En el caso, ante la ausencia del Fiscal en un acto en que su participación era obligatoria, corresponde declarar la nulidad (art. 78 inc. 2° CPPCABA) de la audiencia llevada a cabo en los términos previstos por el artículo 184 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de todos los actos que fueron su consecuencia (art. 81 CPPCABA), ordenando la inmediata libertad del imputado.
En efecto, observo que en la audiencia llevada a cabo en los términos del artículo 184 del Código Procesal Penal de la Ciudad, participó en representación del Ministerio Público Fiscal, el Auxiliar Fiscal sin que se acreditara delegación alguna, o justificación de su participación en el citado acto procesal.
No se contó con la participación de quien, por mandato constitucional, ejerce la acción penal.
El artículo 3° de la Ley N°1.903 no autoriza a los auxiliares fiscales a impulsar la acción penal. Sólo les permite participar bajo supervisión fiscal de las audiencias que les son indicadas, pero no podrían actuar de manera autónoma en ausencia del fiscal (cfr. art. 37 bis). Es la única interpretación constitucional que puede darse a esta norma sin entrar en colisión con el artículo 126 de la Constitución de la Ciudad.
Repárese en que la Ley N° 1.903, modificada por la Ley N° 6.285, dice: “Capítulo V: De los Auxiliares Fiscales: Art. 37 bis.- Auxiliares fiscales. Los auxiliares fiscales son funcionarios que colaboran con los magistrados del Ministerio Público Fiscal, y que actúan siempre bajo las instrucciones, supervisión y responsabilidad del fiscal con el cual deban desempeñarse. Los auxiliares fiscales asistirán a las audiencias que el fiscal le indique y litigarán con los alcances y pretensiones que éste disponga, sin perjuicio de las demás funciones que establezca la reglamentación que se dicte al respecto.” Y la resolución FG 28/20 que aprobó el Reglamento de Auxiliares Fiscales, en el artículo 5° dice “Los/ as auxiliares fiscales tendrán las funciones de asistir a las audiencias que el/la fiscal supervisor/ a determine, litigar con los alcances y pretensiones que el/la fiscal supervisor/ a disponga y las demás que establezca el/la Fiscal General teniendo en cuenta las necesidades de servicio y las funciones que el artículo 37 de la Ley N° 1.903 le otorga a los/ as Fiscales de Primera Instancia.”
En mi opinión, no puede participar de audiencias en las que se impulse la acción penal en ausencia del titular de la acción penal pública. Ni la ley ni los reglamentos que dicta el fiscal general, ni las resoluciones específicas que intenten implementarlos pueden volver letra muerta el claro texto de la Constitución de la Ciudad.
Los fiscales deben ser designados como los jueces: por concurso público de antecedentes y oposición convocado por el Consejo de la Magistratura y con acuerdo de la legislatura. Los funcionarios a los que encomienda tareas el Fiscal General o los demás fiscales, no son titulares de la acción penal y no pueden reemplazar a los fiscales en las audiencias en las que está prevista su personal intervención sin subvertir el orden constitucional. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto rechazó el planteo de nulidad.
La Defensa se agravia del hecho que durante la investigación haya intervenido el Auxiliar Fiscal, en lugar del Fiscal a cargo de la Unidad Especializada en Investigación de Delitos Vinculados con Estupefacientes (UFEIDE).
Sin embargo, como bien ha señalado la "A quo", la Ley Nº 6.285 de la Legislatura de la Ciudad, en su artículo 37 bis, declara que: “los auxiliares fiscales son funcionarios que colaboran con los magistrados del Ministerio Público Fiscal, y que actúan siempre bajo las instrucciones, supervisión y responsabilidad del fiscal con el cual deban desempeñarse.” En este sentido, agrega que: “Los auxiliares fiscales asistirán a las audiencias que el fiscal le indique y litigarán con los alcances y pretensiones que éste disponga, sin perjuicio de las demás funciones que establezca la reglamentación que se dicte al respecto”.
Asimismo, de la resolución Nº 10/FG/21 de fecha 23 de febrero de 2021, suscripta por el Fiscal General de la Ciudad, surge que: “(…) considerando la entidad del caudal de trabajo constatado y, específicamente, lo que concierne a la cantidad de audiencias registradas y la materialización de otros actos procesales sustanciales que requieren de la intervención del/la Fiscal, se do[tó] a la UFEIDE de dos (2) Auxiliares Fiscales cuya labor resulta indispensable para alcanzar los objetivos político-criminales diseñados por el Ministerio Público Fiscal en materia de narcocriminalidad”.
En virtud de ello, dada la legalidad de la figura de los Auxiliares Fiscales para intervenir en representación de la Unidad Fiscal y que ambos funcionarios que intervinieron en esta causa se hayan debidamente designados para tal función, es que cabe descartar el planteo de nulidad expresado por la Defensa sobre su intervención en las audiencias y en las demás presentaciones.

En el caso, corresponde declarar la nulidad del acuerdo de avenimiento y de todos los actos que sean su consecuencia, ante la ausencia del Fiscal titular en un acto en el cual su participación era legalmente obligatoria (arts. 78.2 y 81 del CPPCABA).
Se le atribuye al encausado la conducta calificada por la Fiscalía como constitutiva del delito de comercialización de estupefacientes y tenencia con fines de comercialización, previsto en el artículo 5°, inciso “c”, de la Ley N° 23.737.
Conforme surge de las presentes actuaciones, el acuerdo de avenimiento fue formalizado por el Auxiliar Fiscal, sin que se acreditara delegación o justificación alguna, en cuanto a la falta de intervención de quien reviste el cargo titular en la Fiscalía correspondiente, en lo que respecta al citado acto procesal. Es decir, no se contó con la participación de quien, por mandato constitucional, ejerce la acción penal.
En este sentido, cabe mencionar que el artículo 3 de la Ley N° 1903 no autoriza a los auxiliares fiscales a impulsar la acción penal. Sólo les permite participar bajo supervisión fiscal de las audiencias que les son indicadas, pero no podrían actuar de manera autónoma en ausencia del fiscal (cfr. art. 37 bis). Es la única interpretación constitucional que puede darse a esta norma, sin entrar en colisión con el artículo 126 de la Constitución de la Ciudad, que establece: “El Fiscal General, el Defensor General y el Asesor General de Incapaces son designados y removidos en la misma forma y con los mismos requisitos que los miembros del Tribunal Superior de Justicia. Duran en su función siete años, pudiendo ser reelegidos con intervalo de un período completo. Los restantes funcionarios del Ministerio Público que actúen ante otros tribunales son designados de la misma forma que los jueces, gozan de idénticas inmunidades, tienen iguales limitaciones y son removidos por el Jurado de Enjuiciamiento (…)”. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde rechazar "in limine" el recurso de apelación, en virtud de que no lleva la rúbrica de la Fiscal Titular de la Fiscalía.
En efecto, advierto que el escrito de apelación interpuesto por la Fiscalía de grado a través del sistema informático "EJE" no guarda relación entre quien encabeza aquella presentación, esto es, la Fiscal Titular de la Fiscalía en lo Penal, Contravencional y de Faltas, respecto de quien efectivamente realiza la rúbrica en la pieza procesal presentada identificado bajo el cargo de Auxiliar Fiscal.
En este sentido, el artículo 3 de la Ley Nº 1903 no autoriza a los auxiliares fiscales a impulsar la acción penal, sino que sólo les permite participar bajo supervisión fiscal de las audiencias que les son indicadas, pero no podrían actuar de manera autónoma en ausencia del Fiscal (art. 37 bis).
En consecuencia, es la única interpretación constitucional que puede darse a esta norma sin entrar en colisión con el artículo 126 de la Constitución de la Ciudad que establece “El Fiscal General, el Defensor General y el Asesor General de Incapaces son designados y removidos en la misma forma y con los mismos requisitos que los miembros del Tribunal Superior de Justicia. Duran en su función siete años, pudiendo ser reelegidos con intervalo de un período completo. Los restantes funcionarios del Ministerio Público que actúen ante otros tribunales son designados de la misma forma que los Jueces, gozan de idénticas inmunidades, tienen iguales limitaciones y son removidos por el Jurado de Enjuiciamiento (…)”. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado que impuso las medidas de prohibición de acercamiento y contacto y la cuota alimentaria provisioria.
En efecto, las medidas restrictivas de la libertad impuestas en este caso "inaudita parte" por la Jueza de la instancia inferior, deben necesariamente ser precedidas de un adecuado ejercicio del derecho a defensa.
Los artículos 185 y 186 del Código Procesal Penal de la Ciudad ponen a disposición un catálogo de medidas restrictivas cautelares –ampliadas, en casos como el presente, por las medidas previstas en el artículo 26, inciso a) y b) en la Ley Nº 26.485.
El artículo 189 del mismo cuerpo establece que para la imposición de dichas medidas deberá celebrarse audiencia previa con el imputado a los fines que ejerza su derecho de defensa. Ello no ha tenido lugar en los presentes actuados.
Tampoco es posible adoptar medidas como las que se propone sin que se oiga la opinión del Asesor de Menores.
Asimismo, no puede pasarse por alto que, en dicha audiencia, participó un Fiscal subrogante, sin que se acreditara delegación alguna o justificación de la falta de participación del Fiscal correspondiente acto procesal. Es decir, no se contó con la participación de quien, por mandato constitucional, ejerce la acción penal. El artículo 3º de la Ley Nº 1.903 no autoriza a los Auxiliares Fiscales a impulsar la acción penal. Sólo les permite participar bajo supervisión fiscal de las audiencias que les son indicadas, pero no podrían actuar de manera autónoma en ausencia del Fiscal (cfr. art. 37 bis). Cabe destacar que aunque el Sr. Fiscal Auxiliar fuera designado por Resolución de Fiscalía General, en mi opinión, ello no implica que constitucionalmente pueda participar de audiencias en las que se impulse la acción penal en ausencia del titular de la acción penal pública. Los Fiscales deben ser designados como los jueces: por concurso público de antecedentes y oposición convocado por el Consejo de la Magistratura y con acuerdo de la Legislatura. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde rechazar “in limine” el recurso presentado por la Fiscalía (art. 287, segundo párrafo, del CPP)
Conforme surge de las constancias de autos, el recurso de apelación fue interpuesto por un Fiscal subrogante, sin que se acreditara delegación alguna o justificación de la falta de participación del Fiscal titular en ese acto procesal.
En efecto, no se contó con la participación de quien, por mandato constitucional, ejerce la acción penal. En este sentido, el artículo 3 de la Ley N° 1903 no autoriza a los auxiliares fiscales a impulsar la acción penal, sino que sólo les permite participar bajo supervisión fiscal de las audiencias que les son indicadas, pero no podrían actuar de manera autónoma en ausencia del fiscal (cfr. art. 37 bis). (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso corresponde declarar inadmisible el recurso presentado por el Auxiliar Fiscal interviniente.
Que el impulso de la acción fue realizado por un Auxiliar Fiscal sin que se acreditara delegación alguna o justificación de la falta de participación del Fiscal a cargo.
Es decir, no se contó con la participación de quien, por mandato constitucional, ejerce la acción penal.
El artículo 3 de la Ley N°1903 no autoriza a los Auxiliares Fiscales a impulsar la acción penal, sólo les permite participar bajo supervisión Fiscal de las audiencias que les son indicadas, pero no podrían actuar de manera autónoma en ausencia de éste, máxime cuando es obligatoria su asistencia.
Los Fiscales deben ser designados como los jueces, por concurso público de antecedentes y oposición convocado por el Consejo de la Magistratura y con acuerdo de la Legislatura.
Los funcionarios a los que encomienda tareas el Fiscal General o los demás Fiscales, con independencia de su capacidad y aptitudes personales, no son titulares de la acción penal y no pueden reemplazarlos en las tareas en las que está prevista su personal intervención, sin subvertir el orden constitucional.
En razón de ello, ante la ausencia del Fiscal en un acto en el cual su participación era obligatoria y, ante la presentación recursiva de quien no detenta el ejercicio de la acción, conforme mandato constitucional, corresponde declarar inadmisible el recurso presentado. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución adoptada por el Judicante.
El Auxiliar Fiscal expresó que existen diferencias sustanciales entre el instituto que, como técnica especial de investigación regula nuestro código procesal y la declaración sin que se den a conocer sus datos personales.
Agregó que quien declaró tenía temor fundado de sufrir represalias, siendo una justificación más que válida para resguardar su identidad, y entendió que oponer requisitos que el legislador no previó, sancionando con la nulidad su supuesta inobservancia, implicaba un exceso ritual manifiesto incompatible con el criterio que rige la materia.
Ahora bien, entiendo que corresponde rechazar dicho planteo ya que le asiste razón al Magistrado de primera instancia, en cuanto sostiene que la Fiscalía requería autorización judicial a fin de implementar la medida especial de investigación, puesto que el artículo 34 bis de la Ley N° 23.737 es una norma de orden procesal y, conforme ese aspecto, debía aplicarse integrándose sistemáticamente con las normas procesales de la Ciudad.
Asimismo, el artículo 152 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dispone que el uso de dicha medida debe ser requerida fundadamente ante el juez interviniente, bajo pena de nulidad.
Por lo tanto, la Fiscalía pretendió salvaguardar el testimonio cuya identidad mantuvo bajo reserva, amparándose en lo establecido por el artículo 34 bis de la Ley N° 23.737, impidiéndole al imputado controlar la producción de dicha prueba y de conocer si existe alguna causal de enemistad manifiesta o si le comprenden las generales de la ley.
La legislación procesal local ha advertido las deficiencias que brindaba la figura de dicho artículo, vedando así la posibilidad que el Ministerio Público Fiscal utilice testigos bajo reserva de identidad de manera indiscriminada, sin ningún tipo de control jurisdiccional e impidiendo que la Defensa ejerza el efectivo control sobre dicha prueba de cargo.
Por lo que corresponde confirmar la resolución en cuanto dispuso declarar la nulidad del testimonio del testigo de identidad reservada. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la audiencia prevista por el artículo 184 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de todos los actos que sean su directa consecuencia, conforme lo prescriben los artículos 78.2 y 81 del mismo cuerpo normativo.
En efecto, el Auxiliar Fiscal interviniente interpuso recurso de apelación contra la decisión de la Jueza de grado que dispuso no hacer lugar a la prisión preventiva peticionada, imponer al imputado medidas restrictivas y disponer su inmediata libertad.
Ahora bien, el artículo 3 de la Ley N° 1903 no autoriza a los Auxiliares Fiscales a impulsar la acción penal. Sólo les permite participar bajo supervisión fiscal de las audiencias que les son indicadas, pero no podrían actuar de manera autónoma en ausencia del Fiscal, conforme el artículo 37 bis, de la Ley N° 1903, modificada por la Ley N° 6285.
Es la única interpretación constitucional que puede darse a esta norma sin entrar en colisión con el artículo 126 de la Constitución de la Ciudad.
Asimismo, la Resolución FG N° 28/20 aprobó el Reglamento de Auxiliares Fiscales, en el que en el artículo 5 dice “Los/ as auxiliares fiscales tendrán las funciones de asistir a las audiencias que el/la fiscal supervisor/ a determine, litigar con los alcances y pretensiones que el/la fiscal supervisor/ a disponga y las demás que establezca el/la Fiscal General teniendo en cuenta las necesidades de servicio y las funciones que el artículo 37 de la Ley N° 1903 le otorga a los/ as Fiscales de Primera Instancia”.
En razón de ello, ante la ausencia del Fiscal en un acto en el cual su participación era obligatoria, corresponde declarar la nulidad de la audiencia prevista por el artículo 184 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de todos los actos que sean su directa consecuencia.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la audiencia prevista por el artículo 184 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de todos los actos que sean su directa consecuencia, conforme lo prescriben los artículos 78.2 y 81 del mismo cuerpo normativo.
En efecto, el Auxiliar Fiscal interviniente interpuso recurso de apelación contra la decisión de la Jueza de grado, que dispuso no hacer lugar a la prisión preventiva peticionada, imponer al imputado medidas restrictivas y disponer su inmediata libertad.
Ahora bien, ni la ley ni los reglamentos que dicta el Fiscal General, ni las resoluciones específicas que intenten implementarlos, pueden volver letra muerta el claro texto de la Constitución de la Ciudad.
Los Fiscales deben ser designados como los Jueces, por concurso público de antecedentes y oposición convocado por el Consejo de la Magistratura y con acuerdo de la Legislatura.
Los funcionarios a los que encomienda tareas el Fiscal General o los demás fiscales, con independencia de sus aptitudes personales y profesionales, no son titulares de la acción penal y no pueden reemplazar a los fiscales en las audiencias en las que está prevista su personal intervención, sin subvertir el orden constitucional.
Es por ello, que entiendo corresponde declarar la nulidad de la audiencia prevista por el artículo 184 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de todos los actos que sean su directa consecuencia.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la audiencia prevista por el artículo 184 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de todos los actos que sean su directa consecuencia, conforme lo prescriben los artículos 78.2 y 81 del mismo cuerpo normativo.
En efecto, el Auxiliar Fiscal interviniente interpuso recurso de apelación contra la decisión de la Jueza de grado, que dispuso no hacer lugar a la prisión preventiva peticionada, imponer al imputado medidas restrictivas y disponer su inmediata libertad.
Ahora bien, los Fiscales a quienes nuestra Constitución encomienda la persecución de los delitos, se ha previsto que sean designados con iguales recaudos que los jueces, es decir, que el Consejo de la Magistratura seleccione mediante un concurso público y abierto de antecedentes y oposición a los mejores candidatos y candidatas, y proponga a la Legislatura los seleccionados para que con el voto de su mayoría absoluta sean aprobados.
En ese sentido, sólo se permite a la Legislatura rechazar un candidato para cada cargo y necesariamente debe designar al siguiente que proponga el Consejo, respetando así el orden de mérito constitucionalmente buscado.
Este mecanismo, normado por los artículos 126 en función del 116 y 118 de la Constitución de la Ciudad, también busca que haya equilibrio político sin abandonar la búsqueda de las designaciones mejor logradas.
Seguramente, los Fiscales Auxiliares que hasta aquí han intervenido, resultan excelentes funcionarios y cuentan con la idoneidad para superar el próximo proceso de selección de fiscales, pero ello no ha ocurrido.
En consecuencia, y mientras ello no suceda, ni el Fiscal General de la Ciudad puede encomendarle la persecución de los delitos sin desoír las claras cláusulas constitucionales invocadas que se deben respetar en este asunto, ni los jueces deben tolerar su intervención en las audiencias, en ausencia del Titular de la acción penal pública.
Por todo lo expuesto, ante la ausencia del Fiscal en un acto en el cual su participación era obligatoria, corresponde declarar la nulidad de la audiencia prevista por el artículo 184 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de todos los actos que sean su directa consecuencia.

En el caso, corresponde revocar la resolución en crisis y ordenar la detención del imputado.
En efecto, el Auxiliar Fiscal interviniente interpuso recurso de apelación contra la decisión de la Jueza de grado, que dispuso no hacer lugar a la prisión preventiva peticionada, imponer al imputado medidas restrictivas y disponer su inmediata libertad.
Ahora bien, respecto a la actuación del Auxiliar Fiscal, la Sala que integro de forma originaria, tiene dicho que la Ley nº 6285 de la Legislatura de la Ciudad, en su artículo 37 bis, declara que: “Los Auxiliares Fiscales son funcionarios que colaboran con los Magistrados del Ministerio Público Fiscal, y que actúan siempre bajo las instrucciones, supervisión y responsabilidad del Fiscal con el cual deban desempeñarse.”
En este sentido, agrega que: “Los Auxiliares Fiscales asistirán a las audiencias que el Fiscal le indique y litigarán con los alcances y pretensiones que éste disponga, sin perjuicio de las demás funciones que establezca la reglamentación que se dicte al respecto”
En virtud de ello, entiendo que dada la legalidad de la figura de los Auxiliares Fiscales para intervenir en representación de la Unidad de Flagrancia Oeste de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que el funcionario que intervino en esta causa se encontraba debidamente designado para tal función.
En tanto la medida solicitada, resulta necesaria para asegurar la continuidad del proceso, es que considero que debe revocarse el decisorio y dictarse la detención solicitada. (Del voto en disidencia del Dr. Bosch)

En el caso, corresponde rechazar “in limine” el recurso presentado por el auxiliar fiscal.
Conforme surge de las constancias de autos, en esta causa participó un auxiliar fiscal en el marco de la audiencia de prisión preventiva, lo que sería suficiente para invalidar dicha pieza procesal.
Así las cosas, no se contó con la participación de quien, por mandato constitucional, ejerce la acción penal. En este sentido, el artículo 3 de la Ley N° 1903 no autoriza a los auxiliares fiscales a impulsar la acción penal, sino que sólo les permite participar bajo supervisión fiscal de las audiencias que les son indicadas, pero no podrían actuar de manera autónoma en ausencia del Fiscal (art. 37 bis).
Por consiguiente, la única interpretación constitucional que puede darse a esta norma sin entrar en colisión con el artículo 126 de la Constitución de la Ciudad que establece: “El Fiscal General, el Defensor General y el Asesor General de incapaces son designados y removidos en la misma forma y con los mismos requisitos que los miembros del Tribunal Superior de Justicia. Duran en su función siete años, pudiendo ser reelegidos con intervalo de un período completo. Los restantes funcionarios del Ministerio Público que actúen ante otros tribunales son designados de la misma forma que los Jueces, gozan de idénticas inmunidades, tienen iguales limitaciones y son removidos por el Jurado de Enjuiciamiento (…)”.
Por último, cabe destacar que, aunque el auxiliar fiscal fuera designado por resolución de fiscalía general, en mi opinión, ello no implica que constitucionalmente pueda participar de audiencias en las que se impulse la acción penal en ausencia del titular de la acción penal pública. Ni la ley ni los reglamentos que son dictados por el Ministerio Público Fiscal, ni las resoluciones específicas que intenten implementarlos pueden volver letra muerta el claro texto de la Constitución de la Ciudad antes citado. Los Fiscales deben ser designados como los jueces: por concurso público de antecedentes y oposición convocado por el Consejo de la Magistratura y con acuerdo de la legislatura. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado.
En las presentes actuaciones, la totalidad de las intervenciones, documentadas en el legajo, que se realizaron en representación del Ministerio Público Fiscal, se llevaron a cabo por la Auxiliar Fiscal del Equipo Especializado en Violencia de Género, sin la supervisión del Fiscal Titular de la Unidad Fiscal Norte.
El artículo 5 de la resolución de Fiscalìa General Número 28/20 establece que los Auxiliares Fiscales tienen la función de asistir a las audiencias que el Fiscal Supervisor determine, litigar con los alcances y pretensiones que éste disponga y las demás que establezca el Fiscal General, teniendo en cuenta las necesidades de servicio y las funciones que el artículo 37 de la Ley N° 1903 le otorga a los Fiscales de Primera Instancia.
No obstante, se debe dejar sentado que conforme el artículo 7 de la mencionada reglamentación, aquellos no se encuentran equiparados a los Magistrados del Ministerio Público Fiscal; y que dependerán del Fiscal, que luego de designado, le sea asignado para su supervisión.
Así, en el presente caso, la Auxiliar Fiscal interviiente, no actuó conforme a la normativa mencionada. Por lo que corresponde declarar la nulidad de todo lo obrado por ella. (Del voto en disidencia del Dr. José Saez Capel)

En el caso corresponde, declarar la nulidad del requerimiento de juicio, la audiencia prevista por el artículo 239 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de todos los actos que sean su directa consecuencia, conforme lo prescriben los artículos 78.2 y 81 del mismo cuerpo legal.
En el presente, la Jueza de grado absolvió a la imputada en autos del delito calificado como tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, tipificado en el artículo 5, inciso C de la Ley N° 23.737.
La Magistrada consideró que el procedimiento policial realizado en autos era válido y, por ende, rechazó el planteo de nulidad efectuado por la Defensa. Sin perjuicio de ello, entendió que el hecho atribuido no se logró acreditar con el grado de certeza requerido para una condena y, consecuente, dictó la absolución de la imputada.
Ahora bien, de la compulsa de las actuaciones, surge que el Fiscal subrogante, ha intervenido desde el requerimiento de elevación a juicio hasta la presentación del recurso de apelación.
Ello no escapa al análisis del suscripto, que en el presente caso, el Fiscal subrogante no ha sido designado conforme a los mecanismos que establece la Constitución de la Ciudad, ni tampoco que detenta el cargo de Secretario de Fiscalía de Cámara, y si bien no se discute que tenga mérito suficiente para ejercer el cargo de Fiscal, lo cierto es que carece de legitimación por no haber sido designado conforme a la Constitución, ni tampoco supervisado o instruido por un Fiscal supervisor.
Se debe dejar sentado que los secretarios de Fiscalía de Cámara no se encuentran equiparados a los Magistrados del Ministerio Público Fiscal, por lo tanto, los actos procesales que ha llevado a cabo el referido, carecen de validez, por lo que corresponde decretar la nulidad de todo lo obrado por el mismo.

En el caso corresponde, declarar la nulidad del requerimiento de juicio, la audiencia prevista por el artículo 239 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de todos los actos que sean su directa consecuencia, conforme lo prescriben los artículos 78.2 y 81 del mismo cuerpo legal.
En el presente, la Jueza de grado absolvió a la imputada en autos del delito calificado como tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, tipificado en el artículo 5, inciso C de la Ley N° 23.737.
La Magistrada consideró que el procedimiento policial realizado en autos era válido y, por ende, rechazó el planteo de nulidad efectuado por la Defensa. Sin perjuicio de ello, entendió que el hecho atribuido no se logró acreditar con el grado de certeza requerido para una condena y, consecuente, dictó la absolución de la imputada.
Ahora bien, tanto la presentación del requerimiento de juicio, la intervención en la audiencia de juicio oral y público llevada a cabo en los términos del artículo 239 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la presentación del recurso de apelación en trato, fueron efectuadas por un Fiscal subrogante, sin que se acreditara delegación alguna o justificación de la falta de participación del Fiscal a cargo de la Fiscalía Penal, Contravencional y de Faltas interviniente, en el citado acto procesal.
Es decir, que el recurso de apelación no fue interpuesto con la participación de quien, por mandato constitucional, ejerce la acción penal.
Cabe señalar que el artículo 3 de la Ley N° 1903, solo les permite a los Auxiliares Fiscales a participar bajo supervisión fiscal de las audiencias que les son indicadas, pero no podrían actuar de manera autónoma en ausencia del Fiscal.
Los Fiscales deben ser designados como los jueces: por concurso público de antecedentes y oposición convocado por el Consejo de la Magistratura y con acuerdo de la Legislatura.
Los funcionarios a los que encomienda tareas el Fiscal General, o los demás Fiscales, con independencia de sus aptitudes personales y profesionales, no son titulares de la acción penal y no pueden reemplazar a los Fiscales en las audiencias en las que está prevista su personal intervención, sin subvertir el orden constitucional.
En razón de ello, careciendo de legitimación para impulsar autónomamente la acción penal el recurrente, corresponde declarar la nulidad del requerimiento de juicio, de la audiencia prevista por el artículo 239 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de todos los actos que sean su directa consecuencia.

En el caso corresponde, rechazar el planteo de nulidad formulado por la Defensa.
En el presente, la Jueza de grado absolvió a la imputada en autos del delito calificado como tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, tipificado en el artículo 5, inciso C de la Ley N° 23.737.
La Magistrada consideró que el procedimiento policial realizado en autos era válido y, por ende, rechazó el planteo de nulidad efectuado por la Defensa. Sin perjuicio de ello, entendió que el hecho atribuido no se logró acreditar con el grado de certeza requerido para una condena y, consecuente, dictó la absolución de la imputada.
La Defensa ante esta instancia, en el marco de la audiencia celebrada, sostuvo que, en las presentes actuaciones, quien interpuso el recurso de apelación contra la absolución era un Fiscal Auxiliar, y consideró que aquél carecía de capacidad para hacerlo, pues, en todo caso, requería de la existencia de directivas al respecto por parte de un Fiscal constitucionalmente designado, las que no se habrían verificado en este supuesto.
Ahora bien, sobre el particular, específicamente acerca de la validez de la intervención del Fiscal Auxiliar, ya me he expedido con anterioridad, en el precedente caratulada “D, J A s/ artículo 5 comercio de estupefacientes (causa nº 96734/2021-2, resuelta el 7 de diciembre de 2021).
Por lo tanto, se impone no hacer lugar al planteo de nulidad efectuado por la Defensa ante esta instancia. (Del voto en disidencia del Dr. Bosch)

En el caso corresponde,rechazar el planteo de nulidad incoado por la Defensa.
En el presente, la Jueza de grado absolvió a la imputada en autos del delito calificado como tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, tipificado en el artículo 5, inciso C de la Ley N° 23.737.
La Magistrada consideró que el procedimiento policial realizado en autos era válido y, por ende, rechazó el planteo de nulidad efectuado por la Defensa.
Sin perjuicio de ello, entendió que el hecho atribuido no se logró acreditar con el grado de certeza requerido para una condena y, consecuente, dictó la absolución de la imputada.
La Judicante, consideró que al ser un hecho flagrante, pasible de ser subsumido en un delito que habilitaba también la requisa de la persona sospechosa, no resultaba viciado de nulidad.
Asimismo, en su resolutorio, cuestionó el accionar policial, considerando contradictorio el relato de los preventores en aspectos esenciales en relación al hecho atribuido a la encartada.
Ahora bien, se advierte una contradicción palmaria en la argumentación, ya que no es posible tener por acreditado que el personal policial observó la existencia de un “pasamanos” para afirmar la validez del procedimiento policial y, al mismo tiempo, sostener que no se encuentra suficientemente acreditado dicho extremo.
Ello revela que la argumentación efectuada en el decisorio, no goza de la coherencia necesaria.
Lo cierto es que, se acreditó una situación de sospecha suficiente que habilitaba el proceder policial.
Con respecto a la requisa realizada, fue la propia imputada la que exhibió y entregó los envoltorios que tenía consigo.
Por lo demás, ningún personal policial, incluso, aquellos que llegaron con posterioridad a la realización del procedimiento, manifestó haber advertido alguna disconformidad o queja por parte de la imputada con respecto al procedimiento.
En razón de lo expuesto, considero que el planteo de nulidad efectuado debe ser rechazado, lo que así voto. (Del voto en disidencia del Dr. Bosch)

En el caso corresponde, declarar la nulidad de la sentencia dictada en autos y remitir la presente a primera instancia, a fin de realizar un nuevo juicio.
En el presente, la Jueza de grado absolvió a la imputada en autos del delito calificado como tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, tipificado en el artículo 5, inciso C de la Ley N° 23.737.
La Magistrada consideró que el procedimiento policial realizado en autos era válido y, por ende, rechazó el planteo de nulidad efectuado por la Defensa.
Ahora bien, en el decisorio cuestionado se consideró que, en el caso, no se encontraba discutida la acreditación de la tenencia de estupefacientes por parte de la imputada, sin embargo, consideró que no se encontraba acreditado el elemento subjetivo especial, como ser la finalidad de comercialización, y que era altamente probable que los estupefacientes, veintiséis envoltorios que contenían cocaína en la palma de su mano, hayan sido para consumo personal.
Las conclusiones a las que se arriba en el fallo, específicamente acerca de la falta de acreditación del elemento subjetivo, no se encuentran suficientemente motivadas, ya que incluso cuando se considerase que no se encuentra probada en el caso la finalidad de comercialización, ello no debió conducir necesariamente, como se hizo, a la absolución de la acusada.
En efecto, no se advierte como lógico considerar que la tenencia de esa cantidad de envoltorios en la vía pública sea inequívocamente para consumo personal, como exige la figura finalmente aplicada en el fallo.
Cabe aclarar que, a efectos de una eventual condena por el delito de tenencia simple de estupefacientes, a modo de ejemplo, no se requería de ninguna acusación alternativa por parte de la Fiscalía, pues todos los elementos de ese tipo penal están contenidos en aquél por el cual se formuló acusación, de modo que, en tal supuesto, no se verificaría ninguna vulneración al derecho de defensa.
En razón de los motivos expresados, considero que la sentencia dictada en la presente, adolece de falta de motivación suficiente, por lo que entiendo que corresponde dictar su nulidad, así como también la remisión a primera instancia para que, de conformidad con lo estipulado por el artículo 298, del Código de Procedimiento Penal de esta Ciudad, se realice nuevo juicio. (Del voto en disidencia del Dr. Bosch)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que, a pedido de la Defensa, declaró la nulidad de la actuación de la Auxiliar Fiscal en la audiencia prevista en el artículo 239 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
La "A Quo" para así decidir, estimó que no constaba en el expediente una determinación expresa del Fiscal Coordinador que designe e instruya a la Auxiliar Fiscal para intervenir en la audiencia prevista en el artículo 239 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
El Fiscal Coordinador de la Unidad Fiscal de Delitos, Contravenciones y Faltas Específicas del Ministerio Público Fiscal de la Ciudad apeló, y en su agravio consideró que la Magistrada postulaba una exigencia que no surge de la ley ni de las resoluciones internas del Ministerio Público Fiscal de esta Ciudad.
En efecto, acerca de validez de la intervención del Fiscal Auxiliar, esta Sala ya se ha expedido con anterioridad (cf. Causa Nº 96734/2021-2, “D., J. A. s/ art. 5 comercio de estupefacientes, rta. 7/12/21).
Ello así, se impone revocar la resolución de grado que dispuso la nulidad.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que, a pedido de la Defensa, declaró la nulidad de la actuación de la Auxiliar Fiscal en la audiencia prevista en el artículo 239 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
El Fiscal Coordinador de la Unidad Fiscal de Delitos, Contravenciones y Faltas Específicas del Ministerio Público Fiscal de la Ciudad apeló, y en su agravio consideró que la Magistrada postulaba una exigencia que no surge de la ley ni de las resoluciones internas del Ministerio Público Fiscal de esta ciudad (MPFCABA).
La Ley Nº 6285, sancionada por la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires (BOCBA Nº 5779 del 20/01/2020), se reformó la norma previamente citada, incorporando allí la figura del “Auxiliar Fiscal”, entendida como una herramienta fundamental para enfrentar el incremento de la carga de trabajo que implicó la última transferencia de competencias penales a favor de la justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Allí se ha incorporado el artículo 37 Bis, el cual le otorga la potestad de comparecer a audiencias y litigar bajo subordinación del Fiscal que le haya sido asignado, al establecerse que “Los auxiliares fiscales son funcionarios que colaboran con los magistrados del Ministerio Público Fiscal, y que actúan siempre bajo las instrucciones, supervisión y responsabilidad del fiscal con el cual deban desempeñarse. Asistirán a las audiencias que el fiscal le indique y litigarán con los alcances y pretensiones que éste disponga, sinperjuicio de las demás funciones que establezca la reglamentación que se dicte al respecto”
Ahora bien, a partir de la facultad reglamentaria que detenta el Fiscal General del Ministerio Público Fiscal (de conformidad con los artículos 22 inc. 1° y 31 inc. 4° de la Ley Orgánica del Ministerio Público), se creó mediante la Resolución FG 28/2020 el “Reglamento de Auxiliares Fiscales”, como fiel reflejo de la autonomía funcional e independencia del Ministerio Público Fiscal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, bajo el ejercicio de sus funciones con autonomía, sin sujeción a instrucción o directivas emanadas de otros órganos ajenos a su estructura.
En dicho cuerpo se define que los Auxiliares Fiscales ejercen las funciones reconocidas en el artículo 37 bis Ley Nº 1.903, conforme las modalidades que se establezcan por vía reglamentaria (art. 2); conforman un cuerpo de funcionarios especializados dependientes del Fiscal General, que colaboran con la labor de los Fiscales y se subordinan jerárquicamente a ellos (art 3).
En cuanto a sus funciones, deben asistir a las audiencias y litigar con los alcances y pretensiones que el Fiscal supervisor/a disponga, según las necesidades de servicio y las funciones que el artículo 37 de la Ley N° 1903 le otorga a los/as Fiscales de Primera Instancia (art. 5).
Por lo tanto, surge de la propia ley –sancionada por la Legislatura porteña- y del reglamento dictado en consecuencia que el cargo de Auxiliar Fiscal ostenta las mismas atribuciones que el Fiscal que lo supervisa, entre ellas, la de actuar y litigar en juicio oral y público, en representación de los intereses de la sociedad.
En el presente, la "A Quo" ha tachado de nula la actuación en juicio de la Auxiliar Fiscal por no constar en el expediente de marras una determinación expresa del Fiscal Coordinador que la designe e instruya para intervenir en la audiencia prevista en el artículo 239 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Sin embargo, si bien es cierto que no surge de autos constancia alguna de indicación explícita al respecto, lo cierto es que la normativa reglamentaria precitada –aplicable de conformidad con los artículos 124 y 125 de la Constitución de la Ciudad, 22 inciso 1°, 31 inc. 4° y 37 bis de la Ley Orgánica del Ministerio Público- no contiene en su extensión exigencia, formalidad ni requisito alguno en cuanto al modo en que el Fiscal Coordinador designa las audiencias a las que deben comparecer los Auxiliares Fiscales a su cargo.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que, a pedido de la Defensa, declaró la nulidad de la actuación de la Auxiliar Fiscal en la audiencia prevista en el artículo 239 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
En el presente, la "A Quo" ha tachado de nula la actuación en juicio de la Auxiliar Fiscal por no constar en el expediente de marras una determinación expresa del Fiscal Coordinador que la designe e instruya para intervenir en la audiencia prevista en el artículo 239 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
El Fiscal Coordinador de la Unidad Fiscal de Delitos, Contravenciones y Faltas Específicas del Ministerio Público Fiscal de la Ciudad apeló, y en su agravio consideró que la Magistrada postulaba una exigencia que no surge de la ley ni de las resoluciones internas del Ministerio Público Fiscal de esta ciudad (MPFCABA).
Ahora bien, sobre la base rectora del principio de desformalización que caracteriza al proceso penal (cfr. art. 3° del CPPCABA), desde un prisma reglamentario no se ha establecido como requisito de validez de los actos sustanciados por la figura del Fiscal Auxiliar que su proceder deba ser explícitamente comunicado en el expediente por el Fiscal que lo supervisa, pues el primero actúa bajo la responsabilidad de éste último, en el marco de la idoneidad determinada por el Fiscal General -bajo el cumplimiento de las exigencias propias del cargo, establecidas en la reglamentación pertinente-, que se cristaliza mediante la resolución que lo designa.
Ello así, estimo que la Magistrada de grado ha impuesto una condición formal "extralegem" para la procedencia de la actuación de la Auxiliar Fiscal en el debate oral fijado en autos, la que a todas luces no se encuentra contemplada en la normativa aplicable, por lo que dicho decisorio debe ser revocado.

Frente al origen legal de la creación y puesta en funcionamiento del cargo de “Auxiliar Fiscal”, el único ropaje procesal adecuado a los efectos de desafectar del sistema de justicia local dicha figura, resultaría ser la declaración judicial de inconstitucionalidad de la mencionada Ley Nº 6285; o, en su defecto, dentro la misma vía constitucional, su modificación por una nueva ley que la deje sin efecto.

Por último, "obiter dictum", debo señalar que frente al origen legal de la creación y puesta en funcionamiento del cargo de “Auxiliar Fiscal”, el único ropaje procesal adecuado a los efectos de desafectar del sistema de justicia local dicha figura, resultaría ser la declaración judicial de inconstitucionalidad de la mencionada Ley Nº 6.285; o, en su defecto, dentro la misma vía constitucional, su modificación por una nueva ley que la deje sin efecto.

En el presente, corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado.
De la compulsa de las actuaciones surge que la Fiscal Titular -de entonces- de la Fiscalía Penal, Contravencional y de Faltas actuante, presentó el requerimiento de elevación a juicio y estuvo presente durante la audiencia de admisibilidad de la prueba. Luego, tomó intervención el titular interinamente a cargo de dicha Fiscalía. En su oportunidad estuvo presente durante la audiencia de juicio pero, fue postergada por la incomparecencia del imputado. No obstante, con posterioridad intervino desde la celebración de la audiencia de juicio hasta la presentación del recurso de apelación el Auxiliar Fiscal a cargo de la Fiscalía Penal, Contravencional y de Faltas nombrada.
De ese modo surge su intervención de las actas de audiencia del debate en que resultó condenado el encartado.
Si bien, me he pronunciado recientemente en la causa Nº 2738- 01/2021 “C., O. A. s/ art. 14, 1° párr. -Ley 23.737”, rta. 25/08/2022, del registro de sentencias de la Sala III, respecto a la actuación del Auxiliar Fiscal, no escapa al análisis del suscripto que en el presente caso el Auxiliar Fiscal no había sido designado conforme a los mecanismos que establece la Constitución de la Ciudad, pues si bien la Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal -Nº 1903- en su artículo 18, inciso 6° establece que es facultad del Fiscal General “Disponer la cobertura interina de los cargos de Fiscales (…) en caso de licencia, impedimento o vacancia. Se deberán cubrir los cargos por funcionarios del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires”, dicha cobertura interina de estos cargos, tendrá que ser por un Fiscal titular de otra Fiscalía, designado por concurso público de oposición y antecedentes y que haya prestado juramento ante el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, previo acuerdo de la Legislatura porteña.
En el presente caso, el Auxiliar Fiscal no actuó conforme a la normativa mencionada, por lo que corresponde decretar la nulidad de todo lo obrado por aquél. (Del voto en disidencia del Dr. Sáez Capel).

En el caso, corresponde declarar la nulidad de todo lo obrado por la Auxiliar Fiscal (arts. 78.2 y 81 del CPPCABA).
En efecto, desde el inicio de las presentes actuaciones participó la Auxiliar Fiscal del equipo Especializado en Violencia de Género, sin la supervisión del Fiscal titular.
Si bien no desconozco que me he pronunciado en otros precedentes en distinto sentido, tal como surge de la Causa Nº 96734/2021-2, caratulada “Incidente de apelación en autos "D, J A s/art. 5 “C” Ley 23737", rta. el 7/12/2021, del registro de sentencias de la Sala II, un mejor análisis de la cuestión me llevó a adoptar un criterio diferente al allí concluido y es el que he mantenido hasta la actualidad.
En tal sentido, respecto de la actuación del Auxiliar Fiscal, no escapa al análisis del suscripto que de la letra de la ley surge que “los auxiliares fiscales son funcionarios que colaboran con los magistrados del Ministerio Público Fiscal, y que actúan siempre bajo las instrucciones, supervisión y responsabilidad del fiscal con el cual deban desempeñarse. Los auxiliares fiscales asistirán a las audiencias que el fiscal le indique y litigarán con los alcances y pretensiones que éste disponga, sin perjuicio de las demás funciones que establezca la reglamentación que se dicte al respecto” (art. 37 bis de la Ley Nº 1903 –modificada por Ley 6285 B.O.C.A.B.A. del 14/01/2020-).
A su vez, el artículo 5º de la Resolución FG Nº 28/20 establece que los auxiliares fiscales tienen la función de asistir a las audiencias que el fiscal supervisor determine, litigar con los alcances y pretensiones que el fiscal supervisor disponga y las demás que establezca el Fiscal General teniendo en cuenta las necesidades de servicio y las funciones que el artículo 37 de la Ley N°1903 le otorga a los Fiscales de Primera Instancia.
No obstante, se debe dejar sentado que conforme el artículo 7º de la mencionada reglamentación, los mismos no se encuentran equiparados a los Magistrados del Ministerio Público Fiscal y que dependerán del Fiscal que luego de designado le sea asignado para su supervisión (art. 4 ibídem).
En el presente caso, la Fiscal Auxiliar no actuó conforme la normativa mencionada, por lo que corresponde decretar la nulidad de todo lo obrado por ella.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que rechazó la solicitud Fiscal de declinación de competencia y, en consecuencia, declarar la incompetencia de este fuero para seguir investigando.
En el presente, en el presente, el Auxiliar Fiscal interpuso un recurso de apelación contra la resolución del Juez que rechazó la declinatoria de competencia deducida por el Ministerio Público Fiscal.
En tal sentido, entiendo que la actuación llevada a cabo por el Auxiliar Fiscal, tuvo lugar bajo la supervisión de la Fiscal a cargo de la Unidad Fiscal especializada en Delitos y Contravenciones Informáticas (UFEDYCI).
Si bien no desconozco que me he pronunciado en otros precedentes en distinto sentido, un mejor análisis de la cuestión me llevó a adoptar un criterio diferente al allí concluido.
En tal sentido, respecto de la actuación del Auxiliar Fiscal, no escapa al análisis del suscripto que de la letra de la ley surge que “los auxiliares fiscales son funcionarios que colaboran con los Magistrados del Ministerio Público Fiscal, y que actúan siempre bajo las instrucciones, supervisión y responsabilidad del fiscal con el cual deben desempeñarse. Los auxiliares fiscales asistirán a las audiencias que el fiscal le indique y litigarán con los alcances y pretensiones que éste disponga, sin perjuicio de las demás funciones que establezca la reglamentación que se dicte al respecto” (art. 37 bis de la Ley Nº 1.903 –modificada por Ley Nº 6.285 B.O CABA del 14/01/2020).
A su vez, el artículo 5º de la resolución FG Nº 28/20 establece que los Auxiliares Fiscales tienen la función de asistir a las audiencias que el Fiscal supervisor determine, litigar con los alcances y pretensiones que el fiscal supervisor disponga y las demás que establezca que el Fiscal General teniendo en cuenta las necesidades de servicio y las funciones que el artículo 37 de la Ley Nº1.903 le otorga a los Fiscales de Primera Instancia.
No obstante, se debe dejar sentado que conforme el artículo 7º de la mencionada reglamentación, los mismos no se encuentran equiparados a los Magistrados del Ministerio Público Fiscal; y que dependerán del Fiscal que luego de designado le sea asignado para su supervisión (art. 4 ibídem).
Ahora bien, los extremos antes mencionados –en principio- no se verifican en el "sub examine", toda vez que el Auxiliar Fiscal actuó bajo las directrices y posterior control de la Fiscal.

En el caso, corresponde decretar la nulidad de todo lo obrado por el Auxiliar Fiscal.
En efecto, el Auxiliar Fiscal presentó el decreto de determinación de los hechos sin la supervisión del Fiscal titular de la Unidad Fiscal de Delitos, Contravenciones y Faltas Especiales, quien a su vez, con posterioridad, realizó la intimación del hecho y hasta arribó a un acuerdo con la Defensa por el cual prestó su conformidad para que se suspenda el proceso a prueba.
Si bien no desconozco que me he pronunciado en otros precedentes en distinto sentido, tal como surge de la causa Nº 96734/2021-2, caratulada “Inc. de apelación en autos "D, J A s/ 5 C", rta. 7/12/2021, del registro de sentencias de la Sala II, un mejor análisis de la cuestión me llevó a adoptar un criterio diferente al allí concluido.
En tal sentido, respecto de la actuación del Auxiliar Fiscal, no escapa al análisis del suscripto que de la letra de la ley surge que “los Auxiliares Fiscales son funcionarios que colaboran con los magistrados del Ministerio Público Fiscal, y que actúan siempre bajo las instrucciones, supervisión y responsabilidad del fiscal con el cual deban desempeñarse. Los auxiliares fiscales asistirán a las audiencias que el fiscal le indique y litigarán con los alcances y pretensiones que éste disponga, sin perjuicio de las demás funciones que establezca la reglamentación que se dicte al respecto” (art. 37 bis de la Ley Nro. 1903 –modificada por Ley 6285 B.O CABA del 14/01/2020).
A su vez, el artículo 5º de la Resolución FG Nº 28/20 establece que los Auxiliares Fiscales tienen la función de asistir a las audiencias que el fiscal supervisor determine, litigar con los alcances y pretensiones que el fiscal supervisor disponga y las demás que establezca el Fiscal General teniendo en cuenta las necesidades de servicio y las funciones que el artículo 37 de la Ley N° 1.903 le otorga a los Fiscales de Primera Instancia.
No obstante, se debe dejar sentado que conforme el artículo 7º de la mencionada reglamentación, los mismos no se encuentran equiparados a los Magistrados del Ministerio Público Fiscal; y que dependerán del Fiscal que luego de designado le sea asignado para su supervisión (art. 4 ibídem).
En el presente caso, el Auxiliar Fiscal no actuó conforme a la normativa mencionada, por lo que corresponde decretar la nulidad de todo lo obrado por el mismo. (Del voto en disidencia del Dr. Sáez Capel).

En el caso, corresponde rechazar "in limine" el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la resolución de grado que dictó la excarcelación del encausado.
En esta causa participó un Auxiliar Fiscal en el marco de la audiencia de excarcelación, lo que sería suficiente para invalidar dicha pieza procesal.
Por lo tanto, el recurso intentado debió ser rechazado "in limine" en los términos del artículo 287, segundo párrafo, del Código Procesal Penal de la Ciudad -conforme Ley Nº 6588/2022- o, en su caso, al ya haberse corrido las vistas, debería ser declarado inadmisible por este Tribunal en el marco del artículo 296, primer párrafo del citado código -conforme Ley Nº 6588/2022-.Es decir, no se contó con la participación de quien, por mandato constitucional, ejerce la acción penal.
El artículo 3º de la Ley Nº 1.903 no autoriza a los Auxiliares Fiscales a impulsar la acción penal. Sólo les permite participar bajo supervisión fiscal de las audiencias que les son indicadas, pero no podrían actuar de manera autónoma en ausencia del fiscal (cfr. art. 37 bis). Es la única interpretación constitucional que puede darse a esta norma sin entrar en colisión con el artículo 126 de la Constitución de la Ciudad que establece “El Fiscal General, el Defensor General y el Asesor General de Incapaces son designados y removidos en la misma forma y con los mismos requisitos que los miembros del Tribunal Superior de Justicia. Duran en su función siete años, pudiendo ser reelegidos con intervalo de un período completo. Los restantes funcionarios del Ministerio Público que actúen ante otros tribunales son designados de la misma forma que los jueces, gozan de idénticas inmunidades, tienen iguales limitaciones y son removidos por el Jurado de Enjuiciamiento.
Cabe destacar que, aunque el Auxiliar Fiscal fuera designado por resolución de Fiscalía General, en mi opinión, ello no implica que constitucionalmente pueda participar de audiencias en las que se impulse la acción penal en ausencia del titular de la acción penal pública. Ni la ley ni los reglamentos que son dictados por el Ministerio Público Fiscal, ni las resoluciones específicas que intenten implementarlos pueden volver letra muerta el claro texto de la Constitución de la Ciudad antes citado. Los Fiscales deben ser designados como los Jueces: por concurso público de antecedentes y oposición convocado por el Consejo de la Magistratura y con acuerdo de la legislatura. Los funcionarios a los que encomienda tareas el Fiscal General o los demás Fiscales, con independencia de su capacidad y aptitudes personales, no son titulares de la acción penal y no pueden reemplazar a los fiscales en las audiencias en las que está prevista su personal intervención sin subvertir el orden constitucional.
En consecuencia, dado que la recurrente no participó de la audiencia en la que sólo estuvo presente un auxiliar fiscal, nadie impulsó la acción pública en estos autos para oponerse a la petición de la Defensa, por lo que corresponde rechazar "in limine" la apelación o debería ser declarado inadmisible por esta alzada, tal como aclaré arriba. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la audiencia prevista por el artículo 184 del Código Procesal Penal de la Ciudad (audiencia de prisión preventiva) y de todos los actos que sean su consecuencia (art. 81 CPPCABA), en razón de la ausencia del Fiscal en un acto en el cual su participación era obligatoria.
Surge de autos que en la audiencia llevada a cabo en los términos del artículo 184 del Código Procesal Penal de la Ciudad, participó el Fiscal Auxiliar sin que se acreditara delegación alguna, o justificación de su participación en el citado acto procesal.
No se contó con la participación de quien, por mandato constitucional, ejerce la acción penal.
El artículo 3° de la Ley N°1.903 no autoriza a los Auxiliares Fiscales a impulsar la acción penal. Sólo les permite participar bajo supervisión fiscal de las audiencias que les son indicadas, pero no podrían actuar de manera autónoma en ausencia del Fiscal (cfr. art. 37 bis).
Es la única interpretación constitucional que puede darse a esta norma sin entrar en colisión con el artículo 126 de la Constitución de la Ciudad que establece “El Fiscal General, el Defensor General y el Asesor General de Incapaces son designados y removidos en la misma forma y con los mismos requisitos que los miembros del Tribunal Superior de Justicia. Duran en su función siete años, pudiendo ser reelegidos con intervalo de un período completo. Los restantes funcionarios del Ministerio Público que actúen ante otros tribunales son designados de la misma forma que los jueces, gozan de idénticas inmunidades, tienen iguales limitaciones y son removidos por el Jurado de Enjuiciamiento (…)”.
La Ley N°1.903, modificada por la Ley N° 6.285, dice: “Capítulo V: De los Auxiliares Fiscales: Art. 37 bis.- Auxiliares fiscales. Los auxiliares fiscales son funcionarios que colaboran con los magistrados del Ministerio Público Fiscal, y que actúan siempre bajo las instrucciones, supervisión y responsabilidad del fiscal con el cual deban desempeñarse. Los auxiliares fiscales asistirán a las audiencias que el fiscal le indique y litigarán con los alcances y pretensiones que éste disponga, sin perjuicio de las demás funciones que establezca la reglamentación que se dicte al respecto.”
La resolución FG 28/20 aprobó el Reglamento de Auxiliares Fiscales. En el que en el artículo 5° dice “Los/ as auxiliares fiscales tendrán las funciones de asistir a las audiencias que el/la fiscal supervisor/ a determine, litigar con los alcances y pretensiones que el/la fiscal supervisor/ a disponga y las demás que establezca el/la Fiscal General teniendo en cuenta las necesidades de servicio y las funciones que el artículo 37 de la Ley N° 1903 le otorga a los/ as Fiscales de Primera Instancia.”
Si bien el Auxiliar Fiscal actuante en el presente fue designado por la Resol. FG n°10/2021, que en el punto II de sus considerandos dice, en las partes pertinentes: “Que, cabe destacar que, entre otras cuestiones, la especialización en materia de estupefacientes supuso centralizar en la titular de la UFEIDE la gestión de la totalidad de las medidas de investigación que no solo incluye, a modo de ejemplo, el análisis de las intervenciones telefónicas y los peritajes ordenados, la recopilación, sistematización y entrecruzamiento de los datos obtenidos, la disposición y seguimiento de las medidas especiales de investigación mencionadas en el artículo 153 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CPPCABA) sino que también contempla los allanamientos y las numerosas audiencias de prisión preventiva y otras medidas cautelares derivadas de la instrumentación y el avance de las pesquisas”. “Que, en esta línea, luego de la conformación inicial de la Unidad Fiscal Especializada y la disposición de los recursos existentes para su correcta implementación, se advierte la necesidad de avanzar con la ejecución de la siguiente etapa prevista para el desarrollo estratégico de la UFEIDE, vinculada con el refuerzo de su estructura en un nivel esencial de su organización”. “Que, así las cosas, considerando la entidad del caudal de trabajo constatado y, específicamente, lo que concierne a la cantidad de audiencias registradas y la materialización de otros actos procesales sustanciales que requieren de la intervención del/la Fiscal, se dotará a la UFEIDE de dos (2) Auxiliares Fiscales cuya labor resulta indispensable para alcanzar los objetivos político-criminales diseñados por el Ministerio Público Fiscal en materia de narco criminalidad (art. 37 bis y ter de la ley 1903 –modificada por la ley 6285-, y articulo 27 del Reglamento de Auxiliares Fiscales del Ministerio Público Fiscal- Anexo I de la Resolución FG n° 28/2020”, en mi opinión, no puede participar de audiencias en las que se impulse la acción penal en ausencia del titular de la acción penal pública.
Ni la ley ni los reglamentos que dicta el Fiscal General, ni las resoluciones específicas que intenten implementarlos pueden volver letra muerta el claro texto de la Constitución de la Ciudad antes citado. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la audiencia prevista por el artículo 184 del Código Procesal Penal de la Ciudad (audiencia de prisión preventiva) y de todos los actos que sean su consecuencia (art. 81 CPPCABA), en razón de la ausencia del Fiscal en un acto en el cual su participación era obligatoria.
Surge de autos que en la audiencia llevada a cabo en los términos del artículo 184 del Código Procesal Penal de la Ciudad, participó el Fiscal Auxiliar sin que se acreditara delegación alguna, o justificación de su participación en el citado acto procesal.
No se contó con la participación de quien, por mandato constitucional, ejerce la acción penal.
En efecto, los Fiscales deben ser designados como los Jueces: por concurso público de antecedentes y oposición convocado por el Consejo de la Magistratura y con acuerdo de la legislatura.
Los funcionarios a los que encomienda tareas el Fiscal General o los demás Fiscales, no son titulares de la acción penal y no pueden reemplazar a los Fiscales en las audiencias en las que está prevista su personal intervención sin subvertir el orden constitucional.
El 4 de noviembre de 2015 la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “Uriarte, Rodolfo Marcelo y otro c/el Consejo de la Magistratura de la Nación s/ acción declarativa de inconstitucionalidad” (Fallos 338:1216) consideró inconstitucional el reglamento de subrogancias aprobado por la resolución 8/14 del Consejo de la Magistratura de la Nación en ejercicio de sus atribuciones legales. En particular, el artículo 7° de la resolución 8/14 establecía lo siguiente:" Artículo 7°.- Situaciones excepcionales. Las autoridades judiciales de aplicación del presente reglamento deberán comunicar al Consejo de la Magistratura cualquier situación o circunstancia que les impidiese cumplir con el procedimiento previsto, con sugerencia de las posibles soluciones a adoptar con vistas a la continuidad y eficacia de la prestación del servicio de justicia. (...) Si la única medida apta para evitar la interrupción del servicio de justicia fuese la designación como juez subrogante de un secretario judicial, se dará especial consideración a aquellos que obtuvieron las mejores calificaciones en el último concurso que se hubiese convocado para cubrir cargos en el respectivo fuero o jurisdicción. La resolución del Plenario del Consejo que así lo decida, y la propuesta del órgano de aplicación, deberán encontrarse debidamente fundadas en cuanto a la imposibilidad de proceder de otro modo". La Corte consideró que surgía “de su mera lectura, (que) el artículo citado autoriza la cobertura de vacancias de magistrados en un proceso en el que no interviene ni el Poder Ejecutivo ni el Senado de la Nación. Un mecanismo semejante resulta inconstitucional por no contemplar la necesaria participación de los tres poderes del Estado a los que nuestra Ley Fundamental le encomienda el nombramiento de los jueces, tal como lo ha señalado esta Corte en la causa "Rosza" a cuyas conclusiones y fundamentos corresponde remitir en razón de brevedad (considerando 5° del fallo citado). En el fallo “Rosza, Carlos Alberto y otro s/ recurso de casación” el 23 de mayo de 2007 (Fallos 330:2361), la Corte Suprema había declarado la inconstitucionalidad del procedimiento para la designación de jueces subrogantes aprobado por la resolución 76/2004 del Consejo de la Magistratura, por considerar que no se adecuaba a las reglas y recaudos establecidos por la Constitución Nacional. La Corte recordó en esa oportunidad que la Constitución Nacional confiere al Poder Judicial de la Nación el ejercicio de las atribuciones contempladas en los arts. 116 y 117, para lo cual establece que este departamento de Estado se compone de una Corte Suprema de Justicia y demás tribunales inferiores que el Congreso estableciere (art. 118) y que la designación de los magistrados integrantes de dicha rama del Gobierno Nacional, según la pauta constitucional, exige la participación del Consejo de la Magistratura de la Nación, del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo mediante la intervención del Senado. Así, el presidente de la Nación nombra a los jueces de los tribunales federales inferiores en base a una propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura y el Senado debe prestar acuerdo en sesión pública en la que se tendrá en cuenta la idoneidad de los candidatos (art. 99, inc. 4°). A través de este mecanismo, recordó la Corte, se adquiere la calidad de juez. Se trata de un sistema de designación que, en palabras de la propia Corte “encierra la búsqueda de un imprescindible equilibrio político pues, tal como lo ha enfatizado muy calificada doctrina en términos verdaderamente actuales aunque referidos al texto constitucional anterior a la reforma de 1994, el acuerdo del Senado constituye un excelente freno sobre el posible favoritismo presidencial..., pero también entraña el propósito de obtener las designaciones mejor logradas: el Senado, enseña Estrada, presta o no su acuerdo, según reconozca en la persona propuesta las cualidades y méritos requeridos para el fiel desempeño de las difíciles cuestiones que está llamado a resolver" (conf. Estrada, José Manuel, Curso de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1927, pág. 302 quien cita la opinión de Hamilton, Alexander, en El Federalista, N° 76).
Algo análogo ocurre con los Fiscales a quienes nuestra constitución encomienda la persecución de los delitos: se ha previsto que sean designados con iguales recaudos que los Jueces.
Es decir, que el Consejo de la Magistratura seleccione mediante un concurso público y abierto de antecedentes y oposición a los mejores candidatos y proponga a la Legislatura los seleccionados para que con el voto de su mayoría absoluta sean aprobados. Sólo se permite a la Legislatura rechazar un candidato para cada cargo y necesariamente debe designar al siguiente que proponga el Consejo, respetando así el orden de mérito constitucionalmente buscado.
Este mecanismo normado por los artículos 126 en función del 116 y 118 de la Constitución de la Ciudad también persigue que haya equilibrio político sin abandonar la búsqueda de las designaciones mejor logradas.
Seguramente el Fiscal Auxiliar que actuó en el presente es un excelente funcionario y cuenta con la idoneidad para superar el próximo proceso de selección de Fiscales. Pero ello no ha ocurrido. Y mientras eso no suceda ni el Fiscal General de la Ciudad puede encomendarle la persecución de los delitos sin desoír las claras cláusulas constitucionales invocadas que se deben respetar en este asunto, ni los jueces deben tolerar su intervención en las audiencias, en ausencia del titular de la acción penal pública. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto resolvió declarar abstracto el planteo de nulidad interpuesto por la Defensa (art. 77 del CPPCABA) y hacer lugar a la solicitud incoada por el Auxiliar Fiscal y convertir la actual detención los encausados en prisión preventiva hasta tanto se celebre la audiencia de juicio oral y público en el marco de la presente causa (arts. 180, 181, 183 y 184 del CPPCABA).
La Defensa planteó la nulidad de la audiencia de prisión preventiva celebrada en razón de que la acusación en el caso fue llevada adelante por un Fiscal Auxiliar, que no fue designado conforme los mecanismos constitucionales.
Ahora bien, cabe señalar que en materia de nulidades prima un criterio de interpretación restrictiva, por lo que sólo corresponde anular las actuaciones cuando el vicio afecta un derecho o interés legítimo y, en consecuencia, causa un perjuicio irreparable, sin admitirlas cuando no exista una finalidad práctica, que es razón ineludible de su procedencia.
En este sentido, la nulidad exige, como presupuesto esencial, que el acto impugnado tenga trascendencia sobre la garantía de la defensa en juicio o se traduzca en la restricción de algún otro derecho. De otro modo, la sanción de la nulidad aparecería respondiendo a un formalismo vacío, en desmedro de la idea de justicia y de la pronta solución de las causas, en lo que también está interesado el orden público” (CSJN, B. 66 XXXIV, “Bianchi, Guillermo Oscar s/ defraudación”, rta.: 27/06/2002, entre otras).
Específicamente acerca de la validez de la intervención del Fiscal Auxiliar ya me he expedido con anterioridad, en el precedente caratulado “D ,J A s/ art. 5 comercio de estupefacientes (Causa Nº 96734/2021-2,rta. el 7/12/21).
Por lo tanto, se impone no hacer lugar al planteo de nulidad efectuado por la Defensa ante esta instancia.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la audiencia -y de todo lo obrado en consecuencia-, realizada en ausencia del Fiscal Titular.
En efecto, no se contó en la audiencia con la participación de quien, por mandato constitucional, ejerce la acción penal.
El artículo 3º de la Ley Nº 1.903 no autoriza a los Auxiliares Fiscales a impulsar la acción penal. Sólo les permite participar bajo supervisión fiscal de las audiencias que les son indicadas, pero no podrían actuar de manera autónoma en ausencia del Fiscal (cfr. art. 37 bis).
Es la única interpretación constitucional que puede darse a esta norma, sin entrar en colisión con el artículo 126 de la Constitución de la Ciudad, que establece: “El Fiscal General, el Defensor General y el Asesor General de Incapaces son designados y removidos en la misma forma y con los mismos requisitos que los miembros del Tribunal Superior de Justicia. Duran en su función siete años, pudiendo ser reelegidos con intervalo de un período completo. Los restantes funcionarios del Ministerio Público que actúen ante otros tribunales son designados de la misma forma que los jueces, gozan de idénticas inmunidades, tienen iguales limitaciones y son removidos por el Jurado de Enjuiciamiento (…)”.
Ya me he pronunciado al respecto en la causa 96734/2021-1 “Díaz, Jorge Alberto y otros s/art. 5 C Ley 23.737”, resuelta el 29 de julio de 2021, de los registros de la Sala de Feria, a cuyos fundamentos en extenso me remito.
Cabe destacar que, aun cuando la Fiscal Auxiliar haya sido designado por una resolución de Fiscalía General, en mi opinión, ello no implica que constitucionalmente pueda participar en actos que impulsen la acción penal en ausencia del titular de la acción.
Ni la ley ni los reglamentos que son dictados por el Ministerio Público Fiscal, ni las resoluciones específicas que intenten implementarlos pueden volver letra muerta el claro texto de la Constitución de la Ciudad antes citado.
Los Fiscales deben ser designados como los Jueces: por concurso público de antecedentes y oposición, convocado por el Consejo de la Magistratura y con acuerdo de la legislatura.
Los funcionarios a quienes encomiendan tareas el Fiscal Federal o los demás Fiscales, con independencia de su capacidad y aptitudes personales, no son titulares de la acción penal y, por lo tanto, no pueden reemplazar a los Fiscales en la celebración de los actos procesales para los cuales se encuentra prevista su personal intervención sin subvertir el orden constitucional. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso corresponde declarar la nulidad de lo obrado por el Auxiliar fiscal.
EL Magistrado de grado denegó la medida de seguridad dispuesta en el artículo 34 inciso 1º del Código Penal, (reclusión del inimputable a un establecimiento psiquiatrico) solicitada por la Fiscalía interviniente, argumentando que no podía aplicar dicha medida porque faltaban los informes interdisciplinarios elaborados por el órgano acusador.
Si bien, no desconozco que me he pronunciado en otros precedentes en distinto sentido, tal como surge de la Causa Nº 96734/2021-2, caratulada “Incidente de apelación en autos "D, J A s/art. 5 “C” Ley 23737", rta. el 7/12/2021, del registro de sentencias de la Sala II, un mejor análisis de la cuestión me llevó a adoptar un criterio diferente al allí concluido y es el que he mantenido hasta la actualidad.
En tal sentido, respecto de la actuación del Auxiliar Fiscal, no escapa al análisis del suscripto que de la letra de la ley surge que “los auxiliares fiscales son funcionarios que colaboran con los magistrados del Ministerio Público Fiscal, y que actúan siempre bajo las instrucciones, supervisión y responsabilidad del fiscal con el cual deban desempeñarse. Los auxiliares fiscales asistirán a las audiencias que el fiscal le indique y litigarán con los alcances y pretensiones que éste disponga, sin perjuicio de las demás funciones que establezca la reglamentación que se dicte al respecto” (art. 37 bis de la Ley Nº 1903 –modificada por Ley 6285 B.O.C.A.B.A. del 14/01/2020-).
A su vez, el artículo 5º de la Resolución FG Nº 28/20 establece que los auxiliares fiscales tienen la función de asistir a las audiencias que el fiscal supervisor determine, litigar con los alcances y pretensiones que el fiscal supervisor disponga y las demás que establezca el Fiscal General teniendo en cuenta las necesidades de servicio y las funciones que el artículo 37 de la Ley N°1903 le otorga a los Fiscales de Primera Instancia.
Cabe destacar, que conforme al artículo 7º de la mencionada reglamentación los mismos no se encuentran equiparados a los magistrados del Ministerio Público Fiscal; y que dependerán del Fiscal que luego de designado, le sea asignado para su supervisión (artículo 4 ibídem).
En el presente caso el Auxiliar Fiscal no actúo conforme a la normativa mencionada, por lo que corresponde declarar la nulidad de todo lo obrado por él. En efecto, y más allá del encabezado del recurso de apelación que motivara la elevación de las actuaciones a esta Alzada, se desprende que los presentantes son el auxiliar fiscal mencionado y el Fiscal corordinador, lo cierto es que dicho escrito sólo fue firmado por el Auxiliar Fiscal.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado por el Auxiliar Fiscal, toda vez que fue realizado sin la supervisión del Fiscal Titular de la Unidad Fiscal Especializada en Delitos y Contravenciones Informáticas.
En las presentes actuaciones, el Ministerio Público Fiscal formuló el decreto de determinación de los hechos ordenando a su vez diversas medidas de prueba, acto procesal que fue llevado a cabo por el Auxiliar Fiscal sin la supervisión del Fiscal Titular de Unidad Fiscal Especializada en Delitos y Contravenciones Informáticas.
Ello así, si bien no desconozco que me he pronunciado en otros precedentes en distinto sentido, tal como surge de la causa Nº 96734/2021-2, caratulada “Inc. de apelación en autos "D., J. A. s/ 5 C", rta. el 7/12/2021, del registro de sentencias de la Sala II, un mejor análisis de la cuestión me llevó a adoptar un criterio diferente al allí concluido.
En tal sentido, respecto de la actuación del Auxiliar Fiscal, no escapa al análisis del suscripto que de la letra de la ley surge que “los Auxiliares Fiscales son funcionarios que colaboran con los magistrados del Ministerio Público Fiscal, y que actúan siempre bajo las instrucciones, supervisión y responsabilidad del Fiscal con el cual deban desempeñarse. Los Auxiliares Fiscales asistirán a las audiencias que el Fiscal le indique y litigarán con los alcances y pretensiones que éste disponga, sin perjuicio de las demás funciones que establezca la reglamentación que se dicte al respecto” (art. 37 bis de la Ley Nº 1.903 –modificada por Ley Nº 6285 B.O CABA del 14/01/2020). A su vez, el artículo 5º de la Resolución FG Nº 28/20 establece que los Auxiliares Fiscales tienen la función de asistir a las audiencias que el Fiscal Supervisor determine, litigar con los alcances y pretensiones que el Fiscal Supervisor disponga y las demás que establezca el Fiscal General teniendo en cuenta las necesidades de servicio y las funciones que el artículo 37 de la Ley N° 1.903 le otorga a los Fiscales de Primera Instancia.
No obstante, se debe dejar sentado que conforme el artículo 7º de la mencionada reglamentación, los mismos no se encuentran equiparados a los Magistrados del Ministerio Público Fiscal; y que dependerán del Fiscal que luego de designado le sea asignado para su supervisión (art. 4 ibídem).
En el presente caso, el Fiscal Auxiliar no actuó conforme a la normativa mencionada, por lo que corresponde decretar la nulidad de todo lo obrado por el mismo. (Del voto en disidencia del Dr. Saez Capel).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso declarar la atipicidad manifiesta del hecho investigado en autos.
De las constancias de la causa surge que el imputado se encontraba circulando con su vehículo y, que al llegar a una intersección hizo caso omiso a la orden impartida mediante señas para que disminuyera la velocidad, formulada por el personal policial. Ante esto, se dió a la fuga, logrando ser detenido a metros del lugar. Finalmente, intentó subirse otra vez al rodado para evadirse, lo cual fue impedido por el personal policial, que luego procedió a su detención.
El Fiscal auxiliar interpuso un recurso de apelación contra la decisión dictada, que había entendido que la conducta atribuida al encausado no encuadraba en un hecho típico de desobediencia, ordenando su inmediata libertad.
Ahora bien, la conducta que el Ministerio Público Fiscal manifiesta tener intención de atribuir al encartado podría exceder la mera desobediencia de una orden de detención, acerca de cuya significación jurídica –en principio- no parecen a esta altura del proceso de aplicación al caso.
En efecto, existe el testimonio, brindado juramentadamente bajo las consecuencias del artículo 276 del Código Penal, por parte de un oficial de la policía y un testigo civil del hecho, acerca de estos extremos fácticos que podrían exceder el mero incumplimiento de la orden de detención vehicular.
Sin embargo, la Jueza de grado, dentro de las diez horas posteriores a la detención, resolvió que su conducta “no encuadró en un hecho típico de desobediencia (art. 239 CP)”, soslayando incluso el cuadro fáctico que se desprende de las actuaciones policiales. Ello permite afirmar que su decisión resultó prematura, pues resta la producción de prueba que permita arribar a una solución sobre el punto.
En las condiciones expuestas aparece claro que no estuvieron configuradas las condiciones legales para declarar la atipicidad manifiesta de las conductas desplegadas por el imputado.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso declarar la atipicidad manifiesta del hecho investigado en autos.
De las constancias de la causa surge que el imputado se encontraba circulando con su vehículo y, que al llegar a una intersección hizo caso omiso a la orden impartida mediante señas para que disminuyera la velocidad, formulada por el personal policial. Ante esto, se dio a la fuga, logrando ser detenido a metros del lugar. Finalmente, intentó subirse otra vez al rodado para evadirse, lo cual fue impedido por el personal policial, que luego procedió a su detención.
El Fiscal auxiliar interpuso un recurso de apelación contra la decisión dictada, que había entendido que la conducta atribuida al encausado no encuadraba en un hecho típico de desobediencia, ordenando su inmediata libertad.
Ahora bien, el artículo 3 de la Ley N° 1.903 no autoriza a los Auxiliares Fiscales a impulsar la acción penal. Sólo les permite participar bajo supervisión fiscal de las audiencias que les son indicadas, pero no podrían actuar de manera autónoma en ausencia del Fiscal (art. 37 bis de la Ley N° 1.903, modificada por la Ley N° 6.285).
Es la única interpretación constitucional que puede darse a esta norma sin entrar en colisión con el artículo 126 de la Constitución de la Ciudad.
Asimismo, la Resolución FG N° 28/20 aprobó el Reglamento de Auxiliares Fiscales, en el que en el artículo 5º dice “Los/ as auxiliares fiscales tendrán las funciones de asistir a las audiencias que el/la fiscal supervisor/ a determine, litigar con los alcances y pretensiones que el/la fiscal supervisor/ a disponga y las demás que establezca el/la Fiscal General teniendo en cuenta las necesidades de servicio y las funciones que el artículo 37 de la Ley N° 1.903 le otorga a los/ as Fiscales de Primera Instancia”.
En razón de lo expuesto, ante la ausencia del Fiscal en un acto en el cual su participación resultaba obligatoria, corresponde declarar la nulidad de la intervención del Auxiliar Fiscal en cuanto dispuso la detención del imputado y todos los actos que sean su consecuencia (art. 78.2 y 81 CPP CABA).

En el caso corresponde, declarar la nulidad de la audiencia celebrada en primera instancia y de todos los actos que sean su directa consecuencia, tal como lo prescriben los artículos 78.2 y 81 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
En la audiencia celebrada en primera instancia y en la presentación del recurso de apelación, intervino un Fiscal auxiliar que no cuenta con acuerdo de la legislatura, ni ha superado un concurso de antecedentes y oposición, tampoco intervino quien reviste el cargo titular en la Fiscalía correspondiente, en lo que respecta a ambos actos procesales, no se contó con la participación de quien, por mandato constitucional ejerce la acción penal.
Cabe destacar que ya me he pronunciado al respecto en la Causa Nº 96734/2021-1 “D , J A y otros s/art. 5º C ley 23.737”, resuelta el 29 de julio del 2021 por la Sala de Feria, repitiéndolo de allí en adelante en diversos precedentes y más recientemente en un voto que resultó mayoritario junto al Dr. José Sáez Capel.
Allí sostuve que artículo 3º de la Ley Nº 1903 no autoriza a los auxiliares fiscales a impulsar la acción penal. Sólo les permite participar bajo supervisión fiscal de las audiencias que les son indicadas, pero no podrían actuar de manera autónoma en ausencia del Fiscal (cfr. art. 37 bis). Es la única interpretación constitucional que puede darse a esta norma, sin entrar en colisión con el artículo 126 de la Constitución de la Ciudad. Ni la ley ni los reglamentos que dicta el Fiscal General, ni las resoluciones específicas que intenten implementarlos pueden volver letra muerta el claro texto de la Constitución de la Ciudad antes citado. Los fiscales deben ser designados como los jueces: por concurso público de antecedentes y oposición convocado por el Consejo de la Magistratura y con acuerdo de la legislatura.
Los funcionarios a los que encomienda tareas, el Fiscal General, o los demás fiscales, con independencia de sus aptitudes personales y profesionales, no son titulares de la acción penal y no pueden reemplazar a los fiscales en los actos procesales en los que está prevista su personal intervención sin subvertir el orden constitucional.
En función de lo reseñado, ante la ausencia del fiscal en actos procesales en los cuales su participación era obligatoria, corresponde declarar la nulidad de la audiencia celebrada en primera instancia y de todos los actos que sean su directa consecuencia ( Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso correspode, declarar la nulidad de lo actuado por el Auxiliar Fiscal y de todo lo obrado en consecuencia.
En las presentes actuaciones, el Auxiliar Fiscal archivó las actuaciones en los términos del artículo 211, inciso “c” del Código Procesal Penal de la Ciudad y las remitió al Juzgado de grado para su convalidación, a su vez solicitó la medida de seguridad del art. 34 inc. 1º del Código Procesal.
Ahora bien, el Sr. Auxiliar Fiscal que actuó - con independencia de sus capacidades profesionales y personales - no ha recibido acuerdo de la Legislatura ni ha sido propuesta por el Consejo de la Magistratura de la Ciudad, luego de un concurso de antecedentes y oposición, por lo que no puede impulsar la acción penal pública; es decir, no puede representar con los alcances que el acto demanda, al Ministerio Público Fiscal
La nulidad propuesta, en mi opinión, no perjudica al encausado dado que ya se ha establecido su inimputabilidad, por lo que ningún impulso corresponde dar a la acción penal pública en este fuero, si decidiera intervenir en el asunto un fiscal titular.(Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde no hacer lugar al planteo de nulidad efectuado por la Defensa
Contra dicha resolución, se agravió la Defensa argumentando que en las presentes actuaciones, quien intervino en el debate y desde el requerimiento de juicio era un fiscal interino. Consideró que aquél carecía de capacidad para dicha intervención, pues no había sido designado conforme los mecanismos constitucionales para ello y que, en todo caso, requería de la existencia de directivas al respecto por parte de un Fiscal constitucionalmente designado, las que no se habrían verificado en el supuesto que nos ocupa.
Ahora bien, se advierte desde el requerimiento de juicio en adelante, incluida la audiencia de debate, que el Fiscal interino fue designado por el Fiscal General como Fiscal subrogante de aquella Fiscalía.
Debe destacarse que en numerosas oportunidades hemos convalidado la actuación de fiscales subrogantes designados, como en este caso, de conformidad con la potestad asignada por el artículo 18, inciso 6º, de la Ley Nº 1.903 a la Fiscalía General, pero también a la Defensoría General y la Asesoría General Tutelar, cada una en su respectivo ámbito.
Asimismo, la Defensa no ha planteado la inconstitucionalidad de la norma que otorga tales facultades a quienes tienen a su cargo el gobierno y la administración del Ministerio Público.

En el caso, corresponde hacer lugar al planteo de nulidad efectuado por el Defensor ante ésta Cámara, declarando la nulidad de la audiencia de debate y, en consecuencia de la sentencia condenatoria dictada.
En efecto, asiste razón a la Defensor, toda vez que la audiencia de debate se ha desarrollado sin la presencia de quien por mandato constitucional ejerce la acción pública, pues en la misma ha intervenido un fiscal interino que, con independencia de sus capacidades profesionales y personales, no ha recibido acuerdo de la legislatura ni ha sido propuesto por el Consejo de la Magistratura de la Ciudad, luego de un concurso de antecedentes y oposición.
Es decir, no puede representar al Ministerio Público Fiscal en el ejercicio de la acción penal con los alcances que el acto demanda. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado)

En el caso, corresponde decretar la nulidad de la audiencia en la que Auxiliar Fiscal actuó sin una delegación expresa de la Fiscal titular a cargo de la Fiscalía que avale la suya.
Conforme surge de las constancias de autos, se llevó a cabo la audiencia en los términos del artículo 218 del Código Procesal Penal de Ciudad por el Auxiliar Fiscal sin la supervisión de la Fiscal titular de la Fiscalía.
En este sentido, de la letra de la ley surge que “los Auxiliares Fiscales son funcionarios que colaboran con los Magistrados del Ministerio Público Fiscal, y que actúan siempre bajo las instrucciones, supervisión y responsabilidad del Fiscal con el cual deban desempeñarse. Los Auxiliares Fiscales asistirán a las audiencias que el Fiscal le indique y litigarán con los alcances y pretensiones que éste disponga, sin perjuicio de las demás funciones que establezca la reglamentación que se dicte al respecto” (art. 37 bis de la Ley N°1903 –modificada por Ley N°6285 B.O CABA del 14/01/2020).
A su vez, el artículo 5 de la resolución N° 33/23 establece que los Auxiliares Fiscales tienen la función de asistir a las audiencias que el Fiscal supervisor determine, litigar con los alcances y pretensiones que el Fiscal supervisor disponga y las demás que establezca el Fiscal General teniendo en cuenta las necesidades de servicio y las funciones que el artículo 37 de la Ley N° 1903 le otorga a los Fiscales de primera instancia. (Del voto en disidencia del Dr. Sáez Capel).

En el caso, corresponde declarar nula la audiencia celebrada en virtud del artículo 184 del Código Procesal Penal de la Ciudad (actual art. 185) en la que se dispuso el encierro cautelar del encausado como también de las actuaciones que fueran su consecuencia. (arts. 77 y 78, inc. 1 y 2, y 79 del CPP.
En efecto, la audiencia celebrada ha sido llevada cabo en ausencia de quien por mandato legal y constitucional debe estar presente (arts. 77 y 78, inc. 1 y 2; y 79 del CPP).
La Auxiliar Fiscal que participó en la audiencia en la que solicitó el encarcelamiento preventivo del imputado, según surge del acta de la audiencia, manifestó estar autorizada a participar del acto en cuestión, habiendo recibido “instrucciones confidenciales” por parte del Fiscal Coordinador del Área de Flagrancia.
Pese a ello, con independencia de sus capacidades profesionales y personales, no ha recibido acuerdo de la Legislatura, ni ha sido propuesta por el Consejo de la Magistratura de la CABA, luego de un concurso de antecedentes y oposición, por lo que no puede impulsar la acción penal pública; es decir, no puede representar con los alcances que el acto demanda, al Ministerio Público Fiscal. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado por el Auxiliar Fiscal y lo obrado en consecuencia.
De la compulsa del legajo surge que quien intervino en las presentes actuaciones en representación de la Unidad Fiscal de Flagrancia, fue un Auxiliar Fiscal sin supervisión del Fiscal titular.
Ahora bien, respecto de la actuación del Auxiliar Fiscal, de la letra de la ley surge que “los Auxiliares Fiscales son funcionarios que colaboran con los magistrados del Ministerio Público Fiscal, y que actúan siempre bajo las instrucciones, supervisión y responsabilidad del Fiscal con el cual deban desempeñarse. Los Auxiliares Fiscales asistirán a las audiencias que el fiscal le indique y litigarán con los alcances y pretensiones que éste disponga, sin perjuicio de las demás funciones que establezca la reglamentación que se dicte al respecto” (art. 37 bis de la Ley Nº. 1.903 – modificada por ley 6285 B.O CABA del 14/01/2020).
A su vez, el artículo 5° de la resolución FG Nro. 28/20 establece que los Auxiliares Fiscales tienen la función de asistir a las audiencias que el fiscal supervisor determine, litigar con los alcances y pretensiones que el fiscal supervisor disponga y las demás que establezca el Fiscal General teniendo en cuenta las necesidades de servicio y las funciones que el artículo 37 de la Ley Nº 1.903 le otorga a los Fiscales de Primera Instancia. No obstante, se debe dejar sentado que, conforme el art. 7°de la mencionada reglamentación, aquellos funcionarios no se encuentran equiparados a los Magistrados del Ministerio Público Fiscal, y que dependerán del Fiscal que luego de designado le sea asignado para su supervisión (art. 4°, ibídem).
En el presente caso, el Fiscal Auxiliar, no actuó conforme a la normativa mencionada, por lo que corresponde decretar la nulidad de todo lo actuado por su parte y lo obrado en consecuencia.

En el caso, corresponde no hacer lugar a la nulidad solicitada por la Defensa en relación a la actuación del Fiscal subrogante.
Contra dicha resolución se agravió la Defensa argumentando que en las presentes actuaciones quien intevino en el debate y desde el requerimiento del juicio era un Fiscal interino. Consideró que aquél carecía de capacidad para dicha intervención pues no había sido designado conforme los mecanismos constitucionales para ello.
Ahora bien, se advierte desde el requerimiento de juicio en adelante, incluida la audiencia de debate intervino el Fiscal interino. Se advierte también que aquél fue designado por el Fiscal General como Fiscal subrogante.
Debe destacarse que en numerosas oportunidades hemos convalidado la actuación de fiscales subrogantes designados, como en este caso, de conformidad con la potestad asignada por el artículo 18 inciso 6º de la Ley Nº 1.903 a la Fiscalía General, pero también a la Defensoría General y la Asesoría General Tutelar, cada una en su respectivo ámbito.
Asimismo, la Defensa no ha planteado la inconstitucionalidad de la norma que otorga tales facultades a quienes tienen a su cargo el gobierno y la administración del Ministerio Público.
Por lo tanto, se impone no hacer lugar al planteo de nulidad efectuado por la defensa ante esta instancia.

En el caso, corresponde declarar nula la audiencia celebrada en virtud del artículo 185 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
En efecto, la audiencia celebrada a tenor del artículo 185 del Código Procesal Penal de la Ciudad ha sido llevada cabo en ausencia de quien por mandato legal y constitucional debe estar presente (arts. 77 y 78, inc. 1 y 2; y 79 del CPP).
El Auxiliar Fiscal que participó en la audiencia en la que solicitó el encarcelamiento preventivo del imputado, según surge del acta de la audiencia, manifestó estar autorizado a participar del acto en cuestión, por parte del Fiscal interviniente.
Pese a ello, con independencia de sus capacidades profesionales y personales, no ha recibido acuerdo de la legislatura, ni ha sido propuesto por el Consejo de la Magistratura de la CABA, luego de un concurso de antecedentes y oposición, por lo que no puede impulsar la acción penal pública; es decir, no puede representar con los alcances que el acto demanda, al Ministerio Público Fiscal. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde declararse la nulidad de lo actuado por el Auxiliar Fiscal y de todo lo obrado en consecuencia (arg. arts. 77 y 78, inc. 1 y 2, y 79 del CPP).
Ahora bien, surge de las constancias de la presente investigación que desde su inicio intervino un Auxiliar Fiscal en representación del Ministerio Público Fiscal, sin la participación de quien por mandato legal debe hacerlo (arg. arts. 77 y 78, inc. 1 y 2; y 79 del CPP).
En efecto, el Auxiliar Fiscal que ha sido autorizado a impulsar la acción penal en el caso, efectuando el decreto de determinación de los hechos (obrante a fs. 15/16 del expediente digital) y celebrando el acuerdo de avenimiento con el imputado y su Defensa, con independencia de sus capacidades profesionales y personales, no ha recibido acuerdo de la Legislatura ni ha sido propuesto por el Consejo de la Magistratura de la Ciudad luego de un concurso de antecedentes y oposición, por lo que no puede impulsar la acción penal pública; es decir, no puede representar con los alcances que el acto demanda al Ministerio Público Fiscal. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde declarar la nulidad de las actuaciones desde la primera intervención del Auxiliar Fiscal y todos los actos que fueran su consecuencia.
Debo señalar que en el decreto de determinación de los hechos, la solicitud de suspensión del proceso a prueba y la audiencia llevada a cabo en los términos del artículo 218 del Código Procesal Penal de la Ciudad intervino un Auxiliar Fiscal y en la audiencia prevista en los términos del artículo 324 del mismo cuerpo legal, intervino un Fiscal interino, quienes no ejercen por mandato constitucional la acción pública.
Con independencia de sus capacidades profesionales y personales, no han recibido acuerdo de la Legislatura ni han sido propuestos por el Consejo de la Magistratura de la Ciudad, luego de un concurso de antecedentes y oposición. Es decir, no pueden representar al Ministerio Público Fiscal en el ejercicio de la acción penal con los alcances que los señalados actos demandan. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la audiencia celebrada en los términos del artículo 223 Código Procesal Penal de la Ciudad y de todos los actos que sean su directa consecuencia.
De acuerdo a las constancias del caso la audiencia celebrada en el marco de los presentes actuados a tenor del artículo 223 Código Procesal Penal de la Ciudad, ha sido llevada cabo en ausencia de quien por mandato legal debe estar presente (arts. 77 y 78 incisos 1º y 2º; y 79 del Código Procesal Penal).
El Sr. Auxiliar Fiscal que intervino en representación del Ministerio Público Fiscal no ha recibido acuerdo de la Legislatura ni ha sido propuesto por el Consejo de la Magistratura de la Ciudad, luego de un concurso de antecedentes y oposición, por lo que no puede impulsar la acción penal pública. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la audiencia de admisión de prueba y tratamiento de la excepción articulada.
Conforme surge de las constancias de la presente, intervino un Fiscal subrogante en representación del Ministerio Público Fiscal, sin la participación de quien por mandato legal debe hacerlo (artículos 77 y 78, incisos. 1º y 2º, y 79 del Código Procesal Penal).
El Sr. Fiscal subrogante que ha sido autorizado para participar en la audiencia donde se discutió y admitió la evidencia para juicio, como así también la excepción articulada que origina la intervención de esta alzada, con independencia de sus capacidades profesionales y personales, no ha recibido acuerdo de la Legislatura ni ha sido propuesta por el Consejo de la Magistratura de la CABA, luego de un concurso de antecedentes y oposición, por lo que no puede impulsar la acción penal pública; es decir, no puede representar con los alcances que el acto demanda, al Ministerio Público Fiscal.
Así lo he sostenido en la causa Nº 31706/2019-1 “Z V , O R sobre art. 94 CP”, resuelta el 25/4/2023, del registro de la Sala 2, a cuyos argumentos en extenso me remito en honor a la brevedad. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado)

En el caso, corresponde declarar la nulidad de los actos en los que intervino el Auxiliar Fiscal y de todos los actos que fueran su consecuencia.
Conforme surge de las constancias de autos, al inicio de las actuaciones intervino una Auxiliar Fiscal solicitando la imposición de medidas en los términos de la Ley Nº 26.485 y en la audiencia llevada a cabo en los términos del art. 223 del Código Procesal Penal de la Ciudad en la cual el Magistrado de primera instancia resolvió no hacer lugar al planteo de falta de acción, intervino una Fiscal Subrogante.
Ello es, quienes no ejercen por mandato constitucional la acción pública con independencia de sus capacidades profesionales y personales, no ha recibido acuerdo de la legislatura ni ha sido propuesta por el Consejo de la Magistratura de la Ciudad, luego de un concurso de antecedentes y oposición. Es decir, no puede representar al Ministerio Público Fiscal en el ejercicio de la acción penal con los alcances que los señalados actos demandan (cfr. lo expuesto en las causas Nº 31706/2019-1 “Z. V., O. R. sobre art. 94 CP”, resuelta el 25/4/2023, del registro de la Sala 2; Nº 96734/2021-1 “D., J. A. y otros s/art. 5 C ley 23.737”, resuelta el 29/7/21, de los registros de la Sala de Feria; Nº 273853/2021-1 “C., O. A. s/ infr. art. 14, 1° párrafo de la ley 23.737”, resuelta el 25/08/22, a cuyos argumentos en extenso me remito en honor a la brevedad).
En virtud de ello, corresponde declarar la nulidad de los actos en los que intervinieron y todos los actos que fueran su consecuencia (artículos. 77, 78, 79 y art. 81 Código Procesal Penal de la Ciudad) (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde declarar la nulidad de lo actuado por el Auxiliar Fiscal en el caso (arts. 77 y 78, inc. 1 y 2, y 79 del CPP).
En efecto, surge de las constancias del caso que en la presentación conjunta de las partes solicitando la suspensión del juicio a prueba intervino un Fiscal Auxiliar en representación del Ministerio Público Fiscal, sin la participación de quien por mandato legal debe hacerlo (arts. 77 y 78, inc. 1 y 2; y 79 del CPP).
El Sr. Fiscal Auxiliar, con independencia de sus capacidades profesionales y personales, no ha recibido acuerdo de la legislatura ni ha sido propuesta por el Consejo de la Magistratura de la CABA, luego de un concurso de antecedentes y oposición, por lo que no puede impulsar la acción penal pública; es decir, no puede representar con los alcances que el acto demanda, al Ministerio Público Fiscal. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde declarar inadmisible la impugnación articulada por la Auxiliar Fiscal (Conforme artículo 288, segundo párrafo del Código Procesal Penal, de aplicación supletoria conforme artículo 6º de la Ley Nº 12).
En efecto, el recurso en tratamiento ha sido deducido por la Auxiliar Fiscal quien con independencia de sus capacidades profesionales y personales, no ha recibido acuerdo de la Legislatura ni ha sido propuesta por el Consejo de la Magistratura de la Ciudad, luego de un concurso de antecedentes y oposición, por lo que no puede impulsar la acción penal pública; es decir, no puede representar con los alcances que el acto demanda, al Ministerio Público Fiscal.
El artículo 3º de la Ley Nº 1.903 no autoriza a los Auxiliares Fiscales a impulsar la acción penal. Sólo les permite participar bajo supervisión fiscal de las audiencias que les son indicadas, pero no podrían actuar de manera autónoma en ausencia del Fiscal (conforme artículo 37 bis).
Es la única interpretación constitucional que puede darse a esta norma sin entrar en colisión con el artículo 126 de la Constitución de la Ciudad que establece “El Fiscal General, el Defensor General y el Asesor General de Incapaces son designados y removidos en la misma forma y con los mismos requisitos que los miembros del Tribunal Superior de Justicia. Duran en su función siete años, pudiendo ser reelegidos con intervalo de un período completo. Los restantes funcionarios del Ministerio Público que actúen ante otros tribunales son designados de la misma forma que los jueces, gozan de idénticas inmunidades, tienen iguales limitaciones y son removidos por el Jurado de Enjuiciamiento. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la audiencia celebrada y de todo lo actuado en consecuencia.
En el presente, se llevó a cabo la audiencia de intimación de los hechos y seguidamente la celebración de un acuerdo de avenimiento, suscrito por un Auxiliar Fiscal, sin la supervisión del Fiscal titular de la Unidad Fiscal de Especializada en la Investigación de Delitos Vinculados con Estupefacientes.
De la letra de la ley surge que “los auxiliares fiscales son funcionarios que colaboran con los magistrados del Ministerio Público Fiscal, y que actúan siempre bajo las instrucciones, supervisión y responsabilidad del fiscal con el cual deban desempeñarse. Los auxiliares fiscales asistirán a las audiencias que el fiscal le indique y litigarán con los alcances y pretensiones que éste disponga, sin perjuicio de las demás funciones que establezca la reglamentación que se dicte al respecto” (art. 37 bis de la Ley Nº. 1.903 modificada por Ley 6285 B.O. CABA del 14/01/2020).
A su vez, el artículo 5º de la resolución FG Nro. 33/23 establece que los auxiliares fiscales tienen la función de asistir a las audiencias que el fiscal supervisor determine, litigar con los alcances y pretensiones que el fiscal supervisor disponga y las demás que establezca el Fiscal General teniendo en cuenta las necesidades de servicio y las funciones que el artículo 37 de la Ley N° 1903 le otorga a los Fiscales de Primera Instancia.
No obstante, se debe dejar sentado que, conforme el artículo 7º de la mencionada reglamentación, aquellos funcionarios no se encuentran equiparados a los magistrados del Ministerio Público Fiscal, y que dependerán del Fiscal que luego de designado le sea asignado para su supervisión (artículo 4º, ibídem).
En el presente caso, el Sr. auxiliar Fiscal, no actuó conforme a la normativa mencionada pues no surge de las actuaciones una delegación expresa de la fiscal titular a cargo de la Unidad Fiscal de Especializada en la Investigación de Delitos Vinculados con Estupefacientes que avale la suya, por lo que corresponde decretar la nulidad de la audiencia celebrada el 1° de noviembre 2022, y de todo lo obrado en consecuencia. (Del voto en disidencia del Dr. José Capel).

En el presente corresponde declarar la nulidad de lo actuado por el Auxiliar Fiscal y la Fiscal Subrogante y todo lo actuado en consecuencia (arts. 77 y 78 inc. 1 y 2 y 79 del CPP).
En efecto entiendo que “el Fiscal Auxiliar que ha sido autorizado para participar en la audiencia de intimación de los hechos, en la que se le impusieron medidas restrictivas en los términos del artículo 186 del CPPCABA (…) y la Fiscal Subrogante que participó en las audiencias celebradas en los términos del art. 28 de la ley 26.485 (…) no han recibido acuerdo de la legislatura ni han sido propuestos por el Consejo de la Magistratura de la CABA, luego de un concurso de antecedentes y oposición, por lo que no pueden impulsar la acción penal pública; es decir, no pueden representar con los alcances que el acto demanda, al Ministerio Público Fiscal”. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Sr. Fiscal de Cámara ante la resolución emitida por esta Sala en la cual se declaró la nulidad de la audiencia prevista por el artículo 184 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de todos los actos que sean su directa consecuencia, conforme lo prescriben los artículos 78.2 y 81 del mismo cuerpo normativo.
En los fundamentos del presente recurso, el Sr. Fiscal se agravia al considerar que la decisión de la Sala se inmiscuyó en la órbita del Ministerio Público Fiscal, afectándolo incorrectamente al apartar la participación de sus miembros, por no considerar acorde el método de elección de sus funcionarios para que actúen como Fiscales Subrogantes, desvirtuando con ello los alcances previstos por la normativa local Ley N° 6285 (modificatoria a la Ley Nº 1903) pero sin declarar su inconstitucionalidad, agraviando el principio de división de poderes y la autonomía que tiene el Ministerio Público Fiscal conforme a los artículos 124 y 125 de la Constitución Local en consonancia con la función de raigambre constitucional del artículo 120 Constitución Nacional.
Asimismo, refirió que al desconocer las funciones legalmente atribuidas al Auxiliar Fiscal, el voto mayoritario agravió el funcionamiento, la actuación y la autonomía del Ministerio Público Fiscal (cfr. arts. 124 CCABA, arts. 1, 2 y 3 Ley Nº 1.903).
Ante lo planteado por la Fiscalía, consideró que existe un impedimento de rango Constitucional que obstaculiza el acceso del Ministerio Público Fiscal a la instancia extraordinaria a la que intenta llegar.
Entiendo que la impronta acusatoria de nuestro ritual, obliga a que tales limitaciones se manifiesten, al menos en lo que al recurso de inconstitucionalidad se refiere: aquí, la limitación a la injerencia Fiscal debe ser absoluta, dado que no se ha previsto cómo respetar la doble instancia en caso de admitirse y resultar exitosa tal impugnación.
Por ello, considero que el Fiscal no está facultado a los fines previstos en los artículos 26 y 27 de la Ley Nº 402 para actuar en contra de los intereses del acusado.
Por otro lado, en mi opinión, el recurrente no ha logrado fundamentar de qué manera la resolución emitida por esta Sala, habría agraviado el principio republicano en función de los actos de poder y del debido proceso legal ni tampoco de qué forma habría incurrido en un exceso jurisdiccional y en un supuesto caso de arbitrariedad.
Además, es preciso señalar que el presente recurso no está dirigido contra una sentencia definitiva ni equiparable a tal, en los términos del artículo 26 de la Ley Nº 402.Y tampoco se ha explicado por qué sería equiparable en sus efectos a una sentencia definitiva, lo que se afirma solo dogmáticamente y con invocación a la trascendencia institucional, que tampoco se explica. También es preciso señalar que no se ha explicado el caso constitucional que reposa en la alegada arbitrariedad.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Sr. Fiscal de Cámara ante la resolución emitida por esta Sala en la cual se declaró la nulidad de la audiencia prevista por el artículo 184 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de todos los actos que sean su directa
En los fundamentos del recurso el Sr. Fiscal se agravia al considerar que la decisión de la Sala se inmiscuyó en la órbita del Ministerio Público Fiscal, afectándolo incorrectamente al apartar la participación de sus miembros, por no considerar acorde el método de elección de sus funcionarios para que actúen como Fiscales Subrogantes, desvirtuando con ello los alcances previstos por la normativa local N° 6285 (modificatoria a la Ley Nº 1903) pero sin declarar su inconstitucionalidad, agraviando el principio de división de poderes y la autonomía que tiene el Ministerio Público Fiscal conforme a los artículos 124 y 125 de la Constitución Local en consonancia con la función de raigambre Constitucional del artículo 120 Constitución Nacional.
Asimismo, refirió que al desconocer las funciones legalmente atribuidas al Auxiliar Fiscal, el voto mayoritario agravió el funcionamiento, la actuación y la autonomía del Ministerio Público Fiscal (cfr. arts. 124 CCABA, arts. 1, 2 y 3 Ley Nº 1.903).
Si bien he disentido con la solución adoptada por la mayoría en la resolución que viene cuestionada, lo cierto es que, en lo que aquí interesa, el remedio intentado por el Ministerio Público Fiscal no puede prosperar.
Y ello es así, por cuanto, pese a haber sido deducido por parte legitimada en tiempo y forma legal, no está dirigido contra una sentencia definitiva, aspecto este último que por sí solo sellaría la suerte de la impugnación en trato.
Por lo demás, tampoco se advierte que el recurrente haya estructurado un genuino caso constitucional, por lo que considero que la vía extraordinaria intentada resulta inadmisible.

En el caso, corresponde declarar la admisibilidad del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Sr. Fiscal de Cámara ante la resolución emitida por esta sala en la cual se declaró la nulidad de la audiencia prevista por el artículo 184 del Código Procesal Penal de la Ciudad y de todos los actos que sean su directa consecuencia, conforme lo prescriben los artículos 78.2 y 81 del mismo cuerpo normativo.
En cuanto a la admisibilidad del presente recurso es posible afirmar, que el Sr. Fiscal ante esta Cámara se encuentra legitimado para interponerlo desde el momento en que la Ley Nº 402, al no distinguir entre las partes autorizadas para recurrir ante la instancia extraordinaria, torna pertinente el principio general según el cual, cuando la ley no distinga entre las diversas partes, todas podrán recurrir.
Ahora bien, resulta claro que la resolución cuya revisión extraordinaria se reclama no constituye, en sentido estricto, sentencia definitiva en los términos del artículo 26 de la Ley Nº 402.
Restará preguntarse si esta última puede ser equiparada, por sus efectos, a una sentencia definitiva. Considero que le asiste razón en cuanto a que las cuestiones debatidas revisten trascendencia institucional y las circunstancias invocadas por esta parte, con sustento en la controversia sobre la inteligencia de cláusulas constitucionales locales, podrían ocasionar agravios de muy dificultosa reparación ulterior.
Respecto al planteo de un caso constitucional, en los presentes actuados surge la controversia sobre la interpretación propiciada por la mayoría de la Sala en base a los alcances del artículo 126 Constitución de la Ciudad. Así, se considera que los magistrados que declararon la nulidad aquí cuestionada extendieron el mecanismo previsto para la designación de Fiscales a los Auxiliares Fiscales y soslayaron por completo la normativa sancionada al efecto (cuestión constitucional simple).
Asimismo, se alega que se verifica una cuestión de competencias, en particular, aquellas de los artículos 124 y 125 Constitución de la Ciudad y la autonomía del Ministerio Publico Fiscal consagrada, además, por el texto constitucional en el artículo 124, teniendo como base la independencia introducida por el artículo 120 de la Constitución Nacional.
En igual sentido, por una parte se señaló un supuesto de exceso jurisdiccional, y por otra parte, se planteó un supuesto de arbitrariedad de sentencias, en clara afectación al principio republicano de fundamentación de los actos de poder y al debido proceso legal.
Es por todo ello que entiendo que en el presente caso el recurrente ha planteado un genuino caso constitucional, pues se cuestiona de modo concreto y suficiente la interpretación que los jueces que presentaron el voto mayoritario, hicieron de las normas constitucionales aplicadas al caso por considerar que tal hermenéutica lesiona dichas reglas. Concretamente de las disposiciones de los artículos 124, 125 y 126 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Así las cosas, entiendo que corresponde dar por satisfecha la existencia de un caso constitucional y conceder el recurso de inconstitucionalidad en relación a la inteligencia y los alcances de las normas alegadas. (Del voto en disidencia del Dr. José Sáez Capel).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto resolvió rechazar los planteos de nulidad de la detención y requisa del encausado, como así también del planteo relativo a la nulidad del requerimiento a juicio del presente caso.
En atención a las circunstancias de la presente causa, donde el requerimiento de juicio fue formulado por una Auxiliar Fiscal y teniendo en especial consideración el precedente emanado del Tribunal Superior de Justicia en los autos “Ministerio Público – Fiscalía de Cámara Oeste de la CABA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en `C., O. A. sobre 14 1°parrafo, tenencia de estupefacientes`” (Expte. N° QTS 273853/2021-2, rta. el 2/8/23), cabe señalar que el citado precedente, a la vez que convalida mediante dicho pronunciamiento la figura del Auxiliar Fiscal, hace hincapié en la manera en que dicha intervención debe tener lugar: “(…) Es decir, la responsabilidad por lo actuado por el Auxiliar será del Fiscal principal que interviene en la causa y sobre el que recae el impulso de la acción, eso está fuera de discusión en tanto la norma es contundente al respecto.
Ello trae consigo un doble efecto: en el Fiscal, el de ser preciso con sus instrucciones y límites puesto que es él el responsable de lo actuado; y en el auxiliar fiscal, el de requerir las máximas precisiones para evitar incurrir en alguna falta disciplinaria por excederse de los límites (…)” (del voto de la Sra. juez Inés M. Weinberg).
Por ello, en un estricto respeto del alcance dado por el legislador a los artículos 38 y 39 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (Ley N° 1903), como así también al artículo 5 del Reglamento de Fiscales Auxiliares (Res FG 28/20), y a fin de evitar eventuales planteos nulificantes, entendemos necesario instar a que el Ministerio Público Fiscal documente en el presente proceso –en los precisos términos señalados en el fallo de cita-, la respectiva delegación que en el caso se invoca para la actuación de los diferentes Fiscales Auxiliares que hasta el momento han tomado sucesiva intervención en los presentes actuados (Solicitud para la pericia de celulares y allanamiento de fecha 10/11/21, intervención en audiencia llevada a cabo en razón de la solicitud de medidas cautelares, de fecha 13/11/21, contestación de vista en razón de la morigeración de la medida restrictiva impuesta, de fecha 22/7/22 y requerimiento de elevación a juicio, de fecha 25/7/22, entre otras).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto resolvió rechazar los planteos de nulidad de la detención y requisa del encausado, como así también del planteo relativo a la nulidad del requerimiento a juicio del presente caso.
Respecto a mi postura sobre la actuación y proceder de los Auxiliares Fiscales (situación sobre la que me he pronunciado en numerosos precedentes, Causas N°200641/2021-1 Incidente de Apelación en autos "M., P. V. s/art. 5 “e” ley 23737 " rta. 20/03/2023; N° 11127/2023-0 A., M. M. s/art. 89 CP” rta. 31/03/2023, N° 17811-6/2022-02 “NN, NN s/ art. 5 “C” ley 23737” rta. 18/10/2022; entre otras) por razones de economía procesal en virtud de la reciente jurisprudencia postulada por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad (Expte. N° QTS 273853/2021-2, “Ministerio Público- Fiscalía de Cámara Oeste de la CABA s/ Queja por Recurso de Inconstitucionalidad denegado en C., O. A. s/ art. 14 1°parr. - Tenencia de estupefacientes”, rta. el 02/08/23).

En el caso, corresponde declarar la nulidad del requerimiento de juicio formulado en el caso y de todo lo actuado en consecuencia (arts. 77; 78, incisos 1 y 2; 79 y 81 del CPP de la CABA).
Conforme surge de las constancias de autos, el requerimiento de juicio fue formulado por una Auxiliar Fiscal, es decir, no fue formalizado por quien se encuentra legalmente facultado a tales efectos (arts. 77 y 78, inc. 1 y 2; y 79 del CPP de la Ciudad).
En ese sentido, la Auxiliar Fiscal interviniente en autos, con independencia de sus capacidades profesionales y personales, no ha recibido acuerdo de la legislatura ni ha sido propuesta por el Consejo de la Magistratura de la Ciudad, luego de un concurso de antecedentes y oposición, por lo que no puede impulsar la acción penal pública; es decir, no puede representar, con los alcances que el acto demanda, al Ministerio Público Fiscal.
Lo resuelto el día 2 de agosto de 2023 pasado por el Tribunal Superior de Justicia en el expediente QTS 273853/2021-2 en los autos “C., O. A.”, no ha considerado las objeciones a la procedencia de la actuación de Fiscales auxiliares o subrogantes que vengo exponiendo. La decisión revocada por el Tribunal Superior de Justicia el 2 de agosto de 2023 -al revocar la anulación decretada por la Sala III de la audiencia en la que se resolvió sobre la libertad del imputado, concediéndole la excarcelación con reenvío para que se tratara nuevamente el recurso fiscal-, no generó agravio actual alguno a la defensa (dado que siguió vigente la excarcelación acordada en la audiencia en la que no participó un fiscal).
En efecto, ninguno de los votos concurrentes trató el argumento constitucional por el que en la decisión allí revisada se consideró inválida la intervención de un Auxiliar Fiscal en lugar de un Fiscal: los Auxiliares Fiscales no superaron un concurso de antecedentes y oposición, no fueron ternados por el Consejo de la Magistratura y no cuentan con acuerdo de la Legislatura para impulsar la acción penal pública como lo exige el tercer párrafo del artículo 126 de la Constitución de la Ciudad.
Es cierto que la interpretación que propongo de las normas aludidas (de la Ley Nº 1903) implica virtualmente vaciarlas de contenido, pero las vacía de su contenido incompatible con la constitución. Nada impide que colaboren los Auxiliares Fiscales elaborando proyectos de dictámenes, investigando los hechos denunciados y realizando cuantas tareas se les encomienden, salvo las que la Constitución reserva para los fiscales designados de la misma forma que los jueces, conforme lo previsto en el tercer párrafo de su artículo 126. Y este argumento esencial no ha sido considerado por ninguno de los votos concurrentes que revocaron esa decisión. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde declarar la nulidad del requerimiento de juicio formulado en el caso y de todo lo actuado en consecuencia (arts. 77; 78, incisos 1 y 2; 79 y 81 del CPP de la CABA).
Conforme surge de las constancias de autos, el requerimiento de juicio fue formulado por una Auxiliar Fiscal, es decir no fue formalizado por quien se encuentra legalmente facultado a tales efectos (arts. 77 y 78, inc. 1 y 2; y 79 del CPP de la Ciudad). En ese sentido, la Auxiliar Fiscal interviniente en autos, con independencia de sus capacidades profesionales y personales, no ha recibido acuerdo de la legislatura ni ha sido propuesta por el Consejo de la Magistratura de la Ciudad, luego de un concurso de antecedentes y oposición, por lo que no puede impulsar la acción penal pública; es decir, no puede representar, con los alcances que el acto demanda, al Ministerio Público Fiscal.
Lo resuelto el día 2 de agosto de 2023 pasado por el Tribunal Superior de Justicia en el Expediente QTS 273853/2021-2 en los autos “C., O. A.”, no ha considerado las objeciones a la procedencia de la actuación de Fiscales auxiliares o subrogantes que vengo exponiendo. La decisión revocada por el Tribunal Superior de Justicia el 2 de agosto de 2023 -al revocar la anulación decretada por la Sala III de la audiencia en la que se resolvió sobre la libertad del imputado, concediéndole la excarcelación con reenvío para que se tratara nuevamente el recurso fiscal-, no generó agravio actual alguno a la defensa (dado que siguió vigente la excarcelación acordada en la audiencia en la que no participó un fiscal).
Los jueces De Langhe, Otamendi y Weinberg discreparon, además, respecto del alcance de la intervención autónoma de los Auxiliares Fiscales. La Dra. Weinberg destacó que “… la ley es clara en cuanto establece que su margen de actuación (el de los Auxiliares Fiscales) queda acotado a las instrucciones que disponga el Fiscal responsable, quien además supervisará su actuación…”, punto sobre el que no opinaron los doctores De Langhe y Otamendi, aunque en el caso se había destacado la falta de delegación expresa a la Auxiliar Fiscal.
Los doctores Lozano y Alicia Ruiz, en cambio, no opinaron sobre estas cuestiones dado que consideraron suficiente argumento para revocar esa decisión que la Sala había excedido “…en mucho su competencia toda vez que se expidió acerca de la validez de la actuación del Fiscal Auxiliar, sin que dicha cuestión hubiera sido propuesta en su recurso de apelación.” Dado que los votos que concurrieron a la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Justicia no han dado tratamiento al problema constitucional indicado, por el momento, debo ratificar mi criterio sobre este aspecto.
En efecto, reprochar a mi opinión el generar una situación de inseguridad jurídica, también es equivocado. Lo que genera inseguridad jurídica, en todo caso, es la persistencia de la práctica viciada que cuestiono, de encomendar el impulso de la acción penal pública a quienes no han superado el proceso de selección, ni cuentan con el acuerdo de la legislatura que la constitución de la ciudad exige y cuya necesidad de intervención no se ha explicado ni en el caso concreto ni respecto de los demás casos en los que se recurre a esta modalidad irregular.
En este sentido, resulta ilegal que impulsen la acción penal pública personas que no han superado los mecanismos previstos en la Constitución, controvierte en forma directa el texto del claro artículo 126 de la Constitución de la Ciudad que, siguiendo el modelo constitucional, exige que los Fiscales, a quienes se acuerdan inmunidades (con las que no cuentan los Auxiliares Fiscales) superen los mismos recaudos que se adoptan para designar a los jueces (concurso público de antecedentes y oposición y acuerdo de la Legislatura). La validación de la asimilación de los Fiscales Auxiliares a los Fiscales titulares es claramente contraria al texto constitucional. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, se ha contado con la participación de un Auxiliar Fiscal, en el marco de la audiencia de excepciones y admisibilidad de prueba, por lo que corresponde invalidar dicha pieza procesal.
Se investiga en la presente causa el accionar de la imputada, en cuanto habría ingresado al penal para hacer entrega de un tipo de sustancia, a una persona allí alojada.
La jueza no compartió con la Defensa que el accionar de la nombrada fuera un acto preparatorio y que tampoco podría considerarse que la sustancia fuera para consumo personal, toda vez que había ingresado al penal para hacer entrega de ésta.
Ahora bien, en la presente participó un Auxiliar Fiscal, sin contar con la participación de quien, por mandato constitucional, ejerce la acción penal.
El artículo 3 de la Ley Nº 1903 no autoriza a los Auxiliares Fiscales a impulsar la acción penal, solamente les permite participar bajo supervisión fiscal de las audiencias que les son indicadas, pero no de manera autónoma en ausencia del Fiscal.
Los Auxiliares Fiscales deben ser designados por concurso público de antecedentes y oposición, convocado por el Consejo de la Magistratura y con acuerdo de la legislatura, tal como lo exige el tercer párrafo del artículo 126 de la Constitución de la Ciudad.
La persistencia de la práctica viciada que cuestiono, genera inseguridad jurídica, ya que resulta ilegal el impulso de la acción penal pública de personas que no han superado los mecanismos previstos en la Constitución, controvirtiendo de forma directa el texto del artículo antes citado.
En consecuencia, dado que en la audiencia donde se rechazó el planteo de la Defensa, sólo estuvo presente un Auxiliar Fiscal, propongo al acuerdo anular la audiencia en el marco de la cual se adoptara la resolución recurrida y devolver la causa a la instancia anterior a sus efectos, conforme lo normado en el artículo 78, inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución adoptada por el Juzgado de primera instancia, en cuanto resolviera rechazar los planteos de excepción realizados por la Defensa.
Se investiga en la presente causa el accionar de la imputada, en cuanto habría ingresado al penal para hacer entrega de un tipo de sustancia, a una persona allí alojada.
La jueza no compartió con la Defensa que el accionar de la nombrada fuera un acto preparatorio, y que tampoco podría considerarse que la sustancia fuera para consumo personal, toda vez que había ingresado al penal para hacer entrega de ésta.
Ahora bien, en un estricto respeto del alcance dado por el legislador a los artículos 38 y 39 de la Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal Nº 1903, como así también al artículo 5 del Reglamento de Fiscales Auxiliares, y a fin de evitar eventuales planteos nulificantes, entendemos necesario instar a que el Ministerio Público Fiscal documente en el presente proceso, la respectiva delegación que en el caso se invoca, para la actuación de los diferentes fiscales auxiliares que han tomado intervención en los presentes actuados, decreto de determinación de los hechos y requerimiento de elevación a juicio.
Por todo lo expuesto, corresponde confirmar la resolución adoptada por la Magistrada de grado.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso autorizar el extrañamiento del imputado.
En el presente se condenó al encausado a la pena de dos años y seis meses de prisión por el delito de tenencia simple de estupefacientes cuya ejecución fue dejada en suspenso.
En atención a las circunstancias de la presente causa, y teniendo en especial consideración el precedente emanado del Tribunal Superior de Justicia en los autos “Ministerio Público – Fiscalía de Cámara Oeste de la CABA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en `C, O A sobre 14 1°parr -tenencia de estupefacientes`” (Expte. n° QTS 273853/2021-2, rta. el 2/8/23).
Es en base a este precedente y en un estricto respeto del alcance dado por el legislador a los artículos 38 y 39 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (Ley N° 1903), como así también al artículo 5 del Reglamento de Fiscales Auxiliares (Res FG 28/20), y a fin de evitar eventuales planteos nulificantes, entiendo necesario instar a que el Ministerio Público Físcal documente en el presente proceso –en los precisos términos señalados en el fallo de cita-, la respectiva delegación que en el caso se invoca para la actuación de los diferentes fiscales auxiliares que hasta el momento han tomado sucesiva intervención en los presentes actuados.

En el caso, corresponde decretar la nulidad de la audiencia solicitada por la Defensa del imputado en la cual se dispuso su prisión preventiva.
En las presentes actuaciones se le imputa al encausado los delitos previstos en los tipos penales descriptos en el artículo 237 del Código Penal, agravado conforme a lo normado por el artículo 238 inciso 4 del Código Penal, en concurso ideal con el artículo 89 Código Penal; mientras que el que el segundo hecho fue prima facie subsumido en el artículo 239 Código Penal, en concurso real con el primer hecho.
En el presente entiendo que la Fiscal Auxiliar que participó en la audiencia aludida, con independencia de sus capacidades profesionales y personales, no ha recibido acuerdo de la legislatura, ni ha sido propuesto por el Consejo de la Magistratura de la Ciudad, luego de un concurso de antecedentes y oposición, por lo que no puede impulsar la acción penal pública.
Y si bien esto ya ha sido tratado por el Tribunal Superior de Justicia (en la Causa “Ministerio Público –Fiscalía de Cámara Oeste de la CABA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en C, O A sobre 14 1º párrafo tenencia de estupefacientes”).
Lo cierto que allí no se trató el argumento constitucional por el que en la decisión allí revisada se consideró inválida la intervención de un Auxiliar Fiscal en lugar de un Fiscal: los Auxiliares Fiscales no superaron un concurso de antecedentes y oposición, no fueron ternados por el Consejo de la Magistratura y no cuentan con acuerdo de la Legislatura para impulsar la acción penal pública.
Es cierto que la interpretación que propongo de las normas aludidas (de la ley 1903) implica virtualmente vaciarlas de contenido. Pero las vacía de su contenido incompatible con la constitución. Nada impide que colaboren los Auxiliares Fiscales elaborando proyectos de dictámenes, investigando los hechos denunciados y realizando cuantas tareas se les encomienden, salvo las que la Constitución reserva para los Fiscales designados de la misma forma que los Jueces, conforme lo previsto en el tercer párrafo de su artículo 126.
Dado que los votos que concurrieron a la decisión adoptada por el TSJ el 2 de agosto pasado no han dado tratamiento al problema constitucional indicado, por el momento, debo ratificar mi criterio sobre este aspecto.
Por estas razones, debe declararse la nulidad de la audiencia que dispuso la prisión preventiva del imputado, como también de las actuaciones que fueran su necesaria consecuencia (arts. 77 y 78, inc. 1 y 2, y 79 del CPP) disponiendo la inmediata libertad del mismo. (Voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de la Magistrada de grado, en cuanto resolvió no hacer lugar al planteo de nulidad, interpuesto por la Defensa.
La Defensa particular, sostuvo que la resolución adoptada había afectado seriamente derechos y garantías que poseía su asistido y afirmó que los Auxiliares Fiscales, que intervinieron en las presentes actuaciones, no poseían una autorización expresa de la Fiscal Titular de la UFEIDE a los fines de proceder a intimarle los hechos al imputado, solicitar su prisión preventiva y concurrir a la audiencia fijada a tal efecto y por último, señaló que tampoco habían sido ratificadas por ella de manera posterior, lo que había afectado gravemente el derecho de defensa, al debido proceso y la libertad ambulatoria de su pupilo.
Ahora bien, la Defensa efectuó el planteo invalidante, luego de que este Tribunal dictara la resolución que rechazó el recurso de apelación por extemporáneo.
La actuación de los Auxiliares Fiscales en el presente proceso, fue autorizada y delimitada por la Titular de la UFEIDE, quien detalló los actos procesales a los que se encontraban facultados a presentarse, así como que las instrucciones para actuar eran conferidas por el Fiscal Supervisor, todo ello en representación de la postura del MInisterio Público Fiscal.
La impugnante no ha fundamentado debidamente en que forma la actuación de los Auxiliares Fiscales, vulneró los derechos y garantías constitucionales que alega, además de no poder demostrar que hayan excedido los límites de la actuación que les fue conferida por la Fiscal Coordinadora.
Por todo lo expuesto, corresponde confirmar la resolución recurrida.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de todos los actos donde intervino el Auxiliar Fiscal y de los que sean su directa consecuencia conforme a los prescripto en los artículos 78.2 y 81 del Código Procesal de la Ciudad.
En la audiencia celebrada en los términos del artículo 297 del Código Procesal Penal de la Ciudad, la Defensa introdujo un planteo de nulidad. Sostuvo que la intimación de los hechos fue llevada a cabo por un Auxiliar Fiscal sin constancia de delegación alguna, ni urgencia en la tramitación conforme lo establece la ley.
La Fiscalía de Cámara se agravió argumentando que no era tempestivo el planteo de nulidad sobre ciertos actos de la investigación penal preparatoria, en la medida de que dichos actos eran conocidos por la Defensa, como lo es en el caso la intervención del Auxiliar Fiscal desde el inicio del proceso.
Ahora bien, no comparto lo expuesto por la Fiscal de Cámara respecto de la inoportunidad del planteo, dado que se trata de una nulidad de orden general (por falta de intervención del Fiscal en actos en los que la ley la exige) y de una nulidad absoluta que compromete garantías constitucionales (el debido proceso legal y derecho a ser juzgado por funcionarios imparciales designados por las vías constitucionales) la cuestión puede y debe ser declarada, incluso de oficio. Así lo impone la última oración del artículo 77 del Código Procesal Penal de la Ciudad que dice: “Deberán ser declaradas de oficio en cualquier estado y grado del proceso por el tribunal interviniente, las nulidades de los actos que impliquen violación de garantías constitucionales.”

En el caso, corresponde declarar la nulidad de todos los actos donde intervino el Auxiliar Fiscal y de los que sean su directa consecuencia conforme a los prescripto en los artículos 78.2 y 81 del Código Procesal de la Ciudad.
En la audiencia celebrada en los términos del artículo 297 del Código Procesal Penal de la Ciudad, la Defensa introdujo un planteo de nulidad.
Sostuvo que la intimación de los hechos fue llevada a cabo por un Auxiliar Fiscal sin constancia de delegación alguna, ni urgencia en la tramitación conforme lo establece la ley.
La Fiscal de Cámara se agravió argumentando que los Jueces varones que integraban el tribunal, eran los únicos en toda la Ciudad que sostienen la nulificación de los actos llevados a cabo por los Auxiliares Fiscales no designados conforme las leyes que regulan su actuación, lo que genera una situación de inseguridad jurídica de considerable entidad.
Por otro lado agregó que la intimación de los hechos es solo un acto de información de la existencia de una causa y que el Código Procesal Penal de la Ciudad, no prohíbe que pueda ser llevado a cabo por un Auxiliar Fiscal.
Ahora bien, es equivocado el agravio que reprocha nuestra opinión acerca de la nulidad de los actos llevados a cabo por el Auxiliar Fiscal sobre la base de generar una falta de seguridad jurídica. Lo que genera inseguridad jurídica, en todo caso, es la persistencia de la práctica viciada de encomendar el impulso de la acción penal pública a quienes no han superado el proceso de selección ni cuentan con el acuerdo de la Legislatura que la constitución de la Ciudad exige y cuya necesidad de intervención no se ha explicado, ni en el caso concreto, ni respecto de los demás casos en los que se recurre a esta modalidad irregular.
Tampoco comparto con la Sra. Fiscal de Cámara que no genera agravio que impulsen la acción penal pública personas que no han superado los mecanismos previstos en la Constitución. Sí, es ilegal que ello ocurra, dado que controvierte en forma directa el texto del claro artículo 126 de la Constitución de la Ciudad que siguiendo el modelo constitucional, exige que los Fiscales a quienes se acuerdan inmunidades (con las que no cuentan los Auxiliares Fiscales) superen los mismos recaudos que se adoptan para designar a los jueces (concurso público de antecedentes y oposición y acuerdo de la Legislatura).
Cabe concluir, que la autorización de delegación de actos procesales prevista en el ritual exige fundamentación escrita (“mediante decreto”, artículo 101 del Código Procesal Penal de la Ciudad). Ello no ocurrió en estas actuaciones, ni fue invocado en este caso oportunamente.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de todos los actos donde intervino el Auxiliar Fiscal y de los que sean su directa consecuencia conforme a los prescripto en los artículos 78.2 y 81 del Código Procesal de la Ciudad.
En la audiencia celebrada en los términos del artículo 297 del Código Procesal Penal de la Ciudad, la Defensa introdujo un planteo de nulidad. Sostuvo que la intimación de los hechos fue llevada a cabo por un Auxiliar Fiscal sin constancia de delegación alguna, ni urgencia en la tramitación conforme lo establece la ley.
La Fiscal de Cámara se agravió porque consideró no aplicables al caso los precedentes jurisprudenciales citados por la Defensa que avalaban la nulidad de los actos llevados a cabo por el Auxiliar Fiscal. Explicó que en dichos precedentes no se había conformado una verdadera mayoría en los votos del Tribunal, ya que uno de los Magistrados no objetaba la intervención del Auxiliar Fiscal, sino que su planteo de nulidad se relacionaba con una falta de delegación expresa, mientras que el otro Juez, afirmaba que no había ninguna forma de que intervenga un Auxiliar Fiscal ejerciendo actos propios del Ministerio Público, si no era a través del procedimiento constitucional de designación de Fiscales.
Finalmente la Fiscalía de Cámara sostuvo, el Código Procesal Penal de la Ciudad autoriza a los Secretarios a efectuar la intimación de los hechos. Entonces, si el Fiscal puede delegar en un secretario, como no podría hacerlo en un Fiscal Auxiliar, que además son Secretarios o lo han sido.
Ahora bien, es incorrecto el agravio relativo a la falta de comunidad de fundamentos en las decisiones que anteriormente hemos tomado sobre los Auxiliares Fiscales. Con mi colega hemos coincidido en que en este caso concreto, no ha habido delegación expresa alguna, por lo que no resulta admisible el impulso fiscal por parte de quien no reúne los requisitos constitucionales. Por el contrario, en los casos en los que sí existía esa delegación no tuve coincidencias con el otro Juez.
La cuestión no radica en lo que el Fiscal puede delegar y en quién puede hacerlo, sino en la falta de delegación expresa en el caso concreto y por ende, en el impulso de la acción penal pública por quien no tiene esa función asignada.
Me permito agregar que además no debería tenerla en tanto no reúne los requisitos constitucionales para poder hacerlo

En el caso, debemos señalar que teniendo en cuenta que en los presentes actuados, al menos al inicio de este proceso, actuó una Auxiliar Fiscal, en lo sucesivo y de conformidad con lo resuelto por nuestro Máximo Tribunal local en el precedente“Ministerio Público Fiscalía de Cámara Oeste de la CABA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en `C., O. A. sobre 14 1°parr tenencia de estupefacientes`” (Expte. n° QTS 273853/2021-2, rta. el 2/8/23) deberá determinarse quién es el Fiscal constitucionalmente designado y responsable de la actuación del Auxiliar Fiscal,debiendo además dejarse expresa constancia de las directivas impartidas.

En el caso, deberá determinarse quien es el Fiscal constitucionalmente designado y responsable de la actuación del Auxiliar Fiscal.
En efecto, en lo sucesivo, y de conformidad con lo resuelto por nuestro Máximo Tribunal local en el precedente “Ministerio Público Fiscalía de Cámara Oeste de la CABA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en `Carlos, Omar Alejandro sobre 14 1°parr -tenencia de estupefacientes`” (Expte. n° QTS 273853/2021-2, rta. el 2/8/23), deberá determinarse quién es el fiscal constitucionalmente designado y responsable de la actuación del Auxiliar Fiscal, debiendo además dejarse expresa constancia de las directivas impartidas.
En sentido concordante, nos hemos expedido en la causa Nº 332932-20212-1, caratulada "Incidente de apelación de autos `B.,D.B. s/ art. 92 CP`" del registro de ésta Sala, resuelta el 14 de septiembre del corriente, entre tantas otras.