mayor reprochabilidad por ese acto (Maurach, Reinhart, Tratado de Derecho Penal, T. II, p. 546).
Llevado este razonamiento al caso concreto, tenemos que el encartado al llevar consigo en el andén de la estación del Ferrocarril, sin autorización, el revólver calibre .22, cargado con ocho (8) municiones en su tambor más las otras catorce (14) municiones del mismo calibre que tenía en la mochila en condiciones de uso inmediato, conocía en qué consistía la pena a la que se arriesgaba, por haberla sufrido anteriormente.
Tampoco se advierte que la norma en cuestión represente una manifestación de derecho penal de autor, en tanto no castiga al autor por el solo hecho de tener antecedentes penales, sino por haber portado un arma de fuego pese a haber sido condenado anteriormente por un delito doloso contra las personas o con el uso de armas.
Por lo tanto, es la acción delictiva específica que se le atribuye lo que sustenta la punibilidad y el incremento de pena, que no se apoya en el autor mismo (en su forma de ser, su personalidad o en un “estado peligroso”) sino antes bien, en una mayor culpabilidad por la insensibilidad demostrada ante la eventualidad de un nuevo reproche penal.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso condenar al imputado, elvando la escala penal aplicalbe de cuatro a diez años de prisión por tener antecdentes condenatorios por delitos contra las personas y con el uso de armas.
La Defensa planteó la inconstitucionalidad del agravante de la pena establecido en el párrafo 8º del apartado 2º del artículo 189 bis del Código Penal, ya que a su entender el "A quo" efectuó una aplicación errónea de la reincidencia, lo que en el caso concreto se traduce como una manifestación del derecho penal de autor afectando los principios de reserva y culpabilidad.
Ahora bien, no se advierte que la norma cuestionada implique una manifestación del derecho penal de autor, en tanto no castiga al autor por el sólo hecho de tener antecedentes penales, sino por haber portado un arma de fuego pese a haber sido condenado anteriormente por un delito doloso contra las personas o con el uso de armas.
Entendemos que la indiferencia ante la anterior sanción impuesta por otros hechos cometidos con armas de fuego, cuya naturaleza incisiva el imputado ya conoce, justifica sin dudas, un mayor reproche.
Desde esta perspectiva, corresponde resaltar que la específica selección que hace la ley en relación con los antecedentes condenatorios que sólo agravan cuando se trata de delitos dolosos contra las personas o con el uso de arma, indica la presencia de un mayor reproche en torno a la posterior portación de arma de fuego (que implica un nuevo delito doloso con el uso de arma) en la medida en que pese a habérsele impuesto al autor una pena de prisión por tales hechos, aquél ha desatendido e ignorado los efectos de ella, utilizando, nuevamente, un arma de fuego.
La mayor culpabilidad que funda el reproche superior radica en que el sujeto conoce la amenaza penal mejor que otro que nunca ha sido condenado por un delito de las características señaladas, por lo que puede afirmarse un conocimiento más acentuado de la prohibición.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso condenar al imputado, elvando la escala penal aplicalbe de cuatro a diez años de prisión por tener antecdentes condenatorios por delitos contra las personas y con el uso de armas.
La Defensa se agravió solicitando la inconstitucionalidad del agravante previsto en el artículo 189 bis inciso 2º, párrafo 8º del Código Penal, o en su defecto la inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia (artículo 50 del Código Penal de la Nación) toda vez, que existiría una afectación a la garantía del "ne bis in idem" en razón de la acumulación de la declaración de la reincidencia con el agravante de la pena.
Cabe señalar, que existe una diferencia entre el instituto de la reincidencia (artículo 50 del Código Penal) y el agravamiento de la pena dispuesto en el artículo 189 del apartado 2º párrafos 3º y 8º del mismo cuerpo legal.
Ahora bien, compartimos la postura asumida por el Ministerio Público Fiscal en esta segunda instancia cuando señala que “no asiste razón a la Defensa cuando alega que existiría además una afectación a la garantía del "ne bis in idem" en razón de la acumulación de la declaración del artículo 50 del Código Penal con la consecuencia prevista en el octavo párrafo del inciso 2° del artículo 189 bis del Código Penal.
Ello es así no sólo porque el Código Penal no prohíbe la aplicación conjunta de esas reglas sino, principalmente porque la valoración de los antecedentes del imputado que se realiza en cada caso tiene un sentido y alcance diferente.
El Registro de Reincidencia podría incidir en la modalidad de ejecución de la pena privativa de la libertad mientras que, en el caso del agravante, provoca una modificación en la escala penal aplicable. No existiendo entonces doble valoración ni superposición alguna.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar la solicitud de incompetencia.
En el presente caso se le imputa al encausado los delitos previstos y reprimidos en los artículos 141 y 142 inciso 1 y 2 (privación ilegítima de la libertad agravada por mediar violencia y el vínculo), artículo 89, agravada por los artículos 92 y 80 incisos 1 y 11 (lesiones leves agravadas) y el artículo 149 bis, segundo párrafo, (amenazas coactivas), del Código Penal.
La Magistrada de grado dispuso rechazar la solicitud de declaración de incompetencia en razón de la materia efectuada por la Auxiliar Fiscal en el presente legajo. Al momento de resolver, disintió parcialmente con la calificación legal postulada por la Fiscalía, ya que a partir de la información disponible hasta el momento, de forma preliminar y con el grado de provisoriedad propio de esta instancia, entendió que las conductas investigadas encuadran en las figuras de lesiones y privación ilegítima de la libertad agravada, más no en el delito de amenazas coactivas. Y si bien, el delito de privación ilegal de la libertad resultaría, en principio, ajeno a la competencia de este fuero, lo cierto es que se trata de sucesos enmarcados en un contexto de violencia de género, en el que tuvo lugar otro delito cuya competencia material corresponde a este fuero, lesiones leves agravadas.
Ahora bien, si bien el delito de privación ilegítima de la libertad agravada que se investiga no ha sido transferido a esta justicia local, el Tribunal Superior de Justicia ha fijado un criterio que sirve de norte para resolver las cuestiones de competencia suscitadas en hechos que pueden enmarcarse en contextos de violencia ejercida contra la mujer.
Así, es oportuno recordar que razones de mejor y más eficiente administración de justicia y la importancia de asegurar el cumplimiento de los compromisos internacionales asumidos para la prevención y erradicación de la violencia contra las mujeres, tornan necesario que sea un único tribunal el que intervenga en todas las actuaciones (cf. CSJN “Competencia n° 475, L. XL VIII, C, A, s/ art. 149 bis”, resuelta el 27/12/12 y “Comp. CCC 666/2015/1/CS1 “G. C. L. s/ lesiones agravadas, Dam: G. M. S., resuelta el 17/05/2016).
Ello obedece a que este tipo de ilícitos presentan características específicas en tanto se prolongan a lo largo del tiempo en el marco de una situación conflictiva continua, muchas veces cíclica, por lo cual resulta ineludible conocer las circunstancias que rodean las conductas típicas. Aclarado ello, es criterio del Máximo Tribunal local que, en estos casos, resulta competente el tribunal que ha tomado conocimiento primeramente del contexto de violencia en el que se enmarca el caso y que corresponde que sea dicho tribunal el que continúe con el trámite de las actuaciones (Expte. nº 16365/19 “Incidente de competencia en autos B., P. U. s/ art. 149 bis, amenazas, CP s/ conflicto de competencia I”, del 21/10/2019).
Por ello, en casos como el de autos, donde los sucesos que fueran descriptos por la Fiscalía de grado en el marco de un conflicto de género, se imputan delitos de competencia local y nacional, y en la que esta jurisdicción intervino primigeniamente, con independencia de las calificaciones jurídicas, que al ser provisorias pueden modificarse, resulta aplicable esta doctrina y por tanto es esta Justicia local la competente para continuar con la prosecución de la causa (cfr. causa nro. 273916/2022- 0 ¨C N s/ 89 CP¨, rta. el 24/11/22; Nro.348664/2021-1 “D. V. L, M. E y otros s/ 52CC” rta. 16/08/2023, entre otras).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar la solicitud de incompetencia.
En el presente caso se le imputa al encausado los delitos previstos y reprimidos en los artículos 141 y 142 inciso 1 y 2 (privación ilegítima de la libertad agravada por mediar violencia y el vínculo), artículo 89, agravada por los artículos 92 y 80 incisos 1 y 11 (lesiones leves agravadas) y el artículo 149 bis, segundo párrafo, (amenazas coactivas), del Código Penal.
La Magistrada de grado dispuso rechazar la solicitud de declaración de incompetencia en razón de la materia efectuada por la Auxiliar Fiscal en el presente legajo. Al momento de resolver, disintió parcialmente con la calificación legal postulada por la Fiscalía, ya que a partir de la información disponible hasta el momento, de forma preliminar y con el grado de provisoriedad propio de esta instancia, entendió que las conductas investigadas encuadran en las figuras de lesiones y privación ilegítima de la libertad agravada, más no en el delito de amenazas coactivas. Y si bien, el delito de privación ilegal de la libertad resultaría, en principio, ajeno a la competencia de este fuero, lo cierto es que se trata de sucesos enmarcados en un contexto de violencia de género, en el que tuvo lugar otro delito cuya competencia material corresponde a este fuero, lesiones leves agravadas.
Ahora bien, asiste razón a lo sostenido por el recurrente y al Defensor Oficial de Cámara, ya que en virtud de lo establecido en el artículo 3 de la Ley Nº 26.702 y el artículo 42, inciso 1 del Código Procesal Penal de la Nación, el delito atribuido más grave es el previsto en el artículo 141 y 142 incisos 1 y 2 del Código Penal, cuya competencia actualmente la detenta la justicia Nacional en lo Criminal y Correccional, correspondiendo que continúe interviniendo en la totalidad de los hechos aquel fuero.
En efecto, la interpretación propuesta, entiendo, salvaguarda la garantía de juez natural que se escuda detrás del mecanismo de asignación de competencia, como cuestión de orden público (cfr. lo he sostenido en la causa nº106025/2021-0 “V, T, J, P”, resuelta el 8/2/2023, del registro de la Sala II). Por ello corresponde que intervenga en la totalidad de los hechos aquí investigados el fuero Nacional en lo Criminal y Correccional, debiendo remitir las actuaciones a la Oficina de Sorteos de la Cámara del mencionado fuero a fin que sortee el juzgado que por turno, deba intervenir. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al imputado por considerarlo autor penalmente responsable del delito de lesiones leves agravadas por el vínculo y por haber sido cometidas por un varón, contra una mujer, mediando violencia de género, física, psicológica y simbólica, bajo la modalidad de violencia doméstica.
En el presente la Defensa se agravia al entender que el Juez de grado circunscribió el caso en un contexto de violencia de género, conforme los precedentes del Tribunal Superior de Justicia “Newbery Greve” y “Taranco”, sosteniendo que dicha doctrina no resultaba aplicable, toda vez que el episodio se había desarrollado por fuera del ámbito privado, esto es, en el pasillo de la vivienda, cerca de la vía pública o en la calle, circunstancia por la cual, al no haber ocurrido en la “intimidad de la pareja”, es decir, puertas adentro del seno vincular, no serían aplicables los estándares probatorios allí mencionados.
Ahora bien, sobre esta particular cuestión, corresponde hacer notar que, el precedente “Taranto” del Tribunal Superior de Justicia indica que, los supuestos de violencia de género resultan ser “hechos que normalmente transcurren en la intimidad o en circunstancias en las que sólo se encuentran presentes la víctima y el agresor”. De ello se desprende que, si bien tales episodios se vinculan con la intimidad de la pareja, la prueba de su existencia no requiere exclusivamente que se produzcan sin la presencia de otros testigos, sino que el sentido de estos precedentes, es evitar que se descalifique sin más el testimonio de aquellas víctimas mujeres que, por la circunstancia vincular que rodea a la violencia sufrida, recurren a la justicia sin otro respaldo que sus propios dichos.
En otras palabras, aquéllas sentencias van de la mano de los parámetros de apreciación de la prueba que contienen tanto la Convención de Belém do Pará y el Cedaw como la Ley Nº 26.485 de modo tal que el Magistrado pueda valorarlos con sentido amplio a la luz de la sana crítica racional.
En este caso en particular, el Juez de grado además de contextualizar el hecho bajo los estándares de violencia de género, para arribar a su sentencia condenatoria respecto del imputado, lo hizo también con sustento en otros testimonios, además del que fuera expuesto por la denunciante.
Al respecto, ilustra la jurisprudencia que “en casos donde puedan encontrarse comprometidos los derechos de las mujeres, debe siempre privilegiarse el estudio de la causa desde una perspectiva de género. (…) resulta una obligación del Estado Argentino por los diversos compromisos asumidos al ratificar la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, conocida como ´Convención de Belem Do Pará´ aprobada por Ley Nº 24.632, promulgada el 1/4/1996 y la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, aprobada por Ley Nº 23.179 y promulgada el 27/5/1985 y que cuenta con rango constitucional (artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional), esclarecer los hechos aquí investigados y dar una respuesta a los familiares.” (Cámara Federal de Casación Penal, Sala IV, “C., R. E. s/ recurso de casación”, reg. 1081/17; rta. el 24 de agosto de 2017).
En tal sentido, las cuestiones de género poseen un papel preponderante y, en consecuencia, se impone el deber de cumplir con los compromisos internacionales asumidos por nuestro país, en lo atinente a la protección y prevención de las presuntas víctimas, en los términos legales antes citados y al cumplimiento del deber de obrar con la debida diligencia. Por esa razón, el análisis del caso se adecuó a los compromisos internacionales asumidos y, dicha adecuación, no implica un menoscabo a la garantía constitucional del principio de inocencia, en tanto solo la certeza sobre la existencia del hecho y la autoría, con la prueba introducida en la audiencia de juicio, posibilita el dictado de una sentencia condenatoria.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al imputado por considerarlo autor penalmente responsable del delito de lesiones leves agravadas por el vínculo y por haber sido cometidas por un varón, contra una mujer, mediando violencia de género, física, psicológica y simbólica, bajo la modalidad de violencia doméstica.
En el presente la Defensa se agravia al entender que la determinación de la pena dispuesta en el fallo condenatorio vulneró el principio de ne bis in ídem, por entender que el Juez de grado efectuó una doble valoración en contra de su defendido al ponderar la presencia del llamado “círculo de la violencia” en que estaría inmersa la víctima, apartándose así del mínimo del agravante ya considerado en la calificación del hecho.
Ahora bien, en cuanto al monto de pena, el Juez de grado se apartó del mínimo previsto por la norma (seis meses), así como de la propuesta efectuada por el Fiscal de grado (de un año y seis meses de prisión), imponiéndole al imputado, la pena de un (1) año de prisión, por la conducta endilgada en este proceso.
Así las cosas, a fin de fijar el quantum de la pena, el Magistrado de grado tomó en consideración las pautas establecidas en el artículo 41 del Código Penal, por lo que resulta posible considerar que el monto establecido por el resulta acorde, teniendo en cuenta las circunstancias agravantes y atenuantes que, a diferencia de los cuestionamientos esbozados por la Defensa, resultaron valoradas y debidamente fundadas por el judicante.
Efectivamente, al fundar su sentencia el Juez manifestó que el monto de pena que decidió imponerle al imputado, se realizó valorando el hecho ilícito y la culpabilidad del acusado, en cuanto a que la conducta imputada se encuentra doblemente agravada por el vínculo (inciso 1º art. 80 del CP) y por mediar violencia de género (inciso 11 art. 80 del CP), y consideró que ambos agravantes “sostienen la proporcionalidad de la respuesta alejada del mínimo”, junto con las consecuencias del hecho que sostuvo decisivos para su determinación.
Es por lo anterior expuesto que, no se ha de coincidir con la tesitura de la Defensa sobre la doble valoración de la pena por parte del Magistrado de grado en este caso, pues para aplicar las agravantes previstas en los incisos 1º y 11º del artículo 80 Código Penal el Juez consideró configurada y acreditada por un lado el vínculo de pareja/ familia existente al momento del hecho entre el imputado y la denunciante; y, por otro lado, la conducta aquí investigada fue configurada por un hombre hacia una mujer habiéndose perpetrado violencia de género física, psicológica, y simbólica, bajo la modalidad de violencia doméstica.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el planteo contra el criterio de ese juzgado para determinar el valor en pesos de la unidad fija (UF).
El "A quo" en su decisión destacó que en virtud del contexto inflacionario de público conocimiento, conservar el valor económico real de la pena de multa con el paso del tiempo no significaría su agravamiento, ya que cuanto más se demora el pago menos severo sería el castigo, viéndose afectado en tal sentido el principio de igualdad ante la ley.
La Defensa en su agravio manifestó que la resolución recurrida ha vulnerado el principio de legalidad, ya que el Juez dispuso que la conversión de las UF a moneda de curso legal y forzoso se encontrará sujeta al valor que posea el formulario de inscripción de operadores del Registro Nacional de Precursores Químicos al momento del pago de la pena pecuniaria impuesta y no al valor que poseía el formulario de inscripción al momento de la comisión de los hechos.
Sin embargo, la norma penal no se vio modificada; en efecto, al momento del hecho los artículos 5º, inciso c) y 11 inciso c), de la Ley Nº 23.737 -por la que el encartado ha sido condenado en carácter de autor, y la encartada condenada en carácter de partícipe secundaria-, tenía una redacción idéntica a la que posee en la actualidad.
Por lo tanto, no existe ni una ley “más benigna” que aplicar al caso, ni un agravamiento de la pena prevista.
En cuanto a ello, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que “(…) el reajuste periódico de las multas no importa el agravamiento de la pena prevista para la infracción cometida, ya que esa actualización no hace a la multa más onerosa, sino que mantiene el valor económico real de la moneda frente a su progresivo envilecimiento” (Fallos 319:2174). Por lo demás, dicho Tribunal ha afirmado que lo cierto es que “(…) la no actualización de la multa sería violatoria de la igualdad que prescribe el artículo 16 de la Constitución Nacional, ya que el sacrificio económico impuesto a quienes hubieran cometido el mismo hecho en igual época, variaría en relación con las oscilaciones del valor de la moneda. En otros términos, la actualización monetaria, lejos de agravar la sanción prevista, impide que esta se desnaturalice” (Fallos 319:2174).
En virtud de todo lo expuesto, habremos de concluir que no se trata aquí de aplicar, en caso de duda, la interpretación de la norma más benigna, porque el sentido de la creación del artículo 45 de la Ley Nº 23.737 fue justamente el de imponer una actualización periódica de los montos de la multa, a los efectos de que aquella no tenga un valor irrisorio, y no dar lugar a soluciones violatorias del principio de igualdad.
En este estado de cosas corresponde afirmar, por un lado, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que el examen sobre la conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus funciones resulta ajeno al control que debe efectuar el juez (Fallos 314:424), por lo que no corresponde efectuar análisis alguno al respecto, máxime si el impugnante no acredita que sea violatorio a disposiciones constitucionales.
En consecuencia, entendemos que resulta acertado el método de conversión dispuesto por el Magistrado, es decir se considerará el valor de la UF al momento al momento del pago de la multa.