En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez "a quo" a través de la cual decretó la prisión preventiva del encartado por el término de 40 días, en las presentes actuaciones en que se investiga la presunta comisión del delito contemplado en el artículo 128 1er párrafo del Código Penal.
En efecto, con relación a la incorporación de suficientes elementos de prueba que permitan afirmar la existencia de un delito, cabe destacar que los elementos reunidos hasta el momento resultan suficientes para sostener la plataforma fáctica reprochada al encartado.
Ello así, exhibidas que le fueron las fotografías secuestradas al testigo psicopedagogo reconoció a los menores de edad víctimas del delito que aquí se investiga. Asimismo, el testigo depuso en el transcurso de la audiencia que de las conversaciones mantenidas con los menores surgirían circunstancias tales como que el imputado les pagaría a los niños por posar desnudos aumentando la suma de dinero si les pegaba, que se trataba de un escenario "dark" que era artístico y que no debían contarle a sus padres.
Asimismo, obra en el legajo la cuenta espejo creada en la casilla de mail del imputado de la que surge la recepción de distintos archivos de contenido pronográfico de personas presuntamente menores de edad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez "a quo" a través de la cual decretó la prisión preventiva del imputado por el término de 40 días, en la presente causa en la que se investiga la presunta comisión del delito previsto y reprimido por el artículo 128 1er párrafo del Código Penal.
En efecto, con respecto al riesgo de entorpecimiento de la investigación- "fumus boni iuris"-, tal como afirma la Juez "a quo", el imputado es vecino del mismo edificio que una de las víctimas menores de edad, a lo que aduna que, conforme pudo ventilarse en la audiencia, el imputado guardaría una relación de "amistad" con el menor que data de largo tiempo, por lo cual tendría cierta ascendencia sobre él, de modo tal que su libertad podría hacer peligrar la posibilidad de obtener un testimonio veraz de parte del niño.
Asimismo, la Judicante sustentó también su temperamento, en punto a la "especialidad" que detenta el imputado en materia informática y en el hecho de que trabaja en un área de sistemas; por lo que se afirma el riesgo de manipulación o transformación de la información, que atentaría contra el descubrimiento de las posibles conexiones del imputado necesarias para la distribunción del material y con otros autores de hechos semejantes (y sus víctimas), tal como lo menciona la Fiscalía.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez "a quo" a través de la cual decretó la prisión preventiva del encartado por el término de 40 días, en las presentes actuaciones en que se investiga la presunta comisión del delito contemplado en el artículo 128 1er párrafo del Código Penal.
En efecto, en lo concerniente a la duración de la medida, la Magistrada ha acotado su extensión al plazo de cuarenta días, período en el cual la Sra. Fiscal deberá llevar a cabo la totalidad de las diligencias necesarias para neutralizar los
riesgos señalados y asegurar la investigación luego de que el imputado recobre su libertad. Entendemos que a este respecto, dadas las características de la investigación y los peligros procesales señalados se ha salvaguardado adecuadamente el principio constitucional de proporcionalidad, el que “(...) exige restringir la medida y los límites de la prisión preventiva a lo estrictamente necesario” (Roxin, Claus, “Derecho Procesal Penal”, Ed. del
puerto, 2000, pág. 258).

En el caso, no se encuentra en discusión la admisibilidad de una pericia médica a los efectos de acreditar la edad de las participantes en la video filmación obrante en autos, que dio inicio a la presente causa por presunta infracción a lo normado en el artículo 128, primer párrafo, del Código Penal, sino, en todo caso, la valoración de dicha experticia por parte del juzgador, en función del grado de precisión que ella puede aportarle sobre la edad de las presuntas víctimas, a los fines de alcanzar la certeza necesaria sobre la configuración de la tipicidad de la conducta, para pronunciar una condena penal.
En efecto, el día del nacimiento de una persona (y, por lo tanto, su edad cronológica), como principio general, se prueba con los asientos de los registros (arts. 79 a 84 del Código Civil) o, de no existir registros o por alguna falencia en ellos, por otros documentos o por otros medios de prueba (art. 85 del Código Civil) y, en última instancia, a falta absoluta de prueba de la edad, por cualquiera de los modos declarados, y cuando su determinación fuere indispensable, se decidirá por la fisonomía, a juicio de facultativos, nombrados por el juez (art. 87 del Código Civil) (Del voto de la Dra. Manes en disidencia).

En el caso, corresponde absolver al imputado en orden al delito previsto y reprimido en el artículo 128, primer párrafo, del Código Penal, por aplicación del principio “in dubio pro reo”, habida cuenta de que no se acreditó la tipicidad objetiva del ilícito al no saber exactamente qué edad tendrían las presuntas víctimas del hecho delictivo.
En efecto, el método menos fiable a los efectos de la determinación de la edad de una persona es el de la observación física (evaluación de parámetros de maduración de caracteres sexuales secundarios y variables antropométricas). Así lo afirma el trabajo del grupo de científicos forenses alemanes “Arbeirsgemeinschsft fur Forensische Altersdiagnostik der Deutchen Gesellshchaft fur Rechtmedizin” que ha sido adoptado por la Unión Europea frente a la problemática de identificación de menores inmigrantes.
Ello así, menos fiable aun resulta dicha estimación cuando no existen en la causa constancias -ni siquiera indicios- sobre la posible nacionalidad, origen étnico y/o grupo socioeconómico de las intervinientes, lo que no permite descartar totalmente la posibilidad de una “infraestimación de la edad (lo que sucede cuando la edad cronológica real es superior a la edad estimada) en edades entre los 14 a los 18 años”, tal como fuera aclarado en las conclusiones del artículo de los forenses alemanes antes citados. Ello es así precisamente porque no se cuenta con datos fehacientes que permitan desestimar retrasos madurativos patológicos, como así también por la indeterminación de las condiciones socioeconómicas de las jóvenes que intervienen en el video, ya que se desconoce incluso la procedencia del film en cuestión.
Ello así, siendo que la pericia médica abordada impide tener por acreditada fehacientemente la edad inferior a los 18 años que se exige para configurar la tipicidad objetiva del artículo 128 del Código Penal, no corresponde analizar la tipicidad subjetiva, concluyendo por imperio de artículo 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad, que la duda debe resolverse absolviendo al imputado en orden al delito previsto en el artículo 128 del Código Penal (Del voto en disidencia de la Dra. Manes).

El Convenio sobre el Ciberdelito al que Argentina adhirió establece que los estados partes se comprometerán a incluir en su legislación penal, entre otras acciones, “La producción, distribución, divulgación, importación, exportación, oferta, venta o posesión, con los fines antes señalados, de pornografía infantil, en el sentido en que se define en el artículo 2”.
En este convenio, conocido como “Convenio de Budapest” se distinguen tres categorías de pseudopornografía: la primera consiste en retratar personas creadas por completo de forma digital; la segunda representa a personas cuyos rasgos han sido retocados de tal modo que terminan siendo otras personas; y la tercera consiste en colocar imágenes “no sexuales” de personas menores de edad reales en escenarios sexuales.
La literatura especializada en el tema señala que, en este, poco importa si la víctima es real ya que lo que prevalece es la voluntad de la sociedad de impedir que estas imágenes, al igual que las reales, se conviertan en un instrumento más de promoción de este tipo de pornografía entre la comunidad y en una herramienta que puede ser usada para desinhibir a menores durante el proceso de seducción (grooming) que se lleva a cabo para convencer a la persona menor de dejarse retratar en conductas explícitamente sexuales.

La definición de la pornografía infantil debe tomar en cuenta todos los nuevos desarrollos tecnológicos y los métodos modernos usados por los perpetradores de ese crimen. Para poder establecer un marco integrado de lo que constituyen o no las conductas castigables en relación con implicar a personas menores de edad y retratarlas en pornografía, es necesario, por un lado proteger a los niños como víctimas inmediatas y, por el otro, perseguir cualquier representación que pueda dar la impresión de ser pornografía infantil, aunque ningún niño esté realmente involucrado. Tales materiales son una amenaza contra la gravedad de los crímenes cometidos contra la niñez e inducen a los usuarios potenciales a pensar que en estos casos no están satisfaciendo sus tendencias pedofílicas y, por lo tanto, promueven la explotación de los niños. Una protección efectiva de los niños contra la pornografía desde el ámbito penal solamente puede ser alcanzada si la definición de estos delitos cubre no sólo la producción de representaciones involucrando a niños sino también las representaciones de otras personas que dan la impresión de ser niños, así como de materiales de pornografía virtual (mediante la fusión de imágenes o la composición por computadora)
(enmienda 1). Aunque pueda ser comprobado que las personas representadas de esa forma en el material no eran niños (enmienda 6), o que el material pornográfico ha sido producido con medios electrónicos, esto no debería ser una justificación para considerar que esta conducta no es un delito penal” (Informe del Parlamento Europeo, Report on the Proposal for a Council Framework Decision on Combatting the Sexual Exploitation of Children and Child Pornography, A5-0206/2001, 31 May 2001, p. 27. Traducción de la autora).
Lo que este último convenio pretende evitar es una interpretación en los tribunales muy restrictiva de la persona menor de edad y que no se incluyan los elementos que hacen referencia a su imagen, en especialmente a las alteraciones que se pueden hacer con la nueva tecnología, tan comunes en Internet, y que “en síntesis lo que se quiere evitar es que se utilicen imágenes adulteradas argumentando que no son de la persona menor de edad, sino aspectos de su imagen” (White.oit.pe nota de la Defensoría de los habitantes Expte legislativo nº 13909 Costa Rica).

Todas las definiciones de pornografía infantil se refieren a un límite etario debajo del cual es ilegal representar a una persona en conductas sexualmente explícitas.
Muchos países como el nuestro ajustaron su legislación de modo que hicieron coincidir la mayoría de edad –generalmente 18 años- con la edad legal a partir de la que se puede representar a una persona en materiales pornográficos.
Esta tendencia se acopla a lo que dispone el Protocolo relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la Pornografía que, para tales efectos, establece como límite sin excepciones los 18 años. Asimismo el Convenio sobre la Ciberdelincuencia en el inciso 3 de su artículo 9 establece que la edad para poder ser representado en material pornográfico debe ser los 18 años; sin embargo, en el mismo inciso deja en libertad a los Estados partes para establecer un límite por debajo de los 18 años, siempre y cuando no sea menor de los 16 años.

La creciente ola de pederastia a través de internet, por un lado, y la adopción de instrumentos internacionales, por el otro, hacían necesaria la pronta previsión legal de la ciberpornografía infantil como delito.
En efecto, constituye una realidad innegable que internet, término definido por la Real Academia Española como “red informática mundial, descentralizada, formada por la conexión directa entre computadoras u ordenadores mediante un protocolo especial de comunicación” (Diccionario de Lengua, Vigésimo segunda edición, http://www.rae.es/.), se ha convertido en el medio principal a través del cual los pedófilos intercambian archivos de videos y fotografías de menores, incluso superando las fronteras de los diferentes estados, lo que implica una explotación sexual de niños a nivel mundial, abarcando desde la exhibición de sus cuerpos hasta la violación y la tortura.
Asimismo, en nuestro país la Ley Nº 25.763 aprobó el Protocolo relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de los niños en la pornografía, que complementa la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (esta última de rango constitucional según el art. 75 inc. 22 C.N.). El artículo 1 de dicho Protocolo dispone que “Los Estados Parte prohibirán la venta de niños, la prostitución infantil y la pornografía infantil, de conformidad con lo dispuesto en el presente Protocolo”.

El artículo 128 del Código Penal reprimía, en su origen, la publicación, fabricación o reproducción de libros, escritos, imágenes y objetos obscenos, y la exposición, distribución o circulación de ese material. El bien jurídico protegido era el pudor público, entendido como sentimiento medio de decencia sexual, que se atacaba por medio de la obscenidad, entendida como lo sexualmente lujurioso, lo que constituye un exceso respecto de lo sexual (Creus, Carlos, Derecho Penal Parte Especial, 3º ed., Astrea, Buenos Aires, 1992, t. 1, p. 240).
Con la reforma al citado artículo por la Ley Nº 25.087 (B.O. 14/5/99) lo que se reprime deja de ser lo obsceno, que era considerado un concepto demasiado amplio y sujeto a criterios personales, el que es remplazado por lo pornográfico, pero sólo en relación a los menores de 18 años (pornografía infantil). El bien jurídico protegido ya no es, en consecuencia, el pudor público, sino el normal desarrollo psíquico y sexual de quienes no han cumplido 18 años de edad y, por ende, no han alcanzado suficiente madurez psíquica y sexual para protagonizar esas exhibiciones (Nuñez, Ricardo C., Manual de Derecho Penal, Especial, 2º ed. Actualizada por Reinaldi, Lerner, Cordoba, 1999, p. 123); el objetivo primario de la incriminación reside en reprimir la explotación de niños en la producción de imágenes pornográficas (Discusión parlamentaria de la ley 25.087. Cf. Laje Anaya – Gavier, Notas al Código Penal Argentino, Parte Especial, 2º edición, Lerner, Córdoba, T. II p. 199; D´Alessio Andrés José, Divito, Mauro A., y Otros, Código Penal Comentado y Anotado, Parte Especial, 1º ed., La Ley, Buenos Aires, 2004, T. II P. 201).

La Ley Nº 25.763 que aprueba el “Protocolo Facultativo de la Convención sobre los derechos del niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía” (Asamblea General de Naciones Unidas, 25/5/00), incorpora una definición amplia de pornografía infantil en su artículo 2º, inciso C, al establecer que “por pornografía infantil se entiende toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales”.
Con la reforma de la Ley Nº 26.388, ya no se utiliza el término “pornográfico”, sino que se habla de “toda representación de un menor de dieciocho (18) años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales”, adoptando, de esa forma, la definición de pornografía del mencionado Protocolo, a excepción de las actividades sexuales explícitas simuladas. El 4 de junio del año 2008 se sanciona la ley Nº 26.388, promulgada de hecho el día 24 y publicada el día 25 del mismo mes y año. No se trata de una ley especial de delitos informáticos con figuras propias y específicas, sino de una modificación difuminada del Código Penal (Riquert, M. A., “Derecho Penal, Informática e Intimidad. Estado actual de la cuestión” (en línea), en www.riquertdelincuenciainformatica.blospot.com). En otras palabras, la nueva ley modifica, sustituye e incorpora figuras típicas a diversos artículos del código penal actualmente vigente, con el objeto de regular las nuevas tecnologías como medios de comisión de delitos previstos en el Código.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Juez de Primera Instancia que condenó al imputado en orden al delito previsto y reprimido por el artículo 128, primer párrafo, del Código Penal.
En efecto, consideramos que la prueba producida en juicio que permite acreditar sin lugar a duda razonable que la edad de las menores cuya imagen se visualiza es inferior a dieciocho (18) años, es válida.
Las dificultades que presenta la determinación de edad en el material de pedopornografía remite pues, ineludiblemente, para establecer la misma a la ayuda que prestan para establecerla los forenses. La imposibilidad de determinar la edad por parte de quienes no tienen estudios de medicina hace que especialistas como patólogos forenses, pediatras y antropólogos sean convocados para determinar la edad de las niñas o niños que aparecen en el material.
Ello así, el juzgador puede no tener certeza de la edad de la menor pero, para que la condena sea procedente, no debe abrigar dudas de que se trata de un menor de edad. En nuestro país, la edad prevista en el tipo penal coincide con aquella en que se es menor de edad, esto es, dieciocho (18) años.
Sin embargo, en este caso la diferencia existente hasta los dieciocho (18) años es tan amplia que permite al juzgador señalar sin dudas que se encuentra ante una
menor.
No se da el supuesto en que la existencia de duda le impide determinarla con la indubitabilidad que requiere el dictado de una sentencia de condena.
Este tribunal no sólo analizó el razonamiento de la “a quo” sobre el particular, sino que se verificaron las imágenes filmadas para establecer si la afirmación de la Defensa en el sentido que, bien por lo logrado mediante depilación o por maquillaje o por otro tipo de alteraciones, no se podía afirmar que las imágenes correspondan a menores de edad.
Más allá de la mera discrepancia de la recurrente no se advierten defectos de razonamiento en la sentencia que permitan afirmar que su conclusión es
antojadiza o caprichosa.

En el caso corresponde declarar la nulidad del acta de allanamiento y del acuerdo de juicio abreviado homologado por la "a quo" que en ella se basara.
En efecto, no obstante, el procedimiento llevado a cabo en sede de la fiscalía y en la jurisdiccional ha vulnerado, en mi opinión, las garantías reconocidas al imputado por la constitución y por el ritual.
En efecto, se allanó el domicilio del imputado en el que se encontraba junto con su esposa y dos hijos de ésta. El mismo día, una agente de la Policía Metropolitana, brinda un informe sobre la orden de allanamiento y relata que ha entrevistado a la esposa.El mismo día también se libra la orden de detención al imputado a fin de que se intime de los hechos que se le atribuyen y finalmente, se lo detiene. Al día siguiente se celebra la audiencia prevista en el artículo 161 del Código de Procedimiento Penal de la Ciudad a la que asiste junto con su Defensor. En dicho acto se le informa que, conformando la prueba que obra en su contra, consta una video-entrevista mantenida entre la Sra. Fiscal y su esposa y la constancia de la entrevista realizada por la agente.
En oportunidad de celebrarse la audiencia de prisión preventiva, presta declaración la esposa del imputado, a quien se la pone en conocimiento de la facultad de abstención prevista en el artículo 122 del Código de Procedimiento Penal de la Ciudad. Tardíamente, dado que en esa declaración la esposa denunció que en el marco del allanamiento celebrado el personal policial, que individualizó, le sugirió declarar puesto que sino su hijo mayor iba “a quedar pegado” y le ofrecieron hablar sobre los hechos, por ello es que luego le tomaron la declaración.
Las circunstancias apuntadas obligan a considerar inauténtico el texto del acta de allanamiento labrada en el domicilio y en la que el personal policial omitió dejar constancia de que se había interrogado a la esposa del imputado requiriéndole que efectuara manifestaciones y también que ella hubiera solicitado declarar ante el Fiscal.
Ello así, siendo inauténtica, por ideológicamente falsa el acta en la que se omitió asentar la presunta disposición a declarar de la esposa del imputado, quien hoy denuncia que fue extorsionada para ello. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución de grado que, a solicitud de la Fiscalía, dispuso la incompetencia parcial para conocer respecto de la presunta comisión de una infracción al artículo 119 del Código Penal y decidió remitir el incidente al fuero Criminal de Instrucción de la Nación.
En efecto, el procedimiento correcto cuando en el marco de una investigación se toma conocimiento de otro hecho respecto del cual se carece de competencia por la materia (y no existen cuestiones de delimitación con otros tipos penales que sí suscitan la intervención de la jurisdicción), consiste en extraer testimonios y remitirlos al Juez considerado competente.
Así las cosas, asiste razón a la Defensa en cuanto a que de esta manera se expondría al imputado a una persecución penal múltiple, pues, según surge del expediente, el Sr. Fiscal dispuso una primera comunicación efectuada a la jurisdicción de Tierra del Fuego que ha de generar el inicio de una causa penal, que se duplica por el propio actuar del acusador público local, quien a la vez decide solicitar la declinatoria de competencia por el mismo hecho a favor del fuero en lo Criminal de Instrucción de la Nación. Este temperamento resulta a todas luces contradictorio y, en consecuencia, infundado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución impugnada en cuanto dispuso no hacer lugar a las nulidades articuladas por la Defensa.
En efecto, la Defensa planteó la nulidad del procedimiento policial llevado a cabo en el allanamiento, en tanto se constató el contenido de un “cd” perteneciente a su ahijado procesal, sin requerir la correspondiente orden judicial.
No asiste razón al recurrente con respecto a la nulidad incoada, pues como bien señaló la "a quo" el procedimiento llevado a cabo por el personal policial se encontró dentro de los límites previstos por la orden judicial otorgada oportunamente y por tanto no resultó violatorio de los derechos constitucionales invocados por la Defensa.
En este sentido, no es posible fácticamente en el marco de la investigación de un delito informático dar cumplimiento a la orden judicial determinando cuales elementos contienen registros de interés para la pesquisa (pornografía infantil) si éstos no son abiertos.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado impugnada en cuanto decretó la prisión preventiva del imputado y disponer su inmediata libertad (arts. 169 y sgtes. CPP CABA).
Ello así debido a que ha existido una imputación dogmática pues el Ministerio Publico Fiscal al determinar el objeto de la presente investigación reproduce el contenido de la propia figura que se atribuye (art. 128 del CP) sin que, a esta altura de la pesquisa, pueda describirse una conducta endilgable al imputado que permita tener acreditada, con el grado de certeza exigible, la comisión de un hecho ilícito. De ello se sigue que la medida adoptada resulta irrazonable a la luz de los estándares internacionales y constitucionales exigidos.
En efecto, de la compulsa de las actuaciones surge que la conducta atribuida al imputado consistió en “la descarga de una imagen de pornografía infantil” sin que se haya podido constatar que aquel cometió, a través del correo electrónico, alguna de las ocho (8) acciones diferentes que describe el tipo penal en cuestión.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar el planteo de nulidad del requerimiento de elevación a juicio.
En efecto, la Defensa sostiene que el requerimiento resulta infundado pues no brinda los motivos o razones que llevaron a considerar que se encuentra en condiciones de ser elevada a juicio y sólo reproduce casi textualmente las constancias y diligencias de la investigación preliminar preparatoria.
Así las cosas, se iniciaron las actuaciones a partir de la denuncia efectuada por Interpol, después de verificarse mediante una investigación que una cuenta de correo electrónico, había enviado archivos de pornografía infantil a otra, a la que se accedía desde por lo menos dos ordenadores de distintos departamentos de esta ciudad. A partir de ello se ordenaron allanamientos a sendos lugares y se procedió al secuestro de material que contendría videos e imágenes de personas menores de edad en explícitas situaciones sexuales. Así, del análisis del disco rígido, se habría determinado que el video referido se encontraba en la carpeta “Incoming”, lo que permite que sea compartido con terceras personas para que descarguen ese contenido.
Ello así, el Fiscal de grado subsumió la conducta en el artículo 128 del Código Penal, pues expresó que la conducta desplegada por el imputado efectivamente resulta susceptible de ser parte en el ciclo del tráfico del material pornográfico en el que intervienen menores de edad, pues indicó que se había probado a lo largo de la investigación que el acusado había facilitado a un número indeterminado de personas material de contenido pornográfico, en las que se exhiben menores de 18 años. Es decir, utilizando uno de los verbos típicos que enuncia la norma “facilitar”, describió la conducta imputada y subsumió el hecho en esa norma legal.
En consecuencia, cabe expresar que del requerimiento de elevación a juicio cuestionado no surge el incumplimiento de algún requisito legal, pues la titular de la acción ha efectuado una relación circunstanciada del hecho.

En el caso, corresponde decretar la nulidad del pedido de informes sobre titularidad de IP efectuado, sin autorización judicial y la exclusión como elemento de prueba del informe remitido por las empresas Telefónica Argentina y Microsoft Coop., recabadas sin autorización judicial.
En efecto, una amplia protección al derecho a la intimidad obliga a entender que los datos personales de quien afirmó ser usuario de un correo electrónico asociado a un protocolo de internet (al crear la cuenta de correo electrónico), registrados por las firmas de telecomunicaciones se encuentran alcanzados por la regla que ampara la privacidad y sólo con orden judicial pueden requerirse informes sobre estos datos, en principio, reservados.
De las regulaciones contenidas en la Ley N° 25.520 y en la Ley N°19.798 se extrae que el principio general es que para cualquier tipo de conocimiento acerca de una o varias comunicaciones, (incluso información sobre su registro) se requiere la orden de un juez para salvaguardar la garantía contenida en el artículo 18 de la Constitución Nacional.
En la presente investigación la fiscal ha solicitado a las empresas Microsoft y Telefónica de Argentina que informen los datos filiatorios del usuario en cuestión.
Ello así, la regulación legal vigente obligaba a requerir una orden judicial, incluso para obtener esa información relativa a la identidad personal y domicilio de quien usaba el protocolo de internet investigado, que la firma telefónica asoció al correo electrónico investigado,

En el caso corresponde revocar la resolución que no hizo lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad interpuesta por la defensa del imputado y en consecuencia sobreseer a G. J. D., de las demás condiciones personales obrantes en autos, por la conducta imputada.
En efecto, la mera tenencia del material secuestrado -con independencia de la valoración moral cada uno pueda adjudicar a dicha conducta- no se encuentra descripta como verbo comisivo por el artículo 128 del Código Penal, primer párrafo.
Si bien su tenencia sí se haya reprimida por el segundo párrafo cuando se haga “… con fines inequívocos de distribución o comercialización”, la determinación de dicho requisito objetivo de punibilidad -siempre con los provisorios alcances de la etapa previa al juicio- debe ser cuanto menos informado al imputado en el momento oportuno que brinda la audiencia prevista en el artículo 161 del Código Procesal Penal.
Éste no fue el caso, pues no se imputó a J. D. el segundo párrafo del artículo citado.

En el caso corresponde revocar la resolución que no hizo lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad interpuesta por la defensa del imputado y en consecuencia sobreseer a G. J. D., de las demás condiciones personales obrantes en autos, por la conducta imputada.
En efecto, la mera tenencia del material secuestrado en poder de D., única conducta que por el momento se ha acreditado, es manifiestamente atípica; asimismo la conducta imputada en el decreto de determinación del hecho (art. 195, inc. “c”) no se corresponde con lo que en autos se le ha logrado reprochar.

En el caso,corresponde declarar la nulidad de los informes requeridos y de la respuesta glosada por haber sido obtenidos sin autorización judicial.
En efecto, la normativa específica que regula los límites estatales a las injerencias a los particulares en pos de salvaguardar el derecho a la intimidad - garantizado en el texto fundamental - establece que el Sr. fiscal, en ciertos casos, puede solicitar informes por sí y a fin de desarrollar la investigación preparatoria (primera oración del art. 93 CPPCABA) y en otros casos debe requerir orden judicial. Entre esos otros casos, se enumera a las interceptaciones de comunicaciones.
Ello así, resulta necesario delimitar la naturaleza de los informes que el Sr. fiscal ha solicitado a las empresas de telefonía a partir de la información relativa a la IP del usuario de internet que habría difundido pornografía infantil. Resulta necesario establecer, en primer lugar, el alcance del significado dado por el legislador a la expresión “interceptaciones telefónicas” y si esta expresión comprende un informe sobre la titularidad del protocolo de internet (la IP) de un correo electrónico y los datos personales de quien afirmó haberlo generado registrados por la firma telefónica y asociados a esa cuenta de correo electrónico e IP. También resulta necesario establecer si esta información es, en principio, reservada o secreta y cuenta con protección legal y constitucional. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso,corresponde declarar la nulidad de los informes requeridos y de la respuesta glosada por haber sido obtenidos sin autorización judicial.
En efecto la Ley Nº 25.326 dispone la protección de los datos personales de los habitantes del país, en sintonía con lo normado por el artículo 43 de la Constitución Nacional. El objeto de dicha ley es la protección integral (art. 1) de los datos de los ciudadanos almacenados en los distintos archivos o bancos de datos creados a diferentes efectos. En su articulado describe la acción de tratamiento de datos, como el manejo, destino, utilización y evaluación que se haga de los mismos (art. 2). El artículo 10 establece la obligación para cualquier interviniente en el proceso de tratamiento de datos, de guardar secreto profesional sobre los datos recabados, el cual sólo puede ser relevado “por resolución judicial”.
En el presente caso, la información reunida para determinar la identidad del IP supuestamente utilizado en la acción investigada, lo fue en infracción a la reseñada ley, pues no fueron arbitrados los medios legales necesarios, por parte de la fiscalía, para la obtención de una autorización judicial que permita dicha obtención. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso,corresponde declarar la nulidad de la presente investigación por haber sido llevada a cabo sin la intervención de la defensa-
En efecto, no se advierte razón alguna por la cual se mantuvo abierta durante tanto meses la investigación sobre el imputado -mediante las ya citadas tareas de inteligencia en su domicilio y en el de sus vecinos- sin haberlo notificado de la actividad estatal llevada a cabo a su respecto y sin haber decretado ni solicitado el secreto del sumario a su respecto.
Si el imputado se hallaba individualizado, debió habérselo puesto en conocimiento de la imputación que pesa en su contra. En caso contrario, de entenderse que dicho acto podría comprometer el éxito de la misión encomendada al Ministerio Público Fiscal, debió haberse procedido de acuerdo a lo normado por los artículos102/103 del ritual, que estipulan el dictado del secreto de las actuaciones.
Ello así, la presente investigación, en donde la identidad del imputado se conocía desde hace aproximadamente dos años pero nunca fue anoticiado formalmente de la existencia del proceso seguido en su contra, y en donde se practicaron tareas de inteligencia sobre su persona, familiares y vecinos sin haber solicitado y fundado la necesidad de mantener la investigación en secreto, se mese sobre un inadmisible limbo jurídico que la ley no autoriza. Por ello, habiéndose omitido la intervención del imputado y su defensa legalmente impuesta en este aspecto debe declarársela nula (arts. 72 inc. 3 y ss. y 96 del C.P.P. C.A.B.A.). (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de nulidad del requerimiento de elevación a juicio.
Al respecto, se le imputa al encartado haberse comunicado, mediante una aplicación para celulares, con el teléfono portátil utilizado por una menor con el propósito de lograr mantener relaciones sexuales con la niña.
Lla Defensa refiere que no se ha comprobado, siquiera mínimamente que la menor sea la verdadera usuaria del aparato de telefonía celular receptor de los supuestos mensajes cuestionados, más allá de los dichos de quien dice ser su progenitora.
Así las cosas, lo acontecido encuentra sustento en los detallados mensajes transcriptos en la causa y en las declaraciones de la madre de la menor, en las imágenes que se agregaron y que habrían sido enviadas por "whatsapp", en los soportes magnéticos y desgravaciones obtenidas por el Cuerpo de Investigaciones Judiciales, como así también en el resultado del allanamiento, donde se secuestraron varios equipos de telefonía celular y tres computadoras.
Por tanto, las probanzas descriptas, en su conjunto, permiten tener por acreditada con el grado de provisionalidad propio de la instancia procesal en la que nos encontramos, tanto la materialidad del hecho investigado como la participación del imputado en aquél, a tenor de lo dispuesto por el artículo 128 "in fine" y 131 del Código Penal.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal, en cuanto se agravia que el Juez de grado devolvió las actuaciones al órgano acusador sin expedirse respecto de la excepción de incompetencia planteada por éste en el marco de una investigación penal que tiene por objeto dilucidar si, desde nuestro país, se publicó o distribuyó por internet imágenes de pornografía infantil.
El a quo señaló que no podía emitir ningún pronunciamiento con relación a hechos que no formaran parte del objeto procesal, al no estar incluidos en el acto de iniciación de la investigación preliminar efectuada por el fiscal en virtud de un hecho traído a conocimiento de la justicia por autoridades policiales, conforme a lo normado por el artículo 77 inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad. Cabe destacar que no se conocían aún los datos de ubicación geográfica de los números IP denunciados, motivo por el cual, no puede razonablemente estimarse que el objeto de la investigación incluía también a aquellos hechos que excedían la competencia territorial de este fuero.
De esta manera, en el presente caso, el Ministerio Público Fiscal se encuentra habilitado a remitir testimonios a extraña jurisdicción con el fin de promover investigaciones en relación a los hechos acaecidos fuera del territorio de la Ciudad, sin necesidad de pronunciamiento judicial que decline la competencia por razón de territorio.

En el caso, corresponde confirmar la resolución que declaró la incompetencia parcial de ese tribunal para seguir entendiendo en la presente causa en relación a los hechos -prima facie- constitutivos de los delitos de amenazas coactivas y contra la integridad sexual.
En efecto, los hechos en estudio se adecuan al concurso real de delitos toda vez que no existe continuidad de las conductas subsumidas como amenazas coactivas, amenazas simples y delitos contra la integridad sexual, ni configuran un hecho único.
Tampoco se vislumbra que se trate de un caso inescindible de un mismo conflicto, al menos de acuerdo a la etapa procesal por la que se transita.
Ello así, corresponde confirmar la resolución atacada.

En el caso, corresponde revocar la resolución que declaró la incompetencia parcial de ese tribunal para seguir entendiendo en la presente causa en relación a los hechos -prima facie- constitutivos de los delitos de amenazas coactivas y contra la integridad sexual y declarar la incompetencia del fuero local para intervenir en los presentes actuados.
En efecto, se analizan tres situaciones, dos de las cuales recaen dentro de la órbita del Fuero Criminal nacional. Ahora bien claro está que, pese a la distancia temporal, nos encontramos ante un concurso real de delitos que se habrían desarrollado en un único contexto dentro de una conflictiva doméstica; y siendo que este fuero no posee competencia para abordar el constitutivo de las figuras de amenazas coactivas y del abuso sexual, corresponde declinar la competencia en favor del tribunal que posee más amplia, en el caso en la Justicia Nacional en lo Criminal de Instrucción.
Ello así, desdoblar la investigación de los hechos atentaría contra los principios de economía y celeridad procesales, ya que muchas pruebas que podrían arrimarse en una investigación sin lugar a dudas serían conducentes para la otra. Además, el desdoblamiento no sólo traería de suyo una revictimización de la denunciante, sino un menoscabo para el ejercicio del derecho de defensa del aquí imputado, pues debería afrontar dos procesos diferentes. (del voto en disidencia de la Dra. Manes)

En el caso, corresponde confirmar la resolución que dispuso no hacer lugar al pedido de mediación solicitado por la Defensa y en virtud de ello, declarar abstractos los planteos de inconstitucionalidad del artículo 204 inciso 2, segundo párrafo del Código Procesal Penal.
En efecto, la Sala tuvo oportunidad de pronunciarse al respecto en el precedente “Domínguez, Luis Emilio s/ infr. art. 184, inc. 5º, CP” (causa nº 11917-00- CC/2009), declarando la inconstitucionalidad de la referida norma procesal, en sentido coincidente con las restantes Salas que integran la Cámara en lo Penal, Contravencional y de Faltas.
No obstante ello, el Tribunal Superior de Justicia, a partir del caso “Del Tronco, Nicolás s/art. 184, inc 5º CP”, ha dejado sin efecto las declaraciones de inconstitucionalidad pronunciadas por la Alzada.
Sin perjuicio de dejar a salvo la opinión de los suscriptos en lo que a tal tópico se refiere, lo cierto es que en atención a las particularidades de este caso puntual, la forma en que se resolverá la cuestión nos releva de examinar los fundamentos que emanan del fallo antes citado del máximo tribunal local en lo que hace a la compatibilización del art. 204 inc. 2º mencionado con las normas constitucionales federales y locales.
Ello así, la disposición en cuestión es clara en su redacción, al disponer, en la parte que aquí interesa, que: “…No procederá la mediación cuando se trate de causas dolosas relativas a los delitos previstos en el Libro II del Código Penal, Título III (Delitos contra la integridad Sexual)…”.
En definitiva, la conducta enrostrada al imputado, encuadrada "prima facie" en el delito previsto en el artículo 129, primer párrafo del Código Penal “… el que ejecutare o hiciese ejecutar por otros actos de exhibiciones obscenas expuestas a ser vistas involuntariamente por terceros…” y, en función de la prohibición que emerge de la norma procesal examinada, no es la mediación la vía para solucionar el conflicto bajo análisis.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución de grado y, en consecuencia, determinar la competencia de esta Justicia Penal, Contravencional y de Faltas.
En efecto, la Judicante entendió que los hechos resultan subsumibles en los artículos 128 -Pornografía infantil- y 131 -Ciberacoso- del Código Penal y que, si bien esta Ciudad Autónoma resulta competente para entender en el primero de ellos, el juzgamiento del segundo resultaría de la competencia de la Justicia Nacional ordinaria quien, a su vez, es quien tiene la competencia "más amplia".
Al respecto, nadie pone en duda que las dos conductas aquí denunciadas deben ser investigadas de manera conjunta pues su conexidad subjetiva, la estrecha vinculación y la comunidad probatoria así lo determinan en "pos" de una mejor administración de justicia (Fallos 328:867, entre muchos otros).
Así las cosas, en autos, se disputa el criterio que entiende competente al Juez que investiga el delito más grave con el que postula al fuero con competencia más amplia para protagonizar el juzgamiento en este tipo de procesos. Respecto de este segundo, además de utilizar un parámetro de suma vaguedad (no explicado acabadamente –basta con advertir la cantidad de asuntos en los que entiende esta Justicia-), carece de sustento legal y no se explica su atinencia en el caso.
En este sentido, se puede intentar comprender que quienes postulan este segundo criterio lo sustentan en el principio "iura novit curia", es decir, para el caso que las hipótesis legales en las que "prima facie" se encuadran los hechos investigados fracase, el Juez con competencia “más amplia” tendría facultades, reconocidas por la tradición mas no a partir del avance dinámico de las instituciones, de dar una solución al caso. Pero en el presente no se advierte qué supuesto de subsunción alternativa puede llegar a presentarse.
Ello así, en el caso, ambas figuras en las que resultan subsumibles los hechos que se investigan, poseen igual escala penal, por lo que resulta aplicable el criterio según el cual debe intervenir el órgano jurisdiccional que previno, es decir, esta Justicia en lo Penal Contravencional y de Faltas.

En el caso, corresponde confirmar la resolución que no hizo lugar al planteo de inconstitucionalidad del artículo 129 del Código Penal.
En efecto, se discute la falta de precisión que adolecería el elemento normativo "obsceno" para circunscribir con claridad las características particulares que debe poseer determinado acto para constituirse en una manifestación de connotación o características sexuales que afecten la libertad y pudor de terceros.
No se encuentra en discusión que el concepto de obscenidad como atentatorio del bien jurídico tutelado "pudor" debe ser entendido como sentimiento medio de decencia sexual. En definitiva, resulta bastante evidente la relación entre el pudor y lo obsceno con una conducta que posea contenido sexual.
Lo que se protege es el derecho del sujeto adulto a no ser confrontado con el acto sexual de otro sin su voluntad. Se busca evitar la intromisión en la esfera de libertad sexual de los demás. En el caso del sujeto exhibicionista, el sujeto pasivo es usado para que otro desahogue sus deseos sexuales, por lo tanto es un socio a la fuerza de los deseos sexuales del otro" (Donna, Edgardo Alberto, Derecho Penal Parte Especial, Tomo 1, Rubinzal Culzoni Editores, p.722).
Ello así, en la presente causa nos encontramos frente a una conducta típica donde el encartado fue acusado por exhibir a una menor de edad su miembro viril propinandole frases de contenido sexual.

En el caso, corresponde revocar la resolución cuestionada y declarar la incompetencia del fuero para investigar el hecho denunciado.
En efecto, la acción típica prevista por el delito de abuso sexual “…comprende todo acercamiento o contacto corporal con la víctima, de significación sexual, sin que constituya acceso carnal” (Creus, Carlos, Buompadre, Jorge Eduardo, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo 1, Asrtea, 2007, p. 182.)
Si bien supuestos clásicos son aquéllos en los que el autor efectúa el tocamiento de las partes pudendas de la víctima, lo cierto es que éste no es excluyente de otros comportamientos asimilables. Puede suceder que se trate de distintas partes del cuerpo del sujeto pasivo y que, de todos modos, ello tenga una significación sexual.
Para que se configure este delito, independientemente de la parte del cuerpo del sujeto pasivo que es tocada, “[s]e necesitan acciones que efectivamente vulneren la libertad sexual, es decir, que contradigan la voluntad expresa o presunta, o la ausencia de voluntad (consciente) de la víctima y que a la vez tengan una significación sexual tanto para el agente cuanto para la víctima o terceros (cuando la víctima carezca de discernimiento)…” –Creus, Carlos, Buompadre, Jorge Eduardo, ob. citada, p. 184–.
El imputado habría efectuado tocamientos en el cuerpo de la víctima (más precisamente sobre su pierna derecha) mientras, simultáneamente, se masturbaba.
El contenido sexual del acto resulta manifiesto. También es evidente que, con ello, se ha vulnerado la libertad sexual de la denunciante. Es que la ausencia de consentimiento por parte de aquella se advierte fácilmente toda vez que en reiteradas ocasiones apartó su pierna para evitar que el acusado la tocara, hasta que finalmente se puso de pie y le gritó.
Ello así, el hecho objeto de la causa se subsume en el artículo 119, 1° párrafo, del Código Penal y, por tanto, debe ser investigado por el fuero Nacional en lo Criminal de Instrucción.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que decretó la prisión preventiva del imputado.
En efecto, el dictado de la prisión preventiva se apoya en dos fundamentos uno de los cuales es la protección de las víctimas de los hechos investigados, desde diversas perspectivas: el valor que representaría escuchar sus testimonios en el marco de un eventual juicio oral –en relación directa con el resguardo de las evidencias–; y en virtud de las obligaciones internacionales que el Estado Argentino asumió en materia de derechos y cuidados que deben ser garantizados a todos los niños sujetos a nuestra jurisdicción.
Al momento de dictar la resolución atacada, la Magistrada de grado afirmó que dejar al imputado en libertad no es una opción aceptable a la luz de todos los estándares de protección de niños, niñas y adolescentes en temas de vinculación a pedofilia o abuso, en los cuales la situación es de una gravedad tal que impide cualquier posibilidad de volver a poner en riesgo a un menor de 18 años.
El accionar del encausado vulneraría ciertos bienes jurídicos que guardan relación directa con el objeto de protección de la Convención de los Derechos del Niño : integridad sexual y normal desarrollo de la sexualidad de una persona menor de edad.
Ello así, el dictado de la prisión preventiva resulta fundamental a los efectos de cumplir la protección integral a la cual el Estado Argentino se ha comprometido.
Asimismo el imputado registra una condena por la comisión del delito de publicación y distribución de pornografía infantil –exactamente las mismas conductas que se le atribuyen en autos–, lo que significa que no es la primera vez que se lo identifica con el acaecimiento de estos sucesos particulares.
Esta circunstancia no permite afirmar con certeza que el imputado se comportará conforme derecho, esto es, que no reiterará una conducta criminal que involucra a menores de edad y por la cual ya fue sancionado penalmente. Ello, no sobre la base de su personalidad, su proyecto de vida o algún cálculo futuro y arbitrario de su accionar criminal sino más bien en razón de los datos fácticos que proporciona la realidad: se encuentra acreditado mediante sentencia firme que el imputado ya ha vulnerado las especiales garantías que protegen a los niños de las conductas aberrantes por las que fuera condenado.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto resolvió inhibirse de continuar interviniendo en la causa.
En efecto, se discute en autos a quien le incumbe el juzgamiento de la conducta que conforma el objeto procesal de autos que ha sido subsumida en la figura prevista en el artículo 131 del Código Penal.
Al respecto, cabe señalar que el artículo 2° de la Ley N° 26702 (vigente desde el 06/10/2011) le asigna al Poder Judicial de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires la competencia para investigar y juzgar los nuevos delitos de competencia penal ordinaria, aplicables en su ámbito territorial, que se establezcan en lo sucesivo en toda ley de la Nación, salvo que expresamente se disponga lo contrario.
Siendo así y toda vez que el delito en cuestión incorporado por Ley N° 26.904 ha sido sancionada y promulgada con posterioridad a la Ley de garantía de los Intereses del Estado Nacional en la Ciudad de Buenos Aires (ley 24588), corresponde que sea esta Justicia local la que continúe interviniendo en la presente causa.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto resolvió inhibirse de continuar interviniendo en la causa.
En efecto, se discute en autos a quien le incumbe el juzgamiento de la conducta que conforma el objeto procesal de autos que ha sido subsumida en la figura prevista en el artículo 131 del Código Penal.
Al respecto, el tipo penal mencionado fue incorporado al Código Penal por la Ley N° 26.904 (publicada el 11 de diciembre de 2013). Es decir, se trata de una conducta que no había sido tipificada aún en el momento del dictado de la Ley N° 24.588, ni cuando el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad y la Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidieron en los fallos “Neves Canepa” y “Zanni y Kloher”, respectivamente.
Ello así, mediante el tercer convenio -ley 26.702- se determinó, en contra de lo estipulado por la Corte en el precedente "Zanny y Kloher" (Fallos: 333:589), la pauta general de que todo nuevo delito de competencia penal ordinaria, aplicable en su ámbito territorial, se asigna al poder judicial de la Ciudad. Es decir, que cada delito futuro no necesita ser sometido a un nuevo convenio de partes.
Ahora bien, recientemente la Corte Suprema ha emitido un fallo en el que le imprime un nuevo rumbo que resulta decisivo en esta contienda. Así, en el fallo “Corrales” (CCC 007614/2015/CS001, rto. el 9/12/15) la Corte expuso que: “si bien el carácter nacional de los tribunales de la Capital Federal pudo tener sustento en el particular status que esta tenía con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, lo cierto es que, producida esta modificación fundamental, las competencias que actualmente ejerce la justicia nacional ordinaria, que vale reiterar, no son federales, deben ser transferidas a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. De esta forma, al igual que lo que ocurre en las jurisdicciones provinciales, estos asuntos deben ser resueltos por la justicia local”. A lo que se suma que “la Constitución Nacional le reconoce a la Ciudad de Buenos Aires su autonomía” (consid. 8º).
Lo expuesto, implica un profundo cambio en cuanto al postergado reconocimiento por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de la letra de la Constitución Nacional sobre el carácter autónomo de esta ciudad, pero lo que resulta decisivo para el caso que nos ocupa se halla en el consideración 9º del fallo: “Que transcurridos ya más de veinte años de la reforma constitucional de 1994, resulta imperioso exhortar a las autoridades competentes para que adopten las medidas necesarias a los efectos de garantizarle a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el pleno ejercicio de las competencias ordinarias en materia jurisdiccional”.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso absolver al encartado por el delito que se le imputa (art. 129 CP)
En efecto, se le atribuye al encausado el haberse bajado los pantalones y exhibirle sus genitales a un vecino, suceso que habría acontencido en la propiedad horizontal que ambos comparten. Ello surge claramente no solo de la prueba videofílmica incorporada, sino además de los dichos del denunciante y su esposa, y lo expuesto por el imputado quien reconoció haberse bajado los pantalones.
Al respecto, y tal como ha señalado la Judicante, del análisis de las pruebas rendidas en la audiencia de juicio no es posible concluir que las exhibiciones realizadas por el acusado puedan ser calificadas como obscenas en los términos del artículo 129, 1º párrafo, del Código Penal. Sí, en cambio, de lo expuesto por los declarantes en la audiencia se advierte claramente la existencia de una relación conflictiva entre las partes, sin que pueda establecerse cuál fue su origen, que dio lugar a varias denuncias y generó una disputa entre los vecinos.
En este sentido, el imputado reconoció haberse bajado los pantalones y a preguntas de la titular de la acción refirió que lo hizo de “bronca”, que estaba en la puerta de su departamento y no había nadie. Asimismo, expresó que el denunciante “… quería que le pegara pero no es su costumbre hacerlo y reaccionó. El señor lo insultó, le dijo sudaca mil veces… que lo hizo en la puerta de su casa no en el pasillo … Que sabía que las cámaras lo estaban filmando por eso lo hizo para que lo dejara entrar a su casa, porque si no, no lo dejaba entrar le decía que era un ocupa, y a su hija lo mismo …”.
Así pues, y de las pruebas hasta aquí consignadas, no surge que las acciones del imputado hayan tenido algún sentido sexual que conlleve a poder afirmar que el referido exhibió sus genitales en forma obscena (tal lo exigido por el art. 129 CP), sino que se trató de una reacción a un estado de ofuscación y conflictividad de larga data con su vecino, que si bien resulta ser moralmente repudiable no es punible penalmente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso absolver al encartado por el delito que se le imputa (art. 129 CP)
En efecto, se le atribuye al encausado el haberse bajado los pantalones y exhibirle sus genitales a un vecino, suceso que habría acontencido en la propiedad horizontal que ambos comparten. Ello surge claramente no solo de la prueba videofílmica incorporada, sino además de los dichos del denunciante y su esposa, y lo expuesto por el imputado quien reconoció haberse bajado los pantalones.
Al respecto, el hecho de que el imputado se hubiera bajado los pantalones y exhibido su pene, no alcanza para configurar "per se" la tipicidad de la conducta prevista en el primer párrafo del artículo 129 del Código Penal, pues para que ello ocurra, deben existir elementos que permitan describir a dicha acción con cierto contenido lascivo o sexual, circunstancias que no se verifican en el caso concreto.
En este sentido, la prueba valorada por la "A-quo" acredita que la conducta de exhibir sus genitales desplegada por el acusado fue desplegada en el marco de una discusión por conflictos vecinales de larga data con el denunciante, a modo de provocación claramente injuriosa. Pero no exhibió sus genitales de un modo lascivo o sexual como lo exige el tipo penal del delito de exhibiciones obscenas.
En estas condiciones, no es posible subsumir la conducta desplegada por el imputado en el tipo penal en cuestión, pues no hay connotación sexual alguna que pueda ser valorada a la luz del elemento normativo “obsceno”, por lo que menos aún existirá afectación del bien jurídico tutelado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso archivar la presente causa.
En efecto, la Fiscal de grado considera arbitraria la sentencia al entender que la circunstancia de que exista en el Fuero Federal otra causa por la presunta comisión de los delitos establecidos en los artículos 125 "bis" y 127 del Código Penal, no vulnera el principio del “ne bis in idem” pues los hechos imputado en este legajo de faltas -"sanción genérica"- no se relacionan con aquellos investigados en dicha sede.
Ahora bien, ninguna duda cabe de que si un local pretende funcionar de manera reglamentaria, debe solicitar la autorización correspondiente. Sin embargo, el presente caso presenta una particularidad, tanto de las actas labradas como del informe de inspección efectuado por la Dirección General de Fiscalización de Control surge que el local funcionaba como “Casa de servicios personales directos con más de un gabinete”, sin contar con la debida autorización. Esta última actividad comercial se encuentra regulada en el artículo 2.1.8 del Código de Habilitaciones y Verificaciones local bajo el rubro “Salón de belleza, casa de baños, sauna y masajes, en la medida en que cuenten con uno o más gabinetes o recintos individuales de tratamientos”, para el cual se requiere habilitación previa para funcionar.
Sin embargo, conforme se desprende del estudio del presente legajo, y si bien las constancias agregadas a la causa indican que la actividad que se desarrollaba en el local era “Casa de servicios personales”, lo cierto es que no existe elemento alguno que permita presumir que era esa la actividad que efectivamente se llevaba a cabo.
En este sentido, es importante señalar la declaración de una testigo en la audiencia oral y pública, en la cual refiere, que en el local en cuestión: “…había tres habitaciones, en dos una cama de dos plazas y una camilla y en la tercera una camilla”. Continuó relatando que: “había mesitas de luz donde se guardaban juguetes sexuales” a lo que agregó que había ceniceros. Mencionó que en el lugar había 4 señoritas.
Siendo así, no surge de las pruebas acumuladas que el local de marras realizara la actividad enmarcada en el rubro cuya habilitación se le exige, sino más bien, que era utilizado para el ejercicio de la prostitución, actividad que no constituye un rubro “comercial” permitido en los términos de la normativa señalada "ut supra" por lo que resulta un contrasentido tener por configurada la conducta en la figura del art. 2.1.8 del Código de Habilitaciones y Verificaciones de la Ciudad.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, condenar al imputado por el delito que se le imputa (art. 129 CP).
En efecto, se le atribuye al encartado el haberse bajado los pantalones y exhibirle sus genitales a un vecino, suceso que habría acontencido en la propiedad horizontal que ambos comparten. Ello surge claramente no solo de la prueba videofílmica incorporada, sino además de los dichos del denunciante y su esposa, y lo expuesto por el imputado quien reconoció haberse bajado los pantalones.
Así pues, y si bien no desconozco que se encuentra controvertida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia si el hecho de exhibir los órganos genitales conlleva a la obscenidad requerida por el tipo penal en cuestión, en mi opinión, sin perjuicio de cual haya sido el motivo que llevó al acusado a realizar dicha conducta, el solo hecho de exhibirlos conlleva a que la conducta se adecue al tipo penal previsto en el artículo 129 del Código Penal.
En este sentido, se ha afirmado que “… No es posible hablar de algo obsceno sin tener en consideración la valoración social sobre el acto. En realidad de lo que se trata, es de aplicar los criterios dogmáticos generales para comprobar si una acción es o no objetivamente típica. Entonces, en el caso que nos ocupa, la determinación de lo obsceno de un comportamiento, dependerá de si es o no socialmente aceptado. Aquí como enseña Creus, no tienen vigencia los criterios personales de pudicia. Así lo ha entendido la jurisprudencia al afirmar que la determinación del carácter obsceno de un acto, depende de valoraciones sujetas a circunstancias de tiempo y lugar, pues se trata de un concepto dinámico y variable. Por eso acertadamente dice Creus 'un desnudo puede ser o no obsceno según la actitud con que se lo exhiba o las circunstancias en que se lo haga'…” (D’Alessio, Andrés José, “Código Penal de la Nación, Comentado y anotado- Parte especial” Tomo II, Segunda Edición, La ley, págs. 290/291). (Del voto en disidencia del Dr. Vázquez).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso excluir una de las reglas de conducta, consentidas por el imputado, para el acuerdo de avenimiento.
En efecto, la Fiscalía sostuvo que oportunamente las partes habían consensuado voluntariamente, en el marco del acuerdo de avenimiento, que el imputado realizara trabajos no remunerados en favor del Estado o de instituciones de bien público, de conformidad con las previsiones del artículo 27 "bis" del Código Penal. Pero que, pese a ello, el Juez de grado eliminó esa obligación, decisión que, a entender de la titular de la acción, fue arbitraria.
Al respecto, para así decidir, el "A-quo" consideró que esa regla de conducta -trabajo no remunerado a favor del estado- no respondía a fines preventivos especiales teniendo en cuenta el delito imputado (art. 128, 2° párr., CP). Además, señaló que la realización de tareas comunitarias podría quitarle al acusado el tiempo necesario para hacer el curso y el tratamiento también impuesto.
Así las cosas, las reglas de conducta en cuestión se acordaron con el imputado, desde luego, con el objeto de su efectivo cumplimiento. De modo que no resulta correcto presumir, en abstracto, que la realización del trabajo no remunerado pudiera interferir con el curso y con el eventual tratamiento que el acusado deba efectuar, cuando contrariamente a esa presunción, aquél consintió precisamente cumplir con todo ello.
Asimismo, tampoco se advierte por qué la regla de conducta excluida no cumpliría, en el caso, con la finalidad preventivo especial, y se debe hacer notar que el Juez de primera instancia no lo indica.
El hecho de que los delitos atribuidos sean los previstos en el artículo 128, primer y segundo párrafo, del Código Penal, por sí solo, no modifica lo expuesto. El objetivo de la pauta prevista en el artículo 27 "bis", inciso 8°, del Código Penal es lograr que el condenado por la comisión de un delito comprenda la gravedad de su accionar.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la excepción de atipicidad manifiesta.
En efecto, la Defensa sostuvo que el tipo penal delineado en el artículo 128 del Código Penal contiene un elemento objetivo, que es la tenencia de las imágenes descriptas con fines inequívocos de distribución de las mismas. También, que analizando el aspecto subjetivo, no alcanza con el conocimiento real y efectivo del contenido de los archivos y documentos guardados en dispositivos de uso común sino que, es necesario un plus, es decir, el conocimiento de que dichos archivos y documentos tenían un fin inequívoco de distribución, por lo que la atipicidad resulta manifiesta, lo cual surge -a su criterio- del requerimiento de elevación a juicio.
Estos cuestionamientos son un criterio divergente en la valoración de los elementos probatorios colectados por la acusación, que deberá verificarse en la etapa de juicio oral y público.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar la excepción de falta de acción por el modo en que fue iniciado el proceso.
En efecto, la Defensa sostiene que la "notitia criminis" a partir de la cual se inició la presente causa habría sido obtenida infringiendo garantías constitucionales (específicamente la inviolabilidad de correspondencia y papeles privados, art. 18 CN).
Al respecto, el presente sumario se inició a partir de la denuncia efectuada por personal policial, quien declaró que Interpol había obtenido indicios de conexiones de usuarios de diferentes países (entre ellos el nuestro) que habrían compartido a través de un software de tipo “Peer to Peer” (P2P) material de pornografía infantil. En autos, los archivos en cuestión habrían sido compartidos con diversos usuarios específicamente a través de programa de "código libre", es decir, que cualquier persona que ejecute ese mismo programa puede acceder a los archivos compartidos.
Ahora bien, de lo expuesto se advierte que de ningún modo puede asimilarse los archivos electrónicos que un sujeto decide compartir a través de internet con infinidad de personas indeterminadas que utilicen la misma aplicación –nótese que cualquiera que descargue la aplicación en cuestión puede acceder a los archivos compartidos allí– con correspondencia o papeles privados. En este sentido, la expectativa de intimidad o privacidad de quien comparte de la manera indicada determinado material, es nula.
Lo expuesto resulta suficiente para concluir que el planteo efectuado no ha de prosperar.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la excepción de falta de acción por prescripción.
En efecto, la Defensa sostuvo que la acción penal respecto de uno de los hechos imputados se encontraría prescripta dado que desde la fecha del evento, hasta el primer acto interruptor (llamado a indagatoria) habría transcurrido un plazo mayor que el máximo de la pena prevista para el delito imputado.
Al respecto, si bien se sostuvo que el suceso descripto encuadraría bajo las previsiones del artículo 128, 2° párrafo, del Código Penal (tenencia de material de pornografía infantil con fines de distribución), lo cierto es que ese no es el único hecho atribuido, también se endilga al encartado el evento individualizado como "uno", el que consistiría en haber facilitado, ofrecido y distribuido a distintos usuarios de internet, mediante la utilización del programa de tipo "Peer to Peer" (P2P) de intercambio de archivos, ocho videos de menores de 18 años de edad dedicados a actividades sexuales explicitas y exhibiendo sus partes genitales.
A partir de lo expuesto es posible sostener que los dos hechos atribuidos al acusado no serían eventos independientes sino que conformarían un único delito continuado, conformado por diversos actos.
En tal caso, la calificación legal que correspondería atribuir a todo el suceso global sería la del ilícito previsto por el artículo 128, primer párrafo, del Código Penal. De ser así, lo que en definitiva se determinará en el debate, no habría transcurrido en el presente supuesto el plazo requerido para extinguir la acción penal.

En el caso, corresponde declarar la competencia de la Justicia de la Ciudad de Buenos Airespara continuar conociendo en la causa por la posible comisión de los delitos previstos en los artículos 131 y 128 último párrafo del Código Penal.
En efecto, no existen cuestiones de competencia –ni en razón de la materia, ni del territorio entre el fuero local y la órbita nacional, sino razones institucionales que demoran la transferencia plena del tratamiento de todos los delitos ordinarios a la justicia de la Ciudad, cuya secuela sería la disolución definitiva del fuero criminal de instrucción y correccional (Causa N° 1638-00-CC/15 “Marcolin, Eugenio Osvaldo Daniel y otros s/infr. Art. 149 bis CP”, rta. 29/12/15).
En esta tesitura, me permito destacar que la competencia material de la Ciudad de Buenos Aires para juzgar delitos es propia por mandato constitucional (arts. 129 CN y 6 de la C.C.A.B.A.), por lo que no luce acertado renunciarla automáticamente en favor de una justicia que irrevocablemente está destinada a desaparecer. Asimismo, en pos de una mejor y eficiente administración de la justicia local, destaco la importancia de evitar futuras contiendas negativas de competencia –lo que podría acontecer en autos-, siempre y cuando el trámite de la investigación pueda continuar en el fuero local sin atentar contra las garantías constitucionales del justiciable.
En este sentido cabe señalar que, desde el punto de vista formal, el procedimiento penal vigente en la Ciudad coloca al imputado en una situación más ventajosa respeto del Código Procesal Penal de la Nación. Ello, en tanto en este fuero impera un sistema acusatorio que refuerza la garantía de imparcialidad del juez durante todo el proceso (art. 18 CN).
A fin de reforzar las consideraciones expuestas, es preciso destacar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación armoniza con la postura adoptada.
De tal modo, el Máximo Tribunal ha expresado recientemente que “en atención a que la Constitución federal le reconoce a la Ciudad de Buenos Aires su autonomía no puede sino concluirse que el carácter nacional de los tribunales ordinarios de la Capital Federal es meramente transitorio y su continuidad se encuentra supeditada a que tengan lugar los convenios de transferencia de competencias” (CSJN, 9/12/15, “Corrales, Guillermo Gustavo y otro s/habeas corpus”, Competencia CCC 7614/2015/CNC1-CA1, del considerando 8° del voto de la mayoría)l.

En el caso, corresponde declarar la competencia del fuero para continuar conociendo en la causa por la posible comisión de los delitos previstos en los artículos131 y 128 último párrafo del Código Penal.
Conforme a esta subsunción, la causa debe tramitar en el fuero local pues es el que resulta competente en razón de la materia.
El tipo penal mencionado en primer lugar fue incorporado al Código Penal por la Ley N° 26.904, publicada el 11 de diciembre de 2013; se trata de una conducta que no había sido tipificada aún en el momento del dictado de la Ley N° 24.588, ni cuando el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad y la Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidieron en los fallos “Neves Canepa” y “Zanni y Kloher”, respectivamente.
En el precedente “Zanni y Kloher” (Fallos: 333:589), en remisión al dictamen del Procurador Fiscal, la Corte había dicho que “los nuevos tipos penales que, eventualmente, se sancionen en el futuro, a menos que contengan disposiciones expresas, deben ser sometidos a un nuevo convenio de partes y posterior ratificación legislativa, para integrar la jurisdicción local”. A ello este tribunal había agregado que la cláusula del primer convenio referida a nuevos traspasos que pudieran surgir en el futuro “no significa asignar, per se, a cada nueva figura delictiva la jurisdicción local toda vez que la clara imprecisión acerca de las materias que, en su caso, integrarían su objeto, podría traer aparejada una continua alteración de las leyes dictadas por el Congreso en torno a la competencia de los tribunales nacionales que, en principio, quedarían privados de sus atribuciones constitucionales”.
Sin embargo, en contra de la regla allí establecida por la Corte al interpretar esas leyes, según la cual los nuevos tipos penales que se sancionaran en el futuro debían ser sometidos a un nuevo convenio de partes a menos que contuvieran disposiciones expresas, el legislador nacional estableció posteriormente, a través de la Ley 26.702, art. 2º, la regla opuesta. Mediante el tercer convenio se determinó, en contra de lo estipulado por la Corte, la pauta general de que todo nuevo delito de competencia penal ordinaria, aplicable en su ámbito territorial, se asigna al poder judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Es decir, que cada delito futuro no necesita ser sometido a un nuevo convenio de partes.
Con todo, dado que el propio convenio preveía en su art. 8º que la “transferencia y asignación de competencias dispuesta por los artículos 1º y 2º de la presente ley se perfeccionarán con la entrada en vigencia de la ley de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que acepte, sin limitaciones ni reservas, las disposiciones de la presente ley”, consideré en causas anteriores que presentaban características similares a la presente que “tal convenio no se encuentra vigente hasta tanto se apruebe mediante una norma de la legislatura local”. Por lo tanto, entendía que era competente el fuero ordinario del poder judicial de la Nación (“Gago”, c. 17338-02/13, rta. el 7/5/15).
No obstante, la Corte Suprema ha emitido un fallo en el que, sin abandonar por completo la jurisprudencia aquí reseñada, le imprime un nuevo rumbo que resulta decisivo en esta contienda.
Así, en el fallo “Corrales” (CCC 007614/2015/CS001, rto. el 9/12/15) la Corte expuso que: “si bien el carácter nacional de los tribunales de la Capital Federal pudo tener sustento en el particular status que esta tenía con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, lo cierto es que, producida esta modificación fundamental, las competencias que actualmente ejerce la justicia nacional ordinaria, que vale reiterar, no son federales, deben ser transferidas a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. De esta forma, al igual que lo que ocurre en las jurisdicciones provinciales, estos asuntos deben ser resueltos por la justicia local”. A lo que se suma que “la Constitución federal le reconoce a la Ciudad de Buenos Aires su autonomía” (consid. 8º).
Ello implica un profundo cambio en cuanto al postergado reconocimiento por parte de la CSJN de la letra de la Constitución Nacional sobre el carácter autónomo de esta ciudad, no obstante, lo que resulta decisivo para el caso que nos ocupa se halla en el consid. 9º del fallo: “Que transcurridos ya más de veinte años de la reforma constitucional de 1994, resulta imperioso exhortar a las autoridades competentes para que adopten las medidas necesarias a los efectos de garantizarle a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el pleno ejercicio de las competencias ordinarias en materia jurisdiccional”.

Debe analizarse el silencio de la Legislatura para cumplir con la condición establecida en el artículo 8 de la Ley N° 26.702 (BO 6/10/11).
A esta altura podría interpretarse como una aceptación tácita, en función del tiempo transcurrido, y fundamentalmente, porque no existe -en el marco del sistema federal de gobierno y del proceso de autonomía en particular, sumado al mandato expreso del artículo 6 de la Constitución de la Ciudad- margen ni posibilidad alguna de rechazar la transferencia dispuesta.
En primer lugar porque significaría violar la constitución local y luego porque colocaría a la ciudad en una situación de alzamiento contra el Congreso Nacional que incluso daría pie a una intervención federal conforme a lo establecido en los artículos 5, 6 y 75.31 de la Constitución Nacional.
Por supuesto que ésta, como cualquier transferencia, debe estar acompañada de las partidas pertinentes conforme lo previsto en los artículos. 75.2 CN y 6, de la Ley N° 26702. El modo de coordinar la tarea y la concreción de la remisión de partidas presupuestarias es una tarea de los funcionarios políticos designados en la propia ley.
Pero la aceptación y asunción de las competencias no puede generar la obligación de transferir partidas hasta tanto aquella no se efectivice.
En definitiva, la mora legislativa implica, a nuestro criterio, que la condición suspensiva de la vigencia de la ley ha desaparecido como impedimento; tanto porque la negativa sería violatoria de la constitución local cuanto porque pondría en crisis las atribuciones exclusivas del Congreso de la Nación y, paradójicamente, supondría que la Ciudad cuenta con facultades mayores que el resto de los estados provinciales, en particular la de incumplir con el artículo 5 de la Constitución Nacional que obliga a ésta y a aquéllos a asegurar la administración de justicia.
Ahora bien, lo dicho no significa que la transferencia deba ejecutarse de manera desordenada, pero nunca que el orden señalado sirva de excusa para que no se concrete. Por ello, el transcurso del tiempo sin que ese proceso ordenado se haya iniciado obliga a los jueces a cumplir con el mandato del artículo 6 de la Constitución de la Ciudad, para evitar incurrir en la misma conducta omisiva que el Poder Legislativo.
Bien puede alguna de las partes requerir la intervención de esta jurisdicción en tanto entienda, del mismo modo en que lo concibió el constituyente, que ello garantiza en mayor medida sus derechos, invocando la vigencia tácita de la ley por los motivos invocados.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso decretar la prisión preventiva al imputado, en orden a los delitos previstos e los artículos 119, 120 y 128 del Código Penal de la Nación ( artículos 169, 171 y 173 del Código Procesal Penal de la Ciudad) por el término de tres meses.
La Defensa sostuvo que no se encuentran reunidos elementos suficientes para imputar a su asistido los delitos previstos en los artículos119 y 120 del Código Penal.
Sin embargo, cabe descatar que en el marco de las presentes actuaciones fueron secuestrados elementos informáticos útiles para almacenar o transmitir datos, y como resultado de los peritajes practicados sobre esos objetos, el Director del Cuerpo de Investigaciones Judiciales informó que mientras buscaban imágenes con contenido de pornografía infantil en un aparato de telefonía móvil incautado, hallaron material que aparentaría ser de producción casera. Indicaron que las imágenes encontradas las habría recibido el usuario del celular en cuestión a través de la plataforma de mensajería instantánea “KIK”.
Asimismo, del análisis efectuado sobre las fotografías habidas, pudo advertirse que estas fueron tomadas al menor mientras se encontraba en su casa, ya que en algunas ocasiones se lo observa durmiendo y en otras bañándose. Asimismo, se observó que un adulto de sexo masculino, que a la postre se determinó que sería el imputado, le bajó al niño sus ropas íntimas y le produjo tocamientos, además de verse en una de las video-filmaciones que aquél le estaría practicando sexo oral al menor mientras dormía.
Sin perjuicio de ello, lo más significativo resultan ser los dichos de la madre del menor y ex pareja del imputado, quien reconoció al acusado en los videos que en el marco de la investigación se le expusieron.
Por lo tanto, los indicios reunidos a partir de las diversas medidas de investigación indicaron que el hombre que se observa en la filmación y que estaría abusando del menor sería el impuatdo. De la misma manera, quien habría producido las imágenes pornográficas en las que se encuentra involucrado el niño y que luego fueron distribuidas a través de la red sería la misma persona.
Ello así, se halla acreditado con el grado de probabilidad necesaria para dictar esta medida cautelar que nos encontramos ante diversos hechos "prima facie" típicos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la nulidad planteada.,
La Defensa planteó la nulidad de la medida de prueba solicitada por el Fiscal en el marco de la investigación de delitos atinentes a la pornografía infantil consistente en que el Gabinete médico-psiquiátrico el Cuerpo de Investigaciones Judiciales del Ministerio Público Fiscal analice el material gráfico, incautado en los allanamientos llevados a cabo en autos, cuya autoría pertenecería a las hijas menores del imputado.
La Fiscalía dispuso en el decreto de determinación de los hechos darle intervención al gabinete médico psiquiátrico del Cuerpo de Investigaciones Judiciales del Ministerio Público Fiscal con el objeto de que sean analizados los dibujos incautados en el marco del allanamiento llevado a cabo en autos, para que se determine si ese material gráfico fue confeccionado por menores que pudieron ser afectados en su integridad sexual.
En el allanamiento practicado la Fiscalía encontró, además de una gran cantidad de elementos informáticos "a priori" relacionados con el objeto de investigación, ciertos dibujos, en base a los cuales, ordenó diligencias, a fin de comprobar si de ellos podía concluirse que se encontraba comprometida la integridad sexual de personas menores de edad y así determinar, la conveniencia o no de formalizar una eventual denuncia.
En efecto, se trata de una averiguación en una fase anterior a la investigación propiamente dicha, donde el Fiscal en el ejercicio de sus facultades, promovió medidas tendientes a averiguar si los dibujos con los que se topó en el marco de esta causa, tenían entidad suficiente para evaluar la formalización de una investigación judicial, por constituir otro delito, que incluso podría excitar la intervención otra jurisdicción.
Ello así, recién a partir del análisis de los dibujos, orientado a recolectar elementos para evaluar su entidad, es que se podrá extraer alguna conclusión provisoria, pero hasta el momento, no se encuentra determinado en este estadío, la existencia de un hecho típico, como así tampoco señalado algún autor y/o partícipe, por lo que no se encuentra en crisis el derecho de defensa desde que podrá en caso de resultar necesario, controlar y controvertir la misma.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que rechazó el pedido de allanamiento efectuado por el Fiscal en la investigación en curso por el delito regulado en el artículo 131 del Código Penal ("grooming").
En efecto, la medida rechazada importa una limitación a la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio (establecida en los artículos 18 de la Constitución Nacional y 13.8 de la Constitución de la Ciudad) y para su procedencia deben verificarse ciertos requisitos receptados en el artículo 108 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Bajo tales lineamientos, la medida solicitada por la Fiscalía resultó conducente, en tanto ha acreditado suficientemente que en el domicilio del imputado podrían hallarse objetos que permitirían acreditar los extremos del hecho investigado.
La naturaleza del delito pesquisado por la Fiscalía avala su pretensión de secuestrar los dispositivos electrónicos que el Juez rechazó atento que sólo se había autorizado la requisa y el secuestro del teléfono celular del encausado, máxime cuando existe, en la hipótesis de investigación, la posibilidad de que el autor se hubiera hecho de fotografías de la menor con la que habría mantenido el contacto.
Ello así, corresponde revocar la decisión de grado y autorizar el allanamiento requerido, limitándolo al secuestro de los dispositivos u objetos electrónicos que podrían contener información relevante para corroborar los hechos investigados y también respecto de la requisa sobre los moradores de la vivienda, la que sólo se autorizará ante la negativa de alguna persona a entregar a las autoridades su teléfono celular.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el pedido de allanamiento efectuado por el Fiscal en la investigación en curso por el delito regulado en el artículo 131 del Código Penal ("grooming").
En efecto, la sugerencia que habría hecho el imputado a la menor de que lo contactara con sus primas, una de ellas menor de edad no implica, por sí un delito punible, aunque podría importar un acto preparatorio de un contacto por medios tecnológicos con una menor para atentar contra su integridad sexual reprimido por el artículo 131 del Código Penal.
La Fiscalía tiene otras vías para verificar dicha hipótesis que no afirma haber intentado.
No se ha informado haber indagado si tal contacto con las primas de la presunta damnificada tuvo lugar o no.
Ello así, debe rechazarse la apelación opuesta. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso autorizar el peritaje de los efectos secuestrados en el allanamiento efectuado oportunamente.
En autos, la Defensa se agravia de la resolución del A-Quo en cuanto rechazó su oposición a los puntos de pericia dispuestos sobre los dispositivos y/o soportes de almacenamiento incautados por considerar que implicaban una injerencia indebida en la intimidad del imputado.
Ahora bien, la hipótesis de investigación de la Fiscalía y la propia naturaleza del delito ventilado avalan, razonablemente, la pretensión de la acusación de pesquisar los distintos dispositivos electrónicos encontrados en el domicilio del principal sospechoso de haber publicado, en un sitio de internet, un archivo de video en el que se observaría a una menor de 18 años exhibiendo sus partes genitales con fines predominantemente sexuales.
En este sentido, la pericia dispuesta sobre los elementos incautados en el domicilio del imputado guarda una directa vinculación con el objeto de investigación que lleva adelante la fiscalía, incluidos los puntos cuestionados por la defensa, razón por lo que corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto.
Por lo tanto, la medida reposa sobre motivos suficientes y concretos que, como ha señalado el A-Quo, justifican el ingreso en ámbitos de privacidad del imputado que suponen las maniobras requeridas, directamente orientadas a la comprobación del hecho y determinar sus alcances.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado en cuanto dispuso autorizar el peritaje sobre las cuentas de correo electrónico e historial de conversaciones que almacene el equipo secuestrado, así como también de los listados de datos personales, domicilios. teléfonos, direcciones de correo electrónico y similares.
En autos, la Defensa se agravia de la resolución del A-Quo en cuanto rechazó su oposición a los puntos de pericia dispuestos sobre los dispositivos y/o soportes de almacenamiento incautados por considerar que implicaban una injerencia indebida en la intimidad del imputado.
Al respecto, no se ha explicado por qué afectaría la intimidad de modo constitucionalmente vedado el informar si se poseen otras imágenes de menores dedicados a actividades sexuales explícitas en los dispositivos secuestrados, habiéndose constatado ya la existencia de, al menos, una imagen de tales características vinculada al "IP" asociado al uso de los mensajes. Tampoco la obtención de los historiales de navegación, los usuarios y las claves almacenadas y los navegadores de internet instalados en dichos dispositivos. O la verificación de los álbumes de fotos o el cotejo de eventuales imágenes pornográficas infantiles con el círculo familiar del imputado, o si se usaron dichos dispositivos para transmitir pornografía infantil, puede considerarse una intromisión injustificada en el caso, en la privacidad del imputado.
Sin perjuicio de lo expuesto, por otro lado, sí asiste razón a la Defensa en cuanto argumenta que no se ha invocado una razón plausible para indagar las cuentas de correo y los historiales de conversación que almacenen los equipos o archivos oportunamente secuestrados, con listados de datos personales, domicilios, teléfonos, direcciones de correo electrónico o similares. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde no hacer lugar al recurso de la Defensa, y en consecuencia, confirmar parcialmente la sentencia en cuanto resolvió condenar a la encartada en orden al delito de suministro de material pornográfico a menores de 14 años (art. 128 3º párr. del Código Penal) a la pena de prisión cuyo cumplimiento será dejado en suspenso.
En efecto, comparto las consideraciones vertidas por el A-Quo, pues en este hecho puntual no hay dudas -luego de escuchar la declaración en el Juicio Oral, en la que se refiere a la forma de escribir de la encausada- que el mensaje reprochado fue redactado y enviado por la misma.
La Defensa se agravió y sostuvo una afectación al principio de congruencia bajo el argumento de que al analizar el hecho que se imputa (suministro de material pornográfico a una menor de 14 años y amenazas), el A-quo no tuvo en cuenta el marco comprobatorio que tiene por probado, ni los argumentos y razones que sustentan y concluyeran en la resolución de la absolución por los hechos correspondientes al envío de mensajes con amenazas agravadas por el uso de anonimato (artículo 149 bis del Código Penal); según los cuáles no se puede dar por probado que el hecho haya sido perpetrado por la encausada y en razón de ello ha quedado descartada la posibilidad, con el grado de certeza, de atribuirle responsabilidad penal en calidad de autora.
Sin embargo, de la lectura de las constancias del caso, surge que quien tenía el móvil y la información de la vida de la víctima de 13 años de edad, era la imputada y también surge que el perfil de la red social utilizada (Facebook) para ocultar su identidad y suministrarle contenido pornográfico, fue creado a los pocos días de efectuado su despido, luego de un conflicto laboral que tuvo con la madre de la víctima.
Ello así, considero que en este caso se comprueba el dominio del hecho de la misma en el envío del mensaje que contiene el material pornográfico a la menor, en calidad de autora.

En el caso, corresponde no hacer lugar al recurso de la Defensa, y en consecuencia, confirmar parcialmente la sentencia en cuanto resolvió condenar a la encartada en orden al delito de suministro de material pornográfico a menores de 14 años (art. 128 3º párr. del Código Penal) a la pena de prisión cuyo cumplimiento será dejado en suspenso.
La Defensa se agravia y sostiene que el hecho no es típico, por no estar probado que la imputada conociera la edad de la supuesta víctima, como tampoco que actuara con el dolo de suministrar material pornográfico a un menor de 14 años, por lo que resultaba evidente tanto que la acción no encuadraba en el tipo objetivo, como que el autor del mismo no tuvo el dolo requerido por la figura. Asimismo, indica que la acción no estaba dirigida a suministrar material pornográfico a la menor, sino a llamar la atención de su madre.
En este sentido, el tipo penal endilgado a la imputada es el previsto en el artículo 128 párrafo 3° del Código Penal, donde se requiere del sujeto pasivo la particularidad de que sea menor de 14 años, pues se busca la protección del normal desarrollo de la sexualidad del niño. Por su parte, el verbo típico es el "suministro" de material pornográfico, el cual consiste en proveer al menor de material pornográfico.
Conforme sostuvo el A-Quo, para la afectación del bien jurídico, basta con que la víctima sea menor de 14 años y con la existencia del dolo de suministrar el material en cuestión al niño con conocimiento de que es menor de 14 años. Así, coincido en que la encartada, no podía desconocer la edad de la menor, por cuanto se encuentra probado por el contenido de todos los mensajes que fueron enviados, que la misma tenía conocimiento de muchos detalles tanto de la vida de la menor, como de la de su madre, sus nombres, y demás datos. Además, al buscar por la red social "Facebook" a la víctima y a sus compañeras, dificil resulta suponer que no haya tomado conocimiento de su edad.
En efecto, si la real intención de la imputada era únicamente llegar a la madre de la víctima, no era necesario adjuntar imágenes pornográficas al mensaje enviado a la menor. Ello, no obstante de que hubiera querido generar el miedo que produjo en la persona de la damnificada, para luego llegar a su madre, pero el dolo de suministrar el material pornográfico a la menor se encuentra probado desde el momento mismo en que decidió enviarlo a la cuenta de la menor.

El artículo 128, 3º párrafo del Código Penal (suministro de material pornográfico a menores de 14 años) busca preservar la integridad sexual del sujeto pasivo, en particular, cuando la víctima fuera menor de edad. En este sentido, ya no se busca proteger lo que puedan ver los mayores de edad, sino que el paradigma es otro: es la prohibición de usar a menores para la realización de las acciones que prescribe la norma, en cuanto implican un ataque a su indemnidad o integridad sexual, sin diferencia obviamente de sexo, ni interferencias de terceros en su desarrollo. El bien jurídico que se ha querido tutelar es el normal desarrollo psíquico y sexual de quienes no han cumplido la edad allí prevista y que, por lo tanto, no han alcanzado suficiente madurez, e impedir que se recurra a ellos para protagonizar esas exhibiciones sin medir los daños que a causa de ello puedan sufrir. (RIQUERT, Marcelo A., "Ciberdelitos", Hammurabi, 1º edición 2014, p. 284, Buenos Aires.)

En el caso, corresponde confirmar la decisión del Juez de grado en cuanto no hace lugar al planteo de nulidad del informe NCMEC (National Center for Missing and Exploited
Children).
La Defensora Oficial plantea la nulidad de la "notitia criminis" a partir de la cual se inició la causa, que se trata del informe remitido por "National Center for Missing and Exploited Children" (NCMEC) en el marco del acuerdo para el Acceso Remoto a CiberTripline, celebrado entre la organización de mención y el Ministerio Público Fiscal de la Ciudad (Resolución FG número 435/2013), por considerar que fue obtenido en una clara violación de los derechos constitucionales (artículo 18 y 19 de la Constitución Nacional), observándose una interceptación de datos privados sin la debida autorización judicial. Expresa que el reporte recibido importa la apertura de correspondencia protegida en los términos de la Constitución Nacional, encontrándose alcanzado por la regla que ampara la privacidad, debiéndose proceder a la interceptación de datos y contenido del mismo bajo orden de un juez competente mediante auto fundado.
El informe daba cuenta de un correo electrónico dirigido por el imputado a una niña de trece años con expresiones que el Fiscal calificó como tendientes a cometer un delito contra su integridad sexual, conducta constitutiva del delito previsto en el artículo 131 del Código Penal.
Al respecto, coincidimos con lo manifestado por el Fiscal de Cámara en cuanto sostiene que el reporte que dio origen a las actuaciones no vulnera norma constitucional alguna, en tanto la interceptación de ciertos datos de interés no sólo se encuentra prevista en las políticas de privacidad de la entidad donde se abrió la cuenta, sino que se efectuó en cumplimiento del acuerdo suscripto entre el Ministerio Público Fiscal y el “NCMEC”, a los efectos de cumplir con las obligaciones internacionales asumidas.
Que de la simple lectura de las políticas de privacidad de la red social utilizada por el aquí imputado, surge claramente que la empresa se reserva el derecho de revelar información aportada por el usuario a las autoridades que considere apropiadas en caso de que considere que una de las partes puede estar siendo víctima de abuso en cualquiera de sus formas, incluido el abuso infantil.
En consecuencia, no sólo el usuario que utiliza su cuenta en ese sitio debe aceptar los términos y condiciones del servicio –entre los que se incluyen las políticas de privacidad que permiten compartir el contenido de su actividad cuando ello sea susceptible de configurar un ilícito-, sino que el Ministerio Público Fiscal –en virtud del acuerdo anteriormente celebrado con el “NCMEC”- tiene acceso a dicha información, a los efectos de radicar la denuncia penal pertinente.

En el caso, corresponde rechazar el agravio de excepción por atipicidad.
En autos, se atribuye al imputado que es menor de edad la publicación, desde un usuario de red social, de una imagen en la que se visualiza la zona genital de una mujer que sería también menor de dieciocho años.
La Defensa se agravió por entender que en la imagen aludida no podía determinarse la edad, basando su planteo en el dictamen técnico del Perito Médico Legista que afirmó que "con los elementos obrantes no es posible con algún grado de certeza científica establecer la edad aparente de la involucrada".
Sin embargo, el Ministerio Público Fiscal presentó por su parte un informe técnico en el que, luego de explicarse con claridad los diferentes estadios de la escala de Tanner se determinó que se trataría de una persona de edad estimada en ocho y diez años aproximadamente.
Por tanto, parece claro que existen dos hipótesis controvertidas sobre la misma imagen y que, en definitiva, lo que deberá hacerse es valorar los informes en cuestión, conjuntamente con la prueba que se produzca en la etapa procesal oportuna.
Siendo así, la atipicidad de la conducta atribuida al imputado no aparece de forma manifiesta.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto rechazó la nulidad del allanamiento realizado.
En autos, se atribuye al imputado que es menor de edad la publicación, desde un usuario de red social, de una imagen en la que se visualiza la zona genital de una mujer que sería también menor de dieciocho años.
La Defensa planteó la nulidad del allanamiento por entender que era una medida sumamente gravosa que requería un margen de fundamentación mayor, especialmente en cuanto a la decisión de investigar el piso de departamento de arriba en vez de hacerlo en el lugar de donde sería la "dirección IP" que publicó la fotografía.
Sin embargo, no luce como arbitraria la medida realizada, ello por cuanto existían numerosos indicios que vinculaban al aquí imputado con la cuenta desde la que se publicó la imagen denunciada. Por tanto, parece acertada la decisión de profundizar la investigación, dando lugar al allanamiento solicitado.
Debe tenerse presente, a estos efectos, que los estándares de sospechas requeridos a efectos de dar lugar a un allanamiento son diferente de los necesarios para conducir a una persona a juicio.

En el caso, correponde confirmar la resolución de grado en cuanto rechazó la nulidad del allanamiento efectuado.
En autos, se atribuye al imputado que es menor de edad la publicación, desde un usuario de red social, de una imagen en la que se visualiza la zona genital de una mujer que sería también menor de dieciocho años.
La Defensa sostuvo que al momento en que se ordenó la medida de allanamiento la Jueza de grado no se encontraba facultada para entender en el asunto, pues la presencia de un menor como imputado obligaba a que la causa tramitara ante un Juzgado con competencia especial.
Ahora bien, en este punto asiste razón a la Fiscalía en cuanto a que la garantía del juez natural establece una prohibición de que alguien sea juzgado por un Magistrado designado con posterioridad al hecho que se investiga.
Por eso, no puede perderese de vista que al momento de la comisión del hecho no existía el tribual específico en materia penal juvenil, sino que éste sobrevino con posterioridad. Asimismo, que una vez puesto en funcionamiento se le dio intervención en la causa, la que persiste a la fecha, Y que, en resumidas cuentas, el juez que conoció estos actuados en sus inicios era el constitucionalmente competente al momento de la comisión del hecho.

Vale recordar que la Convención sobre los Derechos del Niño establece en su artículo 19.1 que “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentra bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo”, mientras que el artículo 34 dispone: “Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Parte tomarán, en particular, todas las medidas de carácter racional, bilateral y multilateral que sean necesarios para impedir: a) La iniciación o coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal; b) La explotación del niño en la prostitución y otras prácticas sexuales ilegales; c) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos”.
Ellos así, la Resolución de Fiscalía General N° 435/2013 (de fecha 12 de noviembre de 2013) y su correspondiente anexo, que da cuenta del Acuerdo celebrado entre el Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados (cuyas siglas en inglés son “NCMEC”) y el Ministerio Público Fiscal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En este sentido, la resolución establece que el “NCMEC” es una organización sin fines de lucro con sede en los Estados Unidos de América. Esta institución ha recibido apoyo del Congreso de los EE.UU. con el fin de construir una respuesta internacional coordinada e intercambiar información respecto a la problemática de los niños desaparecidos y explotados sexualmente. Asimismo, ha obtenido autorización para establecer el Cyber Tipline, la cual proporciona un mecanismo centralizado donde los proveedores de servicios de internet reportan actividades sospechosas relacionadas a la explotación sexual de niños. Que en este sentido se acompañó el proyecto del acuerdo mencionado, cuyo objeto consiste en definir los estándares para que este Ministerio Público Fiscal pueda establecer una conexión remota con la red virtual interna privada (el “Servicio VPN”) de NCMEC, con el fin específico de descargar informes de Cyber Tipline generados por la División de Niños Explotados de NCMEC (“Informes CyberTipline”).
Que lo expuesto, no significa defender la revisión y utilización del contenido de los correos electrónicos que enviamos y recibimos a diario. Lo que se quiere reforzar, es el compromiso asumido por el Estado Argentino a los efectos de prevenir y sancionar ciertas conductas ilícitas y subrayar que dicha actividad persecutoria se encuentra respaldada por el instrumento internacional mencionado que protege la integridad sexual del niño menor de edad.

En torno a la configuración del delito previsto en el artículo 131 del Código Penal, es menester señalar que esta figura penal conocida como "grooming" se incorporó al Código Penal mediante Ley 26.904.
En relación al elemento requerido por la figura penal respecto a que el contacto sea "con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual", puede ser caracterizado a partir de la dogmática penal como un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo. Estas exigencias han sido definidas como elementos subjetivos que exceden el puro querer la realización del tipo objetivo, o particulares ánimos puestos de manifiesto en el modo de obtención de esa realización (Zaffaroni-Alagia - Slokar, "Derecho Penal - Parte General", Ed. Ediar, Bs. As. - 2000, pág. 517).
A su vez, la presencia de estos elementos condujeron al surgimiento de la categoría: "delitos de intención"; en ellos, como el que aquí nos convoca, el autor tiene en vista un resultado que no necesariamente -y a veces nunca- debe alcanzar (Zaffaroni - Alagia - Slokar, ob. cit., pág. 519).
No se trata entonces de delitos de sencilla prueba y en la descripción acusatoria no hay mucho más que prometer la comprobación de que, a partir del contenido de los contactos y las características del contexto (que sí constituyeron elementos objetivos), es posible arribar a la certeza de que existía aquella finalidad, ese deseo de obtener el resultado, más allá, como se dijo, de su efectiva materialización.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la nulidad del requerimiento de elevación y, en consecuencia declarar la nulidad de dicha pieza acusatoria.
En autos, se atribuye al imputado que es menor de edad la publicación, desde un usuario de red social, de una imagen en la que se visualiza la zona genital de una mujer que sería también menor de dieciocho años.
La Defensa entendió que se hallaba frente a un caso de flagrante y clara ausencia de fundamentación probatoria de la acusación. Ello, pues el requerimiento de elevación a juicio únicamente contiene argumentos que vinculan al imputado con la cuenta desde la que se subió la foto y no con el hecho que se imputa.
En efecto, a diferencia de lo sostenido por el Ministerio Público Fiscal, entendemos que la pieza acusatoria carece de la debida fundamentación. Es que, aunque se encuentra debidamente probada la relación que existe en el imputado y la cuenta Facebook denunciada, debe recordarse que lo que es materia de investigación en autos es la autoría de un hecho específico. Sobre éste, en cambio, no existen elementos que justifiquen la remisión a juicio del aquí imputado.
Por un lado no debe perderse de vista que en ningún momento se encontró controvertida la titularidad de la cuenta Facebook en cuestión, reconocida como propia por el mismo encausado. Empero, sí se encontró discutido su dominio desde la fecha en la se habría cargado la foto.
Es que, no es justificada la acusación contra una persona cuando la dirección IP identificada con el hecho pertenece a otro domicilio diferente al suyo, respecto del cual nada se investigó. Al respecto, tanto el imputado como su madre refirieron al declarar que esa cuenta había sido hackeada el mismo día de la publicación y que por eso habían abierto una cuenta nueva.
Se hace manifiesto que la Fiscalía estableció una especie de responsabilidad objetiva por el hecho de ser titular de una cuenta que publicó contenido ilícito. Adviértase, por lo tanto, que el representante de la vindicta pública no se preocupó por determinar el vínculo existente entre el hecho específico endilgado y el aquí imputado.
En definitiva, consideramos que no basta con establecer que la cuenta pertenecía al encartado para avanzar a la etapa de juicio.

En el caso, corresponde absolver al imputado, tras ser condenado por el juez de grado, a la pena de prisión, de cumplimiento en suspenso, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de exhibiciones obsenas, agravadas por tratarse los afectados de menores de trece años (artículo 26 y 129 segundo párrafo, última parte del Código Penal).
Para así decidir, el A-quo tuvo por probado que durante el horario escolar el imputado exhibió sus genitales en el patio de su domicilio frente a niños de entre 10 u 11 años, alumnos de un instituto educativo.
La Defensa se agravió y sostuvo que el nombrado sólo tomaba sol desnudo en su jardín, conducta que no había sido acompañada de ninguna connotación sexual. Asimismo, argumentó que la conducta atribuida resultaba atípica a la luz la figura prevista en el citado artículo 129 del Código Penal, por considerar que para que la conducta pudiera ser subsumida en dicho tipo penal, debía presentar un incuestionable contenido sexual y ser de una entidad suficiente para afectar el bien jurídico. Cuestionó la integridad del razonamiento del fallo por cuanto en la actualidad, de acuerdo a los parámetros vigentes, la mera desnudez resulta una situación absolutamente común y corriente, por lo que, en este caso, no se verificaba una obscenidad que ameritara la intervención del derecho penal.
En efecto, el comportamiento atribuído al encausado no subsume en la conducta típica prevista en el artículo 129 párrafo 2° del Código Penal, pues de las circunstancias del caso no surge que su accionar tuviera el contenido que exige la figura para resultar "obsceno". Ni el menor ni la maestra que lo vieron hicieron alusión a circunstancias que le dieran connotación de excitación sexual; por el contrario, fueron categóricos al señalar que el vecino no hacía más que caminar o tomar sol.
Asimismo, de la lectura de las constancias de la causa, surge que el acusado tenía, más allá de tratarse de un lugar cerrado en el contrafrente, expectativa válida de privacidad para circular por su vivienda en la forma que lo hizo sin esperar que se lo visualizara desde que el colegio lindero tenía ocluida la vista desde o las ventanas de los pisos superiores del mismo que estaban tapadas con cartulinas.
En ese marco, la sola desnudez del acusado carece de la connotación sexual que reclama la figura y que pueda valorarse a la luz del elemento normativo "obsceno", por lo no existe una afectación al bien jurídico tutelado. Ello así, la simple contemplación de un cuerpo de un adulto desnudo por parte de los chicos involucrados, por unos instantes y a una distancia considerable no subsume y por ende no resulta típica.
Sin embargo, puede haber personas que entiendan que es censurable moralmente caminar desnudo como hizo el imputado pero tales críticas no alcanzan para que la conducta pase de moralmente a penalmente reprochable, sin avanzar inválida e inconstitucionalmente en el ámbito de reserva de Ley.

El bien jurídico protegido por el artículo 129, segundo párrafo, última parte, del Código Penal, según la Ley N° 25.087, resulta la "indemnidad sexual" de los menores de trece años, definida como el derecho a no sufrir interferencias en el proceso de formación adecuada de la personalidad. Existe, entonces, un claro interés en que determinadas personas, consideradas especialmente vulnerables por sus condiciones personales o situacionales, queden exentas de cualquier daño que pueda derivar de una experiencia sexual, lo que aconseja mantenerles de manera total o parcial al margen del ejercicio de la sexualidad.
La figura legal del artículo 129 del Código Penal, castiga al que ejecuta o hace ejecutar por otro una exhibición obscena, a ser vista involuntariamente por terceros, acción consistente en descubrir, poner a la vista o mostrar lo obsceno. La exhibición debe desplegarse en un lugar o lugares al o a los que el público, en general, tenga algún tipo de acceso y donde tales exhibiciones puedan, potencialmente, ser visualizadas involuntaria o voluntariamente -según sean personas mayores o menores de edad-. Abarca la conducta desarrollada en un sitio privado, que no está habilitado para el uso del público, siempre que por las circunstancias o características del lugar, pueda ser advertida desde el exterior involuntariamente por terceros.
En efecto, los principios vigentes en el derecho penal determinan que el acto debe afectar el bien jurídicamente tutelado para subsumir en el tipo penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado en cuanto rechazó el planteo de nulidad del requerimiento fiscal de juicio, en el marco de una causa donde se atribuyen a la imputada delitos contra la integridad sexual (art 128 Código Penal) y amenazas (art. 149bis Código Penal) dentro de la Red Social "Facebook".
En efecto, el requerimiento de juicio formulado por la Fiscalía, contiene los requisitos previstos por el artículo 206 del Código Procesal Penal de la Ciudad. Pues dicha pieza procesal, mediante la cual el acusador concretó su pretensión de que la investigación avance hacia la etapa de juicio, identificó a la imputada, efectuó un relato circunstanciado de los hechos, fundamentó las razones por las cuáles entendió que las actuaciones debían ser elevadas a juicio y calificó legalmente los hechos en cuestión bajo los tipos penales pertinentes. Asimismo, indicó las pruebas que fundan su acusación a efectos de habilitar hacia la instancia de debate, por lo que, las exigencias de la norma mencionada se encuentran cumplidas y no se encuentra afectado el derecho de defensa en juicio.

En el caso, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la Defensa, revocar la resolución del Juez de grado, y declarar la atipicidad respecto del hecho imputado a la encausada (facilitar mediante un mensaje directo a un perfil de la Red Social "Facebook", un video de una menor desarrollando actividades sexuales explicítas).
En efecto, asiste razón a la Defensa en que remitir a un único destinatario un video en el que se observa a la denunciante desarrollando actividades sexuales explícitas cuando tenia 16 o 17 años de edad no se subsume en la conducta reprimida por el primer párrafo del artículo 128 del Código Penal, en tanto no puede considerarse divulgación ni publicación la remisión a un único destinatario de dicho material. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde rechazar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Defensa, contra la resolución que rechazó el planteo de excepción de atipicidad, respecto del hecho calificado por la Fiscalía como amenazas simples (artículo 149 bis del Código Penal), realizadas mediante un mensaje directo enviado a través de la Red Social "Facebook", en el contexto de una causa por delitos contra la integridad sexual (Art. 128, 1º párrafo del Código Penal)
En efecto, no es manifiesta la atipicidad como delito de amenaza de la conducta reprochada. Prometer poner en conocimiento de la familia y de las redes sociales lo que la denunciante hace, (en referencia al video sexual remitido el día anterior a su actual pareja), importa la promesa de un mal con la finalidad de alarmar a la presunta víctima. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado en cuanto rechazó el planteo de excepción de atipicidad, en el marco de una causa donde se atribuyen a la imputada delitos contra la integridad sexual (art 128 Código Penal) y amenazas (art. 149bis Código Penal) dentro de la Red Social "Facebook".
La Defensa alega, que el hecho descripto e identificado como distibución de material pornográfico no encuadra en la figura normativa enrostrada (artículo 128, primer párrafo, del Código Penal). Especificamente, afirma que el envio del video a través de un mensaje de la red social "Facebook" a una sola persona determinada en el que se observa a la denunciante cuando tenía 16 o 17 años desarrollando actividades sexuales explícitas, no puede subsumirse en el verbo típico "facilitar".
Por el contrario, se ha sostenido que los actos típicos previstos en la norma aludida están relacionados con el hecho de que la representación tome estado público, que la conozcan otras personas. Por su parte, "facilitar" significa entregársela a otro, sin que sea necesario recibir algo a cambio y "divulgar", hacer que la conozcan otras personas, no importa cuántas ni el medio escogido. El agregado de tantos verbos ha terminado con cualquier discusión, porque sin necesidad de forzar ninguna interpretación tales hechos hoy pueden adecuarse a los tipos de facilitación, divulgación y hasta publicación. (D'ALESSIO, A. J. (dir.), Código Penal de la Nación. Comentado y anotado. Parte Especial, Tomo II, 2º edi., La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 285.
En efecto, en supuestos como el analizado en que se advierten diferentes posturas doctrinarias en relación con el alcance de los verbos típicos contemplados en el articulo en cuestión no puede sostenerse que la excepción invocada aparezca en forma manifiesta, evidente o indiscutible.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado en cuanto rechazó el planteo de excepción de atipicidad, en el marco de una causa donde se imputan delitos contra la integridad sexual (art 128 Código Penal) y amenazas (art. 149bis Código Penal) dentro de la Red Social "Facebook".
La Defensa, se agravió y sostuvo que la conducta que se atribuye a la encartada (amenazar a una menor, a través de mensajes directos enviados por intermedio del servicio de mensajería de la mencionada Red Social), resulta atípica ya que no reúne los requisitos objetivos que exige la norma.
Sin embargo, en el contexto dado, las frases esgrimidas por la acusada configuran el anuncio de un mal futuro, ilegítimo, dependiente de la voluntad del sujeto activo, serio, además de idóneo.
Asimismo, el hecho imputado si puede constituir el anuncio de un mal grave lo suficientemente concreto, porque las frases "no solo tu familia va a saber lo que haces, sino todas las redes sociales", "la vas a pagar", unidas a la circunstancia de que fueron manifestadas al día siguiente en que la acusada dio a conocer por el mismo medio un archivo de video en que se observa a la denunciante en actividades sexuales explícitas, es una clara referencia a que ese contenido es el que va a ventilar. Cabe agregar que en la oportunidad señalada la imputada transmitió esa grabación a la actual pareja de la denunciante y expresó "esto va a subir en las redes sociales para que vean la clase de señora que tenés"
En efecto, no se advierte el "manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad" que exige la excepción del artículo 195, inciso c), del Código Procesal Penal de la Ciudad; antes bien, la conducta descripta por la Fiscalía se subsume en el tipo penal de las amenazas simples.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado en cuanto rechazó el planteo de nulidad del requerimiento fiscal de juicio, en el marco de una causa donde se imputan delitos contra la integridad sexual (art 128 Código Penal) y amenazas (art. 149bis Código Penal) dentro de la Red Social "Facebook".
La Defensa planteó la nulidad del requerimiento de juicio fiscal, por considerar que había una inobservancia de los recaudos previstos en los incisos a) y b) del artículo 206 del Código Procesal Penal de la Ciudad y, excepción por atipicidad.
Este planteo de la Defensa consiste, básicamente, en señalar que la requisitoria adolece de falta de fundamentación por carecer de elementos probatorios que permitan determinar con precisión la presunta dirección de "IP" utilizada y el domicilio o empresa prestataria del servicio de internet mediante los cuales se habría accedido al usuario descripto en la acusación para llevar a cabo los hechos imputados. Asimismo, el impugnante indica que no se estableció la edad de la persona que habría sido sujeto pasivo de la primera conducta imputada, ni la fecha en que se realizó el video en cuestión, el que tampoco se identificó. En suma, afirma que esa indeterminación afectó el derecho de defensa de su asistido.
Sin embargo, la Defensa intenta aquí adelantar un alegato sobre la prueba, pues presenta una valoración detallada, en más o en menos, sobre la evidencia en la que la Fiscalía pretende basar su acusación. Esta actividad, empero, es propia de la etapa de juicio, en la que el letrado podrá efectuar el análisis de la prueba que, ahora, quiere realizar en el marco acotado de un planteo de nulidad.
En este sentido, se advierte que los comportamientos imputados aparecen pormenorizados en función del tipo de accionar que se analiza y las particulares circunstancias del caso, lo que alcanza para que la acusada conozca cuál es la situación de hecho que se le endilga y, sobre la base de ella, pueda preparar con su letrado la Defensa pertinente. En este marco la alegada afectación del derecho de defensa queda vacía de contenido.
Ello Así, la Defensa no logró demostrar la existencia de algún defecto sustancial en el requerimiento. Por el contrario, la Fiscalía ofreció la prueba para el debate (artículo 206, penúltimo párrafo, del Código Procesal Penal de la Ciudad), dio suficientes fundamentos que justifican la remisión a juicio y realizó una descripción clara, precisa y circunstanciada del hecho y de la especifica intervención de la imputada, quien fue debidamente identificada, indicando la calificación legal escogida (artículo 206, inciso a), b) y c) del Código Procesal Penal de la Ciudad).

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado en cuanto rechazó el planteo de nulidad incoados por la Defensa respecto de dos informes enviados por el Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados, en el marco de una causa donde se atribuyen a la imputada delitos contra la integridad sexual (artículo128 del Código Penal) dentro de la Red Social "Facebook".
La Defensa alega que no es válida en nuestro país la información obtenida en Estados Unidos que dio origen a la investigación por la presunta comisión del delito de publicación de material con contenido de pornografía infantil pues, entiende, ha sido introducida en el proceso en el marco de un convenio de dudosa aplicación y sin control jurisdiccional. Por esta razón afirma que esa prueba no puede utilizarse legalmente aquí ya que afecta el derecho a la privacidad e intimidad de su asistido.
No obstante, si bien existe una expectativa de privacidad en la actividad de los usuarios individualizados, como derecho al resguardo de intrusiones en ese ámbito —dado que pueden elegir, por ejemplo, quiénes pueden ver sus publicaciones o con qué usuarios compartir información— en el caso bajo estudio, se considera que no ha existido una injerencia arbitraria. En esa línea se debe hacer notar que las imágenes en las que se visualiza a una menor de edad realizando actividades sexuales explícitas fueron advertidas en el contexto de un procedimiento general que desarrolla la organización internacional Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados, quien cuenta con autorización para establecer la "CyberTipline" que proporciona un mecanismo centralizado donde los proveedores de servicios de internet reportan actividades sospechosas relacionadas con la explotación sexual de los niños, con el objeto de intercambiar información respecto de esta problemática a fin de reducirla y proteger a sus víctimas.
Por lo tanto, las publicaciones no fueron descubiertas a partir de una intromisión específica en las cuentas particulares de los usuarios en cuestión, sino que la actividad supuestamente ilegal fue detectada a raíz de un control global instaurado para advertir toda actividad, proveniente de cualquier usuario o cuenta, que guarde relación con la explotación señalada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado en cuanto rechazó el planteo de nulidad incoados por la Defensa respecto de dos informes enviados por el Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados en el marco de una causa donde se atribuyen a la imputada delitos contra la integridad sexual (artículo128 Código Penal) dentro de la Red Social "Facebook".
La Defensa alega que respecto de los enviados por el Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados, que dieron origen a la presente investigación, indicó que no existe una norma que autorice a la institución a introducir información privada a un proceso judicial, cuestionó el convenio celebrado entre el Ministerio Público Fiscal y esa organización mediante la Resolución de Fiscalía General N°435/2013 pues “de las once cláusulas que contiene el acuerdo no hay una que precise ni que distinga un procedimiento y/o tratamiento suficiente y respetuoso del derecho a la privacidad del usuario a quien —en contra de su voluntad o sin su consentimiento— le extraen, analizan y conservan el contenido de un archivo o publicación de carácter privado”.
Sin embargo, es preciso remarcar que la República Argentina ratificó mediante la Ley N° 23.849 la Convención sobre los derechos del Niño conforme a la cual se deriva el compromiso asumido por el Estado Argentino en lo que hace a la prevención y, eventualmente, investigación y sanción, de conductas ilícitas como las atribuidas al imputado ( artículos 19.1 y 34 de la Convención sobre los Derechos del Niño).
En ese marco debe entenderse el acuerdo celebrado por el Ministerio Público Fiscal con el Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados cuyo objeto consiste en definir los estándares para que ese ministerio pueda establecer una conexión remota con la red virtual interna privada (el "Servicio VPN") del Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados, con el fin específico de descargar informes de "CyberTipline" generados por la División de Niños Explotados del Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados ("Informes CyberTipline"), es decir, como una actividad tendiente a investigar actividades sospechosas relacionadas con la explotación sexual de los niños en aras de proteger la integridad sexual de los menores en los términos de la normativa internacional citada.
Ello así, se considera que los reportes que dieron origen a estas actuaciones no vulneran norma constitucional alguna toda vez que el posible conocimiento del contenido de las publicaciones efectuadas a través de la red social "Facebook"se encuentra previsto entre las políticas de uso de la entidad en que se abrieron las cuentas utilizadas en los hechos objetos de investigación y la información obtenida en ese sentido se realizó en cumplimiento del acuerdo suscripto entre el Ministerio Público Fiscal y el Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados a los efectos de observar las obligaciones internacionales asumidas por el Estado.
En consecuencia, no se hará lugar al planteo de nulidad efectuado por la Defensa con relación a estos elementos de prueba.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado en cuanto rechazó el planteo de nulidad incoados por la Defensa respecto de los informes solicitados por la Fiscalía a la empresa proveedora del servicio de internet sobre la dentificación de los clientes a los que se les había asignado ciertas direcciones IP, en una fecha y hora determinada.
La Defensa sostiene que los informes presentados por esa firma resultan nulos puesto que fueron solicitados sin contar con una orden judicial y, en consecuencia, se afectó el derecho a la intimidad e inviolabilidad de los datos personales y privados de su asistido. A criterio de esa parte tal pedido únicamente puede ser efectuado por un Juez, y no por un Fiscal como sucedió en este caso.
Sin embargo, el diseño jurídico-constitucional que expresa la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en lo que a esta temática se refiere, y el del Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires, faculta al Fiscal para adoptar y ordenar medidas de investigación (artículos 4 y 93, del Código Procesal Penal, entre otros).
Particularmente, el artículo 93 Código Procesal Penal le otorga la potestad de requerir los informes que estime pertinentes y útiles. La excepción que contempla su último párrafo únicamente se refiere a la interceptación de comunicaciones —que incluso posee previsión propia en el artícuo117—, por lo que entendemos que no resulta aplicable al presente caso.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución del Juez de grado en cuanto rechazó el planteo de nulidad incoados por la Defensa respecto del informe emitido por el Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados.
La Defensa alega que no es válida en nuestro país la información obtenida en Estados Unidos que dio origen a la investigación por la presunta comisión del delito de publicación de material con contenido de pornografía infantil pues, entiende, ha sido introducida en el proceso en el marco de un convenio de dudosa aplicación y sin control jurisdiccional.
No obstante ello, la denuncia de una conducta penal configura la “notitia criminis” que sirve de base para la posterior instrucción de la causa por parte del Fiscal, es decir, que sólo tienen por objeto poner en conocimiento del órgano acusador la noticia de la posible comisión de un delito y ello en el marco de la cooperación internacional que caracteriza a este tipo de ilícitos.
En efecto, el artículo 23 del Anexo II del Convenio sobre la Ciberdelincuencia dispone que: “Las Partes cooperarán entre sí en la mayor medida posible de conformidad con las disposiciones del presente Capítulo, en aplicación de los instrumentos internacionales pertinentes sobre cooperación internacional en materia penal”.
Y es a partir de dicha información institucional o notitia criminis que el Representante del Ministerio Público Fiscal habrá de desarrollar una investigación, recolectando las pruebas pertinentes para imputar un suceso ilícito y ello no viola garantía alguna de los imputados, ni la parte ha logrado precisar un perjuicio en concreto, motivo por el cual, en definitiva, no tendrá favorable acogida este planteo nulificante.

En el caso, corresponde anular parcialmentela resolución del Juez de grado en cuanto rechazó el planteo de nulidad incoados por la Defensa respecto de los informes solicitados por la Fiscalía a la empresa proveedora del servicio de internet sobre la dentificación de los clientes a los que se les había asignado ciertas direcciones IP, en una fecha y hora determinada.
La Defensa sostiene que los informes presentados por esa firma resultan nulos puesto que fueron solicitados sin contar con una orden judicial y, en consecuencia, se afectó el derecho a la intimidad e inviolabilidad de los datos personales y privados de su asistido. A criterio de esa parte tal pedido únicamente puede ser efectuado por un Juez, y no por un Fiscal como sucedió en este caso.
En efecto, a fin de solicitarle a dicha compañía los datos correspondientes a una IP, la Fiscalía debía contar con autorización judicial, para resguardar el derecho a la intimidad (artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional).
Ello por cuanto los datos solicitados corresponden a un contrato particular celebrado entre el usuario con la compañía de telecomunicación, amparado en la esfera de privacidad inviolable (salvo fundada disposición judicial en contrario) y se proyecta sobre dicha relación, hallándose protegida por el derecho a la intimidad.
Por tal motivo, toda información que se haya obtenido a partir de tal requisitoria sin la debida autorización judicial debe descartarse de las presentes actuaciones, pues se trata de diligencias realizadas contraviniendo lo expresamente dispuesto por la Ley de Facto N°19.798 y la Ley N° 25.220.
De ambas regulaciones se extrae que el principio general es que para cualquier tipo de conocimiento acerca de una o varias comunicaciones, (incluso información sobre su registro) se requiere la orden de un Juez para salvaguardar la garantía contenida en el artículo 18 de la Constitución Nacional y en el artículo 13.8 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En tal línea de pensamiento, no caben dudas de que la regulación legal vigente obligaba a la Fiscalía a requerir una orden judicial, previo a solicitar dichos informes a Cablevisión, lo que no ocurrió en el "sub lite", motivo por el cual corresponde hacer lugar a la nulidad intentada por la Defensa.(Del voto en disidencia parcial de la Dra. Manes).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso decretar la prisión preventiva al imputado, en orden a los delitos previstos e los artículos 119, 120 y 128 del Código Penal de la Nación ( artículos 169, 171 y 173 del Código Procesal Penal de la Ciudad) por el término de tres meses.
En efecto, la Fiscalía expresó que se produjeron y facilitaron al menos dieciséis fotografías y dos filmaciones con contenido sexual, en las que aparece un menor de edad que ya ha sido individualizado. En esos videos se habría grabado el imputado mientras le practicaba sexo oral al niño y lo tocaba. Así, algunos de esos sucesos fueron encuadrados por el Ministerio Público Fiscal en figuras tales como las previstas en los artículos 119 y 120 del Código Penal.
Asimismo, cabe destacar que, esta circunstancia que configuraría un concurso —en ciertos hechos de producción del material pornográfico se habrían realizado otros tipos penales más graves, como los abusos sexuales— tornaría incompetente a este fuero, fue advertida debidamente por la Fiscalía y Jueza intervinientes, quienes sin embargo han decidido continuar con la investigación hasta tanto se logre un panorama probatorio completo, ya que aún se están llevando a cabo medidas en ese sentido.
En consecuencia, no puede afirmarse, tal como lo hace la Defensa, que la pluralidad de hechos presuntamente cometidos deba subsumirse simplemente en el tipo penal del artículo128 del Código Penal o que, aun cuando así fuera, la pena a imponer no superaría los ocho años de prisión.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso decretar la prisión preventiva al imputado, en orden a los delitos previstos e los artículos 119, 120 y 128 del Código Penal de la Nación ( artículos 169, 171 y 173 del Código Procesal Penal de la Ciudad) por el término de tres meses.
La Defensa afirmó que el imputado no tiene antecedentes y que la pena en expectativa de cuatro años de prisión podría quedar en suspenso. Sobre la base de lo expuesto, entiende que no existe el riesgo de fuga. Asimismo sostuvo que la prisión preventiva resulta desproporcionada en relación con el delito imputado y las particularidades del caso.
Sin embargo, de conformidad a los artículos 55,170 inciso 2 del Código Procesal Penal y el artículo128 del Código Penal, la magnitud de la pena en expectativa que podría llegar a imponerse, no puede por sí sola fundar el peligro procesal que habilita la aplicación de la medida adoptada, en el caso bajo estudio se dan otros indicios que, en su conjunto, la tornan necesaria. El artículo170 del Código Procesal Penal también dispone que: “se entenderá que existe riesgo de entorpecimiento del proceso cuando la objetiva valoración de las circunstancias del caso, las características personales del/la imputado/a y el estado de la pesquisa permitan sospechar fundadamente que la libertad del/la encausado/a pondrá en peligro la recolección de elementos probatorios, individualización y/o aprehensión de otros/as imputados/as o el normal desenvolvimiento del proceso”.
Con relación a este punto la Juez tuvo en consideración la necesidad de evitar que se obstaculice el curso de la investigación. Al respecto debe tenerse presente que la pesquisa se encuentra en pleno desarrollo y existen aún medidas pendientes de producción. Sobre esto se señaló, especialmente, que todavía no fueron concluidos los peritajes sobre los elementos secuestrados en el domicilio del imputado.
Asimismo, teniendo en cuenta las particularidades de los comportamientos atribuidos, la Magistrada aludió al riesgo de que el acusado, estando en libertad, pudiera destruir o alterar prueba. Por las características de los hechos imputados, de los sujetos mencionados y esa relación especial a la que se alude (de ex pareja y progenitor afín de un menor de edad que, en principio, ha sido objeto de abusos sexuales en el marco de una convivencia compartida durante varios años), es clara la influencia que el imputatdo podría ejercer sobre ellos y que, en su caso, podría repercutir en los testimonios con la preocupación que se refleja, pues el niño todavía no ha sido escuchado en la causa.
Por otro lado, se señala que de la prueba recolectada surge la existencia de otra persona mayor de edad con el que el imputado intercambiaría el material pornográfico, que no habría sido identificada, lo que justificaría también la medida en aras de evitar cualquier contacto que pudiera obstaculizar su individualización.
Ello así, el cuestionamiento de la Defensa respecto de la necesidad de la medida impuesta pierde toda su fuerza, pues ya es notorio que otras medidas restrictivas no tendrán el efecto de garantizar el normal desenvolvimiento del procedimiento, ni de preservar adecuadamente la prueba.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso decretar la prisión preventiva al imputado, en orden a los delitos previstos e los artículos 119, 120 y 128 del Código Penal de la Nación ( artículos 169, 171 y 173 del Código Procesal Penal de la Ciudad) por el término de tres meses.
La Defensa considera que se ha vulnerado el prinicipio de legalidad y de inocencia. En ese sentido manifiesta que al prohibir el principio la criminalización primaria de las acciones, podríamos argumentar que la prisión preventiva, al utilizarse en la praxis como una condena anticipada mediante la cual el imputado es castigado sin haberse comprobado el hecho presuntamente cometido por él, violenta de manera irrefutable el principio mencionado.
No obstante ello, cabe recordar que la razón que sustenta las medidas de coerción (o de injerencia) reside en brindarle a los órganos del Estado los medios necesarios para poder cumplir con los fines del proceso: la averiguación de la verdad y el cumplimiento del derecho material. En ese marco, deben revestir la calidad de necesarias, idóneas y proporcionales (Gustavo A. Bruzzone, La nulla coactio sine lege como pauta de trabajo en materia de medidas de coerción en el proceso penal, en Estudios sobre Justicia Penal, Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier, Editores Del Puerto, Buenos Aires, 2005, ps. 244 y ss.).
Por otra parte, el instituto en forma alguna se contrapone al “principio de inocencia”, toda vez que en nuestro ordenamiento el encierro preventivo está previsto como medida cautelar con exclusivo fin procesal. Con esto se desechan los argumentos que equiparan a la prisión preventiva con la pena. “Este principio —(de) inocencia— aparece hoy universalmente reconocido y si bien desde siempre, ha sido un esfuerzo permanente el tratar de armonizar este dogma con el encarcelamiento preventivo, tal ‘compatibilidad’ hoy viene reconocida normativamente por las disposiciones del Derecho Internacional de Derechos Humanos (en tanto admiten la coexistencia de ambos). Si además reparamos que los Pactos están integrados a la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22), la conclusión es que la prisión preventiva no es en sí misma inconstitucional y tal es la respuesta que cabe dar a quienes así la consideran. Así las cosas, si conforme a estas disposiciones de validez incuestionable, el principio de inocencia no logra excluir y neutralizar la aplicación de la prisión preventiva; por lo menos debe actuar como regla de interpretación limitativa en la imposición de ésta.” (Solimine, Marcelo A, “La interpretación de las normas excarcelatorias del Código Procesal Penal de la Nación. La polémica desatada por fallos antitéticos”, La Ley 15/09/2004,1”).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso decretar la prisión preventiva al imputado, en orden a los delitos previstos e los artículos 119, 120 y 128 del Código Penal de la Nación ( artículos 169, 171 y 173 del Código Procesal Penal de la Ciudad) por el término de tres meses.
En efecto, comprobada la notificación de los hechos y con los elementos de juicio reunidos y agregados a las presentes actuaciones, hay sospecha suficiente para imputarle los hechos descriptos en la audiencia de intimación (art. 161 del CPPCABA).
Sentado ello y con relación a los restantes requisitos -que exista peligro de fuga o entorpecimiento del proceso-, recientemente se ha resuelto que “…a la hora de examinar la presencia de riesgos procesales no corresponda limitar el análisis al arraigo o la manera en que los involucrados se comportan formalmente en el proceso penal, sino que resulta especialmente relevante determinar si existen datos reales, concretos y objetivos que permitan razonablemente presumir que los lazos funcionales tejidos al amparo del acuerdo criminal se encuentran aún vigentes y pueden estar siendo utilizados en perjuicio de la investigación penal” (CCyC FEDERAL -SALA 2 CFP 5218/2016/17/CA14 “Larregna, Miguel A. y otros s/detención” rta. 17/10/17, del voto del Dr. Irurzun).
Bajo ese prisma, la decisión de la Jueza de primera instancia resulta acertada, por cuanto en el legajo se está investigando, además de las conductas previstas en los artículos 119 y 120 del Código Penal, el delito previsto en el artículo 128 del mismo cuerpo legal.
Y la volatibilidad de la prueba en los delitos informáticos me persuade, frente al hecho de que habría otra persona involucrada que aún no ha sido identificada y con la que el imputado intercambiaría el material pornográfico, que está justificada la medida cautelar adoptada, a fin de evitar cualquier tipo de contacto del imputado que pudiera obstaculizar la individualización de aquél sujeto.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto decretó la prisión preventiva del imputado, hasta el momento de la realización del juicio oral, en una causa por delitos contra la integridad sexual.
La Fiscal sostuvo que el imputado habría distribuido archivos de imágenes y un video, que contenía imágenes de niños y niñas menores de 18 años exhibiendo sus partes genitales con fines sexuales, como así también que el mismo tenía en su poder y con fines de distribución, archivos de imágenes y videos con menores de edad y en algunos casos, practicando actividades sexuales. Asimismo, se le imputó un acercamiento de tipo sexual a un menor de edad. Así, los hechos descriptos fueron subsumidos como constitutivos de los delitos previstos por los artículos 128, párrafo 1 y 2, 119 y 120 del Código Penal.
Para así decidir, el A-Quo sostuvo que en cuanto al peligro de fuga, dada la pluralidad de hechos que se atribuyen al encartado, el límite de ocho años previsto en el artículo 170, inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad, resulta superado. Y en relación al riesgo de entorpecimiento de la investigación (artículo 171 del mismo cuerpo normativo), consideró que la pesquisa se encontraba en pleno desarrollo y existían aún, medidas pendientes de producción. Asimismo, ponderó el riesgo de que el acusado, estando en libertad, -por su calidad de docente-, pudiera comprometer las declaraciones de los menores en cámara gesell u otros testigos.
En efecto, resultan ajustadas a derecho las razones tenidas en cuenta para considerar que en el caso, existen riesgos procesales en caso de disponerse la libertad lisa y llana del imputado. Valorando especialmente el peligro de obstrucción que presentaría que pudiera incidir en el testimonio de las víctimas. Asimismo, de la prueba recoletada surge la existencia de otra persona mayor de edad, con el que el imputado intercambiaría el material pornográfico que involucraría a menores de edad, lo que justificaría también la medida en aras de evitar cualquier contacto que pudiera obstaculizar su individualización.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto decretó la prisión preventiva del imputado, hasta el momento de la realización del juicio oral, en una causa por delitos contra la integridad sexual.
La Fiscal sostuvo que el imputado habría distribuido archivos de imágenes y un video, que contenía imágenes de niños y niñas menores de 18 años exhibiendo sus partes genitales con fines sexuales, como así también que el mismo tenía en su poder y con fines de distribución, archivos de imágenes y videos con menores de edad y en algunos casos, practicando actividades sexuales. Asimismo, se le imputó un acercamiento de tipo sexual a un menor de edad. Así, los hechos descriptos fueron subsumidos como constitutivos de los delitos previstos por los artículos 128, párrafo 1 y 2, 119 y 120 del Código Penal.
En efecto, se trata de un proceso en que restan reunir pruebas, de manera que, sin dilaciones, el encartado debería permanecer en prisión preventiva el tiempo mínimo indispensable para la que las diligencias pendientes puedan cumplirse, sin el peligro de que la evidencia pueda alterarse, desaparecer o perderse. En este sentido, la libertad del inculpado -por su calidad de docente-,podría comprometer el éxito de la investigación y poner en riesgo la efectiva culminación de la causa.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto decretó la prisión preventiva del imputado, hasta el momento de la realización del juicio oral, en una causa por delitos contra la integridad sexual (artículos 128, párrafo 1 y 2, 119 y 120 del Código Penal).
En efecto, se hallan reunidos los presupuestos: -"fumus bonis iuris"- (incorporación de suficientes elementos de prueba que permiten afirmar la existencia "prima facie" de un hecho ilícito y la participación del imputado en él) y la presencia de riesgo procesal de fuga o de entorpecimiento -"periculum in mora"-.
En este sentido, además de las cuantiosas probanzas reunidas por la Fiscalía interviniente, en el caso particular, la pluralidad de los sucesos presuntamente cometidos por el imputado en los términos del artículo 128 del Código Penal, sin perjuicio de la eventual recalificación de los eventos en otras figuras legales más gravosas que puedan ulteriormente modificar la competencia de este fuero, permiten vislumbrar que se haya superado el tope legal previsto en el artículo 170, inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad, por lo que la magnitud de la pena en expectativa que podría llegar a imponerse autorizan a presumir el posible riesgo de fuga del encartado.
Asimismo, la circunstancia de que la investigación se encuentra en pleno desarrollo, por lo que aún restan medidas de prueba por producir y que, en atención a las particularidades de los comportamientos atribuidos, existe la posibilidad cierta de que estando en libertad el imputado destruya o altere prueba guardada o almacenada en diversos dispositivos a través de un acceso remoto a internet, o que pueda influir en la futura declaración de testigos o víctimas, teniendo en cuenta la especial calidad de docente que ostenta el encausado, permiten afirmar el riesgo de obstrucción que la medida intenta neutralizar.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto hizo lugar al planteo de atipicidad de la Defensa y sobreseyó al imputado.
La Defensa sostuvo que el elemento subjetivo requerido por el tipo penal del artículo 128 del Código Penal no se encuentra presente en autos.
Sin embargo, una interpretación sistemática del tipo penal de pornografía infantil debe ser al menos conciliable con las demás formas de protección del bien jurídico previstas en el mismo título del Código Penal.
En tanto no existan razones específicas de la figura penal que veden una lectura similar del alcance del delito de pornografía infantil, se debe trasladar la misma interpretación restrictiva del delito de estupro dado que, en ciertos aspectos de este caso concreto, las situaciones son análogas.
Esto se debe a que, de acuerdo a las constancias de la causa, el acusado (que al momento de los hechos imputados tenía dieciséis años) entraba a blogs de adolescentes de su edad y de su misma orientación sexual en los que la manera de participar era intercambiar fotografías. Fue en ese contexto en el que el encausado habría facilitado dos archivos de imagen en los que se observarían menores de edad realizando actividades sexuales explícitas.
Aunque el consentimiento para participar de tales actividades es limitado, pues se trata de personas que, según el Legislador, por su edad no tienen la experiencia ni la madurez sexual como para prestarlo, en esta clase de casos también es menester tomar en consideración la edad del “autor” y la gravedad de la conducta.
Entonces, se debe reconocer cierta autonomía a los menores de edad para decidir acerca de su propio desarrollo sexual, en la medida en que pueda descartarse, como en el caso de autos, un aprovechamiento de la otra parte en virtud, por ejemplo de la mayoría de edad o de fines de explotación.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto hizo lugar al planteo de atipicidad de la Defensa y sobreseyó al imputado.
La Jueza de grado si bien indicó que una persona de 16 años puede incurrir en el ilícito penal contenido en el artículo 128 del Código ya que no se exige ningún requisito especial para la autoría, consideró que en el caso hubo dudas sobre si el acusado tuvo conocimiento y voluntad de realizar el tipo objetivo.
En virtud del artículo 24 del Régimen Procesal Penal Juvenil y del interés superior del niño, sobreseyó al imputado.
En efecto, desde un punto de vista sistemático, es pertinente una interpretación que acuda a tipos penales en los que se protejan bienes jurídicos similares, tales como el libre desarrollo sexual de menores y la libertad frente al riesgo de explotación.
El delito de estupro, regulado dentro del mismo título del Código Penal, también tiene como objetivo la protección de los menores en cuestiones de índole sexual. Este tipo penal castiga los abusos sexuales gravemente ultrajantes o mediante acceso carnal cometidos contra una persona menor de dieciséis años, con aprovechamiento de su inmadurez sexual.
Sin embargo, se considera que no puede ser autor una persona menor de edad, aunque sea de una edad mayor a la de la víctima, puesto que no es el objetivo de la norma evitar cualquier tipo de relación sexual consentida entre adolescentes, sino sólo aquellas en la que se da un aprovechamiento, por parte de quien comete el hecho, de la inmadurez sexual de la persona afectada (cf. Donna, Derecho Penal: Parte especial, t. I, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 639 y CCC, Sala I, c. “Rodríguez, Rodrigo Sebastián”, rta.: 4/12/2003, citada por Donna, op. cit., p. 649).
Es decir, si este aprovechamiento no existe, como por ejemplo en el caso de relaciones sexuales consentidas entre adolescentes, las conductas quedan fuera del ámbito de punición (cf. Baigún/Zaffaroni [dirs.], Código Penal de la Nación y normas complementarias, Buenos Aires, Hammurabi, 2008, pp. 579/580).

A los efectos de definir el alcance del tipo penal regulado en el artículo 128 del Código Penal (pronografía infantil) deviene pertinente el método teleológico de interpretación.
De conformidad a este método, toda norma jurídica tiene que cumplir un fin práctico (…). La norma se dirige a resolver problemas sociales, a compensar intereses antagónicos y posibilitar la convivencia social. En esa medida, detrás del elemento teleológico de la interpretación se esconde un sinnúmero de argumentos, por ejemplo la seguridad jurídica, la igualdad, la uniformidad del Derecho y, no en última instancia, la idea de una solución justa al conflicto social (…). El contenido y los límites de una norma solo pueden verse adecuadamente cuando se puede sacar en claro qué decisión de política jurídica se quiso tomar precisamente con esa norma concreta. Lo importante al respecto es atender al fin perceptible que buscaba el legislador, que subsidiariamente puede inferirse de manera racional del contenido de la regulación” (Otto, ob. cit., p. 58 s.).

En el caso, corresponde no hacer lugar a la excepción por atipicidad, interpuesta por la Defensa, por el hecho llevado a cabo por el encausado, consistente en masturbarse, exponiéndose a ser visto involuntariamente por terceros, siendo observado por una vecina desde el edificio de enfrente y que fuera calificado por la Fiscal como exhibiciones obscenas (artículo 129, 1° párrafo del Código Penal).
La Defensa se agravió y sostuvo la falta de dolo en el tipo penal imputado, por cuanto explicó que el encartado el día de los hechos salió a orinar, y al darse cuenta que lo estaban observando desde el edificio de enfrente, se dió vuelta para no ser visto.
Sin embargo, el planteo de la Defensa impide considerar que la cuestión sea patente, manifiesta o evidente, por lo que el tratamiento de cuestiones de hecho y prueba ajenas a la excepción planteada, en el caso de análisis y valoración de las declaraciones de los testigos, imposibilita el progreso de la misma que, por su naturaleza, es de acogimiento excepcional ya que comporta un medio anticipado y anormal de conclusión del proceso.

En el caso, corresponde hacer lugar a la excepción por atipicidad, interpuesta por la Defensa, por el hecho llevado a cabo por el encausado, consistente en masturbarse, exponiéndose a ser visto involuntariamente por terceros, siendo observado por una vecina desde el edificio de enfrente y que fuera calificado por la Fiscal como exhibiciones obscenas (artículo 129, 1° párrafo del Código Penal).
En efecto, del relato de la propia denunciante surge que el encausado se encontraba dentro de la obra en construcción donde trabaja y que al ser visto por ella se escondió tras una columna. Ello así, se advierte de manera clara la ausencia del dolo que requiere la figura, respecto de quien se masturba en el interior de una obra en construcción en la que cree estar fuera de la vista de terceros y cuando advierte que era observado desde la vereda de enfrente se oculta tras una columna, obra sin dolo. Ello así, la cuestión no necesita ser probada ya que, en principio se encuentra acreditada la ausencia de dolo por las características de la conducta reprochada y relatada por los testigos reunidos. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde hacer lugar a la excepción por atipicidad, interpuesta por la Defensa, por el hecho llevado a cabo por el encausado, consistente en masturbarse, exponiéndose a ser visto involuntariamente por terceros, siendo observado por una vecina desde el edificio de enfrente y que fuera calificado por la Fiscal como exhibiciones obscenas (artículo 129, 1° párrafo del Código Penal).
En efecto, el aspecto subjetivo de la figura de exhibiciones obscenas debe construirse sobre la base del conocimiento y voluntad de exhibir -esto es, saberse mirado por un tercero- una conducta obscena. No es lo que se reprocha en esta causa, en la que se admite que al advertir que era observado, el imputado se ocultó tras una columna. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que declaró la incompetencia del fuero Penal, Contravencional y de Faltas fuero para seguir entendiendo en las presentes actuaciones en las que se investiga el hecho constitutivo del delito tipificado en el artículo 125 bis del Código Penal.
En efecto, la Ley Nº 26.702 transfirió al Poder Judicial de la Ciudad la competencia para investigar y juzgar los delitos allí enumerados —que se detallan en el anexo de aquel cuerpo normativo— y, asimismo, le asignó la competencia para investigar y juzgar los nuevos delitos de competencia penal ordinaria, aplicables en su ámbito territorial, que se establezcan en lo sucesivo en toda ley de la Nación (artículos 1 y 2). Ese conocimiento, a su vez, fue aceptado por la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires a través del dictado de la Ley Nº 5935.
La norma local estipula expresamente en su artículo 3°, sobre las competencias transferidas, que “la presente ley entrará en vigencia progresivamente durante el año que transcurra a partir de su publicación en el Boletín Oficial de la Ciudad. Dicha progresividad será determinada por resolución conjunta del Ministerio Público Fiscal, la que deberá ser girada al Consejo de la Magistratura para su consideración, quien debe resolver dentro de los veinte (20) días corridos de recibida. Si no se expidiera en dicho plazo, la resolución conjunta del Ministerio Público Fiscal quedará aprobada sin más trámite”.
Por su parte, a modo de reglamentación del artículo 2 de la Ley N° 26.702 se emitió en el corriente año una resolución conjunta del Ministerio por medio de la cual se estableció que a partir de las cero horas del 3 de febrero de 2018 la jurisdicción local deberá asumir la competencia de ciertos tipos penales que allí se especifican, entre los que se encuentra el artículo125 bis del Código Penal. Finalmente, con fecha 22 de enero de 2018 el Consejo de la Magistratura prestó conformidad, en los términos de la Ley N° 5935, a esa resolución conjunta adoptada por aquel organismo.
De esta manera, a través de la resolución conjunta citada se reglamentó la referida ley y se definió allí cuáles eran las conductas penales que sin dudas serían entendidas como de competencia local. Así, se consignó una interpretación acerca de qué delitos debían ser considerados como creados con posterioridad a la Ley 26.702, conforme lo establecido en su artículo 2.
En ese traspaso gradual y progresivo de competencias a la órbita judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se estableció que correspondía asumir la competencia del tipo penal de promoción y facilitación de la prostitución ajena (artículo 125 bis del Código Penal), entre otras.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que declaró la incompetencia del fuero Penal, Contravencional y de Faltas fuero para seguir entendiendo en las presentes actuaciones en las que se investiga el hecho constitutivo del delito tipificado en el artículo 125 bis del Código Penal.
El Juez de grado señaló que la Justicia de la Ciudad de Buenos Aires no es competente para intervenir en los delitos creados con posterioridad al dictado de la Ley N°24.588 que no hayan sido materia de convenios de transferencia y posteriores ratificaciones por las legislaturas nacionales y locales.
Sin embargo, la única excepción a tal regla la constituye la disposición expresa en contrario establecida por la cláusula transitoria de la Ley N° 26.702: “Las causas que por las materias enumeradas precedentemente se hallen pendientes ante los Juzgados Nacionales al momento de perfeccionarse la transferencia de competencias, serán terminadas y fenecidas ante los mismos tribunales”.
Corresponde destacar que en la presente causa, al momento de perfeccionarse la transferencia de competencias no se hallaba pendiente ante un Juzgado Nacional, sino que se encontraba en trámite en el fuero local.
Por lo tanto, si bien la decisión de la Jueza había sido correcta al tiempo de su dictado, al momento de expedirse este tribunal han variado las circunstancias, pues la ley de transferencia de competencias, en lo tocante a los delitos que nos ocupan, se halla ahora plenamente vigente.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y declarar la competencia de la Justicia en lo Penal, Contravencional y de Faltas para entender en el juzgamiento de los hechos investigados que originalmente se trataron como una presunta contravención y luego fueron calificados como constitutivos del tipo previsto en el artículo 125 bis del Código Penal.
La Jueza de grado entendió que los hechos que se investigan "prima facie" son subsumibles en el artículo 125 bis del Código Penal (promoción o facilitación de la prostitución) y señaló que la Ciudad no resulta competente para entender en el juzgamiento de dicho delito que es de competencia de la Justicia Nacional ordinaria.
En efecto, el Tribunal Superior de Justicia en el fallo “Neves Cánepa” dispuso que la facultad para investigar y juzgar los delitos de competencia penal ordinaria creados con posterioridad a la Ley N°24.588 pertenece a esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
La Ley N°26.842 (Ley de Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a las Víctimas) reformó el Código Penal e introdujo un nuevo tipo penal, que contempla el delito de promoción y facilitación de la prostitución de mayores aun mediando consentimiento lo que implicó un cambio de paradigma en la concepción de tal delito.
Anteriormente, la figura de promoción y facilitación de la prostitución de mayores de 18 años (ex artículo 126 del Código Penal) preveía no solo que el autor promueva o facilite esta actividad sino que eran requisitos que él mismo obtenga un beneficio material y emplee determinados medios comisivos que daban cuenta de diversas formas de coacción. Y además, se exigía que el autor proceda guiado por alguno de estos dos elementos subjetivos especiales: ánimo de lucro o para satisfacer deseos ajenos.
En la actual redacción del artículo 125 bis del Código Penal, la simple promoción o facilitación de la prostitución ajena se configura de manera diferente y resulta ser una conducta que el Legislador entendió que merecía ser sancionada. Se contempló que el sujeto pasivo puede ser cualquier persona y se restó cualquier clase de efecto al consentimiento de la víctima.
El nuevo tipo - a diferencia de la figura anterior-, ya no exige que las acciones sean cometidas por algún medio en particular (engaño, abuso de una relación de dependencia o poder, violencia, amenaza o cualquier medio de intimidación o coerción) y sólo se requiere el dolo por parte del autor.
Ello así, por imperio de la regla general según la cual asisten a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como propias, todas las facultades no delegadas a la Nación en el texto de la Constitución Nacional, ni retenidas o conservadas por el gobierno federal por las excepcionales razones previstas en el artículo 129 de la Constitución Nacional, la investigación y juzgamiento de los delitos creados por el Congreso de la Nación con posterioridad a la sanción de la Ley N°24.588 incumbe al Poder Judicial de esta Ciudad.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y declarar la competencia de la Justicia en lo Penal, Contravencional y de Faltas para entender en el juzgamiento de los hechos investigados que originalmente se trataron como una presunta contravención y luego fueron calificados como constitutivos del tipo previsto en el artículo 125 bis del Código Penal.
La Jueza de grado entendió que los hechos que se investigan "prima facie" son subsumibles en el artículo 125 bis del Código Penal (promoción o facilitación de la prostitución) y señaló que la Ciudad no resulta competente para entender en el juzgamiento de dicho delito que es de competencia de la Justicia Nacional ordinaria.
En efecto, de conformidad con el criterio del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, la competencia para investigar y juzgar los nuevos delitos de competencia penal ordinaria aplicables en su ámbito territorial pertenece a esta ciudad (Causa nº 3432/17-00 SARNACKI, MARIO ARMANDO s/art. 13 de la ley 25761”, rta. 04/08/2017).
Este conjunto de figuras incluye a las creadas con posterioridad a la Ley N° 24.588 publicada en el Boletín Oficial el 30/11/1995 y es donde se inserta el nuevo delito previsto en el artículo125 bis del Código Penal introducido mediante reforma de la Ley N° 26.842 publicada en el Boletín Oficial el 27/12/2012.
Conforme lo resuelto por el Tribunal Superior de Justicia en el precedente “Ministerio Público —Fiscalía ante la Cámara con competencia en lo Penal, Contravencional y de Faltas nº 1— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Incidente de incompetencia en autos ‘NN s/ inf. art. 00 —presunta comisión de un delito—’” (Expte. n° 6397/09), conductas como la que se pretende investigar en esta causa no era pasible de reproche penal con anterioridad a la sanción de la Ley N° 24.588.
Si bien la Corte Suprema de Justicia expresó en el precedente "Zanni" que en estas especies de causas debía entender la Justicia Nacional, es menester destacar que posteriormente a su dictado, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad ratificó el criterio fijado en el precedente NN s/ presunta comisión de un delito’” (Expte. n° 6397/09).
Conforme el precedente “Ministerio Público - Defensoría General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Neves Canepa, Alvaro Gustavo y Orono, Franco Ariel s/ infr. art. (s) 193 bis CP’” (Expte. nº 7312/10), en el fallo "Zanni" dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación no se discuten las razones que han llevado al Tribunal Superior de la Ciudad a resolver el planteo en favor de la competencia de la justicia local.
En el mismo precedente se enfatizó que el artículo 129 de la Constitución Nacional reconoce a la CIudad facultades jurisdiccionales propias por lo que no hay raz<ones para sostener que precise acuerdo o autorización para que el Poder Judicial asuma o tome lo que le corresponde por mandato constitucional.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a la nulidad del informe, emitido por National Center of Missing & Exploited (NCMEC), planteada por la Defensa.
La Defensa sostiene que se ha violado el derecho a la intimidad del acusado cuando se intervinieron comunicaciones privadas que mantuvo con el menor de edad, presunta víctima en las presentes actuaciones.
Sin embargo, si bien en las redes sociales existe una expectativa de privacidad en la actividad de los usuarios individualizados, como derecho al resguardo de intrusiones en ese ámbito —dado que cada usuario puede elegir, p. ej., quiénes pueden ver sus publicaciones o con qué usuarios compartir información—, en el caso bajo estudio se considera que no ha existido una injerencia arbitraria.
El contacto con el menor de edad fue advertido de manera automática en el contexto de un procedimiento general que desarrolla la organización internacional National Center of Missing& Exploited Children, la que cuenta con autorización para establecer la "CyberTiplin", que proporciona un mecanismo centralizado donde los proveedores de servicios de internet reportan actividades sospechosas relacionadas con la explotación sexual de los niños, con el objeto de intercambiar información respecto de esta problemática a fin de reducirla y proteger a sus víctimas.
De este modo, las conversaciones fueron descubiertas no a partir de una intromisión específica en las cuentas particulares de los usuarios en cuestión, sino que la actividad supuestamente ilegal fue detectada a raíz de un control global instaurado para advertir toda actividad, proveniente de cualquier usuario ocuenta, que guarde relación con la explotación señalada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a la nulidad del informe, emitido por National Center of Missing & Exploited (NCMEC), planteada por la Defensa.
La Defensa sostiene que se ha violado el derecho a la intimidad del acusado cuando se intervinieron comunicaciones privadas que mantuvo con el menor de edad, presunta víctima en las presentes actuaciones.
Sin embargo,corresponde remarcar que la República Argentina ratificó mediante la Ley N° 23.849 la Convención sobre los Derechos del Niño, de lo cual se deriva el compromiso asumido por el Estado argentino en lo que hace a la prevención y, eventualmente, investigación y sanción, de conductas ilícitas, como las atribuidas al imputado.
En ese marco debe entenderse el acuerdo celebrado entre el Ministerio Público Fiscal y el National Center of Missing & Exploited Children, cuyo objeto consiste en definir los estándares para que el Ministerio Público Fiscal pueda establecer una conexión remota con la red virtual interna privada (el "Servicio VPN") de National Center of Missing & Exploited Children, con el fin específico de descargar informes de CyberTipline generados por la División de Niños Explotados de NCMEC ("Informes CyberTipline"), es decir, como una actividad tendiente a investigar actividades sospechosas relacionadas con la explotación sexual de los niños en aras de proteger la integridad sexual de los menores en los términos de la normativa internacional citada.
Si bien, tal como apunta la Defensa, ese convenio no podría otorgarle legitimidad a la prueba cuando esta hubiera sido obtenida ilícitamente, lo cierto es que no se da tal caso, pues los elementos en cuestión fueron adquiridos a través del procedimiento señalado arriba, al cual se somete todo usuario cuando acepta las condiciones de uso de la red social.
Los reportes que dieron origen a estas actuaciones no vulneran el derecho constitucional alegado, dado que la posible revelación a las autoridades acerca del contenido de las conversaciones en la red social se encuentra prevista entre las condiciones de uso que fueron expresamente aceptadas al abrir la cuenta utilizada en los hechos objeto de investigación y, por lo demás, la información así obtenida se realizó en cumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas por el Estado.
En consecuencia, no se hará lugar al planteo de nulidad presentado por la Defensa con relación a estos elementos de prueba.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a la nulidad del requerimiento de juicio por falta de declaración previa del menor, efectuado por la Defensa.
La Defensa considera nulo el requerimiento de elevación a juicio porque allí se ha ofrecido la declaración del adolescente sin que se lo haya escuchado en la etapa de investigación, lo que negaría el derecho de controlar la prueba.
Sin embargo, si bien el Ministerio Público Fiscal ofreció en su acusación la declaración del menor de edad lo cierto es que el Juez resolvió, al respecto, diferir la decisión sobre la admisibilidad del testimonio hasta tanto se expida la Asesoría Tutelar, a la que, en consecuencia,dió intervención. En esa medida, el planteo de la Defensa no sería actual, pues todavía no existiría una resolución que admita la prueba cuestionada y, por tanto, le cause agravio.
Nuestro sistema procesal está orientado a la oralidad y, consecuentemente, en el único momento en el que exige que el testigo declare (salvo las excepciones previstas en el Código) es en el juicio.
Ello así, consideramos que no existe un derecho a que la declaración oral se realice antes del juicio, a excepción de casos de necesidad, como p. ej. las testimoniales que, por las circunstancias del caso, deban considerarse como definitivas e irreproducibles (p. ej., testigo con enfermedad terminal), artículo 120 del Código Procesal Penal. En las presentes actuaciones no se ha demostrado tal necesidad de adelantar el acto.
Asimismo, el artículo 5 el Código Procesal Penal impone al Ministerio Público Fiscal un criterio objetivo en el ejercicio de su función y le ordena investigar las circunstancias que permitan comprobar la acusación —así como las que sirvan para eximir de responsabilidad al imputado— y formular los requerimientos e instancias conforme a ese criterio de objetividad. Tal normativa, cuando establece la facultad de interrogar, dispone que el Ministerio Público Fiscal tomará declaración “a toda persona que conozca los hechos investigados, cuando su declaración pueda ser útil para descubrir la verdad”.
Por lo tanto, la Defensa no logra justificar por qué razón habría que adelantar la declaración del menor a la etapa de investigación. El derecho invocado a controlar la prueba tampoco es idóneo para fundar la solicitud. Tal control es reconocido, en la fase preparatoria, para los actos definitivos e irreproducibles (artículo 98 del Código Procesal Penal). En cambio, es asegurado plenamente en la etapa de juicio: “Los testigos serán interrogados por las partes…” (artículo 236 del Código Procesal Penal).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a la nulidad de la acusación por indeterminación del hecho y, en consecuencia, declarar la nulidad del requerimiento de elevación a juicio.
La Defensa sostiene que la imputación del hecho es indeterminada, específicamente en la parte que dice “con el propósito de cometer algún delito contra su integridad sexual”. Afirma que no se desprende de la descripción cuál es la conducta que supuestamente buscaba perpetrar el acusado, más allá de la referencia amplia a “algún delito contra la integridad sexual”. Esto pondría al imputado en la situación de tener que defenderse de todo el catálogo de delitos sexuales previstos en el Código Penal.
Corresponde recordar que el requerimiento de juicio debe establecer el objeto del proceso (sin perjuicio de los efectos del artículo 92 del Código Procesal Penal), lo que significa que la cognición y decisión judiciales se extienden sólo al hecho descripto allí y a las personas imputadas (cf. Roxin, “Derecho Procesal Penal”, Editores del Puerto, 2000, p. 337). Pero también le informa al acusado cuál es el suceso que se le atribuye y asíéste puede defenderse.
Si bien el hecho es suficientemente determinado en su aspecto objetivo, pues describe en detalle el acercamiento por parte del imputado al menor de edad (el qué, el cómo y el cuándo), no lo hace en el especial elemento subjetivo que caracteriza al "grooming", esto es, la finalidad del autor de cometer delitos contra la integridad de la víctima. En esto, la Fiscalía se limita a transcribir el tipo penal, lo que redunda en una descripción abstracta y alejada de cualquier caso concreto. Por lo tanto, confunde descripción con subsunción, hechos con calificación jurídica. Afirmar que el imputado contactó al adolescente “con el propósito de cometer algún delito contra su integridad sexual” no es ni más ni menos que una calificación legal: de ningún modo describe el hecho, sino que lo valora sin decir, en definitiva, cuál es la conducta.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a la nulidad de la acusación por indeterminación del hecho y, en consecuencia, declarar la nulidad del requerimiento de elevación a juicio.
En efecto,la Fiscalía se limita a transcribir el tipo penal, lo que redunda en una descripción abstracta y alejada de cualquier caso concreto. Por lo tanto, confunde descripción con subsunción, hechos con calificación jurídica.
Para poder decir que el caso concreto coincide con la norma (valoración o subsunción), primero se debe describir el hecho. De otra manera, estaríamos imputando tipos penales y no conductas.
Tal como apunta la Defensa, no se trata aquí de formalismos dogmáticos.
Ello así en las presentes actuaciones, la determinación del delito que se propone cometer el imputado resulta muy relevante, pues la víctima tenía 15 años en el momento del hecho. De la descripción realizada por la Fiscalía parece surgir, con suficiente precisión, que el imputado quería un encuentro de contenido sexual con la víctima. Pero corresponde a la Fiscalía —y no a la Defensa o al Juez— definir qué tipo de encuentro sexual buscaba y en qué delito o delitos podría subsumirse. No se le exige al acusador un esfuerzo extraordinario o de imposible cumplimiento. Al contrario, de todo el catálogo de delitos sexuales se le pide que especifique cuál o cuáles considera que el imputado pretendía realizar.
No es justo que el recurrente deba defenderse de cada uno de los delitos contra la integridad sexual.
Por lo tanto, para evitar esta situación que puede causar indefensión, nuestro Código Procesal Penal exige en el requerimiento de juicio “la descripción clara, precisa y circunstanciada del hecho”.
Dado que, parcialmente, no se ha descripto un hecho sino una calificación jurídica, la acusación no puede superar el juicio de validez, pues carece de un vicio formal que acarrea la consecuencia expresa de nulidad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que declaró la incompetencia de la Justicia de la Ciudad para investigar los hechos encuadrados en la figura del artículo 125 bis Código Penal.
En efecto, el objeto de la causa consiste en establecer si el encausado colocó sobre la tapa de un contenedor de basura del Gobierno de la Ciudad, volantes con imágenes de contenido sexual que iban acompañadas de los nombres y el teléfono de contacto de terceros promocionando servicios sexuales. De este modo, habría colaborado con la publicidad para el negocio de prostitución de una persona y la captación de clientes.
Ahora bien, sin perjuicio que la Defensa plantea que la declinación de competencia resulta prematura, es claro que el tipo penal referido no se encuentra dentro de la órbita de competencias de este fuero, toda vez que no se halla incluido en ninguno de los convenios de transferencia progresiva de competencias penales a la Ciudad ni tampoco es uno de aquellos “nuevos delitos” incorporados con posterioridad a la Ley Nº 24.588 respecto de los cuales se ha considerado que no es necesaria la celebración de convenios para que la Ciudad pueda ejercer su jurisdicción.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que declaró la incompetencia de la Justicia de la Ciudad para investigar los hechos encuadrados en la figura del artículo 125 bis Código Penal.
En efecto, el delito analizado de promoción y facilitación de la prostitución ajena describe una conducta que había sido tipificada con anterioridad al dictado de la Ley Nº 24.588, por lo que no constituye uno de los casos considerados como “delito nuevo o futuro” que asignaría a esta Justicia Penal, Contravencional y de Faltas el deber de juzgar aquellos.
Para que así fuera, necesitaría ser sometido a un convenio de partes que lo contemple a los efectos de ser incorporado a la competencia local.
A mayor abundamiento, sobre el particular, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad sostuvo que: “(…) no implica que los órganos de la Ciudad tendrán a cargo la investigación y el juzgamiento de conductas ya descriptas como delito con anterioridad a la ley n.° 24.588, cuya tipificación o consecuencia jurídica sea objeto de alguna modificación. La modificación o reformulación de tipos penales que preveían sanción con anterioridad a la ley n.° 24.588 no los transforma en “nuevos delitos” y, por ende, en aquellos casos en que se introduce una modificación a un tipo penal regulado con anterioridad a la ley n.° 24.588 y que no haya sido objeto de algún convenio de transferencia se encontraría abarcada por la competencia que esa norma nacional manda a mantener en cabeza de la justicia nacional con asiento en la Ciudad de Buenos Aires” (TSJ c. 7312/10, rta. 21/12/2010, “Neves Cánepa”).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado mediante la cual se dispuso no hacer lugar al planteo de nulidad del requerimiento de elevación de juicio por falta de evacuación de citas deducido por la Defensa.
La Defensa fundó la tacha invalidante con motivo de la falta de evacuación de las citas formuladas con posterioridad a prestar declaración en los términos del artículo161 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Sin embargo, en el caso particular se advierte que el imputado en ocasión de declarar, brindó un extenso descargo con relación a la acusación endilgada, oportunidad en la que, tras negar su participación respecto de los eventos objeto de reproche, señaló que a la fecha de la comisión de los hechos investigados en la presente causa era otra persona, quien residía en el inmueble desde el cual se determinó que se habían publicado las imágenes pedopornográficas pesquisadas, y que ella tendría acceso a los servidores y/o componentes tecnológicos hallados -incluso- en el domicilio de la madre del imputado donde se constató el tercer suceso.
Asimismo, cabe destacar que -conforme surge de la pieza requisitoria- en virtud de las afirmaciones efectuadas por parte del imputado se investigó la nueva hipótesis presentada y se citó en iguales términos a la persona por él denunciada en las presentes actuaciones, quien no sólo refutó todo lo dicho por el encausado, sino que además aportó pruebas para la investigación que ubicaban -a la fecha de los hechos investigados- al imputado en el sitio desde el cual se determinó que se habían publicado las imágenes pedopornográficas pesquisadas; entre las cuales se hallarían correos electrónicos enviados por el imputado en los que le pedía disculpas por haberla echado del lugar. Por su parte, el Fiscal también valoró otros elementos -tales como denuncias realizadas por éste donde consignaba ese domicilio- que abonan esa premisa.
Así las cosas, a la luz de lo pesquisado, se descartó la teoría del caso erigida por el imputado y se desligó a la persona por él denunciada en el proceso.
Por lo tanto, el requerimiento de elevación a juicio cumple efectivamente con los requisitos formales exigidos por el artículo 206 del Código Procesal Penal de la Ciudad y por ende no se ha violentado en el caso concreto garantía constitucional alguna.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado mediante la cual se dispuso no hacer lugar al planteo de nulidad del requerimiento de elevación de juicio por falta de evacuación de citas deducido por la Defensa.
La Defensa fundó la tacha invalidante con motivo de la falta de evacuación de las citas formuladas con posterioridad a prestar declaración en los términos del artículo161 del Código Procesal Penal de la Ciudad. Puntualmente, manifestó que desde que se solicitaron las mentadas pruebas hasta que se requirió la causa a juicio, el Fiscal no sólo no las produjo sino que tampoco esbozó los motivos por los cuales entendía que eran inconducentes.
Si bien, cierto es que con relación a dichas probanzas el Fiscal no se expidió expresamente respecto de los motivos por los cuales consideraba que no resultaban dirimentes a fin de ser producidas en este estadio, lo cierto es que, en el requerimiento de juicio expuso los fundamentos y enunció las probanzas que -consideraba- desterraban los puntos que esa parte intentaba acreditar a través de aquellas, no lográndose revertir el grado de sospecha que pesaba sobre el incuso.
Por otro lado, no debe obviarse que, en definitiva, las pruebas que en aquella oportunidad la asistencia técnica peticionó fueron nuevamente requeridas para el debate y han sido admitidas, casi en su totalidad, por el Magistrado interviniente, es decir, aún cuenta con la posibilidad de producirlas en instancias futuras de este proceso, por lo que su diligenciamiento en ese estadio no puede constituir un demérito en el ejercicio de la defensa de los intereses de su pupilo, más allá de la sola circunstancia de comparecer al juicio.
Ello así, cabe destacar que en materia de pronunciamientos vinculados a planteos nulificantes, se impone en cada caso en particular la demostración no sólo del perjuicio que genera el vicio sino además, de su carácter irreparable, extremos que no se verifican en la especie.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado mediante la cual se dispuso no hacer lugar al planteo de nulidad del requerimiento de elevación de juicio por falta de evacuación de citas deducido por la Defensa.
La Defensa fundó la tacha invalidante con motivo de la falta de evacuación de las citas formuladas con posterioridad a prestar declaración en los términos del artículo161 del Código Procesal Penal de la Ciudad. Alegó que, en el supuesto de que el Hotel citado hubiera informado, oportunamente que el imputado el día en que fueron publicadas las fotos por internet se encontraba alojado en ese lugar, ello habría ubicado a su defendido lejos del domicilio del cual éstas se enviaron.
Sin embargo, respecto a la prueba informativa dirigida al Hotel propuesta por la Defensa, nótese que en ocasión de ser ofrecida no se expuso que específicamente el imputado estaba allí alojado los días en que los eventos se perpetraran, circunstancia que hubiera requerido sin lugar a dudas su necesaria producción a efectos de corroborar la coartada. A contrario de ello, y sin perjuicio de los elementos que colocaban al nombrado en el departamento, desde el cual se determinó que se habían publicado las imágenes pedopornográficas pesquisadas, a lo largo del escrito se fundó la petición en la inteligencia de que el imputado viajaba mucho por cuestiones laborales y familiares en virtud de lo cual se requirió que se libren sendos oficios no sólo a ese alojamiento, sino también a otros hoteles ubicados en los Estados Unidos y en la República de Perú, para que informen si éste se hospedaba con frecuencia a la época de los sucesos y en tal caso, los días de check-in y check-out.
Por lo tanto, en función de aquello, se descarta objetivamente que la medida fuera decisiva para la situación del imputado.
Sin perjuicio de ello, es de destacar que en autos nada impidió a la Defensa producir aquella prueba con el objeto de reforzar su teoría del caso.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto decidió rechazar el planteo de incompetencia en razón del territorio.
El objeto de investigación apunta a determinar si el imputado se contactó desde su celular con la supuesta víctima menor de 15 años de edad, a través de mensajes de texto (SMS) de contenido sexual con el propoósito de cometer delitos contra su integridad sexual. Dicha conducta fue subsumida en la figura prevista en el artículo 131 del Código Penal (grooming).
Para así decidir, el Magistrado tomó en consideración criterios tendientes a favorecer la administración de justicia y entendió que era conveniente que el fuero local continuase con el trámite de la investigación dado su avanzado estado. Señaló al respecto que sin perjuicio del lugar en que se habría consumado el hecho a través del contacto prohibido, lo cierto es que la totalidad del accionar del imputado se había efectuado en el ámbito de esta ciudad, sitio donde también aquél se encuentra domiciliado.
La Defensa criticó la resolución del "A-Quo" porque al momento de pronunciarse sobre la cuestión descartó el criterio según el cual se sostiene que es el lugar de consumación del suceso el que determina la competencia. Al respecto, alegó que de conformidad con la figura imputada, lo decisivo para resolver el planteo era atender al lugar en que los mensajes fueron recibidos por la menor. Es así que expresamente manifestó: “entiendo que dado que en la presente causa el delito que se imputa se configura al recepcionarse los mensajes por la presunta víctima —ello fuera del ejido de la Ciudad de Buenos Aires—, correspondía [que] se hiciera lugar a la incompetencia en razón del territorio conforme lo establecido por el art. 17 del CPPCABA (…)” .
Compartimos el criterio del Magistrado local y entendemos que la investigación del hecho que es objeto de esta causa debe continuar a cargo del fuero de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En primer lugar, debe repararse que si bien es cierto que el delito de grooming se consuma cuando se logra el contacto con el menor de edad, no es menos exacto que gran parte de la acción típica correspondiente, al menos de lo que surge de las medidas practicadas hasta el momento, se desarrolló en esta ciudad, pues fue allí donde se dio inicio a la comunicación a través del envío de ciertos mensajes de texto desde el celular del imputado hacia la víctima. En efecto, el Magistrado local es quien tiene competencia sobre ese territorio.
En segundo lugar, debe tenerse presente que es en esta jurisdicción donde se sustanció originariamente este proceso. De este modo, la presente causa ha tenido trámite ante nuestros tribunales durante un extenso lapso en que se llevaron a cabo diferentes diligencias tendientes a esclarecer el hecho.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto decidió rechazar el planteo de incompetencia en razón del territorio.
El objeto de investigación apunta a determinar si el imputado se contactó desde su celular con la supuesta víctima menor de 15 años de edad, a través de mensajes de texto (SMS) de contenido sexual con el propoósito de cometer delitos contra su integridad sexual. Dicha conducta fue subsumida en la figura prevista en el artículo 131 del Código Penal (grooming).
Para así decidir, el Magistrado tomó en consideracióncriterios tendientes a favorecer la administración de justicia y entendió que era conveniente que el fuero local continuase con el trámite de la investigación dado su avanzado estado. Señaló al respecto que sin perjuicio del lugar en que se habría consumado el hecho a través del contacto prohibido, lo cierto es que la totalidad del accionar del imputado se había efectuado en el ámbito de esta ciudad, sitio donde también aquél se encuentra domiciliado.
Compartimos el criterio del Magistrado local y entendemos que la investigación del hecho que es objeto de esta causa debe continuar a cargo del fuero de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, las características del hecho descriptas permiten sostener que el supuesto analizado constituye un caso de “delito a distancia”, es decir, aquél en que el autor realiza actos ejecutivos en un lugar pero, el suceso termina consumándose en otro distinto.
Con relación a este tipo de delitos la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que: “(…) en los llamados “delitos a distancia”, es decir, en todos aquellos hechos en que los diferentes pasos del "iter criminis" no se producen en el mismo lugar, el delito se estima cometido en todas las jurisdicciones a través de las cuales se ha desarrollado la acción, y también en el lugar de verificación del resultado ( Ver Fallo “Dotti, Miguel A. y otro s/ contrabando (incidente de apelación auto de nulidad e incompetencia”, rta. 07/05/1998, del voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi). Además, se señaló que: “el aforismo "forum delicti commissi" no determina que el hecho deba considerarse cometido en el lugar donde se consuma el delito mediante la producción del resultado, sino en ‘todos los sitios del mundo exterior’ donde incluso sólo se haya realizado efectivamente una parte de la acción”.
En ese orden, la adopción del criterio de ubicuidad (artículo 1 del Código Penal ) para establecer el lugar de comisión de los hechos habilita a tomar como lugar determinante el de la realización de la acción, ello así cuando prevalezcan razones de economía procesal, o en virtud de la necesidad de favorecer la buena marcha de la administración de justicia y la defensa de los imputados.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y declarar la incompetencia de este fuero para intervenir en la presente causa, iniciada por el delito previsto en el artículo 128, ( publicación / distribución o comercialización de imágenes pornográficas de menores de 18 años) y en consecuencia, remitir las actuaciones al Tribunal con competencia penal de la Ciudad de San Pedro de Jujuy, provincia de Jujuy.
Al respecto el representante del Ministerio Público Fiscal realizó una reseña del caso, el que se inició a partir de la noticia recibida por medio del reporte "CyberTipline" del "National Center for Missing and Exploited Children" y señaló que luego de la investigación realizada se determinó que el titular de la línea telefónica asociada al usuario del perfil de la red social Facebook denunciado reside en la ciudad de Jujuy, y habría publicado desde allí la imagen con contenido de pornografía infantil. Por esa razón consideró necesario que intervenga en autos el juez competente de dicha ciudad sobre todo —sostuvo—porque no hay ningún elemento de prueba a partir del cual se pueda afirmar que el supuesto ilícito tuvo lugar en la Ciudad de Buenos Aires.
En efecto, surge del expediente que, a través del informe presentado por la firma Facebook, se pudo constatar que el usuario en cuestión se conectó en los períodos allí indicados en 173 oportunidades a través de las IPs pertenecientes a la empresa proveedora de internet AMX Argentina S.A. Si bien es cierto que esta última no pudo establecer los clientes que utilizaron su servicio debido a que sus equipos asignan direcciones IP en forma dinámica y no cuentan con datos históricos de esas asignaciones, lo cierto es que sí se reunieron otros elementos que permiten concluir, "prima facie", en que el hecho se habría cometido en la provincia de Jujuy.
Por lo tanto, no se cuenta tan solo con el reporte "CyberTipline" elaborado por la organización internacional Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados, sino que se han llevado a cabo diferentes medidas de prueba de cuyos resultados se puede concluir, "prima facie", que el suceso se habría cometido en la ciudad de San Pedro de Jujuy, provincia de Jujuy.
Ello así, corresponde declinar la competencia en tanto existen serios indicios que hacen presumir que el hecho habría tenido lugar en otra jurisdicción y las medidas de prueba que se podrían efectuar (allanamientos, secuestros, etc.) deberían realizarse en la ciudad de San Pedro de Jujuy, provincia de Jujuy.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y declarar la incompetencia de este fuero para intervenir en la presente causa, iniciada por el delito previsto en el artículo 128, ( publicación / distribución o comercialización de imágenes pornográficas de menores de 18 años) y en consecuencia, remitir las actuaciones al Tribunal con competencia penal de la Ciudad de San Pedro de Jujuy, provincia de Jujuy
Al respecto el representante del Ministerio Público Fiscal realizó una reseña del caso, el que se inició a partir de la noticia recibida por medio del reporte "CyberTipline" del "National Center for Missing and Exploited Children" y señaló que luego de la investigación realizada se determinó que el titular de la línea telefónica asociada al usuario del perfil de la red social Facebook denunciado reside en la ciudad de Jujuy, y habría publicado desde allí la imagen con contenido de pornografía infantil. Por esa razón consideró necesario que intervenga en autos el juez competente de dicha ciudad sobre todo —sostuvo—porque no hay ningún elemento de prueba a partir del cual se pueda afirmar que el supuesto ilícito tuvo lugar en la Ciudad de Buenos Aires.
La "A-quo" consideró que no existían indicios contundentes para alcanzar la convicción de que el suceso investigado se desarrolló en la provincia mencionada. Además, tomó en cuenta que las coordenadas geográficas respecto de la IP utilizada que surgen del reporte efectuado por la "National Center for Missing and Exploited Children" corresponden a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en consecuencia, entendió que el hecho investigado habría sido desarrollado ahí.
Sin embargo el Fiscal explicó, que de conformidad con lo informado por el Área de Cibercrimen correspondiente, que la Magistrada de grado incurrió en un error de apreciación al sostener que esas coordenadas corresponden al lugar donde se llevó a cabo el ilícito. Por el contrario, éstas responden al lugar físico donde se encuentra el servidor de la empresa prestataria del servicio internet.
Por otro lado, el Fiscal ante esta instancia no descartó que el presente caso pudiera encuadrar en el párrafo segundo del artículo 128 del Código Penal —tenencia de material con contenido de pornografía infantil con fines inequívocos de distribución o comercialización—, supuesto en el que, alega, no interesa discutir desde dónde se realizó la publicación de la imagen.
Por todo lo expuesto, disentimos con lo señalado por la Magistrada de grado dado que para la determinación de la competencia en razón del territorio resulta suficiente con los elementos reseñados.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar al pedido de prisión preventiva respecto del imputado por el término de treinta (30) días, en el marco de las presentes actuaciones iniciadas en orden al delito previsto en el artículo 131 del Código Penal ("grooming").
En efecto, se le atribuyen al encartado, varios hechos típicos consistentes sintéticamente en contactar a menores de edad a través de comunicaciones electrónicas, esto es, vía "Instagram" o "Snapchat" con el propósito de cometer delitos contra la integridad sexual de aquéllos. En este sentido, la Fiscal señaló que el imputado registraba diferentes perfiles que usaba para estos fines y que las conversaciones que mantenía con las supuestas víctimas eran de contenido sexual y en éstas, pedía el envío de fotos o videos de contenido pornográfico. Asimismo, refirió que en alguna oportunidad había ofrecido dinero para convencerlas de llevar a cabo esta actividad y para concretar algún encuentro sexual.
En efecto, cabe destacar que, no se descarta que dado que las supuestas víctimas, según el relato de la acusadora pública, serían menores de entre 8 y 15 años de edad, se hubiesen perpetrado otros delitos de mayor gravedad, tales como los previstos en los artículos 119, 120 y 125 del Código Penal. Esta circunstancia, fue debidamente advertida por la Fiscalía y por el Juez interviniente, quienes han mencionado la necesidad de continuar con la pesquisa hasta tanto se logre un panorama probatorio suficiente, de modo que una declaración de incompetencia sería prematura ya que habría distintas medidas de prueba pendientes de investigación.
En ese sentido, es pertinente señalar que existen en el Fuero Nacional dos causas en trámite contra el aquí imputado en las que se le endilgan hechos de abuso sexual
Por lo tanto, no puede afirmarse ligeramente, tal como lo hizo la Defensa, que la pluralidad de hechos presuntamente cometidos puedan subsumirse simplemente en la figura del artículo 131 del Código Penal, o que, aun cuando así fuera, la pena a imponer no superaría el mínimo de la escala penal prevista en la ley (6 meses de prisión).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto hizo lugar al planteo de atipicidad de la Defensa y sobreseyó al imputado.
En efecto, el fin del Legislador no ha sido el de castigar menores en casos como el que nos ocupa.
Ello no puede ser entendido como “una solución justa al conflicto social” que presenta el hecho, máxime si se tiene presente que consiste en haber compartido dos fotografías.
No se afirma que un menor de dieciocho años, sólo por la circunstancia de ser menor, no puede ser autor del delito de pornografía infantil, sino que una interpretación adecuada y restrictiva del tipo penal conduce a excluir de su alcance casos como el presente, en donde la “facilitación” (verbo escogido por la Fiscalía en los términos del artículo 128 del Código Penal) del material pornográfico se limita a dos fotografías aportadas por un menor de edad, que tenía dieciséis años en el momento del hecho, y que participaba de un intercambio con otros menores.
Censurable o no, la conducta no es alcanzada por el tipo penal. Sobre todo si no se logra demostrar una afectación a la libertad y al normal desarrollo sexual del menor víctima y, menos aun, una “explotación sexual de menores en la producción de imágenes pornográficas” (D´Alessio, ob. cit., p. 282).

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado, modificando exclusivamente en lo que respecta a la pena de prisión impuesta y, en consecuencia, condenar al encartado a la pena de 8 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial perpetua para ejercer la medicina.
En efecto, corresponde abocarse al agravio promovido por la Defensa, relacionado con la imposición de la pena de inhabilitación perpetua para el ejercicio de la medicina de su asistido.
En este sentido, el artículo 20 bis del Código Penal en su último párrafo establece: “En caso de los delitos previstos en los artículos 119, 120, 124, 125, 125 bis, 128, 129 —in fine—, 130 —párrafos segundo y tercero—, 145 bis y 145 ter del Código Penal, la inhabilitación especial será perpetua cuando el autor se hubiere valido de su empleo, cargo, profesión o derecho para la comisión”.
En función de ello, teniendo en consideración que parte de los hechos por los que el encartado fue condenado, los cuales dan cuenta de la producción de representaciones de las partes genitales de niñas menores con fines predominantemente sexuales, fueron llevados a cabo tanto en el hospital donde el nombrado cumplía tareas como pediatra, como en su consultorio privado, niñas que eran pacientes del condenado (al menos así se comprobó con relación a las menores víctimas de uno de los hechos), y que las imágenes fueron tomadas en el contexto de una revisión médica –incluso dando la impresión en algunos casos que de manera subrepticia–; la imposición de la pena de inhabilitación resultó ajustada a derecho.
En este sentido, los argumentos de la defensa aparecen desconectados de los hechos probados de la causa, en particular los antes mencionados, pues resulta claro que fueron llevados a cabo por el encausado valiéndose de su condición de médico pediatra, en el contexto de revisiones médicas d e sus pacientes.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y, en consecuencia, condenar al encartado a una pena de cinco (5) años de prisión.
Para así resolver, y condenar al imputado a la pena de a la pena de diez años de prisión, el A-Quo consideró que la escala penal aplicable para los cuatro (4) hechos relativos a la tenencia y facilitación de pornografía infantil que consideró probados era de cuatro (4) a ocho (8) años de prisión, y que la relativa a los cuatro (4) hechos de producción iba de los cuatro (4) a los veintiocho (28) años de prisión. Entendió que no era razonable ingresar por el mínimo legal cuando se estaba ante un concurso real, en la medida en que la cantidad de hechos debe repercutir en el lugar por el que se debe ingresar a la escala en cuestión. En particular consideró que, en virtud de la gravedad de las conductas de tenencia que fueron debidamente comprobadas, a las que les correspondía una pena de entre cuatro (4) y ocho (8) años de prisión, la pena debía estar cerca del máximo. Y concluyó que siete (7) años era, sobre ese punto, la pena razonable.
Por otra parte, agregó que, como el encausado poseía otros hechos, y sobre la base de lo que ya había explicado, en relación con la “improcedencia” de ingresar por el mínimo de la escala penal en casos de concursos reales, le agregaría otro año más a la determinación de la pena, llegando, así, a ocho (8) años. Asimismo, adhirió que a ese número le agregaría dos años más, en base a las agravantes ya mencionadas, relativas a los delitos de producción –la relación de poder en la producción de esas fotografías y la pluralidad de esos hechos de producción–, y concluyó que la pena final sería de diez (10) años de prisión.
En este punto debo decir, en cuanto a las agravantes que el Magistrado de primera instancia consideró al establecer la pena, que es erróneo considerar, en el marco de esa tarea, la circunstancia de que, en los hechos "1" y "2", además de la facilitación, el encartado llevó a cabo una tentativa acabada de distribución de los archivos en cuestión. Ello, en virtud de que según surge de la propia sentencia, al calificar esos hechos, el juez consideró que se trataba de un delito continuado de facilitación de pornografía infantil, en concurso ideal con una tentativa acabada de distribución, respecto de esos mismos archivos.
Esa tentativa, que ya fue considerada por el A-Quo a la hora de establecer la subsunción de las conductas probadas, y que formó parte del concurso que le fue achacado al reo, no puede, entonces, ser nuevamente considerada, en los mismos términos, a la hora de merituar la sanción penal a imponer en el caso.
Ahora bien, hecha esta aclaración y llegado a este punto, debo establecer la pena que, según las consideraciones realizadas, entiendo adecuada para el caso concreto.
Para ello, me permitiré reiterar que tendré en cuenta la cantidad y calidad de archivos de explotación sexual infantil que el nombrado tenía en sus computadoras; el tiempo que tuvo y facilitó esos archivos; la circunstancia de que, durante más de nueve (9) meses, cometió un delito continuado y permanente de facilitación de pornografía infantil; la participación del condenado en dos eslabones de la cadena de la explotación sexual infantil y, en particular, su participación activa a través de la facilitación de archivos a terceros; la utilización dolosa de una red peer to peer para facilitar, a personas indeterminadas, trecientos treinta y seis (336) archivos de explotación sexual infantil; el hecho de que cien (100) de esas imágenes fueron halladas en la computadora del hospital donde él trabajaba, y la clara relación que existe entre su profesión y el bien jurídico tutelado.
Así, teniendo como norte todas esas circunstancias, es que considero adecuado aplicar una pena cercana a la mitad de la escala prevista para este concurso de delitos, que oscila entre los ocho (8) meses y los ocho (8) años de prisión. Y, en esa medida, propondré al acuerdo el aplicarle al encausado una pena de cinco (5) años de prisión. (Del voto en disidencia del Dr. Saez Capel)

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y, en consecuencia, imponer al encartado una inhabilitación especial para ejercer la medicina, por el tiempo que dure su condena, esto es, cinco (5) años de prisión.
En efecto, corresponde recordar que el encartado se desempeñaba como médico de un centro pediátrico público, y si bien no se valió de su condición de galeno para facilitar, ni para tener en su poder, imágenes y videos con contenido de explotación sexual infantil, sí utilizó los recursos de dicha institución para alojar parte del material prohibido.
Así, las cien (100) imágenes que dieron contenido a uno de los hechos fueron halladas en una computadora de escritorio que estaba en la oficina del nosocomio asignada al imputado, y que era utilizada por él.
Y, en esa medida, considero que ha habido un abuso, por parte del aquí condenado, en el ejercicio de su función o empleo como médico de un hospital público, al utilizar una de las computadoras del lugar, a la que tenía acceso en razón de su carácter de doctor del hospital, para almacenar imágenes con contenido de explotación sexual infantil.
A su vez, resulta claro que, en virtud de su rol médico de un hospital público, era un funcionario público y, por consiguiente, ejercía un empleo o cargo público, en los términos del artículo 20 bis del Código Penal. (Del voto en disidencia del Dr. Saez Capel)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que no hizo lugar a la declinatoria y, en consecuencia, declarar la incompetencia para seguir entendiendo en este proceso.
La Querella solicitó la incompetencia por entender que se trataba de abuso sexual, y no de la contravención de acoso sexual agravado por mediar desigualdad de género, como había encuadrado el Fiscal.
El Juez en su rechazo sostuvo que de la descripción del hecho no surgía que hubieran existido tocamientos o cualquier otro tipo de contacto físico entre el acusado y la denunciante, y que justamente este extremo era el que permitía diferenciar entre una situación de posible abuso sexual y de acoso. Por lo tanto, entendió que en el caso se debía descartar la primera figura.
Ahora bien, aunque es cierto que no habría existido un acto de tocamiento o acercamiento de carácter sexual -elemento típico requerido para la configuración del delito previsto por el artículo 119 del Código Penal-, no lo es menos que de la propia descripción del evento objeto de la investigación, surge que el autor habría pretendido que la denunciante le realizara “masajes en las piernas”.
Esa pretensión configura, precisamente, un acto de tocamiento que, pese a no ser en las partes íntimas del cuerpo del sujeto pasivo -o en su caso, del sujeto activo-, posee un clara connotación sexual, la que se evidencia, incluso, de la propia comparación que habría efectuado el acusado, al referirle a la denunciante que no le estaba pidiendo que le practicase sexo oral.
Sobre esta cuestión ya hemos dicho que: “Si bien supuestos clásicos son aquéllos en los que el autor efectúa el tocamiento de las partes pudendas de la víctima, lo cierto es que lo expuesto no es excluyente de otros comportamientos asimilables. En efecto, puede suceder que se trate de distintas partes del cuerpo del sujeto pasivo y que, de todos modos, ello tenga una significación sexual. En este sentido expresamente se ha dicho que ‘...no siempre el significado sexual de la aproximación depende del lugar del cuerpo del sujeto pasivo al que el autor accede con sus sentidos, sino que puede ser cualquiera cuando es aquél quien le otorga el significado sexual por la parte de su cuerpo que aproxima a la víctima (p. ej. acercamiento del miembro viril a los pies de ella), o porque subjetivamente se lo da (p. ej., pasar la mano por el cuello de la víctima)’ -Creus, Carlos, Buompadre, Jorge Eduardo, ob. citada, p. 183-….
En definitiva, para que se configure este delito, independientemente de la parte del cuerpo del sujeto pasivo que es tocada, ‘[s]e necesitan acciones que efectivamente vulneren la libertad sexual, es decir, que contradigan la voluntad expresa o presunta, o la ausencia de voluntad (consciente) de la víctima y que a la vez tengan una significación sexual tanto para el agente cuanto para la víctima o terceros (cuando la víctima carezca de discernimiento) …’ –Creus, Carlos, Buompadre, Jorge Eduardo, ob. citada, p. 184–.“ (cf. causa n° 5468-00-15, caratulada "G. B. M. D.”, rta. 10/09/2015, del registro de la Sala II).
Entonces, en tanto los sucesos denunciados configurarían "prima facie" el delito previsto por el artículo 119 del Código Penal y excediendo aquél la competencia de esta jurisdicción, corresponde declarar la incompetencia y remitir el expediente al fuero Nacional en lo Criminal y Correccional.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que no hizo lugar a la declinatoria y, en consecuencia, declarar la incompetencia para seguir entendiendo en este proceso.
La Querella solicitó la incompetencia por entender que se trataba de abuso sexual, y no de la contravención de acoso sexual agravado por mediar desigualdad de género, como había encuadrado el Fiscal.
El Juez en su rechazo sostuvo que de la descripción del hecho no surgía que hubieran existido tocamientos o cualquier otro tipo de contacto físico entre el acusado y la denunciante, y que justamente este extremo era el que permitía diferenciar entre una situación de posible abuso sexual y de acoso. Por lo tanto, entendió que en el caso se debía descartar la primera figura.
Ahora bien, se debe aclarar que el acto de tocamiento requerido por el tipo penal en cuestión puede ser ejecutado directamente por el autor sobre el cuerpo de la víctima, pero también se verifica en los casos en los que, por obra del autor, el sujeto pasivo lo realizara sobre el cuerpo de él. En ese sentido se ha dicho que: “…el delito [se refiere al tipo penal previsto por el art. 119, CP] se consuma cuando el autor toca el cuerpo del sujeto pasivo, o que éste realice un tocamiento en el suyo” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala VI, causa n° 50690/11 - "D., L. O." del 05/03/2014).
Ello es lo que habría sucedido en el presente. Concretamente, que el acusado -jefe de residentes del hospital-, pretendió que la denunciante -médica residente-, efectuara un acto de tocamiento sobre el cuerpo de aquél, aunque lo expuesto no se habría concretado. Y lo habría intentado valiéndose de uno uno de los medios comisivos previstos expresamente por el artículo 119 del Código Penal, esto es, el abuso coactivo de una relación de dependencia, de autoridad o poder.
Al respecto, se ha dicho que: “Se trata de una modalidad comisiva introducida a raíz de la reforma producida por la Ley N° 25.0874 que pretende involucrar casos derivados de relaciones de autoridad o jerárquicas, que colocan al autor en una privilegiada posición respecto de la víctima. Quedarían comprendidos aquellos casos en los que el autor, aprovechando una especial posición de superioridad sobre la víctima, logra su consentimiento. Pese a la inexistencia de violencia o amenazas -casos que quedarían abarcados por las modalidades ya analizadas- es la propia posición de preeminencia que, explotada con fines sexuales, permite la realización del acto de significado sexual al que la víctima accede por virtud de ese empleo coactivo de la relación” (D’Alessio, Andrés José, Código Penal de la Nación, Comentado y Anotado, 2° edición, 2009, Tomo II, p. 232/233).
En definitiva, entendemos que la descripción del evento objeto de investigación encuadrarían "prima facie" en el delito previsto por el artículo 119 del Código Penal, en grado de tentativa. Ello sin perjuicio de que lo expuesto pueda modificarse con el avance de la investigación.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que resolvió rechazar el planteo de incompetencia en razón de la materia requerido por la Fiscalía,
La Jueza rechazó por tercera vez la excepción de incompetencia planteada por la Fiscalía respecto del hecho denunciado, basándose en que la denunciante no habría acreditado correctamente su identidad y que el cuadro probatorio existente no cumplía con el estándar de investigación mínima que exige la CSJN para la declinación de competencia.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la denunciante ya ha tenido que presentarse ante los y las operadores y operadoras jurídicos de este fuero en una multiplicidad de ocasiones, reiterando sus datos y los hechos que denuncia. Considero que seguir convocándola para poder acreditar su identidad, resulta sobreabundante, pudiendo incurrir es una innecesaria forma de revictimización.
Sobre este punto, agrego que la denunciante manifestó que en algún momento (que no puede identificar) entre las 04.00 horas y las 08.00 horas de la madrugada (horario en que se despertó) el día del hecho, mientras que estaban durmiendo en el domicilio de A A , el denunciado aprovechando que ella se encontraba dormida se acercó y comenzó a rozar sus genitales sobre su cuerpo, como también tocó con su mano la vagina y los senos de la denunciante, aclarando que no había ropa de por medio. Dijo que en el momento no pudo reaccionar, y que al despertar, durante unos momentos lo recordaba como un sueño confuso. Sin embargo, al incorporarse un poco más y ver que él que estaba con el torso desnudo y tapándose de la cintura hacia abajo para disimular que tenía el pene erecto, tomó conciencia de lo que realmente había sucedido, y que no se trataba de un mal sueño.
Estimo que de lo manifestado con meridiana claridad por la declarante se desprende la posible comisión de un delito contra su integridad sexual, que puede ser calificado, cuanto menos, como un abuso sexual simple, de conformidad con el primer párrafo del artículo 119 del Código Penal, cuya competencia no ha sido transferida aún a este fuero, debiendo declararse la incompetencia y declinar el conocimiento de la causa en la Justicia Nacional en lo Criminal y Correccional, que transitoriamente ejerce dicha competencia.
No es ocioso señalar, que la producción de las declaraciones testimoniales señaladas por la Magistrada corre el riesgo de exceder el marco de la mínima investigación necesaria para poder conocer la competencia del ilícito que se investiga, pudiendo ser declarada nula en el fuero competente, a tenor del artículo 36 del Código Procesal Penal de la Nación, como lo refiere la parte recurrente.
Por lo tanto, considero que resulta aplicable al caso la doctrina de la CSJN referida por la Fiscalía que prevé “...cuando las declaraciones del denunciante son verosímiles y no están desvirtuadas por otras constancias de la causa, debe establecerse la competencia sobre la base de esas manifestaciones” (Fallos 308:1786 y 303:1149).
A tenor de todo lo expresado, propongo al acuerdo revocar la resolución dictada y remitir los presentes actuados a primera instancia, para que se tenga a bien disponer su remisión a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional para que se desinsacule el Juzgado Criminal y Correccional en turno, que deberá continuar con el trámite del caso.

En el caso, corresponde que intervenga el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, Contravencional y de Faltas al que le fue remitida la causa por parte del Juzgado que había sido sorteado inicialmente, y recaratúlese.
La presente contienda de competencia se suscita en razón de que el Juzgado sorteado a raíz de la denuncia por el delito previsto en el artículo 248 del Código Penal consideró que conforme lo relatado en la denuncia, debió asignarse por la pauta “B” de la Acordada 3/19, y por no encontrase de turno en la fecha y la zona de los sucesos, declinó la competencia al Juzgado que sí se hallaba a la fecha de la denuncia, con la zona territorial “A” y remitió los acutados.
Por su parte, la Magistrada a quien se remitió la causa, consideró que no le correspondía intervenir, por tratarse de la presunta comisión del delito previsto en el artículo 248 del Código Penal, y que, entonces, la pauta aplicable es la “G”, referida para los delitos contra la administración pública
Devueltas las Actuaciones al Juzgado sorteado, el Magistrado no compartió el criterio de su par, mantuvo su postura, y señaló que de la propia denuncia se desprende que lo que se investiga no es un delito contra la administración pública sino la posible comisión del delito previsto en el artículo 119 del Código Penal, tal como lo indicara el Fiscal en el pedido de incompetencia en razón de materia. Agregó, que más allá de la calificación otorgada, los posibles “tocamientos” por parte del efectivo policial, habrían existido tanto en la denuncia como en los informes posteriores, con lo cual sería de aplicación la pauta “B” y elevó las actuaciones a fin de dirimir la cuestión planteada.
A la hora de resolver la cuestión, en lo que concierne a la competencia de esta Presidencia, el asunto se refiere a cuál de las pautas de asignación, “B” o “G”, es aplicable al caso.
Ahora bien, el denunciante relató el mismo y único hecho por el cual la Fiscalía solicitó la incompetencia en razón de la materia, es decir, por el descripto en el artículo 119 del Código Penal, con lo cual por esa razón, la pauta de aplicación de la Acordada 3/2019 sería la “B” y el competente el Juzgado al que le fue remitida la causa por el Juzgado sorteado.
En cambio, si tenemos en cuenta la conducta penal, art.ículo 248 del Código Penal, con la que fue ingresada la causa por el Ministerio Público Fiscal al fuero, la regla de adjudicación fue la “G”, por la cual fue sorteado y resultó desinsaculado el Juzgado al que arribaron primero.
Debe resaltarse que esa asignación automática, que se realizó por la interoperabilidad de los sistemas, dependió de la carga inicial o primaria de datos.
En el caso específico, que tiene sus particularidades, evidentemente se utilizó el criterio de los “delitos contra la administración pública” porque el hecho habría sido cometido por personal policial, pero, en verdad, esa circunstancia es una agravante por la calidad del autor prevista en el artículo 119 del Código Penal.
Sin ingresar en el análisis de las posibilidades de concurso de delitos, y que un delito excluiría a otro, considero que por la especificidad de la norma que engloba más precisamente la conducta a investigar teniendo así más elementos comunes en sus composiciones, corresponde aplicar la pauta "B" de las reglas de asignación al presente caso, con lo cual el Juzgado competente es el Juzgado al que le fue remitida la causa por el que había sido sorteado.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la prescripción de los hechos identificados con los números del 1 al 10 que habrían ocurrido en el colegio B. (que habrían ocurrido entre los años 1990 y 1996), y el identificado como 1 del Colegio L. (que habría ocurrido entre los años 2008 y 2010) que fueran calificados como abuso sexual agravado, según el artículo 119 del Código Penal, agravado por el apartado "b" según Ley N° 25.087, y también en el artículo 128, 3° párrafo del Código Penal y sobreseer al imputado en relación a esos sucesos.
En efecto, el artículo 63 de la Ley N° 26.705, publicada en el Boletín Oficial el 5/10/11 estableció que “en los delitos previstos en los artículos 119, 120, 124, 125, 125 bis, 128,129 in fine y 130 párrafos segundo y tercero, del Código Penal, cuando la víctima fuere menor de edad, la prescripción de la acción comenzará a correr desde la medianoche del día en que éste haya alcanzado la mayoría de edad.
Por otra parte, la Ley N° 27.206, promulgada el 9/11/15, incorporó en el artículo 67 del Código Penal lo siguiente “En los delitos previstos en los artículos 119, 120, 125, 125 bis, 128, 129 in fine, 130 -párrafos segundo y tercero-, 145 bis y 145 ter del CP, se suspende la prescripción mientras la víctima sea menor de edad y hasta que habiendo cumplido la mayoría de edad formule por sí la denuncia o ratifique la formulada por sus representantes legales durante la minoría de edad”.
Estas dos leyes se sancionaron con posterioridad al momento de los hechos y respecto de varios de ellos, luego de que se agotara el plazo máximo de prescripción de doce años dispuesto por el artículo 62 del Código Penal.
Si bien, tal como lo señala la"A quo", para la fecha de los hechos tildados de prescriptos, Argentina ya había ratificado como Estado Parte las Convenciones internacionales de rango constitucional y, en específico, la Convención de los Derechos del Niño (1990), lo cierto es que también el principio de irretroactividad de la ley penal se encuentra incluido en la Constitución Nacional, la Constitución local y las Convenciones Internacionales que revisten jerarquía constitucional, a través del artículo 75 inc. 22 de la CN) (art. 9 de la Convención Americana sobre DD.HH y art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
El artículo 18 de la Constitución Nacional reza que “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”, consagrando así el principio de legalidad, de cuyo cuerpo se desprende la prohibición de retroactividad de la ley penal, excepto cuando aquélla, en los términos de la normativa convencional señalada, y de lo dispuesto por el artículo 2 del Código Penal, resultare más benigna.
Así, y teniendo en cuenta que los hechos denunciados habrían tenido lugar entre los años 1990 y 2010, atendiendo a la calificación precedentemente señalada, se advierte que las reformas legislativas indicadas por las Leyes N° 26.705 y 27.206, que suspenden el curso de la prescripción para delitos contra la integridad sexual, no solo constituyen una ley penal más gravosa que la vigente en el momento de los hechos, sino que entraron
-en la mayoría de los casos- en vigencia mucho tiempo después de haberse superado el plazo máximo de prescripción de los sucesos materia de denuncia.
En este punto, la Corte ha expresado que “…las leyes “ex post facto” que implican empeorar las condiciones de los infractores transgrede el principio constitucional de irretroactividad de la ley penal (art. 18 Constitución Nacional) en cuyo concepto incluye el instituto de la prescripción …” (Fallos 294: 68).
Por lo tanto, estas dos reformas legales, las cuales entraron en vigencia en forma posterior a la fecha de los hechos aquí imputados, constituyen una ley penal más gravosa que la vigente al momento de los hechos, pues ésta no contemplaba, ninguna causal de suspensión del curso de la prescripción de la acción de naturaleza penal como sí la establecen las leyes objeto de análisis, por lo que no pueden ser aplicadas retroactivamente.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la prescripción de los hechos identificados con los números del 1 al 10 que habrían ocurrido en el colegio B. (que habrían ocurrido entre los años 1990 y 1996), y el identificado como 1 del Colegio L. (que habría ocurrido entre los años 2008 y 2010) que fueran calificados como abuso sexual agravado, según el artículo 119 del Código Penal, agravado por el apartado "b" según Ley N° 25.087, y también en el artículo 128, 3° párrafo del Código Penal y sobreseer al imputado en relación a esos sucesos.
La Magistrada refiere que la Convención Americana de DDHH, en su artículo 19, otorga el derecho a las víctimas, y en especial a los niños “a que se implementen medidas de protección por parte de la familia, la sociedad, el derecho y el Estado, esto es, derecho a la tutela efectiva y, por lo tanto, a ser protegidos".
En la misma línea el artículo 25 contempla el derecho de toda persona a recurrir ante los jueces o tribunales competentes, con el objeto de que se la ampare contra actos violatorios de sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la misma Convención.
Sin embargo, tal invocación no habilita la aplicación retroactiva de las Leyes N° 26.705 y 27.206, dictadas muchos años después de la comisión de los hechos, pues ello contraría el principio de legalidad amparado por nuestra Constitución Nacional.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la prescripción de los hechos identificados con los números del 1 al 10 que habrían ocurrido en el colegio B. (que habrían ocurrido entre los años 1990 y 1996), y el identificado como 1 del Colegio L. (que habría ocurrido entre los años 2008 y 2010) que fueran calificados como abuso sexual agravado, según el artículo 119 del Código Penal, agravado por el apartado "b" según Ley N° 25.087, y también en el artículo 128, 3° párrafo del Código Penal y sobreseer al imputado en relación a esos sucesos.
En la presente causa no se trató de un supuesto en el que las presuntas víctimas hayan sido impedidas de ejercer la persecución penal, pues no se movilizó la jurisdicción hasta que uno de los casos apareció en los medios televisivos, en virtud del allanamiento efectuado en mayo de 2020, a raíz de la denuncia realizada por la madre de una de las víctimas del último colegio, donde se encontraba trabajando el acusado. Recién ahí hubo intervención judicial.
Así, en un caso similar, se ha expresado que no se acredita que “se hubiera tratado de un supuesto de imposibilidad de iniciar la persecución penal debido a un obstáculo en la normativa interna al momento en que acaecieron los hechos, que hubiere recortado las posibilidades de la víctima -en este caso a través de sus representantes legales- de acceso a la justicia, o que el Estado hubiera actuado deficientemente frente a una investigación penal iniciada, lo que efectivamente nunca sucedió en el supuesto de autos (Sala 2, CNCPCC, del 1/2/19 nro, 40677/2017/1/CNC1 “Muñoz, Pablo s/recurso de casación”, del voto del Dr. Morín).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la prescripción de los hechos identificados con los números del 1 al 10 que habrían ocurrido en el colegio B. (que habrían ocurrido entre los años 1990 y 1996), y el identificado como 1 del Colegio L. (que habría ocurrido entre los años 2008 y 2010) que fueran calificados como abuso sexual agravado, según el artículo 119 del Código Penal, agravado por el apartado "b" según Ley N° 25.087, y también en el artículo 128, 3° párrafo del Código Penal y sobreseer al imputado en relación a esos sucesos.
En efecto, no resulta válido el argumento de que debe primar el derecho internacional por sobre el interno, en virtud de que no puede inferirse del derecho internacional general la existencia de una regla consuetudinaria a la que se le reconozca carácter obligatorio, según la cual los Estados tendrían prohibido someter los delitos contra la integridad sexual a algún régimen de prescripción.
En este punto, se ha establecido que el problema en este tipo de casos en estudio radica en que no existe ninguna norma previa a los hechos bajo juzgamiento, que además posea carácter escrito y que determine la imposibilidad de aplicar el instituto de la prescripción en casos de abuso sexual infantil.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la prescripción de los hechos identificados con los números del 1 al 10 que habrían ocurrido en el colegio B. (que habrían ocurrido entre los años 1990 y 1996), y el identificado como 1 del Colegio L. (que habría ocurrido entre los años 2008 y 2010) que fueran calificados como abuso sexual agravado, según el artículo 119 del Código Penal, agravado por el apartado "b" según Ley N° 25.087, y también en el artículo 128, 3° párrafo del Código Penal y sobreseer al imputado en relación a esos sucesos.
En efecto, se ha expresado que existe un marco jurídico aplicable al juzgamiento de delitos de lesa humanidad, cometidos en Argentina durante el último gobierno dictatorial, pues el artículo 1° de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y los Crímenes de Lesa Humanidad, cumple no sólo con el requisito de ley previa sino también con el de una definición escrita.
Sin embargo, en las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño se advierte una ausencia absoluta de algún tipo de referencia al instituto de la prescripción, o bien al carácter imprescriptible de determinados delitos.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la prescripción de los hechos identificados con los números del 1 al 10 que habrían ocurrido en el colegio B. (que habrían ocurrido entre los años 1990 y 1996), y el identificado como 1 del Colegio L. (que habría ocurrido entre los años 2008 y 2010) que fueran calificados como abuso sexual agravado, según el artículo 119 del Código Penal, agravado por el apartado "b" según Ley N° 25.087, y también en el artículo 128, 3° párrafo del Código Penal y sobreseer al imputado en relación a esos sucesos.
En efecto, en las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño se advierte una ausencia absoluta de algún tipo de referencia al instituto de la prescripción, o bien al carácter imprescriptible de determinados delitos.
Asimismo, esa interpretación tampoco puede ser suplida acudiendo a la interpretación del artículo 19 de la Convención de los Derechos del Niño para fundar la imprescriptibilidad de estos delitos, pues se entiende que “Ese proceder, por loable que tal vez pueda resultar desde alguna perspectiva -en particular, frente al carácter despreciable y vil que poseen los actos criminales atribuidos en el caso-, olvida sin embargo que al desinterés por los valores sociales elementales expresados por el presunto autor, no debe responderse con la arbitrariedad del estado, tal como lo supondría un actuar estatal llevado a cabo en abierta contradicción con la garantía de legalidad, y, más específicamente, con el principio de seguridad jurídica que de allí se deriva, sin dejar de advertir, además, la colisión que produciría con el imperativo de orden institucional, que determina la restricción del juzgador para operar de ese modo, pues la jurisdicción, en virtud del mandato de sujeción exclusiva y excluyente a la ley, sólo debe decidir los asuntos en función de, y con base en, la letra de la norma, a fin de conjurar cualquier tipo de discrecionalidad o capricho en la resolución de todo caso penal (CNCPCC, Sala 3, nro, 38.644/2015/CNC1 caratulada “Funicelli, Norberto s/violación menor de 12 años, del voto del Dr. Magariños).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la prescripción de los hechos identificados con los números del 1 al 10 que habrían ocurrido en el colegio B. (que habrían ocurrido entre los años 1990 y 1996), y el identificado como 1 del Colegio L. (que habría ocurrido entre los años 2008 y 2010) que fueran calificados como abuso sexual agravado, según el artículo 119 del Código Penal, agravado por el apartado "b" según Ley N° 25.087, y también en el artículo 128, 3° párrafo del Código Penal y sobreseer al imputado en relación a esos sucesos.
En efecto, se ha establecido que el problema en este tipo de casos en estudio radica en que no existe ninguna norma previa a los hechos bajo juzgamiento, que además posea carácter escrito y que determine la imposibilidad de aplicar el instituto de la prescripción en casos de abuso sexual infantil.
Ello así, el abuso sexual u otras formas de abuso infantil no están comprendidos en ninguna disposición de un tratado que establezca la imprescriptibilidad.
En este punto, toda vez que en los hechos objeto de análisis ha operado del plazo legal de prescripción establecido por el artículo 62 inciso "b" del Código Penal, corresponde revocar la resolución de grado, declarar la prescripción de la acción penal y sobreseer al acusado por esos sucesos.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que rechazó la excepción de falta de acción.
El recurrente entiende que no se instó la acción respecto de las conductas encuadrables en el artículo 119 del Código Penal, pues el artículo 72 del citado Código establece la obligación de que medie instancia privada para poder ejercer la acción penal.
Sin embargo, asiste razón a la Magistrada en tanto señaló que las actuaciones se iniciaron en mayo de 2020, a raíz de la denuncia de la madre de uno de los menores, donde se encontraba trabajando el acusado, y habiendo tomado estado público el caso, los alumnos de esa institución y otros ex alumnos, se acercaron a denunciar los presuntos abusos sufridos por parte del imputado, quienes relataron pormenorizadamente los sucesos.
En este sentido ya hemos expresado en numerosos precedentes que, cuando se trata de delitos dependientes de instancia privada, no es necesario que se evoque formalmente la palabra “insto” la acción por parte de quien denuncia, sino que tal intención se puede presuponer de la voluntad de denunciar y del resto de su comportamiento durante del proceso (Causas N° 33628-00-00/18 Incidente de apelación en autos “A., L. D.y otros s/ - atentado contra la autoridad agravado por poner las manos en la autoridad, rta. el 13/6/19, entre otras”), tal como ha sucedido en el caso, donde, y sin perjuicio de cuál fue el motivo que dio inicio a los presentes actuados, los presuntos damnificados se presentaron a realizar las denuncias correspondientes.
Siendo así, se encuentra satisfecha, en el caso, la condición de promoción de la acción penal para investigar las conductas referidas.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que rechazó la excepción de falta de acción.
El recurrente entiende que no se instó la acción respecto de las conductas encuadrables en el artículo 119 del Código Penal, pues el artículo 72 del citado Código establece la obligación de que medie instancia privada para poder ejercer la acción penal.
Sin embargo, a través de la declaración de las víctimas en la sede de la Fiscalía se advierte la intención para que se active la investigación respecto a los hechos denunciados, por lo que consideramos que está cumplida, en el caso, la condición de promoción de la acción penal para investigar la conducta referida, conforme lo establece el artículo 72 del Código Penal.
Siendo así, se encuentra satisfecha, en el caso, la condición de promoción de la acción penal para investigar las conductas referidas.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que rechazó el planteo de excepción por incompetencia solicitado por la Defensa.
En el presente, si bien las acuaciones se iniciaron por el delito de "grooming", de incuestionable competencia del fuero local, la Defensa planteó la incompetencia de este fuero en virtud de los restantes delitos que con el devenir de la pesquisa y en el líbelo acusatorio se endilgaron a su ahijado procesal (art. 128, 2º párr. CP) cuyo juzgamiento, en función de la materia, corresponderían a la justicia ordinaria nacional, y ello en razón del viejo aforismo “quien puede lo mas puede lo menos” y no a la inversa como decidió la Magistrada.
Ahora bien, a los fines de dilucidar la cuestión de competencia, y teniendo en cuenta lo expresado en el precedente nº 4652/2015 “B , F s/amenazas”, rta el 4/4/19, de la CSJN, quien ha determinado que será el Tribunal Superior de Justicia de la CABA el órgano encargado de conocer en los conflictos de competencia que se susciten entre dos órganos jurisdiccionales con competencia no federal con asiento en la ciudad, la jurisprudencia y el criterio esgrimido en cuanto a la cuestión por el Máximo Tribunal local debe ser tomado en cuenta a los fines de dilucidar el planteo efectuado por la Defensa.
En principio, el Tribunal Superior de la CABA, ha sostenido la necesidad de que tramiten este tipo de procesos en forma conjunta, por la conexión de los delitos imputados.
En este punto ha señalado que “… teniendo en cuenta la estrecha vinculación existente entre los delitos de abuso sexual y producción de material pornográfico infantil, resulta conveniente desde el punto de vista de una mejor administración de justicia y a los efectos de evitar la revictimización de las personas afectadas (que al momento del hecho eran menores de edad), que los procesos queden a cargo de un único tribuna.
Ello es conteste con lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en CSJ 4011/2015/CS1 “NN s/exhibiciones obscenas”, rta el 23/2/16, entre otras) …”. (Expte. nº 16856/19 “Inc. de competencia en autos B , F A s/publicaciones, reproducciones y/o distribuciones obscenas s/conflicto de competencia I”, rta. el 11/2/20).
En consecuencia, y considerando que es esta justicia local la que ha prevenido así como la competente para investigar y juzgar algunos de los delitos atribuidos al imputado cabe afirmar que resulta competente para los restantes.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que no hizo lugar a la excepción de falta de acción; asimismo, correponde ordenar que por la vía procesal que se considere más conveniente, se determinen los daños causados y se fije la reparación adecuada, tomando en consideración que no se apunta a una indemnización integral del perjuicio.
Se le atribuyó al encartado el hecho que habría consistido en exhibir sus genitales a la denunciante, cuando solicitó un vehículo de alquiler mediante una aplicación, haciéndose presente un rodado conducido por el acusado, quien una vez iniciado el viaje detuvo su marcha y le refirió “sos masajsta”... “porque estoy desgarrado” para luego exhibirle sus genitales por fuera del pantalón…”. (art. 129, º párr., CP).
En la audiencia convocada para tratar la suspensión del juicio a prueba que había solicitado la Defensa, ésta desistió de su pedimento y solicitó que se declarara la extinción de la acción penal, con fundamento en lo normado en el artículo 64 del Código Penal, toda vez que su asistido había pagado voluntariamente el mínimo de la pena de multa correspondiente al delito por el que es acusado, y señaló que si bien el mentado artículo exige también la reparación del daño ocasionado, en el caso no se habría causado perjuicio material de ningún tipo, por lo que esa cláusula no sería aplicable. Sin perjuicio de ello, apuntó que, el encartado había ofrecido reparar el mal causado a través de un pedido de disculpas.
El "A quo", a tiempo de decidir, si bien remarcó que la aplicación al caso del artículo 64 del Código Penal no fue controvertida por las partes, manifestó que la interpretación de su cláusulas no puede desatenderse de lo estatuido por la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la mujer (CVM), adoptada por Ley Nº 24.632, buscando una armonización de ambos preceptos. Y en esa inteligencia, en caso de las infracciones cometidas en un contexto de violencia de género, el primer factor del artículo requiere no sólo que el imputado pague el monto de la multa, sino que también la víctima -debidamente informada y en ejercicio del derecho reconocido de la Ley Nº 26.485, reglamentaria de la CVM- acepte esa conducta como respuesta a su pretensión sancionatoria, y que el segundo factor del artículo exige del imputado el total resarcimiento del perjuicio ocasionado, aceptado como tal por la víctima, o la renuncia expresa de aquélla a ese derecho (conf. art. 1709, inc. b, CCyC). Por lo que -ausente un pronunciamiento expreso de la mujer sobre el particular modo de la extinción de la acción penal previsto en el artículo 64, que manifieste su conformidad con la sanción voluntariamente asumida por el imputado (pago de la multa) y su aceptación o renuncia a la indemnización propuesta por aquél- no hizo lugar al planteo de la Defensa.
Ahora bien, adviértase que el encartado había asumido el compromiso de asistir a un curso vinculado con el flagelo de la violencia de género, con lo que estuvo de acuerdo la damnificada.
Sin embargo, cuando la Defensa dimitió de su solicitud de "probation" y se notificó a la interesada respecto de la resolución allí adoptada, esta última manifestó expresamente su disconformidad, retractándose de su aceptación al pedido de disculpas del imputado, rechazándolo contundentemente, a través de la aplicación WhatsApp que -en la parte que aquí interesa- textualmente dice: “…él debería cumplir esas cosas, no las disculpas, yo esas disculpas no las acepto, yo lo que quiero es que todo lo que me dijeron que iba a hacer para que él cumpliera su pena, esa, yo estuve de acuerdo, lo demás no…”.
No obstante, pese a que parece razonable la oposición de los interesados al pedido de disculpas como reparación del daño, ello no puede tener el alcance de no admitir ningún tipo de reparación del perjuicio, pues en derecho todo daño puede ser objeto de cuantificación y de indemnización. De no ser así, se le denegaría al imputado la posibilidad de ejercer el derecho que le concede el artículo 64 del Código Penal, es decir, se tornaría en un derecho de imposible ejercicio.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de atipicidad.
La Defensa se agravió por entender que de la lectura de la conversación, descripta en la plataforma fáctica que se pretende llevar a juicio, no se advierte una finalidad sexual, que es totalmente relevante, dado que justamente el tipo penal regulado en el artículo 131 del Código Penal exige un propósito sexual en el contacto. Expresó que en la fundamentación de la resolución apelada se reconoce que esa intención exigida por la norma no se advierte explícitamente de la conversación, aludiéndose a elementos de contexto, pero sin precisar cuál habría sido efectivamente en términos concretos. Refirió que el delito de "grooming", solo admite el dolo directo, cuyo alcance debe abarcar los elementos del tipo objetivo, pero además exige una ultraintención, es decir, un plus en la faz subjetiva que está dado por el propósito de cometer un delito sexual en perjuicio del menor de edad.
Ahora bien, en torno al delito previsto en el artículo 131, conocido como "grooming", es menester aclarar que en relación al elemento requerido por esa figura penal respecto a que el contacto sea “con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual”, puede ser caracterizado, a partir de la dogmática penal, como un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo.
Estas exigencias han sido definidas como elementos subjetivos que exceden el puro querer de la realización del tipo objetivo, o particulares ánimos puestos de manifiesto en el modo de obtención de esa realización (Zaffaroni-Alagia-Slokar, “Derecho Penal -Parte General”, Ed. Ediar, Bs. As.-, 2000, pág.517).
A su vez, la presencia de estos elementos condujeron al surgimiento de la categoría “delitos de intención”, en ellos, como el que aquí nos convoca, el autor tiene en vista un resultado que no necesariamente -y a veces nunca- debe alcanzar (Zaffaroni- Alagia-Slokar, ob. cit., pág 519).
De lo aquí expuesto, se desprende que no se trata entonces de delitos de sencilla prueba.
Sin perjuicio de ello, de las frases descriptas en la platafoma fáctica se advierte, por la forma en que el imputado se dirige a la menor, que quería mantener un encuentro con ella y teniendo en cuenta el contexto en el que se dio la comunicación entre ambos, resulta acertado afirmar que -con el grado de provisoriedad propio del proceso- la finalidad del mismo se adecua a lo dispuesto normativamente.
Así, de la descripción acusatoria, surgen entre otras, la frase “Bueno, dale, En q horario salis?, Corazón, No sabes las ganas q tengo de verte, Te voy a esperar el lunes”, al tiempo que el imputado habría intentado concretar un encuentro personal con la menor, lo que evidenciaría, tal como lo indica el Fiscal de Cámara, la intención sexual requerida por el tipo penal.
Así, y conforme las características del hecho atribuido al imputado, en modo alguno se puede descartar en esta etapa del proceso aquella finalidad, tal como lo sostiene la recurrente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de atipicidad, en la presente investigación del delito de "grooming", previsto en el artículo 131 del Código Penal.
La Defensa se agravió y sostuvo que la Fiscalía consignó en la plataforma fáctica una conversación, en forma genérica, sin precisar en definitiva, qué afirmaciones de esa charla constituyen la tipicidad en el delito endilgado. Manifestó que esa falta de claridad en la imputación, importa una afectación al derecho de defensa en juicio.
Ahora bien, no se advierte en el caso, por sus características, una deficiencia descriptiva de la conducta atribuida que conduzca a afirmar la afectación al derecho de defensa en juicio, pues de la lectura de la plataforma fáctica imputada se desprende que el titular de la acción ha indicado claramente cómo habrían sido las comunicaciones efectuadas entre el acusado y la víctima menor de edad, cuándo se habrían producido esos mensajes y cuál era su contenido.
Por tanto, no se advierte en el caso vulneración alguna al derecho de defensa, pues no resulta suficiente con la mera mención por parte de la recurrente sino que debe demostrar el perjuicio concreto que le causa o las pruebas que se vio impedida de ofrecer, lo que no surge del escrito presentado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de atipicidad.
La Defensa se agravió por entender que de la lectura de la conversación, descripta en la plataforma fáctica que se pretende llevar a juicio, no se advierte una finalidad sexual, que es totalmente relevante, dado que justamente el tipo penal regulado en el artículo 131 del Código Penal exige un propósito sexual en el contacto. Expresó que en la fundamentación de la resolución apelada se reconoce que esa intención exigida por la norma no se advierte explícitamente de la conversación, aludiéndose a elementos de contexto, pero sin precisar cuál habría sido efectivamente en términos concretos.
Ahora bien, la excepción articulada se relaciona con la falta de elementos probatorios producidos por la Fiscalía para sostener la imputación efectuada, por lo que el recurrente pretende con su planteo adelantar etapas procesales y sellar anticipadamente la suerte del caso en este momento del proceso.
Por ende, es claro que el análisis que efectúa la Defensa resulta propio de la etapa del juicio oral y público, donde el aporte de los testigos y versiones de las partes -en forma conjunta con la totalidad de los elementos probatorios colectados- podrán ser confrontados por el impugnante y valorados por la Judicatura en un marco donde priman por excelencia los principios básicos del sistema acusatorio, tales como oralidad, contradicción e inmediación.
Siendo así, es el juicio oral el momento procesal en el cual las partes procederán a exponer su teoría de lo ocurrido, oportunidad en que la Defensa podrá ejercer su derecho a través de los interrogatorios y contrainterrogatorios de los testigos citados al efecto.
Así, por ejemplo la declaración de la menor, ofrecida para el debate que será efectuada mediante Cámara Gesell, permitirá determinar si existieron otras conversaciones no documentadas o encuentros en el club a los fines de dilucidar el caso.
En suma, al no surgir de las constancias de autos, de un modo manifiesto, la atipicidad del hecho, tal como esgrime la Defensa, corresponde confirmar la decisión de la Jueza, en cuanto no hizo lugar al planteo de excepción esgrimido por la impugnante.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto absolvió al encartado por el delito de facilitar el acceso a material pornográfico a menores de catorce años de edad (art.128, inc. 4 CP).
En el presente se investigan dos hechos, el primero de ellos habría ocurrido en el interior del domicilio, oportunidad en la que que el acusado se encontraba cenando con su hijo, quien en aquel momento tenía ocho años de edad, y le habría facilitado material pornográfico al niño, y cuando su hijo le pidió que cambiara de canal aquél se habría negado, y le habría referido que, en todo caso, se fuera a su cuarto a cenar. El segundo hecho habría sido posterior, no habiéndose determinado la fecha exacta, pero en idénticas circunstancias de lugar y modo, con la diferencia de que, en esa ocasión, cuando el niño le habría pedido a su padre que cambiara de canal, y como aquél no lo habría hecho, el niño se había ido a otra mesa para terminar de cenar.
La Jueza decidió absolver al imputado en orden a los dos hechos.
Señaló a imposibilidad de dilucidar qué era lo que realmente había visto el niño junto a su padre. Indicó que la madre del menor, y la persona que había sido niñera del niño, quisieron descartar que lo que había visto éste se tratara de una novela, serie o película común e intentaron obtener información, lo que no fue posible. Explicó que algo similar había ocurrido con la declaración de la psicóloga del Ministerio Públco Tutelar.
Puestos a resolver, coincidimos con la Magistrada, en cuanto a que la prueba producida durante el debate no ha sido suficiente para tener por probado el hecho objeto de la imputación, y en particular, en que resulta dificultoso poder determinar qué fue lo que el niiño vio en la televisión junto a su padre, debido a la insuficiente información colectada por los testigos y a la descripción realizada por el niño al relatar los hechos en Cámara Gesell.
En efecto, del propio testimonio del niño no resulta claro qué es lo que vio, como así tampoco se puede establecer, de forma indubitada, que aquello haya sido pornografia o simplemente la escena de una película -como él mismo dijo- o bien, de una serie de géneros artísticos.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto absolvió al encartado por el delito de facilitar el acceso a material pornográfico a menores de catorce años de edad (art.128, inc. 4 CP).
En el presente se investigan dos hechos, el primero de ellos habría ocurrido en el interior del domicilio, oportunidad en la que que el acusado se encontraba cenando con su hijo, quien en aquel momento tenía ocho años de edad, y le habría facilitado material pornográfico al niño, y cuando su hijo le pidió que cambiara de canal aquél se habría negado, y le habría referido que, en todo caso, se fuera a su cuarto a cenar. El segundo hecho habría sido posterior, no habiéndose determinado la fecha exacta, pero en idénticas circunstancias de lugar y modo, con la diferencia de que, en esa ocasión, cuando el niño le habría pedido a su padre que cambiara de canal, y como aquél no lo habría hecho, el niño se había ido a otra mesa para terminar de cenar.
El Fiscal acusó al encartado en los términos del artículo 128, párrafo cuarto, del Código Penal, que establece que “Será reprimido con prisión de un (1) mes a tres (3) años el que facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de catorce (14) años”.
La "A quo" entendió que atento al contexto en el que se desarrollaron los hechos, la conducta que se le imputó al encartado no podía ser la de “facilitar el acceso a un espectáculo pornográfico” sino, antes bien, la de “suministrar material pornográfico” a un niño menor de 14 años de edad.
En ese sentido, adujo que no era posible intercambiar los verbos típicos para permitir el avance de la imputación, toda vez que aquello comprometería el principio de legalidad por la máxima taxatividad que se impone a las normas penales, y a su vez la imposibilidad de realizar una analogía "in malam partem".
Luego, hizo foco en si podía definirse el contenido que el niño había visto en la televisión como “material pornográfico”, destacando que en un sentido amplio, entendería como material pornográfico a aquel que hace referencia a actos o representaciones sexuales que habitualmente se realizan en la intimidad y que también debe tener cierta función o intención de excitar sexualmente al destinatario. Indicó a continuación que se trataba de una definición normativa y contextual, donde es necesario tomar en consideración no sólo el contenido de la representación pornográfica, sino también la intención del autor y el resultado de su acción
Ahora bien, es necesario acercarnos a un concepto de aquel elemento que la norma describe y que es el que se presume capaz de poner en peligro o afectar el bien jurídico tutelado, que es la pornografía, en los términos del artículo 128 del Código Penal.
En la doctrina, a la hora de analizar esta norma en particular se explica de la siguiente manera “Se ha asimilado la pornografía a la obscenidad. Según nuestro parecer, lo obsceno puede ser o no pornográfico, dependiendo de las características objetivas del acto y de las circunstancias y contexto en las que se manifieste. Lo que sí parece claro es que lo pornográfico es más que lo obsceno en lo que respecta al contenido del acto. Hay que tener en cuenta que la ley anterior, en todos sus artículos se refería a lo obsceno, en tanto que en la nueva redacción hay figuras que comprenden actos obscenos y otras pornográficos. Desde esa perspectiva, nos parece que la distinción es evidente. Aun siendo conscientes de las dificultades que surgen a la hora de definir este tipo de conceptos, por las valoraciones éticas y morales que los rodean y porque varían según las sociedades y las épocas, todo lo cual, además, torna difusos sus límites, creemos que existe cierto consenso en considerar que la pornografía es una actividad en la que de manera explícita se representan morbosamente escenas sexuales de cualquier clase. Frente a esta definición objetiva de lo pornográfico, podría argumentarse que en algunos casos de representaciones de escenas de contenido sexual la finalidad artística impediría considerar la obra como violatoria de la disposición legal bajo análisis. Quiere decir entonces que el elemento subjetivo -finalidad del autor- sería indispensable para establecer la calidad pornográfica o artística de la realización” (D´ALESSIO, Andrés José, Código Penal Comentado y Anotado, T. II, La Ley, Bs. As., 2010, pp. 201, el destacado nos pertenece).
Aquí es entonces donde radica la solución del caso, dado que lo que no se ha acreditado es un elemento necesario del tipo objetivo –y, en particular, un elemento normativo–, y a partir de ello es que nos convencemos de que, tal como lo afirmó la "A quo", yace una duda que hace imposible adoptar otro temperamento que aquel que ya fuera dispuesto en primera instancia.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto absolvió al encartado por el delito de facilitar el acceso a material pornográfico a menores de catorce años de edad (art.128, inc. 4 CP).
Puestos a resolver, coincidimos con la Magistrada, en cuanto a que la prueba producida durante el debate no ha sido suficiente para tener por probado el hecho objeto de la imputación, y en particular, en que resulta dificultoso poder determinar qué fue lo que el niiño vio en la televisión junto a su padre, debido a la insuficiente información colectada por los testigos y a la descripción realizada por el niño al relatar los hechos en Cámara Gesell.
En efecto, cabe aclarar que lo aquí resuelto no implica –en los términos propuestos por la Fiscalía– que los suscriptos desestimemos el derecho del niño a ser oído, ni que ignoremos que un caso como este debe ser resuelto con perspectiva de infancia.
Por el contrario, la declaración del niño resultó fundamental, y constituye la base sobre la que deben analizarse los hechos.
Sin embargo, entendemos que la aplicación de la mencionada perspectiva de infancia no puede llenar los vacíos, o las imprecisiones, en las que pudo haber incurrido el menor en virtud de su edad, o de sus implicancias emocionales, ni puede justificar un pronunciamiento condenatorio en un caso en el que no ha sido posible probar, con las evidencias producidas durante el debate, la completitud del tipo objetivo de la figura penal que se le endilgó al acusado.
Cualquier otra solución implicaría avasallar los derechos y garantías de la persona imputada.
De esta manera es que entendemos que lo resuelto por la "A quo", resulta tanto ajustado a derecho, como a los hechos del caso que le fuera llevado a debate, y por ello su pronunciamiento debe ser confirmado.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto absolvió al encartado por el delito de facilitar el acceso a material pornográfico a menores de catorce años de edad (art. 128, inc. 4 CP).
Puestos a resolver, coincidimos con la Magistrada en cuanto a que la prueba producida durante el debate no ha sido suficiente para tener por probado el hecho objeto de la imputación, y en particular, en que resulta dificultoso poder determinar qué fue lo que el niiño vio en la televisión junto a su padre, debido a la insuficiente información colectada por los testigos y a la descripción realizada por el niño al relatar los hechos en Cámara Gesell.
En efecto, del análisis de los testimonios que pueden calificarse como de contexto, o indirectos, tampoco la declaración de los restantes testigos resulta clarificadora en ese aspecto.
Así las cosas, lo único que ha quedado fijado por el debate en la reconstrucción de los sucesos, es que, efectivamente, el niño cenó junto a su padre esa noche, en el living, mientras miraban televisión. En ese momento, el niño vio en la pantalla escenas de desnudez que no le gustaron, que le dieron “asco” y le pidió a su padre que cambiara de canal. Y eso es todo cuanto sabemos o podemos determinar respecto de lo sucedido, conforme la actividad probatoria desplegada en el caso en la medida en que a partir de las declaraciones recolectadas, no es posible establecer, con el grado de certeza requerido para el dictado de una sentencia condenatoria, que aquella desnudez se haya producido en el marco de una película pornográfica.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto absolvió al encartado por el delito de facilitar el acceso a material pornográfico a menores de catorce años de edad (art.128, inc. 4 CP).
Puestos a resolver, coincidimos con la Magistrada, en cuanto a que la prueba producida durante el debate no ha sido suficiente para tener por probado el hecho objeto de la imputación, y en particular, en que resulta dificultoso poder determinar qué fue lo que el niiño vio en la televisión junto a su padre, debido a la insuficiente información colectada por los testigos y a la descripción realizada por el niño al relatar los hechos en Cámara Gesell.
A su vez, corresponde añadir que la circunstancia de que el niño haya sufrido el episodio relatado, que se haya angustiado, y que haya decidido cortar con ese momento yéndose a su cuarto, si bien debe ser atendida y resulta, claro está, reprochable, no resulta suficiente para acreditar el contenido pornográfico de una imagen respecto de la que no se ha podido probar esa entidad.
Ello en la medida en que, para resultar punible, aquello a lo que el niño reaccionó debe cumplir con los elementos cuya exigencia establece la figura penal enrostrada.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto absolvió al encartado por el delito de facilitar el acceso a material pornográfico a menores de catorce años de edad (art.128, inc. 4 CP).
En el presente se investigan dos hechos, el primero de ellos habría ocurrido en el interior del domicilio, oportunidad en la que que el acusado se encontraba cenando con su hijo, quien en aquel momento tenía ocho años de edad, y le habría facilitado material pornográfico al niño, y cuando su hijo le pidió que cambiara de canal aquél se habría negado, y le habría referido que, en todo caso, se fuera a su cuarto a cenar. El segundo hecho habría sido posterior, no habiéndose determinado la fecha exacta, pero en idénticas circunstancias de lugar y modo, con la diferencia de que, en esa ocasión, cuando el niño le habría pedido a su padre que cambiara de canal, y como aquél no lo habría hecho, el niño se había ido a otra mesa para terminar de cenar.
El Fiscal acusó al encartado en los términos del artículo 128, párrafo cuarto, del Código Penal
Ahora bien, la duda recae en que efectivamente haya sido material pornográfico aquello a lo que accedió el niño a través de esta conducta de su padre.
Así, lo cierto es que de lo narrado por el niño, la obscenidad en el contenido del material no significa "per se" que nos encontremos frente a pornografía, y que, por lo demás, coincidimos con la "A quo" en que se trata de un concepto complejo cuya delimitación específica es dificultosa.
Por el contrario, el avance y multiplicación tanto de las diversas formas en que se accede a material audiovisual como de los contenidos mismos que abarcan, nos evidencia que las escenas, que pueden calificarse como obscenas -según los lineamientos morales de una sociedad en un tiempo determinado, ya que este concepto es dinámico- o con contenidos sexuales explícitos, son cada vez más habituales en todo tipo de contenidos televisivos, sin que podamos hablar de pornografía -como representación morbosa de la escena sexual cuya finalidad es producir excitación- y con ello, sin que se cumpla con la exigencia estricta de la norma penal.
Asimismo, respecto de la conducta del encartado, el niño dejó en claro que si bien su padre no cambió de canal ni silenció el televisor, tampoco obligó al menor a continuar sentado en el sillón mirando la televisión. Aquello revela un total desinterés del padre sobre cuál es la voluntad del niño y una falta total de atención sobre las cosas que le molestan, lo que, claro está, puede ser calificado de reprochable.
No obstante ello, por más calificativos que puedan utilizarse para definir los sucesos, lo cierto es que, desde la faz penal, el análisis de la conducta desplegada por el imputado concluye con la falta de acreditación de uno de los elementos del tipo objetivo, y por ello, cualquier otro análisis deviene abstracto.

En el caso, corresponde solicitar a la Fiscalía interviniente que informe a la denunciante su derecho de iniciar un proceso penal contra su ex pareja, respecto del hecho ocurrido siendo aquella menor de edad.
En efecto, del legajo traído a estudio surge una circunstancia que requiere consideración.
Del informe elaborado por la Oficina de Atención a Víctimas y Testigos (OFAVyT) surge la posible existencia de un delito cometido contra la integridad sexual de la denunciante de 19 años de edad, en razón de que ella quedó embarazada siendo menor de edad (14 años), producto de una relación sexual con una persona mayor de edad.
Ello, toda vez que, dado el contexto en que se habría desarrollado aquella relación, podría haber tenido lugar sin mediar el libre ejercicio de la autodeterminación sexual de la por entonces menor de edad.
Sin embargo, no surge de aquella pieza -como tampoco de las constancias de la causa- que la denunciante haya sido informada del posible contenido delictivo de dicha conducta, así como de su derecho de realizar una eventual denuncia contra el padre de su hija.
El deber de actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer que prevé el artículo 7.b de la Convención de Belém Do Pará se traduce, en este caso, en la necesidad de informar a la nombrada del posible contenido delictivo de una situación que ella ha vivido, así como de los derechos que la asisten (entre los cuales está su posibilidad de denunciar o de no hacerlo, si así lo prefiere). Teniendo en cuenta que, dado el tenor del presunto delito advertido, este sería dependiente de instancia privada (art. 72.1 del CP), así como que la nombrada ha acudido a esta justicia a fin de obtener respuesta frente a un problema de índole patrimonial (y no porque haya denunciado ser víctima de violencia sexual), es que no corresponde la extracción de testimonios sin más, sino que deviene indispensable que el estado informe y escuche a la denunciante para que esta pueda tomar una decisión autónoma y auto determinada. Si no, al sustituir la voluntad de la persona, se corre el riesgo de ponerla en una peor situación que en la que estaba antes de acudir a la justicia en auxilio de sus intereses patrimoniales.
No puede desconocerse la tensión existente entre la necesidad y obligación por parte del Estado de proteger a quien puede haber sido víctima de violencia de género, y el evitar que la consecución de dicho fin no conculque la autonomía de voluntad de la mujer, concluyendo en una nueva forma de ejercer violencia contra ella y sobre ella.
Por lo que bajo ese prisma y como premisa inicial, la mujer debe ser escuchada. Así lo imponen, entre otros, los artículos 16, inciso “d” y 36 de la Ley N° 26.485, pues la víctima tiene necesidades de protección, pero también de participación (Larrauri Pijoan, Elena; Mujeres y Sistema Penal. Violencia doméstica; ed. B de F, 2009, p. 170).
Por ello, resulta pertinente hacer saber esta circunstancia a la Fiscalía interviniente, para que, a través del organismo que la institución considere pertinente, se informe debidamente a la señora de su derecho a denunciar e instar el impulso de la acción penal pública contra su ex pareja, como también de manera clara los alcances jurídicos de la instancia de la acción, ya que el impulso de la acción penal pública dependiente de instancia privada (art. 72.1 CP) debe estar precedido de una adecuada y documentada información sobre su alcance técnico, para así evitar viciar, por ignorancia del alcance de la ley, el consentimiento inicial otorgado con ese fin, y evitar controvertir, además, el sentido de distintas leyes específicas (27.372 de Derechos y Garantías de las personas víctimas de delitos y Ley 26.485 sobre Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres) y de los Tratados Internacionales en juego (Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, entre otros). (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que rechazó el planteo de excepción por incompetencia solicitado por la Defensa.
En el presente, si bien las acuaciones se iniciaron por el delito de "grooming" de incuestionable competencia del fuero local, la Defensa planteó la incompetencia de este fuero en virtud de los restantes delitos que con el devenir de la pesquisa y en el líbelo acusatorio se endilgaron a su ahijado procesal (art. 128, 2º párr. CP) cuyo juzgamiento, en función de la materia, corresponderían a la justicia ordinaria nacional, y ello en razón del viejo aforismo “quien puede lo mas puede lo menos” y no a la inversa como decidió la Magistrada.
Ahora bien, el Tribunal Superior de Justicia de la CABA ha señalado que “Haciendo primar un criterio que privilegie un servicio de justicia eficiente, que atienda al grado de conocimiento e intervención desplegado por los órganos locales, así como a la estrecha vinculación existente entre los hechos, que aconseja su juzgamiento conjunto, corresponde mantener la radicación de las actuaciones en el Poder Judicial de esta Ciudad, el cual es materialmente competente para conocer, al menos, respecto de una de las conductas investigadas…y fue además quien previno en el caso”.
En todo caso, la imputación puede ser ampliada incluso hasta el debate y, eventualmente, en la sentencia el juez esta facultado a dar a los hechos una calificación distinta a la contenida en la acusación, sin que sea necesario en ninguno de esos supuestos expedirse nuevamente sobre la competencia ya atribuida por este tribunal.
En consecuencia, y considerando que es esta justicia la que ha prevenido así como la competente para investigar y juzgar algunos de los delitos atribuidos al imputado cabe afirmar que resulta competente para los restantes.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que rechazó el planteo de excepción por incompetencia solicitado por la Defensa.
En el presente, si bien las acuaciones se iniciaron por el delito de "grooming" de incuestionable competencia del fuero local, la Defensa planteó la incompetencia de este fuero en virtud de los restantes delitos que con el devenir de la pesquisa y en el líbelo acusatorio se endilgaron a su ahijado procesal (art. 128, 2º párr. CP) cuyo juzgamiento, en función de la materia, corresponderían a la justicia ordinaria nacional, y ello en razón del viejo aforismo “quien puede lo mas puede lo menos” y no a la inversa como decidió la Magistrada.
Ahora bien, corresponde poner de resalto la postura que mantengo respecto de la autonomía y competencia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, respecto de todos aquellos delitos que no correspondan al fuero federal, a la cual me remito (conf. lo desarrollé en el precedente “J , E E s/art. 292 1° párr. CP”, causa n° 24508/2019-0, rta. el 29/08/2019; entre muchas otras).
En función de lo expuesto, entiendo que el presente proceso debe continuar en esta justicia local, en estricta observancia del principio de juez natural, por razones de economía procesal y de acuerdo a los precedentes más recientes del Tribunal Superior de Justicia (TSJ 17539/2019-0 “Incidente de incompetencia en autos Q G , A s/ 89 - Lesiones leves s/ Conflicto de competencia I”, rto. 07/10/2020; TSJ 17912/20200 “Incidente de incompetencia en autos C , D A s/ 80 11– homicidio agravado contra mujer / con violencia de género s/ Conflicto de competencia I”, rto. 16/12/2020).
La incompetencia peticionada por la Defensa, es contraria a las disposiciones constitucionales y legales que asignan jurisdicción a los jueces locales para intervenir en todos los delitos no federales que se cometan en este territorio.
Y esta facultad debe ser ejercida y defendida por los operadores del sistema judicial, en estricta observancia al mandato que emerge del artículo 6º de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dejó sin efecto la audiencia de conocimiento fijada, rechazó el avenimiento presentado y ordenó devolver el legajo a sede fiscal a fin de que subsane la deficiencia respecto a que no se había reunido prueba capaz de fundar la concurrencia de la totalidad de los elementos exigidos por la figura prevista en el artículo 131 del Código Penal que resultara imputada (contactar a una persona menor de edad, con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma).
Para así resolver, el Juez indicó que en el examen del acuerdo de avenimiento oportunamente presentado se advierte que no se ha reunido prueba capaz de fundar la concurrencia de la totalidad de los elementos exigidos por la figura prevista en el artículo 131 del Código Penal. Indicó que no se aportó la conversación mantenida entre el imputado y la víctima que acredite de manera precisa las circunstancias de tiempo y modo en que sucedió el hecho, y la intención indubitada del incuso de lesionar la integridad sexual de la niña. Agregó que las fotografías encontradas en poder del encartado permiten inferir que la hipótesis fiscal resulta verosímil -en efecto, fueron elementos determinantes para legitimar el dictado de una orden de allanamiento y requisa en su domicilio-, pero no alcanzan por sí mismas para fundar una condena en orden al delito previsto en el artículo 131 del Código Penal, pues no permiten conocer cuál fue la acción concreta realizada. EStimó que no es posible comparar esa acción con el supuesto de hecho legal imputado y así afirmar la tipicidad de la conducta.
La Fiscalía interpuso recurso de apelación. En su agravio indicó que el Juez resolvió suspender la audiencia y rechazar conjuntamente el acuerdo de avenimiento celebrado con el imputado cuando su intervención debía limitarse a homologar o rechazar el acuerdo ya que la ley le exige únicamente que se expida sobre la voluntad de la conformidad prestada.
Sin embargo, el Magistrado acertadamente consideró que no se verificaba en autos el grado de precisión exigido con respecto a la descripción de la conducta que efectivamente habría desplegado el imputado en los términos del artículo131 del Código Penal ni tampoco las pruebas arrimadas por la Fiscalía resultaban suficientes para acreditar cada uno de los extremos típicos de dicha figura, y por lo cual, en definitiva, concluyó que no se había alcanzado el grado de certeza exigido para dictar una sentencia condenatoria en materia penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dejó sin efecto la audiencia de conocimiento fijada, rechazó el avenimiento presentado y ordenó devolver el legajo a sede fiscal a fin de que subsane la deficiencia respecto a que no se había reunido prueba capaz de fundar la concurrencia de la totalidad de los elementos exigidos por la figura prevista en el artículo 131 del Código Penal que resultara imputada (contactar a una persona menor de edad, con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma).
En efecto, el delito reprimido por el artículo 131 del Código Penal, incorporado por la Ley Nº 26.904, requiere que el autor contacte, por medio de comunicaciones electrónicas, a una persona menor de edad "con el propósito de cometer cualquier delito contra su integridad sexual" (Beloff, Mary; Freedman, Diego; Kierszenbaum, Mariano y Terragni, Martiniano, El delito de captación sexual infantil por medios electrónicos (grooming) en: Transferencia de la Justicia Penal Ordinaria en el Proceso de Autonomía de la CABA III, Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Consejo de la Magistratura, Editorial Jusbaires, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2019, págs. 63 y 64).
En este punto, tal como lo afirmara el "A quo", se cuenta en el caso con elementos para considerar acreditado dicho contacto y la remisión al imputado de fotografías -en ropa interior y desnuda- de una niña de 12 años de edad, pero no se ha acreditado el propósito de cometer un delito contra su integridad sexual.
A mayor abundamiento y a todo evento, la confesión del imputado, que en el caso no ha sido pormenorizada -dado que no informó cuál habría sido su objetivo al contactarla, ni qué delito contra su integridad sexual se habría propuesto perpetrar- en modo alguno acredita la materialidad de un hecho que no ha sido precisado en este aspecto, ni tampoco consta suficientemente, por pruebas independientes de sus dichos, conforme fuera precisado más arriba.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dejó sin efecto la audiencia de conocimiento fijada, rechazó el avenimiento presentado y ordenó devolver el legajo a sede fiscal a fin de que subsane la deficiencia respecto a que no se había reunido prueba capaz de fundar la concurrencia de la totalidad de los elementos exigidos por la figura prevista en el artículo 131 del Código Penal que resultara imputada (contactar a una persona menor de edad, con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma).
En el presente, se imputó al acusado haber contactado mediante la plataforma "Facebook" a una niña de 12 años de edad, con claros fines sexuales, ganándose la confianza de la misma y luego de lo cual , aquélla le envió seis imágenes, siendo que en cinco de ellas se visualiza a la misma exhibiendo sus pechos y partes genitales, y en otra se la observa utilizando ropa interior. El hecho fue calificado por la Fiscalía en el delito previsto en el artículo 131 del Código Penal.
La Fiscalía interpuso recurso de apelación, en el entendimiento de que el Juez realizó una errónea interpretación del principio acusatorio, excediéndose en su órbita jurisdiccional y que de forma arbitraria se inmiscuyó en las facultades conferidas al Ministerio Público Fiscal. Consideró que la resolución resultó desmotivada y no se adecuó a las constancias obrantes en el caso, debido a un análisis erróneo de la normativa y de la prueba aportada.
Ahora bien, a diferencia de lo postulado por la recurrente, el control judicial de los acuerdos que puedan celebrar las partes no se encuentra limitado a su homologación o rechazo sólo bajo el supuesto de entender que la conformidad del imputado no fue voluntaria, dado que acotar de este modo las razones que autorizan al Juez para disponer el rechazo del avenimiento podría lesionar gravemente la garantía del debido proceso (art. 18 CN), en tanto sólo a cargo del juez se encuentra el dictado de una sentencia penal.
En consonancia con ello, el Máximo Tribunal local ha expresado que el juez no es un mero espectador, sino que “… la norma [lo] habilita a variar la calificación legal del hecho, concretando la regla según la cual no se encuentra vinculado por las invocaciones normativas que realizan las partes (iura novit curia) […] el juez debe atenerse al hecho descripto por la manifestación común de fiscal y defensor. A partir de lo dicho, puede ocurrir que esa descripción excluya toda figura penal, que se adecúe a alguna o bien que sea insuficiente para incluirla en alguna o excluirla de ella. Cada supuesto lleva a un modo de reacción: condena, si es típica la acción; absolución si definitivamente no lo es; y no homologación si no puede decidir si lo uno o lo otro.” (voto de los Jueces Ana María Conde y Luis Francisco Lozano en el Expte. N° 10356/13 “Ministerio Público –Fiscalía de Cámara de la Unidad Sur de la CABA- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegafo en: ‘Legajo de juicio en autos Rodríguez de Sosa, Carlos Alberto s/ infr. art. 189 bis, portación de arma de fuego de uso civil, CP (p/L 2303)”, rta. el 23/12/2014). Asimismo, en el mismo precedente, la Dra. Ruiz, expresó que “… ante la duda razonable surgida como consecuencia del ejercicio de control que efectúa el juez ante un acuerdo de avenimiento, la solución adecuada es rechazar el acuerdo y disponer la continuidad del proceso”.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dejó sin efecto la audiencia de conocimiento fijada, rechazó el avenimiento presentado y ordenó devolver el legajo a sede fiscal a fin de que subsane la deficiencia respecto a que no se había reunido prueba capaz de fundar la concurrencia de la totalidad de los elementos exigidos por la figura prevista en el artículo 131 del Código Penal que resultara imputada (contactar a una persona menor de edad, con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma).
En el presente, se imputó al acusado haber contactado mediante la plataforma "Facebook" a una niña de 12 años de edad, con claros fines sexuales, ganándose la confianza de la misma y luego de lo cual , aquélla le envió seis imágenes, siendo que en cinco de ellas se visualiza a la misma exhibiendo sus pechos y partes genitales, y en otra se la observa utilizando ropa interior. El hecho fue calificado por la Fiscalía en el delito previsto en el artículo 131 del Código Penal.
La Fiscalía interpuso recurso de apelación, en el entendimiento de que el Juez realizó una errónea interpretación del principio acusatorio, excediéndose en su órbita jurisdiccional y que de forma arbitraria se inmiscuyó en las facultades conferidas al Ministerio Público Fiscal. Consideró que la resolución resultó desmotivada y no se adecuó a las constancias obrantes en el caso, debido a un análisis erróneo de la normativa y de la prueba aportada.
Ahora bien, el "A quo" no se ha inmiscuido en la función acusatoria, sino que se ha expedido sobre el rechazo del acuerdo, dentro de las facultades que le otorga la normativa aplicable al caso, por entender que no se había reunido prueba capaz de fundar la concurrencia de la totalidad de los elementos exigidos por la figura imputada.
En estas condiciones, resulta acertada la postura de la Asesora Tutelar de Cámara, en cuanto señalara que “… Tal como la misma fiscal a cargo de la investigación reconoce no cuentan ‘con la conversación mantenida entre el imputado y la víctima y que ello implica que desconocemos cuestiones de tiempo y modo, así como también la intención indubitada del incuso de lesionar la integridad sexual de la niña’, y ello impide corroborar con el grado de certeza necesario para arribar a una sentencia de condena, la hipótesis fiscal. No debe descartarse por otro lado, que la conducta imputada podría haber devenido en la perpetración de un delito más grave que podría haber afectado severamente los derechos a la integridad sexual de la niña víctima. Los alcances de la conducta imputada no se han podido determinar con exactitud en el marco de la investigación, y ello impide, pese al reconocimiento del imputado de la existencia y participación en el hecho imputado, su homologación judicial”.
Es en base a tales consideraciones es que corresponde enfatizar que, el pronunciamiento del Magistrado de grado acerca de la ausencia de prueba suficiente capaz de fundar la concurrencia de la totalidad de los elementos exigidos por la figura prevista en el artículo 131 del Código Penal, sobre la cual se fundó el acuerdo de avenimiento presentado, fue realizado dentro de las facultades que le otorga la normativa vigente (art. 278 del CPPCABA) y no importó, como lo alegó la parte recurrente, un exceso jurisdiccional.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dejó sin efecto la audiencia de conocimiento fijada, rechazó el avenimiento presentado y ordenó devolver el legajo a sede fiscal a fin de que subsane la deficiencia respecto a que no se había reunido prueba capaz de fundar la concurrencia de la totalidad de los elementos exigidos por la figura prevista en el artículo 131 del Código Penal que resultara imputada (contactar a una persona menor de edad, con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma).
La Fiscalía interpuso recurso de apelación, en el entendimiento de que el Juez realizó una errónea interpretación del principio acusatorio, excediéndose en su órbita jurisdiccional y que de forma arbitraria se inmiscuyó en las facultades conferidas al Ministerio Público Fiscal. Consideró que la resolución resultó desmotivada y no se adecuó a las constancias obrantes en el caso, debido a un análisis erróneo de la normativa y de la prueba aportada.
Ahora bien, el delito de “grooming” previsto y reprimido por el artículo 131 del Código Penal, sanciona a aquel que por medio de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión de datos, contactare a una persona menor de edad, con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma.
El "A quo", en el caso, manifestó que “... no se aportó la conversación mantenida entre el imputado y la víctima que acredite de manera precisa las circunstancias de tiempo y modo en que sucedió el hecho, y la intención indubitada del incuso de lesionar la integridad sexual de la niña”, elementos que consideró necesarios para el correcto análisis del acuerdo de avenimiento suscripto por las partes cuya homologación hubiera dado lugar al dictado de una sentencia de condena que, como tal, debe partir de un estudio adecuado de la teoría del caso que las partes arrimaran al juzgador.
En efecto, se advierte que la decisión adoptada por el Juez en tanto indicó devolver las actuaciones a sede fiscal para subsanar la ausencia probatoria señalada, dado que las imágenes encontradas en poder del imputado permitían inferir que la hipótesis fiscal resultaba verosímil, aparece como prudente y razonable, habida cuenta que los medios probatorios requeridos le permitirán afirmar la tipicidad de la conducta y consecuentemente, evaluar el acuerdo presentado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dejó sin efecto la audiencia de conocimiento fijada, rechazó el avenimiento presentado y ordenó devolver el legajo a sede fiscal a fin de que subsane la deficiencia respecto a que no se había reunido prueba capaz de fundar la concurrencia de la totalidad de los elementos exigidos por la figura prevista en el artículo 131 del Código Penal que resultara imputada (contactar a una persona menor de edad, con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma).
En efecto, el "A quo" acertadamente consideró que no se verificaba en autos el grado de precisión exigido con respecto a la descripción de la conducta que efectivamente habría desplegado el imputado en los términos del artículo 131 del Código Penal ni tampoco las pruebas arrimadas por la Fiscalía resultaban suficientes para acreditar cada uno de los extremos típicos de dicha figura. Por lo cual, en definitiva, concluyó que no se había alcanzado el grado de certeza exigido para dictar una sentencia condenatoria en materia penal.
El delito reprimido por el art 131 del Código Penal, incorporado por la Ley Nº 26.904, requiere que el autor contacte, por medio de comunicaciones electrónicas, a una persona menor de edad "con el propósito de cometer cualquier delito contra su integridad sexual" (Beloff, Mary; Freedman, Diego; Kierszenbaum, Mariano y Terragni, Martiniano, El delito de captación sexual infantil por medios electrónicos (grooming) en: Transferencia de la Justicia Penal Ordinaria en el Proceso de Autonomía de la CABA III, Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Consejo de la Magistratura, Editorial Jusbaires, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2019, págs. 63 y 64).
En este punto, tal como lo afirmara el Juez, se cuenta en el caso con elementos para considerar acreditado dicho contacto y la remisión al imputado de fotografías -en ropa interior y desnuda- de una niña de 12 años de edad, pero no se ha acreditado el propósito de cometer un delito contra su integridad sexual.
A mayor abundamiento y a todo evento, la confesión del imputado, que en el caso no ha sido pormenorizada -dado que no informó cuál habría sido su objetivo al contactarla, ni qué delito contra su integridad sexual se habría propuesto perpetrar- en modo alguno acredita la materialidad de un hecho que no ha sido precisado en este aspecto, ni tampoco consta suficientemente, por pruebas independientes de sus dichos, conforme fuera precisado más arriba.
En consecuencia, corresponde rechazar el recurso de apelación presentado por la Fiscalía y confirmar la decisión apelada.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto condenó al encartado a a la pena de cinco años de prisión de cumplimiento efectivo, por hallarlo autor penalmente responsable y a título de dolo del delito de producir material pornográfico de menores de 18 años de edad.
La Defensa apeló, y en su agravio indicó la atipicidad de la conducta imputada que fue subsumido en el tipo penal de producción de pornografía infantil (art. 128, 1° y último párr. CP). Sostuvo que el término producir se debía interpretar como un eslabón de la cadena de la llamada pornografía infantil, junto y en contexto con el resto de los verbos típicos contemplados en la norma, es decir, la financiación, oferta, comercialización, publicación, facilitación, divulgación y distribución de representaciones sexuales de menores. Señaló que la conducta atribuida a su defendido lejos estaba de satisfacer el tipo penal descripto, ya que de ninguna manera formaba parte integrante de esa cadena. Aseguró que el encartado no intentó producir pornografía infantil y mucho menos publicarla. Indicó que aquél no exhibió el contenido a ninguna persona, es más, apenas tomadas las fotografías las borró del teléfono celular a efectos de que no se reprodujeran bajo ningún motivo.
Sin embargo, contrariamente a lo alegado por la apelante, respecto del verbo “producir”
-conducta imputada en la acusación- la norma citada no exige la divulgación, publicación o exhibición a terceros de la representación.
En efecto, se castiga meramente la acción de “fabricar, elaborar o crear representaciones por medios mecánicos o electrónicos”.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto condenó al encartado a a la pena de cinco años de prisión de cumplimiento efectivo, por hallarlo autor penalmente responsable y a título de dolo del delito de producir material pornográfico de menores de 18 años de edad.
La Defensa apeló. En su agravio indicó la atipicidad de la conducta imputada que fue subsumido en el tipo penal de producción de pornografía infantil (art. 128, 1.° y último párrafo, CP). Sostuvo que no se había probado la naturaleza pornográfica de las imágenes obtenidas, es decir, el fin sexual de la representación.
Sin embargo, no se comparte el punto de vista de la accionante en cuanto argumenta que el comportamiento atribuido consistente en bajar el pantalón de la niña menor, de entonces 10 años de edad, mientras dormía boca abajo, alumbrarla con la luz de su teléfono celular y tomar varias fotografías de su trasero desnudo no reviste el carácter o naturaleza “sexual” que la figura penal requiere.
La norma citada prevé la producción por cualquier medio de toda representación de las partes genitales del menor con fines predominantemente sexuales.
A ese respecto se ha sostenido que “el aspecto simbólico de la representación de un menor de edad puede caer dentro del ámbito de punición de esta figura. Nos referimos a poses, desnudos o situaciones que puedan vincularse de manera objetiva con lo sexual (p. ej., la exhibición de sus genitales ha sido calificada de pornografía infantil) (…) incluso el aspecto simbólico puede referirse a menores de edad representados en escenas o imágenes con un sentido lujurioso o morboso y en este sendero conceptual, es indistinto que el menor de edad asuma una conducta activa o pasiva en la representación sexual”
-cfr. Cám. Nac. de Apelaciones en lo Crim. y Correc. de la Capital Federal, Sala VII, c. 34.158/20, M., J. L. s/ Procesamiento, rta. 10/05/2021”. Allí se cita: Aboso, G. E., Derecho Penal Sexual, Bs. As., Editorial BdF, 2014, p. 417 y 418-.
Sumado a lo anterior, se ha entendido que “una atenta lectura del tipo penal previsto en el artículo 128 del Código Penal permite advertir que allí se refiere a ‘partes genitales’ y no a ‘órganos genitales’, con lo cual, reducir el término ‘partes genitales’ a los órganos hábiles para la cópula, conduciría a una interpretación sesgada, atento que, si el legislador hubiese querido referirse a los ‘órganos genitales’, así lo hubiera expresado.
Justamente, la utilización del término ‘partes genitales’ permite inferir una definición jurídica que excede la definición médica avocada a la descripción anatómica.
Por consiguiente, cabe concluir a partir del análisis de las imágenes tomadas por el condenado en las que se observa cómo aquél bajó el pantalón pijama que vestía la menor para dejar al descubierto su trasero mientras se encontraba acostada en su cama durmiendo, ha infringido la privacidad e intimidad sexual de la niña en circunstancias en que se encontrara totalmente indefensa y fue así reducida y degrada a mero objeto sexual.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto condenó al encartado a a la pena de cinco años de prisión de cumplimiento efectivo por hallarlo autor penalmente responsable y a título de dolo del delito de producir material pornográfico de menores de 18 años de edad.
La Defensa apeló. En su agravio refirió que dado que la víctima nunca se enteró de los hechos, de la existencia de las fotos, entonces, no se generó daño alguno.
Sin embargo, no podrá tener favorable acogida el agravio dirigido al hecho que nos ocupa, en el entendimiento de que falta la afectación al bien jurídico tutelado en la norma, bajo el argumento de que la menor no se enteró de lo ocurrido y por ello, no se produjo un daño.
La doctrina ha incluido como bien jurídico tutelado por la figura del artículo 128 del Código Penal, la dignidad de los niños, niñas y adolescentes que participan en las imágenes. Luego de la reforma del artículo 128, parece claro que ‘el objetivo primario de la incriminación reside en reprimir la explotación de niños en la producción de imágenes pornográficas’ (…) el paradigma es (…) la prohibición de utilizar menores de 18 años para la realización de las acciones que prescribe la norma, en cuanto implican un ataque la indemnidad o integridad sexual de los menores, sin diferencia obviamente de sexo, ni interferencias de terceros en su desarrollo.
Consideramos que el comportamiento achacado al encartado ha tenido entidad suficiente para menoscabar los bienes jurídicos mencionados.
Sobre este punto se ha sostenido en la jurisprudencia que “la protección no recae sobre una porción o distrito particular del cuerpo del menor, sino sobre su persona como integralidad, la que abarca en este particular aspecto, el desarrollo de una sexualidad libre de actos que invadan su reserva, intimidad, pudor y la libertad de obrar, así como también de sus sentimientos” (Tribunal de Casación Penal de Buenos Aires, sala I, en la causa n° 103.255, “D., O. A. s/ Recurso de casación interpuesto por Fiscal General”, rta. el 24/06/2021. Disponible en: TR LALEY AR/JUR/96529/2021).
En la presente causa ha quedado demostrado con la prueba producida durante el debate que el encartado sabía al momento del suceso que tomaba fotografías con su teléfono celular de la cola de una niña de 10 años de edad a quien tuvo que bajarle el pantalón pijama que llevaba puesto a esos efectos.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto condenó al encartado a a la pena de cinco años de prisión de cumplimiento efectivo por hallarlo autor penalmente responsable y a título de dolo del delito de producir material pornográfico de menores de 18 años de edad.
La Defensa apeló. En su agravio alegó que la acción y posterior actitud del nombrado no se condecía con la de un productor de pornografía infantil. Manifestó que él mostró arrepentimiento, vergüenza por lo ocurrido y solicitó ayuda desesperada a los profesionales que lo asistían. Agregó además, que el comportamiento fue producto de un impulso irrefrenable a raíz de que su ahijado procesal padecía de una patología causante de trastornos Obsesivos Compulsivos (TOC), más específicamente, una adicción a las imágenes, consecuencia de un diagnóstico previo de ansiedad y depresión.
El "A quo", por su parte, descartó que esta situación implicara de algún modo un obstáculo para fundar la responsabilidad del nombrado en el hecho.
Ahora bien, tal invocación de la Defensa no llega a configurar un supuesto de inimputabilidad como pareciera pretender esa parte de conformidad con lo establecido en el artículo 34, inciso 1º del Código Penal. En oposición, y tal como resaltó el Fiscal de Cámara, el propio psiquiatra del acusado dijo durante la audiencia de juicio en respuesta a preguntas efectuadas por la Fiscalía que aquél podía discernir entre el bien y el mal, tenía criterio de realidad, no presentaba un trastorno psicótico y, según su punto de vista, podía saber al tiempo del suceso que estaba cometiendo un delito.
Por lo demás, tampoco pudo precisarse durante el juicio en qué consiste exactamente esa adicción a tomar fotografías. No quedó claro si es una adicción a cualquier tipo de representaciones de carácter sexual, o si, por el contrario, el trastorno se presentaría solamente con relación a fotografías de menores de edad desnudas y en contextos predominantemente sexuales.
Ello así, lo referido por la Defensa no alcanza para poner en dudas la capacidad de culpabilidad del condenado al tiempo del suceso investigado. Es decir, no pudo probarse que el encartado no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades o por alteraciones morbosas de las mismas comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que no hizo lugar al planteo de incompetencia.
La Defensa se agravia por el rechazo de su planteo de incompetencia, alegando que se ha violado el juez natural de la causa y el derecho de defensa. Entendió que tratándose de un concurso de delitos corresponde que intervenga un solo juez y que dado que el delito de abuso sexual imputado a su asistido no ha sido transferido a la justicia de la Ciudad, corresponde declinar la competencia en favor de la Justicia Criminal y Correccional nacional, con competencia más amplia para entender.
Los hechos materia de investigación han sido encuadrados de la siguiente manera: hecho 1) producción de material de abuso sexual contra la infancia (ASI) agravada por ser la víctima menor de trece años (art. 128, 1º párrafo agravado en función del quinto párrafo CP); hecho 2) tenencia de material de ASI con fines inequívocos de distribución agravado por ser las víctimas menores de trece años (128, 3º párrafo agravado en función del quinto párrafo CP) y hecho 3) ASI con acceso carnal vía oral agravado (art. 119, 3º párr. agravado en función del párrafo 4, inc. “b” del CP).
Los hechos 1) y 2) concurren en forma ideal entre sí y en forma real con el hecho 3).
En consecuencia, no corresponde que continúe interviniendo este fuero, en tanto el tipo penal establecido en el artículo 119, 3º párrafo del Código Penal, aún no ha sido transferido a la órbita de la justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme surge de las Leyes Nº 25.752 –Primer Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires–; 26.357 –Segundo Convenio de Transferencia–; 26.702 –Transferencia directa dispuesta por el Congreso Nacional–.
Sumado a ello, es menester recordar lo ya sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en cuanto a la necesidad de que se investiguen conjuntamente la totalidad de los hechos cuando ellos se vinculan a la comisión de delitos contra la integridad sexual de personas menores de dieciocho años de edad (CSJN 4011/2015/CS1, “NN s/ exhibiciones obscenas”, rta. el 23/02/2016).
Sentado lo expuesto y con apoyo en lo establecido en el artículo 3º de la ley Nº 26.702 y el artículo 42, inciso 1º del Código Procesal Penal de la Ciudad, siendo que el delito atribuido más grave es el previsto en el artículo 119, 3° párrafo del Código Penal, cuya competencia actualmente, la detenta la Justicia Nacional en lo Criminal y Correccional, corresponde que continúe interviniendo en la totalidad de los hechos dicho fuero, a quien debe remitirse la presente causa. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso corresponde, confirmar la resolución apelada, en cuanto hizo lugar a la solicitud de suspensión del juicio a prueba.
El Asesor tutelar se agravió contra dicha resolución, porque consideraba que la misma incumplía con la obligación internacional asumida por el Estado Argentino al aprobar la Convención sobre los Derechos del Niño de “proteger al niño contra todo forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluidos el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo” (art 19).
Asimismo, fundó su oposición en la consecuencia directa que conllevaría suspender el juicio a prueba; esto es, la imposibilidad de celebrar audiencia de juicio y, eventualmente, imponer el castigo apropiado al culpable (conf. art 76 ter CP, cuarto párr. y 217 in fine del Código Procesal Penal). Finalmente aseveró que de la entrevista realizada a la menor afectada, no surge motivo alguno que indique que la suspensión del proceso a prueba es la solución que mejor se conjugue con el interés superior de aquélla, de conformidad con la resolución AGT N° 188/2021.
Cabe destacar que el "A quo" de grado, apoyó su decisión en la conformidad prestada por la víctima menor de edad y su progenitora ante la Asesoría Tutelar y la Fiscalía, respectivamente, la ausencia de antecedentes penales del imputado, y la calificación legal del delito endilgado, cuya pena en abstracto sería de ejecución condicional.
Por otro lado, la Asesoría Tutelar no intenta al menos explicar de qué manera llevar la causa a juicio respondería mejor al interés superior de la niña - salvo que se trate solamente de agravar la situación del imputado- respecto de la alternativa diseñada por el legislador para esta categoría de delitos, más allá de las citas genéricas sobre la legislación vigente en la materia y los compromisos internacionales asumidos por el Estado al respecto. Tampoco explica por qué la solución alternativa violaría el compromiso de perseguir y juzgar estos delitos. Es que, de seguirse la postura de la asesoría tutelar, debería quedar excluida de la posibilidad de aplicar el instituto de la probation – reconocido como un derecho de todo imputado, salvo exclusión expresa de la ley-, a todos los delitos que tuvieran como víctima a un menor de edad, lo cual no parece posible sostener sin mediar una modificación legislativa al respecto.

En el caso corresponde, revocar la decisión de grado que hizo lugar a la suspensión de juicio a prueba.
El Sr. Magistrado de grado hizo lugar a la suspensión de proceso a prueba respecto del imputado, en tanto entendió satisfechos los presupuestos exigidos por el artículo 76 bis del Código Penal para acceder al instituto.
El representante del Ministerio Público Tutelar se agravió de tal decisión en tanto consideró que a su entender aquella no había tenido en cuenta el interés superior del niño, en especial en un supuesto en que resultaría víctima una niña menor de edad por un delito de naturaleza sexual. Consideró que la aplicación al caso del instituto cuestionado, implicaba para el Estado Argentino un incumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas al aprobar la Convención sobre los Derechos del Niño, en particular su artículo 19.
En tal sentido, cabe recordar que “… los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos–menores y adultos– y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado” (conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva N° 17/02, del 28/08/2022, considerando 54).
Así, al momento de adoptar decisiones que les conciernen directamente como posibles víctimas de un delito, se debe tener en cuenta como principio rector el interés superior del niño, consagrado en el art. 3° de la Convención de los Derechos del Niño; artículo. 3° de la Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes y artículo 2° de la Ley local N° 114.
Así las cosas, no cabe más que concluir que resulta prioritario tutelar el bienestar general de la víctima menor de edad. (Del voto en disidencia del Dr. Franza).

En el caso corresponde, revocar la decisión de grado que hizo lugar a la suspensión de juicio a prueba del imputado.
El Sr. Magistrado de grado hizo lugar a la suspensión de proceso a prueba respecto del imputado, en tanto entendió satisfechos los presupuestos exigidos por el art. 76 bis del Código Penal para acceder al instituto.
El representante del Ministerio Público Tutelar se agravió de tal decisión, en tanto consideró que a su entender, aquella no había tenido en cuenta el interés superior del niño, en especial en un supuesto en que resultaría víctima una niña menor de edad por un delito de naturaleza sexual. Consideró que la aplicación al caso del instituto cuestionado, implicaba para el Estado Argentino un incumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas al aprobar la Convención sobre los Derechos del Niño, en particular su artículo 19.
En efecto, el Máximo Tribunal Nacional ha sostenido que “… en tanto pauta de ponderación para decidir un conflicto, la implementación del interés superior del niño exige analizar sistemáticamente cómo los derechos del niño se ven o se verán afectados por las decisiones del tribunal, adoptándose aquella que resulte más beneficiosa para el sujeto que requiere de una especial protección…” (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 2209/2019/CS1 “L., M.”, rta. el 07/10/2021). De igual modo, en el caso bajo examen, adquiere particular relevancia el voto de los ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Dres. Boggiano y Vázquez, quienes han expresado que “… los jueces a quienes el art. 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño dirige una petición expresa de atender el interés superior del niño, no pueden dejar de ponderar en cada caso cuándo la prevención del daño es preferible a la reparación ulterior…” (Fallos: 324:975).
Ello por cuanto a los jueces corresponde “… buscar soluciones que se avengan con la urgencia y naturaleza de las pretensiones, encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con particular tutela constitucional…” (Fallos: 342:1367; 327:5210). Con tales directrices y, considerando que el Código Procesal Penal en su artículo 38 inc. c), establece que las víctimas tendrán derecho “… a requerir medidas conducentes, de protección física y moral y toda otra que sea necesaria para la seguridad propia, de sus familiares hasta segundo grado por consanguinidad y afinidad…”, la oposición efectuada por el representante del Ministerio Público Tutelar con relación a la concesión del instituto de suspensión del proceso a prueba, no vislumbra obstáculo normativo alguno. Incluso esa oposición puede encontrarse debidamente fundamentada en las previsiones del punto 35 de las Directrices sobre la Justicia en Asuntos concernientes a los Niños Víctimas y Testigos de Delitos del Consejo Económico y Social, aplicable a la materia conforme el artículo 41 del Régimen Penal Procesal Juvenil, en cuanto dispone –en lo que aquí resulta de interés–, que cuando los “… niños puedan ser objeto de intimidación, amenazas o daños, se deberán adoptar las medidas apropiadas para garantizar su seguridad. Estas medidas pueden consistir en: a) Evitar el contacto directo entre los niños víctimas y testigos de delitos y los presuntos autores de los delitos durante el proceso de justicia…”.
En estas condiciones, teniendo en cuenta que la oposición formulada por el Sr. Asesor Tutelar y que mantuviera el representante del Ministerio Público Tutelar ante esta instancia, se centró en la protección de una persona menor de edad y en el bien jurídico tutelado que resulta ser su integridad sexual, una interpretación armónica de las normas en su conjunto, aconsejan tomar en consideración las disposiciones del ordenamiento procesal penal local, como las de la citada Ley 26.061 y la Ley local 114 por lo que, habida cuenta los valores en juego, no cabe más que concluir que resulta prioritario tutelar el bienestar general de la víctima menor de edad.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso aceptar la competencia parcial de este fuero para intervenir en el caso.
De las constancias de la causa surge que se le imputo al encartado haber efectuado tocamientos en las partes íntimas de una menor, como así también, prácticas de masturbación sobre su cuerpo, su retratación en videos y fotografías de contenido pornográfico y practicas análogas al acceso carnal por vía vaginal. Todo ello, con consentimiento y cooperación de la madre de la víctima.
La Fiscalía sostuvo que lo resuelto perjudicaba el correcto curso de la investigación, al aceptarse la competencia parcial y desdoblar la investigación, medida que atentaba contra los principios de economía procesal y unidad de acción que rigen los procesos penales.
Ahora bien, se incorporó un informe efectuado por la Dirección General de Investigaciones y Apoyo Tecnológicos a la Investigación Penal (DATIP) de la Procuración General de la Nación, en el que se analizó distinto elementos, obteniéndose información que da cuenta de la existencia de otros hechos delictivos independientes y escindibles de aquellos que afectaron a la víctima, en los que había intervenido el imputado en autos, y de los que resultarían víctimas otra niñas menores de edad, cuya identidades eran desconocidas, lo que motivó una nueva línea de investigación.
Sin embargo, en la prueba que fuera recabada de una notebook, cuya tenencia de material encuadraría en los términos del artículo 128 del Código Penal, un Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional declinó la competencia -parcial- a favor de este fuero, por entender que no surgían de aquella probanza, elementos que indiquen otro tipo de actividad, que permita ser inscripta en alguna de las restantes figuras comprendidas en el Título III del Libro Segundo del Código Penal, ya que el material colectado solo daría cuenta de la comisión de una infracción al artículo 128 del Código mencionado y, además del encartado, se involucrarían a otros sujetos en punto a la distribución de material pornográfico infantil; siendo dicho conocimiento aceptado por el titular del Juzgado del fuero, lo que motivó el recurso de apelación deducido por la Fiscalía.
De este modo, sin perjuicio de que aquél se trata de la presunta comisión de un delito de competencia local no es lo menos que en la jurisdicción nacional también se investigan los delitos de “grooming” y producción de material de explotación sexual infantil por parte del imputado, y que la pesquisa en el marco de esa causa fue la que permitió incorporar elementos de prueba con los que se determinó la posible distribución de material de explotación sexual infantil de otras víctimas menores de edad, circunstancia que conlleva un supuesto de comunidad probatoria y la necesidad de que esos ilícitos se analicen de manera integral, en un único fuero, aun cuando los sucesos puedan resultar escindibles.
Asimismo, el grado de investigación ya desplegado en aquella sede, la circunstancia de que se trata de la justicia que previno y la necesidad de evitar una eventual revictimización de los niños y niñas damnificados, impone la revocación del decisoria a efectos de evitar el desdoblamiento pretendido.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto rechazó el pedido de incompetencia de este fuero formulado por la Fiscalía.
De las constancias de la causa surge que se le imputo al encartado haber efectuado tocamientos en las partes íntimas de una menor, como así también, prácticas de masturbación sobre su cuerpo, su retratación en videos y fotografías de contenido pornográfico y practicas análogas al acceso carnal por vía vaginal. Todo ello, con consentimiento y cooperación de la madre de la víctima.
La Fiscalía sostuvo que lo resuelto perjudicaba el correcto curso de la investigación, al aceptarse la competencia parcial y desdoblar la investigación, medida que atentaba contra los principios de economía procesal y unidad de acción que rigen los procesos penales.
Ahora bien, la resolución del Juez nacional mediante el cual resolvió decretar la incompetencia parcial en favor de este fuero tuvo específicamente en cuenta que, a partir de la evidencia colectada en el caso, existían un cúmulo de conductas “…que excedería el comportamiento del imputado, e involucraría a otros sujetos vinculados a la distribución de material pornográfico infantil”.
Ello así, la causa tramitada ante la Justicia nacional contra el encartado, donde se investiga la posible comisión de los delitos de abuso sexual agravado, corrupción de menores, distribución de pornografía infantil y el delito de contacto telemático con menores de edad con fines sexuales (online child grooming)-, corresponden a conductas que resultan escindibles respecto de los hechos por los que resolvió declinar la competencia parcialmente en favor de este fuero, razón por la cual no resulta pertinente su acumulación. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al recurso de reconsideración con respecto al período calificatorio de junio de 2023 del interno en el marco de ejecución de la pena y mantener el concepto regular oportunamente asignado por la autoridad penitenciaria.
La Jueza de grado resolvió que no hubo arbitrariedad en las calificaciones del período de junio de 2023 que justifique la intromisión judicial en la facultad discrecional técnica de la administración penitenciaria, ya que no se advierten falencias ni se ha demostrado de modo alguno que dicho accionar haya vulnerado algún derecho o garantía del condenado”
La Defensa en su agravio sostuvo que la calificación regular de concepto tres (3) que le fue asignado al nombrado resulta arbitraria y que, si bien no se contaba con una copia de su programa de tratamiento individual para conocer los objetivos establecidos, de la lectura de los argumentos expuestos por las distintas áreas no se desprende ningún elemento negativo que permita dar sustento al guarismo asignado. Subrayó que la reconsideración era indispensable porque en caso de no ser aumentado el número de concepto ello podría convertirse en un obstáculo para avanzar en el régimen de progresividad y poder acceder a mayores derechos y beneficios.
Ahora bien, analizados los motivos del Consejo Correccional en los respectivos informes, entendemos que la opinión de dicho organismo se encuentra suficientemente motivada en tanto contiene las razones de la calificación otorgada con apoyo de las evaluaciones del tránsito global del detenido dentro del régimen penitenciario.
En esta inteligencia, la afirmación de la recurrente en punto a que la calificación de tres puntos configura un obstáculo a la progresividad se contrapone con los objetivos marcados por las áreas de tratamiento que precisamente tienen como finalidad el cumplimiento de ellos para avanzar dentro del tratamiento penitenciario.
Por lo demás, al contrario de lo sostenido en el recurso, la evaluación positiva de ciertos aspectos o circunstancias del desempeño del interno no impide que el Consejo Correccional se expida en forma desfavorable al momento de realizar una nota global de concepto precisamente porque aún no ha alcanzado los objetivos propuestos.
Finalmente, resulta de suma importancia que el interno , al haber sido condenado por delitos contra la integridad sexual, tome conciencia de su accionar y progrese en la forma en la que se relaciona con terceros para poder corroborar cambios positivos y perdurables en el tiempo.
En conclusión, consideramos que el Juez de mérito analizó pormenorizadamente los informes del Consejo Correccional y destacó los motivos que surgen de lo informado por las distintas áreas del órgano en cuestión, motivo por el cual no advertimos en el caso particular ni la existencia de arbitrariedad ni una errónea interpretación de la ley para fundar el rechazo de la recalificación solicitada por la Defensa.

En el caso, corresponde anular la audiencia celebrada y la resolución dictada en consecuencia en cuanto concedió la suspensión del proceso a prueba, por falta de participación del actor especializado.
En el caso bajo análisis, de la lectura del legajo se advierte que el juzgado había dado intervención previa a la Asesoría Tutelar, oportunidad en la que manifestó su oposición al acuerdo de suspensión del proceso a prueba presentado. Sin perjuicio de ello, la parte no participó de la audiencia fijada en los términos del artículo 218 del Código de Procedimiento Penal de la Ciudad a fin de mantener, reeditar o modificar su postura. En estos términos, la falta de participación de la Asesoría Tutelar en el acto afectó los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen el proceso (cf. art. 3 CPPCABA).
En la Ciudad de Buenos Aires, el Régimen Procesal Penal Juvenil (Ley 2451) en su artículo 40 establece la intervención de un órgano especializado, que es la figura del Asesor Tutelar, en los procesos penales en los que resulten víctimas personas menores de 18 años, con el fin último de velar por el efectivo ejercicio de los derechos y garantías que les asisten.
En este caso en particular, la participación de la Asesoría Tutelar en la audiencia fijada revestía aun mayor relevancia, por cuanto representaba el interés superior de una presunta víctima mujer adolescente, circunstancia ésta que debiera haber sido decisoria al momento de abrir la audiencia de mentas, a fin de garantir el plus de derechos que le asisten a la joven.
De ello se desprende, entonces, que resulta insoslayable la participación efectiva de la Asesoría Tutelar, por cuanto su rol se traduce en un derecho especial o plus de derechos y protección, en la interpretación de que aquella resulta la más favorable al interés superior de la adolescente en estas actuaciones.

En el caso, corresponde anular la audiencia celebrada y la resolución dictada en consecuencia en cuanto concedió la suspensión del proceso a prueba, por falta de participación del actor especializado.
En el caso bajo análisis, de la lectura del legajo se advierte que el juzgado había dado intervención previa a la Asesoría Tutelar, oportunidad en la que manifestó su oposición al acuerdo de suspensión del proceso a prueba presentado. Sin perjuicio de ello, la parte no participó de la audiencia fijada en los términos del artículo 218 del Código de Procedimiento Penal de la Ciudad a fin de mantener, reeditar o modificar su postura. En estos términos, la falta de participación de la Asesoría Tutelar en el acto afectó los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen el proceso (cf. art. 3 CPPCABA).
En la Ciudad de Buenos Aires, el Régimen Procesal Penal Juvenil (Ley 2451) en su artículo 40 establece la intervención de un órgano especializado, que es la figura del Asesor Tutelar, en los procesos penales en los que resulten víctimas personas menores de 18 años, con el fin último de velar por el efectivo ejercicio de los derechos y garantías que les asisten.
Ello así, la decisión de suspender el proceso a prueba se produjo en infracción a las reglas procesales aplicables a la incidencia bajo análisis.
En efecto, entendemos que la efectiva intervención del Ministerio Público Tutelar resulta imprescindible dado la minoría de edad de la presunta víctima, y que su falta de representación implicó lisa y llanamente una vulneración al derecho de acceso a la justicia, al debido proceso, al derecho a ser oído y al interés superior del niño, y afectó el plus de derechos constitucionales y supranacionales que le asisten a la joven adolescente.

En el caso, corresponde anular la audiencia celebrada y la resolución dictada en consecuencia en cuanto concedió la suspensión del proceso a prueba, por incumplimiento al derecho a ser oída que asiste a la joven víctima.
En efecto, en el caso no se ha propiciado la participación de la víctima adolescente en la audiencia ni se la ha informado previamente respecto a la fijación del acto en cuestión para que pudiera ejercer su derecho a ser escuchada.

En el caso, corresponde anular la audiencia celebrada y la resolución dictada en consecuencia en cuanto concedió la suspensión del proceso a prueba, por incumplimiento al derecho a ser oída que asiste a la joven víctima.
En efecto, no se puede soslayar que uno de los derechos trascendentales que le asisten a los niños, niñas y adolescentes es el derecho a ser oído, el que debe ser garantizado por el Tribunal en cada caso que los afecte.
Ello es así a fin de respetar su rol de sujetos de derecho con capacidad de opinar sobre todo aquello que los concierne.
En este sentido, el artículo 12 párrafo 2º de la Convención sobre los derechos del Niño refiere expresamente que “se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño”.

En el caso, corresponde anular la audiencia celebrada y la resolución dictada en consecuencia en cuanto concedió la suspensión del proceso a prueba, por incumplimiento al derecho a ser oída que asiste a la joven víctima.
En el presente, la víctima reviste un doble carácter de vulnerabilidad en su condición de mujer y adolescente-; debe valorarse su interés superior, lo que “exige examinar las particularidades del asunto y privilegiar, frente a las alternativas posibles de solución, aquella que contemple -en su máxima extensión- la situación real de la infante” (Fallos 344:2647).
En este sentido y tal como ha sido correctamente señalado por la Asesora Tutelar de Cámara, le asiste el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que la afectan, así como también se le debe dar en particular la oportunidad de ser oída (arts. 12 ap. 2. de la Convención de los Derechos del Niño –art. 75 inc. 22 CN-; arts. 41, 42 y 43 RPPJ y art. 21 de las Directrices sobre la Justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos del ECOSOC).
Para ello, el Juzgado -antes de cada decisión que implique la extinción o la suspensión de la acción penal en casos que los involucran- deberá arbitrar los medios necesarios a su alcance para garantizar que el niño, niña o adolescente tenga la oportunidad de ejercer plenamente su derecho a expresar libremente sus opiniones y que sus expresiones sean consideradas. De manera tal que tendrá que procurar que se encuentre fehacientemente notificado de su facultad de participar activamente en el proceso.

En el caso, corresponde anular la audiencia celebrada y la resolución dictada en consecuencia en cuanto concedió la suspensión del proceso a prueba, por falta de participación del actor especializado y por incumplimiento al derecho a ser oída que asiste a la joven víctima.
En efecto, la omisión de la intervención de un sujeto procesal de participación obligatoria, y la consecuente afectación del derecho de la joven de autos de contar con representación especializada en el acto por ausencia del Asesor Tuelar y del derecho a ser oída en el marco de un proceso penal que la involucra como presunta víctima, amerita la declaración de invalidez del auto que suspendió el proceso a prueba y de todos aquellos actos que fueron su consecuencia (conf. arts. 77 in fine, 78, 79, 81 y 218 CPP).
En definitiva, corresponde que la Jueza celebre una nueva audiencia en los términos del artículo 218 del Código Procesal Penal de la Ciudad, en base a los lineamientos aquí señalados en procura de velar por el efectivo goce de los derechos que le asisten a la joven.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto condenó al imputado por el delito de "grooming" (art. 131 CP).
La "A quo" tuvo por acreditado el suceso, que ubicó como ocurrido entre marzo de 2020 hasta por los menos el mes de julio de 2021, período durante el cual el médico imputado, utilizando la red social Instagram, la aplicación de mensajería instantánea WhatsApp, y un perfil de Twitter, habría contactado a su paciente, quien al momento de los hechos tenía entre 13 y 15 años de edad, a través de las cuentas utilizadas por el menor en dichas plataformas.
La Defensa refirió sobre esta conducta imputada, que si bien hay coincidencia en que no es necesaria la concreción del delito posterior para que se configure el "grooming", deviene indispensable la existencia del propósito claro de cometer su posterior delito. Sostuvo que ninguno de los contactos electrónicos entablados tenía por finalidad concretar un encuentro íntimo, así como tampoco la comisión de un delito contra la integridad sexual receptados en el Código Penal. Agregó que la Fiscal tampoco pudo demostrar en el debate ese propósito posterior, y ni siquiera lo alegó. Indicó que ha quedado probado a lo largo del juicio que la forma de hablar de su defendido y de dirigirse a sus pacientes, era siempre, incluso en presencia de sus padres, de manera jocosa, bromista, o como haya dicho la propia Jueza, efectuando “recomendaciones groseras”. A pesar de ello, sostuvo la Defensa, que dicho actuar puede observar algún reproche ético o moral, pero nunca constituir delito a la luz de la ley penal.
Ahora bien, el artículo131 del Código Penal, establece que: “Será penado con prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el que, por medio de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de datos, contactare a una persona menor de edad, con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma”.
En relación al elemento requerido por la figura penal respecto a que el contacto sea “con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual”, puede ser caracterizado a partir de la dogmática penal, como un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo. Estas exigencias han sido definidas como elementos subjetivos que exceden el puro querer de la realización del tipo objetivo, o particulares ánimos puestos de manifiesto en el modo de obtención de esa realización (Zaffaroni- Alagia - Slokar, “Derecho Penal - Parte General”, Ed. Ediar, Bs. As.-, 2000, pág.517). A su vez, la presencia de estos elementos condujeron al surgimiento de la categoría “delitos de intención”, en ellos, como el que aquí nos convoca, el autor tiene en vista un resultado que no necesariamente –y a veces nunca- debe alcanzar (Zaffaroni - Alagia - Slokar, ob. cit., pág. 519).
De lo aquí expuesto, se desprende que no se trata entonces de delitos de sencilla prueba.
Sin perjuicio de ello, de las frases descriptas en la plataforma fáctica se advierte, por la forma en que el imputado se dirige al menor, que quería mantener un encuentro con él y teniendo en cuenta el contexto en el que se dieron las comunicaciones entre ambos, resulta acertado afirmar que la finalidad del mismo se adecua a lo dispuesto normativamente.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que permitió la ampliación de la acusación.
En el debate, la Fiscal amplió la acusación en orden a lo establecido por el artículo 243 del Código Procesal Penal de la Ciudad, y atribuyó al encausado el hecho que habría ocurrido en el interior de su consultorio médico, ocasión en que le habría practicado a la víctima una serie de tocamientos en sus partes genitales, quien al momento tenía 13 años de edad, aprovechándose de su inmadurez sexual y valiéndose para ello de la relación de preeminencia, por su condición de médico pediatra respecto del damnificado, situación que aprovechó para tener un encuentro a solas con la víctima, sin que la madre estuviera presente.
La "A quo" sostuvo que más allá de que los artículos 243 y 247 del Código Procesal Penal de la Ciudad no se refieren a hechos nuevos, tuvo en cuenta el tipo de hecho que se juzga y el interés superior del niño para permitir la ampliación de la acusación, y la posibilidad que tanto la Defensa como la Fiscalía puedan ofrecer prueba, en los términos del artículo 247 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Ahora bien, en el presente, el hecho fue develado durante el trámite de un juicio oral donde ya se estaban discutiendo otros delitos contra la integridad sexual contra menores, y en particular contra la misma víctima; a lo que se suma que por las características del nuevo hecho no existían otras probanzas más que las que ya se habían producido en el debate.
Ello así, se comparten las observaciones efectuadas por la Jueza durante el debate en cuanto a que en el presente caso donde las víctimas son menores de edad –lo que genera la necesidad de evitar la revictimización-, y teniendo en cuenta que hechos tenían una vinculación intrínseca e incluso prueba en común, resulta acorde a derecho el trámite otorgado.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto amplió la acusación y atribuyó al encausado el hecho que habría ocurrido en el mes de marzo de 2020 en su consultorio.
En el debate, la Fiscal amplió la acusación en orden a lo establecido por el artículo 243 del Código Procesal Penal de la Ciudad, y atribuyó al encartado el hecho que habría ocurrido en el mes de marzo del 2020, en el interior de su consultorio médico, ocasión en que habría practicado a la víctima una serie de tocamientos en sus partes genitales, quien al momento tenía 13 años de edad, aprovechándose de su inmadurez sexual y valiéndose para ello de la relación de preeminencia, por su condición de médico pediatra respecto del damnificado, situación que aprovechó para tener un encuentro a solas con la víctima, sin que la madre estuviera presente.
La Jueza sostuvo que más allá de que los artículos 243 y 247 del Código Procesal Penal de la Ciudad no se refieren a hechos nuevos, tuvo en cuenta el tipo de hecho que se juzga y el interés superior del niño para permitir la ampliación de la acusación, y la posibilidad que tanto la Defensa como la Fiscalía puedan ofrecer prueba, en los términos del artículo 247 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
En efecto, en el presente donde las víctimas son menores de edad –lo que genera la necesidad de evitar la revictimización-, y teniendo en cuenta que hechos tenían una vinculación intrínseca e incluso prueba en común, resulta acorde a derecho el trámite otorgado.
En este caso concreto ocurre que el hecho fue develado durante el trámite de un juicio oral donde ya se estaban discutiendo otros delitos contra la integridad sexual contra menores, y en particular contra la misma víctima; a lo que se suma que por las características del nuevo hecho no existían otras probanzas más que las que ya se habían producido en el debate.
Por otro lado, la Defensa tuvo oportunidad de ofrecer prueba de descargo, pues la Jueza se encargó de darle la oportunidad de solicitar la suspensión del debate para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa, derecho del que hizo uso.
Es más, la Defensa de Cámara no ha señalado qué probanzas se habría visto privada de aportar, en virtud de lo decidido por la Magistrada, o en qué circunstancia hubiera cambiado que el suceso se ventilara en otro proceso, lo que denota que el agravio sobre este punto debe ser rechazado, pues no afecta en modo alguno los derechos invocados por el recurrente.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto encuadró el hecho en el tipo penal de abuso sexual simple, previsto en el primer párrafo del artículo 119 del Código Penal, y condenó al encartado.
La Defensa en su recurso refirió que es arbitraria la valoración probatoria, pues no se evaluó lo que dijeron los testigos ofrecidos por esa parte y se analizó erróneamente la prueba producida. Manifestó que este no resulta constitutivo del delito imputado, pues no se logró probar que la revisación del menor por parte del pediatra haya revestido un tenor que exceda lo estrictamente profesional. Ello así pues, se debió probar que tuvo una finalidad sexual, erótica o libidinosa distinta a la propia de un control médico y eso no ha ocurrido. Indicó que fue la madre del menor quien refirió que concurrieron a una consulta dado que el botón mamario del joven se encontraba inflamado, de tal manera que creyeron que podía ser cáncer de mama. Agregó que no se tomó en cuenta la declaración de la médica pediatra que declaró que para detectar si hay cáncer de mama, es fundamental no sólo revisar la mama sino también todo el aparato genital, por eso se controlan los testículos. Adunó que no hay pruebas ni certeza sobre la existencia de un dolo de abuso sexual o un sentimiento libidinoso, como fue referido en la sentencia. Por ello, solicitó que se lo absuelva por el mencionado suceso.
La víctima, cuando declaró sobre el suceso expresó que en la última sesión ante de la pandemia entraron al consultorio con su mamá. Luego, cuando el pediatra lo iba a revisar su madre se retiró, porque desde que él había empezado a desarrollarse era así. Tres o cuatro veces pasó que lo revisaba a solas. Manifestó que cuando se sacó la ropa interior, el médico manipuló todo, tocó todo, él no sabía que el pediatra no toca el miembro del paciente, desconocía que el pediatra no tiraba del prepucio del paciente. Indicó que en todas las sesiones el pediatra le tiraba el prepucio para atrás y él pensaba que era normal. Que él no sabía que era así. Manifestó que en esa última consulta, a la hora de revisar su miembro, se tomó un poco más de tiempo, lo notó al médico un poco más deseoso. Indicó que mantuvo su pene y lo tanteó por más tiempo. Que “jugó un poco con el tronco” y masajeaba la zona pegada a los testículos. Refirió que en las revisaciones anteriores era un toque de tres o cuatro segundos, pero esta vez tocó más deseosamente, entre siete y diez segundos. Manoseaba la zona testicular, la sensación dejó de ser un cosquilleo, empezó a tener una mirada preocupada hacia arriba, quería que pare, se le empezaron a endurecer los hombros. Y después, cuando el pediatra lo vió todo contracturado, le dijo que tenía el pene tres veces más grande que el suyo. Cuando se retiró del lugar, sólo le comentó a su mamá que el pediatra le dijo que tenía el miembro tres veces más grande que él.
Ahora bien, estos hechos deben ser evaluados sin dudas en el contexto en el que se dio esta situación, pues el joven refirió que las sesiones se hacían cada vez más personales, “médico buena onda, pero siempre jugando con el límite”. Además, no debe pasarse por alto que en esa última sesión el médico le pidió a la madre el número de teléfono del menor, para que se contacte directamente con él. Por otra parte, la víctima en su declaración rememoró comentarios y situaciones que le parecieron desubicados en los cuales el pediatra sobrepasaba los límites de la relación médico paciente, una de ellas, cuando aquél le escribió un mensaje a su madre y le dijo si yo me llevo a tu hijo un día a ver a los Rolling Stones, vos te enojás?.
Por ello, cabe afirmar que lo narrado por el menor fue claro y contundente, a pesar del tiempo transcurrido, y se mantuvo incólume respecto a las circunstancias, en cuanto al modo, tiempo y lugar de su realización.
También los testimonios e informes practicados por las licenciadas intervinientes describen el relato del menor y afirman que lo vivido es compatible con una maniobra abusiva y no hacen más que corroborar el suceso traumático vivenciado.
Asimismo, los signos de tensión emocional descriptos por el menor, al momento del hecho, se vinculan con el acto de abuso padecido. Así, el testimonio de la víctima puede constituir la base de la imputación, junto con los restantes elementos probatorios suministrados, ya que teniendo en cuenta la experiencia común, este tipo de delito, que atenta contra la integridad sexual, no suele cometerse frente a testigos presenciales.
En ese aspecto, y más allá de que el hecho no haya acontecido en presencia de terceros, su testimonio no puede ser descalificado, pues “la máxima “testigo único, testigo nulo”, que sugiere la descalificación de dicha medida probatoria, ha quedado superada por la evolución del derecho procesal penal, pues la exclusión del valor probatorio no tiene ningún fundamento, dado que si bien no existe la garantía que supone la concordancia entre las declaraciones de varios testigos, ella puede compensarse con la calidad del testigo único y la experiencia y severidad con que el juez aprecie el testimonio”. (“Prueba de Abuso sexual infantil”, Baez, Julio C, Cathedra jurídica, 2020, pág. 48). En igual sentido lo ha expresado el TSJ en el fallo “Newbery Greve”, rto. el 13/9/15, voto de los jueces Lozano y Casas.
A la vez, se ha repetido insistentemente que los delitos contra la integridad sexual presentan la dificultad de su modo de comisión –en soledad- que impiden contar con otro medio de prueba que no sea el testimonio de la presunta víctima. De tal forma su declaración resulta ser la única prueba disponible (CCC y C, Sala II, causa nº 23072/2011/TO1/CNCI, registro 400/2015, rta. el 2/9/15, del voto del juez Sarrabayrouse).

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto encuadró el hecho en el tipo penal de abuso sexual simple, previsto en el primer párrafo del artículo 119 del Código Penal, y condenó al encartado.
La Defensa en su recurso refirió que es arbitraria la valoración probatoria, pues no se evaluó lo que dijeron los testigos ofrecidos por esa parte y se analizó erróneamente la prueba producida. Manifestó que este no resulta constitutivo del delito imputado, pues no se logró probar que la revisación del menor por parte del pediatra haya revestido un tenor que exceda lo estrictamente profesional.
La víctima, por su parte, expresó que en la última sesión ante de la pandemia entraron al consultorio con su mamá. Luego, cuando el pediatra lo iba a revisar, su madre se retiró, porque desde que él había empezado a desarrollarse era así. Tres o cuatro veces pasó que lo revisaba a solas. Manifestó que cuando se sacó la ropa interior, el médico manipuló todo, tocó todo, él no sabía que el pediatra no toca el miembro del paciente, desconocía que el pediatra no tiraba del prepucio del paciente. Indicó que en todas las sesiones el pediatra le tiraba el prepucio para atrás y él pensaba que era normal. Que él no sabía que era así. Manifestó que en esa última consulta, a la hora de revisar su miembro, se tomó un poco más de tiempo, lo notó al médico un poco más deseoso. Indicó que mantuvo su pene y lo tanteó por más tiempo. Que “jugó un poco con el tronco” y masajeaba la zona pegada a los testículos. Refirió que en las revisaciones anteriores era un toque de tres o cuatro segundos, pero esta vez tocó más deseosamente, entre siete y diez segundos. Manoseaba la zona testicular, la sensación dejó de ser un cosquilleo, empezó a tener una mirada preocupada hacia arriba, quería que pare, se le empezaron a endurecer los hombros. Y después, cuando el pediatro lo vió todo contracturado, le dijo que tenía el pene tres veces más grande que el suyo. Cuando se retiró del lugar, sólo le comentó a su mamá que el peditra le dijo que tenía el miembro tres veces más grande que él.
Ahora bien, estos hechos deben ser evaluados sin dudas en el contexto en el que se dio esta situación, pues el joven refirió que las sesiones se hacían cada vez más personales, “médico buena onda, pero siempre jugando con el límite”.
Además, no debe pasarse por alto el relato del otro joven, quien era paciente de pediatra, que precisó en su declaración que hasta los 16 años, cuando salía del consultorio estaba como preocupado. Siempre lo hacía desnudar, aunque él iba por otra cosa. Por ejemplo, iba por una faringe amigdalitis, le daba antibióticos e igual siempre le decía que se desnude, la mamá se daba vuelta y él se quedaba con el pediatra. Recordó que siempre le revisaba la cola.
Este último relato va en línea con el testimonio de la aquí víctima, ambos describieron el mismo accionar del pediatra hacia ellos, no importaba por qué dolencia iban, siempre los hacía desnudar y les revisaba sus partes íntimas.
Es decir, su conducta iba más allá de lo que se puede conocer como un control anual de rutina, cualquier dolencia derivaba en un examen de la cola o los genitales, y en comentarios sexuales lascivos hacia los jóvenes.
Ello así, la calificación legal de estos hechos se subsumen en el tipo previsto en el primer párrafo del artículo 119 del Código Penal.
Para la doctrina mayoritaria (Soler, Fontán Balestra, Nuñez, Arocena, Donna, Buompadre, Pandolfi, Laje Anaya, Edwards, Parma, Aboso, etc.) el nudo del comportamiento típico consiste en “tocamientos o contactos corporales impúdicos ofensivos de la sexualidad de la víctima”, realizados por parte del autor hacia la víctima; o que esta sea obligada a llevarlos a cabo sobre el cuerpo del autor; o que los lleve a cabo con un tercero o a tolerarlos contra su voluntad, o sin su consenso, ya sea que sean practicados por el tercero voluntariamente, o que a su vez también sea obligado (el tercero) a realizarlos sobre el cuerpo de la víctima o ella se los practique al tercero. (Villada, Jorge Luis, “Delitos sexuales y trata de personas”, cuarta edición actualizada y ampliada, La ley, 2021, pág. 76).
En este caso, la integridad sexual del damnificado se encontró agraviada por los tocamientos y la manipulación sexual que efectuó el pediatra en sus genitales, con el fin de tener una satisfacción sexual, por lo que el menor dijo que en esa acción lo “notó más deseoso”, lo que denota el ánimo, por parte del acusado, de realizar esa acción de carácter sexual.
A este respecto, el abuso sexual infantil, desde el derecho represivo, se lo ha rotulado como todo acto de acercamiento o contacto con el cuerpo del menor, con sentido sexual, en el que no media consentimiento de este o que, existiendo el mismo, este se halla viciado en razón de la falta de comprensión del acto. Esta definición abarca los actos que ejecuta el autor del desahogo abyecto, respecto del menor, sobre el cuerpo de este, sobre el de un tercero o sobre el propio cuerpo del imputado (Arce Aggeo, Miguel Angel- Baez, Julio C., Código Penal, T.II, Cathedra Jurídica, Buenos Aires, 2013, pág. 269, citado en Baez, Julio “Prueba de Abuso sexual infantil”, Baez, Julio C, Cathedra jurídica, 2020, pág. 25).
En esa medida, no cabe más que coincidir con la "A quo", al tener por acreditado que hubo una injerencia arbitraria en la esfera sexual del menor de autos, por parte del pediatra, al realizarle tocamientos en los testículos, el pene y el prepucio, en el marco de la revisación médica, con el objeto de satisfacer su líbido. Asimismo, que el menor se vio impedido de reaccionar, por lo sorpresiva que fue la agresión sexual.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que condenó al imputado por el delito de "grooming".
La "A quo" tuvo por acreditado que el pediatra contactó al joven de 17 años al momento del hecho, entre el 9 de marzo y el 8 de noviembre de 2020, mediante mensajes que enviaba a través de las aplicaciones de whatsapp, para llevar a cabo ataques a su integridad sexual, al sugerirle participar ambos en un mismo acto sexual, proponerle estar desnudos o pedirle en forma constante que le envíe fotos de sus partes íntimas. A tales fines, la sentenciante valoró el testimonio de la agente del CIJ (Cuerpo de Investigaciones Judiciales) quien fue la encargada de extraer del celular que fue entregado por el padre del joven a fin de aportar las conversaciones que el éste tenía por whatsapp con el pediatra.
La Defensa se agravió pues -a su juicio- sólo la víctima habría podido declarar y especificar qué alcance y sentido dio a los dichos del pediatra, si lo afectaron, lo divirtieron, perturbaron en su integridad sexual o son sólo comentarios casuales, sin más propósito que entretenerse en el momento. Inclusive aclarar si efectivamente era él con quien el médico había interactuado.
Ahora bien, los delitos contra las víctimas menores de edad imponen una valoración de prueba particular, pues “si exigimos rigorismos algebraicos para sospesar este tipo de injustos que son llevados respecto de criaturas, muchos de ellos quedarían infaustamente bajo el sudario de la impunidad” (“Prueba de Abuso sexual infantil”, Baez, Julio C, Cathedra jurídica, 2020, pág. 70)
Siendo así, lo importante aquí es el valor y la relevancia de los elementos de prueba que se han producido en el caso, porque, teniendo en cuenta la amplitud probatoria para demostrar los hechos, no hay regla alguna que imponga una manera determinada para resolver sobre esos sucesos.
Aclarado ello, y centrándonos en el contenido de los mensajes, se advierte que el menor estaba pasando por una situación de temor o pánico y tenía angustia de tener algún tipo de enfermedad, por eso contactaba al pediatra, para consultarlo. Ante sus preguntas por cualquier dolencia, en numerosas oportunidades el acusado le pedía que le exhiba la cola.
Esta conversación ilustra cómo era el comportamiento del pediatra con el menor, primero trató de ganar su confianza, por medio de la escucha, intentando estar presente ante cualquier inquietud, dolencia o temor del menor, a cualquier hora, a pesar de que no había razones urgentes o médicas para ello, y tampoco era su psicólogo. Cualquier conversación que tenía el médico con el menor era aprovechada por el acusado para enviarle mensajes de naturaleza sexual, hacerle proposiciones de contenido sexual o solicitarle un encuentro a solas.
Al respecto se ha expresado que “en esencia el grooming no queda agotado con esa conexión virtual con el sujeto pasivo menor de edad, ni con el intercambio de imágenes, conversaciones o contenidos de naturaleza sexual, pues ello señala una fase previa a lo que el sujeto activo realmente pretende, esto es, llevar adelante algún tipo de atentado de índole sexual sobre la otra parte, hay con todo ello un propósito, llámese subyacente por parte del sujeto activo “propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la persona menor de edad” (Figari, Rubén, “Delitos sexuales”, Hammurabi, De Palma, 2022, pág. 363).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar los planteos de nulidad incoados por la Defensa.
En la presente, se le atribuye al encausado los delitos de grooming y exhibiciones obscenas —que concurren idealmente entre sí— en concurso real con abuso sexual y suministro de pornografía infantil a una menor de edad (arts. 119, inc f, 128 tercer párrafo, 129 y 131 del Código Penal).
La Defensa se agravió y afirmó que la detención de su asistido había sido ilegítima, dado que no había existido un hecho flagrante que habilitase al representante del Ministerio Público Fiscal a detener al nombrado.
Ahora bien, de las constancias del legajo surge que los policías que intervinieron en la situación que se daba en el interior del domicilio, donde dos personas se agredían, uno de ellos indicó a los oficiales que el su yerno (aquí encausado) le había enviado a su hija de 13 años de edad, videos de contenido sexual explícito. Esa manifestación, además, fue acompañada con la exhibición del teléfono celular perteneciente a la niña, que corroboraba tales dichos. El contexto de la intervención policial descripto también surge de la declaración prestada por el propio denunciante, particularmente de su versión brindada ante la Fiscalía.
Ello así, como aporta el Fiscal de cámara, la situación de flagrancia que habilitó la detención del imputado no se dio porque fue sorprendido en el momento de cometer el hecho, sino porque era posible presumir que llevaba consigo objetos vinculados con un delito, concretamente, el teléfono celular desde el cual se comunicara con la damnificada para enviarle, en otras cosas, material de explotación sexual infantil. Por lo tanto, no hay dudas de que existían indicios vehementes del estado de sospecha que legitimaba la detención del acusado, así como la requisa y posterior secuestro de su teléfono celular.
En efecto, la evidencia presentada, permite conformar un cuadro que habilita presumir razonablemente que el personal policial se halló ante la presencia de un hecho delictivo con su autor individualizado que justifica su accionar en pos de neutralizar el peligro y, sobre todo en este caso, asegurar la prueba.
Dicho escenario se subsume en el elemento “motivos urgentes” mencionado por la normativa citada unos párrafos antes, elementos positivos que, como esta Sala ha explicado (Causa Nº 94140/2023-1, “R P, M J O Sobre 239 - Resistencia o Desobediencia a la autoridad", rta, 21/09/2023), no permiten demorar y hacen necesaria la urgente detención y requisa preventiva del imputado.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que dispuso la condena por abuso sexual simple y ordenó que oportunamente se obtenga el material necesario del encartado para incorporar su perfil al Registro Nacional de Datos Genéticos Vinculados a Delitos contra la Integridad Sexual (cfr. Ley 26.879).
En efecto, la decisión adoptada surge de la propia letra de la ley, y no sería un agravamiento de la sanción, sino sólo un efecto propio de la condena impuesta.
La Defensa, más allá de señalar presuntas garantías vulneradas, no acreditó cual sería el perjuicio concreto, porque ello sólo se hará efectivo en el eventual caso que el condenado estuviere involucrado en un delito contra la integridad sexual. Este registro “tiene por fin exclusivo facilitar el esclarecimiento de los hechos que sean objeto de investigación judicial en materia penal, vinculada a delitos contra la integridad sexual previstos en el libro segundo, título III, Capítulo II del Código Penal, con el objeto de proceder a la individualización de las personas responsables” (art. 2º de la Ley 26.879).
Por otra parte, en modo alguno el almacenamiento de esa información vulnera el derecho a la intimidad, tal como lo indica la recurrente, pues los datos obrantes en el registro son considerados datos sensibles y de carácter reservado y, conforme lo establece el artículo 7° de esa normativa, ello sólo será suministrado a miembros del Ministerio Público Fiscal, a los jueces y a tribunales de todo el país, en el marco de una causa en la que se investigue alguno de los delitos contemplados en el artículo 2° de esa ley.
Tampoco la Defensa explicó el motivo o las razones por las cuales considera que la mencionada normativa resulta a su juicio inconstitucional.
Además, cabe señalar que las leyes sólo son susceptibles de cuestionamiento constitucional cuando resultan irrazonables, o sea cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran o cuando consagran una manifiesta iniquidad (CSJN Fallos 319: 2151; 327: 4495, entre otros), circunstancias que no se dan en autos.
Siendo así, cabe rechazar el planteo efectuado.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto absolvió al encartado en orden al delito de "grooming" en dos de los hechos del total de los seis por los que fue acusado.
La Fiscalía y la Asesoría Tutelar apelaron la absolución.
Sin embargo, en relación a estos dos hechos resultan atinadas las afirmaciones de la Jueza referidas a la dudosa adecuación típica de estos sucesos en el delito de “grooming”.
En uno de los casos se advierten únicamente dos contactos entre el acusado y el destinatario, distanciados entre sí por casi dos años.
Más allá de que quien inició la conversación habría sido el joven, y de la similitud de una de las frases con las que el imputado le envió a las otras víctimas (“nadas en bolas?”; “el viernes podes venir y nadar en pelotas. Yo lo hago siempre”), resulta relevante la consideración de la Magistrada en cuanto a que “al ser tan aislada carece de entidad suficiente e idoneidad para los supuestos fines que se le pretende endilgar.
Lo mismo ocurre con el otro hecho, pues más allá del carácter sumamente repudiable y grosero de las “recomendaciones” que el pediatra le habría hecho al joven para afrontar sus ataques de pánico, las mismas no denotan, de manera inequívoca, la intención del encausado de cometer un delito contra la integridad sexual del menor de edad.
Quizás el acusado sí perseguía una finalidad perversa al enviar ese tipo de mensajes, pero para que pueda tenerse por configurado el tipo penal es necesario que la misma se exteriorice a través de los medios señalados por la norma, y esto no surge de modo evidente del contenido de la conversación. En este caso, el tenor de la comunicación no parece haber traspasado el umbral de un acto preparatorio del delito de "grooming".

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso decretar la prisión preventiva del encausado.
En la presente, se le atribuye al encausado los delitos de grooming y exhibiciones obscenas —que concurren idealmente entre sí— en concurso real con abuso sexual y suministro de pornografía infantil a una menor de edad (arts. 119, inc f, 128 3er párrafo, 129 y 131 del Código Penal).
La Defensa se agravió y sostuvo que la declaración testimonial de víctima presentaba dos problemas: la forma y el lugar en que había sido recabado —en el entorno sugestivo de una comisaría, y junto a su padre que momentos antes había atacado a su asistido—; y la vaguedad de las circunstancias de tiempo y modo en relación con el hecho imputado de abuso sexual, lo que constituía una grave afectación al derecho de defensa en juicio del encausado.
No obstante, si bien coincidimos con la Defensa en que no se habría tratado del medio adecuado para obtener el testimonio de la niña víctima, lo cierto es que en el recurso no se exponen las razones por las que debiera prescindirse de lo dicho por ella. En este sentido, las objeciones planteadas no logran poner en crisis la ponderación efectuada por la Jueza en su resolutorio, que la estimó clara y precisa en sus dichos y en la medida de su edad y marco madurativo, destacando que pudo contextualizar tiempo, modo y lugar de los hechos.
En este punto, cabe tener presente lo señalado por la Asesora Tutelar ante la Cámara, en cuanto a que, para lograr una tutela judicial efectiva, las Niñas, Niños y Adolescentes deben participar como “parte” en todo proceso en el cual se decidan cuestiones relativas a sus derechos, como consecuencia de su consideración como sujeto de derechos. Por ello, en el caso, la niña declaró aquello que sufrió en un contexto no ideal, sin embargo, una vez que se realizó, sus dichos deben ser tomados en consideración y, en todo caso, en un futuro pensar si se necesita una declaración bajo la modalidad de Cámara Gesell, siempre teniendo en cuenta su interés en ser oída, y tomar todas las acciones para evitar revictimizar a la niña.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar los planteos de nulidad incoados por la Defensa.
En la presente, se le atribuye al encausado los delitos de grooming y exhibiciones obscenas —que concurren idealmente entre sí— en concurso real con abuso sexual y suministro de pornografía infantil a una menor de edad (arts. 119, inc f, 128 3er párrafo, 129 y 131 del Código Penal).
La Defensa se agravió y sostuvo que se había hecho una valoración arbitraria de los riesgos procesales, en violación de la regla de libertad durante el proceso, y que existían medidas menos lesivas que habían sido descartadas sin brindarse fundamentos.
Sin embargo, huelga precisar, que los peligros procesales del caso no se agotarían únicamente en el riesgo de fuga, pues se verifican otras circunstancias que reclaman la adopción de medidas tendientes a garantizar el normal desenvolvimiento del proceso (art. 183, CPPCABA), riesgo en el que también se ha fundado la resolución atacada.
Ello por cuanto, teniendo en consideración el contexto intrafamiliar en el que sucedieron los hechos, que la víctima los ha padecido durante varios meses sin poder contarlos, el riesgo de que el acusado tome contacto directo con la damnificada o familiares de esta, ya sea para que no declare o que lo haga de forma que no lo perjudique procesalmente, representa un peligro para el desarrollo de la causa que, definitivamente, merece ser atendido.
En efecto, asiste razón al Fiscal de Cámara cuando considera necesario prevenir el alcance que pudiera llegar a tener el imputado sobre la menor de edad, y con ello la posibilidad de limitar información precisa o completa que pudiera llegar aportar la damnificada en el marco de la Cámara Gesell, ante el temor de la niña de continuar declarando por encontrarse el acusado en libertad.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la requisa practicada sobre el encausado, así como de todos los actos que fueran su consecuencia, tal como lo fue el secuestro de su teléfono celular (art. 79 y ss. del CPPCABA).
En la presente, se le atribuye al encausado los delitos de grooming y exhibiciones obscenas —que concurren idealmente entre sí— en concurso real con abuso sexual y suministro de pornografía infantil a una menor de edad (arts. 119, inc f, 128 3er párrafo, 129 y 131 del Código Penal).
La Defensa se agravió y afirmó que la detención de su asistido había sido ilegítima, dado que no había existido un hecho flagrante que habilitase al representante del Ministerio Público Fiscal a detener al nombrado.
Ahora bien, tal como expone la Defensa, cuando la prevención aprehendió al encausado habían pasado casi veinticuatro horas desde el presunto envío del último mensaje de aquel a la niña, por lo que no puede decirse que se encontrara al momento de cometer el hecho o inmediatamente después, ni que acababa de participar en un delito (art. 85 CPPCABA).
Por ello, no se daban los requisitos previstos en el artículo 164 del Código Procesal Penal de la Ciudad que permitieran exceptuar la orden judicial que el artículo 18 de la Constitución Nacional prevé para poder efectuar una detención. En consecuencia, se afectó insalvablemente el derecho a la libertad ambulatoria del nombrado lo que fulmina al acto de nulidad absoluta en virtud de los artículos 77 y 78 inciso 2 Código Procesal Penal de la Ciudad.
Este mismo razonamiento se debe trasladar a la presunta requisa practicada sobre el encausado -según lo alegado por la Defensa- y que culminara con el secuestro de su teléfono celular, a pesar de que estas medidas no formaban parte de las ordenadas por la Fiscalía en la consulta efectuada.
En conclusión, el proceder del personal policial al requisar al acusado y secuestrarle su teléfono celular, sin orden judicial ni fiscal, importó un procedimiento sin orden judicial no permitido por la legislación procesal penal, acarreando con ello, una nulidad de carácter general por haberse omitido la intervención jurisdiccional constitucionalmente tutelada (conforme art. 77, 78, inc. 2 y sig. del CPP, art. 13.3 de la Constitución de la CABA). (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la requisa practicada sobre el encausado, así como de todos los actos que fueran su consecuencia, tal como lo fue el secuestro de su teléfono celular (art. 79 y ss. del CPPCABA).
En la presente, se le atribuye al encausado los delitos de grooming y exhibiciones obscenas —que concurren idealmente entre sí— en concurso real con abuso sexual y suministro de pornografía infantil a una menor de edad (arts. 119, inc f, 128 3er párrafo, 129 y 131 del Código Penal).
La Defensa se agravió respecto de la requisa de su asistido y el posterior secuestro de su teléfono celular. Sobre ello, señaló que, al no haber existido una situación de flagrancia ni motivos urgentes que autorizasen al personal policial a requisarlo, se había afectado de manera concreta el derecho a la intimidad del nombrado y, consecuentemente, el teléfono secuestrado resultaba inadmisible como prueba.
Ahora bien, debo recordar que me he referido a las situaciones en las que una requisa no se encuentra autorizada por el artículo 119 del Código Procesal Penal de la Ciudad que permite a la fuerza policial proceder a la revisión de los efectos personales sin una autorización jurisdiccional sólo cuando concurren circunstancias previas o concomitantes que razonable y objetivamente permitan justificar dicha medida (Nº 0041966-01-00/11 “Legajo de Juicio en autos C, J, M José s/infr. art. 189 bis, Tenencia de arma de fuego de uso civil – CP (p/l 2303)”, resuelta el 12/9/2013).
Así las cosas, en el presente caso, de las declaraciones de los preventores no surgen circunstancias que impidieran solicitar la correspondiente autorización para requisar al encartado, teniendo en cuenta que aquel ya se encontraba aprehendido por el personal policial. Tampoco se informó que el estuviera exhibiendo su teléfono celular o que lo portase ostensiblemente. Ello así, no existían razones de urgencia que justificaran la requisa efectuada luego.(Del voto en disidencia del Dr. Delgado).