Con relación al estricto control de legalidad que debe efectuar tanto el Fiscal como el Juez de modo inmediato de las medidas precautorias adoptadas por la prevención, el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional al no establecer ningún límite temporario que determine esta inmediatez, la misma debe ser interpretada en el marco de la razonabilidad propia de los actos y decisiones judiciales. Es decir que debe hacerse un examen cuidadoso y prudencial, valorando la naturaleza de la medida precautoria adoptada y las circunstancias particulares del caso, sin que pueda fijarse un lapso único y general que comprenda, signifique o connote el concepto en cuestión.

Los presupuestos que hacen a la validez de las medidas de coerción realizadas en el marco de un proceso contravencional a fin de que no se vean vulnerados los derechos de la persona sometida a éste. Así, se ha establecido que la ley exige un doble control: en primer lugar, por parte del fiscal, quien dirige el procedimiento y se encuentra en estrecha comunicación con las fuerzas de seguridad y, en segundo término, el del juez, que deberá revisar (reexaminar) la actividad cumplida a través del test de legalidad y razonabilidad -control jurisdiccional- (artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional).

La Cámara no puede revisar todo aquello que depende exclusiva y necesariamente de la inmediación. Es decir, un Tribunal que no ve ni oye a los testigos no puede apreciar la adecuación de sus respectivas declaraciones, según las reglas de la sana crítica racional; pero sí puede controlar el aspecto racional del juicio sobre la prueba. Ello significa que respecto de la motivación de la interpretación de la percepción que tuvo lugar en el juicio puede haber en principio, control mediante el recurso de apelación; el juzgador puede creerle a un testigo más que a otro, pero debe decir por qué lo hace y esta fundamentación es pasible de control. También lo relativo a la observancia de las leyes de la lógica, de los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos de las deducciones que el Tribunal formula a partir de la prueba – infraestructura racional de la formación de la convicción- es revisable mediante este recurso.

En caso de medidas coercitivas adoptadas sin orden judicial previa –como lo es la de la incautación del artículo 18 inciso c de la Ley de Procedimiento Contravencional– la Ley procesal (reglamentaria de la Constitución – art. 18 C.N.-) exige un inmediato control judicial, señalando, en primer lugar al representante del Ministerio Público parte integrante, en el ámbito local, del Poder Judicial -, como encargado del mismo, por dirigir el procedimiento y estar, en consecuencia, en estrecha comunicación con las fuerzas de seguridad.
Sin embargo, el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional exige que luego de esta inmediata consulta, el acusador, de considerar procedente la medida, debe dar intervención al Juez, aunque no especifica cuál es el cometido de éste. Sin perjuicio de ello, por razones constitucionales, su poder decisorio no puede estar restringido al mantenimiento o no de la medida, sino que el decisor deberá revisar (reexaminar) la actividad cumplida a través de un test de legalidad y razonabilidad –control jurisdiccional-. Al volver sobre el desempeño de los preventores, puede, en caso de no verificar los presupuestos que legalmente los habilitan a practicar medidas de este tipo, declarar su nulidad. En caso contrario, tras expresar fundadamente las razones por las cuales considera que dicha actividad es legal y razonable, recién podrá expedirse acerca de si corresponde mantenerla o no.

Es el juez de garantías quien únicamente puede disponer medidas restrictivas de derechos, y en consecuencia, de haber sido aquellas adoptadas en carácter precautorio por la prevención y confirmadas por el acusador, nace el riguroso deber de realizar el control jurisdiccional respectivo (test de legalidad y razonabilidad). El excesivo transcurso del plazo entre la incautación practicado por la prevención y la oportunidad de dicho reexamen más allá de toda razonabilidad, vacía de contenido a dicho control. Dicho exceso implicaría otorgar de hecho virtualidad propia a actos que restringen derechos básicos, adoptados por autoridades incompetentes desde el punto de vista constitucional para hacerlo.
Así, el transcurso de dieciocho días entre que los preventores practicaron la incautación y la oportunidad en la cual el a quo recibió las actuaciones para realizar el control jurisdiccional exigido por la norma del artículo 21 Ley de Procedimiento Contravencional, no resiste análisis alguno de razonabilidad teniendo en cuenta el fin de dicha disposición al prever la intervención del Juzgador.

La Ley de Procedimiento de Faltas, dispone expresamente en su artículo 29 que “No es obligatorio el patrocinio letrado. El/La presunto infractor/a puede hacerse defender por abogado/a o recurrir al/la Defensor/a Oficial que corresponda, en las condiciones previstas por el art. 28, inc. b) de la Ley Nº 21”, y esta última norma establece justamente los casos en los cuales deben intervenir los defensores oficiales de primera instancia.
No más que ello es lo que realizó el Defensor General, dentro del área de su competencia en la Resolución Nº 04/DG/04, al fijar pautas, debidamente fundamentadas, para la apropiada distribución del trabajo, instrumentándolas mediante normas generales conforme a las atribuciones que le otorga el artículo 24 inciso 2 de la Ley Nº 21 en el marco de las obligaciones que le impone el artículo 125 de la Constitución de la Ciudad, y en defensa, precisamente, del ejercicio efectivo de la defensa pública. Esas pautas, además exhiben suficiente flexibilidad como para que cada defensor, en el ámbito de su autonomía funcional y de acuerdo con las particulares circunstancias de cada caso, pueda decidir su intervención de resultar ello necesario para resguardar el derecho de defensa en juicio, lo cual surge palmario de los fundamentos de la resolución en estudio.
La calificación realizada por el magistrado, que declara la inconstitucionalidad del punto III de dicha Resolución, no resulta sustentada en argumentos convincentes pues no llega a explicar por qué el derecho a la asistencia jurídica gratuita debe ser acordado obligatoriamente a todos sin excepción por el Estado, ni por qué ello constituiría el presupuesto de un sistema judicial organizado sobre principios democráticos.

Si bien el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional no aclara la función específica del juez al recibir del fiscal la medida precautoria tomada por la prevención, es importante destacar que, por razones constitucionales, su poder decisorio no puede estar restringido al mantenimiento o no de la medida, sino que el juzgador deberá revisar (reexaminar) la actividad cumplida a través de un test de legalidad y razonabilidad -control jurisdiccional -. Al volver sobre el desempeño de los preventores, puede, en caso de no verificar los presupuestos que legalmente los habilitan a practicar medidas de este tipo, declarar su nulidad. En caso contrario, tras expresar fundadamente las razones por las cuales considera que dicha actividad es legal y razonable, recién podrá expedirse acerca de si corresponde mantenerla o no.
Ello obedece no sólo al debido proceso adjetivo (derecho a ser oído) y al sustantivo (control de razonabilidad), sino también al expreso imperativo del art. 13.8 de la CCABA: “El allanamiento de domicilio, las escuchas telefónicas, el secuestro de papeles y correspondencia o información personal almacenada, sólo pueden ser ordenados por el juez competente”.

Con relación a la prueba que el sentenciante de grado no ponderó al momento de decidir, no surgen dudas acerca de la posibilidad de tenerla presente al momento de revisar, vía recurso de apelación, una sentencia. Así lo ha admitido expresamente el Juez Maier al sostener que “el recurso llamado de apelación por la Ley de Procedimiento Contravencional, sólo permite decidir en contrario a lo resuelto por la primera instancia después del debate, siempre que exista “par conditio”, esto es, cuando el sentido contrario de la sentencia —normalmente la absolución— emerge inequívocamente de documentos incorporados al debate legítimamente, esto es, de aquellos testimonios que permiten recibir por escrito la Ley de Procedimiento Contravencional en caso de rebeldía del acusado (art. 46) o de los instrumentos, públicos o privados, que documentan por anticipado actos jurídicos (no ingresa en esta categoría el acta del debate que sólo documenta históricamente lo sucedido en él, no así el contenido de información de los actos que en él transcurren; de otra manera, el acta valdría más que la sentencia del propio juez, cuando valora la prueba) (...)” (TSJ, Expte. n° 610/00 “Lobo, Daniel Hernando s/ art. 71, CC” y su acumulado n° 611/00 “Lobo, Daniel Hernando s/ art. 71 —causa 468-CC/2000— s/ recurso de queja”).

La mera mención por parte de la autoridad policial de que "Se realizó consulta telefónica con la Fiscalía interventora quien aprobó lo actuado", sin especificar siquiera a quién se le efectuó y quién la evacuó, de manera alguna puede ser entendida como cumplimiento del control judicial inmediato por parte del representante del Ministerio Público. Y tal falencia no puede entenderse suplida con la diligencia prevencional de cierre y elevación de actuados, desde que en ella solo se individualiza al fiscal que habría de entender en las sustanciación del proceso. Ciertamente el incumplimiento de aquella manda legal en tiempo oportuno habrá de fulminar lo actuado con la declaración de la nulidad pertinente (conf. causas nros. 318-01-CC/04 rta. 22/11/04, 071-00-CC/05 rta. 20/05/05, 053-01-CC/05 rta. 31/05/05 y 174-01-CC/2005, rta. 11/08/05).-

Respecto de los presupuestos que hacen a la validez de las medidas de coerción realizadas en el marco de un proceso contravencional a fin de que no se vean vulnerados los derechos de la persona sometida a éste. Así, se ha establecido que la ley exige un doble control: en primer lugar por parte del fiscal, quien dirige el procedimiento y se encuentra en estrecha comunicación con las fuerzas de seguridad y, en segundo término, el del juez, que deberá revisar (reexaminar) la actividad cumplida a través del test de legalidad y razonabilidad -control jurisdiccional- (conf. causas nros. 085-01-CC/04 rta. 11/06/04; 335-01-CC/04 rta. 23/11/04; 344-01-CC/04, rta. 30/12/04; 104-00-CC/05 rta. 16/08/05, entre muchas otras). Por lo tanto, el trámite previsto en el art. 21 de la LPC, cuando las actuaciones se hubieren originado en procedimientos por presuntas infracciones contravencionales, no puede obviarse aunque el fiscal decida posteriormente la remisión del expediente a la Unidad Administrativa de Control de Faltas (“in re” 251-01-CC/2004 “Sánchez, rta. 04/11/2004).

En reiterados pronunciamientos esta Alzada consideró que si el comiso es una sanción accesoria (art. 23, inc. 3 del Cód. Contr.) y la condena por una contravención comprende el desapoderamiento de las cosas que han servido para cometer el hecho (art. 35, 1er. párrafo del Cód. Contr.), tal consecuencia es parte de la ley material que el procedimiento contravencional se propone actuar. Por ello, la razonabilidad de las medidas coercitivas ha de evaluarse a la luz de los fines del proceso (arts. 14 y 28 CN) y el recurso al artículo 35 del Código Contravencional no significa un adelantamiento de pena sino una herramienta de interpretación (Conf. causas nros. 020-01-CC/2005, rta. 29/04/05; 073-00-CC/2005, rta. 10/05/2005; 082-01-CC/2005, rta. 11/05/2005, entre muchas otras).

Si los fines del proceso pueden ser asegurados por medios menos lesivos, corresponde adoptar estos últimos. Sin embargo, si el objeto del secuestro es uno de aquellos que de recaer sentencia de condena será decomisado, su restitución anticipada a la decisión del conflicto puede hacer peligrar la actuación de la ley material.
En consecuencia, la retención provisional durante la sustanciación resulta razonable, pues es la sentencia que concluye la causa la oportunidad adecuada para decidir el destino de los elementos, precisamente porque recién en esa etapa -precedida por una amplia discusión de las partes y análisis de la prueba recolectada- se podrá afirmar con el grado de convicción necesario el derecho cuya verosimilitud inicial fundó la cautelar, o su negación.

En el caso, si de las constancias de la causa no surge, al menos de momento, elemento alguno que permita afirmar siquiera con el grado de provisoriedad requerido durante la investigación, que los objetos secuestrados hayan sido efectivamente utilizados en los hechos que se investigan, corresponde disponer que la restitución de los bienes se realice en calidad de depositario judicial en cabeza de la coimputada (art. 238 del CPPN), al ser ella quien resulta titular de la habilitación del comercio donde tuviera lugar el allanamiento y secuestro en cuestión, atento a que no existe motivo razonable actual para mantener el secuestro.
Sin perjuicio de ello, y atendiendo a la provisionalidad (adecuada al estado vigente del proceso) de aquel juicio, no cabe descartar que, eventualmente, durante el transcurso de la investigación puedan surgir nuevas y mejores probanzas que permitan adoptar otro temperamento con respecto a dichos bienes.

Si los fines del proceso pueden ser asegurados por medios menos lesivos, el secuestro de bienes será razonable (por proporcional) si se encuentra dentro de estos últimos –por ejemplo, la debida documentación de la prueba que se pretende asegurar para averiguar la verdad y en consecuencia, la devolución de los objetos incautados que servían a tal efecto-.
Sin embargo, en el supuesto de bienes que de recaer condena serían decomisados, su restitución anticipada a la decisión del conflicto puede hacer peligrar la actuación de la ley material. Por ello, su retención provisoria durante su sustanciación en principio sería razonable. No obstante ello, este mismo control permite revelar casos en los cuales, sin perjuicio del carácter de los elementos, su incautación cautelar deja de corresponderse con los fines del proceso. Por ejemplo, si desde el inicio o durante su trámite se comprueba manifiestamente que los objetos no fueron utilizados para perpetrar la contravención, o la conducta no es típica, o siéndolo, la retención de los objetos aparece evidentemente desproporcionada frente al suceso estudiado, se desdibuja la finalidad perseguida con la cautelar.

Si bien el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional no aclara la función específica del juez al recibir del fiscal la medida precautoria tomada por la autoridad de prevención, es importante destacar que, por razones constitucionales, su poder decisorio no puede estar restringido al mantenimiento o no de la medida, sino que el juzgador deberá revisar (reexaminar) la actividad cumplida a través de un test de legalidad y razonabilidad -control jurisdiccional -. Al volver sobre el desempeño de los preventores, puede, en caso de no verificar los presupuestos que legalmente los habilitan a practicar medidas de este tipo, declarar su nulidad. En caso contrario, tras expresar fundadamente las razones por las cuales considera que dicha actividad es legal y razonable, recién podrá expedirse acerca de si corresponde mantenerla o no.

No resulta adecuado establecer una diferencia procedimental basada únicamente en la finalidad o la denominación legal que pueda darse a una medida cautelar que implica la retención de ciertos bienes. Ello por cuanto, tanto el secuestro dispuesto en los términos del artículo 18 inciso c) de la Ley N° 12 como cualquier otra medida a los fines de asegurar la prueba (artículo 36 Ley de Procedimiento Contravencional) deben contar con el debido control jurisdiccional en los términos del artículo 21 de la norma. Por ello, la no intervención al Juez de Garantías en los términos del artículo 21 de la Ley N° 12, implica una invalidez de carácter absoluto y de orden general por violación a las disposiciones concernientes a la intervención del Juez en actos en que ella es obligatoria (art. 167 inciso 2 Código Procesal Penal de la Nación, artículo 6 Ley n° 12).

Para valorar si las medidas precautorias han sido correctamente adoptadas, conforme lo exige la normativa vigente, debe evaluarse desde un punto de vista estrictamente jurídico y no probatorio el encuadre legal de la conducta. (causas 179-00-CC/2005 Incidente de apelación en autos “Tosino, Rodrigo Luis Emilio por inf. /art. 85 CC -Ley Nº 1472- Apelación”, del 3/08/2005; 119-01-CC/2005 “Incidente de Nulidad en autos “Bertolini, Roberto Cesar s/ infr, art. 83 -ley 1472– Apelación”, del 26/05/2005; entre muchas otras).

A partir del artículo 12 de la Ley de Procedimientos Administrativos, se puede sostener que las posibilidades de ejecutar medidas contra bienes o el patrimonio de las personas es una facultad que sólo puede ser decidida por los tribunales, por supuesto, con las excepciones previstas en la norma.
En consecuencia, para que la intervención de órgano judicial signifique algo más que un ritual desprovisto de contenido, el tribunal debe revisar la legitimidad del requerimiento, en cuanto al basamento legal de las facultades que la Administración invoca. Se ha declarado que “la función del juez al que recurre la Administración para ejecutar un acto administrativo no es la de un autómata que concede, sino que se halla en deber de analizar la petición” y que “el Poder Judicial no puede convertirse en mero brazo ejecutor de las decisiones administrativas" (ver doctrina de este tribunal in re “GCBA c. Rodríguez, María Laura sobre aut. admim.” del 12/07/01, y sus citas, publicado en LL. 2001-A-517) En el ejercicio de ese deber, el Tribunal debe velar por el respeto de las garantías constitucionales de los administrados y no puede prescindir de citar a quien será directamente alcanzado por la sentencia a los efectos de que tenga conocimiento del proceso, oportunidad de hacer oír sus razones y producir la prueba de descargo de que quiera valerse (ver Sala II, doctrina de la mayoría, in re “Comisión Nacional de la Vivienda c. Saavedra Felisa y otros”, del 09/04/02, publicado en LL 2002-D, 325, y ED 31/07/02).

El juicio abreviado procede como alternativa para evitar el juicio oral y público siempre y cuando él no sea imprescindible para arribar a una sentencia que resuelva el caso, con respecto a los principios de legalidad y verdad: condición “sine qua non” para ella será que la prueba reunida en la investigación preparatoria sea idónea a tal fin sin que sea necesario reproducirla en un debate, a criterio de los sujetos esenciales del proceso (Cafferata Nores, José I “Cuestiones actuales sobre el proceso penal”, Del Puerto, Bs. As., 1997, pág. 79). Es decir, que es viable cuando los elementos de juicio obrantes por su evidencia, obvien la recepción de toda otra prueba por innecesaria; en los que el material legalmente colectado en la investigación penal preparatoria, puede dar base a la sentencia, prescindiendo de una reiteración presumida como estéril, por los sujetos esenciales del proceso (autor citado “Juicio Penal Abreviado”; Revista de la Facultad, Córdoba, Volumen nro. 4, nro. 1,1996, pág.121, cita opiniones de Jorge Montero; Gustavo Vivas; Raúl Superti y Julio Maier).

La Cámara no puede revisar todo aquello que depende exclusiva y necesariamente de la inmediación. Es decir, un Tribunal que no ve ni oye a los testigos no puede apreciar la adecuación de sus respectivas declaraciones, según las reglas de la sana crítica racional; pero sí puede controlar el aspecto racional del juicio sobre la prueba. Ello significa que respecto de la motivación de la interpretación de la percepción que tuvo lugar en el juicio puede haber en principio, control mediante el recurso de apelación; el juzgador puede creerle a un testigo más que a otro, pero debe decir por qué lo hace y esta fundamentación es pasible de control. También lo relativo a la observancia de las leyes de la lógica, de los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos de las deducciones que el Tribunal formula a partir de la prueba – infraestructura racional de la formación de la convicción- es revisable mediante este recurso.

El marco de la suspensión del juicio a prueba no está exento del control de razonabilidad como cualquier acto de gobierno, ya que no escapa al criterio general establecido por la Constitución Nacional en su artículo 1º, es decir, se halla sujeto al control de logicidad y fundamentación por parte del órgano jurisdiccional (Cám. Nacional de Casación Penal -en pleno- “Kosuta, Teresa” La Ley 1999-E, 828).

Una medida de clausura preventiva debe ser ratificada por la autoridad máxima de la Dirección competente, pero tal requisito no priva a la clausura originalmente dispuesta por los inspectores de los efectos que ella irroga desde su implantación; es verdad que la homologación tiende a verificar la legalidad y razonabilidad de la medida, pero dicho examen no puede acarrear la consecuencia que el argumento de la impugnante le asigna, esto es que hasta tanto la medida se corrobore y se notifique al titular del local, ella no tiene consecuencias jurídicas en el plano de la responsabilidad contravencional.

En el caso, resulta ajustado rechazar el acuerdo de suspensión del juicio a prueba acordado por el imputado, su defensa y el Ministerio Público Fiscal, por no reunir los presupuestos para su procedencia por no ser una contravención. (Del voto en disidencia de la Dra. Paz).

En orden a las facultades de la Sra. Jueza a quo para rechazar el acuerdo de suspensión del juicio a prueba celebrado entre el Fiscal y el imputado, el juez tiene la facultad y el deber de efectuar la subsunción legal de los hechos que conforman el objeto procesal, y decidir en base a ello al momento de expedirse.
A los Sres. Jueces de garantías les corresponde el control de razonabilidad y legalidad siendo el analizado un aspecto del control así llevado a cabo. (Del voto en disidencia de la Dra. Paz).

Para valorar si las medidas precautorias han sido correctamente adoptadas conforme lo exige la Ley de Procedimiento Contravencional, debe evaluarse desde el punto de vista estrictamente jurídico y no probatorio, el encuadre legal de la conducta. Y en tal sentido se activará el análisis de legalidad y razonabilidad de la incautación, si se tiene por acreditado con el grado de provisoriedad pertinente el fumus bonis iuris o, en otras palabras, el mínimo de procedibilidad que amerita con el grado requerido por la ley adjetiva la cautelar adoptada.

La falta de consentimiento del representante del Ministerio Público Fiscal para la concesión de la suspensión del juicio a prueba debe encontrarse debidamente motivada. De este modo, una disconformidad fiscal infundada -o no fundada en la inexistencia de un presupuesto legal de procedencia- no puede, en ningún caso, impedir la suspensión del proceso a prueba. (conf, Vitale, Gustavo, ob. cit., p. 190; en igual sentido, se expide, entre otros, Edwards, Carlos, La probation en el Código Penal Argentino, ley 24.316, 2da. edición actualizada, ed. Marcos Lerner, 1997, p. 57/58).
Como es dable de advertir, lo expuesto no significa en modo alguno que los jueces deban adoptar ciegamente la posición escogida por los representantes de la vindicta pública, sino que, muy por el contrario, siempre conservan la facultad de controlar la legalidad y razonabilidad de aquellos dictámenes; función que deben ejercer en todos los casos de forma ineludible, a fin de garantizar el respeto por el debido proceso legal.

La falta de consentimiento del Fiscal de Grado para la concesión de la suspensión del juicio a prueba, fundamentada en un criterio interpretativo del artículo 76 bis del Código Penal, no resulta vinculante para el Magistrado quien, en el ejercicio de su actividad jurisdiccional, tiene el deber de interpretar la norma contenida en el mencionado artículo a fin de determinar su sentido y alcance. De lo contrario, las decisiones judiciales quedarían siempre ligadas a las del Ministerio Público Fiscal, en desmedro del principio de imparcialidad del tribunal.

La reglamentación de un derecho importa una regulación razonable (Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional, t. 1, 1993, p. 419/20), si no revistiera tal característica se trataría de una alteración prohibida por el artículo 28 de la Constitución Nacional.
Al respecto, se ha sostenido que la razonabilidad es un standard valorativo que permite escoger una entre varias alternativas, mas o menos restrictivas de los derechos, en tanto ella tenga una relación proporcional adecuada entre el fin de salud, bienestar o progreso, perseguido por la norma cuya constitucionalidad se discute y la restricción que ella impone a determinados derechos (Ekmedjian, Tratado de Derecho Constitucional, Depalma, 1994, p. 36/37). En otras palabras, una norma reglamentaria es razonable cuando guarda adecuada proporción entre el objetivo buscado y el medio (intensidad de la restricción) empleado (Fallos 247:121; 307:326 y 906; 311:1176) y es arbitraria cuando los medios que ella utiliza no se adecuan a los objetivos cuya realización procura (Fallos 285:420; 306:1047; 311:1176 y 1937).

En el caso, corresponde no hacer lugar a una medida cautelar en el marco de una acción de amparo, a los efectos de que se disponga la suspensión de la aplicación de la Ley Nº 1799 y de sus reglamentaciones.
No se pone en duda, en autos, la decisión libre y voluntaria de fumar, decisión que constituye, para el fumador, un derecho: el que tiene todo ser humano de decidir acerca de su salud (implícitamente reconocido en la Constitución) y el de hacer todo aquello que las normas no prohíben (artículo 19). Tampoco se trata de efectuar un examen de fondo acerca de la razonabilidad de la prohibición normativamente impuesta a la luz de los objetivos que la norma persigue. Abordar esa cuestión importaría dictar la decisión de fondo, a la que solo podrá arribarse una vez concluido el presente proceso.

En una licitación pública, el establecimiento de condiciones reguladoras de la legitimación para ofertar no puede apartarse de la razonabilidad, sin agraviar disposiciones constitucionales. Pero ello no impide admitir, con el grado de provisionalidad propio de una medida cautelar, que exigir una determinada capacidad financiera o un determinado tipo societario no configura "prima facie" una restricción manifiestamente arbitraria e ilegal, pues la previsión del pliego parecería acorde con la magnitud del negocio que la administración está interesado en concretar. Por lo demás, si bien es impensable negar la necesidad de que los actos administrativos se encuentren debidamente motivados, es difícil imaginar un pliego que diera cuenta de las razones que llevaron a la autoridad licitante a fundar cada opción valorativa y menos aún, que expusiera las razones de las opciones desechadas.

Esta Cámara no puede revisar todo aquello que dependa exclusiva y necesariamente de la inmediación. Ello permite afirmar que se excluye del control aquello a lo que el Tribunal no puede acceder en modo alguno porque depende de la percepción sensorial de la prueba en el juicio oral (Bacigalupo, Enrique, La impugnación de los hechos probados en la casación penal y otros estudios, ed. Ad Hoc, Bs. As., 1994, p. 33).
Sin perjuicio de ello, cabe efectuar algunas distinciones, pues en relación a la motivación de la interpretación de la percepción que tuvo lugar en el juicio puede haber, en principio control, mediante el recurso de apelación; el juzgador puede creerle a un testigo más que a otro, pero debe decir por qué lo hace y esta fundamentación es pasible de control. También lo relativo a la observancia de las leyes de la lógica, de los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos de las deducciones que el Tribunal formula a partir de la prueba –infraestructura racional de la formación de la convicción- es revisable mediante este recurso.
En definitiva, la Cámara debe llegar en su revisión hasta donde técnicamente pueda; así, por ejemplo, los documentos agregados a las actuaciones pueden ser valorados de la misma manera que lo hizo el juzgador, pues se trata de algo que no depende de la inmediación. Pero en un procedimiento regido por los principios de oralidad, un Tribunal que no ve ni oye a los testigos no puede apreciar la adecuación de sus respectivas declaraciones, según las reglas de la sana crítica racional; aunque sí puede controlar el aspecto racional del juicio sobre la prueba, que conforma el segundo nivel anteriormente mencionado.

Este Tribunal ya ha dicho que si bien el recurso de apelación satisface en mejor medida la garantía de la doble instancia del artículo 13.3 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y del artículo 8, inciso 2, apartado h del Pacto de San José de Costa Rica que el recurso de casación del Código Procesal Penal de la Nación, precisamente por su amplitud, es necesario que sea compatibilizado con los principios del juicio oral (especialmente, oralidad, continuidad, inmediación, concentración). Es por ello que quedarían fuera de su ámbito las cuestiones acerca de las cuales el Tribunal revisor no se encuentra en una situación de “par conditio” respecto del juez de mérito, especialmente, en lo que se refiere la apreciación directa de la prueba – sin perjuicio de un eventual supuesto de “falsa percepción” [1] –. “...entonces, el remedio analizado permitirá revisar el análisis lógico y razonado que habría conducido al fallo atacado, sin la exigencia de que el error alegado sea de tal magnitud que torne la sentencia en arbitraria e imponga su descalificación como acto jurisdiccional válido – en cuyo caso, correspondería su reenvío-. En efecto, existen errores menores cuyo reexamen, al igual que los defectos “in iudicando”, admiten el análisis y la eventual revocación y decisión de fondo por parte del a quem, salvando los supuestos en que lo atacado sea la absolución – en cuyo caso, claro está, la alzada no podría condenar - ( Sala II, Causa Nº 043-00-CC/03, “Terrazas Gutiérrez, Sonia s/ art. 41 CC s/ apelación”, del 23/4/04) y Causa Nº 067-00-CC/2004, “Sung Joon Park s/ art. 74 CC – Apelación” del 17/5/04).

Los jueces están siempre habilitados para efectuar un examen de razonabilidad sobre los criterios emanados del Ministerio Público en sus dictámenes sobre la concesión de suspensión del juicio a prueba (conf. José M. Orgeira y Eduardo M. Vaiani “La suspensión del juicio a prueba y los delitos con pena mayor a tres años”, L.L. 1995-E pág.813), y es por ello que podrán desvincularse de su opinión en el supuesto de que no cumpla con las exigencias requeridas.
En el caso, para determinar la inconveniencia de suspender el proceso a prueba el Fiscal de grado alegó haber recurrido a motivos propios de política criminal, como son las condiciones establecidas en el artículo 26 del Código Penal y el artículo 319 del Código Procesal Penal de la Nación. Sin embargo, cierto es que ambos artículos se refieren, respectivamente, a las condiciones necesarias a fin de imponer una condena condicional y a la inviabilidad de la excarcelación, siendo estos institutos de naturaleza opuesta a la suspensión del juicio a prueba.
Es por ello que, no son aplicables las pautas enumeradas en los preceptos citados, pues de ser así se estarían valorando condiciones que por su naturaleza deben analizarse cuando ya se ha arribado a un juicio de responsabilidad penal.

Es el juez de garantías quien únicamente puede disponer medidas restrictivas de derechos, y en consecuencia, de haber sido aquellas adoptadas en carácter precautorio por la prevención y confirmadas por el acusador, nace el riguroso deber de realizar el control jurisdiccional respectivo (test de legalidad y razonabilidad). El excesivo transcurso del plazo entre la incautación practicado por la prevención y la oportunidad de dicho reexamen más allá de toda razonabilidad, vacía de contenido a dicho control. Dicho exceso implicaría otorgar de hecho virtualidad propia a actos que restringen derechos básicos, adoptados por autoridades incompetentes desde el punto de vista constitucional para hacerlo.
Así, el transcurso de dieciocho días entre que los preventores practicaron la incautación y la oportunidad en la cual el a quo recibió las actuaciones para realizar el control jurisdiccional exigido por la norma del artículo 21 Ley de Procedimiento Contravencional, no resiste análisis alguno de razonabilidad teniendo en cuenta el fin de dicha disposición al prever la intervención del Juzgador.

En caso de medidas coercitivas adoptadas sin orden judicial previa –como lo es la de la incautación del artículo 18 inciso c de la Ley de Procedimiento Contravencional– la Ley procesal (reglamentaria de la Constitución – art. 18 C.N.-) exige un inmediato control judicial, señalando, en primer lugar al representante del Ministerio Público parte integrante, en el ámbito local, del Poder Judicial -, como encargado del mismo, por dirigir el procedimiento y estar, en consecuencia, en estrecha comunicación con las fuerzas de seguridad.
Sin embargo, el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional exige que luego de esta inmediata consulta, el acusador, de considerar procedente la medida, debe dar intervención al Juez, aunque no especifica cuál es el cometido de éste. Sin perjuicio de ello, por razones constitucionales, su poder decisorio no puede estar restringido al mantenimiento o no de la medida, sino que el decisor deberá revisar (reexaminar) la actividad cumplida a través de un test de legalidad y razonabilidad –control jurisdiccional-. Al volver sobre el desempeño de los preventores, puede, en caso de no verificar los presupuestos que legalmente los habilitan a practicar medidas de este tipo, declarar su nulidad. En caso contrario, tras expresar fundadamente las razones por las cuales considera que dicha actividad es legal y razonable, recién podrá expedirse acerca de si corresponde mantenerla o no.

Respecto a la medida de secuestro de bienes, únicamente el juez de garantías es quien puede disponer medidas restrictivas de derechos, y en consecuencia, de ser aquellas adoptadas en carácter precautorio por la prevención y confirmadas por el acusador, nace el riguroso deber de realizar el control jurisdiccional respectivo (test de legalidad y razonabilidad), sin embargo vacía de contenido a dicho control que el plazo transcurrido entre la incautación y la oportunidad de dicho examen supere toda razonabilidad.
En otras palabras, el exceso apuntado implicaría otorgar de hecho virtualidad propia a actos que restringen derechos básicos, adoptados por autoridades incompetentes desde el punto de vista constitucional para hacerlo (en idéntico sentido conf. causa Nº 085-01-CC/04 – “Incidente de secuestro en autos caratulados Quiroga, Luis Alejandro s/infracción art. 54 CC – apelación”, registro de esta Sala, rta. 11/06/04).

Un Tribunal que no ve ni oye a los testigos no puede apreciar la adecuación de sus respectivas declaraciones, según las reglas de la sana crítica racional; pero sí puede controlar el aspecto racional del juicio sobre la prueba.
Ello significa que respecto de la motivación de la interpretación de la percepción que tuvo lugar en el juicio puede haber, en principio, control mediante el recurso de apelación; el juzgador puede creerle a un testigo más que a otro, pero debe decir por qué lo hace y esta fundamentación es pasible de control.
También lo relativo a la observancia de las leyes de la lógica, de los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos de las deducciones que el Tribunal formula a partir de la prueba –infraestructura racional de la formación de la convicción- es revisable mediante este recurso.

Es el caso particular y las circunstancias fáctico/jurídicas en él debatidas, las que convencen de la necesidad de revisar el criterio que hemos venido adoptando en anteriores ocasiones, en torno a que sin el acuerdo fiscal no hay posibilidad de iniciar el trámite del artículo 45 de la Ley de Procedimiento Contravencional y que la facultad jurisdiccional de ejercer contralor sobre la razonabilidad o ligitimidad del criterio adoptado por la parte acusadora sólo rige en causas penales pero no en el ámbito local donde ningún dictamen debe existir de momento que la vía queda expedita sólo cuando existe acuerdo entre imputado y Fiscal.
Es que la finalidad del instituto no se compadece con la discrecionalidad emergente de la disponibilidad del ejercicio de la acción que consagra un sistema acusatorio material. Y tratándose esencialmente de un derecho del imputado a evitar la pena mediante el cumplimiento de determinadas condiciones, sólo la oposición fiscal fundada en la inexistencia de los requisitos formales previstos en la ley o en auténticas razones de política criminal en consideración a las particularidades que presenta el caso en concreto podrán erigirse en obstáculo vinculante como impedimento de su procedencia.
Sostener la afirmación de que la falta de acuerdo del fiscal inhibe absolutamente toda posibilidad de que se suspenda el juicio a prueba, por resultar condición sine quanon para su eventual viabilidad, supondría –desde esta nueva perspectiva- de algún modo transferir al Ministerio Público la facultad de ejercer indirectamente funciones jurisdiccionales que no sólo la ley y la constitución le desconocen sino que además resultan incompatibles con cualquier modelo acusatorio concebible.

En el caso, respecto de la presunta afectación de derechos constitucionales alegada por la defensa, que implicaría el secuestro de bienes personales efectuado al imputado, es propicio recordar lo expresado por nuestro máximo tribunal nacional que afirmó “...Nuestra Constitución no ha reconocido derechos absolutos de propiedad ni de libertad, sino limitados por las leyes reglamentarias de los mismos, en la forma y extensión que el Congreso, en uso de su atribución legislativa (arts. 14, 28 y 67 de la Constitución) lo estime conveniente a fin de asegurar el bienestar general; cumpliendo así, por medio de la legislación, los elevados propósitos expresados en el Preámbulo...” (CSJN, causa “Vega, Andrés Roberto y otro c/ Inst. Nac. de Vitivinicultura s/ ac. de inconst. medida de no innovar”, rta. el 23/08/1988), y que: “...Los derechos y garantías consagrados por la Constitución Nacional no son absolutos y su ejercicio está sometido a las leyes que los reglamentan, siempre que ellas sean razonables, se adecuen al fin que requirió su establecimiento y no incurran en arbitrariedad...” (CSJN causa “Ferreri, Irma Nieves c/ Altamirano, Restituta”, rta. el 28/06/1988).
Teniendo en cuenta ello, esta Sala ha expresado en numerosos precedentes (Causa Nº 019-01-CC/2005 “Enríquez Benites, Wilson Manuel s/ Inf. arts. 83 y 84 CC - Apelación” rta. el 04/05/05, entre otras) que dado que el secuestro implica un desapoderamiento de los bienes respecto a quien es propietario, dicho acto debe perseguir un fin definido; y que la medida precautoria, prevista en el art. 18 c) de la Ley Nº 12, puede “...perseguir el aseguramiento de una prueba para el día en que se produzca el debate y, eventualmente, en el caso de dictarse sentencia condenatoria, el comiso de los bienes como indica el art. 35 del CC” (causas n° 163-02-CC/2005, “Incidente de Apelación en autos Molina, Juan José s/art. 84 Ley 1472”, rta. el 13/09/2005, nº 307-01-CC/2005, “Incidente de devolución de efectos en autos Spangenberg, Hugo Hernán s/infr. arts. 116, 117 y 118 CC”, rta. el 29/09/2005; entre otras), por lo tanto corresponderá al Juez de Grado evaluar en cada caso si los bienes que han sido secuestrados responden a la condición prevista en la norma mencionada.

Si bien la persona imputada de una contravención tiene la obligación de soportar las medidas cautelares que correspondan, por otro lado se encuentran amparados por el estado de inocencia hasta que una resolución definitiva establezca lo contrario. Por tales razones, dichas medidas deben interpetarse de manera restrictiva y ser razonables (arts. 14 y 28 CN). Al respecto, y a fin de que lo manifestado por la Corte Suprema de Justicia no quede en meras afirmaciones dogmáticas, en cuanto a que “...Los derechos y garantías consagrados por la Constitución Nacional no son absolutos y su ejercicio está sometido a las leyes que los reglamentan, siempre que ellas sean razonables, se adecuen al fin que requirió su establecimiento y no incurran en arbitrariedad...” (CSJN causa “Ferreri, Irma Nieves c/ Altamirano, Restituta”, rta. el 28/06/1988), corresponde proceder a la devolución de los elementos secuestrados a la encartada por haber desaparecido con el transcurso del tiempo y la inacción del Ministerio Público, la razonabilidad y necesidad de su incautación.
(Del voto en disidencia del Dr. Vázquez)

El principio de razonabilidad, que emerge del artículo 28 de la Constitución Nacional, es propio del Estado de Derecho y en virtud de él, para que una norma resulte compatible con la Constitución Nacional no basta con que sea dictada por el sujeto y por el procedimiento en ella establecidos, debe, además sortear un test de razonabilidad según distintos estándares, criterios o pautas, para ejercer dicho control.
Para que pueda ejercerse el control de razonabilidad resulta un componente esencial del Estado de Derecho, la justificación de las decisiones que toman los poderes, todos los poderes del estado.
En otros términos, el Estado de Derecho descarta la arbitrariedad, aún en las decisiones que son discrecionales. Una decisión puede ser discrecional, pero aún así debe estar fundada en razones sostenibles en los hechos y en las circunstancias en que aquellas decisiones se toman.
La obligación de los jueces de aplicar la Constitución Federal se advierte también, claramente, en las Leyes Nº 27 y 48. Del control que tienen los jueces depende que se materialice la supremaciía de la Constitución Nacional, o sea los derechos fundamentales.

El artículo 8 de la Ley Nº 24.588 (Ley Cafiero) no supera el juicio de razonabilidad, por cuanto al reglamentar el artículo 129 de la Constitución Nacional limita sus alcances recortando ampliamente la autonomía de esta Ciudad consagrada en la norma que intenta regular.
De esta forma, al ser el artículo 8 de la Ley Nacional Nº 24.588, irrazonable en los términos del artículo 28 de la Constitución Nacional, corresponde su declaración de inconstitucionalidad.

El artículo 8 de la Ley Nº 24.588 al limitar la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires, no sólo conculca el artículo 129 de la Constitución de la Ciudad, sino también vulnera los artículos 75 incisos 19, párrafo primero, y 23, párrafo primero, en cuanto viola el principio de igualdad ante la ley consagrado en el artículo 16, por cuanto los habitantes de la Ciudad de Buenos Aires no se encuentran en las mismas condiciones que los habitantes de las provincias ya que no pueden ser juzgados por los magistrados por ellos designados (a través de los mecanismos establecidos en su estatuto organizativo).
A su vez, los incisos mencionados del artículo 75, reglamentan el derecho humano al desarrollo (art. 41 de la C.N.) y en este sentido se viola la razonabilidad de la Carta Magna al cercenar la autonomía de la Ciudad que es la manera de que los habitantes de esta metrópolis se desarrollen.
De esta forma, el artículo 8 de la Ley Nº 24.588 resulta irrazonable en los términos del art. 28 de la Constitución Nacional por cuanto atenta contra el plexo de derechos humanos de la parte dogmática de la Constitución Nacional, más precisamente contra el derecho al desarrollo.
El Congreso Nacional debe legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos humanos. En esto debemos destacar el art. 41 de la Constitución Nacional garantiza el derecho al desarrollo sustentable cuyo goce depende de la verdadera autonomía local y que tiene reconocimiento internacional.

Corresponde declarar la inconstitucionalidad de oficio del artículo 8º de la ley 24.588 al haberse excedido largamente las atribuciones que le asignaba la Constitución Nacional, produciendo una lesión a la autonomía otorgada a la Ciudad de Buenos Aires en materia jurisdiccional.
Al violarse la autonomía porteña se están vulnerando derechos humanos expresa o implícitamente (art. 33 de la C.N.) contenidos en la parte Dogmática de la Constitución Nacional del derecho supranacional de los Tratados sobre Derechos Humanos (art. 75 inc. 22 de la C.N.) e infraconstitucionales que serían los tratados ratificados por ley del Congreso de la Nación (art. 31 de la C.N) con jerarquía constitucional superior a la ley 24.588.
En consecuencia considero que los derechos al desarrollo humano, al desarrollo sustentable y a la gobernanza, con fundamento en los artículos 16, 41, 75 incisos 19, 22 y 23 de nuestra Carta Magna, son conculcados por la Ley 25.488 y son fundamento suficiente para declarar la inconstitucionalidad del citado artículo.

Ninguna duda cabe acerca de que la tarea de individualización de la pena no es una cuestión que se encuentra sujeta a la exclusiva discrecionalidad del juez, sino que debe fundarse en criterios racionales explícitos (conf. causa Nº 450-00-cc/2005 "Supermercados Norte S.A. s/alimentos contaminados y otras - Apelación", rta. el 15/2/2006).
De este modo el artículo 28 de la ley Nº 451, establece que el juez al momento de graduar la sanción deberá tener en cuenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad considerando especialmente la extensión del daño causado o el peligro creado, la intensidad de la violación al deber de vigilancia o de elección adecuada, la situación social y económica del infractor y la existencia de sanciones impuestas por infracciones a normas contempladas en una misma Sección en el transcurso de los últimos dos años.

En el caso, respecto de la presunta afectación de derechos constitucionales alegada por la defensa, que implicarían los secuestros efectuados en las presentes actuaciones, es necesario recordar lo expresado por nuestro Máximo Tribunal Nacional que afirmó que: “... Nuestra constitución no ha reconocido derechos absolutos de propiedad ni de libertad, sino limitados por la leyes reglamentarias de los mismos, en la forma y extensión que el Congreso, en uso de su atribución legislativa (arts. 14, 28 y 67 de la Constitución) lo estime conveniente a fin de asegurar el bienestar general; cumpliendo así, por medio de la legislación, los elevados propósitos expresados en el preámbulo”(CSJN Causa “Vega Andrés Roberto y otro c/ Inst. Nac. de Vitivinicultura s/ ac. de inconst. medida de no innovar”, rta. el 23/08/1988), y que: “los derechos y garantías consagrados por la constitución no son absolutos y su ejercicio está sometido a las leyes que los reglamentan, siempre que ellas sean razonables, se adecuen al fin que requirió su establecimiento y no incurran en arbitrariedad...” (CSJN causa “Ferrei, Irma Nieves c/ Altamirano, Restituta, rta. el 28/06/1988).
Teniendo en cuento ello, y dado que el secuestro de bienes implica un desapoderamiento de los bienes respecto de quien es propietario, dicho acto debe perseguir un fin definido, el que puede ser asegurar la prueba o preservar los elementos para su comiso ante una eventual condena (causa Nº 019-01-CC/2005 “Enríquez Benítez, Wilson Manuel s/ inf. arts. 83 y 84 CC- Apelación” rta. el 04/05/05; entre otras).

La tarea de individualización de la pena no es una cuestión que se encuentra sujeta a la exclusiva discrecionalidad del Juez, sino que debe fundarse en criterios racionales explícitos (conf. causa Nº 450-00-CC/2005 “Supermercados Norte S.A. s/alimentos contaminados y otras- Apelación”, rta. el 15/2/2006).
De este modo el artículo 28 de la Ley Nº 451, establece que el juez al momento de graduar la sanción deberá tener en cuenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad considerando especialmente la extensión del daño causado o el peligro creado, la intensidad de la violación al deber de vigilancia o de elección adecuada, la situación social y económica del infractor y la existencia de sanciones impuestas por infracciones a normas contempladas en una misma Sección en el transcurso de los últimos dos años.

Es claro que el juez ejerce el control de legalidad del pedido de suspensión del juicio a prueba (verifica que se den todos los requisitos exigidos por la ley para que el acusado pueda realizar la solicitud) pero también controla la racionalidad de los motivos de política criminal esgrimidos por el acusador en el caso de rechazar la solicitud.
Esto último de ninguna manera implica que la opinión del fiscal sea reemplazada por otra, sino que se debe garantizar que la oposición no haya sido infundada. Todo acto de gobierno debe ser controlable debido a exigencias básicas del principio republicano y, para que este control sea efectivo, los actos deben ser motivados.

En el caso, resulta correcta la decisión de la Juez “a quo” de conceder la Suspensión del Juicio a Prueba, atento a que la negativa del fiscal a la concesión de la Suspensión del Juicio a Prueba resulta infundada y por lo tanto no resulta vinculante.
Dicha inviabilidad no obedece a criterios de política criminal sino que responde a una concepción del fiscal acerca de la gravedad del delito, es decir, un criterio sustantivo que ya fue decidido por el legislador y no integra el ámbito de discrecionalidad del acusador. Tal como se desprende de sus apreciaciones, sobre la lucha gubernamental contra la posesión de armas y la referencia a programas de entrega voluntaria de armas de fuego, es manifiesto que se trata de apreciaciones genéricas sobre la gravedad de la clase de delito.
El juicio de oportunidad del acusador, no obstante, debe circunscribirse a razones de política criminal referidas a la persecución del caso en particular. Mediante la argumentación del fiscal se pretende sustituir al legislador, que ya ha establecido qué clase de delitos puede ser objeto de la “probation” en función de la escala penal.
En definitiva, el control ejercido por la Magistrada en el momento de conceder la suspensión se ha dado en el marco de su competencia, puesto que no ha sustituido la opinión del fiscal aparentemente fundada en motivos de política criminal para el caso concreto, sino que se ha limitado a una revisión de la legalidad del acto y de la racionalidad de la oposición.

A los efectos de determinar la razonabilidad de las normas que establecen límites a los derechos de los habitantes, no es indiferente analizar detalladamente los supuestos de hecho que las propias regulaciones disponen, ya que debe entenderse la aplicación de las normas en el real contexto fáctico en que se presentan en el caso.

Del hecho de que el poder de policía sea inherente a todo gobierno no puede deducirse que los actos cumplidos en ejercicio de ese poder sean insusceptibles de control jurisdiccional.

Tal como surge del nuevo texto del Código Fiscal, la figura de la omisión de ingreso de impuesto (art. 84 Código Fiscal, texto según Ley Nº 541, B.O. 2000/02/02) sólo contempla un tope máximo, que se ha establecido en el 100% del impuesto omitido, pero no se estableció un tope mínimo.
Ello asentado y tratándose de atrasos en el pago de anticipos del impuesto a los ingresos brutos que oscilan entre uno y veinticinco días, la multa aplicada se presenta como excesiva, por lo que el tribunal resuelve reducirla al 20% del impuesto ingresado tardíamente.
La existencia de una evidente desproporción entre la sanción aplicada y las conductas incriminadas implica un acto irrazonable que constituye una grave ilegalidad, ya que importa un agravio a los artículos 28 y 33 de la Constitución Nacional.

La facultad de graduación de las penas aplicadas no escapa al control de razonabilidad que corresponde al Poder Judicial con respecto a los actos de la Administración Pública (doctrina de Fallos 313:153, entre otros). En modo alguno la discrecionalidad implica una libertad de apreciación extralegal que obste a la revisión judicial de la proporción o ajuste de la alternativa punitiva elegida por la autoridad respecto de las circunstancias comprobadas, de acuerdo con la finalidad de la ley (confr. CSJN, 24-11-98, Demchenko, Iván N. c/ Prefectura Naval Argentina -DPSJ 3/96). En el caso, la circunstancia de que la apelante no haya formulado un agravio específico en relación al porcentual al que asciende la multa aplicada por el organismo recaudador, tratándose de materia penal, la sola interposición del recurso autoriza su tratamiento. No puede desconocerse a los tribunales que, sobre la base de los elementos de prueba que se hayan aportado, modifiquen el monto de la sanción impuesta, en tanto no se aparten de las constancias de la causa y hayan permitido en toda su extensión, el ejercicio del derecho de defensa en juicio de las partes.

La Ley Nº 472 no desconoce el derecho de opción a favor de los afiliados de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (O.S.B.A.) toda vez que diferir en el tiempo el ejercicio de un derecho, de ninguna manera debe interpretarse como negación del mismo.
Procede verificar la constitucionalidad del artículo 37 de la Ley Nº 472 a la luz de la Constitución local.
Lo que el parlamento local ha hecho no es más que ejercer las atribuciones que le confiere la Constitución local para hacer efectivo el ejercicio de un derecho, reglamentándolo.
En segundo término, deviene necesario determinar si la reglamentación -en concreto, el plazo de dos años y cinco meses por el cual se difiere el ejercicio del derecho de opción- es arbitraria o ilegítima, teniendo en cuenta que merecerá tal calificativo en el caso de que altere el derecho sobre el cual recaiga, violando el principio de razonabilidad que surge del artículo 28 de la Constitución Nacional.
La respuesta que se impone es a favor de su razonabilidad, ya que, la medida -diferir el ejercicio del derecho de opción- ha sido adoptada en el marco del Programa de Reconvención, Saneamiento Financiero y Fortalecimiento Institucional de la Obra Social y a los efectos de facilitar el mismo.
En cuanto al plazo determinado que previó el legislador se impone la misma conclusión atento las modificaciones que deben llevarse a cabo, dentro del mismo Programa, para compatibilizar los regímenes aplicables de manera previa a la integración.
De lo expuesto resulta que la reglamentación se muestra razonable en orden a las circunstancias sociales que motivaron su adopción, los fines perseguidos, el medio elegido para lograrlo y la duración del plazo que posterga el ejercicio del derecho de opción.

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 121, inciso “c” de la Ley 24.660 de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad, en cuanto dispone respecto al condenado la retención del 25% de la retribución de su trabajo en prisión para costear los gastos que causare en el establecimiento, por resultar violatoria de los principios constitucionales (arts. 14 bis y 18 CN, art. 10 del PIDCyP, 5 y 6 CADH -art. 75 inc. 22 CN-).
En atención a la vaguedad que adolece la norma y a las distintas posturas jurisprudenciales que han girado en torno a la cuestión, cabe determinar a qué “gastos” se refiere el artículo que debe costear el condenado con su actividad laboral desarrollada intramuros, y una vez definido aquello, si supera el test de constitucionalidad
Las distintas Salas de la Cámara Nacional de Casación Penal han argüido dos posturas antagónicas respecto de la constitucionalidad del mentado artículo 121 inciso “c”. La primera, que sostiene la constitucionalidad de la norma, se basa en que la retención por parte de la administración es con el propósito de conformar un fondo de garantía mediante el cual se pueda contar con recursos para afrontar hipotéticos o eventuales gastos que pudiera provocar el interno en el establecimiento. La segunda, entiende que es inconstitucional, en atención a su clara conculcación con normas constitucionales.
Ahora bien, la retribución del condenado sufre las siguientes restricciones conforme el artículo 121 de la ley de Ejecución, siendo los parámetros seleccionados por el legislador para realizar los descuentos sobre el salario: a) 10% para indemnizar los daños y perjuicios causados por el delito, conforme lo disponga la sentencia, b) 35% para la prestación de alimentos, según el Código Civil, c) 25% para costear los gastos que causare en el establecimiento y d) 30% para formar un fondo propio que se le entregará a su salida.
Sobre esta base, ciertas retenciones parecen razonables y compatibles con el resto de la normativa jurídica, como ser los incisos a y b, pues cualquier ciudadano que se encuentre en libertad también debería afrontarlas en caso de dictarse una sentencia que así lo establezca.
Respecto al inciso c del artículo de mención, se entiende que se refiere a costear los gastos sobre la “manutención del condenado” durante su encierro, incompatible con principios constitucionales. Pues, si fuera ante los daños que el interno pudiera provocar intencional o culposamente sobre bienes del Estado o de terceros, el artículo 129 de la ley resuelve la situación al permitir el descuento de hasta el 20% de la remuneración, en concepto de reparación, por lo que no puede sostenerse válidamente que la retención a la que alude el artículo 121 inciso “c” se refiera a los mismos gastos extraordinarios contemplados en otra norma.
Ello así, la norma en crisis no supera el test de razonabilidad que surge de la aplicación concreta del artículo 28 de la Constitución Nacional; al ser el descuento del salario para solventar los costos de su detención, ajena a los principios del artículo 120 de la Ley Nº 24.660, y artículo 14 bis y 18 de la Constitución Nacional, y que excede a la propia pena impuesta al condenado.

El artículo 463 del Código Contencioso Administrativo y Tributario es inconstitucional porque no constituye una regulación razonable del derecho de defensa en juicio, sino que deniega de plano la intervención del demandado con anterioridad al dictado de la sentencia que ordena el desalojo. De ese modo, infringe la garantía del debido proceso y además restringe la potestad del juzgador de evaluar la procedencia de las pretensiones traídas a su conocimiento valorando los hechos y el derecho aplicable, en razón de esa misma imposibilidad de atender a las razones que una de las partes podría esgrimir.
Las prerrogativas de la administración, otorgadas por la legislación en aras a la obtención del bien común deben guardar una adecuada razonabilidad, que es el punto de partida del ordenamiento jurídico. Aquella regla se encuentra condensada en el artículo 28 de la Constitución Nacional e implica fundamentalmente que el medio escogido para alcanzar un fin válido guarde proporción y aptitud suficientes con ese fin. Y no se presenta como razonable a los fines de tutelar el derecho de propiedad del estado sobre un inmueble del dominio privado, que se tramite un desalojo, inaudita parte, excluyendo la participación del demandado en el proceso, desconociendo arbitrariamente su derecho de defensa en juicio, ignorando el orden constitucional y los tratados de derechos humanos.

El artículo 14 inciso a) de la Ordenanza Nº 40.593, que establece la obligatoriedad de ser argentino nativo, por opción o naturalizado para ingresar a la carrera docente, no resiste en la actualidad el control de razonabilidad constitucional. Esto es especialmente así en el caso presente, en que se trata de un docente de la asignatura “Producción Televisiva” de la carrera de “Productor Integral de Televisión” dictada por un instituto privado de nivel terciario, incorporado a la enseñanza oficial.
Nuestra composición social ha sufrido grandes modificaciones entre las últimas décadas del siglo diecinueve y las primeras del veinte, y en la actualidad. El país ha dejado de ser un destino de inmigración masiva. Por otra parte, el control administrativo sobre la enseñanza sistemática se halla plenamente asentado, de modo que su eficacia no requiere indispensablemente de la nacionalidad de los docentes como requisito de idoneidad, para cualquiera sea ella, aquel control, detallado y minucioso, podrá ejercerse por igual, incluirá exigencias sobre la formación y cualidades de maestros y profesores, lo mismo que sobre el modo en que desarrollen sus tareas (en este sentido, Carlos F. Fayt en su voto en autos “Repetto, Inés María”, publicado en Fallos 311:2272).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que decidió conceder la suspensión del juicio a prueba respecto del imputado atento a que la negativa del fiscal a la concesión de la misma resulta infundada y por lo tanto no resulta vinculante.
En efecto, surge evidente que la inviabilidad no obedece a criterios de política criminal, sino que responde a una particular concepción fiscal acerca de la gravedad del delito y las medidas tomadas a nivel gubernamental y dentro del ámbito de la Fiscalía General para la lucha contra la posesión de armas. Sobre este último, cabe remarcar que las instrucciones del Fiscal General a sus inferiores sobre cómo actuar ante determinados supuestos, impartidas dentro del marco de sus facultades, son lineamientos internos al funcionamiento del Ministerio Público Fiscal y dirigidos a sus integrantes, no a los jueces.
En autos, se trata de un tipo penal cuya escala penal es de uno a cuatro años, de modo que se enmarca en el supuesto del párrafo cuarto del artículo 76 bis del Código Penal, por lo que las circunstancias del caso resultan determinantes para evaluar la posibilidad de que el cumplimiento de la condena se deje en suspenso, pudiéndose suspender la realización del juicio.
El control ejercido por la “A-Quo” en el momento de conceder la suspensión se ha dado en el marco de su competencia, puesto que no ha sustituido la opinión del fiscal aparentemente fundada en motivos de política criminal para el caso analizado, sino que se ha limitado a una revisión de la legalidad del acto y de la racionalidad de la oposición.

El criterio de actuación que rige a los fiscales, ya que la estructura a la que pertenecen es jerárquica, sólo puede ser entendido por éstos como una regla que debe comprobarse en cada caso en su compatibilidad con las normas del ordenamiento jurídico de mayor jerarquía, en especial con la Constitución –local y nacional-.

En el caso, corresponde rechazar el agravio invocado por la Defensa quien sostiene que la modificación efectuada por el Juez de grado del término durante el cual deberá cumplirse con las reglas de conducta, sin que haya "consentido semejante agravamiento" implica, un "rechazo de la solicitud del ejercicio de este derecho".
En efecto, el imputado no ha negociado las reglas de conducta con el acusador público; simplemente ha ofrecido las que para él resultaban mas convenientes y ello, no puede ser óbice para el legítimo control de las pautas que debe realizar el juzgador, de conformidad con lo expuesto por el subscripto en numerosos precedentes (expte. 42.917-00-00/09, rto. por Sala III C.P.C. y F. el 28/05/10 y expte. 52.952-00-00/09, rto. por Sala III C.P.C. y F. el 20/05/10, entre otros).

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y en consecuencia sustituir el lapso fijado a dos meses por el cual debe abstenerse el imputado de conducir.
En efecto, una regla de conducta como la fijada consistente en que el imputado “se abstenga de conducir por el lapso de cuatro (4) meses” resulta, desproporcionada toda vez que el mismo desarrolla una actividad laboral que requiere la utilización de su vehículo, además de lo que expresa en relación a que convive con su madre, que por ser una persona de edad avanzada podría requerir dicha utilización.
Asimismo, la falta de adecuación entre las circunstancias del caso y la imposición del plazo fijado en esta pauta de conducta evidencia desproporción con los fines que se procura alcanzar con este instituto.

En el caso, corresponde anular la decisión recurrida que impuso realizar 60 horas de trabajos no remunerados y de 10 horas de tareas comunitarias no remuneradas por encima de lo propuesto por la defensa.
En efecto, deben valorarse especialmente las circunstancias personales de los imputados para determinar la posibilidad de dar cabal cumplimiento a las reglas de conducta, máxime si de dicho cumplimiento derivará la extinción de la acción (artículo 45 "in fine") o el reinicio del proceso. La determinación de la cantidad de horas de trabajo gratuito que corresponde imponer para cumplir las pautas del artículo 27 bis del Código Penal, no puede ir en contra de las posibilidades materiales de la imputada de cumplir con las mismas; ( una persona jubilada y de avanzda edad), resulta un esfuerzo inexigible de su parte y que asimismo no consintió al proponer la suspensión del juicio a prueba.
Mas todo acto jurisdiccional debe ser razonado, es decir, cumplir con la obligación de fundamentar los actos de gobierno que impone el sistema republicano vigente en nuestro país (artículo 1º de la Constitución Nacional y artículo 1º de la Constitución de la Ciudad de Bueno Aires).

En el caso, corresponde rechazar la nulidad de la orden de allanamiento solicitada por la Defensa por considerar que la misma fue dictada sin fundamentación propia del Juez.
En efecto, el allanamiento puede ser ordenado ante el pedido fundamentado de la Fiscalía conforme lo establece el artículo 108 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Asimismo, la intervención del Juez de Garantías, consiste precisamente en controlar la razonabilidad y mesura de los fundamentos brindados por la fiscalía, como titular de la acción penal en un sistema acusatorio, sin que resulte condición "sine qua non" su reproducción exacta y completa, sino que alcanza con verificar que los argumentos que le dan sustento se adecúan en función de las circunstancias y de la etapa procesal en que se encuentran.

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Oficial contra la decisión del Juez “a quo” que dispuso el traslado del interno a otro Complejo Penitenciario.
En efecto, la decisión ha sido adoptada en un incidente de ejecución tendiente a controlar un artículo que prevé la intervención jurisdiccional en la supervisión de la decisión del traslado a otro establecimiento penal de un condenado a pena privativa de la libertad, por lo que es apelable en los términos del artículo 309 del ritual.
Ello así dado que el artículo 72 de la Ley Nº 24.660, complementaria del Código Penal, que regula la ejecución de la pena que purga el condenado, establece que el traslado del interno de un establecimiento a otro, con las razones que lo fundamenten, debe ser comunicado de inmediato al juez competente. Dicha comunicación, obviamente, se debe efectuar para posibilitar el debido contralor de razonabilidad y que la medida respeta los derechos no afectados por la condena (artículo 3 de la Ley Nº 24.660). (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del inciso “c” del artículo 121 de la Ley Nº 24.660 en cuanto dispone la retención del 25% de la retribución del trabajo de los internos para costear los gastos que causaren en el establecimiento, por resultar violatoria de los principios constitucionales previstos en los artículos 14 bis, 18 y 72 inciso 22 de la Constitución Nacional y artículos 5.6 del Convención Americana de Derechos Humanos y 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, disponiéndose el inmediato reintegro de los montos que se le hubieren descontado al condenado en concepto de reembolso, los que deberán ser acreditados en su fondo de reserva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 128 de la Ley Nº 24.660.
En efecto, la regla del inciso “c” del artículo 121 alude a los gastos de subsistencia que generan los internos durante su estadía en los establecimientos carcelarios, lo que resulta contrario al artículo 18 de la Constitución Nacional pues no puede aceptarse exigir al interno que costee los gastos de su encierro, ya que es una carga del Estado solventar las erogaciones que se produzcan en las unidades penitenciarias.
Asimismo, en el análisis diferenciando las restricciones que sufre la retribución del interno, se sostiene que el Estado ha seleccionado sobre qué parámetros deben realizarse los descuentos en el salario, distribuyéndolos en los siguientes ítems: a) 10% para indemnizar los daños y perjuicios causados por el delito, conforme lo disponga la sentencia; b) 35% para la prestación de alimentos, según el Código Civil; c) 25% para costear los gastos que causare en el establecimiento y d) 30% para formar un fondo propio que se le entregará a su salida.
De lo anterior surge que los incisos a) y b) del artículo 121 de la Ley 24.660 se aplican si existe una sentencia que ordene una obligación de dar una suma de dinero. El inciso d) constituye el saldo que resulta de la retribución obtenida por el trabajo del interno, luego de practicados los descuentos que determina la ley (aportes de seguridad social y los destinados a cumplir con el pago de la prestación de alimentos, si es que corresponde). Es decir, no es técnicamente un descuento, sino se trata de una reserva que el Estado consideró necesaria para que el condenado cuente con un monto suficiente de dinero para afrontar sus necesidades básicas al momento del egreso.
Concordantemente con lo expuesto se concluye en que la retención del inciso c) del artículo 121 de la Ley 24.660 “…no posee ninguna justificación más allá que la manutención del condenado en su encierro carcelario” (del voto de la Dra. Ledesma, CNCP Sala III, “Irusta, Bárbara D. s/ rec. de casación”, rta. el 06/11/06).

El Juez ejerce el control de legalidad del pedido de suspensión del juicio a prueba , es decir verifica que se den todos los requisitos exigidos por la ley para que el acusado pueda solicitar la "probation". Pero también controla la racionalidad de los motivos de política criminal esgrimidos por el acusador para rechazarla. Esto último de ninguna manera implica que la opinión del Sr. Fiscal sea reemplazada por otra, sino que se debe garantizar que la oposición no haya sido infundada. Todo acto de gobierno debe ser controlable debido a exigencias básicas del principio republicano y, para que este control sea efectivo, los actos deben ser motivados (ver del registro de esta Sala, c. 17275-02-2008, “Rolón Aranda”, rta.: 22/12/2008 entre otros).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que hizo lugar al pedido de restitución de elementos secuestrados.
En efecto, más alla de que la sentencia se encuentra firme, el comiso es una sanción accesoria (art. 23, inc. 3 del Cód. Contravencional) y la condena por una contravención comprende el desapoderamiento de las cosas que han servido para cometer el hecho (art. 35, 1er. párrafo del Cód. Contr.), tal consecuencia es parte de la ley material que el procedimiento contravencional se propone actuar (Conf. causas nros. 020-01-CC/2005, rta. 29/04/05; 073-00-CC/2005, rta. 10/05/2005; 082-01-CC/2005, rta. 11/05/2005, entre muchas otras).

En materia de control judicial de constitucionalidad de las normas, “la razonabilidad consiste, en primer lugar, en una valoración axiológica de justicia, que nos muestra lo que se ajusta o es conforme a la justicia, lo que tiene razón suficiente...Una de las irradiaciones de la irrazonabilidad se verifica en la falta de adecuación o proporción entre el fin propuesto por la norma y el medio seleccionado por ésta para cumplirlo” (BIDART CAMPOS, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino, t. I-A, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 805 y ss.). Más aún, “El requisito de razonabilidad es el límite al que se halla sometido para su validez constitucional todo el ejercicio de la potestad pública, incluyendo la de legislar” (SCJPBA, 06/06/2001, “Britez, Primitivo c. Productos Lipo S.A.”, del voto del doctor Hitters, LL 2001-F, 255).
Sentada la trascendencia del estudio de razonabilidad de las normas – en el marco del control de constitucionalidad-, cabe definir el concepto de proporcionalidad. Este principio comprende “...la adecuación de esos medios para la consecución de los objetivos pretendidos...y la necesidad de su utilización... Un juicio definitivo sobre la proporcionalidad o la razonabilidad de la medida resultará de rigurosa ponderación entre el significado de la intervención para el interesado y los objetivos perseguidos por el legislador...” (SOLA, Juan Vicente, Control Judicial de constitucionalidad, Abeledo Perrot, Bs. As. 2001, pág. 633).
Más claramente, “La revisión del criterio de ponderación se dirige a verificar el grado de relación que existe entre la categoría creada y los medios y fines que se pretenden satisfacer...El test permite comprobar que aun superada la razonabilidad de la selección podría tacharse de irrazonable la ponderación...La verificación de la razón suficiente conduce a ingresar en el análisis del criterio de selección, en cuanto a la creación de categorías y a las razones que la justifican, y al criterio de ponderación respecto a las condiciones o variables a las que sujeta las consecuencias del régimen o tratamiento especial. Si bien ambos se encuentran integrados es posible efectuar una secuencia cronológica. El test de selección se dirige al presupuesto de hecho que la norma contempla a los efectos de comprobar si existe o no un criterio objetivo de diferenciación. El test de ponderación se sitúa en las consecuencias jurídicas a los efectos de verificar el grado de razonabilidad existente entre la diferenciación y los fines perseguidos por la misma. El primero apunta a la legitimación de la diferenciación, el segundo al cómo y para qué del trato diferenciado” (cf. Cayuso, Susana, “El principio de igualdad en el sistema constitucional argentino”, LA LEY 2003-F, 1380).

El control judicial de constitucionalidad de las normas consiste en verificar la adecuación de la norma inferior a la superior y su razonabilidad, por parte del Poder Judicial. En particular, el control de razonabilidad, permite verificar la “proporción entre el fin querido y la medida adoptada para lograrlo”(cf. BIDART CAMPOS, Germán, Manual de la Constitución Reformada, Edit. Ediar, T. I, pág. 368), evitando de esa forma los supuestos de arbitrariedad que –justamente- tornan inconstitucionales las leyes o actos de gobierno.
El ejercicio de esa delicada facultad se encuentra condicionado por diversas limitaciones, orientadas a preservar el principio de la división de poderes o separación de funciones que resulta esencial en el marco del sistema republicano de gobierno. De allí que no parece inapropiado sostener que la potestad jurisdiccional en cuestión tiende a reforzar la eficacia de la enérgica tutela de los derechos y garantías constitucionales y legales reconocidos a las personas. Ese propósito, en consecuencia, es el que ha de servir de guía en la materia, lo cual abona la prudencia con que ha de emplearse la atribución bajo examen en la medida en que, ausente aquella finalidad, los jueces deberían abstenerse de ejercerla.
Ya en el recordado caso “Municipalidad de la Capital c/ Elortondo” (Fallos, 33:184), la Corte Suprema de Justicia de la Nación expuso que “...es elemental en nuestra organización constitucional la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta y abstenerse de aplicarlas si las encuentran en oposición con ella”, criterio que sigue teniendo plena vigencia hasta la actualidad, sin perjuicio de observar que, el transcurso del tiempo, amplió el control de constitucionalidad respecto de aquellos casos en los que las partes no solicitan una declaración de inconstitucionalidad, señalando que ésta puede incluso ser dictada de oficio, postura adoptada por la Corte a partir del precedente “Mill de Pereyra”.
De la doctrina citada, se infiere que el control judicial difuso de constitucionalidad sólo puede ejercerse en una causa concreta, a fin de determinar el precepto normativo que gobierna el caso.

En el caso, corresponde confirmar la setencia dictada por el Sr. Juez de grado, en cuanto hizo lugar al amparo y en consecuencia, declaró la inconstitucionalidad –para el caso concreto- “de las normas vigentes en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que vedan la posibilidad de realizar la transferencia de licencias de taxis a través de apoderados” -Ley Nº 3622 y Resolución Nº 528/SPYSySG/97.
Ahora bien, los agravios planteados por la demandada y por el Ministerio Público Fiscal cuestionan la falta de debida fundamentación de la sentencia para sostener la irrazonabilidad de la normativa y, por ello, afirman que la resolución adoptada es dogmática.
Con relación a la falta de realización del test de razonabilidad de las normas por no haber evaluado si ellas eran adecuadas para la consecución del fin cabe señalar que ello no resulta una cuestión que invalide la decisión recurrida.
Sabido es que en el sistema de control de constitucionalidad que rige en nuestro ordenamiento los jueces se pronuncian sobre el alcance concreto de la norma al caso sometido a su conocimiento. Ello así, no siempre es necesario el análisis relativo a los aspectos generales de las disposiciones jurídicas a fin de concluir válidamente su falta de adecuación al sistema consitucional en el caso concreto, sin perjuicio de que ello pueda ser motivo de pronunciamiento en algunas ocasiones. Incluso en ciertos supuestos las normas podrían ser adecuadas para alcanzar los objetivos que se proponen y, no obstante ello, resultar irrazonables al ser aplicadas en un caso individual.
Es que las reglas cristalizan soluciones que usualmente son sobreincluyentes con relación a las razones que las justifican, es decir que, dada la generalidad con que son formuladas, pueden comprender situaciones en las cuales las razones que las fundamentan no resultan operativas o incluso operan en sentido contrario (cfr. Schauer, Frederick, “Las reglas en juego”, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2004, págs.106/112).
En el caso, el Juez de grado ha determinado que la exigencia dispuesta en la norma es gravosa en extremo en el caso del actor, quien debería trasladarse desde otro país para estar presente en la operación, lo cual resulta fundamento suficiente para sustentar su decisión.

El núcleo de toda decisión ha de empezar por el texto constitucional y los tratados que lo integran, que son los que determinan la inteligencia que corresponde asignar a las normas infraconstitucionales (esta sala in re “V., J.”, EXP 25.624/0, sentencia de fecha 26/9/12).
Al respecto, cabe recordar que en el artículo 14 "bis" de la Constitución Nacional se define al sistema de la seguridad social como integral e irrenunciable. Y, a partir de esa perspectiva, se establece la protección de la familia y el acceso a una vivienda digna.
Debemos tener en cuenta que el acceso a una prestación de tipo habitacional es calificada como “digna”, que según el diccionario de la Real Academia Española, en su cuarta acepción, significa “[q]ue puede aceptarse o usarse sin desdoro”.
En igual dirección, los beneficios de la seguridad social, al ser “integrales”, aunque sea una obviedad remarcarlo, equivalen a la totalidad de los aspectos que hacen a la existencia digna del ser humano.
Se puede entonces señalar que, en el marco de un Estado social de derecho, la justicia social (art. 75, inc. 19, C.N.) direcciona la actividad de la autoridad pública en el resguardo integral de la salud, la educación, la vivienda, el trabajo, entre otros (esta sala in re “R.”, EXP 37.642/0, sentencia de fecha 11/9/12, entre otros). Nótese que esos bienes jurídicos —elementales para el digno desarrollo de la persona humana—, reciben explícito reconocimiento en nuestro texto constitucional (CCABA, Libro Primero, Título Segundo, Políticas Especiales, Capítulos I, II, III, VI, XII y XIV).
Naturalmente, ese esquema se complementa y enriquece con lo estatuido en los artículos 17 y 18 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Asimismo, la Corte Suprema, en relación con el tema concreto que nos ocupa, expresó que estos derechos no son meras declaraciones, sino normas jurídicas con vocación de operatividad ("Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo s/ recurso de hecho", sentencia de fecha 24/4/12). Y agregó que consagran obligaciones de hacer a cargo del Estado y se encuentran sujetos al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial, de modo de garantizar un umbral mínimo de tutela para que “…una persona sea considerada como tal en situaciones de extrema vulnerabilidad” (considerando Nº12).

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Magistrado de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la solicitud de suspensión del juicio a prueba solicitado por la Defensa respecto del imputado, en el marco de la investigación del hecho tipificado en el artículo 181 del Código Penal.
En efecto, el Magistrado denegó la suspensión del juicio a prueba, coincidiendo con las oposiciones del Sr. Fiscal de grado y la parte querellante -que tuvo por debidamente fundadas-, en base a que el ofrecimiento efectuado por el imputado en concepto de reparación del daño no era razonable.
Al respecto, es dable aclarar que el artículo 76 bis del Código Penal contiene, como requisito de admisibilidad de la solicitud de suspensión del procedimiento penal, la obligación del imputado de realizar un ofrecimiento a la persona damnificada en el cual acepta hacerse cargo de reparar el daño causado, en la medida de sus posibilidades. Al elevar el ofrecimiento de reparación a la categoría de requisito de admisibilidad de la suspensión del procedimiento, el legislador ha atribuido a la reparación del daño sufrido por la víctima un valor de especial relevancia (conf. Bovino Alberto, “La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal Argentino”, 2006, pág 125).
En razón de ello, y siendo que la oferta de reparación no se considera razonable dentro de las medidas de las posibilidades del presunto imputado, corresponde confirmar el decisorio impugnado.

El artículo 76 bis del Código Penal contiene, como requisito de admisibilidad de la solicitud de suspensión del procedimiento penal, la obligación del imputado de realizar un ofrecimiento a la persona damnificada en el cual acepta hacerse cargo de reparar el daño causado, en la medida de sus posibilidades.
Ello pues, la necesidad de que la víctima obtenga la reparación por el daño sufrido tiene diversos fundamentos. En primer lugar, se señala que con frecuencia el interés real de la víctima no consiste en la imposición de una pena sino, en cambio, en “una reparación por las lesiones o los daños causados por el delito”.
Asimismo, la ventaja de los mecanismos reparatorios como la suspensión del procedimiento penal consiste en que se pretende “procurar a la víctima una satisfacción lo más rápida y efectiva posible de sus reclamos de reparación” (conf. Bovino Alberto, “La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal Argentino”, 2006, pág. 127).
Respecto al contenido de la reparación, lo que se trata de comprobar es que el imputado realice un esfuerzo sincero para reparar el daño, que no impliquen exigencias desproporcionadas respecto de su capacidad personal para afrontar la obligación.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda interpuesta por la actora y declarar la inconstitucionalidad en el caso del artículo 41 "bis" de la Ordenanza Nº 41815 (conf. ley 787) y, consecuentemente, la nulidad de la resolución administrativa, en tanto decretó la caducidad de la licencia de taxi cuya titular era la actora.
En efecto, el Tribunal Superior de Justicia, en la causa “Genovese, Carlos Hernán c/ GCBA s/ amparo s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, Expte, 6623/09, del 25/11/ 2009 –en la que se debatían cuestiones sustancialmente análogas a las aquí planteadas– por mayoría, rechazó el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires contra la sentencia de la Sala II de este fuero.
Ciertamente, en dicho precedente se discutía la razonabilidad de la sanción de caducidad de la licencia de taxi, en un caso en el que el “conductor no habilitado” era el padre del titular de la licencia. Sobre el punto, el máximo tribunal local, con los votos de los Dres. Casás, Lozano y Ruíz, desestimó el recurso interpuesto por la Ciudad y, de esa manera, dejó firme la sentencia de Cámara que había confirmado la decisión de primera instancia, que daba favorable acogida a la acción de amparo y, consiguientemente, declaraba la inaplicabilidad, en el caso concreto –por inconstitucionalidad– del artículo 41 "bis" de la Ordenanza Nº 41815, al tiempo que declaraba la nulidad de la resolución impugnada.
De esta manera, considero que toda vez que en la caso el “conductor no habilitado” era el hijo de la licenciataria, –quien en la época que se llevó a cabo la inspección se encontraba tramitando la transferencia de la titularidad a su nombre– se advierte una desproporción entre la sanción que castiga con la caducidad de la licencia al titular de ésta y la finalidad que persigue, a saber, velar por la seguridad de los pasajeros en la prestación del servicio público de taxis.
Máxime, cuando se trata de la pena más rigurosa del sistema establecido por la Ordenanza Nº 41815 y, según se advierte, no se ha puesto en juego aquello que tuvo en miras el legislador al establecer una precepto de tal entidad.
Es que las consecuencias jurídicas que derivan de la falta cometida, dadas las singularidades del caso y a la luz de los derechos que se conculcan –el derecho a trabajar y ejercer industria lícita (art. 14 CN), así como el derecho de propiedad (art. 17 CN), entre otros –devienen desproporcionadas a dicho fin y, por ende, irrazonables (art. 28 de la CN y 13, inc. 3º, de la CCABA).

Con respecto al alcance de las materias revisables por este Tribunal de Alzada, corresponde evaluar el alcance de la valoración de las pruebas rendidas en la audiencia de juicio oral y público desarrollada sin la presencia del suscripto.
Ha resuelto ya con anterioridad esta Sala (in re 469-00/CC/2006, “Alcaraz Héctor Juan ó Ríos, Ramón Alberto s/inf. art. 189 bis C.P. – APELACION”, entre otras) que este tribunal de alzada se encuentra facultado para llevar a cabo una revisión amplia de los hechos y las pruebas, como único modo de efectivizar la garantía del doble conforme. En este sentido, la doctrina emanada del fallo “Casal” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sienta las bases para garantizar la doble instancia dentro de los lineamientos instituidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
En efecto, la conjunción de los artículos 251 in fine y 279 tercer párrafo del Código de Procedimiento Penal de la Ciudad, prevé la posibilidad de impugnar la sentencia mediante el recurso de apelación -que por su naturaleza implica un reexamen por parte de un tribunal superior de la situación de hecho y de derecho-, la oralidad propia del procedimiento penal impide una revisión de los aspectos probatorios que dependan exclusivamente del principio de inmediación.
En este sentido, cabe destacar que la Alzada no puede valorar de nuevo los testimonios desarrollados en la audiencia de debate, sin escucharlos, en la medida que no se logró un contacto directo con los medios de información y las personas, tal como lo hizo el Magistrado de grado, debiendo efectuar el control de logicidad del razonamiento de la a quo.
En efecto, esta Alzada tiene vedada la posibilidad de revalorar la prueba en todo lo que se vincule a la inmediación; aunque sí puede abocarse al análisis lógico de la sentencia, determinando si se han violado las leyes propias del razonamiento o existe una total ausencia de fundamentación normativa.
Para ello habrá de observarse, antes que nada, el criterio sentado por la C.S.J.N. según el cual “la doctrina de la arbitrariedad tiene por objeto cubrir casos de carácter excepcional en los que deficiencias lógicas del razonamiento o una total ausencia de fundamento normativo impiden considerar el pronunciamiento de los jueces como la sentencia fundada en la ley a la que hace referencia el artículo 18 de la Constitución Nacional”. (Fallos 312:246, 389, 608, 1839, entre otros).

El artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional no establece ningún límite temporario que determine la inmediatez de la convalidación judicial de la medida adoptada por la prevención y convalidada por el titular de la acción, por tanto ella debe ser interpretada en el marco de la razonabilidad propia de los actos y decisiones judiciales; es decir debe hacerse un examen cuidadoso y con prudencia, valorando la naturaleza de la medida y tomando en cuenta las circunstancias particulares del caso, sin que pueda fijarse un lapso único y general que comprenda, signifique o connote el concepto en cuestión (nº 081-01-CC/2005 Incidente de nulidad en autos “Roldán, Rodolfo s/ inf. art. 83 CC (Ley 1472) - Apelación” del 28/4/2005).

En el caso, corresponde decretar la nulidad de la medida restrictiva adoptada por la Fiscal de grado.
En efecto, de la compulsa de los actos procesales celebrados en el trámite de las actuaciones observamos que en oportunidad de realizar la audiencia de intimación del hecho al imputado, la titular de la acción aplicó al encartado una medida restrictiva en los términos del artículo 174 del Código Procesal Penal de la Ciudad la que, aunque ha sido consentida por la Defensa, fue adoptada sin la debida intervención jurisdiccional contrariando de este modo lo prescripto en la regla en cuanto dispone: “El/la Fiscal o la querella podrán solicitar al Tribunal la imposición de cualquiera de las medidas que se indican a continuación: […] .. la prohibición de tomar contacto, por cualquier medio, con la denunciante por el tiempo que dure la investigación penal preparatoria”.
Así las cosas, corresponde declarar la invalidez de la medida impuesta al acusado, dado que la garantía de un debido proceso como derecho fundamental de todo imputado fue lesionada al imposibilitar que el Juez de la causa participe activamente -en cuanto al control de razonabilidad y el dictado específico de la cautelar- de los actos en los cuales su injerencia resultaba imperiosa a los fines de controlar la legalidad del procedimiento.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la medida restrictiva de comunicación adoptada y de las diligencias efectuadas en consecuencia de aquellas.
En efecto, de la compulsa de los actos procesales celebrados en el trámite de las actuaciones se observa que al finalizar la audiencia de intimación del hecho, se le aplicó al encartado una medida restrictiva en los términos del artículo 174 del Código Procesal Penal de la Ciudad, que fue adoptada sin la debida intervención jurisdiccional contrariando de este modo lo prescripto en la regla en cuanto dispone: “El/la Fiscal o la querella podrán solicitar al Tribunal la imposición de cualquiera de las medidas que se indican a continuación: “[…] 4) (…) la prohibición de comunicarse con personas determinadas”.
En consecuencia, se impone declarar la invalidez de la medida impuesta al imputado, consistente en abstenerse de tomar contacto, personal, telefónico o a través de medios informáticos con su ex pareja y denunciante en autos, a excepción de cuestiones vinculadas a los hijos que tienen en común, durante el transcurso de dicha investigación, dado que la garantía de un debido proceso como derecho fundamental de todo imputado fue lesionada al imposibilitar que el Juez de la causa participe activamente -en cuanto al control de razonabilidad y el dictado específico de las restricciones- de los actos en los cuales su injerencia resultaba imperiosa a los fines de controlar la legalidad del procedimiento.

En el caso, corresponde declarar de oficio la nulidad del registro en la mochila de la encartada conforme lo previsto en el último párrafo del artículo 168 del Código Procesal Penal de la Nación.
En efecto, el personal preventor detuvo a la encartada al observar a cuatro personas en la plaza en la cual son frecuentes las incidencias procediendo a su identificación. Relató que, en ese momento, observaron que la imputada poseía en la espalda una mochila, con su cierre abierto, dejando ver dentro de la misma y por sobre prendas de vestir, un arma de fuego. Afirmó el preventor que la encartada dejó caer la mochila al piso “saliendo en esos momentos del interior de la mochila el arma de fuego quedando sobre el piso de la plaza”.
El análisis de procedencia de la situación de excepción - prevista por 112 Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires- que permita al personal policial la realización de un procedimiento de requisa debe ser efectuado ex ante y que, para su ponderación no reviste relevancia el éxito, ex post, que tuviere el procedimiento.
Ello así, toda ponderación de las circunstancias del hecho que efectuamos los juzgadores ex post, debe meritar, para determinar la razonabilidad del proceder policial, las circunstancias conocidas o que se podían conocer al momento en que fue necesario actuar ex ante. Justamente de su cotejo, es que es posible extraer la certeza de que en el caso de autos ni concurrió la flagrancia ni había motivos de urgencia, que no se alegaron.

En el caso, corresponde confirmar la resolución que denegó la aplicación del instituto de la suspensión del juicio a prueba respecto del presunto contraventor.
En efecto, los jueces, en su rol de garantes de la Constitución, deben efectuar control negativo de razonabilidad de la actuación de las partes. La facultad de control de razonabilidad se funda en el artículo 28 de la Constitución Nacional. No sólo las leyes que regulan los derechos fundamentales deben ser razonables, sino también la interpretación que se hace de esas leyes.
De allí que en los supuestos en que el representante del Ministerio Público Fiscal no presta acuerdo al instituto de la suspensión del proceso a prueba, la fundamentación invocada debe resultar razonable y enmarcable dentro de claros lineamientos de política criminal, obligación que le corresponde como órgano público dentro de un sistema republicano de poder.
La oposición fiscal a llevar a cabo un acuerdo con el imputado se basó en claras razones de política criminal vinculadas directamente a la gravedad de la conducta endilgada al encartado atento a que el local clausurado no se trata de un comercio más, sino de un local que en su trabajo diario confluyen componentes químicos y demás sustancias que se utilizan con el consecuente peligro en la salud de los vecinos para el caso de trabajar cuando debía estar cerrado sus puertas.
Ello así, se observa que la oposición fiscal está correctamente fundamentada. Frente a ello, la ausencia del requisito normativo de acuerdo entre partes, no necesita mayor fundamentación para sostener la inconveniencia de suspender el proceso a prueba en el caso conforme lo establece el artículo 45 del Código Contravencional. (Del voto en disidencia de la Dra. Manes)

En el caso, corresponde revocar la resolución que denegó la aplicación del instituto de la suspensión del juicio a prueba respecto del presunto contraventor y concederla.
En efecto, la suspensión de juicio a prueba es un derecho cuya concesión no puede estar condicionada a la discrecionalidad del fiscal, no resultando vinculante para el magistrado su oposición cuando corresponda tacharla de infundada o arbitraria.
Se exige que las razones político criminales que el Ministerio Público Fiscal pueda, legítimamente, tener en cuenta para tomar su decisión deban estar referidas a la conveniencia de la persecución respecto de cada caso particular y que esas razones deben ser tales que, según el ordenamiento jurídico, puedan ser tomadas en cuenta para una decisión de este carácter. Si el fiscal no opone ninguna razón legítima sobre la conveniencia político criminal de suspender el procedimiento, el tribunal puede suspender la persecución penal.
La circunstancia de que se manipulen elementos químicos, tratándose de un taller de chapa y pintura, no es de una gravedad tal que desaconseje esta solución, claramente pertinente cuando no se han informado nuevos incumplimientos a la clausura impuesta.
Ello así y dado que la oposición fiscal no se basó en atendibles razones vinculadas a la particularidad del caso, deviene improcedente.

En el caso, corresponde revocar la resolución que denegó la aplicación del instituto de la suspensión del juicio a prueba respecto del presunto contraventor y concederla.
En efecto, soslayada que la oposición Fiscal resulte un obstáculo para la procedencia del instituto, en el marco de un proceso contravencional acusatorio, es necesario analizar la legitimidad y razonabilidad de los motivos en que se funda su oposición.
La oposición se basó en que el local clausurado no es un comercio más, sino se trata un local que en su trabajo diario, confluyen componentes químicos y demás sustancias que se utilizan con el consecuente peligro en la salud de los vecinos para el caso de trabajar cuando deberían estar cerradas sus puertas.
La ley contravencional regula las facultades del Juez en los casos en que medie acuerdo entre partes para la procedencia de la suspensión, más no regula los supuestos en que ellas no lleguen a un acuerdo respecto de las pautas de conducta, ni cuando medie oposición fiscal a su procedencia. Sin embargo, del hecho de que el artículo 45 del Código Contravencional se refiera a las funciones del Juez cuando hay acuerdo, no cabe deducir necesariamente, que carezca de toda posibilidad de intervención en supuestos distintos. Pues, en esos casos siempre debe analizar la legitimidad y razonabilidad de los motivos en que se funda la oposición.
Ello así, no corresponde considerar debidamente fundada la oposición fiscal que se motiva en el peligro para terceros o la magnitud y trascendencia de los hechos, cuando el legislador no ha tenido la intención de excluir a priori -en base a su gravedad intrínseca-, de la procedencia del beneficio de la suspensión del juicio a prueba, a algunas conductas contravencionales discriminándolas de otras, de modo que por sí solas, no alcanzan para sustentar la negativa a la procedencia del derecho.

En el caso, corresponde revocar la resolución que rechazó la solicitud de suspensión del juicio a prueba de la imputada y concederla por el tiempo y las condiciones que fije la juez de grado.
En efecto, en lo concerniente a la oposición fiscal, ella ha sido inculada, en parte, con la gravedad del hecho.
El juez ejerce el control de legalidad y también revisa la racionalidad de los motivos de política criminal esgrimidos por el acusador.
Esto último no implica que la opinión del fiscal sea reemplazada por otra, sino que se debe garantizar que la oposición no haya sido infundada.
Todo acto de gobierno debe ser controlable debido a exigencias básicas del principio republicano y, para que este control sea efectivo, los actos deben ser motivados.
No se desconoce que el Tribunal Superior de Justicia de esta ciudad, a partir del caso
“Benavídez, Carlos Maximiliano” (expte. nº 6454/09, rto.: 8/9/2010), postula una
interpretación de los artículos 76 bis del Código Penal y 205 del Código Procesal Penal que fortalece el rol del Ministerio Público Fiscal y priva, en definitiva, al órgano jurisdiccional de la posibilidad de hacer lugar a la aplicación del instituto cuando no exista un consentimiento expreso del acusador público.
Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha considerado a la suspensión del juicio a prueba como “un derecho que la propia ley reconoce” (fallo “Acosta, Alejandro Esteban; rto.: 23/4/2008), lo cual es incompatible con la posibilidad de reconocer a la fiscalía facultades discrecionales relativas a su otorgamiento (siempre que se reúnan los extremos estatuidos en la norma).
Ello así, se entiende que el artículo 205 del Codigo Proceal Penal en cuanto establece que
“la oposición del Ministerio Público Fiscal, fundamentada en la necesidad de que el caso se resuelva en juicio, será vinculante para el Tribunal” debe ser objeto de una exégesis que concilie sus términos con los alcances que conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacion ha de tener el instituto regulado en el artículo 76 bis del Código Penal; pues de todas las posibles interpretaciones de una norma ha de privilegiarse siempre aquella que no provoque contradicciones de orden constitucional –en el caso, entre normas de distinta jerarquía–.

En el caso, corresponde confirmar la resolución que no hizo lugar a la suspensión del juicio a prueba.
En efecto, cuando el derecho a solicitar la "probation" no haya sido ejercido respetando las pautas legales, los Magistrados mantienen incólume su potestad de controlar que “los representantes del Ministerio Fiscal formulen, motivada y específicamente, sus requerimientos” en todo dictamen o presentación, teniendo a su alcance la herramienta de la nulidad para aquellos supuestos en que éstos, por carecer de fundamentos válidos, se conviertan en arbitrarios (conf. art. 42 del CPP).

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la medida cautelar consistente en la
inmovilización del vehículo y su posterior depósito en la playa policial.
En efecto, en el presente caso se ha producido una falencia determinante de una nulidad de orden general y absoluto, de conformidad con lo previsto en el artículo 72 inciso 2 y concordantes del Código Procesal Penal —de aplicación supletoria conforme lo establecido en el art. 6 de la LPC—, por haber sido violadas las disposiciones concernientes a la intervención del juez en los actos en que ella es obligatoria. Se trata de una nulidad genérica, en virtud de que se afectaron las reglas atinentes a la actuación del Magistrado en el proceso, viciando su desarrollo.
En el marco del procedimiento se adoptó la medida cautelar de inmovilización del rodado conducido por el encausado, medida aprobada por el Fiscal quien dispuso enviar el automóvil a la playa judicial. La Fiscalía recibió las actuaciones un mes después de dispuesta la medida y cinco días después el Juez la convalidó.
Ello así, el excesivo intervalo entre la inmovilización seguida de depósito y el examen jurisdiccional de legalidad del procedimiento policial no sólo no se condice con la inmediatez exigida por la ley, sino que contradice los parámetros que dirigen el debido proceso (art. 18 de la CN y 13 inc. 3 de la CCABA). El Magistrado tiene el riguroso deber de realizar dicho control en un lapso que no puede superar la razonabilidad, porque de otro modo se le otorgaría —de hecho— virtualidad a actos que restringen derechos básicos, adoptados por autoridades incompetentes desde el punto de vista constitucional.

En el caso, corresponde realizar un control de logicidad de la sentencia atento que el recurso ha sido planteado por el Fiscal.
En efecto, el Tribunal de Alzada se encuentra facultado para llevar a cabo una revisión amplia de los hechos y las pruebas, como único modo de efectivizar la garantía del doble conforme.
La doctrina emanada del fallo “Casal” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sienta las bases para garantizar la doble instancia dentro de los lineamientos instituidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Sin embargo, esta garantía sólo puede ser invocada por el imputado, motivo por el cual corresponde se realice un análisis de la cuestión planteada sólo desde el control de logicidad de la sentencia, ya que el recurrente es el titular de la vindicta pública.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y suspender a prueba el presente juicio.
El Fiscal motivó su oposición a la concesión del beneficio no sólo en el impedimento legal establecido en el último párrafo del artículo 60 del Código Contravencional, sino también en las particulares circunstancias de autos, merituando que el hecho se había producido en horas del mediodía, en las proximidades de un establecimiento escolar y un día en el que se estaban llevando adelante protestas estudiantiles.
En efecto, la normativa contravencional, regula las facultades del Juez en los casos en que medie acuerdo entre partes para la procedencia de la suspensión, mas no los supuestos en que ellas no lleguen a un acuerdo respecto de las pautas de conducta, ni cuando medie oposición fiscal a su procedencia.
El hecho que el artículo 45 del Código Contravencional se refiera a las funciones del Juez cuando hay acuerdo, no cabe deducir necesariamente, que carezca de toda posibilidad de intervención en supuestos distintos, pues siempre en esos casos el Juez debe analizar la legitimidad y razonabilidad de los motivos en que se funda la oposición Fiscal.
Ello así, la oposición Fiscal no resulta un obstáculo para la procedencia del instituto y no es vinculante en el marco de un proceso acusatorio por lo que el Juez debe analizar la legitimidad y razonabilidad de los motivos en que el acusador funda su oposición.

Con relación al cumplimiento por parte del Estado de mandatos constitucionales específicos tendientes a preservar bienes jurídicos elementales de la persona humana, la Corte Suprema de Justicia de la Nación decidió que los derechos fundamentales “…que consagran obligaciones de hacer a cargo del Estado con operatividad derivada, están sujetos al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial. Que ello significa que, sin perjuicio de las decisiones políticas discrecionales, los poderes deben atender a las garantías mínimas indispensables para que una persona sea considerada como tal en situaciones de extrema vulnerabilidad” (in re “Q.C.,S.Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Amparo s/ recurso de hecho”, del 24/04/12).

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución que rechazó la solicitud de suspensión del proceso a prueba por la oposición formulada por el Fiscal.
En efecto, del artículo 76 bis, 3er y 4to párrafos del Código Penal se desprende que, al momento de solicitar la concesión de la suspensión del proceso a prueba, resulta indispensable ofrecer la reparación del daño causado; y es el Juez quien debe decidir fundadamente sobre su razonabilidad.
Si bien la oposición del Fiscal en algunos supuestos impediría al Juez conceder la suspensión, aquella oposición no podrá basarse en su disconformidad con el monto de la reparación ofrecida, pues es al Juez a quien corresponde valorarlo en particular relación con los hechos de la causa.
Ello, por cuanto este requisito es uno de los que exige la ley para que la suspensión del juicio a prueba sea admisible.
En autos, la Jueza de grado no ha realizado un análisis de las posibilidades reales del imputado de reparar el daño y clarificar si el monto ofrecido por el imputado es razonable, en función de su capacidad económica ya que no fundamentó adecuadamente su disconformidad con el mismo.
Ello así, la Judicante no evaluó el daño ocasionado y el monto del ofrecimiento hecho por el imputado, sino que se limitó a rechazar el pedido por falta de consentimiento fiscal, sin expedirse expresamente sobre la razonabilidad del ofrecimiento de reparación del daño, como ordena el artículo 76 del Código Penal.

La facultad expresa con la que cuenta el Juez, en cuanto a que debe resolver la procedencia de la "probation" cuando exista acuerdo entre las partes (conforme el artículo 45 del Código Contravencional), no puede significar que ante la falta de consenso se encuentre impedido para intervenir: ésos son los casos en los que su injerencia resulta fundamental a los efectos de decidir si los motivos por los cuales el Fiscal rechaza el petitorio, lucen razonables.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado que no hizo lugar a la instancia de mediación propuesta por la Defensa por la oposición del Fiscal.
En efecto, la Fiscalía se opuso a la celebración de la audiencia en atención a la Resolución de Fiscalía General Nro 219/2015 según la cual las Fiscalías no deben derivar casos penales o contravencionales de violencia de género a mediación o conciliación.
Las Resoluciones de Fiscalía General pueden resultar aplicables internamente en el ámbito de las Fiscalías, en virtud del principio de unidad funcional que caracteriza la actuación del Ministerio Público Fiscal, pero en modo resultan vinculantes para el Juez, quien debe efectuar un control de razonabilidad de la oposición de la Fiscalía.

Este Tribunal ya ha interpretado reiteradamente que en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional se define al sistema de la seguridad social como integral e irrenunciable. Y, a partir de esa perspectiva, se establece la protección integral de la familia y el acceso a una vivienda digna.
Debemos tener en cuenta que el acceso a una prestación de tipo habitacional, es calificada como “digna”, que según el diccionario de la Real Academia Española, en su cuarta acepción, significa “que puede aceptarse o usarse sin desdoro”.
En igual dirección, los beneficios de la seguridad social, al ser “integrales”, aunque sea una obviedad remarcarlo, equivalen a la totalidad de los aspectos que hacen a la existencia digna del ser humano.
Se puede, entonces, señalar que en el marco de un Estado social de derecho la justicia social (art. 75, inc. 19, C.N.) direcciona la actividad de la autoridad pública en el resguardo integral de la salud, la educación, la vivienda, el trabajo, entre otros (esta Sala "in re" “R. J. E. contra GCBA y otros sobre amparo (art. 14 CCABA)”, Expte. 37.642/0, del 11/9/2012, entre otros). Nótese que esos bienes jurídicos -elementales para el digno desarrollo de la persona humana-, reciben explícito reconocimiento en nuestro texto constitucional (CCABA, Libro Primero, Título Segundo, Políticas Especiales, Capítulos I, II, III, VI, XII y XIV).
Naturalmente, ese esquema se complementa y enriquece con lo estatuido en los artículos 17 y 18 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que el derecho de acceder a una prestación habitacional, no es una mera declaración, sino una norma jurídica con vocación de operatividad ("in re" “Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo s/ recurso de hecho”). Y agregó que los derechos que consagran obligaciones de hacer a cargo del Estado se encuentran sujetos al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial, de modo de consagrar un umbral mínimo de tutela para que “…una persona sea considerada como tal en situaciones de extrema vulnerabilidad” (considerando 12).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que no hizo lugar al pedido de mediación solicitado.
La Defensa cuestionó que la oposición del Fiscal a convocar a una mediación se basara en la Resolución de Fiscalía General Nro. 219/2015, según la cual las Fiscalías no deben derivar casos penales o contravencionales de violencia de género a mediación o conciliación.
En efecto, las Resoluciones de Fiscalía General pueden resultar aplicables internamente en el ámbito de las fiscalías, en virtud del principio de unidad funcional que caracteriza la actuación del Ministerio Publico Fiscal, pero en modo alguno resultan vinculantes para el Juez, quien debe efectuar un control de razonabilidad del criterio esbozado por la Fiscalía.
La Fiscalía se limitó a rechazar la mediación, fundándose de manera abstracta en la citada resolución de Fiscalía General, sin evaluar las circunstancias del caso concreto y soslayado completamente la opinión de la denunciante, que debe ser considerada en todos los casos conforme lo indica la propia Resolución invocada.
Ello así, corresponde recabar la opinión actualizada de la denunciante y, si ella deseara participar de una mediación, se deberán formalizar los informes de rigor que permitan verificar si efectivamente se encuentra en condiciones de hacerlo y, en caso afirmativo, se deberá convocar a una audiencia de mediación entre las partes.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que rechazó la suspensión del proceso a prueba respecto del encartado por la contravención consistente en violar una clausura impuesta.
En efecto, el Fiscal no prestó conformidad para la aplicación del instituto atento que el encausado registra una condena por una conducta similar a la que se le atribuye en autos.
Sin embargo, la existencia de un antecedente condenatorio, posterior a la solicitud de la "probation" en nada obsta a su otorgamiento.
La Fiscal remarca que no se encuentra corroborado que el imputado haya cesado con los motivos que originaron la clausura por cuya violación se lo imputa pero, esta razón resulta ajena a lo que es el objeto de análisis en el presente proceso.
La Fiscal no ha demostrado que el comportamiento endilgado, en cuanto a la conducta en sí desplegada y al contexto fáctico en que ésta se desarrolló, haya presentado características especialmente disvaliosas que permitan sustentar razonablemente la improcedencia del instituto en el caso.
Ello así, la oposición del Fiscal no aparece como suficiente y razonablemente fundada, por lo que corresponde que la Juez de grado, en ejercicio del control de legalidad y razonabilidad que debe realizar, evalúe la procedencia de la suspensión del juicio a prueba del imputado y determine las condiciones a imponer teniendo en cuenta las características puntuales del caso.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto condicionó la suspensión del juicio a prueba a que el nombrado acreditara el pago de la multa.
La cuestión a resolver en autos gira en torno a la imposición del pago del mínimo de la multa estipulada para los delitos que contemplen aquella pena alternativa, o conjuntamente con la de prisión, tal como lo establece el artículo 76 "bis", 5° párrafo, del Código Penal. Así, el artículo mencionado dispone: “Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera reprimido con pena de multa aplicable en forma conjunta o alternativa con la de prisión, será condición, además, que se pague el mínimo de la multa correspondiente”.
Ahora bien, el tipo penal en consideración en la presente es el del artículo 1° de la Ley N° 13.944 que tiene prevista una pena de prisión de un mes a dos años o multa de setecientos cincuenta pesos ($750) a veinticinco mil pesos ($25.000), por lo que la exigencia del 5° párrafo del artículo 76 "bis" del Código Penal pareciera resultar procedente.
Sin embargo, tal como lo ha señalado parte de la doctrina, en casos como el de autos en los que la pena de multa está contemplada en el tipo penal sólo de modo alternativo a la de prisión, la exigencia cuestionada resulta excesiva, y por lo tanto su imposición no supera el control de razonabilidad que corresponde a los Magistrados realizar.
Ello es así porque se le daría idéntico tratamiento a aquellos delitos más graves en los que la pena de multa y de prisión están previstas de modo conjunto que a los ilícitos más leves que prevén ambas penas sólo de modo alternativo. Con el contrasentido de que, en este último supuesto, la concesión de la suspensión del proceso a prueba conlleva para el imputado cumplir con la imposición de determinadas reglas de conducta y con el pago de una multa, cuando indefectiblemente en caso de recaer condena una de las penas no sería aplicable.
Por lo tanto, no puede consentirse la arbitraria solución de tratar con más rigurosidad al imputado que tiene la posibilidad, al menos como expectativa, de recibir sólo una pena de multa, frente a aquel otro que, en caso de recaer condena, sólo esperar la privación de su libertad, circunstancia que habla de un delito con mayor disvalor social. En virtud de tales consideraciones, interpretamos que en el presente caso la exigencia del pago mínimo de la multa resulta excesiva, por lo que corresponderá revocar la resolución.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que declaró la inconstitucionalidad de la limitación dispuesta en el último párrafo del artículo 60 del Código Contravencional y suspendió el proceso a prueba a favor del imputado.
No se advierte la razonabilidad de la decisión legislativa que, sobre la base de criterios de política criminal, coarta la posibilidad de promover algún mecanismo alternativo de resolución del conflicto cargando sobre las espaldas de un grupo selecto de contraventores las consecuencias estigmatizantes de una eventual condena, máxime cuando en el Código Contravencional se tipifican conductas que protegen el mismo bien jurídico tutelado en el artículo 60 –integridad psicofísica del menor– y que prevén penas que, en algunos casos, resultan aún más elevadas que la de aquella norma, reflejando un mayor grado de reproche, pero que son pasibles de resolverse mediante la suspensión del proceso a prueba.
Basta en tal sentido releer el artículo 59 bis del Código Contravencional que dispone pena de arresto que puede ascender hasta los 90 días.
Tal circunstancia evidencia un tratamiento diferenciado que no obedece a argumentos sólidos y razonables y que, por tal motivo, tornan arbitraria la norma en discusión.

Con relación al cumplimiento por parte del Estado de mandatos constitucionales específicos tendientes a preservar bienes jurídicos elementales de la persona humana, la Corte Suprema de Justicia de la Nación decidió que los derechos fundamentales “…que consagran obligaciones de hacer a cargo del Estado con operatividad derivada, están sujetos al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial. Que ello significa que, sin perjuicio de las decisiones políticas discrecionales, los poderes deben atender a las garantías mínimas indispensables para que una persona sea considerada como tal en situaciones de extrema vulnerabilidad” ("in re" “Q.C.,S.Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Amparo s/ recurso de hecho”, del 24/04/12).

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la oposición Fiscal a la suspensión del juicio a prueba en el contexto de un delito de portación de arma de fuego de uso civil, sin la debida autorización legal. (Artículo 189 bis Código Penal).
En efecto, una vez sometida la falta de acuerdo entre las partes a conocimiento jurisdiccional, el Juez debe ejercer el control negativo de razonabilidad de la postura del órgano acusador por ser quien debe velar por el aseguramiento de las garantías constitucionales.
En los supuestos en que el Fiscal no presta acuerdo al instituto, la fundamentación invocada debe resultar razonable y enmarcable dentro de claros lineamientos de política criminal, obligación que le corresponde como órgano público dentro de un sistema republicano de poder (artículo 28 de la Constitución Nacional).
En el presente caso la Fiscal no logró identificar en forma concreta cuál ha sido la mayor puesta en peligro del bien jurídico tutelado por la norma, es decir el peligro contra la seguridad pública.
Por este motivo, una oposición Fiscal motivada en la "gravedad del delito" no resulta suficiente para sustituir la voluntad del Legislador, quien ya ha determinado qué clase de tipos penales pueden resultar objeto de una "probation" en función de la pena en abstracto y cuáles no.
Ello así, el seguimiento por parte de la Fiscal de un criterio general de actuación, no pasa el filtro del control de razonabilidad de la oposición por ser genérico, más aun tratándose de una conducta en peligro.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto rechazó el planteo de nulidad de los allanamientos dispuestos en la presente causa.
En efecto, en cuanto a la ausencia de razonabilidad de los distintos actos de coerción adoptados en el marco del expediente corresponde considerar que las inspecciones ordenadas en las distintas fincas se encuentran debidamente fundadas, puesto que el Sr. Fiscal de grado, al requerir las órdenes al Magistrado interviniente, logró vincular los inmuebles en cuestión con el objeto de investigación.
De las constancias de autos se desprende que lo actuado no irroga a la defensa una afectación que vulnere garantías constitucionales.
Surgían indicios que en los inmuebles en cuestión, los cuales funcionarían no sólo como vivienda particular sino algunos de ellos como oficinas, podrían existir elementos útiles para la investigación, conforme el artículo 108 del Código Procesal Penal.
No se da en el caso de autos que las medidas cuestionadas hubiesen propiciado el descubrimiento genérico de posibles infracciones penales.
Ello así, la fundamentación del Juez de Grado que ordenó los allanamientos respondió al principio de especialidad, el cual implica que debe existir una necesaria identidad entre el delito objeto de investigación y lo requerido a secuestrar.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que suspendió el proceso a prueba respecto de quien se encuentra acusada por la contravención de violación de clausura pese a la oposición manifestada por el Fiscal.
En efecto, si el Fiscal no opone ninguna razón legítima sobre la inconveniencia político criminal de suspender el procedimiento, el tribunal puede suspender la persecución penal.
El Fiscal se opuso a la concesión del beneficio bajo el argumento de que la clausura administrativa había sido violada poco después de haber sido impuesta y que se trataba de un local de venta de alimentos y la clausura se vinculó con la falta de higiene, habiéndose encontrado cucarachas. Afirmó que existía un peligro para la salud de las personas por lo que el caso debía ser resuelto con una sentencia condenatoria.
Las objeciones expuestas, basadas en la peligrosidad de la conducta y la afectación a la salud de las personas, son circunstancias que han sido tenidas en cuenta por el legislador en el tipo contravencional del artículo 73 del Código Contravencional y no se han brindado otras razones que permitan considerar razonablemente por qué el caso debe ser resuelto en juicio.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar la solicitud de suspensión del juicio a prueba del imputado y concederla por el tiempo y las condiciones que fije la Juez de grado, en la presente causa iniciada el delito de portación de armas de fuego sin la debida autorización (artículo 189 bis del Código Penal).
El Fiscal se opuso a lo requerido por la Defensa manifestado como uno de sus fundamentos que el arma de fuego es un elemento de peligro y que el hecho sucedió en las cercanías de un partido de fútbol, en el que hay una multitud de personas que rodean ese evento.
Sin embargo, se ha considerado que es el Juez quien ejerce el control de legalidad y también revisa la racionalidad de los motivos de política criminal esgrimidos por el acusador. Esto último no implica que la opinión del Fiscal sea reemplazada por otra, sino que se debe garantizar que la oposición no haya sido infundada. Todo acto de gobierno debe ser controlable debido a exigencias básicas del principio republicano y, para que este control sea efectivo, los actos deben ser motivados.
No se desconoce que el Tribunal Superior de Justicia de esta ciudad, a partir del caso “Benavídez, Carlos Maximiliano” (expte. nº 6454/09, rto.: 8/9/2010), postula una interpretación de los artículos 76 bis del Código Penal y 205 del Código Procesal Penal que fortalece el rol del Ministerio Público Fiscal y priva, en definitiva, al órgano jurisdiccional de la posibilidad de hacer lugar a la aplicación del instituto cuando no exista un consentimiento expreso del acusador público.
Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha considerado a la suspensión del juicio a prueba como “un derecho que la propia ley reconoce” (fallo “Acosta, Alejandro Esteban; rto.: 23/4/2008), lo cual es incompatible con la posibilidad de reconocer a la Fiscalía facultades discrecionales relativas a su otorgamiento (siempre que se reúnan los extremos estatuidos en la norma).
Ello así, se entiende que el artículo 205 del Código Proceal Penal en cuanto establece que “la oposición del Ministerio Público Fiscal, fundamentada en la necesidad de que el caso se resuelva en juicio, será vinculante para el Tribunal” debe ser objeto de una exégesis que concilie sus términos con los alcances que conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha de tener el instituto regulado en el artículo 76 bis del Código Penal; pues de todas las posibles interpretaciones de una norma ha de privilegiarse siempre aquella que no provoque contradicciones de orden constitucional, en el caso, entre normas de distinta jerarquía.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso conceder al imputado la suspensión del juicio a prueba.
En efecto el Fiscal se opuso a lo requerido por la Defensa entendiendo que si bien no desconocía que en el presente sería eventualmente aplicable la reducción prevista para el portador que cuenta con autorización para la tenencia del armamento en cuestión, lo cierto es que resultaba de suma gravedad que una persona, conociendo la normativa que rige en materia de armas de fuego -dada su condición de legítimo usuario- haya llevado consigo a bordo de un moto vehículo y en un lugar como una autopista, un arma en condiciones inmediatas de uso sin motivo que lo justifique, con el riesgo concreto que ello genera no solo para el propio imputado sino para terceros.
En ese sentido, se ha considerado que es el Juez quien ejerce el control de legalidad y también revisa la racionalidad de los motivos de política criminal esgrimidos por el acusador. Esto último no implica que la opinión del Fiscal sea reemplazada por otra, sino que se debe garantizar que la oposición no haya sido infundada. Todo acto de gobierno debe ser controlable debido a exigencias básicas del principio republicano y, para que este control sea efectivo, los actos deben ser motivados.
No se desconoce que el Tribunal Superior de Justicia de esta ciudad, a partir del caso “Benavídez, Carlos Maximiliano” (expte. nº 6454/09, rto.: 8/9/2010), postula una interpretación de los artículos 76 bis del Código Penal y 205 del Código Procesal Penal que fortalece el rol del Ministerio Público Fiscal y priva, en definitiva, al órgano jurisdiccional de la posibilidad de hacer lugar a la aplicación del instituto cuando no exista un consentimiento expreso del acusador público.
Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha considerado a la suspensión del juicio a prueba como “un derecho que la propia ley reconoce” (fallo “Acosta, Alejandro Esteban; rto.: 23/4/2008), lo cual es incompatible con la posibilidad de reconocer a la Fiscalía facultades discrecionales relativas a su otorgamiento (siempre que se reúnan los extremos estatuidos en la norma).
De ese modo, se entiende que el artículo 205 del Código Procesal Penal en cuanto establece que “la oposición del Ministerio Público Fiscal, fundamentada en la necesidad de que el caso se resuelva en juicio, será vinculante para el Tribunal” debe ser objeto de una exégesis que concilie sus términos con los alcances que conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha de tener el instituto regulado en el artículo 76 bis del Código Penal; pues de todas las posibles interpretaciones de una norma ha de privilegiarse siempre aquella que no provoque contradicciones de orden constitucional, en el caso, entre normas de distinta jerarquía.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso conceder a la imputada la suspensión del juicio a prueba.
El Fiscal se agravió, en primer lugar, de lo que considera una vulneración a los principios de imparcialidad, acusatorio, de legalidad y de autonomía funcional, en cuanto la Magistrada resolvió hacer lugar al beneficio solicitado, pese a la oposición fiscal fundada en razones de política criminal. Señaló a tal efecto, que el artículo 205 establece expresamente que la oposición de Ministerio Público Fiscal resulta vinculante para el Tribunal.
Al respecto, se ha considerado que es el Juez quien ejerce el control de legalidad y también revisa la racionalidad de los motivos de política criminal esgrimidos por el acusador. Esto último no implica que la opinión del Fiscal sea reemplazada por otra, sino que se debe garantizar que la oposición no haya sido infundada. Todo acto de gobierno debe ser controlable debido a exigencias básicas del principio republicano y, para que este control sea efectivo, los actos deben ser motivados.
De ese modo, se entiende que el artículo 205 del Código Procesal Penal en cuanto establece que “la oposición del Ministerio Público Fiscal, fundamentada en la necesidad de que el caso se resuelva en juicio, será vinculante para el Tribunal” debe ser objeto de una exégesis que concilie sus términos con los alcances que conforme a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha de tener el instituto regulado en el artículo 76 bis del Código Penal; pues de todas las posibles interpretaciones de una norma ha de privilegiarse siempre aquella que no provoque contradicciones de orden constitucional, en el caso, entre normas de distinta jerarquía.
Ello así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (fallo “Acosta, Alejandro Esteban; rto.: 23/4/2008), ha considerado a la suspensión del juicio a prueba como “un derecho que la propia ley reconoce” de darse los extremos estatuidos en la norma, lo cual es incompatible con la posibilidad de reconocer a la fiscalía facultades discrecionales relativas a su otorgamiento.
De esta manera, dado que la cuestión que aquí se suscita puede llegar a ser definida en última instancia por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, es que habremos de mantener la interpretación esbozada en los primeros párrafos de este apartado y que esta Sala ha consolidado y precisado a través de numerosas sentencias. Esta lectura, en términos generales, considera que los motivos de política criminal en los que ha de basarse la oposición fiscal según el artículo 205 del Código Procesal Penal, para poder conciliarse con la estructuración del instituto en el orden nacional, han de redundar, en definitiva, en una evaluación del caso concreto que permita justificar razonablemente la posibilidad de imponer al procesado una condena de cumplimiento efectivo, todo lo cual, a efectos de poder garantizar a los ciudadanos el ejercicio de sus derechos, ha de ser pasible de revisión jurisdiccional.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, hacer lugar a la suspensión del juicio a prueba en favor del encartado.
En efecto, conforme se desprende de las constancias en autos, la Defensa acordó como pauta de conducta el levantamiento de la clausura dispuesta oportunamente, cuyo cumplimiento determinaba el consentimiento fiscal para la procedencia de la "probation". Luego, aquélla destacó que como el imputado vivía en la Provincia de Buenos Aires, le costaba hacerle llegar a su abogado la constancia del inicio del trámite mencionado, motivo por el cual el acusador público otorgó una prórroga. No obstante, con un cambio de defensa mediante, la Defensora Oficial solicitó la suspensión del proceso a prueba, sin el ofrecimiento de la regla pactada con el representante del Ministerio Público Fiscal.
Ahora bien, no encuentro fundada la postura del titular de la acción en autos. Ello porque en la primera oportunidad en que se solicitó su opinión respecto a la procedencia de la suspensión del juicio a prueba ya ha sentado opinión respecto a que no resulta necesario llevar a juicio de debate al encausado, pudiendo acceder a este instituto. Por ello, la negativa brindada en esta segunda oportunidad por haberse cambiado las reglas de conducta no están basadas en circunstancias de la causa que aconsejen continuar con el procedimiento sino en una mera discrepancia con las nuevas pautas solicitadas por la defensa.
En consecuencia, dado que el Fiscal de grado no ha objetado de manera concreta por qué las nuevas reglas de conducta afectan de manera radical el acuerdo previo otorgado, considero que su oposición no cumple con el debido control de razonabilidad y necesariedad que exigen las leyes adjetivas. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto revisó judicialmente la calificación de concepto impuesta al detenido elevando la calificación de concepto aprobada por el Director del establecimiento carcelario donde se encuentra alojado.
En efecto, la decisión del Magistrado de grado de elevar la nota de concepto de cinco (5) a siete (7) puntos, resulta acertada.
Del análisis de los informes del establecimiento penitenciario no se aprecia que el interno tuviese inconvenientes en la convivencia de los demás internos y en el trato con el personal.
Tampoco se vislumbran indicadores que permitan sostener inobservancias vinculadas con las exigencias del cuidado de las instalaciones, los horarios y las tareas laborales.

En el caso, corresponde declarar parcialmente desierto el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
El Gobierno demandado refirió a la supuesta obligatoriedad de las actas acuerdo por medio de las cuales fue reconocido el carácter “no remunerativo” de los suplementos aquí debatidos. Es oportuno señalar que si bien tales convenios tienen la particularidad de formarse por el acuerdo de voluntades entre la Administración y los trabajadores debidamente representados, no dejan de ser normas que dentro del ordenamiento jurídico son susceptibles de revisión.
Además, así como en el artículo 82 de la Ley N° 471 citado por la parte demandada -actual artículo 86, conforme texto consolidado al 29/02/2016 por Ley N° 5.666- se consagra el cumplimiento obligatorio de las normas de las convenciones colectivas de trabajo, en el artículo 70 (actual 74) de dicho cuerpo normativo también se dispone que deben ajustarse a los principios y garantías constitucionales, así como al resto del ordenamiento jurídico, no pudiendo vulnerar las garantías mínimas consagradas por ley (Sala I, “Lamanna Laura Gabriela y otros c/ GCBA s/ Empleo Público (Excepto Cesantía o Exoneraciones)”, Expte. NºC60048-2013/0, sentencia del 14/03/16).
Por su parte, advierto que aun cuando los actores hayan aceptado voluntariamente (a través de las negociaciones colectivas) el carácter atribuido al rubro en cuestión como no remunerativo, esa afirmación no resiste el análisis de razonabilidad. Así lo entendí, "mutatis mutandi" al votar en los autos “González Moreira Alicia Joaquina y Otros c/ GCBA s/ Empleo Público (No Cesantía Ni Exoneración)”, expediente Nº 27896/0. Allí, con remisión a una decisión adoptada por la Sala II de este fuero en su anterior composición, consideré que: “en virtud del principio de irrenunciabilidad, no puede entenderse válidamente que dicho acuerdo importó una renuncia al derecho a reclamar por la diferencia salarial del lapso previo al reconocimiento, menos aun cuando el acuerdo nada dice al respecto” (conf. Sala CAyT II en autos: “Migliorino Eduardo Juan y otros c/ GCBA s/ empleo público”, Expte. Nº 26297/0, sentencia del 29/08/2013).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la demanda por diferencias salariales interpuesta por la parte actora, declaró la inconstitucionalidad de las Actas Paritarias Nº 48/10, Nº52/11, Nº54/11, Nº60/12, Nº65/13, Nº69/14 y Nº72/15, reconociendo el carácter remunerativo de los suplementos y/o adicionales que allí se pautaron y que los actores percibieron en sus haberes.
La demandada sostuvo las actas paritarias en cuestión fueron fruto de varias negociaciones colectivas, en las que la actora participó a través de sus representantes gremiales. Según su postura, lo allí acordado sobre la naturaleza remunerativa de los suplementos adjudicados, le resultaría aplicable obligatoriamente.
Es oportuno señalar que si bien tales convenios tienen la particularidad de formarse por el acuerdo de voluntades entre la Administración y los trabajadores debidamente representados, no dejan de ser normas que dentro del ordenamiento jurídico son susceptibles de revisión.
Además, así como en el artículo 82 de la Ley N° 471 citado por la parte demandada -actual art. 86, conf. texto consolidado al 29/02/2016 por Ley 5.666- se consagra el cumplimiento obligatorio de las normas de las convenciones colectivas de trabajo, en el artículo 70 (actual 74) de dicho cuerpo normativo también se dispone que deben ajustarse a los principios y garantías constitucionales, así como al resto del ordenamiento jurídico, no pudiendo vulnerar las garantías mínimas consagradas por ley (Sala I, “Lamanna Laura Gabriela y otros c/ GCBA s/ Empleo Público (Excepto Cesantía o Exoneraciones)”, Expte. Nº 60048-2013/0, sentencia del 14/03/16).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la demanda por diferencias salariales interpuesta por la parte actora, declaró la inconstitucionalidad de las Actas Paritarias Nº 48/10, Nº52/11, Nº54/11, Nº60/12, Nº65/13, Nº69/14 y Nº72/15, reconociendo el carácter remunerativo de los suplementos y/o adicionales que allí se pautaron y que los actores percibieron en sus haberes.
La demandada sostuvo las actas paritarias en cuestión fueron fruto de varias negociaciones colectivas, en las que la actora participó a través de sus representantes gremiales. Según su postura, lo allí acordado sobre la naturaleza remunerativa de los suplementos adjudicados, le resultaría aplicable obligatoriamente.
En efecto, advierto que aun cuando la actora haya aceptado voluntariamente (a través de las negociaciones colectivas) el carácter atribuido al rubro en cuestión como no remunerativo, esa afirmación no resiste el análisis de razonabilidad. Así lo entendí, "mutatis mutandi" al votar en los autos “González Moreira Alicia Joaquina y Otros c/ GCBA s/ Empleo Público (No Cesantía Ni Exoneración)”, expte. Nº 27896/0. Allí, con remisión a una decisión adoptada por la Sala II de este fuero en su anterior composición, consideré que: “en virtud del principio de irrenunciabilidad, no puede entenderse válidamente que dicho acuerdo importó una renuncia al derecho a reclamar por la diferencia salarial del lapso previo al reconocimiento, menos aun cuando el acuerdo nada dice al respecto” (conf. Sala CAyT II en autos: “Migliorino Eduardo Juan y otros c/ GCBA s/ empleo público”, Expte. Nº 26297/0, sentencia del 29/08/2013).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación, revocar la resolución de grado que rechazó "in limine" la acción de amparo promovida por el actor y remitir los autos a la Secretaría General a efectos de que, por medio del pertinente sorteo, se asigne nueva radicación a las actuaciones.
El Juez de grado sostuvo que la pretensión del actor, en cuanto perseguía la inaplicabilidad de la norma que establece el uso obligatorio de elementos de protección que cubran nariz, boca y mentón para circular y permanecer en el espacio público, excedía el ámbito de intervención de los Tribunales.
En efecto, el Juez de grado afirmó que la pretensión del actor excedía el ámbito jurisdiccional debido a que la facultad de adoptar medidas necesarias frente a una pandemia incumbe a otros departamentos de gobierno y no a los Jueces.
Sin embargo, no se desprende de la demanda que el actor cuestione la oportunidad, mérito o conveniencia de la norma –aspectos que, por ser propios de las facultades discrecionales de la Administración, podrían quedar fuera del control judicial–. Por el contrario, lo que se cuestiona es su razonabilidad y constitucionalidad.
Ello así, los aspectos de la norma que se encuentran cuestionados, como su extensión temporal, su conformidad con criterios científicos, o su razonabilidad, son revisables por los Tribunales.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación, revocar la resolución de grado que rechazó "in limine" la acción de amparo promovida por el actor que persigue la inaplicabilidad de la norma que establece el uso obligatorio de elementos de protección que cubran nariz, boca y mentón para circular y permanecer en el espacio público y remitir los autos a la Secretaría General a efectos de que, por medio del pertinente sorteo, se asigne nueva radicación a las actuaciones.
En efecto, la impugnación de una medida de policía dispuesta en una norma de emergencia no puede resolverse a partir de la presunción de validez genérica de las normas.
Por el contrario, la validez de tales normas debe interpretarse restrictivamente.
Cualquier disposición de carácter legislativo emitida por el Poder Ejecutivo debe reputarse "prima facie" inconstitucional, presunción que solo puede ser abatida demostrando que se han reunido las condiciones para dictar este tipo de normas ver votos de Carmen Argibay en “Consumidores Argentinos” (Fallos, 333:633, considerando 11) y “Aceval Pollacchi” (Fallos, 334:799, considerando. 5).
Recae sobre las autoridades una importante carga de argumentación dirigida a explicar y justificar que, bajo nuestro sistema constitucional, han podido tomar las medidas cuestionadas.
El examen de la competencia del funcionario de quien emana la reglamentación, la razonabilidad de la medida o su adecuación al resto de orden jurídico son aspectos que en modo alguno exceden la labor de los Tribunales.
Al cerrar de manera anticipada el debate planteado, el Juez de grado suplió el deber de argumentación de las autoridades por su propio juicio apriorístico sobre la validez de la restricción, cercenando indebidamente el acceso a la justicia.

En el caso, corresponde modificar la resolución de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar peticionada por la parte actora y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a que, en caso de que opte por asistir a los amparistas a través de un subsidio habitacional y/o la incorporación a algún programa de emergencia habitacional vigente, los fondos que se les otorguen no deberán ser inferiores a los límites impuestos por el artículo 8° de la Ley N° 4.036 y deberán adecuarse a las necesidades del grupo familiar actor.
En efecto, el recurrente expone que el decisorio dictado en primera instancia implica una invasión de las competencias privativas de la Administración por parte del Juez.
Al respecto, la resolución jurisdiccional fue requerida por la parte actora, quien, en el marco de una controversia concreta, se encuentra legitimada para peticionar como lo hace. Además, la decisión se limitó expresamente a aplicar el derecho vigente y no a legislar como señala el demandado.
Ello así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dispuso que los derechos fundamentales “…que consagran obligaciones de hacer a cargo del Estado con operatividad derivada, están sujetos al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial. Ello significa que, sin perjuicio de las decisiones políticas discrecionales, los poderes deben atender a las garantías mínimas indispensables para que una persona sea considerada como tal en situaciones de extrema vulnerabilidad”. (Fallos: 335:452 considerando 12).
A raíz de esto es que no se advierte que la decisión recurrida pueda significar una indebida intromisión en las facultades de la Administración, dado que se verificó exclusivamente que se cumpla con el orden de prioridades previsto en la inteligencia de los artículos 17, 20 y concordantes de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y ordenar el restablecimiento de la prelación vulnerada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto hizo lugar a la medida cautelar y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) a que adopte las medidas necesarias a fin de garantizar a la actora una solucion habitacional inmediata y adecuada, que no podrá consistir en un parador. En su defecto, proceda a otorgarle una cuota en concepto de subsidio habitacional suficiente para que pueda solventar la totalidad del alquiler donde actualmente reside.
En efecto, el recurrente expone que el decisorio dictado en primera instancia implica una invasión de las competencias privativas de la Administración por parte del Juez.
Al respecto, la resolución jurisdiccional fue requerida por la parte actora, quien, en el marco de una controversia concreta, se encuentra legitimada para peticionar como lo hace. Además, la decisión se limitó expresamente a aplicar el derecho vigente.
Ello así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dispuso que los derechos fundamentales “…que consagran obligaciones de hacer a cargo del Estado con operatividad derivada, están sujetos al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial. Ello significa que, sin perjuicio de las decisiones políticas discrecionales, los poderes deben atender a las garantías mínimas indispensables para que una persona sea considerada como tal en situaciones de extrema vulnerabilidad”. (Fallos: 335:452).
A raíz de esto es que no se advierte que la decisión recurrida pueda significar una indebida intromisión en las facultades de la Administración, dado que se verificó exclusivamente que se cumpla con el orden de prioridades previsto en la inteligencia de los artículos 17, 20 y concordantes de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y ordenar el restablecimiento de la prelación vulnerada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que ordenó cautelarmente al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) a garantizar al grupo familiar actor el acceso a una vivienda en condiciones dignas, incluyéndolos en un programa habitacional que les permita atender el valor actual del mercado. En forma alternativa, podrá dar cumplimiento a lo ordenado a través de otro medio diferente al subsidio, siempre que no sea un parador u hogar, y que garantice la satisfacción del contenido mínimo del derecho.
Respecto al agravio formulado por la demandada en cuanto a que la medida cautelar es improcedente porque el otorgamiento del subsidio habitacional implica una invasión en las competencias privativas de la Administración, no puede prosperar.
Ello, dado que no puede confirmarse una afectación al interés público siempre que la medida cautelar tenga por objeto el resguardo de los derechos de una persona en situación de vulnerabilidad social.
Al respecto, cabe destacar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) dispuso que los derechos fundamentales “…que consagran obligaciones de hacer a cargo del Estado con operatividad derivada, están sujetos al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial. Que ello significa que, sin perjuicio de las decisiones políticas discrecionales, los poderes deben atender a las garantías mínimas indispensables para que una persona sea considerada como tal en situaciones de extrema vulnerabilidad”. Así, el Máximo Tribunal agregó que “Esta interpretación permite hacer compatible la división de poderes, la discrecionalidad política del Poder Ejecutivo y del Congreso, con las necesidades mínimas de los sectores más desprotegidos cuando éstos piden el auxilio de los jueces" (Fallos: 335:452 c° 12).
Es por esto que, no se advierte que la decisión que aquí se revisa pueda significar una intromisión en las facultades de la Administración, dado que se limitó a verificar que se cumpla el orden de prioridades previsto en los artículos 17, 20 y concordantes de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y ordenar el restablecimiento de la prelación vulnerada.
Como consecuencia, toda vez que las personas víctimas de violencia de género y con menores a cargo son un grupo especialmente protegido y que la Ley N° 4.036 hace una expresa diferenciación en torno al alcance de su protección, corresponderá, en esta instancia el proceso, otorgar el monto suficiente para cubrir la necesidad habitacional que pretende el grupo familiar actor.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que ordenó cautelarmente al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) a garantizar al grupo familiar actor el acceso a una vivienda en condiciones dignas, incluyéndolos en un programa habitacional que les permita atender el valor actual del mercado. En forma alternativa, podrá dar cumplimiento a lo ordenado a través de otro medio diferente al subsidio, siempre que no sea un parador u hogar, y que garantice la satisfacción del contenido mínimo del derecho.
El principal argumento del GCBA radica en que no fue acreditada de manera fehaciente la vulnerabilidad del grupo actor. Al respecto, la actora había pedido asistencia oportunamente a la demandada, quien le habría denegado su inclusión en el Programa "Atención para Familias en Situación de Calle" por no estar en efectiva situación de calle.
Así, evaluar la situación de vulnerabilidad del grupo familiar responde a una función netamente administrativa, por lo que el control judicial que cabe aquí realizar será el de revisar la negativa del GCBA a fin de verificar que se cumpla con el orden de prioridades previsto en los artículos 17, 20 y concordantes de la Constitución local y, en su caso, ordenar el restablecimiento de la prelación vulnerada.
Consecuentemente, si bien le correspondía al GCBA, en ejercicio de sus funciones administrativas, evaluar si las personas se encontraban o no, dentro de las previsiones de las leyes vigentes al momento en que fue requerida la asistencia, en mi opinión no lo ha hecho, puesto que solo se ha limitado a evaluar un único factor: la efectiva situación de calle.
Ello representa dos cuestiones: la primera es que parece ceñir o acotar la asistencia habitacional a la efectiva situación de calle, pero ello no parece adecuarse a las previsiones de la Ley Nº 3.706 que contempla también como un supuesto de asistencia al riesgo de estarlo. La segunda, tampoco la Ley Nº 4.036 acota la vulnerabilidad social a la emergencia habitacional sino que busca proteger a personas vulnerables especificando en contenido mínimo del derecho y diferenciando un trato especial respecto de los adultos mayores, discapacitados, mujeres y/niñas, niños y adolescentes que se encuentren en estado de vulnerabilidad.
En este sentido la demandada no explica por qué no debería asistirlos si se trata de un grupo familiar, donde la mujer es víctima de violencia de género sumado a que se encuentra a cargo de sus hijos menores; por cuanto, el hecho de que la parte actora no pudiera ser beneficiaria del programa solicitado no significa que sí pueda serlo del otro, ya que lo que la ley protege es su acceso prioritario a las políticas sociales.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto por la Defensa.
La Defensa se agravió de la decisión adoptada por la Judicante, en cuanto no hizo lugar a la solicitud de suspensión del proceso a prueba acordada por la Fiscalía y la Defensa, en favor de su ahijado procesal.
Asimismo, alegó la vulneración del principio acusatorio, indicó que lo resuelto excedió el mero control de razonabilidad, dado que la Jueza, pese a contar con atribuciones para modificar las reglas de conducta pactadas por las partes, decidió no hacer lugar a la concesión del instituto en cuestión.
Ahora bien, en el presente caso, coincido con lo expuesto por el Fiscal ante esta instancia, sobre la interpretación que corresponde otorgar al actual artículo 217 del Código Procesal Penal de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por cuanto expresamente regula que la posibilidad de proponer y tratar la suspensión del proceso a prueba precluye luego de sustanciada la audiencia de admisibilidad de la prueba, el cual dispone “Sin perjuicio de la oportunidad prevista en los arts. 184, 189 y 198, en la audiencia del art. 222, o durante el debate cuando se produzca una modificación en la calificación legal que lo admita, el/la imputado/a podrá proponer la suspensión del proceso a prueba.”
A su vez, el actual artículo 222, del mismo cuerpo normativo, prescribe: “(...) En la audiencia se resuelven las nulidades y excepciones planteadas o que fueron diferidas para este momento. También se podrá formular acuerdo de avenimiento y solicitar y resolver la suspensión del proceso a prueba (...)”.
Conforme ello, el tratamiento del instituto tiene como límite temporal la mencionada audiencia o, eventualmente, puede proponerse durante el debate, cuando se produzca una modificación en la calificación legal que permita su procedencia.
En consecuencia, no resultaría posible celebrar válidamente actos jurídicos fuera de los plazos y las oportunidades que establecen los regímenes pertinentes.
Esto es así, ya que ello no sólo quebraría la lógica del procedimiento, sino que también alteraría las reglas que afectan por igual a todas las partes, generando desigualdades contrarias a las garantías del debido proceso.
Por lo tanto, se debe declarar inadmisible el recurso interpuesto. (Del voto en disidencia del Dr. Bosch)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que declaró abierta la vía de la reparación integral del daño (art. 59, inc. 6º CP)
El Fiscal apeló la decisión del "A quo", que no había hecho lugar a su oposición a proveer esa vía. Señaló que las salidas alternativas al conflicto penal debían otorgarse respecto de un hecho y de acuerdo con condiciones procesales del imputado que así lo merezcan, agregando que, en el caso, de un análisis de las circunstancias, naturaleza del hecho y su calificación legal y, en particular, los antecedentes condenatorios que registraba el encartado, lo llevaban a peticionar que se rechazara la reparación ofrecida.
Ahora bien, es en virtud del principio acusatorio que el rol del Ministerio Público Fiscal adquiere esencial importancia en la decisión sobre la procedencia de la aplicación a un caso concreto de métodos alternativos de resolución de conflictos y, en el "sub examine", de la posible extinción de la acción penal por reparación integral del daño. Va de suyo que ello no inhibe la facultad del Juez, en ejercicio de la jurisdicción, de analizar, como en todos los casos citados, la razonabilidad de la negativa del Fiscal.
El Fiscal fundó su oposición, entre otros motivos, en los antecedentes penales que registra el encartado, quien registra varias condenas penales.
A la luz de estas particulares circunstancias, entiendo que resulta adecuada la valoración realizada por el representante de la vindicta pública que en el caso se opuso a la aplicación del instituto sobre la base de los antecedentes penales del encausado, entendiendo que el hecho y las condiciones procesales del imputado no ameritan esta salida alternativa del conflicto.
De este modo ha de valorarse que la negativa formulada ha sorteado exitosamente el juicio de legalidad y razonabilidad que corresponde a la judicatura realizar y por ende permite considerarla válida.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, y modificar la sentencia de grado que hizo lugar a la medida cautelar peticionada por la actora y mandar cautelarmente que se suspenda la orden de desalojo de los actores del establecimiento educativo hasta tanto se resuelva en forma definitiva el pedido de designación como auxiliar de portería y casero del señor presentante en reemplazo de su madre premuerta. Asimismo, con el fin de garantizar la higiene y seguridad escolar, se ordena preventivamente la designación interina del actor en el puesto indicado, con resguardo del cargo que hasta el momento desempeña en otro establecimiento, ello también hasta que se decida en forma definitiva los planteos realizados por la parte actora en sede administrativa respecto de su continuidad como auxiliar de portería y casero en el lugar de su progenitora fallecida.
En efecto, en el caso de autos se habría producido una de las circunstancias previstas en el inciso e) del artículo 22 del Anexo del Decreto N°1315/1991 que dejaba sin efecto el comodato del que gozaba la madre del actor antes de su fallecimiento y que obligaría a que los ocupantes desalojaran el bien.
Sin embargo, el inciso g del mencionado artículo 22, determina que “en caso de fallecimiento del casero, titular comodatario, se proveerá en forma prioritaria a la designación en calidad de tal, de su cónyuge, en caso de reunir los requisitos para el ingreso a la administración, o en su defecto, y así solicitarlo el cónyuge ‘supérstite’, de aquel miembro de su familia cuya convivencia se encuentra contenida en el inciso a) del presente artículo”.
Ello así, el debate cautelar se centra en la posibilidad de que sea el hijo conviviente de la casera del establecimiento fallecida y no el cónyuge supérstite (como la literalidad de la norma establece) quien pueda solicitar continuar con el cargo de portera-casera que ocupaba su madre.
No puede omitirse que, en términos liminares, se encuentra acreditado que —a la fecha del fallecimiento— la causante se desempeñaba como casera en el establecimiento, que residía con los actores en la vivienda escolar de la que era comodataria; y que aquellos, además de convivientes, eran sus hijos (conforme Acta de Comodato anejada a la demanda).
Por tanto, no se encuentra un motivo razonable que justifique (teniendo en consideración los derechos constitucionales en juego) haber limitado exclusivamente en cabeza del cónyuge supérstite la posibilidad de continuar, de modo personal, con el trabajo de portero- casero y con el uso de la vivienda que dicho cargo incluye; o de que sea este quien únicamente tenga facultades para proponer a uno de los convivientes para que continúe ejerciendo aquellas funciones con los beneficios que ello trae aparejado (comodato).

Las normas que reglamentan derechos deben respetar el criterio de razonabilidad previsto en el artículo 28 de la Constitución Nacional, entendido como “[…] el nexo en términos de causalidad entre los medios y los fines estatales y, a su vez, el estándar de proporcionalidad entre estos extremos (adecuación)”.
En ese marco, al regular un derecho, “[e]l Estado debe optar por la solución menos gravosa respecto de los derechos y su alcance, y dentro del abanico de las opciones posibles”. En otras palabras, “[…] el poder de regulación y sus medios debe justificarse en la inexistencia de vías alternativas que permitan componer los derechos en conflicto sin restricciones o, en su caso, elegir los medios menos gravosos (balance entre los derechos)” (Balbín, Carlos F., Tratado de Derecho Administrativo, Editorial La Ley, 2015, T. II, pág. 421 y ss.).
La Corte Suprema de Justicia sostuvo que “[l]a razonabilidad de la norma depende de su adecuación a los fines que requiere su establecimiento y de la ausencia de inequidad manifiesta” (CSJN, “Stegemann, Oscar Antonio s/ apelación de resolución del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas”, S. 204. XXII., sentencia del 29 de junio de 1989, Fallos: 312:1121, disidencia del juez Carlos S. Fayt). Más recientemente, expuso que “la constitucionalidad de la reglamentación de los derechos está condicionada, por una parte, a la circunstancia de que éstos sean respetados en su sustancia y, por la otra, a la adecuación de las restricciones a las necesidades y fines públicos que las justifican, de manera que no aparezcan infundadas o arbitrarias, sino razonables, es decir, proporcionadas a las circunstancias que las originan y a los fines que se procuran alcanzar con ellas” (CSJN, “Minas Argentinas S.A. c/ Municipalidad de Esquel s/ Contencioso Administrativo”, CSJ 001509/2016/RH001, sentencia del 1° de junio de 2021, Fallos: 344:1657).

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por los actores referido a la inconstitucionalidad del Sistema de Reconocimiento Facial de Prófugos (SRFP).
La parte actora se agravió por cuanto el resolutorio apelado no ponderó que el SRFP no superaba el test de proporcionalidad. Sostuvo que el dispositivo no era necesario toda vez que el demandado contaba con otros medios a su disposición menos gravosos para los derechos humanos afectados que permitían alcanzar el mismo objetivo.
Sin embargo, toda vez que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es la última ratio del ordenamiento jurídico —especialmente cuando se trata de una ley—, su falta de adecuación a las reglas supremas debe ser debidamente acreditada, como también debe serlo el perjuicio que ocasiona.
El test de razonabilidad y proporcionalidad no puede ser ejecutado en abstracto pues la decisión que se adopte a su respecto podría conducir a la exclusión de la norma del mundo jurídico.
Por eso, es preciso tener certeza sobre la adecuación, necesidad y proporcionalidad de los preceptos impugnados para poder alcanzar una solución armónica y conciliadora de los intereses en conflicto, teniendo en cuenta el contexto social en el que tendrán vigencia. Tales pautas deben cumplirse en resguardo del principio democrático (vale recordar que la Ley N° 6339 fue aprobada por casi dos tercios de los legisladores locales).
En otros términos, la constitucionalidad de las normas que crearon e implementaron el Sistema de Reconocimiento Facial no puede ser determinada a partir de su uso prematuro por parte de la autoridad de aplicación. Es decir, cuando: 1) aún no se hallaban vigentes o no estaban en condiciones de funcionar los controles que el mismo ordenamiento impugnado impuso y los previstos en otros plexos jurídicos vinculados a la materia objeto de debate; 2) todavía no se habían acatado otras imposiciones registrales que hacían a su funcionamiento transparente; y 3) no se habían adoptado las medidas de control interno que demostraran la regularidad de las bases de datos sobre las que el mecanismo fue apoyado a fin de evitar irregularidades que afectasen los derechos de quienes transitaran por la ciudad.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por los actores referido a la inconstitucionalidad del Sistema de Reconocimiento Facial de Prófugos (SRFP).
La parte actora se agravió por cuanto el resolutorio apelado no ponderó que el SRFP no superaba el test de proporcionalidad. Sostuvo que el dispositivo no era necesario toda vez que el demandado contaba con otros medios a su disposición menos gravosos para los derechos humanos afectados que permitían alcanzar el mismo objetivo.
Sin embargo, la ausencia de los controles específicamente establecidos por diversos plexos normativos (cuya finalidad —entre otras— es custodiar el uso regular del sistema; objetar y evidenciar las posibles irregularidades; y ponderar su efectivo funcionamiento —entendido como la posibilidad de observar si la aplicación cotidiana del Sistema de Reconocimiento Facial de Prófugos, con el objeto de garantizar la seguridad pública, produce o no una vulneración inadecuada, innecesaria o desproporcionada de los derechos personales en juego— impide arribar a la conclusión pretendida por el recurrente.
En otras palabras, resulta precoz la declaración de inconstitucionalidad de la Ley N° 6.339, circunstancia que conduce a rechazar el agravio de la parte actora referido a la falta de proporcionalidad de la medida impugnada.
No puede omitirse que la Corte ha considerado que un fallo que reconociera un menoscabo de los principios de progresividad y proporcionalidad que protegen de la injerencia abusiva en la intimidad de las personas es dogmático cuando en este no se indicaron qué factores determinarían la eventual posibilidad de recurrir a medios alternativos idóneos menos lesivos y tampoco brindaba razones que demostrasen que la medida no resultaba proporcional al grado de intromisión que provocaba en la vida privada (cf. “Aparicio , Patricia Aurelia y otros s/ Infracción Ley 23.737 - Art.5 inc. C”, CSJ 000212/2015/RH001, sentencia del 27 de febrero de 2018, Fallos: 341:150, del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite).
Lo expuesto conduce a adoptar una mayor cautela a la hora de expedirse sobre la constitucionalidad de las normas y reafirma la solución adoptada respecto del presente agravio.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto dispuso hacer lugar a la suspensión de juicio a prueba y no hacer lugar a la pauta de conducta consistente en realizar 40 horas de trabajo no remunerado a favor del Estado o de una entidad de bien público.
Conforme surge de las constancias de autos, la Magistrada de grado resolvió hacer lugar a la suspensión de juicio a prueba propuesta por la Fiscalía, la encausada y su Defensa, no obstante, rechazo la aplicación de la pauta de conducta consistente en realizar 40 horas de trabajo no remunerado a favor del Estado o de una entidad de bien público, la que fue propuesta por la imputada, con la representación técnica de su Defensa, y con la expresa conformidad de la Fiscalía.
La Defensa se agravió y sostuvo que la circunstancias que había valorado la Jueza por cuestiones de género podrían, en todo caso, incidir en la cuestión de fondo (situación de vulnerabilidad, circunstancias que la habrían llevado a cometer el hecho que se le endilga, etc.), pero que en nada empañaban la posibilidad de afrontar trabajos de utilidad pública.
Ahora bien, entendemos que la afirmación de la Magistrada de la existencia de una situación de vulnerabilidad que atravesaría a la imputada, y que convertiría a la regla de conducta propuesta en desproporcionada, resulta dogmática, ya que se basa, como sostuvo la Defensa, en una valoración genérica de su condición de mujer y madre, y de su situación socioeconómica, consideraciones que no fueron debidamente apoyadas sobre la base de un informe socioambiental, ni de las demás constancias del legajo.
En este sentido, la voluntad de la acusada de cumplir con ella ha quedado manifiesta en la audiencia en virtud del artículo 218, del Código Procesal Penal de la Ciudad. Como vemos, asiste razón al recurrente en cuanto afirma que la valoración que hizo la a quo de las circunstancias para rechazar la pauta de conducta se aprecia conjetural. Ello en tanto, infirió conclusiones de ciertos datos que brindó la imputada, más no indagó concretamente sobre el sustento económico de la nombrada y su grupo familiar.
En función a lo expuesto, entendemos que, en el presente caso, la Jueza no ha logrado justificar la desproporción que invoca respecto de la pauta de modo tal que habilite un apartamiento de lo pactado entre las partes. A ello se suma, como dijimos, que la acusada no ha manifestado imposibilidad de cumplimiento en las oportunidades que tuvo para ser oída.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso fijar en dos años el plazo de la suspensión del juicio a prueba de la imputada,.
La Defensa se agravió argumentando que había acordado con la Fiscalía fijar en un año el plazo de la suspensión del Juicio a prueba la encartada, mientras que la Magistrada a pedido de la Querella lo amplió a dos años.
En el caso la Defensa había planteado la suspensión de juicio a prueba por un año con determinadas reglas de conducta y la Fiscalía prestó consentimiento para su concesión en esos términos. Por el contrario, la Querella manifestó su oposición a la "probation", subsidiariamente sostuvo que si se concedía el beneficio se otorgue por un plazo de tres años, porque de lo contrario se invisibilizaría la violencia intrafamiliar. Asimismo, peticionó que la prohibición de acercamiento y contacto se extienda por el mismo plazo.
Ahora bien, coincidimos con lo resuelto por la "A quo" en cuanto a que el plazo que mejor se ajustaría a la suspensión del juicio a prueba es el de dos años, considerando que resulta un tiempo prudencial para que el fuero civil termine de resolver todas las cuestiones que son atinentes a la conflictiva familiar y pueda analizar la revinculación.
Asimismo, la imputada había prestado conformidad con la fijación de dicho plazo y manifestó comprender todas las explicaciones recibidas por parte de la Magistrada.
De esta forma, los agravios formulados no logran conmover la decisión recurrida, toda vez que es una facultad de los Jueces el denegar o conceder la suspensión del juicio a prueba bajo las condiciones que estimen pertinentes (artículo 218 del Código Procesal Penal de la Ciudad).
Por último, es importante recordar que la procedencia de la suspensión del juicio a prueba requiere la conformidad de la imputada, pues la imposición de reglas de conducta por el lapso dispuesto importa una restricción de derechos que al no existir pronunciamiento condenatorio, sólo resulta legítima mediando el consentimiento de aquella, por lo que si no estuviera de acuerdo con el término de duración de la "probation" las actuaciones deberían seguir su curso hacia la decisión final.

En el caso corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto autorizó la realización de un peritaje técnico sobre los dispositivos electrónicos incautados en autos, solicitado por la Fiscal, modificando únicamente el período de análisis de los dispositivos electrónicos.
Conforme surge de las constancias de autos, la Fiscal Coordinadora de la Unidad Fiscal Especializada de Investigación en Delitos Vinculados a Estupefacientes (UFEIDE), solicitó la realización de un peritaje técnico sobre los dispositivos electrónicos incautados en autos para proceder a la extracción forense y posterior análisis de los datos contenidos, con el objeto de establecer si contienen información vinculada al delito previsto en el artículo 5º, inciso “c”, de la Ley Nº 23.737 que se le atribuye.
La Defensa se agravió y expresó que el período temporal que la Magistrada de grado autorizó también resulta desproporcionado, por cuanto no se investiga una serie de conductas reiteradas, sino si un solo día el acusado tuvo en su poder estupefacientes con fines de comercialización. Tal “irrazonable plazo” no ha sido explicado por la Fiscalía ni por la a quo y nada hace a la teoría del caso fiscal.
Ahora bien, en cuanto al alcance de la medida, debo señalar que le asiste razón a la Defensa en su crítica dirigida contra la resolución impugnada en lo concerniente a la extensión del período de análisis del contenido de los dispositivos. En efecto, de la atenta compulsa de autos surge que, al efectuar la solicitud de mención, la Fiscalía simplemente se limitó a apuntar que resulta razonable extenderse un año atrás desde el inicio de la presente investigación hasta la fecha del allanamiento. Desde esta óptica, se advierte que la parte no especificó en modo alguno por qué consideraba que el período de un año resultaba adecuado en el presente caso.
Por lo demás, tampoco el Juzgado advirtió ese extremo, ni fundamentó, siquiera mínimamente, por qué el período de un año solicitado por la Fiscalía en forma totalmente abstracta y sin conexión con el caso concreto sería un período adecuado para poder obtener la información específica que la Fiscalía precisa en el marco de su investigación, ni tampoco por qué resultaría proporcional, teniendo en cuenta su posible impacto en los derechos tutelados.
Ello así, se advierte una evidente falta de fundamentación sobre la extensión temporal de la medida, por lo cual corresponde readecuarla en esta instancia, y en consecuencia, restringir la intromisión a un plazo máximo de tres meses previos a la fecha del hecho que aquí se investiga.