No corresponde suspender el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 03/2003 toda vez que de sus considerandos resulta que su dictado tiende a hacer cesar una situación de gravedad creada por el consumo de bebidas alcohólicas en la vía pública y, en segundo lugar, que al definir las situaciones en que rige la limitación se ha contemplado, por un lado, los establecimientos que expenden productos en la vía pública, y cuya consumición tendrá lugar probablemente en ella (apartados a y c precedentes) y,por el otro, los comercios que mantienen un contacto directo con los automovilistas, como manera de prevenir la ingesta de alcohol por parte de estos últimos.
Tal selección no parece prima facie revelar discriminación alguna, debiendo recordarse, al respecto, que la garantía de igualdad ante la ley no impide "que el legislador contemple en forma diversa situaciones que considera diferentes, en tanto no establezca distinciones irrazonables e inspiradas en fines de ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupos de personas" (Fallos, 205:68; 237:334; 238:60; 289:197; 293:335; 301:381; 303:2021; 304:390; 305:823, entre otros).

En el caso, la existencia de sólo un antecedente, en el que la Administración equiparó la función de atención de despacho con un cargo directivo, no es suficiente para tener por configurada una situación discriminatoria en desmedro del actor.
Ello es así puesto que la igualdad remuneratoria en el ámbito laboral, "debe ser referida a situaciones laborales generales, es decir: se iguala la situación desventajosa del individuo respecto de la comunidad (...), pero no la de la comunidad al caso aislado del trabajador más favorecido" (cfr. Fernández Madrid, Juan Carlos: "Tratado Práctico de Derecho del Trabajo", Tomo I, La Ley; Buenos Aires, p.244), criterio aplicable a la relación del empleo público. Es decir, el actor debía demostrar que la Administración no le reconoce una remuneración que es la general y habitual para el tipo de tareas que realiza, o que, al menos, es la recibida en una cantidad considerable de casos.

El segundo párrafo del Artículo 11 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires principia: "Se reconoce y garantiza el derecho a ser diferente...". Texto oscuro para la actualidad de nuestro derecho.
Puesto en relación con la presente causa -en la cual se relaciona con las limitaciones impuestas por el artículo 20 de la Ley Nº 24449- la letra constitucional parece justamente vedar la generalización. El citado artículo 20, de manera formal, dispone una suerte de ostracismo colectivo, en lo que hace a la obtención de licencias profesionales de conductor, con la sola constatación de factores que excluyen las características individuales de aptitud de la persona y que, por lo tanto, anulan su derecho a la diferencia. Es decir, su derecho a que en cualquier momento de su existencia singular se verifiquen sus aptitudes personales y sólo a partir de ellas se disponga el rechazo u otorgamiento de la petición.
Pese a ello, es dable señalar esta falencia de la norma, en tanto parece generalizar de manera indebida allí donde nuestra Constitución pide el mayor respeto posible a los caracteres diferenciales de cada individuo por sobre criterios generalizantes.

La obtención de una licencia de conducir se supedita a la verificación de distintas aptitudes particulares que, se estima, resultan imprescindibles para acreditar una suficiente capacidad de conducción de automotores.
Tal verificación se extrema en el caso de licencias profesionales, pero sin dejar de referirse a las condiciones particulares de cada individuo a la hora de dar cuenta de su aptitud para el manejo de vehículos. Sin embargo, el artículo 20 de la Ley Nº 24.449, practica una distinción para habilitar el otorgamiento que en modo alguno es particular, sino general. Cumplidos los sesenta y cinco años de edad y no habiendo sido anteriormente titular de una licencia profesional, no puede accederse a ella. Ello, con total independencia de la capacidad particular de la persona, que deja, en este supuesto, de ser tenida en cuenta.
Este artículo, de manera absolutamente genérica desplaza a todo un sector poblacional de una posible fuente de trabajo, con la sola constatación de la edad y un pasado individual sin titularidad de licencia profesional.
En este orden actual, signado por la utilidad y la pertenencia a circuitos económicos y laborales como fuente no sólo de sostén, sino de identidad, el Artículo 20 de la Ley de Tránsito construye un espacio de aislamiento ajeno a la capacidad individual que, es sabido, carece de edad.
Tal vez estas consideraciones ayuden a la formación de ciertos criterios en casos en los que la norma en cuestión resulte de aplicación efectiva. (Dr. Esteban Centanaro por sus fundamentos).

El artículo 20, Ley Nº 24.449, es discriminatorio, en la medida que establece una categoría -las personas con más de sesenta y cinco años- a quienes les veda sin fundamento el acceso a la habilitación para conducir.
Ello vulnera las garantías de igualdad y no discriminación (arts. 16, C.N. y 11, CCABA). El último precepto citado proscribe expresamente las discriminaciones que tienden a la segregación por razones de edad, entre otras, y dispone que la Ciudad "...promueve la remoción de los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad".
En particular, con respecto a las personas mayores, la Constitución local garantiza "...la igualdad de oportunidades y de trato y el pleno goce de sus derechos. Vela por su protección y por su integración económica y sociocultural, y promueve la potencialidad de sus habilidades y experiencias". (art. 41, CCABA). Más aún, la Constitución Nacional impone al Congreso el deber de "...promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad" (art. 75, inc. 23, C.N.). A su vez, un mandato similar contiene, con respecto a la Legislatura local, el art. 80, inc. 7, de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.

En el caso, un elemento que reviste particular gravedad, y debe ser especialmente valorado para elevar la indemnización, es el verificado a partir del acta notarial en la que se constató que el horario de atención de obra social era acotado y que en la ficha personal del actor figuraba consignada la sigla HIV. Esta situación es contraria a las mdisposiciones nacionales que prohíben afectar la dignidad de los portadores, así como también producir cualquier efecto mde marginación, degradación o humillación (cfr. art. 2, Ley Nº 23.798). Asimismo, desde mi punto de vista, es comportamiento traduce una actitud discriminatoria que vulnera el sistema protector instaurado por el constituyente local (cfr. art. 11, que prohíbe la discriminación, entre otras causas, cuando se funda en la condición psicofísica de las mpersonas, y el artículo 14 que autoriza la acción de amparo contra cualquier forma de discriminación, CCABA).
En suma, el comportamiento de la OSBA ha vulnerado algunos de los derechos consagrados a las personas en su relación con el sistema de salud y con los servicios de atención, entre los que cabe mencionar: el respeto a la personalidad, dignidad e identidad individual y cultural; la no discriminación por causas de enfermedad; la intimidad, privacidad y confidencialidad de la información relacionada con su proceso salud-enfermedad; la simplicidad y rapidez en turnos, trámites y prácticas; y, en el caso de enfermedades terminales, la atención que preserve la mejor calidad de vida hasta su fallecimiento (cfr. art. 4, Ley 153, "Ley Básica de Salud de la Ciudad de Buenos Aires", aplicable a la OSBA según lo dispuesto por el art. 2, inc. c, Ley 472).

Para lograr el respeto a la igualdad en el caso de personas con discapacidad, la consideración de la diferencia es ineludible, ya sea desde la adaptación del entorno para el goce de los derechos más básicos, como así también la posibilidad de legislar medidas de discriminación inversa en los casos en que la integración lo requiera (Agustina Palacios, Implementación de medidas de acción positiva a favor de personas con discapacidad, LL. Suplemento de Derecho constitucional, 7/07/04).
En este sentido nuestra Constitución no ofrece dudas cuando prevé que "la Ciudad promueve la remoción de los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad" (art. 11). De esta forma se respeta el principio normativo de la igualdad en los derechos fundamentales, al mismo tiempo que se establece un sistema de garantías capaces de asegurar su efectividad.
Nuestro sistema legal garantiza la libre afirmación y desarrollo de las personas y no las abandona al juego de la ley del más fuerte, sino que en forma minuciosa regula esas leyes de los más débiles que son los derechos fundamentales.
La igualdad de los derechos fundamentales resulta configurada como el igual derecho de todos a la afirmación y a la tutela de la propia identidad, en virtud del igual valor asociado a todas las diferencias que hacen de cada individuo diverso de los otros una persona como todas las demás (ver Ferrajoli L., "Derechos y Garantías. La ley del más débil", ps. 73 y sgts, Madrid 2001).
Las medidas de acción positiva tienen como finalidad conectar la igualdad jurídica con la igualdad real (ver doctrina de esta Sala in re "Kuzis Fernando c/ GCBA s/ amparo", del 23/12/04).

No todo tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio porque no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva de la dignidad humana. Existen ciertas desigualdades de hecho que pueden traducirse en desigualdades justificadas de tratamiento jurídico, que expresen una proporcionada relación entre las diferencias objetivas y los fines de la norma (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984, Serie A, n° 4, Capítulo IV, párrafos 56 a 58, Fallos 322:2701).

En el caso, la señora juez de grado ordenó al Gobierno de
la Ciudad que arbitre los medios necesarios para posibilitar
la concurrencia a la escuela de un niño con discapacidad con
la asistencia permanente del personal de apoyo
especializado que cumpla con los requisitos que el menor
requiera.
Asimismo hizo saber a la Secretaría de Educación que
debería comunicar la medida a la Directora a fin de
garantizar el inicio del ciclo lectivo.
Ponderando las circunstancias reseñadas en el escrito de
inicio, los elementos de juicio aportados por los
peticionantes y dentro del estrecho marco cognoscitivo de
la precautoria requerida, el derecho invocado en el presente
proceso cautelar luce verosímil.
En efecto, toda vez que se encuentra en juego el derecho a
la educación y a la integración, de indudable rango
constitucional hasta tanto se decida la cuestión de fondo,
corresponde confirmar la sentencia apelada.
Además, el peligro en la demora se configura por la
situación en que se encuentra la solicitante, en tanto se
traduce en un estado de incertidumbre relacionado con los
derechos que le asisten en materia educativa, que merece
ser protegido en forma preventiva hasta el momento en que
se dicte sentencia definitiva.

El sistema constitucional protege, como bien jurídico básico, la autonomía personal, y ésta incluye la posibilidad de escoger libremente las creencias sin coacción por parte de terceros (libertad de conciencia) y, luego, la posibilidad de plasmar en la realidad de la vida aquellas creencias. Es decir, la protección de la autonomía individual deriva en la postulación de las libertades de conciencia y, luego, de culto (ver, en general, Santiago Nino, "Ética y derechos humanos", Astrea, 1989).
Paralelamente, se encuentran las reglas referidas a la igualdad, en la medida que nadie puede ser objeto de discriminación como consecuencia de sus creencias (arts. 16, CN; 11, CCBA y concordantes de tratados internacionales).

En el caso, el reglamento del concurso de selección de jueces establece que la ausencia de un postulante a la prueba escrita implica su exclusión automática. La norma no hace distinciones respecto a las razones de tal ausencia, su carácter voluntario o involuntario, o su posible atendibilidad. Nada de eso. Sólo se prevé que la ausencia implica la exclusión automática, y variadas razones pueden ser argüidas para avalar tan habitual recaudo procedimental. Suspender la prueba para que los efectos de la falta de comparencia no se produzcan se presenta como una decisión desmesurada. El recaudo implementado no importa prima facie un impedimento particular o discriminatorio, sino una condición razonable de carácter general, impuesta habitualmente en procedimientos de este tipo y aplicable al conjunto de participantes en forma igualitaria. Por lo demás no implica una condición elitista o autoritaria, ni carente de relación con la seriedad que implica un concurso de selección de magistrados.

En el precedente “Kuzis Fernando c/GCBA s/Amparo”, Expte: EXP 12987/0, 23/12/04, se señaló que no es posible afirmar, sin hipocresía, que una persona que utilice una silla de ruedas, tiene el mismo derecho que otra que no debe utilizarla para acceder a un edificio, cuando éste no se encuentre adaptado.
En el caso, el participante en un concurso de magistrados, no solicitó al Consejo de la Magistratura que considerase especialmente su situación de haber sufrido una intervención quirúrgica en una de sus piernas, para por ejemplo, tomar el examen en una planta baja, o facilitar el arribo de una silla de ruedas, o cualquier otra medida encaminada a considerar su estado particular. En este sentido, la mayor discriminación estaría dada en tratar situaciones que son diferentes como si fueran exactamente idénticas. Por el contrario, el Consejo de la Magistratura intentó poner a disposición del postulante al cargo medidas especiales para garantizar su traslado al examen, ofreciendo una ambulancia y espacios adecuados. Pero el concursante, sin dar mayores razones, desechó el ofrecimiento, impidiendo que tales posibilidades pudieran ser evaluadas por el tribunal.
En síntesis, no se advierte en el caso, en esta etapa preliminar, una transgresión nítida o grave del ordenamiento jurídico ni, en particular, que la convocatoria a examen efectuada implique una violación de las disposiciones y principios que rigen el procedimiento de selección de magistrados que justifique la concesión de una medida cautelar tendiente a que se suspenda la convocatoria al concurso.

Para que se opere un reencasillamiento en virtud del principio de “igual remuneración por igual tarea” resulta indispensable que se indique la existencia de agentes que desempeñan las mismas funciones que quien efectúa el reclamo y perciben un salario mayor. Es decir que el agente que lo solicita debe acreditar fehacientemente la situación de discriminación, o sea: que se remunera en forma desigual a la misma tarea (cfr. el criterio expresado por esta Sala, en las causas “Flores, Nicolasa Lila y Otros c/GCBA s/Empleo Público (No Cesantía Ni Exoneración), Expte. Nº 4048, sentencia del 22/04/04”; “Lafica, Cándido Rafael y otros c/GCBA s/Empleo Público (No Cesantía Ni exoneración)”, Expte Nº 4450, sentencia del 16/09/04, y “Míguelez, Aníbal Evelio c/GCBA (Dirección General de Policía Municipal) Expte. Nº 2886, sentencia del 13/02/2004, entre otras).
Asimismo, la procedencia de un reclamo que invoque el principio constitucional de “igual remuneración por igual tarea” exige que se acredite fehacientemente la identidad de las tareas realizadas por el agente y las realizadas por terceros. Es decir, el agente debe demostrar que la Administración no le reconoce una remuneración que es la general y habitual para el tipo de tareas que realiza, o que, al menos, es la recibida en una cantidad considerable de casos. Cabe agregar que la existencia de antecedentes aislados en que la Administración haya incrementado el sueldo de alguno de sus agentes, no es suficiente para tener por configurada una situación discriminatoria en desmedro del agente.

El acceso de las personas con discapacidad al empleo ha sido, y es, una aspecto prioritario en la integración y normalización de sus condiciones de vida.
No obstante las disposiciones legislativas y reglamentarias, la discriminación opera contra las personas con discapacidad en virtud de los múltiples obstáculos que impiden su inserción.
No se registra una adecuación ni física ni de comunicación que concrete esa posibilidad, a pesar de la previsión contenida en la Ley Nacional Nº 22.431, en relación con subsidios para que los empleadores invirtieran a ese fin.
Cabe recordar que la mencionada ley contempló la reducción de aportes patronales a favor de quienes contraten a personas con discapacidad, pero nunca ha existido una real voluntad integradora en razón de que subsisten pautas culturales adversas respecto a las capacidades remanentes, al eventual rendimiento o a la verdadera eficiencia de los trabajadores con discapacidad.

En el caso, no resulta posible sostener que la referencia “animales” por sí sola, satisfaga los requerimientos típicos de la figura contravencional que prevé el artículo 65 de la Ley Nº 1472.
No se advierte que la solitaria expresión antedicha, -más allá del reproche moral que pueda suscitar en punto al sostenimiento de una normal y pacífica convivencia entre vecinos que habitan una misma propiedad horizontal-, posea contenido discriminatorio como para violentar el bien jurídico tutelado por la norma que, en definitiva, remite al respeto a la dignidad humana y a la igualdad de derechos de todos los ciudadanos, sin distinción “...de raza, etnia, género, orientación sexual, religión, ideología, opinión, nacionalidad...” (conf. artículo 65 Código Contravencional).
Adviértase que una exégesis como la que trasunta la decisión aquí en estudio amplía sin dudas el tipo contravencional, y consiguientemente el espectro de conductas susceptibles de ser subsumidas en él y eventualmente punidas, en contra de lo que ha sido la voluntad del legislador en tal aspecto y forzando los principios de legalidad y de máxima taxatividad interpretativa.

La conducta tipificada por el artículo 43 bis del Código Contravencional, consistente en “discriminar a otro o a otra, por razones de ... nacionalidad... o cualquier otra circunstancia que implique distinción, exclusión, restricción o menoscabo”, no se configura solo por un mero insulto acompañado de la nacionalidad del receptor, sino que es necesario que dicha expresión intente segregar a otro, restringiéndolo en sus derechos, en atención a su condición de extranjero, a un tipo específico de nacionalidad, o a alguna de las circunstancias descriptas por la ley.

Aún admitiendo que el decreto de necesidad y urgencia 3/2003 importa una modificación efectiva del orden jurídico incluyendo una limitación o restricción de actividades para cuyo desarrollo los actores gozaban de habilitación previa, ello tampoco bastaría para sustentar la verosimilitud del derecho alegado. En principio, puede afirmarse que ninguna habilitación con la que contaran los actores bastaría para abrigar la existencia de derechos adquiridos frente a las regulaciones normativas posteriores.
Desde antiguo es jurisprudencia pacífica de nuestro Alto Tribunal que pueden lícitamente dictarse leyes y reglamentos con el fin de proveer lo conveniente a la seguridad, salubridad y moralidad de los ciudadanos, no habiéndose garantizado por el artículo 14 de la Constitución Nacional a los habitantes de la República el derecho absoluto de ejercer su industria o profesión, sino con sujeción a las leyes que reglamentan su ejercicio (CSJN, en el conocido caso "Plaza de Toros" del 13 de abril de 1869, citado en innumerables precedentes).
Por ello, si bien es innegable que toda nueva reglamentación afecta en alguna medida derechos de propiedad y de igualdad, un examen preliminar del expediente no basta para considerar probado, en grado convincente, que el criterio de selección del regulador al distinguir el tratamiento de actividades que permite en almacenes y quioscos, resulte manifiestamente irrazonable, ni dirigido a efectuar discriminaciones arbitrarias, o sumamente opresivo de la situación económica de los actores.

La primera parte del artículo 20 de la Ley Nº 24.449 -en cuanto establece que no puede otorgarse licencia profesional por primera vez a personas con más de sesenta y cinco años- es inconstitucional, toda vez que comporta una limitación irrazonable del derecho a trabajar y ejercer industria lícita (arts. 14 y 28, C.N. y 43, CCABA).
Ello así por cuanto la edad no constituye, per se, un parámetro susceptible de fundar de modo razonable la improcedencia de la licencia. Por el contrario, la idoneidad no es un atributo exclusivo de las personas de una cierta edad, sino que debe determinarse en cada caso mediante la realización de los exámenes correspondientes.
Así las cosas, la norma conculca el artículo 6, inciso 1º, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales –de rango constitucional, cfr. art. 75, inc. 22, CN-
El artículo citado, es, además, discriminatorio, en la medida que establece una categoría –las personas con más de sesenta y cinco años- a quienes les veda sin fundamento el acceso a la habilitación.
Esta circunstancia vulnera entonces las garantías de igualdad y no discriminación (arts. 16, CN y 11, CCABA), que proscriben expresamente las discriminaciones que tienden a la segregación por razones de edad, entre otras.

Elucidar la existencia de una discriminación, en tanto contravención a los derechos reconocidos constitucionalmente, importa revisar si la circunstancia que genera una determinada selectividad se constituye en forma negativa o positiva; vale decir, si los extremos que impulsan cierto reconocimiento y, al mismo tiempo, cierta exclusión, tienen por base criterios suficientemente razonables o avanzan sobre ponderaciones por las cuales el estado de derecho prohíbe discriminar. Por lo tanto, con miras a reconocer el fumus debe surgir de las presentes actuaciones, no una mera discriminación, sino una discriminación realizada en términos negativos.
En el caso, si bien de la presentación de la actora se percibe una distinción efectuada por el artículo 176 de la Ley Nº 404 respecto de cierto grupo de escribanos para el otorgamiento de la titularidad de registro, determinar la subyacencia de una discriminación negativa fundante de esta distinción, requeriría de mayores probanzas y niveles de estudio que exceden al dictado de la cautelar innovativa peticionada.
No aparecería en autos una discriminación presunta en torno a los motivos por los cuales el derecho internacional prohíbe la segregación, esto es, fundada en cuestiones de raza, sexo, idioma, credo o religión, opinión, origen, posición económica, nacimiento u otra condición. Sin afirmar la razonabilidad de la aparente preferencia normativa -materia que debe diferirse al fondo del litigio-, no urgirían de un estudio apriorístico de las actuaciones razones que permitan, en punto a ordenar la medida cautelar, sostener que la distinción normativa que impugna la actora contenga elementos discriminatorios de la índole rechazada por el plexo constitucional.
Al no precisarse en autos una aparente discriminación en función de las causales ya enumeradas, que repugnan a la Constitución Nacional y a los instrumentos internacionales a ella incorporados; puede estarse -en el estudio provisorio del régimen de la cautela- hacia posibles pautas razonables en la legislación vigente, por lo que no puede tenerse por acreditada, con suficiente rigor, la verosimilitud del derecho que invoca la actora.

En el caso, el dictado del memorandum en el que se le impedía el ingreso a una institución educativa (conservatorio musical) al damnificado (denunciante) constituye una infracción al artículo 65 del código Contravencional. Éste sanciona a quien discrimine a una persona por cualquier circunstancia que implique distinción, exclusión, restricción o menoscabo de sus derechos.
En efecto dicha orden impidió al denunciante acceder libremente a la institución, y una distinción -respecto de los demás- pues sólo respecto a su persona se había establecido una forma específica de ingreso modal al Conservatorio.
Sin embargo, no se encuentra acreditado que la imputada hubiera actuado con dolo. Es que la conducta típica no se configura con la sola restricción o exclusión sino que requiere que a tráves de dichas conductas se pretenda segregar a otro en atención a alguna de las circunstancias previstas en la ley (Causa Nº 178-00-CC/2004 Gimenez, Silvia s/ art 38 y 43 bis CC- Apelación”, rta. 19/08/2004).
De las constancias de la causa se advierte que quien suscribiera el memorandum, ha afirmado que el fin tenido en mira fue velar por el correcto funcionamiento de la institución y la tranquilidad de los alumnos. Dichos que no han logrado ser desvituados por otras pruebas, por lo que no puede afirmarse que haya tenido la intención de discriminar, es decir de excluir, distinguir o restringir los derechos del denunciante.
Por tanto, cabe afirmar que la titular de la acción no ha acreditado con el grado de certeza que requiere una condena, el dolo exigido por la figura contravencional en cuestión. Es decir, no se desprende de la presente que la imputada haya tenido la voluntad realizadora del tipo objetivo -en el caso “discriminar”- guiada por el conocimiento de los elementos de éste necesarios para su configuración (conf. Eugenio Raúl Zaffaroni, “ Tratado de Derecho Penal - Parte General”, Ed. Ediar, bs. A., 2000, Pág 495).

En el caso, de la declaración de los actores, de origen senegalés, como de los testigos presentados, surge que suelen referirse a los primeros mediante el adjetivo “negros”. De más esta decir que esta forma dirigirse es, desde el punto de vista normativo, inadmisible desde el momento que ella es utilizada en modo despectivo. Ya desde su preámbulo, la Constitución de la Ciudad, organiza esta comunidad democrática reconociendo la identidad en la pluralidad, con el propósito de garantizar la dignidad. Luego el artículo 11 de dicho cuerpo normativo predica que todas las personas tienen idéntica dignidad.
A ello se suman las normas que castigan a quienes dispensan ese trato a otras personas (art. 65, Ley Nº 1472). Quienes escojan esa forma de dirigirse al prójimo están sujetos al castigo estatal previsto, para lo que resulta imprescindible que se efectúe la denuncia pertinente (art. 19, 1472).

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de inconstitucionalidad articulado contra la sentencia de este Tribunal que rechazó la acción de hábeas corpus.
En efecto, la denuncia sobre la presunta existencia de prácticas de discriminación racial hacia un determinado grupo de personas por parte de la fuerza que tiene a su cargo las funciones de seguridad en esta ciudad y que son toleradas y apañadas por el Ministerio Público Fiscal mediante la aplicación de normas prohibitivas locales, resulta una denuncia sumamente grave.
No obstante, a la luz de la normativa que gobierna este juicio de admisibilidad, la gravedad del asunto denunciado no resulta, por sí misma, suficiente para disparar la competencia extraordinaria del máximo Tribunal local en tanto no se demuestre la existencia de una cuestión constitucional definida en los términos del artículo 27 Ley Nº 402.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por el actor contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires atento a la falta de designación como médico suplente en un hospital público, por no cumplir con el artículo 2º, punto 2.1. de la Ordenanza Nº 41.455, esto es, por no resultar ciudadano nativo, naturalizado o por opción.
Al respecto, y a pesar de que la norma en la que pretende ampararse el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires –art. 2, punto 2.1 de la Ordenanza Nº 41.455- no resista en la actualidad el control de razonabilidad constitucional, entiendo que el caso puede resolverse prescindiendo de la declaración de inconstitucionalidad de la norma atacada.
Aclarado ello, es necesario destacar que el artículo 11º de la Constitución local, consagra el derecho a la igualdad, prescribiendo expresamente la discriminación por razones de nacionalidad, entre otras causas.
Así, en ocasión de resolver un caso de características similares al presente, ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que no hay ninguna duda de que, en cuanto al ejercicio de los derechos civiles y, especialmente, al desempeño de sus profesiones, dentro de la república los extranjeros están totalmente equiparados a los argentinos por expresa prescripción constitucional (artículo 20), de donde toda norma que establezca discriminaciones entre aquéllos y éstos en tales aspectos, estaría en pugna con la disposición citada (Fallos 311:2272).
Por todo lo expuesto, y a pesar de no haber sido declarada la inconstitucionalidad de la normativa atacada, entiendo que la demandada no debió instrumentar exigencias relativas a la nacionalidad –como lo hizo- para el nombramiento del actor como especialista en la Guardia Médica suplente del Hospital público, deviniendo su accionar en discriminatorio y contrario a derecho.

En el caso, corresponde rechazar la demanda interpuesta por el actor contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por los daños y perjuicios que le causó la falta de designación como médico suplente en un hospital público, por no cumplir con el artículo 2º, punto 2.1. de la Ordenanza Nº 41.455, esto es, por no resultar ciudadano nativo, naturalizado o por opción.
Ahora bien, no debe soslayarse que el actor entendió que se le propició un trato discriminatorio, abusivo y contrario a derecho. Sin embargo, sostengo que -en este marco- ello no ocurrió. Basta tener por válida a la norma para comprender que la Administración circunscribió su accionar a lo allí dispuesto, pues, insisto, no fue derogada ni declarada inconstitucional.
Tal proceder no ocurría sólo con el actor, pues cualquier otro galeno que se viera inmerso en una situación similar, tampoco habría sido nombrado.
Ante ello, es de entender que para obtener el nombramiento, el accionante debía optar por la nacionalidad argentina o, por el contrario, cuestionar la ordenanza que entendía de dudosa constitucionalidad.
Llamativamente el actor optó por ambas soluciones y su propio proceder desembocó en que, tanto el juez de primera instancia, como los tres integrantes de este Tribunal, entendieran que no había que pronunciarse acerca de la inconstitucionalidad de la norma ante la obtención del cuestionado requisito.
Por tanto, al haber el actor promovido ambos trámites judiciales y tras conseguir la nacionalidad (presumiblemente por la simple razón de obtener el ascenso en este país), no obtuvo una sentencia que se pronuncie sobre la constitucionalidad de la Ordenanza Nº 41.455, por lo que se dispuso directamente su nombramiento. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, resulta inexacta la afirmación de la Magistrada de grado respecto a la imposibilidad de contar -en este caso- con el acuerdo de la víctima para la aplicación del instituto de la remisión regulado en el artículo 75 de la Ley Nº 2451 debido a que -según ella sostiene- no existe una víctima en concreto, como persona física, con lo cual el requisito de acuerdo entre víctima e imputado resultaría imposible de cumplir.
En efecto, a la par del propio Estado, la querellante (representante de la Delegación de Asociaciones Israelitas Argentinas respecto de actos de discriminación hacia aquella comunidad) asumió la representación de una comunidad que ha resultado íntimamente afectada por la difusión de un acto discriminatorio ocurrido en el Cementerio Alemán ubicado dentro de las instalaciones del Cementerio de la Chacarita de esta Ciudad.

Corresponde establecer cuándo es procedente la oposición a la aplicación del instituto de la remisión regulado en el artículo 75 de la Ley Nº 2451, y por ende vinculante.
Trazando un paralelo con otros mecanismos componedores y alternativos de resolución de los conflictos penales, como por ejemplo el instituto de la probation del artículo 76 bis del Código Penal en el que hemos tenido oportunidad de expedirnos (Causa Nº 17275-02/CC/2008, caratulada “Incidente de apelación formado en el legajo de solicitud de audiencia en los términos del artículo 210 CPPCABA en autos: Rolón Aranda, Lidia Rosa s/ inf. art. 189 bis ap. 2, 1º párr. CC, tenencia ilegítima de arma de fuego de uso civil-Apelación”, rta. el 22 -12-2008, entre otras) en el sentido de que el control judicial, de ninguna manera violaría el principio acusatorio.

En el caso, corresponde no hacer lugar a la oposición del Sr. Fiscal y de la querella y confirmar la resolución de la Jueza "a quo" en cuanto declara procedente el instituto de la remisión para los jovenes menores de edad al momento del hecho imputado.
En efecto, la Jueza “A-Quo” teniendo en cuenta principalmente el cambio de paradigma – Patronato vs. Sistema de promoción y protección integral de derechos– en la forma de encarar la problemática que involucra a jóvenes y la consecuente sanción del Régimen Procesal Penal Juvenil de esta Ciudad optó por priorizar la aplicación de los específicos mecanismos componedores y alternativos que la Ley Nº 2.451 prevé, siendo que ello es lo que más se ajusta a las recomendaciones internacionales en materia de adolescentes en conflicto con la ley penal (Directrices de Riad y Reglas de Beijing).
En este contexto, ha optado por un solución alternativa prevista en la Ley de Procedimiento Penal Juvenil local frente a la problemática relacionada con la xenofobia y el racismo con principal sustento en que el artículo 75 de la Ley 2451.
En atención a ello, la Jueza “A-Quo· evaluó “…la aceptación y comprensión de las condiciones del instituto expuestas por los cuatro jóvenes durante la audiencia oral, la presencia de vínculos familiares con posibilidades de acompañar a cada menor, la ausencia de antecedentes de los mismos (en tanto carencia de condenas, toda vez que se aludió durante la audiencia a causas abiertas por hechos anteriores al aquí investigado), y sus ocupaciones” y teniendo en cuenta además que el instituto resulta de aplicación respecto de las personas que al momento del hecho contaban con menos de dieciocho años, siendo éste el caso de los cuatro imputados es que accedió a las peticiones formuladas por su defensor y la abogada perteneciente al Area Legal, Técnica y Administrativa del Consejo de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes del Gobierno de esta Ciudad en torno a la procedencia de la remisión.

En el caso, corresponde no hacer lugar a la oposición del Sr. Fiscal y de la querella y confirmar la resolución de la Jueza "a quo" en cuanto declara procedente el instituto de la remisión para los jóvenes menores de edad al momento del hecho imputado.
En efecto, analizando las constancias agregadas al presente incidente se desprende que el hecho imputado a cuatro jóvenes menores de edad consistió en que el día 21 de diciembre de 2008 a las 17 horas aproximadamente en circunstancias en que participaban del acto conmemorativo a Hans Langsdolf, capitán del Buque insignia Admiral Graff Spee, perteneciente a la flota de la Alemania nazi hundido en aguas el Río de la Plata durante la Segunda Guerra Mundial y frente a la tumba del homenajeado enclavada en el Cementerio Alemán ubicado dentro de las instalaciones del Cementerio de la Chacarita, con entrada por la Avenida Elcano 4530 de esta Ciudad, de manera organizada y cohesionada efectuaron publicidad de ideas basadas en la superioridad de una raza por sobre otras mediante la exhibición de banderas con insignias de cruces esvásticas-emblema que distingue de manera indubitada al racismo-, exclamaron a viva voz vítores al capitán Lansdorff y realizaron el saludo característico de los simpatizantes del Tercer Reich.
En lo que aquí interesa, teniendo en mira el hecho descripto precedentemente y los motivos por los cuales la posible condena podría dejarse en suspenso (carencia de antecedentes condenatorios y el monto de la pena para al delito enrostrado), la resolución de la Magistrada que concede la aplicación de la remisión conforme el artículo 75 de la Ley Nº 2451 aparece razonable a la luz de la interpretación integral de las recomendaciones internacionales (Directrices de Riad y Reglas de Beijing), las Leyes Nº 114 y Nº 26061 del ámbito local y nacional respectivamente, como así también de la existencia de los demás requisitos de procedibilidad y la infundada oposición de la querella y la fiscalía a la viabilidad de la medida alternativa dispuesta que tuvo por protagonistas a jóvenes menores de dieciocho años.

En el caso, corresponde rechazar el agravio del Asesor Tutelar respecto del pronunciamiento que no acogió favorablemente su pretensión de dictar el archivo de las actuaciones en los términos del artículo 1º, segunda parte en conjunción con el artículo 4º del Decreto- Ley Nº 22.278 ref. Ley Nº 22.803, pese a que el monto máximo de la pena en abstracto para el delito imputado no supera los dos años de prisión.
En tal sentido, refiere el Sr. Asesor, que la norma del artículo 44 del Código Penal resulta de aplicación para los casos en que el delito sea ejecutado por un joven comprendido entre los dieciséis y los dieciocho años de edad y cuya penalidad excediera los dos años de prisión, debiéndose efectuar la reducción establecida para la tentativa en los términos del artículo 4 del Decreto-Ley 22.278 ref. Ley 22.802. De esta forma entiende que corresponde excluir la punibilidad de acuerdo con el segundo supuesto contenido en el artículo 1º de la citada normativa.
En efecto, como acertadamente advirtió la Magistrada no es posible recurrir a las pautas previstas en el artículo 4º del Decreto-Ley 22.278 ref. Ley 22.803, en razón de la
inicial etapa procesal en la que se encuentran estos obrados, resultando improcedente sin perjuicio de los restantes requisitos legales, el intento de encuadrar el hecho imputado a los jóvenes infractores en las previsiones del artículo 1º segunda parte de aquélla normativa.
En la Ley Nº 2451 que rige en la Ciudad han sido reglados mecanismos especiales y específicos para la composición del conflicto jurídico penal que tiene como protagonistas a jóvenes menores de 18 años, de acuerdo con las recomendaciones efectuadas a nivel internacional en la materia, por lo que teniendo en cuenta la etapa procesal en la que transita el expediente resulta infructuoso recurrir a las alternativas contempladas en el artículo 4º del Decreto-Ley 22.278.
Como consecuencia de todo lo dicho, corresponde el rechazo de los agravios enunciados en el sentido indicado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que declaró la incompentencia de este fuero Penal, Contravencional y de Faltas para intervenir en los presentes actuados.
En efecto, la competencia es del juez, no de las partes, y es él quien debe asumirla o declinarla en la primera oportunidad en que interviene, sin perjuicio del derecho de aquellas a instar un pronunciamiento en cualquiera de esos sentidos.
Ello así, en la primera oportunidad que el Sr. Magistrado tomó conocimiento (ocasión en que le elevaron el acuerdo de suspensión del juicio a prueba al que habían arribado las partes) entendió que los hechos enrostrados al imputado no podían subsumirse en la norma contravencional escogida (art. 65 CC), sino que "prima facie" encuadraban en el delito de amenazas coactivas (art. 149 bis 2º párr. del CP).
De esta forma, mal podría haber homologado el acuerdo de probation –tal como pretende la defensa- si consideraba que la conducta no encuadraba en la norma contravencional elegida por la acusación (del mismo modo que, si la conducta no hubiera encuadrado en contravención o delito alguno, hubiera correspondido el sobreseimiento del encartado).

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor y declarar la inconstitucionalidad de la Ley Nº 3021 en lo concerniente al ámbito subjetivo del derecho de elección que admite -afiliados activos-; debiendo entenderse, por tanto, que el derecho es reconocido a favor de todos los afiliados a la obra social codemandada -Obsba-.
Así las cosas, el examen del sistema normativo resulta, pues, suficiente para demostrar que el límite fijado en la Ley Nº 3021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenida en los artículos 16 de la Contitución Nacional y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en la medida en que se opone a reglas que gozan de jerarquía constitucional y que no solo prohíben dictar normas que establezcan distinciones discriminatorias, sino que imponen a los órganos estatales el deber de remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad e impidan el desarrollo pleno de las personas.
Ha quedado acreditado, también, que la regulación impugnada se halla en clara oposición a otros mandatos constitucionales. Así, el diseño de políticas sociales que atiendan las necesidades específicas de las personas mayores; la cobertura adecuada de la salud; la solidaridad social y la garantía de razonabilidad.
Todo ello resulta suficiente para admitir, en los términos de los artículos 43 de la Constitución Nacional y 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, el planteo de inconstitucionalidad efectuado por la parte actora.

Un proceder arbitrario —bien sea por acción u omisión— se apoya, en una actitud discriminatoria que no tiene para sí sustento fáctico suficiente, proporcionalidad, etc. Esto es, el legislador dispensa un trato diferente entre quienes reúnen cualidades semejantes (de naturaleza, de forma, de cualidad, de cantidad etc.), de modo tal que la distinción carece de justicia.
Lo arbitrario, se disocia de la juridicidad que deben guardar las acciones y omisiones de las autoridades públicas, y se asienta en el capricho o en la simple voluntad -no fundada- del funcionario.
Por tanto, un primer módulo de análisis determina que la distinción de la Administración no se encuentra justificada de manera suficiente cuando no guarda relación con la naturaleza de las personas, de las cosas o situaciones.
Tal como lo explica Cayuso (El principio de igualdad en el sistema constitucional argentino, LL. 2003-F, 1380) “La justificación debe fundarse en una diferencia objetiva entre la situación examinada y aquélla respecto de la que se invoca la existencia de la discriminación o, en su caso, en una razón de interés general suficientemente acreditada. La naturaleza de la diferenciación se aprecia a través de la correspondencia entre el grado de discriminación y su justificación. Tal decisión debe ser evaluada mediante la aplicación del principio de razonabilidad y por el grado de proporcionalidad”.

Emerge de los términos literales del artículo 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, que la legitimación cuando se debaten cuestiones relativas a la discriminación o a derechos que inciden colectivamente se otorga a “cualquier habitante”, no exigiendo —en consecuencia— más que esa condición (v. de esta Sala in re “Martínez, María del Carmen”, de fecha 19.07.01). Tal temperamento implica en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, al menos en el amparo colectivo, una nueva forma de definir el concepto de “caso o controversia”, ya que es impropio acudir a soluciones de otros ámbitos, que son ajenas a la realidad normativa e institucional local, para decidir el punto.
Nótese, en tal inteligencia, que el texto —posterior a la reforma de la Constitución federal de 1.994— alude al concepto de habitante y no al de afectado.

En el caso, corresponde sobreseer al imputado en orden a la contravención prevista y reprimida en el artículo 65 del Código Contravencional.
En efecto, no cualquier insulto mucho más cuando se expresa en el marco de una discusión es, sin más, discriminatorio, pues el tipo contravencional debe estar dotado de contenido, pues el concepto mencionado está indisolublemente ligado al de igualdad, y la restricción o menoscabo debe referirse al ejercicio de un derecho.
Ello así, la conducta desarrollada por el imputado deviene atípica a la luz de lo previsto en el artículo 65 del Código Contravencional - no obstante resultar desafortunadas e incompatibles con el debido respeto y la armónica convivencia-, pues se discrimina excluyendo, restringiendo o menoscabando los derechos del damnificado, esto es cuando, arbitrariamente, se impide su ingreso a algún lugar o se lo segrega, cuando no se le permite ejercer en plenitud un derecho, reduciendo sus límites.
Al respecto, se ha dicho que la discriminación consiste en “una violación arbitraria o injustificada del principio de igualdad ante la ley conforme a las circunstancias, que a su vez debe impedir o menoscabar a otro en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales que la Constitución Nacional le asigna”.

En el caso, corresponde sobreseer al imputado en orden a la contravención prevista y reprimida en el artículo 65 del Código Contravencional.
En efecto, el Sr. Fiscal de grado fundamentó su decisión de archivar la causa en que el hecho enrostrado al imputado no constituía contravención, el “a quo” debió resolver definitivamente la situación procesal del recurrente dictando su sobreseimiento como consecuencia de haber quedado firme el archivo dispuesto en función de lo previsto por el artículo 39, inciso 1, de la Ley de Procedimiento Contravencional.
Este tribunal ha señalado reiteradamente que en el ámbito contravencional el archivo dispuesto en función de lo previsto por el artículo 39, inciso 1, de la Ley de Procedimiento Contravencional, importa el cierre definitivo del proceso al no estar contemplado en el ordenamiento procesal su desarchivo, como sucede, por ejemplo, en algunos de los supuestos previstos por el artículo 199 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
La Ley Nº 12 no contempla la posibilidad de que la decisión de archivar las actuaciones por el fiscal de grado pueda ser revisada por el Sr. Fiscal de Cámara, como sí lo establece expresamente la Ley Nº 2.303 en ciertos supuestos, cabe colegir que en materia contravencional el legislador no previó la revisión del archivo fundado en algunos de los incisos del artículo 39 de la Ley Nº 12 porque así lo quiso.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación y confirmar la sentencia en cuanto absuelve al imputado, por la infracción al artículo 65 del Código Contravencional, relativo a la imputación de discriminar.
Ello así, la jueza de grado consideró que la denunciante ha sido contradictoria al sostener que el imputado no la quería como bombero prohibiéndole el ingreso al cuartel y luego señalar que fue éste quien la reincorporó luego de un problema de salud.
En efecto, no se advierte una situación discriminatoria en tales términos. La tesis de la acusación no se ha visto reflejada en la prueba producida durante el debate oral. Las circunstancias que de ella emanan, parecen solamente mostrar situaciones laborales conflictivas tal como lo esgrime la teoría del caso defensista, pero de ningún modo conductas subsumibles en el tipo tipificado en el artículo 65 del Código Contravencional.

En el ámbito local, se comprueba que el constituyente ha priorizado la defensa ciudadana de los derechos colectivos, otorgando para ello legitimación a cualquier persona con tal que acredite su carácter de habitante, al margen del daño individual que le pueda causar la acción u omisión, ya que el interés jurídico, que en tal caso asiste al actor, es la propia violación de tal derecho perteneciente a la colectividad de la cual es parte.
En otros términos, la Constitución otorga relevancia jurídica a la defensa judicial del derecho colectivo alterado, prescindiendo de quién —judicialmente— alegue la lesión. El único recaudo, a tal fin, es el título de habitante y que se debatan derechos de incidencia colectiva o supuestos de discriminación.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado y, en consecuencia, condenar a la imputada por el hecho tipificado en el artículo 65 del Código Contravencional de la Ciudad.
En efecto, la Defensa se agravia porque a su juicio nos encontramos ante una expresión de enojo, repudiable, pero no ante la figura de discriminación.
Así las cosas, la Judicante tuvo por acreditado que del relato de los testigos, de los denunciantes y de las imputadas, existía claramente una conflictiva original, entre la condenada y los padres de la afectada, pues la enemistad con el padre de la misma, no nació por su pertenencia a la comunidad judía sino por la forma en la que éste se condujo cuando fue administrador del edificio en que viven ambas familias.
Ello así, la "A-quo" indicó que el hecho vivido por la víctima excedía el conflicto suscitado entre los adultos, toda vez que el insulto fue dirigido directamente a la menor haciendo referencia a su cultura y a la religión de origen paterna.
En otras palabras, la Juez de grado fue clara en diferenciar la relación conflictiva entre la imputada y el padre de la afectada. A ello se agrega que la frase no fue expresada en el marco de una discusión o enojo con la menor que motivara el hecho, de lo que se pudiera deducir que existían otros motivos que denotaran otra intención y no la de segregar o discriminar.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado y, en consecuencia, condenar a la imputada por el hecho tipificado en el artículo 65 del Código Contravencional de la Ciudad.
En efecto, la asistencia letrada de la encausada cuestiona la diferencia horaria entre suceso descripto en la acusación fiscal y por el que efectivamente se lo condena, afectando el derecho de defensa.
Ello así, si bien el principio de congruencia requiere de armonía entre el hecho descripto en la acusación y el recogido en la sentencia, lo cierto es que en el caso la Defensa no puede afirmar que se vio impedida a ejercer su derecho de defensa, pues se precisó el momento temporal del suceso en el relato de la víctima durante la audiencia de debate, es decir, antes de que la Defensa efectuara su alegato. Por lo tanto, esa parte tuvo la oportunidad de realizar el descargo pertinente, sin embargo, nada expresó en aquél momento, por lo que no puede alegar que se le ha impedido ejercer la defensa, ni que se ha vulnerado su derecho.

La disposición legal establecida en el artículo 65 del Código Contravencional de la Ciudad "pretende proteger y preservar esos dos derechos personalísimos íntimamente vinculados: igualdad y dignidad de la persona humana. Es que el derecho a no ser discriminado sea por las razones enumeradas o por otras similares- no es otra cosa que un aspecto de la igualdad ante la ley” (Morosi, Guillermo; Rua, Gonzalo, “Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires, comentado y anotado”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, pág. 339)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto declara la nulidad de lo dispuesto por la Fiscal de grado quien dispuso darle intervención a la Fiscalía de Cámara Supervisora en los términos del artículo 3 de la Resolución General N° 1/10.
En efecto, los integrantes del Ministerio Público Fiscal señalan que la Resolución Nº 1/10 establece como criterio general de actuación que en todos los casos en los que se presente un caso de supuesta discriminación (art. 65 CC), todo archivo que se dicte deberá darse intervención al Fiscal de Cámara respectivo, a efectos de que revise la decisión adoptada..
Así las cosas, de lo dispuesto en la resolución citada surge claramente que el criterio de actuación allí establecido pretende instaurar, un mecanismo de revisión del archivo dispuesto por falta de pruebas que no se encuentra consagrado legalmente.
Ello así, el Código Procesal Penal de la Ciudad establece específicamente los supuestos de procedencia del archivo, si requieren o no convalidación judicial o del Fiscal de Cámara, si admiten su revisión y quienes se encuentran legitimados para solicitarla así como los efectos que la decisión posee en cada caso.
Por tanto, es claro que la remisión efectuada por el titular de la acción a la Fiscalía de Cámara en los términos de la Resolución FG Nº 1/10 implica una vulneración a la garantía del debido proceso, pues se trata de una creación pretoriana, carente de sustento legal, en perjuicio del imputado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar al recurso de reposición interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y dejó sin efecto la medida cautelar otorgada por la Sra. Juez de turno.
En efecto, no puede dejar de señalarse la identidad de objeto entre la presente causa y otras iniciadas el mismo día y al mismo tiempo, ante el mismo Juzgado de turno del fuero Contencioso Administrativo y Tributario.
Así, el régimen de turnos se aparta del sistema ordinario de asignación de expedientes por sorteo, lo que imponía a la Juez de turno verificar razones de extrema gravedad para su admisión. Tales razones no fueron mencionadas en la demanda ni tampoco en la sentencia.
En ese orden, teniendo en cuenta que la medida cautelar se dirige a la solicitud de un subsidio equivalente a un salario mínimo vital y móvil, cuyo fundamento obedecería a los años que la actora alega haber sido víctima de discriminación, no se advierten razones que justifiquen apartarse de la asignación de causas al fuero por sorteo, preservando así la garantía del juez natural, vinculada a principios fundamentales inherentes a la mejor y más correcta administración de justicia.
La total ausencia de explicaciones sobre el punto, no permite comprender qué fue lo que llevó a la actora a presentar su demanda en horario inhábil.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la acción de amparo interpuesta por el actor, con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de la norma -o vía de hecho- habilitante de la línea de atención telefónica para recibir denuncias sobre “intromisión política” en los colegios de la Ciudad.
El actor, como padre de un hijo en edad escolar, dedujo acción de amparo por entender que se había montado un mecanismo de persecución política violatorio de los derechos a la libertad de expresión y participación política de los alumnos que, además, permitiría un “potencial empleo para recabar información sobre la opinión política de docentes, directivos y alumnos de dichos establecimientos”.
Es claro, entonces, que se encuentra en discusión, entre otros, el derecho a la no discriminación en cuanto con la demanda, conforme allí se indica, se busca obtener protección contra la persecución de aquéllos que tengan una ideología política opuesta a la de las autoridades gubernamentales a cargo del Poder Ejecutivo.
El quiebre de la igualdad, indispensable para sostener la existencia de discriminación, supone que algo se permite o prohíbe a un grupo mientras que la concesión o veda discutida no alcanza a otros sujetos, pese a que entre ambos no existen elementos de distinción válidos. En esa línea, es pacífica la jurisprudencia en cuanto sostiene que la garantía de igualdad no impide contemplar en forma distinta situaciones diferentes, con tal que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupos de personas (Fallos 295:593; 300:1291; 301:276; 302:705; 306:1844 y 307:493 entre muchos otros).
En el supuesto que nos ocupa, el modo en que ha quedado enunciada la categoría cuestionada no permite sostener que por su intermedio se otorga trato diverso a supuestos que son iguales pero que, sin embargo, quedarían sometidos a reglas que vedan a un grupo (el discriminado) lo que aparece admitido para el resto de los sujetos pasivos, pese a que entre todos los involucrados no se presentan características aptas para formular una distinción legítima.
La forma en que el actor ha planteado su demanda —por tratarse de una acción exclusivamente preventiva— exigiría acreditar que el propio texto del sistema impugnado genera la discriminación objetada extremo que, según quedó expuesto, no se verifica en relación con la modalidad bajo la que el protocolo incluyó la categoría de intromisión política bajo estudio.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la acción de amparo interpuesta por el actor, con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de la norma -o vía de hecho- habilitante de la línea de atención telefónica para recibir denuncias sobre “intromisión política” en los colegios de la Ciudad.
El actor, como padre de un hijo en edad escolar, dedujo acción de amparo por entender que se había montado un mecanismo de persecución política violatorio de los derechos a la libertad de expresión y participación política de los alumnos que, además, permitiría un “potencial empleo para recabar información sobre la opinión política de docentes, directivos y alumnos de dichos establecimientos”.
Ahora bien, para lo que resulta relevante en estas actuaciones, cuando el accionante obra en resguardo de un derecho de incidencia colectiva y, además, lo hace a través de un amparo preventivo, con su demanda persigue obtener protección judicial antes de que se concrete la lesión del derecho comprometido. Ello, no implica ausencia de caso sino la existencia de actos u omisiones —rodeadas de las características exigidas por el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires— con capacidad para menoscabar una situación jurídica reconocida por el ordenamiento jurídico (vgr. respeto de la igualdad art. 11 de la CCBA). Aunque el carácter preventivo exime de probar un daño ya acontecido, en cambio, acentúa la exigencia de demostrar la idoneidad que tendría el acto manifiestamente ilegítimo o arbitrario denunciado para violentar el derecho bajo amenaza.
En el marco de la acción preventiva instada por el actor y, conforme el debate producido en autos, no se ha logrado acreditar que la violación a la garantía de la igualdad invocada provenga del texto de la regulación atacada.
Ello así, no es posible formular el control constitucional instado en ausencia de supuestos de aplicación concretos que permitan confrontar el alcance brindado a la regulación a fin de verificar el menoscabo de la garantía de igualdad.

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo, y en consecuencia, declarar la ilegitimidad de las disposiciones administrativas habilitante de la línea de atención telefónica para recibir denuncias sobre “intromisión política” en los colegios de la Ciudad, y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que se abstenga de dar curso disciplinario a las denuncias recibidas por medio del Sistema de Atención Telefónica.
En efecto, vale recordar que el derecho a la educación se encuentra consagrado en los artículos 14 y 75 inciso 19 de la Constitución Nacional, y 23, 24 y 25 de la Constitución de la Ciudad, como así también en distintos Tratados Internacionales con jerarquía constitucional (art. 13 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 28 de la Convención sobre Derechos del Niño; arts. 5 y 7 de la Convención contra la Discriminación Racial).
En síntesis, el derecho a la educación pública no es sólo un interés jurídico individual sino también colectivo.
Asimismo, esta Sala ha sostenido que la pretensión orientada al cese de un trato discriminatorio se funda en la defensa de intereses colectivos (“Fundación Mujeres en Igualdad c/ GCBA s/ Amparo”, 12/12/2000, EXP 9421).
Por tanto, el conflicto de autos –esto es, el supuesto uso ilegítimo de la línea de atención telefónica en cuestión y la invalidez del Protocolo de Procedimiento– constituye un caso judicial colectivo en virtud de los derechos controvertidos y el carácter cierto del daño sobre éstos (creación de infracciones y aceptación de denuncias anónimas). (Del voto en disidencia del Dr. Carlos F. Balbín)

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 6º inciso c) del Decreto N° 584/2005 y la nulidad parcial de la disposición administrativa en cuanto deniega al actor la gratificación prevista en el Decreto N° 584/05; y en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires el pago de dicha gratificación al actor.
Ello así, la norma impugnada resulta lesiva del derecho de igualdad reconocido en el artículo 16 de la Constitución Nacional. En efecto, supone una discriminación arbitraria respecto de quienes ejercen legítimamente su derecho de reclamar, ya sea por vía administrativa o judicial, la satisfacción de derechos de naturaleza alimentaria. Incluso realiza una distinción entre los litigantes que cuentan con una sentencia firme y definitiva a su favor –quienes no necesitan renunciar a su derecho para acceder a la gratificación– y quienes aún no han obtenido un pronunciamiento de ese tenor al momento de acogerse al beneficio jubilatorio, incluso cuando el objeto de la demanda fuere idéntico. La arbitrariedad del trato dispensado al actor resulta aun más manifiesta al advertirse que, si bien al dictarse la disposición administrativa el juicio en cuestión se encontraba en trámite, la pretensión fue luego acogida en lo sustancial tanto en primera como en segunda instancia.

En el caso, corresponde hacer lugar a la información sumaria y declarar la inconstitucionalidad del inciso a) de la Ley N° 404 (modificada por la Ley N° 3933), y del inciso a) del artículo 2° del Decreto N° 1624/2000, en cuanto exige al extranjero naturalizado una antigüedad de seis años de ciudadanía como requisito previo a la matriculación como escribano y, en consecuencia, corresponde tener por cumplidos los requisitos que establece la citada Ley para que la actora se inscriba en la matrícula profesional.
Los artículos 16 y 20 de la Constitución Nacional permiten afirmar que, en nuestro país y en lo que se refiere a los derechos civiles (dentro del cual se enmarca el derecho a trabajar y, en particular, a ejercer una profesión), los extranjeros están equiparados plenamente a los nativos por imperio constitucional.
Cabe recordar que, en el precedente “Gottschau” (entre otros, vgr. “Calvo”, “Hooft”), la Corte Suprema de Justicia de la Nación manifestó que cuando se refiere al empleo público el artículo 20 de la Constitución Nacional no resulta aplicable, en tanto no se halla en juego ningún derecho civil. Remarcó que el artículo que rige la cuestión es el artículo 16 de la Constitución Nacional , que no reconoce una equiparación rígida como el mentado artículo 20, sino que impone un principio genérico (el de igualdad de todos los habitantes) que no inhibe la posibilidad establecer diferencias legítimas.
En este supuesto, conforme los términos del Supremo Tribunal, se “admite graduaciones, las apreciaciones de más o de menos, el balance y la ponderación. Todo ello en tanto no se altere lo central del principio que consagra: la igualdad entre nacionales y extranjeros, todos ellos ‘habitantes de la Nación’”. De allí que fuera necesario efectuar un test de razonabilidad del requisito de nacionalidad argentina impuesta por la ley local, máxime cuando dicha categoría (el origen nacional) es considerada sospechosa de discriminación y portadora de una presunción de inconstitucionalidad.
La única forma de mantener dicha distinción (entre nativos y extranjeros) sería demostrando cabalmente, por una parte, los fines superiores (es decir, sustanciales y no de mera conveniencia) que -con dicha diferenciación- se pretenden resguardar y, por la otra, que esa forma es el único medio para lograr la protección (es decir, la ausencia de otras alternativas menos restrictivas y dañosas). De ello surge evidente que el criterio de ponderación, en casos como el de autos, es agravado y severo.
Aplicando tal doctrina al caso de autos, se observa que al Colegio de Escribanos –que ha sido llamado a intervenir en esta información sumaria por imperio de la Ley Orgánica Notarial (que impone su intervención fiscal –art. 9-)- invocó la literalidad de la norma sin argumentar si existían fines sustanciales, propios del ejercicio de la profesión privada de escribano, que obligaron a que sólo un nativo o un naturalizado con seis años de antiguëdad pueden desempeñar tal trabajo; así como, señalar los motivos por los que la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (frente a circunstancias análogas a la de este proceso) no resultaba aplicable a la especie.
La ausencia de argumentación refuerza en el caso el carácter sospechoso del desigual trato previsto en la norma

En el caso, corresponde hacer lugar a la información sumaria y declarar la inconstitucionalidad del inciso a) de la Ley N° 404 (modificada por la Ley N° 3933), y del inciso a) del artículo 2° del Decreto N° 1624/2000, en cuanto exige al extranjero naturalizado una antigüedad de seis años de ciudadanía como requisito previo a la matriculación como escribano y, en consecuencia, corresponde tener por cumplidos los requisitos que establece la citada Ley para que la actora se inscriba en la matrícula profesional.
En efecto, no debe perderse de vista que la requirente nació en el año 1973, en España. Tal como surge de la prueba de autos, desde el año 1982 (es decir, desde la edad de 9 años), reside en este país. Ha cursado sus estudios primarios, secundarios y universitarios en Argentina, y, además, aprobó el examen para ser escribana. Contrajo matrimonio con un nativo y tiene dos hijas nacidas en esta Nación. Cuenta con, al menos, un bien de su propiedad en estas tierras. Ha desarrollado su actividad laboral y profesional en este territorio por más de veintidós años. Su legal proceder como ciudadana está acreditado el acta de notoriedad, certificado que acredita no ser deudora alimentaria y certificado donde consta que no registra de antecedentes penales.
Toda la prueba mencionada evidencia de manera sustancial que la peticionante ha desarrollado y arraigado su vida en este territorio argentino, le ha brindado dos hijos a esta Nación, ha contribuido a su desarrollo a partir de su trabajo personal, ha fijado aquí su domicilio demostrando su anhelo de permanecer y ser argentina a través de tales actos. Ello, no obstante también haber realizado el trámite formal necesario para la obtención de la ciudadanía (que valga señalarlo actuación cuyo inicio se remonta al año 2010). Asimismo, cabe observar que si se rechazara este proceso y se la obligara a iniciar uno nuevo alcanzaría los años que la reglamentación exige en materia de ciudadanía.
Ello así, de los artículos 20, 21, 22 y 23 de la Ley N° 404 se desprende claramente que ninguna de las funciones o competencias legalmente reconocidas a los escribanos en ejercicio de su profesión liberal, amerita exigir una antigüedad de seis años en el ejercicio de la ciudadanía; motivo por el que dicha imposición se muestra contraria a los artículos 16 y 20 de la Constitución Nacional, y, en consecuencia, inaplicable respecto de la solicitante de la presente información sumaria.
En síntesis, la declaración de inconstitucionalidad de la exigencia impuesta respecto de la antigüedad de la naturalización se manifiesta como la única solución posible para resguardar acabadamente los derechos constitucionales en juego. No existe otra posibilidad de una solución adecuada y justa de este trámite por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa (cf. CSJN, causa “Mill de Pereyra”, consid. 10).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en el marco de la demanda por daños y perjuicios para obtener una reparación por la discriminación y violencia institucional de la que habría sido víctima por su identidad y expresión de género.
En efecto, la angustiante situación que reseña la parte actora en su demanda de daños y perjuicios, que referiría un cuadro de vulnerabilidad social, bien podría llegar a hacerse valer, eventualmente, por otros medios procesales para resguardar los derechos elementales que se expresan lesionados (salud, educación, vivienda), sin embargo, por las razones que se exponen, el modo en que se dedujo, en autos, la demanda impide sostener la procedencia de la pretensión reparatoria contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
En primer término, la Sra. Juez de grado no varió el objeto de la pretensión. Por el contrario, la reseña efectuada por esta Sala, concuerda con la de la anterior instancia en orden a que se denuncian hechos de diversa naturaleza, a saber: a) unos vinculados a los conflictos familiares y la discriminación social -básicamente en la escuela y en el empleo- que habría padecido la actora por su identidad; y b) otros por la persecución y violencia policial de la que habría sido víctima.
Sobre estas bases, la actora pide que se condene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a reparar los daños originados con la asignación de un subsidio, equivalente a un salario mínimo.
En estos términos, la discriminación social que habría padecido no logra a consumar un grado de precisión mínimo para admitir como titular pasivo de la relación jurídica al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en el marco de la demanda por daños y perjuicios para obtener una reparación por la discriminación y violencia institucional de la que habría sido víctima por su identidad y expresión de género.
En efecto, la angustiante situación que reseña la parte actora en su demanda de daños y perjuicios, que referiría un cuadro de vulnerabilidad social, bien podría llegar a hacerse valer, eventualmente, por otros medios procesales para resguardar los derechos elementales que se expresan lesionados (salud, educación, vivienda), sin embargo, por las razones que se exponen, el modo en que se dedujo, en autos, la demanda impide sostener la procedencia de la pretensión reparatoria contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
Ello es así, en la medida en que -sin identificar acciones u omisiones concretas imputables a los órganos del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y sin exponer, siquiera en forma mínima, un nexo de causalidad adecuado con el daño argüido- no se puede sostener que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires titularice la relación jurídica sustancial invocada por la actora.
Por lo demás, sería irrazonable pretender una responsabilidad general del Estado apoyada, simplemente, en la existencia de una obligación de aquél, en orden a evitar conductas disvaliosas y antijurídicas del conjunto social, cuando no se acredita, aunque sea de modo mínimo, que el daño provenga de su intervención directa ("mutatis mutandi", Fallos: 312:2138, 330:1918).
Asimismo, si bien la actora expresó en su memorial que la referencia a los abusos policiales no es el objeto de su demanda, lo cierto es que -concretamente- esa es la única actividad que imputa a organismos estaduales, pero, en el caso, a uno desconcentrado del Estado Nacional, quien no se encuentra demandado en autos, y, por lo pronto, su consideración no reviste idoneidad para rever el pronunciamiento de grado.

En el caso, corresponde revocar el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, rechazar -por prematura- la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en el marco de la demanda por daños y perjuicios para obtener una reparación por la discriminación y violencia institucional de la que habría sido víctima por su identidad y expresión de género.
En efecto, la pretensión desarrollada -en autos- procura la defensa de los derechos elementales de una persona que forma parte de un grupo social históricamente excluido y marginado. A estar al relato de los hechos y el encuadre jurídico que formula, subyace en su planteo una pretensión que tiene, en sí, un claro fundamento constitucional, a saber, el deber del Estado -en sus diversas jurisdicciones- de adoptar medidas de acción positivas para lograr conjugar, como valor realizable, la igualdad de oportunidades (cf. art. 75 inc. 23, CN).
Según la actora -más allá del mérito o no de la acción, que se deberá examinar, eventualmente, al dictar sentencia de fondo- el incumplimiento por parte del Estado local -que es a quien demanda, y no habría en principio óbice para ello- no habría adoptado medidas concretas para posibilitar en su carácter de integrante de un sector vulnerable la realización de sus derechos básicos, entre los que menciona su derecho a la educación, a la salud, a la vivienda.
Por supuesto, que no se está ponderando que la pretensión resulte procedente, sino simplemente en esta evaluación preliminar, si el Estado local podría ser parte de esa relación jurídica sustancial, y al menos la respuesta a ello no parece ser “manifiesta” y categórica en cuanto a la negativa. En otras palabras, la omisión que es la base de la demanda tiene como destinatario posible al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, pues no sólo su orden jurídico interno recepta como fuente de derecho a los Tratados de Derechos Humanos -lo cual no podría ser de otro modo, por cierto-; sino porque ello es impuesto por la máxima expresión de normatividad, como es la Constitución Nacional (arts. 31 y 75 inc. 22, CN). (Del voto en disidencia de la Dra. N. Mabel Daniele)

En el caso, corresponde revocar el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, rechazar -por prematura- la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en el marco de la demanda por daños y perjuicios para obtener una reparación por la discriminación y violencia institucional de la que habría sido víctima por su identidad y expresión de género.
En efecto, la pretensión desarrollada -en autos- procura la defensa de los derechos elementales de una persona que forma parte de un grupo social históricamente excluido y marginado. A estar al relato de los hechos y el encuadre jurídico que formula, subyace en su planteo una pretensión que tiene, en sí, un claro fundamento constitucional, a saber, el deber del Estado -en sus diversas jurisdicciones- de adoptar medidas de acción positivas para lograr conjugar, como valor realizable, la igualdad de oportunidades (cf. art. 75 inc. 23, CN).
Es sobre estas bases, o mejor dicho, desde el plano de los Tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional, que se debe dar lectura a la pretensión. El carácter reparatorio, a partir de ello, no parece ser la consecuencia de una demanda tradicional en la que se persigue una mera reparación por un daño injusto; sino que sus alcances son, sociológica y jurídicamente, diversos. Esto es, por la omisión que se imputa, en este caso, al Estado local por no haber adoptado, según parece, medidas de acción positivas tendiente a consagrar la igualdad real de posibilidades entre los distintos actores sociales. Es decir, sectores tradicionalmente discriminados por diferencias étnicas, religiosas o, como aquí se debate, por orientación sexual.
Siendo ello así, el rol que cabe aquí al juez no sería el de conjugar la procedencia tradicional de la responsabilidad del Estado, sino mensurar un conflicto bastante más complejo, vinculado con la discriminación que se denuncia -hecho sociológicamente verosímil- y las dificultades generadas a partir de la ausencia de políticas públicas que habrían culminado, en el supuesto de la actora, en una vida de pobreza y exclusión social. Punto naturalmente a dilucidar cuando se deba dictar sentencia de mérito. (Del voto en disidencia de la Dra. N. Mabel Daniele)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar a los imputados por el delito de usurpación (art. 181, inc.1°, CP).
En efecto, la Defensa sostiene que la decisión de la "A-quo" partiría de bases equivocadas y hasta prejuiciosas, cargadas de elementos discriminatorios.
Así las cosas, los imputados fueron acusados de haber despojado a quien detentaba el dominio, en forma total, de la posesión de un galpón de esta ciudad, mediante violencia y clandestinidad, con fines de invadir el lugar y mantenerse allí, en horas de la madrugada.
Al respecto la Judicante, tuvo en cuenta, por un lado, la declaración de un vecino lindero de la finca que declaró que las personas que ingresaron el día del hecho eran peruanas y, por otro lado, que la mayoría de los imputados también lo eran.
Así las cosas, si bien la recurrente tiene razón cuando dice que la afirmación del testigo no sería fundada, pues no constató por los medios idóneos de qué nacionalidad eran los usurpadores, no debe olvidarse que se trata de indicios, de modo que incluso su ausencia no desvirtuaría la acusación formulada por la Fiscalía.
En este sentido, cabe aclarar que no resulta discriminatorio hacer referencia a la nacionalidad de los encartados, "máxime" cuando la mención sólo apunta a extraer conclusiones del hecho de que quienes perpetraron el delito son de la misma nacionalidad que quienes luego de un tiempo continuaban en la ocupación del lugar.

Cabe recordar que la garantía de igualdad implica que la ley debe ser igual para todos los iguales que estén en las mismas circunstancias, y que no se debe establecer excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias (Fallos 199:268).
La regla de igualdad no es absoluta, ya que el legislador puede tener en cuenta la diversidad de circunstancias, condiciones o diferencias que pueden presentarse a consideración, y emitir regulaciones diferenciadas; lo que aquella regla consagra es la obligación de igualar a todas las personas afectadas por una medida, dentro de la categoría, grupo o clasificación que les corresponda, evitando distinciones arbitrarias u hostiles (Fallos: 247:185; 249:596).
Para evaluar si una discriminación es compatible con el principio de igualdad, debe utilizarse la regla de razonabilidad: el legislador puede crear categorías, grupos o clasificaciones que irroguen trato diferente entre los habitantes, siempre y cuando el criterio empleado para discriminar sea razonable, fundado en pautas objetivas, aun cuando su fundamento sea opinable (TSJ, “Asociación de la Banca Especializada, Asociación Civil c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, del 16/03/2005, ver especialmente voto de la Juez Conde).
Las discriminaciones inconstitucionales son las arbitrarias, entendiendo por ello las que carecen de toda razonabilidad, las persecutorias, las hostiles, las que deparan indebidos favores o privilegios respecto de personas o grupos de personas.

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad los artículos 5°, inciso b, primera parte, y 27, inciso b, de la Ordenanza 38397/82, en lo relativo al mantenimiento de la moral a cargo de los capellanes y monjas, y también de los artículos 5°, inciso h, y 27, inciso e, de la misma ordenanza, en cuanto allí se establece la coordinación e intermediación de los religiosos católicos con respecto a los representantes de otros cultos.
En consecuencia ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires adapte el servicio de asistencia espiritual brindado por capellanes y monjas en los hospitales y hogares.
En concreto, la demandada deberá adoptar las medidas tendientes a que los ministros de la Iglesia Católica –a requerimiento del interesado- brinden asistencia y acompañamiento espiritual en los establecimientos mencionados en idénticas condiciones que los representantes de otros credos, sin ejercer funciones de coordinación o intermediación, ni desempeñando funciones vinculadas con el mantenimiento de la moral.
En efecto, la coordinación e intermediación de los religiosos católicos con respecto a los representantes de otros cultos es incompatible con la garantía de la igualdad consagrada en los artículos 16 de la Constitución Nacional y 11 de la Constitución local.
El agravio fue analizado en atención a lo decidido en relación con la legitimación activa y la existencia de caso, sólo desde la perspectiva de los derechos y garantías de los eventuales pacientes e internos.
Cabe recordar que el quiebre de la igualdad, indispensable para sostener la existencia de discriminación, supone que algo se permite o prohíbe a un grupo mientras que la concesión o veda discutida no alcanza a otros sujetos, pese a que entre ambos no existen elementos de distinción válidos. En esa línea, es pacífica la jurisprudencia en cuanto sostiene que la garantía de igualdad no impide contemplar en forma distinta situaciones diferentes, con tal que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupos de personas (Fallos 295:593; 300:1291; 301:276; 302:705; 306:1844 y 307:493 entre muchos otros).
En el "sub examine", no surgen razones valederas para justificar la distinción efectuada a favor de un culto en particular al otorgársele la función de coordinación e intermediación en la participación de otros representantes religiosos.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto dispuso absolver a la encartada por la contravención establecida en el artículo 65 del Código Contravencional de la Ciudad.
En efecto, entendemos que no es posible achacarle a la imputada la comisión de la conducta prevista en el artículo 65 del Código Contravencional local, en tanto no se advierte que el despido se haya efectuado por motivos discriminatorios de género –conforme la hipótesis acusatoria presentada por la Fiscalía– ni en razón del conflicto que existía entre la denunciante y su ex pareja que culminó con una denuncia de la primera en la Oficina de Violencia Doméstica.
Al respecto, se desprende del relato brindado por la imputada en el marco del juicio oral, un extenso y detallado testimonio, en el que refirió que se desempeñaba en el cargo de gerente del área de recursos humanos de una firma, y que efectivamente la denunciante en autos había estado vinculada laboralmente con la empresa.
En este sentido, refirió que el despido no tenía relación alguna con la denuncia que la despedida habría realizado en perjuicio de su ex pareja por violencia doméstica, sino que obedecía a que la mencionada no reunía los requisitos profesionales que la compañía exigía de sus empleados. Ello, en tanto había presentado falencias en el desarrollo de las actividades que le fueran encomendadas.
Por otra parte, se le preguntó a la imputada la razón por la cual había sido despedida la denunciante -al día siguiente de haber comparecido ante la Oficina de Violencia Doméstica-, a lo que señaló, como fundamento, que se debió a una cuestión de liquidación de sueldos.
Asimismo, en cuanto a la desvinculación en sí, tanto la encartada, como los distintos testigos coincidieron en informar que la firma no tenía reparos al momento de escindir las relaciones laborales que no le interesaba mantener, y que todas las indemnizaciones que generase esta política de desvinculación eran liquidadas conforme las leyes laborales vigentes.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto dispuso absolver a la encartada por la contravención establecida en el artículo 65 del Código Contravencional de la Ciudad.
En efecto, la Fiscal de grado atacó la sentencia por arbitrariedad alegando que la Judicante, al afirmar que resultaba conveniente que el conflicto tramitase en la órbita de un fuero distinto al presente, había adoptado un “posicionamiento institucional” que a la postre favoreció a la imputada.
Al respecto, entendemos que la afirmación de la "A-quo" guarda estrecha relación con los extremos que se han discutido en el debate: si el despido de la denunciante en autos había sido ocasionado por la denuncia de violencia que efectuara un día antes contra su ex pareja.
En este sentido, tal como afirmaron sus empleados, la empresa se caracteriza por tomar estas decisiones sin justa causa, por lo que analizar si la denunciante había sido puesta en conocimiento –o no– de los incumplimientos reiterados (plasmados en los informes internos de la oficina de recursos humanos), para luego dilucidar si el despido encuentra justificación en alguna causal de la Ley de Contrato de Trabajo (N° 20.744) no puede ser materia de examen por ante esta Justicia Penal, Contravencional y de Faltas.
Por otra parte, luego de cotejar pormenorizadamente las declaraciones de los testigos de cargo y descargo, no es posible afirmar que el despido se produjo luego de que la damnificada “intentara presentar en la sede central de la empresa …copia de la denuncia que había realizado”. Lo que se advierte, por el contrario, es que fue citada a la sede central para notificarla de la desvinculación, más en ningún momento la denunciante hizo referencia – ni durante la investigación, ni durante el juicio– a la intención que guardaba de poner en conocimiento de su situación personal a las autoridades de la compañía.
La observación precedente, se vincula con el agravio de la Fiscalía relativo a las obligaciones internacionales del Estado Argentino, en cuanto se comprometió a proteger a las mujeres “en todos los ámbitos en que desarrolla su vida y, en este caso, en la esfera laboral, por cuanto cualquier menoscabo basado en su condición genérica habilita una acción tendiente a reestablecer el derecho afectado”. Si bien no se desconoce la vigencia de la legislación internacional y la normativa local sobre la materia, lo cierto es que no todas las situaciones injustas que acontezcan en la vida de una mujer pueden significar el incumplimiento de dichos compromisos por parte del Estado Argentino. Ello, en tanto debe acreditarse –extremo que no se verifica en el caso de autos– que el perjuicio haya sido ocasionado sobre la base de, precisamente, su género.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad.
En efecto, se le atribuye al encartado, en su calidad de Director de un periódico de esta Ciudad, el haber promovido la discriminación racial y religiosa, alentando e incitando a la persecución y al odio de la comunidad judía, a través de la publicación de distintos artículos en una de sus ediciones, tales como: "nazismo judío", "mesianismo sionista"; “las organizaciones nazi sionista en nuestros países como la DAIA ese engendro de propaganda nazi disfrazado de organización comunitaria”, entre otros.
Ahora bien, tal como se desprende del artículo periodístico redactado por el imputado, sus críticas y reflexiones se encuentran dirigidas hacia el Estado de Israel y no hacia la comunidad judía. Es decir, lo que pretende el encartado es manifestarse en contra de una política exterior adoptada por el Estado en cuestión, mas no busca adjudicar ningún tipo de responsabilidad al respecto a la comunidad judía.
En este sentido, a la acción militar que refiere el enrostrado, se ha referido críticamente el Consejo de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas", en el tema 7° de la agenda, en el 12° período de sesiones. Documento: Situación de los derechos humanos en Palestina y otros territorios árabes ocupados. Informe de la misión de investigación de la ONU sobre el conflicto de Gaza (A/HRC/12/48 ADVANCES 23 de septiembre de 2009. Español. Original Inglés. Documento también conocido como Informe Goldstone, por ser el ex Juez del Tribunal Constitucional de la Unión Sudafricana y Fiscal del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y Rwanda, Richard Goldstone, quien encabezara dicha misión).
Por ser público este documento, me exime de todo comentario sobre violación a los derechos humanos en el citado conflicto. En otras palabras, cuestionar la política exterior de un Estado nación, en modo alguno implica discriminación racial o religiosa.
Lo manifestado en el párrafo antecedente tiene una importante consecuencia jurídica, pues la pregunta que podría formularse ahora es si un Estado puede ser discriminado. Desde ya, la respuesta es que no. La discriminación se encuentra vinculada a una afectación de derechos y garantías de un individuo o grupo de individuos que traiga aparejada algún tipo de exclusión, restricción o distinción, lo cual nunca podría acontecer con relación a un Estado. Es por ello que aquí se advierte un problema con relación al sujeto pasivo del delito que se le imputa al encausado toda vez que la parte querellante –la DAIA- se encuentra tutelando los intereses de la comunidad judía, mas no los del Estado de Israel.
En esta misma inteligencia, resulta acertado lo manifestado por el imputado en su presentación, en cuanto a que la omisión de la distinción efectuada "ut supra" equivaldría a considerar como equivalentes los conceptos "nazismo" y pueblo alemán o "fascismo" y pueblo italiano.

En el caso, corresponde afirmar que la interceptación del encausado con fines de identificación resultó ajustada a derecho.
En efecto, debe analizarse si la invasión en la esfera de protección del derecho fundamental de libertad ha sido proporcional con el objetivo perseguido, es decir con la prevención del delito, o si, por el contrario, ha resultado excesiva y ha configurado la afectación de otra garantía constitucional, esto es, se debe descartar que la actuación policial haya sido guiada por parámetros discriminatorios, en contradicción con el principio constitucional de igualdad.
La invasión en la esfera del derecho a la libertad de circulación ha sido proporcional con el objetivo perseguido, pues no ha existido controversia en orden a que fue mínima y proporcional a la finalidad preventiva perseguida.
Los derechos reconocidos constitucionalmente no son absolutos, sino reglados, esto es, sujetos a las leyes que reglamenten su ejercicio (artículo 14 de la Constitución Nacional) y no se advierte en el caso que la restricción consistente en interceptar al encausado con el fin de solicitarle su documentación personal haya resultado excesiva pues no demandó más que unos breves instantes.
Tampoco existen elementos que conduzcan a presumir que la injerencia estatal en la esfera de la libertad de circulación del imputado haya redundado en la afectación de otra garantía constitucional del nombrado, pues el preventor fue claro en señalar que la elección de los transeúntes a quienes se estaba identificando, entre ellos y en concreto, la del encausado fue llevada a cabo al azar entre las personas que transitaban por la estación, lo que respeta parámetros de igualdad y aventa todo indicio de que se hubiera podido obrar con algún parámetro discriminatorio, fundado en motivos étnicos, políticos, religiosos o de cualquier otra índole.

Las prácticas generalizadas y sistemáticas de detención de personas con fines de identificación (control poblacional), sin la existencia de ningún motivo previo que avale tales privaciones de la libertad, no deberían ser convalidadas, dado que ello generaría responsabilidad del Estado frente a la comunidad internacional.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el fallo "Bulacio vs. Argentina," del 18 de septiembre de 2003 condenó a nuestro país por avalar estas razias.
Desde el año 1992 jurisprudencialmente se ha consagrado la obligatoriedad en el ámbito doméstico de las decisiones tanto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en cuanto a que la interpretación del pacto debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos(CSJN Ekmkdjiam, Miguel c. Sofovich, Gerardo y otros”, aplicándose la OC-7/86; pese a la inexistencia de normas reglamentarias se definió el alcance del derecho cuestionado, en directa aplicación del art. 2 de la CADH).
Como consecuencia de la reforma constitucional del año 1994, se consolidó esta postura respecto a que la jurisprudencia de los órganos de aplicación de la Convención Americana de los Derechos del Hombre debe servir de guía para interpretación obligatoria de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Interamericana de Derechos Humanos (CSJN Giroldi, Simon, Arancibia Clavel, Espósito, entre otros), ya que lo contrario podría implicar responsabilidad de la Nación frente a la comunidad internacional.

En el caso, corresponde declarar la prescripción de la acción contravencional y, en consecuencia, sobreseer a la imputada por la contravención prevista en el artículo 65 del Código Contravencional de la Ciudad.
Durante la tramitación ante esta Alzada del recurso de apelación interpuesto contra el rechazo de excepción, al contestar la vista conferida, el Defensor de Cámara sostuvo que la acción contravencional reprochada a su pupilo se encontraba prescripta.
Ahora bien, según surge de los presentes actuados, desde el momento en que se habría configurado la contravención reprochada -de comisión instantánea- hasta la actualidad transcurrió el plazo de prescripción previsto sin que se verifique ninguna de las causales de interrupción o suspensión.
En consecuencia, toda vez que la prescripción es un instituto de orden público y debe ser declarada, aún de oficio, en cualquier estado del proceso, al no verificarse causales interruptivas o suspensivas del curso de la prescripción, estimó adecuado resolver la cuestión en esta instancia. (Del voto en disidencia del Dr. Vázquez)

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que le asegurase el derecho de libre opción al amparista, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
El actor inició la presente acción de amparo contra la Obra Social a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilado- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
Este Tribunal, ya ha tenido oportunidad de expedirse en diversos casos sustancialmente análogos al presente.
Así, para resolver la cuestión, luego de un profundo estudio del derecho a la igualdad, la no discriminación y las garantías constitucionales que resguardan los derechos de las personas mayores, resolvió que, frente a la expresa exclusión de los jubilados de poder elegir la obra social dispuesta también en el artículo 3º de la Ley N° 3.021 y teniendo en cuenta además, que la demandada no intentó justificar de manera alguna la exclusión de los agentes pasivos de la posibilidad de optar y simplemente se había limitado a repetir el texto legal, “… el artículo 3º de la Ley N° 3.021, en cuanto excluye a los afiliados pasivos de la posibilidad de opción resulta inconstitucional…” (conf., esta Sala "in re": “Touriñan Norma Susana y otros c/GCBA s/Amparo”, EXP 29510/0, sentencia del 10/06/10).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto declaró la nulidad del requerimiento de elevación a juicio.
Para así resolver, el A-Quo entendió que la incorporación de nuevas pruebas en la investigación, que no habían sido exhibidas al imputado ni puestas en su conocimiento al momento de tomarle declaración en los términos del artículo 41 de la Ley de Procedimiento Contravencional de la Ciudad, afectó su derecho de defensa.
Ahora bien, se le atribuye al encartado el haber discriminado a un sujeto en la vía pública, más precisamente en la sede de la Unión de Israel en la Argentina, momentos en los que el denunciante se encontraba como seguridad del lugar. El imputado, al pasar frente a la institución, habría escupido y realizado un gesto de saludo "hitleriano".
Así las cosas, acierta la Fiscal de Cámara cuando sostiene que “el examen de la prueba por parte de la defensa se halla expresamente previsto mediante la vista del requerimiento de juicio prevista en el art. 45 LPC”, y concluye que “el gravamen alegado y asumido -aun de modo dogmático- por el juez en su resolución, no se ha verificado, en tanto, el conocimiento de la prueba se materializó en el mentado traslado del requerimiento de juicio, posibilitando en aquella oportunidad su controversia o debate de modo amplio ante el Juez”.
De este modo, concluyo que el ofrecimiento del video y testimonio de quien lo aporta como prueba en el requerimiento de juicio, no ha conculcado en manera alguna el derecho de defensa en juicio del encartado dado que hasta el momento efectivamente tuvo y aún conserva la posibilidad de cuestionar su incorporación para el debate, o de producir prueba para desvirtuarlo.
En consecuencia, sostengo entonces por esta razón que confirmar la nulidad del requerimiento de juicio decretada importaría sostener la nulidad por la nulidad misma, lo que no es viable a tenor de lo pacíficamente establecido por la doctrina y jurisprudencia aplicable al caso.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, anular parcialmente el requerimiento de elevación a juicio suprimiendo los elementos de prueba que no fueran oportunamente intimados.
Para así resolver, el A-Quo entendió que la incorporación de nuevas pruebas en la investigación, que no habían sido exhibidas al imputado ni puestas en su conocimiento al momento de tomarle declaración en los términos del artículo 41 de la Ley de Procedimiento Contravencional de la Ciudad, afectó su derecho de defensa.
Al respecto, se le atribuye al encartado el haber discriminado a un sujeto en la vía pública, más precisamente en la sede de la Unión de Israel en la Argentina, momentos en los que el denunciante se encontraba como seguridad del lugar. El imputado, al pasar frente a la institución, habría escupido y realizado un gesto de saludo "hitleriano".
Ahora bien, el debido proceso legal garantizado constitucionalmente (art. 18 CN) requiere que en la etapa de investigación se reúnan las pruebas de cargo y se dé oportunidad de descargo a la defensa sobre todas ellas permitiéndole acreditar en esa etapa su inocencia o la innecesaridad de llevar el asunto a juicio.
En la audiencia de intimación de los hechos, prevista por el artículo 41 de la Ley de Procedimiento Contravencional local, el fiscal debe informar sobre todas las pruebas que tiene y en base a las cuales se propone requerir la realización de un juicio contra el imputado. Dicha obligación fiscal esta originada en la inviolabilidad de la defensa en juicio constitucionalmente garantizada (art. 18 de la Constitución Nacional y art. 13.3 de la Constitución local).
En este orden de ideas, los elementos de prueba que en autos no han sido intimados al imputado en violación a lo que prevé el ritual, no podrán, por ello ser usados en su contra.
En consecuencia, el proceder de la Fiscalía contraría el principio de congruencia consagrado por la garantía constitucional de defensa en juicio y el debido proceso legal, principio que exige la identidad entre las pruebas enunciadas en la imputación y las pruebas ofrecidas en el requerimiento, guardando coherencia lógica entre ambos. Ello así porque para poder defenderse de los fundamentos del requerimiento de juicio todos ellos deben ser previamente intimados al imputado (cfr. art. 41 LPC). La información sobre su existencia cursada al defensor técnico no implicó su conocimiento efectivo ni puede suplir la intimación personal que la ley ordene.
No obstante, entiendo que los elementos de prueba que sí le fueron intimados alcanzan para justificar la realización del debate, y el requerimiento de elevación a juicio cumple con los requisitos legales (art. 44 de la LPC y 206 del CPPCABA). (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo parcialmente lugar a la demanda interpuesta por la actora y otorgar la indemnización que resulta equivalente al importe de las remuneraciones que le hubieran correspondido percibir (de no rescindirse su contrato) durante el tiempo faltante de su mandato como representante gremial, así como también el año de estabilidad laboral posterior (artículo 52 de la Ley N° 23.551 de Asociaciones Sindicales).
En efecto, el Gobierno de la Ciudad manifestó que la decisión de no renovar el contrato que venció el 31/12/07 no tuvo origen en la tarea sindical que desempeñaba la accionante, sino que se trató del ejercicio de una potestad legítima reconocida expresamente en aquél.
Así, corresponde ponderar los elementos de prueba rendidos en la causa a fin de decidir si logran desvirtuar la presunción de trato discriminatorio reconocida por la sentencia atacada.
En esa tarea, “cabe recordar que la discriminación no suele manifestarse de forma abierta y claramente identificable; de allí que su prueba con frecuencia resulte compleja. Lo más habitual es que la discriminación sea una acción más presunta que patente, y difícil de demostrar ya que normalmente el motivo subyacente a la diferencia de trato está en la mente de su autor, y `la información y los archivos que podrían servir de elementos de prueba están, la mayor parte de las veces, en manos de la persona a la que se dirige el reproche de discriminación´ (vid. Fallos: 334:1387, considerando 7°). Para compensar estas dificultades, en el precedente citado la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha elaborado el estándar probatorio aplicable a estas situaciones. Según se señaló en esa ocasión, para la parte que invoca un acto discriminatorio, es suficiente con `la acreditación de hechos que, "prima facie" evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado, a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación´ (conf. considerando 11). En síntesis, si el reclamante puede acreditar la existencia de hechos de los que pueda presumirse su carácter discriminatorio, corresponderá al demandado la prueba de su inexistencia” (CSJN, Fallos 337:611).
Bajo ese temperamento, adelanto que en las presentes actuaciones no obran indicios que permitan inferir que la decisión adoptada por el demandado de no renovar el contrato de la demandante hubiera tenido sustento en la actividad sindical que aquélla tenía a su cargo.
En consecuencia, cabe concluir que no existen elementos que admitan presumir el supuesto trato desigual invocado en relación con el comportamiento dispensado al resto de los agentes contratados o a otros delegados sindicales.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo parcialmente lugar a la demanda interpuesta por la actora y otorgar la indemnización que resulta equivalente al importe de las remuneraciones que le hubieran correspondido percibir (de no rescindirse su contrato) durante el tiempo faltante de su mandato como representante gremial, así como también el año de estabilidad laboral posterior (artículo 52 de la Ley N° 23.551 de Asociaciones Sindicales).
En efecto, corresponde hacer lugar parcialmente al agravio de la actora respecto a la existencia de un trato discriminatorio.
Cabe señalar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación recientemente reiteró su criterio al exponer que “si el reclamante puede acreditar la existencia de hechos de los que pueda presumirse su carácter discriminatorio, corresponderá al demandado la prueba de su inexistencia” (Fallos, 337:611).
Cabe destacar que en autos ha quedado acreditada la legitimidad del nombramiento como representante gremial de la parte actora, más allá de la inestabilidad propia que la unía con el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en su vínculo como pasante y contratada.
Esta situación colocaba a la actora dentro de un régimen particular en el que correspondía reconocerle la garantía de la tutela sindical.
Así, como principio general le estaba vedado al Gobierno excluir a la actora y, en caso de hacerlo debía proseguirse conforme el procedimiento fijado en el artículo 52 de la Ley N° 23.551.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado y en consecuencia, hacer lugar a la indemnización por daño moral por la suma de $5.000, con más sus intereses calculados a valores actuales.
En efecto, el distracto laboral, en el supuesto de la actora, hizo caso omiso a la tutela sindical de la que gozaba en su calidad de delegada, lo que importó "a priori" un acto discriminatorio, que pudo impactar negativamente en el ánimo de la actora.
Al respecto, “cabe recordar que el daño moral constituye una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de la capacidad de entender, querer o sentir, por una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquél al que se hallaba antes del hecho y anímicamente perjudicial, que debe ser reparado con sentido resarcitorio” (Pizarro, Ramón, "Daño Moral", Ed. Hammurabi, 1996, pág. 47).
Así, el daño moral, incide sobre lo que el sujeto es, “implica un defecto existencial en relación a la situación subjetiva de la víctima precedente al hecho (disvalor personal)” (Zavala de González, Matilde; “Resarcimiento de daños. Daños a las personas (Integridad sicofísica)”, Tomo 2ª, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 40). (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Fabiana Schafrik).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, reconocer la legitimación activa de la Asociación Argentina de Empresas de Publicidad Exterior (APE).
Cabe señalar que la actora -conjuntamente con nueve empresas asociadas- iniciaron la presente acción cuya pretensión es la declaración de inconstitucionales de la Ley N° 5.708 y sus decretos reglamentarios, por cuanto “…lesiona los derechos patrimoniales de las co-actoras, con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, conculcando derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional y discriminándola como medio de publicidad (exterior) con relación a las restantes formas de publicidad de bebidas alcohólicas en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires”.
Así, la pretensión articulada revela que el objeto del pleito consiste en la protección de las agencias de publicidad exterior frente a un ordenamiento jurídico que las colocaría en una situación de desigualdad arbitraria y –por tanto- discriminatoria, por cuanto afectaría su derecho a ejercer industria lícita que exigen sea restablecido por medio de la sentencia que haga lugar al amparo por ellos instado.
Cabe destacar que entre los derechos cuyo restablecimiento se solicita se incluye al derecho de igualdad frente a una discriminación que los actores estiman arbitraria.
En efecto, la ley y sus decretos reglamentarios se refieren a la publicidad exterior, esto es, en carteleras y en la vía pública (incluida la publicidad en pantallas led en el mismo medio).
En particular, las pretensiones de la actora involucran el resguardo de derechos que califica como individuales homogéneos de las empresas de publicidad exterior ante un ordenamiento jurídico que, a su criterio, trasunta una discriminación frente a otros medios que se dedican a la publicidad, aunque en un espacio diferente y, además, según postulan, carecería de razonabilidad al no alcanzar a todas las bebidas alcohólicas, sin que se advierta que la pretensión pudiera afectar derechos de terceros ajenos al pleito bajo la modalidad de integración de la "litis" propia de los procesos colectivos.
Entonces, en este estado inicial del proceso, ante una alegada situación de discriminación, el rechazo de la legitimación resultaría impropio, sin perjuicio de que, eventualmente, de corresponder, deba verificarse el cumplimiento de los restantes requisitos que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido para el supuesto que nos ocupa (Fallos: 332:111), aspectos que, a su turno, deberán analizarse sin perder de vista que la virtualidad que pueda asignarse al proceso colectivo deberá valorar el carácter de los derechos tutelados en las normas impugnadas como factor relevante para determinar si existe “…una homogeneidad fáctica y normativa que lleve a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos” (Fallos: 332:111).

En el caso, corresponde dejar sin efecto el rechazo "in limine" de la acción de amparo y la readecuación del proceso.
Cabe señalar que la norma tachada de inconstitucional por la parte actora (Ley N° 5.708) regula la publicidad exterior en materia de bebidas alcohólicas con el fin de desalentar los perjuicios que su consumo en exceso produce. Sin embargo, tal como resalta la recurrente, dicha medida no alcanza a todos los medios de publicidad (abarcando, por ejemplo, los radiales, televisivos, etc.), sino que lo limita a la publicidad en la vía pública.
Dicha circunstancia colocaría, en principio, en una situación de desigualdad a las empresas que desarrollan sus actividades de publicidad en la vía pública respecto de aquellas que lo hacen en otros medios; desigualdad que afectaría el derecho a trabajar y a ejercer su actividad comercial de las primeras, sin que se perciban motivos razonables que avalen dicha diferenciación o la existencia de causas que justifiquen la limitación legal.
Tal situación, teniendo en cuenta el análisis somero que el estado procesal de la causa amerita, permite tener por configurados los presupuestos constitucionales de procedencia formal del amparo.
En efecto, la Ley N° 5.708 y sus decretos reglamentarios (acto de autoridad pública) afectan en forma actual las garantías de igualdad y de no discriminación de las agencias de publicidad en la vía pública en el ejercicio de su derecho a trabajar (respecto de las restantes empresas dedicadas a la misma actividad aunque en otros medios); afectación que, en palabras de la actora, importa una restricción total de su actividad comercial y que –por el momento- no ha sido sustentada en motivos razonables, lo que permite considerar, en principio, la existencia de una arbitrariedad e ilegalidad en la actividad estatal.

En el caso, corresponde dejar sin efecto el rechazo "in limine" de la acción de amparo y la readecuación del proceso.
Cabe señalar que la norma tachada de inconstitucional por la parte actora (Ley N° 5.708) regula la publicidad exterior en materia de bebidas alcohólicas con el fin de desalentar los perjuicios que su consumo en exceso produce. Sin embargo, tal como resalta la recurrente, dicha medida no alcanza a todos los medios de publicidad (abarcando, por ejemplo, los radiales, televisivos, etc.), sino que lo limita a la publicidad en la vía pública.
En efecto, respecto a la existencia de otros medios judiciales más idóneos para garantizar los derechos cuya recomposición se reclama, es necesario observar que no basta que existan otros procesos a través de los cuales se pueda obtener el mismo resultado que recurriendo al amparo, sino que lo esencial es que sean adecuados a los fines perseguidos.
Así, si lo que se persigue -como en el caso- es el restablecimiento de la igualdad en el ejercicio del derecho a trabajar, la celeridad del proceso cobra especial relevancia; excluyendo, por tanto, aquellas vías que contienen plazos más laxos e institutos procesales que podrían dilatar la resolución de una causa que no admitiría demoras en virtud de los derechos que se hallan en juego.

En el caso, corresponde dejar sin efecto el rechazo "in limine" de la acción de amparo y la readecuación del proceso.
En efecto, la norma tachada de inconstitucional por la parte actora (Ley N° 5.708) regula la publicidad exterior en materia de bebidas alcohólicas con el fin de desalentar los perjuicios que su consumo en exceso produce, pero dicha medida no alcanza a todos los medios de publicidad (abarcando, por ejemplo, los radiales, televisivos, etc.), sino que lo limita a la publicidad en la vía pública.
Cabe destacar que no se percibe -en el estado actual del expediente- que la cuestión a resolver revista una complejidad jurídica o técnica que requiera de un despliegue probatorio considerable.
Al respecto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación establece que “…el rechazo del amparo con fundamento en la necesidad de mayor debate y prueba y la existencia de otras vías importa la aplicación de un criterio en extremo formalista, que atenta contra la efectiva protección de los derechos que aquel instituto busca asegurar, al no acreditar en forma concreta cuáles eran los elementos probatorios que no se pudieron utilizar para dilucidar la cuestión, así como la incidencia que éstos hubieran podido tener sobre el resultado final del proceso, omisión que demuestra la deficiente fundamentación del pronunciamiento” (CSJN, “Mignone, Mario c/ Telefónica de Argentina SA y otro s/ amparo”, Fallos 329:899, 28/03/2006, del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y en consecuencia, reconocer la legitimación activa de la Asociación Argentina de Empresas de Publicidad Exterior (APE).
En efecto, el objeto de la demanda colectiva persigue la inconstitucionalidad de la Ley N° 5.708 y sus decretos reglamentarios, en tanto –conforme alude la parte actora- producen una prohibición total, arbitraria y discriminatoria del ejercicio del derecho constitucional a ejercer industria.
La actora sostiene que la citada prohibición no alcanza a todos los medios de publicidad, situación que la coloca en una posición de desigualdad injustificada (y, por ende, discriminatoria) frente a otros medios dedicados al mismo rubro, pero en distinto ámbito.
El análisis inicial de la cuestión permite constatar que cuando la acción se ejerce contra alguna forma de discriminación, se encuentran legitimados para interponerla, el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan a tales fines (art. 43, CN) y, expresamente, en el ámbito local, cualquier habitante y las personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos (art. 14, CCABA).
En particular y en el estadio inicial del proceso, dable es afirmar que la pretensión de la actora involucra, básicamente, el resguardo de un derecho colectivo propiamente dicho, esto es, el derecho a la no discriminación; discriminación que se manifiesta en relación con otros medios que ejercen su actividad en un espacio diferente y a quienes el ordenamiento impugnado no abarcaría.
Lo precedentemente expuesto, resulta suficiente –en las condiciones procesales descriptas- para reconocer que APE está habilitada para representar al colectivo que representa (es decir, a las empresas de publicidad exterior) y, consecuentemente, habilitada para intervenir en el presente caso en defensa del derecho a la no “discriminación” de los afectados.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda por diferencias salariales interpuesta por la parte actora, en relación a los Decretos N° 1442/98, siguientes y concordantes (con relación al tercer cargo).
En efecto, el suplemento reclamado según surge de la reglamentación que lo crea constituye un estímulo mediante el cual la Administración busca obtener los objetivos que se ha trazado ("incentivar el “esfuerzo en la prestación del servicio educativo”, cf. Decreto Nº 260/GCBA/03").
Esa circunstancia explica que la asignación tenga un tope y que superado ese límite el suplemento no se incremente en proporción al resto de los cargos u horas cátedras que cada docente desempeña.
Así entonces, la inconstitucionalidad decidida en la instancia anterior no puede darse por verificada en tanto no se ha demostrado que exista trato discriminatorio en desmedro de la igualdad, pues los accionantes cuestionan el modo en que la Administración ha hecho uso de potestades privativas suyas pero sin probar el menoscabo de derecho alguno.
En tal sentido, al margen del mérito o la idoneidad del sistema atacado, lo cierto es que no se han aportado elementos que permitan demostrar que la regulación atacada beneficia a un grupo, seleccionado bajo pautas ilegítimas, en desmedro del resto del cuerpo docente que quedaría, por tanto, injustificadamente excluido. (Del voto en disidencia de la Dra. Mariana Díaz)

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y en consecuencia, reconocer la legitimación activa de la Asociación Argentina de Empresas de Publicidad Exterior (APE).
En efecto, el objeto de la demanda colectiva persigue la inconstitucionalidad de la Ley N° 5.708 y sus decretos reglamentarios, en tanto –conforme alude la parte actora- producen una prohibición total, arbitraria y discriminatoria del ejercicio del derecho constitucional a ejercer industria.
Esto resulta suficiente para reconocer que APE está habilitada para actuar en nombre del colectivo que representa (es decir, a las empresas de publicidad exterior) y, por tanto, habilitada para intervenir en el presente caso en defensa del derecho de sus asociados afectados.
Así, corresponde remitir los autos a la Secretaría General a efectos de que, por medio del pertinente sorteo, se asigne nueva radicación a las actuaciones para que continúen su trámite, encomendando al Juez actuante que tome los recaudos pertinentes a fin de dar cumplimiento al Reglamento de Procesos Colectivos del Fuero Contencioso Administrativa y Tributario de la CABA (Acuerdo Plenario N° 5/2005, modificado por el Acuerdo Plenario N° 4/2016).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo contra la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) y declaró la inconstitucionalidad de la Ley N° 3.021 en lo concerniente al ámbito subjetivo del derecho de elección, debiendo entenderse que el derecho de opción es reconocido a favor del accionante en su calidad de jubilada.
Cabe señalar que el derecho de opción de obra social no es de fuente constitucional, sino legal (Leyes N° 472 y 3.021), pero sí tienen aquél rango las normas que reconocen el derecho a un nivel de vida adecuado, el establecimiento de políticas diferenciales para las personas mayores, la garantía de igualdad y la proscripción de la discriminación.
A su vez, el derecho de elección es un derecho conexo o vinculado al derecho a la salud integral –también de rango constitucional (arts. 33, CN; y 20, CCBA)–, de forma tal que la lesión, restricción o menoscabo del primero puede comportar una afectación indirecta al segundo, particularmente en el caso de las personas que, dada su condición, más necesidad tienen de recurrir al sistema de salud, entre ellos las personas mayores.
Parece obvio mencionar que la cobertura adecuada en materia de salud constituye una de las necesidades específicas del sector pasivo a las que se refiere el artículo 41 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires; tal como lo prueba, por lo demás, el artículo 21, inciso 6° de la Constitución, al reconocer expresamente a la tercera edad el derecho a una asistencia particularizada.
Por tanto, es indudable que la regulación legal del derecho de elección no puede vulnerar estos postulados constitucionales, y en consecuencia, su legitimidad debe ser juzgada a la luz de éstos.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo contra la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) y declaró la inconstitucionalidad de la Ley N° 3.021 en lo concerniente al ámbito subjetivo del derecho de elección, debiendo entenderse que el derecho de opción es reconocido a favor del accionante en su calidad de jubilada.
Cabe señalar que del examen del sistema normativo aplicable resulta, pues, suficiente para demostrar que el límite fijado en la Ley N° 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenida en los artículos 16 de la Constitución Nacional y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en la medida en que se opone a reglas que gozan de jerarquía constitucional y que no sólo prohíben dictar normas que establezcan distinciones discriminatorias, sino que imponen a los órganos estatales el deber de remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad e impidan el desarrollo pleno de las personas.
Ha quedado acreditado, también, que la regulación impugnada se halla en clara oposición a otros mandatos constitucionales, tal el diseño de políticas sociales que atiendan las necesidades específicas de las personas mayores; la cobertura adecuada de la salud; la solidaridad social y la garantía de razonabilidad.
Todo ello resulta suficiente para confirmar, en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional y el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, la declaración de inconstitucionalidad efectuada en la instancia de grado.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo contra la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) y declaró la inconstitucionalidad de la Ley N° 3.021 en lo concerniente al ámbito subjetivo del derecho de elección, debiendo entenderse que el derecho de opción es reconocido a favor del accionante en su calidad de jubilada.
Cabe señalar que a igual solución se arriba si la cuestión es enfocada desde la perspectiva de las llamadas “categorías sospechosas”, que se consideran tales pues su uso ha estado históricamente asociado a prácticas que tienden a subvalorar y colocar en situación de desventaja a ciertas personas o grupos, de forma tal que no constituyen "per se" criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas.
Esta doctrina no desconoce la facultad que, en principio, los poderes políticos tienen para trazar distinciones legales entre categorías de personas cuando ello resulta conveniente a efectos de llevar adelante objetivos legítimos, y se presume la constitucionalidad de la norma sancionada de conformidad con las formas prescriptas para ello. Pero en ciertos casos, cuando el legislador establece distinciones a partir de determinados factores, ellas pueden responder a prejuicios o estereotipos que tienen el efecto de excluir del legítimo ejercicio de un derecho a categorías enteras de personas.
El constituyente consideró que, cuando se acude a esas características o factores para establecer diferencias en el trato, se presume que se ha incurrido en una conducta injusta y arbitraria que viola el derecho a la igualdad. La norma que aplique esos estándares no será constitucional si el poder público no prueba que el fin que persigue la norma es un interés constitucional extraordinario. En tales casos, se exige una ponderación más estricta que la mera razonabilidad, pues se debe justificar un precepto que determina una desigualdad frente al valor constitucional que la igualdad supone.
En este caso, es claro que los argumentos dados por la ObSBA para sostener el tratamiento desigual que surge en forma evidente de la norma no alcanzan a constituir ‘razón suficiente’ para admitir la diferencia de tratamiento, y ello basta para determinar la necesidad de separar ese límite del ordenamiento jurídico local.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo contra la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3º de la Ley N° 3.021 debiendo entenderse que el derecho a opción es reconocido a favor del accionante en su calidad de jubilada con idéntico alcance que el reconocido a sus afiliados activos.
Cabe señalar que mediante la sanción de la referida ley la Legislatura resolvió implementar un registro para que, los agentes del Sistema Nacional de Salud que lo integren, incorporen a los beneficiarios de ObSBA que así lo requieran (art. 5°).
A su vez, en el Decreto N° 377/ 09 (reglamentario de la ley nº 3021) se estableció que la libre opción de Obra Social prevista en el artículo 1º de la Ley N° 3021, podrá ser ejercida conforme la nómina de entidades inscriptas en el Registro de Obras Sociales para Convenios de Reciprocidad (creado por Disposición Nº1-ObSBA/09, art. 1°).
De este modo, el alcance que corresponde al derecho de opción, según el sistema actual, no necesariamente abarca a todos los agentes del seguro de salud nacional sino aquellos prestadores incorporados al registro local.
En efecto, tal como dispuso el Magistrado de grado, deberá comunicarse a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES), en su carácter de agente de retención, a fin de que tome conocimiento de lo decidido con relación a derivación de los aportes y contribuciones que por obra social se le descuentan a la actora en favor de Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) (quien no ha cuestionado el fallo en crisis) atento a que la amparista ha hecho uso de su derecho de opción por esa entidad.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo iniciada por la actora y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que le permitiera realizar los exámenes para la obtención de la licencia de conducir de carácter profesional e impuso las costas a la demandada.
Para así decidir, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3.2.14, inciso b), del Código de Tránsito y Transporte (ley 2148).
Ahora bien, en el caso, la actora pretende acceder a la licencia de conducir profesional por primera vez a los sesenta y seis años y la norma aplicable del Código de Tránsito y Transporte (art. 3.2.14, inc. b de la ley 2148) lo prohíbe.
Si bien es cierto que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no contaba con facultades constitucionales para actuar en sentido diverso pese al gran número de precedentes de Sala I y II invocados por el Fiscal y el Juez de grado sobre la cuestión debatida (esta Cámara, Sala I “Trevisan, Eduardo Juan c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CABA)” expte. 17434/0 del 9/10/07; Sala II “Buzzetti, Norberto Alfredo c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)” expte. 17.332/0 del 7/11/06, “Quesada, Jorge Luis c/ GCBA s/ Amparo (art. 14 CCABA)” expte. 37802/0 del 25/08/11 y “Jamui Elías Eduardo c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)”, expte. 39683/0 del 01/03/12), no lo es menos que en el marco de estas actuaciones judiciales ha defendido la legalidad de dicha norma.
Al respecto, recuérdese que las costas se imponen, no como una sanción, sino como el resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, que deben ser reembolsados por el vencido con prescindencia de la buena fe con que haya actuado por haberse creído con derecho.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la excepción de inhabilidad de título, en la ejecución fiscal por el cobro del Impuesto sobre los Ingresos Brutos.
En efecto, con relación a los períodos correspondientes a los años 2002 a 2008 las sucesivas normativas fiscales locales cuestionadas establecieron como requisito específico para acceder a la exención o al régimen de alícuota cero del Impuesto en cuestión, relativos a los ingresos obtenidos por el desarrollo de la actividad industrial, que ésta se desenvuelva en establecimientos radicados en la Ciudad de Buenos Aires y, ligado a ello, que cuenten con la debida autorización del Gobierno local.
Desde esa perspectiva, se advierte que tales previsiones fiscales locales, según el criterio establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en los autos “Bayer S. A. c/ Santa Fe, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, sentencia del 31 de octubre de 2017, criterio que fue reiterado en la causa “Harriet y Donnelly S.A. c/ Chaco, Provincia del s/ acción declarativa de certeza”, de idéntica fecha) resultan contrarias al principio de igualdad (art. 16 CN), en tanto se sostuvo que la índole de ese accionar es demostrativo de una conducta discriminatoria, en el caso, con relación a la demandada, contribuyente a quien se le ha denegado el beneficio invocado por no poseer en forma exclusiva su industria fabril en esta jurisdicción, y provoca una alteración de la corriente natural del comercio (arts. 75, inc. 13 y 126 CN), instaurando así una suerte de “aduana interior” vedada por los artículos 9°, 10, 11 y 12 de la Constitución Nacional.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso interpuesto por la Defensa, y en consecuencia, declarar la atipicidad de la conducta imputada en la presente causa iniciada por organización/propaganda discriminatoria (Ley Nº 23.592 de Penalización de Actos Discriminatorios).
En efecto, la conducta reprochada al imputado, consiste en haber tenido en exhibición para su venta distintos artículos comunes entre los militares durante la segunda guerra mundial, tales como estandartes nazis, cascos y birretes, medallas, armas, bajilla, etc. con escudos que reproducen la esvástica empleada por el régimen nacional socialista instaurado en Alemania durante la primera mitad del Siglo XX, y otras agrupaciones afines.
En este sentido, la tenencia de dicho material no se encuentra prohibida por la ley, tampoco su comercialización. Lo que la ley prohíbe es realizar propaganda de determinadas ideas o teorías con la finalidad de promover discriminaciones con fundamento en origen racial, ideológico o religioso. Ello así, la mera exhibición para su venta no importa propaganda en lo términos exigidos por el artículo 3 de la Ley N° 23.592 para configurar delito. Como tampoco lo importa la exhibición de estas piezas por su interés histórico en un museo de la Segunda Guerra Mundial. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) que transfiriera de manera periódica los fondos girados en relación con la actora a la Obra Social que tenía, en el marco del convenio celebrado entre ambas entidades, de manera análoga a lo ocurrido antes del ingreso de la actora en el régimen del Decreto N° 547/16 -retiro voluntario.
Ello así, las cuestiones materia del recurso en examen han recibido adecuado tratamiento en el dictamen del Sr. Fiscal de Cámara, y a cuyos fundamentos me remito, por razones de brevedad.
En efecto, existe jurisprudencia consolidada en este fuero Contencioso Administrativo y Tributario local con relación a la posibilidad del ejercicio de la opción de cambio de obra social para el caso de los jubilados.
También, el Tribunal Superior de Justicia local, al decidir en el Expediente N° 7889/11 “Touriñan, Norma Susana y otros c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA) s/recurso de inconstitucionalidad concedido”, sentencia del 09/05/2012, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 por resultar “constitucional y convencionalmente inválido. En la citada sentencia, el máximo Tribunal local señaló que “el artículo 3° de la ley citada resulta (…) constitucional y convencionalmente inválido. En efecto, la disposición aludida hace uso de un criterio de exclusión discriminatorio e irrazonable pues instituye una categoría de personas (los jubilados y pensionados) que se ven privadas del potencial ejercido del derecho de opción que consagra el artículo 37 de la Ley N° 472, lo cual —en el caso— es violatorio de los derechos prescriptos por los artículos 20 y 41 de la Constitución de la Ciudad y concordantes de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales en materia de derechos humanos (artículo 75 inciso 22 de la CN)...” [conforme voto de la juez Alicia E.C. Ruiz, por la mayoría; mismo sentido, Sala I, en la causa “Kitaigrodsky Bernardino Néstor c/GCBA y otros s/accion meramente declarativa (art. 277 CCAYT)”, Expte. N° EXP 42995-2011/0, de fecha 08/08/2014, y en los autos “Melito Héctor Julio c/GCBA y otros s/amparo”, Expte. N° EXP-35353/0, sentencia del 17/12/2010; también la Sala II "in re": “Laura Guillermo Domingo c/GCBA y otros s/amparo”, Expte. N° EXP-24615/0, sentencia del 10/06/2010).
Teniendo en cuenta esta doctrina jurisprudencial, en este estado inicial del proceso, cabe deducir que no correspondería dispensar para la categoría de agentes que se acogieran al retiro voluntario un trato distinto al conferido a los agentes en situación de retiro o jubilados, al menos sin una justificación clara y contundente.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) que transfiriera de manera periódica los fondos girados en relación con la actora a la Obra Social que tenía, en el marco del convenio celebrado entre ambas entidades, de manera análoga a lo ocurrido antes del ingreso de la actora en el régimen del Decreto N° 547/16 -retiro voluntario.
Ello así, las cuestiones materia del recurso en examen han recibido adecuado tratamiento en el dictamen del Sr. Fiscal de Cámara, y a cuyos fundamentos me remito, por razones de brevedad.
En efecto, parecería irrazonable que quien contribuye a los objetivos perseguidos por la demandada referidos al diseño e implementación de “las políticas de gestión y administración de los recursos humanos” (conforme los considerandos 6° y 7° del Decreto Nº 547/2016 y considerando 2 de la Resolución Nº 3620/MHGC/2016), mediante el acogimiento al retiro voluntario ofrecido, resulte perjudicado de manera desigual por dicho régimen.
Además, es menester poner de resalto que el artículo 10 del decreto mencionado garantiza para los agentes que optaren por este retiro voluntario y hasta que ellos no accedan a su jubilación, la continuidad de la cobertura de la Obra Social.
En autos —según surge de las declaraciones efectuadas por la actora y las circunstancias fácticas tenidas en cuenta por la Magistrada de grado que no se encuentran controvertidas— dicha prestación se la estaría brindando la Obra Social que tenía desde antes de su retiro.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto hizo lugar a la acción de amparo presentada por la actora, con el objeto que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 1° y 3° de la Ley N° 3.021, del artículo 3° del Decreto Reglamentario N° 377/09 y concordantes, en tanto excluyen al sector pasivo del derecho de opción de obra social consagrado en el artículo 37 de la Ley N° 472.
En efecto, el principio de igualdad se ve afectado cuando se practican distinciones basadas en factores sobre los cuales el ser humano no tiene control. El valor de dicho principio consiste, precisamente, en el igual valor asignado a todas las diferentes identidades que hacen de cada persona un individuo diferente de los demás y de cada individuo una persona como todas las demás (cfr. Slonimski, Pablo, La ley antidiscriminatoria, Fabián J. Di Placido, Buenos Aires, 2001, p. 23).
Tal como lo ha puesto de relieve la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo” (Fallos: 329:2986), el artículo 16 de la Constitución Nacional, no impide la existencia de diferenciaciones legítimas, toda vez que la igualdad que establece no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales circunstancias se concede a otros (Fallos: 153:67, entre muchos otros).
La edad, como cualidad de las personas físicas, es tenida en cuenta por el orden jurídico para atribuir diversos efectos jurídicos. Cuando existen razones sustanciales que lo justifiquen, establecer límites en función de la edad puede ser razonable –tal como se desprende, por caso, de la doctrina de la Corte Suprema en la causa “Belfiore, Liliana Inés c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires” (Fallos: 308:1726)–.
Consecuentemente, para que sea constitucional la norma que trata de manera distinta a las personas con sustento en la edad o un parámetro ligado estrechamente a un factor etario –como, por ejemplo, la jubilación–, es necesario que las diferencias que establece sean razonables.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto hizo lugar a la acción de amparo presentada por la actora, con el objeto que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 1° y 3° de la Ley N° 3.021, del artículo 3° del Decreto Reglamentario N° 377/09 y concordantes, en tanto excluyen al sector pasivo del derecho de opción de obra social consagrado en el artículo 37 de la Ley N° 472.
En efecto, si bien el derecho de opción de obra social no es de fuente constitucional, sino legal (leyes nº 472 y 3021), sí tienen aquél rango las normas que reconocen el derecho a un nivel de vida adecuado, el establecimiento de políticas diferenciales para las personas mayores, la garantía de igualdad y la proscripción de la discriminación.
A su vez, el derecho de elección es un derecho conexo o vinculado al derecho a la salud integral –también de rango constitucional (arts. 33, CN; y 20, CCBA)–, de forma tal que la lesión, restricción o menoscabo del primero puede comportar una afectación indirecta al segundo, particularmente en el caso de las personas que, dada su condición, más necesidad tienen de recurrir al sistema de salud, entre ellos las personas mayores.
Parece obvio mencionar que la cobertura adecuada en materia de salud constituye una de las necesidades específicas del sector pasivo a las que se refiere el artículo 41 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires; tal como lo prueba, por lo demás, el artículo 21, inciso 6, del mismo cuerpo legal, al reconocer expresamente a la tercera edad el derecho a una asistencia particularizada.
Por tanto, es indudable que la regulación legal del derecho de elección no puede vulnerar estos postulados constitucionales, y en consecuencia su legitimidad debe ser juzgada a la luz de éstos.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto hizo lugar a la acción de amparo presentada por la actora, con el objeto que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 1° y 3° de la Ley N° 3.021, del artículo 3° del Decreto Reglamentario N° 377/09 y concordantes, en tanto excluyen al sector pasivo del derecho de opción de obra social consagrado en el artículo 37 de la Ley N° 472.
En efecto, las llamadas “categorías sospechosas”, se consideran tales pues su uso ha estado históricamente asociado a prácticas que tienden a subvalorar y colocar en situación de desventaja a ciertas personas o grupos, de forma tal que no constituyen "per se" criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas.
Esta doctrina no desconoce la facultad que, en principio, los poderes políticos tienen para trazar distinciones legales entre categorías de personas cuando ello resulta conveniente a efectos de llevar adelante objetivos legítimos, y se presume la constitucionalidad de la norma sancionada de conformidad con las formas prescriptas para ello. Pero en ciertos casos, cuando el legislador establece distinciones a partir de determinados factores, ellas pueden responder a prejuicios o estereotipos que tienen el efecto de excluir del legítimo ejercicio de un derecho a categorías enteras de personas.
El constituyente consideró, entonces, que cuando se acude a esas características o factores para establecer diferencias en el trato, se presume que se ha incurrido en una conducta injusta y arbitraria que viola el derecho a la igualdad. La norma que aplique esos estándares no será constitucional si el poder público no prueba que el fin que persigue la norma es un interés constitucional extraordinario. En tales casos, se exige una ponderación más estricta que la mera razonabilidad, pues se debe justificar un precepto que determina una desigualdad frente al valor constitucional que la igualdad supone.
De manera tal que, cuando se impugna una categoría infraconstitucional basada en factores como los enunciados —en forma no taxativa— en el artículo 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, corresponde considerarla sospechosa de discriminación y portadora de una presunción de inconstitucionalidad que incumbe a la demandada neutralizar (CSJN, causa “Hooft”, Fallos: 327:5118).
En estas situaciones corresponde aplicar, por tanto, un criterio de ponderación más exigente que el de mera razonabilidad. Este último parámetro, que funciona cuando se trata de la impugnación de normativas que gozan de la presunción de constitucionalidad, resulta insuficiente cuando se está en presencia de preceptos legales afectados por la presunción inversa.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto hizo lugar a la acción de amparo presentada por la actora, con el objeto que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 1° y 3° de la Ley N° 3.021, del artículo 3° del Decreto Reglamentario N° 377/09 y concordantes, en tanto excluyen al sector pasivo del derecho de opción de obra social consagrado en el artículo 37 de la Ley N° 472.
Cabe sostener, por un lado, que el referido derecho de libre opción en los términos de la Ley Nº 472 –así como también la obligación legal de promover los medios tendientes a la integración de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) al Sistema Nacional del Seguro de Salud– permanece vigente toda vez que no fue derogado y; por el otro, que la Ley Nº 3.021 complementa las disposiciones de ese texto legal –en particular, con respecto al derecho de opción–, por cuanto instituye un sistema alternativo que permite a los beneficiarios optar por alguna de las obras sociales inscriptas en el registro de entidades (art. 2, decreto nº 377/09 –BOCBA nº 3169, del 07/05/09–) que hubiesen celebrado convenio con la ObSBA.
Este sistema, por tanto, presenta como ventaja relativa el hecho de que resulta de operatividad inmediata –pues no se halla supeditado a la incorporación de la ObSBA al Sistema Nacional del Seguro de Salud–; pero, paralelamente, limita tanto el universo de los beneficiarios de la opción que prevé (únicamente los afiliados activos), cuanto las obras sociales por las cuales es posible optar según este régimen (sólo las inscriptas en el registro), al mismo tiempo que impone determinadas condiciones específicas para la celebración de los convenios (la entidad receptora debe comprometerse a brindar, a su exclusivo cargo, al menos las prestaciones que actualmente ofrece la ObSBA, sin objetar carencias, establecer preexistencias o exámenes de admisión, etc.).
En este orden de ideas, a fin de concretar el derecho de elección de obra social evitando “…soluciones que puedan desvirtuar el ejercicio de ese derecho al entrar en pasividad…” (cfr. Fallos: 324:1550), corresponde comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que, en su carácter de agente de retención, proceda a afectar los fondos correspondientes a aportes y contribuciones por obra social de la amparista a la obra social que ella disponga.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la pretensión indemnizatoria en concepto de daño moral formulada por el actor.
El Juez de grado rechazó esta pretensión argumentando que el actor no había probado la discriminación denunciada, y que las molestias que pudieron haberle causado las decisiones adoptadas por el Directorio del Banco de la Ciudad de Buenos Aires, en uso de sus facultades legales y de acuerdo con el sistema de promociones regido por las normas estatutarias vigentes, no son suficientes para que proceda su reparación a título de daño moral.
A mi entender, los hechos acreditados por el actor no son idóneos para inducir la existencia del motivo discriminatorio alegado (su actividad gremial) y trasladarle a la demandada la carga de probar que su conducta tuvo como causa un motivo ajeno a la discriminación.
No alcanza con probar que en anteriores ocasiones el actor ha sido víctima de un trato discriminatorio por su actividad gremial por parte del mismo empleador para inferir que la conducta analizada en este caso responde al mismo motivo.
Es que dicha conducta se corresponde con lo establecido expresamente en el Estatuto del Personal sobre el sistema de promociones y, como sostiene el Juez de grado, el actor no ha demostrado la existencia de un trato diferencial sobre su persona (o, agrego, sobre quienes comparten su opinión o actividad gremial) en la aplicación de ese régimen. Puesto que todo trato discriminatorio es, antes que nada, un trato diferencial, difícilmente se puede inducir –aunque sea "prima facie"- la existencia de un motivo discriminatorio si ni siquiera se ha acreditado el trato diferencial. Más aún, el actor ni siquiera ha invocado que, en materia de promociones, el Banco demandado aplique a algunos trabajadores su Estatuto de Personal y a otros no. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Hugo R. Zuleta)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo iniciada por la actora -jubilada- a fin de ejercer el derecho de opción de obra social y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
La Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires se agravió por considerar que el diverso tratamiento previsto en la ley mencionada y su reglamentación para afiliados activos y jubilados se justifica en las diferentes situaciones en que se hallan ambos grupos.
Sin embargo, en su memorial, la apelante no intenta siquiera rebatir las razones expuestas por la mayoría del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad en autos “Touriñán, Norma Susana y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” (expte. 7889/11, sentencia del 09/05/12), ni aporta razones para apartarse de la doctrina de dicho precedente.
De manera más específica, sus agravios no logran superar las objeciones que formuló el Tribunal Superior de Justicia a la constitucionalidad y convencionalidad del artículo 3º de la Ley N° 3.021, fundadas en que tal disposición “hace uso de un criterio de exclusión discriminatorio e irrazonable pues instituye una categoría de personas (los jubilados y pensionados) que se ven privadas del potencial ejercicio del derecho de opción que consagra la Ley N° 472”.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo contra la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) y declaró la inconstitucionalidad de la Ley N° 3.021 en lo concerniente al ámbito subjetivo del derecho de elección, debiendo entenderse que el derecho de opción es reconocido a favor del accionante en su calidad de jubilada.
Cabe señalar que a igual solución se arriba si la cuestión es enfocada desde la perspectiva de las llamadas “categorías sospechosas”, que se consideran tales pues su uso ha estado históricamente asociado a prácticas que tienden a subvalorar y colocar en situación de desventaja a ciertas personas o grupos, de forma tal que no constituyen "per se" criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas.
De manera tal que, cuando se impugna una categoría infraconstitucional basada en factores como los enunciados —en forma no taxativa— en el artículo 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, corresponde considerarla sospechosa de discriminación y portadora de una presunción de inconstitucionalidad que incumbe a la demandada neutralizar (CSJN, causa “Hooft”, Fallos: 327:5118).
En estas situaciones corresponde aplicar, por tanto, un criterio de ponderación más exigente que el de mera razonabilidad. Este último parámetro, que funciona cuando se trata de la impugnación de normativas que gozan de la presunción de constitucionalidad, resulta insuficiente cuando se está en presencia de preceptos legales afectados por la presunción inversa.
Por ello, en este contexto la parte demandada no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por la Ley N° 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido. Por el contrario, debía acreditar que existían fines sustanciales que requerían que la opción solo pudiese ser efectuada por los afiliados activos. Debía, además, disipar toda duda sobre si no existirían medidas alternativas que pudieran garantizar el objetivo perseguido de un modo menos gravoso para los afectados.
En este caso, es claro que los argumentos dados por la ObSBA para sostener el tratamiento desigual que surge en forma evidente de la norma no alcanzan a constituir ‘razón suficiente’ para admitir la diferencia de tratamiento, y ello basta para determinar la necesidad de separar ese límite del ordenamiento jurídico local.

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por los actores, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que les asegure el derecho de libre opción, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
Para ello, deberá verificarse –en la etapa de ejecución de sentencia– la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA, y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por los actores para que, en su carácter de agente de retención afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.
Los actores iniciaron la presente acción de amparo contra la ObSBA a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilados- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
Esta Sala tuvo oportunidad de expedirse en una situación similar a la de autos y respecto de la aplicación de las normas en cuestión se sostuvo que “…la coexistencia de ambas leyes podría indicar que la Ley N° 3.021 es sencillamente un hito en el camino hacia la desregulación definitiva que diseño la Ley N° 472 y que aún, no se ha logrado”.
Asimismo, se destacó que“[r]especto de los sujetos alcanzados, también la Ley N° 3.021 limita su alcance a todos los agentes activos, excluyendo a los agentes pasivos, cuya opción sí estaba contemplada en la Ley N° 472”.
Para resolver la cuestión, luego de un profundo estudio del derecho a la igualdad, la no discriminación y las garantías constitucionales que resguardan los derechos de las personas mayores, se resolvió que, frente a la expresa exclusión de los jubilados de poder elegir la obra social dispuesta también en el artículo 3º de la Ley N° 3.021 y teniendo en cuenta además, que la demandada no intentó justificar de manera alguna la exclusión de los agentes pasivos de la posibilidad de optar y simplemente se había limitado a repetir el texto legal, “…el artículo 3º de la ley, en cuanto excluye a los afiliados pasivos de la posibilidad de opción resulta inconstitucional” ("in re" “Touriñan Norma Susana y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA)”, expte. Nº 29510/0, del 10/06/10).

En el caso, corresponde dejar sin efecto el rechazo "in limine" de la acción de amparo y la readecuación del proceso.
En efecto, la norma tachada de inconstitucional por la parte actora (Ley N° 5.708) regula la publicidad exterior en materia de bebidas alcohólicas con el fin de desalentar los perjuicios que su consumo en exceso produce, pero dicha medida no alcanza a todos los medios de publicidad (abarcando, por ejemplo, los radiales, televisivos, etc.), sino que lo limita a la publicidad en la vía pública.
Cabe destacar que no se percibe -en el estado actual del expediente- que la cuestión a resolver revista una complejidad jurídica o técnica que requiera de un despliegue probatorio considerable.
No es óbice para la procedencia del amparo que la afectada sea una empresa.
Además, por voluntad del constituyente, el amparo no excluye la posibilidad de plantear afectaciones de derechos patrimoniales. Nótese que, por ejemplo, el derecho a trabajar contiene un aspecto patrimonial y se encuentra previsto expresamente en el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
Más aún, la citada regla alude simplemente a los derechos y garantías reconocidos en la Constitución, sin plantear excepción alguna (vgr. el derecho de propiedad).
Esta garantía va más allá del derecho involucrado, pues se focaliza en la afectación. Es el tenor del daño –en relación con las condiciones particulares del perjudicado- lo que determina la necesidad y urgencia de su cese, incluso cuando la lesión producida por la arbitrariedad o ilegalidad del proceder estatal o particular recaiga sobre los derechos de propiedad o patrimoniales.
Además, es razonable suponer que la incidencia de la restricción sobre el derecho a ejercer el comercio o la industria de la persona jurídica se proyecta sobre las personas físicas que la conforman sea como dueños, directivos o empleados, marco que también debe ser valorado a los fines de determinar el grado de afectación de los derechos involucrados y, con ello, la procedencia del amparo.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo entablada por la actora y declarar inconstitucional la Disposición N° 3/OBSBA/2014.
En efecto, de acuerdo con la documentación presentada por la actora, puede verificarse que se encontraba afiliada a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, su condición de jubilada y de acuerdo con las copias de los recibos de sueldo adjuntos, el más antiguo tiene fecha de ingreso 2006, es decir que no tenía los quince años de aportes exigidos por la Disposición de 2014.
Ahora bien, en tanto la Ley N° 472 prevé en el artículo 19 que los jubilados son afiliados titulares de la obra social y a su vez establece los fondos económicos con los que la obra social contaría para brindarles cobertura, la Disposición N° 3/OBSBA/2014 estableció una restricción, sin sustento legal, que implicó un menoscabo al derecho a la salud.
De conformidad con lo establecido, la resolución mencionada configuraría un accionar manifiestamente ilegítimo de la Administración y por lo tanto, inconstitucional.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo entablada por la actora y declarar inconstitucional la Disposición N° 3/OBSBA/2014.
En efecto, la Obra Social le negó el mantenimiento de la afiliación luego de la obtención del beneficio jubilatorio en atención a la reglamentación dispuesta por la disposición impugnada.
En pocas palabras, el debate se relacionaría con la negativa de la demandada de brindar cobertura asistencial a la actora, sobre la base de lo establecido en la citada disposición.
Corresponde recordar que, en principio, la labor de las obras sociales, entre las que se encontraría la demandada, en tanto tienden a preservar bienes jurídicos como la vida, la salud, la seguridad y la integridad de las personas, adquirirían un compromiso social con sus afiliados ("mutatis mutandi", Fallos: 324:677, 330:3725, esta Sala "in re" “Freire María Elena c/ ObSBA s/ amparo”, expediente Nº42685/0, del 06/03/12). En estos términos, la proyección social de su actividad, en la medida en que se vinculan con atributos esenciales del ser humano, implicaría un escrutinio estricto de su proceder, para establecer su compatibilidad con los derechos constitucionales que estarían llamadas a resguardar.
Esta interpretación resultaría acorde con los derechos constitucionales involucrados, en tanto aparecen definidos como estructurales en el ordenamiento jurídico. Y, por su propia naturaleza, su tutela incumbe en principio al Estado, así como a las obras sociales, a fuerza de la función social que les es conferida (Fallos: 327:2127, 331:2135; Sala II "in re" “S., C. N.”, expte. N°71531-2013/1, sentencia de fecha 12/06/14).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo entablada por la actora y declarar inconstitucional la Disposición N° 3/OBSBA/2014.
En efecto, la Obra Social le negó el mantenimiento de la afiliación luego de la obtención del beneficio jubilatorio en atención a la reglamentación dispuesta por la disposición impugnada.
Es que la existencia misma de la Obra Social aquí demandada – constituida como un ente de derecho público no estatal, con capacidad de derecho público y privado (cf. art. 1°, ley 472) – se explicaría a partir de su finalidad, establecida en el artículo 3° de la Ley N° 472, consistente en “…la prestación de servicios de salud que contengan acciones colectivas e individuales de promoción, prevención, atención, recuperación y rehabilitación” (artículo 3°). Y, para cumplir con tal cometido, se rige por lo preceptuado en la Ley N° 153 y supletoriamente por las disposiciones contenidas en las Leyes N° 23.660 y N° 23.661.
De esta forma, al tratarse, en principio, de una reglamentación dictada por un organismo público no estatal, que al parecer tendría la virtud de incidir en la definición de los alcances de un derecho fundamental, como sería la salud y la vida de los afiliados, debería ser, en principio, objeto de un escrutinio riguroso, que llevaría consigo la carga para quien reglamenta de exponer de modo acabado las razones que sostendrían la reglamentación; ello así, como modo para permitir esclarecer si el ente en cuestión cuenta con atribuciones suficientes para tal fin, y por lo demás su razonabilidad. Con mayor razón, cuando la disposición incidiría sobre un sector social –el de los trabajadores pasivos, generalmente pertenecientes a una franja etaria correspondiente a la ancianidad– con relación al cual existiría el deber de adoptar medidas.
Sobre estas bases, la reglamentación dictada por el ente en cuestión, cuyo objeto responde a una finalidad social prevalente, no tendría sustento fáctico suficiente para validar, en principio, una regulación que –sin explicitar, en esta aproximación al tema, racionalmente su sustento– culminaría para restringir el goce de un derecho fundamental, a quienes se encontrarían en una etapa de la vida en la que, probablemente, en mayor medida podrían necesitar las prestaciones propias de la obra social.
Así las cosas, encuentro que el obrar de la demandada denunciado por la amparista carece de sustento fáctico suficiente para validar una regulación que se encuentra restringiendo el goce de un derecho fundamental, en plena contradicción con lo dispuesto en el artículo 19 inciso “c” de la Ley N° 472.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo iniciada por la actora -jubilada- a fin de ejercer el derecho de opción de obra social y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y del artículo 3° del Decreto N° 377/09.
La Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires se agravió por considerar que la sentencia recurrida omitía la consideración de las Leyes N° 23.660 y N° 23.661 y sus decretos reglamentarios. En esta línea agregó que no era una Obra Social alcanzada por la legislación nacional.
Agregó que no había norma alguna que consagrara una discriminación, ni una restricción a la libertad o a la igualdad, sino que llevaba a cabo una diferenciación para situaciones diferentes.
Sin embargo, en su memorial, la apelante no intenta siquiera rebatir las razones expuestas por la mayoría del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad en autos “Touriñán, Norma Susana y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” (expte. 7889/11, sentencia del 09/05/12), ni aporta razones para apartarse de la doctrina de dicho precedente.
De manera más específica, sus agravios no logran superar las objeciones que formuló el Tribunal Superior de Justicia a la constitucionalidad y convencionalidad del artículo 3º de la Ley N° 3.021, fundadas en que tal disposición “hace uso de un criterio de exclusión discriminatorio e irrazonable pues instituye una categoría de personas (los jubilados y pensionados) que se ven privadas del potencial ejercicio del derecho de opción que consagra la Ley N° 472”.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la actora -persona trans-, y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que le garantizara una vivienda digna.
En efecto, a partir de los elementos de juicio allegados, que se encuentran reunidos los extremos necesarios para tener, en principio, por comprobada la situación de “vulnerabilidad social” de la peticionaria.
De las constancias de autos surge que la actora, de 36 años, alega que carece de redes de contención familiar y que no logra insertarse en el mercado formal de trabajo.
Por otra parte, también se desprende que fue beneficiaria del subsidio dispuesto en el Decreto Nº 690/06, es decir que el demandado ha reconocido su situación crítica, que no ha sido modificada.
En cuanto al agravio relativo a que las personas transexuales tienen en la sociedad y particularmente en el mercado laboral una ubicación amplia y merecida, cabe poner en resalto que los dichos del Gobierno local desconocen la discriminación estructural que, aún hoy y a pesar de los avances normativos, afecta al colectivo de personas "trans" (travestis, transexuales y transgénero). De no otorgar la cautelar solicitada la única opción para la amparista sería asistir a paradores, lo que no resulta ser una solución habitacional (en estos términos, Rodríguez Karina Alejandra s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Rodríguez, Karina Alejandra c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA), sentencia del 06 de diciembre del 2017, voto en disidencia de la Dr. Alicia E.C. Ruiz).
El peligro en la demora resulta, a su vez, palmario con solo tener en consideración que la actora se encuentra sola y, al momento del inicio de la acción, en situación de calle, sin red de contención social. (Del voto en disidencia del Dr. Hugo R. Zuleta)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, como medida cautelar, ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA- que instrumente las medidas necesarias para habilitar el ejercicio de la libre opción de la obra social.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
Ello así, la Cámara de Apelaciones del fuero ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre esta cuestión en diversas oportunidades. La Sala I, "in re": “ Franco Angela Graciela c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (OBSBA) y otros s/ amparo – salud – opción por la elección de obras sociales ”, expediente N° EXP 1569-2017/0, con fecha 10/05/2018, sostuvo que “ el examen del sistema normativo resulta, pues, suficiente para demostrar que el límite fijado en la Ley Nº 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenida en los artículos 16, de la Constitución Nacional; y 11, de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en la medida en que se opone a reglas que gozan de jerarquía constitucional y que no solo prohíben dictar normas que establezcan distinciones discriminatorias, sino que imponen a los órganos estatales el deber de remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad e impidan el desarrollo pleno de las personas. // Ha quedado acreditado, también, que la regulación impugnada se halla en clara oposición a otros mandatos constitucionales. Así, el diseño de políticas sociales que atiendan las necesidades específicas de las personas mayores; la cobertura adecuada de la salud; la solidaridad social y la garantía de razonabilidad ”.
A partir de este encuadre, en esta etapa cautelar y sin perjuicio de lo que pueda llegar a decidirse al momento de dictarse la sentencia de fondo, teniendo en cuenta que se encuentran en debate cuestiones vinculadas con la protección de la salud de un grupo especialmente vulnerable de la sociedad, considero que, de corroborarse la situación denunciada por la actora, correspondería hacer lugar al recurso de apelación articulado, con el fin de que la ObsBA mantenga la afiliación de la actora en la empresa de medicina prepaga —hasta el dictado de la sentencia definitiva—, en iguales términos a los que contaba antes de acceder al beneficio jubilatorio.

En el caso corresponde, confirmar la resolución del juez de grado, que admitió en forma parcial la demanda interpuesta por la parte actora.
El actor había solicitado la obtención en forma gratuita de dos abonos para el Teatro Colón, consistente en plateas centrales ubicadas dentro de las 10 primeras filas, conforme lo establecido en la Ley N° 3546. (Personas con Discapacidad)
Contra la resolución de grado se había agraviado la actora, al considerar que las localidades que le asignó el Teatro Colón, no se ajustaban a las previsiones de la Ley 3546. En ése sentido señalo que, al no estar reglamentada dicha ley, es el director del teatro quién decide como asignar las localidades, asignando éste, las mejores localidades a las personas que se encuentran en sillas de ruedas (plateas centrales) mientras que a las personas que sufren otras discapacidades como las del actor (incapacidad de miembros superiores) reciben ubicaciones en palcos laterales, lo que a su entender importa una clara discriminación entre las distintas personas con discapacidad que son beneficiarias por dicha normativa.
Ahora bien, el actor manifiesta que la resolución del juez de grado conlleva un procedimiento discriminatorio entre los beneficiarios de dicha ley, vinculando la ubicación preferencial al tipo de minusvalía física que sufre cada persona discapacitada. En ése sentido, cabe señalar que la normativa analizada dispone que la ubicaciones se otorgarán con carácter preferencial considerando el grado de minusvalía que posee el solicitante, teniendo en cuenta dicha aclaración, podemos deducir que el hecho de otorgar plateas a las personas que deban desplazarse en sillas de ruedas, obedece a los parámetros fijados y aceptados de modo general sobre el concepto de accesibilidad y nada tiene que ver con un factor discriminatorio entre el universo de personas discapacitadas. Lo que se intentaría lograr con la ubicación asignada al actor, es la inclusión dentro del colectivo universal teniendo en cuenta sus propias limitaciones.
En efecto, no estamos ante un caso de incumplimiento de la Ley, ya que si bien el actor en el objeto de la demanda solicitó que se le otorgasen ubicaciones preferenciales ubicadas dentro de las primeras 10 filas de la platea, no acreditó en autos, que él lugar se le asignó, incumpliese con los parámetros establecidos por la normativa aplicable. En definitiva toda vez que el actor descalifica las ubicaciones obtenidas porque según él no puede apreciar la puesta en escena de la obra, lo cierto que su agravió representa una mera disconformidad sin lograr acreditar la antijuridicidad en el proceso de asignación de localidades.
Por las razones expuestas corresponde rechazar el agravio en cuestión.

En el caso corresponde, confirmar la sentencia de grado, admitir el hecho nuevo invocado por la actora pero rechazar la producción de la prueba informativa solicitada.
La actora invocó un hecho nuevo, manifestando que el Teatro Colón le había ofrecido dos localidades con una ubicación en la sala que sólo ofrecen una vista parcial del escenario, y que por ende nos son preferenciales conforme lo dispuesto por la Ley 3546, solicitando de libre oficio a otro juzgado del fuero para que remita una causa que guardaba relación con los hechos que nos ocupan.
Ahora bien, cabe recordar que un hecho nuevo implica una ampliación del debate sobre la prueba, configurando un supuesto de integración sobre la pretensión, que se produce sin alterar los hechos constitutivos de aquella (sujeto, objeto, causa) incorporándose al proceso una o más circunstancias de hechos tendientes a confirmar o a complementar su causa (Conf. Lino Enrique Palacios “Derecho Procesal Civil”, Abeledo Perrot, 2° edición, Buenos Aires 1999, T. IV, pág 377).
En consecuencia atento a la razones expresadas precedentemente y en la medida que el hecho pone en conocimiento la situación actual del actor considero que debe ser admitido, sin embargo la producción de la prueba informativa solicitada debe ser rechazada, toda vez que él actor acompañó prueba documental que sólo acredita el nuevo hecho denunciado, pero no ha manifestado a que fines resultaría necesaria la producción de la prueba informativa, la que deviene en inconducente

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuento dispuso rechazar el pedido de prisión domiciliaria del imputado, el cual se encuentra cumpliendo en el Complejo Penitenciario Federal, la pena de cuatro años de prisión por ser autor del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 5, inc.“c” de la Ley Nº 23.737).
La Defensa sostuvo que su asistido se encontraría en una doble situación de riesgo, por un lado, ante la posible falta de atención por parte del personal médico de la unidad carcelaria en caso de contraer el virus “Covid-19” atento a que los síntomas de la patología que padece, sinusitis crónica, y las del virus en cuestión son similares y, por otro lado, la discriminación que sufre su asistido dentro de la población carcelaria por exteriorizar síntomas compatibles con el nuevo coronavirus.
No obstante, cabe destacar que el Servicio Penitenciario Federal ha adoptado diversas medidas de prevención para mitigar los posibles contagios dentro de los complejos penitenciarios que lo conforman, tales como la suspensión de visitas y su realización mediante videollamadas (Disposición N° DI-2020-61-APN-SPF#MJ); la suspensión de clases (Disposición N° DI-2020- 829-APNDGRC#SPF y sus prórrogas); el uso obligatorio por parte del personal del Servicio Penitenciario Federal de elementos de protección que cubran nariz, boca y mentón en el ejercicio de sus funciones diarias (Memorándum 2020-25799750- APN- DGRC#SPF); la implementación de la “Guía de actuación para la prevención y control del COVID-19 en el Servicio Penitenciario Federal” (DI2020-18843042- APN-DSG#SPF) entre otras.
En virtud de lo considerado en los párrafos que anteceden, los dichos de la Defensa en orden a una conjeturada falta de atención médica en caso de contraer su asistido el virus, no resultan suficientes para contrarrestar los evidentes esfuerzos y las maniobras específicas que el Servicio Penitenciario Federal se encuentra realizando para detectar con precisión los casos de contagio, erogándose de este modo como un riesgo hipotético que no logra desvirtuar los fundamentos de la decisión que intenta rebatir.
Pero, además, siguiendo el lineamiento de la Defensa, nada impide pensar que la hipotética confusión de los síntomas a la que hace referencia, entre sinusitis y virus “Covid-19”, se pueda dar también “extramuros” en cualquier centro asistencial, por lo que tampoco su lógica exhibe razones objetivas y sólidas para presumir que se perjudica la situación del condenado permaneciendo en el establecimiento carcelario.
Finalmente, respecto a la discriminación que imputado, estaría sufriendo dentro de su lugar de detención en orden a la sintomatología de la afección de salud que padece, la parte no realiza ningún esfuerzo por detallar al menos algún episodio y aportar algún elemento que acredite la veracidad o gravedad de la situación que relata, por lo que no corresponde realizar mayores consideraciones al respecto.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo iniciada por la actora -jubilada- y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires demandada que, en el término de diez (10) días, adopte las medidas necesarias para reincorporar la actora y su grupo familiar al plan de la empresa de medicina prepaga en que se encontraba afiliada antes de obtener su beneficio jubilatorio.
En efecto, el recurso de apelación de la Obra Social no intenta siquiera rebatir las razones expuestas por la mayoría del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad en autos “Touriñán, Norma Susana y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” (expte. 7889/11, sentencia del 09/05/12), ni aporta razones para apartarse de la doctrina de dicho precedente, citado por la Magistrada de grado en su sentencia. Los agravios de la apelante no logran superar las nítidas objeciones que formuló el Máximo Tribunal local a la constitucionalidad y convencionalidad del artículo 3º de la Ley N° 3.021, fundadas en que tal disposición “hace uso de un criterio de exclusión discriminatorio e irrazonable pues instituye una categoría de personas (los jubilados y pensionados) que se ven privadas del potencial ejercicio del derecho de opción que consagra la Ley N° 472”.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021; y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) que en el término de diez (10) días, arbitre los medios necesarios para reincorporar al plan en el que se encontraba afiliada antes de obtener la actora su beneficio jubilatorio.
Así las cosas, el examen del sistema normativo resulta, pues, suficiente para demostrar que el límite fijado en la Ley Nº 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenida en los artículos 16 de la Contitución Nacional y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en la medida en que se opone a reglas que gozan de jerarquía constitucional y que no solo prohíben dictar normas que establezcan distinciones discriminatorias, sino que imponen a los órganos estatales el deber de remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad e impidan el desarrollo pleno de las personas.
Ha quedado acreditado, también, que la regulación impugnada se halla en clara oposición a otros mandatos constitucionales. Así, el diseño de políticas sociales que atiendan las necesidades específicas de las personas mayores; la cobertura adecuada de la salud; la solidaridad social y la garantía de razonabilidad.
Todo ello resulta suficiente para admitir, en los términos de los artículos 43 de la Constitución Nacional y 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, el planteo de inconstitucionalidad efectuado por la parte actora.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021; y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) que en el término de diez (10) días, arbitre los medios necesarios para reincorporar al plan en el que se encontraba afiliada antes de obtener la actora su beneficio jubilatorio.
Cabe sostener, por un lado, que el referido derecho de libre opción en los términos de la Ley Nº 472 –así como también la obligación legal de promover los medios tendientes a la integración de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) al Sistema Nacional del Seguro de Salud– permanece vigente toda vez que no fue derogado y; por el otro, que la Ley Nº 3.021 complementa las disposiciones de ese texto legal –en particular, con respecto al derecho de opción–, por cuanto instituye un sistema alternativo que permite a los beneficiarios optar por alguna de las obras sociales inscriptas en el registro de entidades (art. 2, decreto nº 377/09 –BOCBA nº 3169, del 07/05/09–) que hubiesen celebrado convenio con la ObSBA.
Este sistema, por tanto, presenta como ventaja relativa el hecho de que resulta de operatividad inmediata –pues no se halla supeditado a la incorporación de la ObSBA al Sistema Nacional del Seguro de Salud–; pero, paralelamente, limita tanto el universo de los beneficiarios de la opción que prevé (únicamente los afiliados activos), cuanto las obras sociales por las cuales es posible optar según este régimen (sólo las inscriptas en el registro), al mismo tiempo que impone determinadas condiciones específicas para la celebración de los convenios (la entidad receptora debe comprometerse a brindar, a su exclusivo cargo, al menos las prestaciones que actualmente ofrece la ObSBA, sin objetar carencias, establecer preexistencias o exámenes de admisión, etc.).
En este orden de ideas, a fin de concretar el derecho de elección de obra social evitando “…soluciones que puedan desvirtuar el ejercicio de ese derecho al entrar en pasividad…” (cfr. Fallos: 324:1550), corresponde comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que, en su carácter de agente de retención, proceda a afectar los fondos correspondientes a aportes y contribuciones por obra social de la amparista a la obra social que ella disponga.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la actora.
En efecto, se ha verificado cautelarmente la afectación de los derechos a la educación inclusiva, a la igualdad y a la no discriminación; así como el derecho a la información de las/os niños, niñas y adolescentes con discapacidad (colectivo doblemente vulnerable), el interés público se encuentra en la necesidad de garantizar esos derechos.
Considerar lo contrario solo conllevaría a profundizar el daño a los/as menores de autos, máxime si se pondera que la mera invocación de una vulneración al interés público no resulta objeción suficientemente fundada cuando su admisión –en esas circunstancias importaría habilitar el incumplimiento de las mínimas obligaciones impuestas normativamente al Estado en la materia que nos ocupa.
Además, en el entendimiento de que el interés público encuentra fundamento en la satisfacción de los derechos, es preciso advertir que aquellos derechos que han sido reconocidos en el bloque de convencionalidad como el derecho a la educación inclusiva, no constituyen meras expresiones de deseos sino verdaderas obligaciones cuya observancia por parte de las autoridades –cuanto menos en el límite exigido por las reglas vigentes- hace a la dignidad de las personas y, por ese, no es disponible para aquellas y es exigible por sus titulares.
Ello así, la alegada afectación del interés público invocada por el apelante carece de sustento, circunstancia que coadyuva a rechazar la escueta manifestación vertida sobre el particular.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado en cuanto rechazó la excepción de atipicidad interpuesta por la Defensa.
El Fiscal encuadró "prima facie" las conductas endilagadas al acusado en las previsiones del artículo 3 de la Ley Nacional N° 23.592, en concurso real con la Ley Nacional N° 26.485, artículo 6, incisos "c", "f" y "h" en función de las figuras previstas en los artículos 53 bis, incisos 5, 11 y 68 del Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
La Defensa planteó la atipicidad de las conductas atribuidas, en lo atinente al artículo 3 de la Ley N° 23.592.
Ahora bien, tal como hemos sostenido en diversos precedentes de las Salas que originalmente integramos, el tipo "sub examine" no penaliza a un individuo por ser meramente partidario de determinados principios o ideologías, sino que las conductas allí atrapadas deben tener por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa, circunstancias que implican cierto despliegue de acciones que tienden a aponer en marcha esta discriminación, no siendo esto la mera idea que tal cosa es aceptada por cierto grupo (D´alessio, ob. Cit,, p. 999) (Sala I, Causa N° 18037-00/CC/15, "S, R y otros s/art. 3 - Ley 23.592, Organización - Propaganda Discriminatoria", rta. el 13/07/16, entre otras.
Y lo cierto es que de las presentes actuaciones no se desprende que el acusado haya realizado propaganda con fines discriminatorios, ni haya alentado o incitado a terceras personas a discriminar, en los términos previstos en la figura en estudio.
Así, entendemos que frases como “mi solidaridad para esos sacrificados pilotos y azafatas de la Argentina… que están haciendo esa vida tan miserable y horrible. ¿Saben por qué les hablo así? Porque si les hablo con la lógica los tengo que mandar a la p... madre que los parió. Entonces prefiero hablarles así tranquilo para no decirles que son unos reverendos hijos de p... y que no tienen vergüenza y que si llega a venir la barbarie ustedes van a tener que volar con una escoba en el c..., estúpidos”; “están las azafatas quejándose. Yo me acuerdo que antes ser azafata era un privilegio. Lo que quiero decir es que la hija de C C se tuvo que ir volver a España porque a Avianca la fundieron o se fundió y porque este eh sino te tenías que afiliar al kirchnerismo. Ahora resulta que veo los pasillos de aeroparque con azafatas, pilotos, todos pintones, impecables, quejándose de la vida que están haciendo, y yo no estoy contra la queja. Le pregunto a D y al gobierno éste que está bastante flojo de carácter, por no decir pelotudos, ¿No es un excelente momento para echarlos a todos éstos que se quejan y poner gente nueva que tiene ganas de laburar?”, o “te tiran la guita porque tienen la remera de camioneros, eso en los peajes… pero ya se les termina porque viene el peaje automático, donde no va a haber nadie…” , no logran configurar el tipo penal en cuestión.
En efecto, si bien podría interpretarse que esas frases han sido proferidas contra esos grupos de personas, lo cierto es que no puede hallarse en ellas la presencia de los verbos típicos realizadores que estipula el artículo 3 de la Ley N° 23.592 –esto es, hacer propaganda, alentar o incitar– y, por lo tanto, no se advierten en ellas los elementos de los tipos penales en cuestión.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado en cuanto rechazó la excepción de atipicidad interpuesta por la Defensa, dejando constancia que el hecho podría encontrar subsunción legal en la normativa del Código Contravencional, resultando atípico a la luz de la figura penal atribuida.
El Fiscal encuadró "prima facie" las conductas endilgadas al acusado en las previsiones del artículo 3 de la Ley Nacional N° 23.592, en concurso real con la Ley Nacional N° 26.485, artículo 6, incisos "c", "f" y "h" en función de las figuras previstas en los artículos 53 bis, incisos 5, 11 y 68 del Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
La Defensa planteó la atipicidad de las conductas atribuidas, en lo atinente al artículo 3 de la Ley N° 23.592.
En efecto, no es posible afirmar que una opinión como la vertida por el imputado, por más cuestionable, o incluso, discriminatoria, que pueda resultar, sea capaz de inducir con fuerza, incitar o alentar al odio, cuando no utiliza una arenga, un estímulo o un aliento destinado a desfavorecer y menoscabar los derechos de las personas atacadas, o bien, a que otros/as las persigan o discriminen por su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas.
Por su parte, otros dichos del conductor, tales como “...no hagas la carrera de azafata. andá a una casa de masajes. Por ahí te conviene con final feliz. Ganás más plata en menos tiempo. Y laburás las horas que querés y siempre tenés algo caliente para llevarte a la boca...”, o bien, “...las pendejas de Autopistas del Sol, para que me diga además sin S, esas chicas no tienen ni quinto año… Si yo les llego a decir que son tontas, me acusan de violencia de género… Unas bestias que no saben hacer la O con un vaso”, constituyen manifestaciones sexistas, que denotan una visión peyorativa y misógina por parte del acusado, y podrían constituir una discriminación por género, o bien, contra las mujeres.
Pero lo cierto es que de la propia letra de la norma en análisis surge que las categorías “género” o “sexo” no fueron incluidas por el legislador en el artículo 3 – aunque la primera de ellas sí fue tenida en cuenta en el artículo primero–.
Y, en efecto, además de que ello no fue incluido en el texto de la citada norma, del debate parlamentario de la ley en estudio, surge que frente a la pregunta de un senador, relativa a por qué la discriminación por sexo no estaba incluida en el artículo 3, el senador De la Rúa –quien había sido el autor del proyecto– refirió que se había decidido no incluir esa categoría en la norma en cuestión, toda vez que “la situación del sexo” ya se encontraba contemplada en el Código Penal, que calificaba los homicidios y las lesiones cuando eran cometidos contra mujeres que tenían respecto del autor la calidad de hijas o esposas. Y concluyó que, si se estableciera en ese proyecto una calificación genérica para todos los casos en los que la víctima era una mujer, se destruiría por completo la estructura y equilibrio del Código Penal (según surge del Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores de la Nación, en su 30° reunión, 9° reunión extraordinaria, llevada a cabo los días 6 y 7 de abril de 1988).
Claro que desde la sanción de esa norma –en el año 1988– a esta parte, el marco socio-cultural ha cambiado considerablemente, y que, de forma posterior, en el 2009, entró en vigor la Ley N° 26.485, de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales, la que, ya en su artículo segundo, dispone, como objeto, la eliminación de la discriminación entre mujeres y varones en todos los órdenes de la vida.
En esta medida, las imputaciones llevadas a cabo por los operadores judiciales deben adecuarse a lo que la norma penal, creada por el legislador, disponga, sin perjuicio de que aquella no incluya una categoría que, en la actualidad, resulta fundamental. De otro modo, se estaría violando la prohibición de analogía "in malam partem" y, con ella, el principio de legalidad.
Ahora bien, sin perjuicio de lo expuesto, y de que la conducta en cuestión resulta atípica respecto del artículo 3 de la ley que penaliza los actos discriminatorios, debe tenerse en cuenta que el Fiscal de grado también le imputó al encartado la contravención prevista por el artículo 70 del Código Contravencional (anterior artículo 68 de ese Código).
La conducta que ha sido objeto de imputación, si bien no resulta subsumible en la figura penal mencionada, podría resultar típica a la luz de la norma contravencional citada.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado en cuanto rechazó la excepción de atipicidad interpuesta por la Defensa, dejando constancia que el hecho podría encontrar subsunción legal en la normativa del Código Contravencional, resultando atípico a la luz de la figura penal atribuida.
Se imputa al encartado "... en su calidad de profesional de los medios de comunicación radiales, y en particular como conductor del programa radial que se emite diariamente, el haber proferido frases contra pilotos y azafatas que integran asociaciones gremiales de pilotos en Argentina y de aeronavegantes, alentando e incitando a la persecución y al odio contra aquellos, a raíz de sus ideas políticas. De igual modo, con aquellas frases y de forma indirecta promovió la explotación de mujeres de dicho gremio, a la vez que las injurió, difamó, humillándolas y deshonorando la dignidad de aquellas".
El Fiscal encuadró "prima facie" las conductas endilagadas al acusado en las previsiones del artículo 3 de la Ley Nacional N° 23.592, en concurso real con la Ley Nacional N° 26.485, artículo 6, incisos "c", "f" y "h" en función de las figuras previstas en los artículos 53 bis, incisos 5, 11 y 68 del Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
La Defensa planteó la atipicidad de las conductas atribuidas, en lo atinente al artículo 3 de la Ley N° 23.592.
En efecto, consideramos que los dichos proferidos por el acusado resultan atípicos respecto de los tipos penales previstos por el artículo 3 de la ley de actos discriminatorios, más no puede descartarse en esta etapa procesal que puedan serlo desde la perspectiva contravencional.
La atipicidad penal, por lo demás, resulta manifiesta, en la medida en que es claro que los dichos que constituyen el objeto de esta pesquisa, por más desafortunados que puedan resultar, no implican una propaganda, un aliento ni una instigación a la discriminación, ni su objeto constituye uno de los fijados por la ley (discriminación en base a raza, religión, nacionalidad o ideas políticas).
Por otra parte, y si bien a los efectos de la excepción articulada no corresponde efectuar distinciones en orden a la calificación legal de los hechos cuando se discute la aplicación de diversas figuras penales (a menos que de ello dependa la libertad del imputado), sí corresponde hacerlo cuando está en juego la aplicación de una figura penal o una contravencional, puesto que las disposiciones legales que rigen ambos ámbitos punitivos difieren, como así también el procedimiento aplicable y sus consecuencias jurídicas.
Por ello, no corresponde dictar el sobreseimiento del imputado solicitado por la defensa en su recurso, dado que únicamente se descarta la adecuación de la conducta en el tipo penal atribuido.

En relación a los principios de igualdad y no discriminación, la Ley N° 23.592 tiene por objeto otorgar una tutela efectiva a los/as damnificados/as por actos discriminatorios a través de una doble vía: la civil, prevista por el primer artículo de la norma, y la penal, regulada en el artículo 2, a modo de agravante genérica, y en el artículo 3, que crea tipos penales autónomos.
Ahora bien, corresponde destacar que el artículo 16 de nuestra Constitución Nacional establece que “La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas”.
Esa norma, presente en nuestra carta magna desde 1853, consagra el principio de igualdad formal ante la ley, el que establece el trato igualitario del derecho positivo a todos los habitantes de la Nación. La contracara de ese derecho es el principio
de “no discriminación”, que impide que se lleven a cabo distinciones injustificadas y arbitrarias (Martínez, Leandro Abel, “Comentarios a la ley de actos discriminatorios, una mirada desde el derecho constitucional”, pp. 3).
Ese derecho ha evolucionado con el paso del tiempo y, en la actualidad – y, en particular, desde la reforma constitucional de 1994–, no se dirige únicamente a una protección de la libertad formal, sino también de la material, a través de la sanción de leyes que contengan medidas de acción positiva –tal como la que aquí nos convoca– para garantizar la igualdad real de oportunidades, trato y derechos (Ídem, pp. 3).
Finalmente, con la mencionada reforma y, en particular, con el reconocimiento de la jerarquía constitucional de determinados tratados internacionales de derechos humanos, se ha terminado de delinear el actual perfil de los principios de igualdad y de no discriminación.
En ese sentido, el artículo 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos establece que “Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.
De igual modo, el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.
Asimismo, la República Argentina también ha ratificado, y otorgado jerarquía constitucional, a tratados internacionales que, de forma específica, tienen por objeto acabar con determinadas formas de discriminación, tales como la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial.
Por ello, en primer término, corresponde destacar que resulta clara la protección que, tanto a nivel interno como convencional, se les ha otorgado al principio de igualdad, y a su contracara, el de no discriminación. Y que, en esa medida, las acciones u omisiones que tengan por objeto discriminar, de manera arbitraria, a otros/as, tendrán consecuencias jurídicas.
Así, surge ya del mencionado artículo primero de la norma mencionada, esto es, la Ley N° 23.592, que, en principio, la solución para aquellas acciones u omisiones que denoten una discriminación por motivos de raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos, será la reparación del daño moral y material causados, así como el dejar sin efecto el acto discriminatorio, o bien, el cesar en su realización, propio de la naturaleza del derecho civil.

En relación a la faz penal del principio de no discriminación, la Ley N° 23.592 comienza con la herramienta penal en su artículo 2.
Allí se prevé un agravante que se aplicará a todas aquellas conductas que estén tipificadas como delitos en el Código Penal, o bien, en leyes especiales, y que hayan sido cometidas por motivos discriminatorios.
Luego de ello, en su artículo 3, la norma instituye un delito penal autónomo, a través del que reprime a quienes formen parte de una organización, realicen propaganda, alienten o inciten a la persecución o al odio contra una persona o grupo de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas.
La norma establece que se reprimirá con pena de un mes a tres años de prisión, a “los que participaren en una organización o realizaren propaganda basados en ideas o teorías de superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada religión, origen étnico o color, que tengan por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en cualquier forma”.
Asimismo, en un segundo párrafo, prevé la misma pena para aquellos que “por cualquier medio alentaren o incitaren (si bien de los portales http://www.saij.gob.ar/ y http://servicios.infoleg.gob.ar/ surge que el segundo párrafo del artículo 3 de la ley 23.592 establece “por cualquier medio alentaren o iniciaren a la persecución…”, lo cierto es que en el debate parlamentario que se produjo en ambas cámaras en el año 1988, y que dio lugar a la sanción de la norma en cuestión, se desprende que el verbo es, en realidad, “incitaren”) a la persecución o el odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas”.
De su lectura se advierte, en primer lugar, que se establecen dos figuras penales diferentes: la participación en una organización o la realización de propaganda con fines discriminatorios -supuesto que, a su vez, contempla dos tipos penales distintos- por un lado, y la instigación o incitación a la persecución o el odio contra otras personas teniendo como base su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas.
Dicho de otro modo, estarán proscritos por la norma, únicamente, aquellos comportamientos que tengan como objetivo la exteriorización y la justificación de ideas discriminatorias que, directa o indirectamente, alienten a la persecución de un determinado grupo, o bien, que conlleven, per se, el peligro de generar imitación (LA Rosa, Mariano R. y Elhart, Raúl F., “Sobre la libertad de expresión y el delito de incitación a la persecución de personas por sus ideas religiosas. Un análisis del tipo legal del art. 3 ley 23592”, en Revista de Derecho Penal 2005-7, ed. Thompson Reuters, pp. 3).
Como corolario de lo expuesto cabe decir que, para ser abarcadas por los tipos penales mencionados, las opiniones o preferencias en cuestión deben implicar, necesariamente, un acto de propaganda o de instigación a la discriminación y que, como contracara de ello, no basta con que constituyan meros actos provenientes de expresiones que, si bien reprobables, no encuentran carnadura en las conductas tipificadas (op. cit., 4).
Ahora bien, si continuamos con el análisis de los delitos previstos por el artículo 3, es necesario destacar que el artículo establece, de manera taxativa, qué clases de categorías objeto de discriminación son aquellas que quedan abarcadas por los tipos penales descriptos.
Así, el primer párrafo de la norma conmina penalmente a quienes realicen propaganda a favor de la discriminación por religión, etnia o color. El segundo párrafo, por su parte, establece que se impondrá una pena a quienes alienten o inciten a la persecución o el odio contra otras personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas.
De todo ello se extrae que sólo podrán ser penados, a través de esta norma, aquellos que realicen los comportamientos por ella determinados, y contra las personas o grupos que reúnan las condiciones que aquella enumera.
En este punto es menester recordar que el artículo 18 de la Constitución Nacional, en cuanto dispone que “ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”, establece el principio de legalidad, que constituye una de las piedras fundacionales de nuestro derecho penal.
Este principio, también conocido como “nullum crimen, nulla poena sine lege”, posee cuatro manifestaciones particulares, o requisitos: la “ley previa”, la “ley escrita”, la “ley estricta” y la “ley cierta”, o suficientemente determinada. Y esas dos últimas manifestaciones, esto es, la ley estricta y la ley cierta, resultan relevantes para el caso que nos ocupa.
La “ley estricta” implica que, para ser punible, una conducta debe estar abarcada por el texto de una ley penal. Esa manifestación, además, lleva aparejada la prohibición de analogía, que veda al juez penar una conducta no abarcada por el texto de la ley, aún cuando, según la finalidad de la norma en cuestión, debiera ser punible, o, dicho de otro modo, le impide fundar la imposición de una pena en una aplicación analógica –contraria a los intereses del acusado o “in malam partem”– de leyes penales (FRISTER, Helmut, “Derecho Penal, Parte General”, 1era edición, ed. Hammurabi, pp. 99/100).
La “ley cierta”, por su parte, establece que la norma penal debe determinar, de forma detallada, qué conducta debe ser valorada como merecedora de pena y en qué medida. Esta manifestación surge de la reflexión de que el legislador no
puede dejar librada al juez la decisión relativa a si una determinada conducta merece, o no, una pena (op. cit., pp. 94).
En síntesis, toda vez que la norma que tutela el principio fundamental de la igualdad, y su contracara, el de no discriminación, prevé una doble protección, por un lado la civil y por el otro la penal, es necesario atender a la letra “stricta” de la ley, para que se pueda recurrir a la herramienta penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad.
Se imputan al encartado, en su calidad de profesional e los medios de comunicación radiales, y en particular como conductor del programa que se emite por radio diariamente durante la semana, haber proferido frases contra pilotos y azafatas que integran asociaciones gremiales de pilotos en Argentina y de aeronavegantes, alentando e incitando a la persecución y al odio contra aquellos , a raíz de sus ideas políticas. De igual modo, con dichas frases y de forma indirecta promovió la explotación de mujeres de dicho gremio, a la vez que injurió, difamó, humillándolas y deshonorando la dignidad de aquellas, y, por haber vertido "manifestaciones injuriosas, denigratorias, discriminatorias y violentas hacia las trabajadoras de peajes por su ideología política y por su género, desalentando o menoscabando el ejercicio político o la actividad política de las mujeres".
El Fiscal, encuadró "prima facie" los sucesos en las previsiones de la Ley Nacional N° 23.592, artículo 3, en concurso real con la Ley Nacional N° 26.485, artículo 6, incisos "c", "f" y "h" en función de las figuras previstas en los artículos 53 bis, incisos 5, 11 y 68 del Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
La Defensa alega atipicidad, con fundamento en que las expresiones vertidas podrían formar parte de la opinión personal de su ahijado procesal, pero en ningún modo implicaron un menoscabo a los derechos de las personas aquí puestas en víctimas ni incitaron un odio hacia ellas.
Ello así, la discusión se circunscribiría al cáliz de las palabras vertidas en medios de comunicación por el encausado, cuestión que es imposible de desentrañar en esta etapa embrionaria del proceso.
Y es que precisamente, el tipo penal endilgado posee varios medios comisivos (participar en una organización, realizar propaganda, o alentar una persecución u odio contra distintos colectivos, como pueden ser grupos religiosos, raciales, étnicos, raciales o políticos), con lo que a todas luces la excepción impetrada no se advierte manifiesta, ya que para determinar la atipicidad o no de las conductas enrostradas al imputado será necesario la producción de cierta prueba. Por estos motivos, no corresponde su sobreseimiento. (Del voto en disidencia del Dr. Franza).

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la codemandada, empresa de medicina prepaga.
Para hacer lugar a la cautelar, el Juez, tuvo en cuenta – principalmente– que la actora gozaba de verosimilitud en el derecho dado que la eventual negativa de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA- de mantenerle la afiliación, determinaría una alteración en su elección respecto de los servicios de salud en los que habría de atenderse, y que ello constituiría, en principio, una afectación indirecta a su derecho a la salud e implicaría un trato discriminatorio contrario al orden constitucional vigente.
Este argumento central no fue rebatido ni criticado en el recurso de apelación; sino que los fundamentos expuestos por la empresa de medicina donde la actora estaba afiliada cuando estaba en actividad, giran en torno a que, con la tutela cautelar otorgada, se coloca a la actora en una posición en la que no estaba con anterioridad a obtener el beneficio jubilatorio, y que se la obliga a tener una relación legal distinta a la que fue contratada con ObSBA, cuestiones que no guardan relación con lo resuelto, dado que lo que justamente resolvió el Juez es mantener a la actora en las mismas condiciones que tenía durante su actividad.
Asimismo, la codemandada tampoco explica de qué modo, lo resuelto por el Juez en tal sentido, le produce un perjuicio concreto.

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la codemandada, empresa de medicina prepaga.
Para hacer lugar a la cautelar, el Juez, tuvo en cuenta – principalmente– que la actora gozaba de verosimilitud en el derecho dado que la eventual negativa de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA- de mantenerle la afiliación, determinaría una alteración en su elección respecto de los servicios de salud en los que habría de atenderse, y que ello constituiría, en principio, una afectación indirecta a su derecho a la salud e implicaría un trato discriminatorio contrario al orden constitucional vigente.
Las omisiones de fundamentación en el recurso de apelación de la demandada no son menores, en tanto la expresión de agravios debe ser una crítica, esto es un juicio impugnativo; concreta, esto es precisa y determinada; y razonada, vale decir, expresar los fundamentos que sustentan los agravios; lo cual exige ineludiblemente precisar punto por punto los errores y omisiones -tanto fácticos como jurídicos- que se atribuyen al fallo en crisis, pues así lo establece el artículo 236 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reiterado que, si la parte recurrente no formula, como es imprescindible, una crítica concreta y razonada de los fundamentos desarrollados por el juez, corresponde declarar la deserción del recurso, puesto que los motivos expuestos en el memorial respectivo deben ser suficientes para refutar los argumentos fácticos y jurídicos dados por el tribunal para llegar a la decisión impugnada (Fallos: 329:5198, 322:2683 y 316:157, entre otros).
En virtud de ello, y dado que los agravios esgrimidos por la codemandada constituyen manifestaciones genéricas que en modo alguno logran rebatir los fundamentos fácticos y jurídicos desarrollados por el Juez de grado en su resolución, los que se encuentran sustentados, en este estadio inicial de la causa, en la afectación indirecta del derecho a la salud de la actora como consecuencia de un trato discriminatorio por su condición de jubilada, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en el artículo 237 del Código mencionado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar parcialmente a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
Cabe sostener, por un lado, que el referido derecho de libre opción en los términos de la Ley Nº 472 –así como también la obligación legal de promover los medios tendientes a la integración de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) al Sistema Nacional del Seguro de Salud– permanece vigente toda vez que no fue derogado y; por el otro, que la Ley Nº 3.021 complementa las disposiciones de ese texto legal –en particular, con respecto al derecho de opción–, por cuanto instituye un sistema alternativo que permite a los beneficiarios optar por alguna de las obras sociales inscriptas en el registro de entidades (art. 2, decreto nº 377/09 –BOCBA nº 3169, del 07/05/09–) que hubiesen celebrado convenio con la ObSBA.
Este sistema, por tanto, presenta como ventaja relativa el hecho de que resulta de operatividad inmediata –pues no se halla supeditado a la incorporación de la ObSBA al Sistema Nacional del Seguro de Salud–; pero, paralelamente, limita tanto el universo de los beneficiarios de la opción que prevé (únicamente los afiliados activos), cuanto las obras sociales por las cuales es posible optar según este régimen (sólo las inscriptas en el registro), al mismo tiempo que impone determinadas condiciones específicas para la celebración de los convenios (la entidad receptora debe comprometerse a brindar, a su exclusivo cargo, al menos las prestaciones que actualmente ofrece la ObSBA, sin objetar carencias, establecer preexistencias o exámenes de admisión, etc.).
En este orden de ideas, a fin de concretar el derecho de elección de obra social evitando “…soluciones que puedan desvirtuar el ejercicio de ese derecho al entrar en pasividad…” (cfr. Fallos: 324:1550), corresponde comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que, en su carácter de agente de retención, proceda a afectar los fondos correspondientes a aportes y contribuciones por obra social de la amparista a la obra social que ella disponga.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
En este orden de ideas, a fin de concretar el derecho de elección de obra social evitando “…soluciones que puedan desvirtuar el ejercicio de ese derecho al entrar en pasividad…” (cfr. Fallos: 324:1550), corresponde comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que, en su carácter de agente de retención, proceda a afectar los fondos correspondientes a aportes y contribuciones por obra social de la amparista a la obra social que ella disponga.
Cabe sostener, por un lado, que el referido derecho de libre opción en los términos de la Ley Nº 472 –así como también la obligación legal de promover los medios tendientes a la integración de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) al Sistema Nacional del Seguro de Salud– permanece vigente toda vez que no fue derogado y; por el otro, que la Ley Nº 3.021 complementa las disposiciones de ese texto legal –en particular, con respecto al derecho de opción–, por cuanto instituye un sistema alternativo que permite a los beneficiarios optar por alguna de las obras sociales inscriptas en el registro de entidades (art. 2, decreto nº 377/09 –BOCBA nº 3169, del 07/05/09–) que hubiesen celebrado convenio con la ObSBA.
Este sistema, por tanto, presenta como ventaja relativa el hecho de que resulta de operatividad inmediata –pues no se halla supeditado a la incorporación de la ObSBA al Sistema Nacional del Seguro de Salud–; pero, paralelamente, limita tanto el universo de los beneficiarios de la opción que prevé (únicamente los afiliados activos), cuanto las obras sociales por las cuales es posible optar según este régimen (sólo las inscriptas en el registro), al mismo tiempo que impone determinadas condiciones específicas para la celebración de los convenios (la entidad receptora debe comprometerse a brindar, a su exclusivo cargo, al menos las prestaciones que actualmente ofrece la ObSBA, sin objetar carencias, establecer preexistencias o exámenes de admisión, etc.).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
La actora se agravio respecto a la parte resolutiva de la sentencia por cuanto refiere que la obra social escogida por su parte es Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE), pero sostuvo que la obra social por ella elegida es Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires y que el amparo tuvo por objeto conservar el plan superador (OSDE 310) ofrecido por su obra social.
En efecto, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora atento que los argumentos vertidos por la acora no resultan suficientes para demostrar que la sentencia dictada en autos le ocasione un agravio concreto,
Cabe señalar que mediante el rechazo del recurso de aclaratoria interpuesto por la actora, el Juez de grado sostuvo que su decisión se ajustaba a lo resuelto por esta Sala al momento de modificar parcialmente la medida cautelar que había sido dispuesta en autos.
En efecto, la sentencia de grado sólo manda la derivación de aportes en concepto de obra social hacia OSDE, manteniendo la condición de afiliada de la amparista a la ObSBA, en línea con lo resuelto por esta Sala.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la presente acción de amparo, y dejar sin efecto la medida cautelar adoptada.
En efecto, y conforme lo dictaminado por el Sr. Fiscal de Cámara, que el Tribunal comparte, el reclamo de los actores se limita a obtener la declaración de inconstitucionalidad de distintos preceptos de la Ley N° 6.357 por estimarlos regresivos -en comparación con las previsiones de una ley anterior derogada- y lesivos de su interés en participar en condiciones de igualdad en el proceso de selección para cubrir determinados cargos públicos -tanto en su faz individual como colectiva-. Como derivación de lo anterior, los amparistas cuestionan la legitimidad del Decreto N° 48/2021 que puso en marcha el procedimiento legal que es objeto de tacha.
La pretensión colectiva esgrimida en el “sub examine” no resulta apta para tener por legitimados a los presentantes, de conformidad con las previsiones del artículo 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
Ello así, toda vez que en autos no se ha demostrado fundadamente que se persiga la defensa de alguno de los derechos enunciados en la citada disposición constitucional ni algún otro que pueda ser calificado como de incidencia colectiva y admita a nivel local la legitimación para accionar a “cualquier habitante”, habiéndose descartado como tales la defensa de la legalidad y el genérico interés en la regularidad de la marcha de los órganos que ejercen el poder público (cf. CSJN, Fallos: 307:2384; 322:528 y 324:2048). Tampoco basta a tal fin la mera invocación de un supuesto caso de discriminación que no viene fundado en forma adecuada, a la luz de las normas cuestionadas.
En lugar de ello, al pretender representar al conjunto integrado por todas aquellas personas que reunían las condiciones de idoneidad para aspirar a participar del concurso que se preveía en el artículo 24 de la Ley N° 4.895 -la apuntada norma, vale aclarar, no exigía como condición de idoneidad para acceder al cargo ser “profesional” (cf. art. 25)-, el interés invocado se identifica con una simple expectativa, hipotética y conjetural, sin remitir a la consideración de una situación jurídicamente protegida (cf. artículo 14, CCABA).
En nada modifica lo expuesto que la reglamentación legal discutida se relacione con el acceso a un cargo con competencias vinculadas a la prevención de la corrupción. En efecto, incluso si se reconociera un derecho de incidencia colectiva a que no haya corrupción en la función pública (cf. arts. 36 y 75, inc. 22, Constitución Nacional), dicha cuestión resulta totalmente ajena al debate planteado en este expediente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto rechazó el pedido de fijación de audiencia a fin que se otorgue un acta poder a favor de la letrada de la parte actora.
Los actores iniciaron reclamo salarial contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Luego de diversas contingencias procesales, la letrada de la parte actora solicitó una audiencia con el fin de que se otorgase un acta poder a su favor, requerimiento que fue negado por la Magistrada de grado por considerar que “…lo peticionado sólo está previsto para el caso en que la parte actora haya iniciado un incidente de beneficio de litigar sin gastos (confr. art. 79 del CCAyT)…”, lo que motivó la interposición del recurso en tratamiento.
Ahora bien, el recurso de la letrada de la parte actora no podrá tener favorable acogida.
Ello por cuanto, no se encontraría configurado en el caso un supuesto de discriminación o desigualdad tal como afirmó la actora.
En efecto, cabe recordar que ya de antiguo nuestro máximo intérprete constitucional sostuvo que el principio de igualdad ante la ley, según la ciencia y el espíritu de nuestra ley suprema, no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias; de donde se sigue, forzosamente, que la verdadera igualdad consiste en aplicar en los casos concurrentes la ley según las diferencias constitutivas de ellos, y que cualquier otra inteligencia o acepción de ese derecho es contraria a su propia naturaleza e interés social (Fallos: 101:401).
En sentido concordante, esta Sala ha sostenido que la garantía de igualdad debe aplicarse a quienes se encuentren en iguales circunstancias, de manera que, cuando éstas son distintas, nada impide un trato diferente, siempre que el distingo no sea arbitrario o persecutorio (v. “Cisterna, Roberto Carlos c/ GCBA s/ empleo público [no cesantía ni exoneración]”, Expte. Nº 43464, del 2/3/2017).
En este contexto, debe resaltarse que el hecho de que en la norma se prevea un beneficio en favor del trabajador del sector privado —y no para aquellos del ámbito público—, tal es la posibilidad de gestionar un poder de manera gratuita, no implica tener por configurada –“per se”- la desigualdad alegada. Nótese que, a la inversa, el instituto del empleo público posee ventajas propias y exclusivas (vgr. estabilidad en el cargo, solvencia del empleador, entre otras). (Del voto en disidencia del Dr. Fernando Juan Lima)

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por la actora, con el objeto de que se la reencasille y se le reconozcan las diferencias salariales.
En efecto, no se advierte un supuesto de afectación al principio de igual remuneración por igual tarea.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, al analizar el alcance de este principio, sostuvo que “se opone a situaciones que implican discriminaciones arbitrarias, como serían las basadas en razones de sexo, religión o raza y el derecho a una remuneración justa no significa el derecho a un escalafón pétreo, a la existencia de adicionales invariables o a un porcentaje fijo de bonificaciones…” (Fallos 342:1302).
En este contexto, no resultaría lesivo un tratamiento diferenciado, siempre y cuando, se justifique en razones objetivas y no suponga una discriminación arbitraria, siendo necesario para quien alega la desigualdad “probar el presupuesto de la norma que invoca como fundamento de su pretensión o excepción. El trabajador deberá acreditar sus ‘circunstancias’ y quien se excepciona aduciendo que la desigualdad obedece a la valoración de los méritos del dependiente o a circunstancias de bien común, debe acreditar estas afirmaciones” (Fallos: 311:1602).
Así, de los términos en que fue planteada la pretensión –el pago de diferencias salariales en tanto realiza tareas como Coordinadora- no seadvierte que responda a un supuesto de discriminación arbitraria en los términos que tradicionalmente ha entendido la Corte.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por la actora, con el objeto de que se la reencasille y se le reconozcan las diferencias salariales.
En efecto, toda vez que en la sentencia recurrida no se condenó a reencasillar a la parte actora ni a incorporarla en forma definitiva a un cargo, sino que se limitó a reconocer el derecho a cobrar las diferencias salariales entre lo efectivamente percibido por la agente y lo que debió recibir de haber ostentado la categoría administrativa, tramo B, nivel 5, mientras desarrollara las tareas de Coordinadora Zonal; corresponde establecer si se encuentra acreditado la existencia de agentes que desempeñando idénticas funciones a las que realizaba la parte actora percibieron una remuneración propia de las categorías superiores, vulnerándose el principio de igualdad y de no discriminación.
Respecto del enunciado principio, cabe recordar que éste se halla reconocido en la Constitución Nacional como en Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos que integran el bloque de constitucionalidad federal (artículos 16 y 75 –inc. 22– de la Constitución Nacional, artículo 2° de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículos. 2.3 y 26 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos; artículo 2° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; artículos. 1.1 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos). Asimismo, se encuentra contemplado en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (artículos 10 y 11).
Desde este encuadre, corresponde ponderar las tareas realizadas por la parte actora, su correspondencia con una categoría laboral determinada y –en su caso– la verificación de la existencia de razones objetivas para un tratamiento diferenciado. Ello es así porque, de constatarse una diferenciación reflejada en la categoría escalafonaria y el salario entre trabajadores que –desde tal perspectiva– realizan idénticas tareas, se configuraría una discriminación arbitraria.
Sentado lo anterior debe remarcase que, en el caso, la demandante no produjo prueba tendiente a corroborar los extremos mencionados.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por la actora, con el objeto de que se la reencasille y se le reconozcan las diferencias salariales.
En efecto, no se arrimaron pruebas que permitan demostrar en forma específica y concreta la existencia de agentes que percibieron, durante el mismo lapso temporal en el que prestó funciones la accionante como Coordinadora Zonal, una remuneración mayor a la suya realizando iguales funciones que ella. Dicha ausencia de prueba imposibilita la comparación entre las tareas realizadas y las remuneraciones percibidas que imprescindiblemente debe evaluarse para la procedencia de pretensión por diferencias salariales sustentada en la garantía de igual remuneración por igual tarea.
A su vez, si bien la parte demandada no acompañó a estas actuaciones el legajo de la actora, tampoco se configuran las circunstancias previstas en el artículo 316 del Código Contencioso Administrativo y Tributario para tomar tal negativa como una presunción en contra del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y, con ello, tener por acreditado los extremos que no fueron probados por la actora.
En este sentido, del análisis efectuado con las constancias de autos no se desprende una comparación circunstanciada de las labores realizadas por la actora y los agentes con quien pretende que se la equipare, ni la diferencia salarial aludida.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por la actora, con el objeto de que se la reencasille y se le reconozcan las diferencias salariales.
En efecto, es dable destacar que, en reiterados casos, se ha reconocido el derecho al cobro de diferencias salariales de trabajadores que, en la práctica, desempeñaban funciones correspondientes a un rango superior en el escalafón, con independencia de su designación o nombramiento en ese cargo (Fallos 300:713), pero para ello debe acreditarse en la causa el efectivo ejercicio de tales funciones.
Si bien lo decidido por el Juez de grado se basa en las previsiones del artículo 14 bis de la Constitución Nacional que consagra el principio de “retribución justa”, cabe señalar que, para que el mismo sea procedente, se debe acreditar el cumplimiento efectivo de las tareas inherentes al cargo cuya remuneración pretende; y que las mismas son semejantes a las desempeñadas por otros trabajadores que perciben un salario mayor, para de este modo hacer surgir el correlativo derecho a ser remunerado en forma adecuada.
Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha entendido que: “el tratamiento diferenciado, para no resultar lesivo de los derechos de la contraparte, debe justificarse en razones objetivas. Por lo mismo, cada una de las partes deberá probar el presupuesto de la norma que invoca como fundamento de su pretensión o excepción. El trabajador deberá acreditar sus “circunstancias” y quien se excepciona aduciendo que la desigualdad obedece a la valoración de los méritos del dependiente o a circunstancias de bien común, debe acreditar estas afirmaciones” (conf. CSJN, “Fernández Estrella c/Sanatorio Güemes SA”, 23/8/1988).

En el caso, corresponde conceder parcialmente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la parte actora.
La actora interpuso el presente recurso contra la resolución de este Tribunal que rechazó la acción de amparo mediante la cual se intentó obtener la declaración de inconstitucionalidad de distintos preceptos de la Ley N° 6.357 por estimarlos regresivos -en comparación con las previsiones de una ley anterior derogada- y lesivos de su interés en participar en condiciones de igualdad en el proceso de selección para cubrir determinados cargos públicos -titular de la Oficina de Integridad Pública-, y se cuestionó la legitimidad del Decreto N° 48/2021 que puso en marcha el procedimiento legal para dar tratamiento a la candidatura propuesta.
El recurso bajo examen exhibe -acorde con las circunstancias particulares de estas actuaciones- un desarrollo fundado de cuestiones constitucionales relacionadas, de manera directa, con el decisorio de este Tribunal y, en tal medida, resulta formalmente idóneo para suscitar la competencia del Tribunal Superior de Justicia por la vía intentada.
En efecto, la parte recurrente adujo que se encontraba en juego la garantía del debido proceso, el derecho a la igualdad y a la no discriminación, así como el principio de idoneidad para el acceso a los cargos públicos.
De esta manera, encontrándose en autos en debate la interpretación y el alcance de normas de carácter constitucional (arts. 1º, 11, 14 y 106 Constitución de la Ciudad de Buenos Aires), es que corresponde admitir el remedio intentado.

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que les asegure el derecho de libre opción, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
Para ello, deberá verificarse –en la etapa de ejecución de sentencia– la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA, y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por la actora para que, en su carácter de agente de retención afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.
La actora inició la presente acción de amparo a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilada- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
Esta Sala tuvo oportunidad de expedirse en una situación similar a la de autos y respecto de la aplicación de las normas en cuestión se sostuvo que “…la coexistencia de ambas leyes podría indicar que la Ley N° 3.021 es sencillamente un hito en el camino hacia la desregulación definitiva que diseño la Ley N° 472 y que aún, no se ha logrado”.
Asimismo, se destacó que“[r]especto de los sujetos alcanzados, también la Ley N° 3.021 limita su alcance a todos los agentes activos, excluyendo a los agentes pasivos, cuya opción sí estaba contemplada en la Ley N° 472”.
Para resolver la cuestión, luego de un profundo estudio del derecho a la igualdad, la no discriminación y las garantías constitucionales que resguardan los derechos de las personas mayores, se resolvió que, frente a la expresa exclusión de los jubilados de poder elegir la obra social dispuesta también en el artículo 3º de la Ley N° 3.021 y teniendo en cuenta además, que la demandada no intentó justificar de manera alguna la exclusión de los agentes pasivos de la posibilidad de optar y simplemente se había limitado a repetir el texto legal, “…el artículo 3º de la ley, en cuanto excluye a los afiliados pasivos de la posibilidad de opción resulta inconstitucional” ("in re" “Touriñan Norma Susana y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA)”, expte. Nº 29510/0, del 10/06/10).

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la codemandada, empresa de medicina prepaga.
Para hacer lugar a la cautelar, la Jueza consideró -principalmente que concurría la verosimilitud en el derecho “por cuanto la exclusión de la actora del derecho a ejercer la opción de obra social por su condición de jubilada aparece, bajo el limitado marco cognitivo cautelar, como discriminatoria e irrazonable”.
Este argumento central no fue rebatido en el recurso de apelación; sino que los fundamentos expuestos por la codemandada giran en torno a que, con la tutela cautelar otorgada, se coloca a la actora en una posición en la que no estaba con anterioridad a obtener el beneficio jubilatorio, y que se la obliga a tener una relación legal distinta a la que fue contratada con la Obra Social, cuestiones que no guardan relación con lo resuelto, dado que lo resuelto por la Jueza es, justamente, mantener a la actora en las mismas condiciones que tenía previo a jubilarse.
Las omisiones de fundamentación en el recurso de apelación de la demandada no son menores, en tanto la expresión de agravios debe ser una crítica, esto es un juicio impugnativo; concreta, esto es precisa y determinada; y razonada, vale decir, expresar los fundamentos que sustentan los agravios; lo cual exige ineludiblemente precisar punto por punto los errores y omisiones -tanto fácticos como jurídicos- que se atribuyen al fallo en crisis, pues así lo establece el artículo 236 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En virtud de ello, y dado que los agravios esgrimidos por la codemandada constituyen manifestaciones genéricas que en modo alguno logran rebatir los fundamentos fácticos y jurídicos desarrollados por la Jueza de grado en su resolución, los que se encuentran sustentados, en este estadio inicial de la causa, en la afectación indirecta del derecho a la salud de la actora como consecuencia de un trato discriminatorio por su condición de jubilada, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en el artículo 237 del Código mencionado.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que rechaza la excepción, por manifiesto defecto en la presentación por atipicidad interpuesta por la Defensa.
Conforme surge del requerimiento de elevación a juicio presentado por la Sra. Fiscal, al cual adhirieron los querellantes, “se le atribuye al presunto contraventor, en su carácter de presidente del Club Atlético Boca Juniors, discriminar por razones de ideas, opiniones políticas e ideología a ciento diez socios, algunos de ellos por ser afines a la dirigencia política anterior y otros por haber integrado directamente la lista de la oposición en la última elección de dirigentes de la institución, habiéndolos privado del pleno uso y goce de los derechos de concurrencia para presenciar los encuentros futbolísticos del primer equipo de esa institución que emergen de los abonos para el ingreso al estadio, los cuales habían sido adquiridos en el mes de diciembre de 2019, ello desde el 21 de enero de 2020 –fecha en que se dispuso la baja de los mismos mediante resolución firmada por el Presidente antes señalado- hasta la actualidad. El comportamiento detallado fue subsumido dentro de la contravención prevista y reprimida en el artículo 70 del Código Contravencional de la Ciudad (Ley N°1472, texto consolidado Ley N° 5454).
Ello así, cabe recordar que la jurisprudencia es conteste en afirmar que, si para sostener la excepción se acude a consideraciones anticipadas de naturaleza probatoria o especulaciones de corte subjetivo, el defecto de la pretensión no es manifiestamente atípico y por lo tanto el tribunal carece de la facultad legal para pronunciarse anticipadamente en el limitado marco de la excepción, debiéndose aguardar al resultado del debate oral (TSJ CABA, 12/2/14, “Ucha, Sebastián Alberto” expte. n° 9166/12, del voto de la doctora Conde, que integra la mayoría).
Se debe señalar, entonces, que la excepción planteada no resulta procedente, pues los fundamentos que a criterio de la Defensa darían lugar a la atipicidad de la presunta conducta discriminatoria atribuida, implican aseveraciones fundadas en cuestiones probatorias -la valoración de protocolos, actas y demás prueba que hace a los alcances de las facultades del presidente de la institución así como el conocimiento de los titulares de los abonos por parte de aquél- ofrecidas por esa misma parte para el debate, y no resultan suficientes para lograr la solución que aquella propugna, en tanto existen otras pruebas admitidas para el debate, que habrían llevado a requerir a juicio la imputación atribuida, a las que en su oportunidad deberán ser confrontadas las aquí ofrecidas por el recurrente, con el fin de arribar a la conclusión pretendida.
Por ende, el análisis propuesto resulta propio de la etapa del juicio oral y público, donde el aporte de los testigos y versiones de las partes -en forma conjunta con la totalidad de los elementos probatorios colectados- podrán ser confrontados por el impugnante y valorados por la judicatura en un marco donde priman por excelencia los principios básicos del sistema acusatorio tales como oralidad, contradicción e inmediación.
En efecto, es el juicio oral el momento procesal en el cual las partes procederán a exponer su teoría de lo ocurrido, oportunidad en que la Defensa Particular podrá demostrar la atipicidad pretendida sobre la conducta reprochada a su asistido, no solo a través de la documental ofrecida sino también por medio de los interrogatorios y contrainterrogatorios de los testigos citados al efecto. Es decir, el momento procesal, en el cual de determinarse la acreditación de hecho y la responsabilidad del imputado, se establecerá la calificación jurídica de la conducta o su atipicidad en caso que no se encuentre encuadre legal.

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la codemandada contra la sentencia de grado, que hizo lugar a la medida cautelar y a la acción de amparo interpuesta por la parte actora.
En el recurso en análisis, la demandada se limita a efectuar argumentaciones genéricas que solo evidencian su mera discrepancia con lo decidido por la Jueza de primera instancia y que, en modo alguno, demuestran cuál es el error que se le atribuye a la decisión que la descalifique como una acto jurisdiccional válido.
Véase que se limita a sostener que la decisión se aparta del derecho positivo y que trasciende el interés de las partes en este proceso, pero sin rebatir adecuadamente los fundamentos expuestos por la sentenciante los cuales se fundan no sólo en la jurisprudencia del fuero sino también en el criterio expuesto por el Tribunal Superior de Justicia en la causa “Touriñan, Norma Susana y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, Expte. Nº 7889/11, del 09/05/12).
Allí se sostuvo que “(…) el artículo 3º de la Ley N° 3.021, resulta (…) convencional y constitucionalmente inválido (…) la disposición aludida hace uso de un criterio de exclusión discriminatorio e irrazonable pues instituye una categoría de personas (los jubilados y pensionados) que se ven privadas del potencial ejercido del derecho de opción que consagra el artículo 37 de la Ley N° 472, lo cual —en el caso— es violatorio de los derechos prescriptos por los artículos 20 y 41 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y concordantes de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos (artículo 75 inciso 22 de la CN) (del voto de la Dra. Alicia Ruiz que integra la mayoría).
Más aún, en sus agravios omite justificar las razones por las cuales los afiliados pasivos no pueden acceder al beneficio de opción de elección de la obra social y cuáles son los motivos que fundarían el trato disímil que se les confiere a los jubilados respecto de los trabajadores en actividad. Por su parte, tampoco justifica debidamente de qué modo esa exclusión cumple un fin público en el sistema previsional.
Máxime cuando la amparista se encuentra dentro de un universo sobre el cual la Ciudad fija políticas especiales de protección -particularmente en materia de salud- y a los cuales les asegura la igualdad de oportunidades y de trato y el pleno goce de sus derechos (conf. art. 41 CCABA).

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la codemandada contra la sentencia de grado, que hizo lugar a la medida cautelar y a la acción de amparo interpuesta por la parte actora.
En efecto, la actora pretende es conservar este plan superador previsto en el Convenio por la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) y la empresa de medicina prepaga como consecuencia de la previsión dispuesta en el marco del artículo 12 del Decreto N°377/09, reglamentario de la Ley N° 3.021 y no simplemente ejercer su derecho de libre opción.
Ahora bien, este encuadre normativo en nada obsta a las consideraciones efectuadas en torno a la inconstitucionalidad de los artículos 3° de la Ley N° 3.021 y 3° del Decreto N° 377/09 y que en definitiva se reproducen en la cláusula segunda de Convenio mencionado.
Ello, en tanto, como se expuso, el Convenio en el marco del cual tiene lugar la pretensión de la actora es consecuencia de la reglamentación de este derecho de libre opción que previó la adhesión a planes prestacionales alternativos. Desde esta óptica, las mismas consideraciones expuestas por el Juez en su sentencia respecto de la violación al principio de igualdad y la inconstitucionalidad de la exclusión de los jubilados, categoría sospechosa y especialmente vulnerable, se extienden a todas las facetas del ejercicio del derecho a opción, incluidos los planes alternativos o superados suscriptos por la ObSBA con otras empresas de medicina prepaga.
En tal sentido, coincido con mis colegas en que los agravios expuestos por la demandada en tal sentido no satisfacen el requisito de ser una critica concreta y razonada de las razones dadas por el Juez en su sentencia para fundamentar la inconstitucionalidad de la limitación dispuesta por la ley y por el Decreto, que en definitiva crean y regulan el derecho que ejerció la actora y que, por tanto, debe ser declarado desierto.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
En este orden de ideas, a fin de concretar el derecho de elección de obra social evitando “…soluciones que puedan desvirtuar el ejercicio de ese derecho al entrar en pasividad…” (cfr. Fallos: 324:1550), corresponde comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que, en su carácter de agente de retención, proceda a afectar los fondos correspondientes a aportes y contribuciones por obra social de la amparista a la obra social que ella disponga.
Cabe sostener, por un lado, que el referido derecho de libre opción en los términos de la Ley Nº 472 –así como también la obligación legal de promover los medios tendientes a la integración de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) al Sistema Nacional del Seguro de Salud– permanece vigente toda vez que no fue derogado y; por el otro, que la Ley Nº 3.021 complementa las disposiciones de ese texto legal –en particular, con respecto al derecho de opción–, por cuanto instituye un sistema alternativo que permite a los beneficiarios optar por alguna de las obras sociales inscriptas en el registro de entidades (art. 2, decreto nº 377/09 –BOCBA nº 3169, del 07/05/09–) que hubiesen celebrado convenio con la ObSBA.
Este sistema, por tanto, presenta como ventaja relativa el hecho de que resulta de operatividad inmediata –pues no se halla supeditado a la incorporación de la ObSBA al Sistema Nacional del Seguro de Salud–; pero, paralelamente, limita tanto el universo de los beneficiarios de la opción que prevé (únicamente los afiliados activos), cuanto las obras sociales por las cuales es posible optar según este régimen (sólo las inscriptas en el registro), al mismo tiempo que impone determinadas condiciones específicas para la celebración de los convenios (la entidad receptora debe comprometerse a brindar, a su exclusivo cargo, al menos las prestaciones que actualmente ofrece la ObSBA, sin objetar carencias, establecer preexistencias o exámenes de admisión, etc.).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009 y ordenó a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) proceda a su reafiliación a la Organización de Servicios Empresarios SA (OSDE) como plan superador, en los mismos términos y condiciones que detentaba la accionante en su etapa de trabajadora activa hasta el momento de su jubilación.
En este orden de ideas, a fin de concretar el derecho de elección de obra social evitando “…soluciones que puedan desvirtuar el ejercicio de ese derecho al entrar en pasividad…” (cfr. Fallos: 324:1550), corresponde comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que, en su carácter de agente de retención, proceda a afectar los fondos correspondientes a aportes y contribuciones por obra social de la amparista a la obra social que ella disponga.
Cabe sostener, por un lado, que el referido derecho de libre opción en los términos de la Ley Nº 472 –así como también la obligación legal de promover los medios tendientes a la integración de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) al Sistema Nacional del Seguro de Salud– permanece vigente toda vez que no fue derogado y; por el otro, que la Ley Nº 3.021 complementa las disposiciones de ese texto legal –en particular, con respecto al derecho de opción–, por cuanto instituye un sistema alternativo que permite a los beneficiarios optar por alguna de las obras sociales inscriptas en el registro de entidades (art. 2, decreto nº 377/09 –BOCBA nº 3169, del 07/05/09–) que hubiesen celebrado convenio con la ObSBA.
Este sistema, por tanto, presenta como ventaja relativa el hecho de que resulta de operatividad inmediata –pues no se halla supeditado a la incorporación de la ObSBA al Sistema Nacional del Seguro de Salud–; pero, paralelamente, limita tanto el universo de los beneficiarios de la opción que prevé (únicamente los afiliados activos), cuanto las obras sociales por las cuales es posible optar según este régimen (sólo las inscriptas en el registro), al mismo tiempo que impone determinadas condiciones específicas para la celebración de los convenios (la entidad receptora debe comprometerse a brindar, a su exclusivo cargo, al menos las prestaciones que actualmente ofrece la ObSBA, sin objetar carencias, establecer preexistencias o exámenes de admisión, etc.).

Sabido es que el derecho a percibir igual remuneración por igual tarea tiene por finalidad suprimir la arbitrariedad en cuanto a la fijación de retribución entre personas que realizan iguales tareas evitando discriminaciones.
Este precepto no se opone a que el empleador otorgue un trato distinto, fundado en razones objetivas como, por ejemplo, por mayor eficacia, laboriosidad, contracción al trabajo ni se prohíbe al empleador premiar a aquellos trabajadores que demuestren mérito suficiente, sino que se sanciona el trato discriminatorio y arbitrario ante situaciones iguales.
Por su parte, la garantía de igualdad ante la ley radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallen en una razonable igualdad de circunstancias, lo que no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes, en tanto dichas distinciones no se formulen con criterios arbitrarios de indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal o de clase o de ilegítima persecución.
Así, la mentada igualdad salarial debe operar cuando la tarea desempeñada es de igual clase, en igual época, durante el mismo lapso, en iguales condiciones y para el mismo empleador.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda interpuesta por la parte actora, con el objeto de obtener el cobro del plus por presentismo que le adeudan.
En efecto, corresponde analizar si de la prueba a la que refiere la actora, y cuya valoración habría sido, supuestamente, omitida por el Magistrado de grado, surge la alegada desigualdad de trato.
Ello así, los elementos probatorios arrimados a la causa solo se limitaron a comprobar que la actora no registró inasistencias injustificadas; que a la actora no se le liquidó el adicional por presentismo-; los cargos desempeñados por la actora; que los molinetes ubicados en el edificio se encuentran funcionando correctamente y sin interrupciones y que el personal afectado a Gerencia Operativa Delegaciones administrativas percibe el adicional en cuestión.
En este sentido corresponde destacar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha entendido que: “el tratamiento diferenciado, para no resultar lesivo de los derechos de la contraparte, debe justificarse en razones objetivas. Por lo mismo, cada una de las partes deberá probar el presupuesto de la norma que invoca como fundamento de su pretensión o excepción. El trabajador deberá acreditar sus “circunstancias” y quien se excepciona aduciendo que la desigualdad obedece a la valoración de los méritos del dependiente o a circunstancias de bien común, debe acreditar estas afirmaciones” (conf. CSJN, “Fernández Estrella c/Sanatorio Güemes SA”, 23/8/1988).
Se insiste en este sentido que la accionante no especificó, siquiera someramente, en qué consisten las tareas que desarrolla ni brindó pautas que permitan cotejar su situación con relación al personal no docente con quien se compara, circunstancia que impide realizar un correcto cotejo de ambas situaciones para determinar la existencia de una eventual discriminación salarial.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda interpuesta por la parte actora, con el objeto de obtener el cobro del plus por presentismo que le adeudan.
En efecto, coincido con lo sostenido por el Juez de grado en cuanto a que los escasos elementos probatorios no evidencian que la actora efectivamente desempeñe tareas idénticas o equivalentes a las asignadas a los agentes que perciben el adicional en cuestión.
Así las cosas, corresponde señalar que los extremos invocados por la actora no han sido correctamente acreditados, razón por la cual se concluye que resulta acertado lo sostenido por el sentenciante atento la ostensible orfandad probatoria (conf, art. 301, CCAyT).
Así “la carga de la prueba es el imperativo, o el peso que tienen las partes de recolectar las fuentes de prueba y activarlas adecuadamente para que demuestren los hechos que les corresponda probar a través de los medios probatorios y sirve al juez en los procesos dispositivos como elemento que forma su convicción ante la prueba insuficiente, incierta o faltante” (FALCÓN, Enrique M., Tratado de la prueba, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2009, Tomo I, pág. 273).
Aquí, la actora se limitó a sostener una supuesta vulneración al principio de igual remuneración por igual tarea sin aportar elementos que permitan efectuar una comparación de las tareas, carga horaria y condiciones laborales de los agentes que se desempeñan en el edificio de los que pueda inferirse la discriminación alegada.
En este sentido, se ha dicho que “ante la ausencia de un resultado probatorio cierto, no puede el juez abstenerse de emitir una decisión que concretamente actúe o deniegue la actuación de la pretensión procesal. Debe, por el contrario, decidirse en uno u otro sentido y le está vedada la posibilidad de obviar tal decisión con fundamento en la incertidumbre que arroja la falta o la insuficiencia de prueba. De allí que, frente a tales contingencias, el Juez deba contar con ciertas reglas que le permitan establecer cuál de las partes ha de sufrir las consecuencias perjudiciales que provoca la incertidumbre sobre los hechos controvertidos, de suerte tal que el contenido de la sentencia resulte desfavorable para la parte que, no obstante haber debido aportar la prueba correspondiente, omitió hacerlo” (Palacio, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, Tº IV, núm. 408, págs. 362/363)”.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda interpuesta por la parte actora, con el objeto de obtener el cobro del plus por presentismo que le adeudan.
En efecto, según apuntó el Tribunal Superior de Justicia al referirse a las constancias de autos, no se encuentra cabalmente demostrada la función en la que revista la actora como así tampoco las asistencias e inasistencias de la agente para el período debatido.

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la Obra Social demandada contra la sentencia de grado, que hizo lugar a la medida cautelar y a la acción de amparo interpuesta por la parte actora.
En el recurso en análisis, la demandada se limita a efectuar argumentaciones genéricas que solo evidencian su mera discrepancia con lo decidido por el Juez de primera instancia y que, en modo alguno, demuestran cuál es el error que se le atribuye a la decisión que la descalifique como una acto jurisdiccional válido.
Véase que se limita a sostener que la decisión se aparta del derecho positivo y que trasciende el interés de las partes en este proceso, pero sin rebatir adecuadamente los fundamentos expuestos por la sentenciante los cuales se fundan no sólo en la jurisprudencia del fuero sino también en el criterio expuesto por el Tribunal Superior de Justicia en la causa “Touriñan, Norma Susana y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, Expte. Nº 7889/11, del 09/05/12).
Allí se sostuvo que “(…) el artículo 3º de la Ley N° 3.021, resulta (…) convencional y constitucionalmente inválido (…) la disposición aludida hace uso de un criterio de exclusión discriminatorio e irrazonable pues instituye una categoría de personas (los jubilados y pensionados) que se ven privadas del potencial ejercido del derecho de opción que consagra el artículo 37 de la Ley N° 472, lo cual —en el caso— es violatorio de los derechos prescriptos por los artículos 20 y 41 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y concordantes de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos (artículo 75 inciso 22 de la CN) (del voto de la Dra. Alicia Ruiz que integra la mayoría).
Más aún, en sus agravios omite justificar las razones por las cuales los afiliados pasivos no pueden acceder al beneficio de opción de elección de la obra social y cuáles son los motivos que fundarían el trato disímil que se les confiere a los jubilados respecto de los trabajadores en actividad. Por su parte, tampoco justifica debidamente de qué modo esa exclusión cumple un fin público en el sistema previsional.
Máxime cuando la amparista se encuentra dentro de un universo sobre el cual la Ciudad fija políticas especiales de protección -particularmente en materia de salud- y a los cuales les asegura la igualdad de oportunidades y de trato y el pleno goce de sus derechos (conf. art. 41 CCABA).

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la Obra Social demandada contra la sentencia de grado, que hizo lugar a la medida cautelar y a la acción de amparo interpuesta por la parte actora.
En efecto, la actora pretende es conservar este plan superador previsto en el Convenio por la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) y la empresa de medicina prepaga como consecuencia de la previsión dispuesta en el marco del artículo 12 del Decreto N°377/09, reglamentario de la Ley N° 3.021 y no simplemente ejercer su derecho de libre opción.
Ahora bien, este encuadre normativo en nada obsta a las consideraciones efectuadas en torno a la inconstitucionalidad de los artículos 3° de la Ley N° 3.021 y 3° del Decreto N° 377/09 y que en definitiva se reproducen en la cláusula segunda de Convenio mencionado.
Ello, en tanto, como se expuso, el Convenio en el marco del cual tiene lugar la pretensión de la actora es consecuencia de la reglamentación de este derecho de libre opción que previó la adhesión a planes prestacionales alternativos. Desde esta óptica, las mismas consideraciones expuestas por el Juez en su sentencia respecto de la violación al principio de igualdad y la inconstitucionalidad de la exclusión de los jubilados, categoría sospechosa y especialmente vulnerable, se extienden a todas las facetas del ejercicio del derecho a opción, incluidos los planes alternativos o superados suscriptos por la ObSBA con otras empresas de medicina prepaga.
En tal sentido, coincido con mis colegas en que los agravios expuestos por la demandada en tal sentido no satisfacen el requisito de ser una critica concreta y razonada de las razones dadas por el Juez en su sentencia para fundamentar la inconstitucionalidad de la limitación dispuesta por la ley y por el Decreto, que en definitiva crean y regulan el derecho que ejerció la actora y que, por tanto, debe ser declarado desierto.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por el actor -enfermero-, con el objeto de que se le abone el suplemento por actividad crítica pretendido por trabajar en el servicio de neonatología y terapia intensiva de adultos del Hospital Público.
En relación con el agravio destinado a sostener que hubo en el caso una afectación al principio de igual remuneración por igual tarea, en la medida en que éste no es absoluto y, por lo tanto, no excluye las diferenciaciones fundadas en razones objetivas, como pertenecer a escalafones distintos o que tenga distintas categorías salariales, también corresponde hacerle lugar.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, al analizar el alcance de este principio, sostuvo que “se opone a situaciones que implican discriminaciones arbitrarias, como serían las basadas en razones de sexo, religión o raza y el derecho a una remuneración justa no significa el derecho a un escalafón pétreo, a la existencia de adicionales invariables o a un porcentaje fijo de bonificaciones…” (Fallos 342:1302).
En este contexto, no resultaría lesivo un tratamiento diferenciado, siempre y cuando, se justifique en razones objetivas y no suponga una discriminación arbitraria, siendo necesario para quien alega la desigualdad “probar el presupuesto de la norma que invoca como fundamento de su pretensión o excepción. El trabajador deberá acreditar sus ‘circunstancias’ y quien se excepciona aduciendo que la desigualdad obedece a la valoración de los méritos del dependiente o a circunstancias de bien común, debe acreditar estas afirmaciones” (Fallos: 311:1602).
Así, de los términos en que fue planteada la pretensión –el pago del suplemento en tanto desarrolla tareas en un área crítica- no se advierte que responda a un supuesto de discriminación arbitraria en los términos que tradicionalmente ha entendido la Corte Suprema, en la medida en que no se ha alegado ni probado que haya existido un trato diferencial entre sujetos que se encuentran en una misma situación, toda vez que, como ha quedado dicho, la Carrera de Enfermería tiene un régimen laboral distinto a los profesionales de la salud y desarrollan tareas distintas.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar la demanda interpuesta por el actor -enfermero-, con el objeto de que se le abone el suplemento por actividad crítica pretendido por trabajar en el servicio de neonatología y terapia intensiva de adultos del Hospital Público.
En efecto, la no inclusión del sector de enfermería para la percepción del suplemento en cuestión no encuentra un sustento razonable, en tanto omite considerar el hecho de que tanto médicos como enfermeros desarrollan su actividad en el mismo área, considerado “crítica” y es por ello que, conforme lo entendió el Sentenciante, ello implica un trato discriminatorio en una clara vulneración al principio de igualdad y de igual remuneración por igual tarea.
En este orden de ideas, cobra relevancia el estándar aplicado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia laboral: “El propósito de afianzar la justicia que enuncia el Preámbulo de la Constitución, y la garantía del artículo 14 "bis" a una retribución justa, exigen la equivalencia de prestaciones recíprocas en el pago de salarios. El hecho de que se trate de un vínculo de empleo público no altera la naturaleza de la prestación, que siempre es la de retribuir servicios prestados, de acuerdo con la garantía de igualdad ante la ley, que reclama iguales derechos frente a hechos semejantes” (Fallos: 295:937). Dicha norma se ha entendido como constitutiva de “una garantía material de la igualdad entre trabajadores” (Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada, 2ª Ed., La Ley, 2003, p. 119).
A ello debe agregarse que, el Máximo Tribunal ha resuelto que “… la garantía de igualdad radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallan en una razonable igualdad de circunstancias (...) la garantía de la igualdad excluye toda diferencia injusta o que responda a criterios arbitrarios (...) el principio de igualdad de remuneraciones por un trabajo de igual valor responde, actualmente, al criterio más amplio de la equidad en los métodos de fijación de los salarios, al que no es ajeno el concepto de que las diferencias deben fundarse en circunstancias objetivas y demostrables de calificaciones y aptitudes…” (CSJN, Fallos: 334:1387).
Conforme fue expuesto, se observa que existe una disparidad en el trato respecto del suplemento en cuestión entre quienes integran la Carrera de Enfermería y la Carrera de Profesionales de la Salud sin justificación objetiva ni razonable, en tanto se advierte la escasez de oferta de profesionales en los sectores de Unidad de Terapia Intensiva (UTI) y Neonatología de ambas profesiones, sin distinguir la especialidad ni en el desempeño de tareas en particular. (Del voto en disidencia del Dr. Marcelo López Alfonsín)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que rechazó la demanda por diferencias salariales.
En efecto, corresponde rechazar los agravios del actor vinculados al cumplimiento por parte de la demandada de las disposiciones vigentes para el otorgamiento de cargos escalafonarios, y a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia de grado para desestimar el planteo sobre trato discriminatorio.
Cabe señalar que no corresponde aplicar la teoría de las cargas probatorias dinámicas, que adquiere especial relevancia cuando se trata de relaciones laborales.
Según dicha teoría, la parte que está en mejores condiciones fácticas para producir la prueba vinculada a los hechos controvertidos de la causa, es quien soporta el "onus probandi", al mismo tiempo que su deber procesal de colaboración se acentúa, siendo portadora de una carga probatoria más rigurosa que su contraparte.
En el caso, el accionante debió haber acreditado –ya sea mediante prueba en su poder o en poder de la demandada a producirse en virtud de dicha teoría– que su remuneración no se correspondía con el cargo y las tareas desempeñadas. Mas no logró acreditar cuáles eran las tareas que cumplía, ni que otros agentes que realizaban las mismas tareas percibían un salario mayor o se encontraban encasillados en el cargo de Oficial Mayor, al cual el actor pretendía acceder.
Tampoco le asiste razón al actor cuando esgrime que, ante la omisión del Gobierno local de responder cabalmente un oficio donde se le solicitaba detallar la totalidad del personal ingresado contemporáneamente al ingreso del actor, en su misma área, e indicado todos los datos requeridos respectos de dichas personas, debió presumirse la existencia de un hecho discriminatorio.
Cabe destacar, que dicha prueba pendiente fue expresamente desistida por el demandante.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que rechazó la demanda por diferencias salariales.
En efecto, corresponde rechazar los agravios del actor vinculados al cumplimiento por parte de la demandada de las disposiciones vigentes para el otorgamiento de cargos escalafonarios, y a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia de grado para desestimar el planteo sobre trato discriminatorio.
Cabe señalar de acuerdo al marco normativo aplicable, que el Gobierno local cuenta con cierto margen de discrecionalidad a los fines de seleccionar, contratar y asignar el grado de sus empleados con estado policial que prestan servicios en la fuerza de seguridad local. A pesar de ello, ciertos aspectos de la competencia reconocida a la demandada a esos fines tienen carácter eminentemente reglado, de modo que su ejercicio debe conformarse a los límites y condiciones impuestos por el ordenamiento jurídico.
Dentro de los límites que condicionan el ejercicio de las atribuciones “discrecionales” el accionar estatal no puede devenir irrazonable.
Ahora bien, el actor no ha indicado concretamente cuáles son las razones que permitirían sostener que la decisión del Gobierno local consistente en asignarle el grado de Oficial resultaría irrazonable y, en consecuencia, arbitraria.
El accionante se limitó a expresar el perjuicio que le ocasionaba el rango que le fue asignado y, también, a señalar una presunta desigualdad frente a sus pares.
Sin embargo, estas afirmaciones, al no haber sido acompañadas de un desarrollo argumental adecuado, resultan por sí solas insuficientes para sustentar el agravio consistente en que se trata de un curso de acción irrazonable. A la misma conclusión conducen las constancias incorporadas a la causa, en la medida en que no permiten advertir que lo decidido por la demandada hubiese constituido un accionar arbitrario o discriminatorio.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y confirmar la resolución de grado en cuanto declaró la inconstitucionalidad del punto 4º del Acta Acuerdo del 13/11/8 —ratificada mediante Acta Paritaria 40/8 - y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que comenzara a liquidar el "adicional asistencia" y abonar a la actora retroactivamente las diferencias salariales devengadas por este concepto por el período no prescripto.
El Ministerio de Educación y el Sindicato Único de Trabajadores y Empleados de la Ciudad (SUTECBA) celebraron un Acta Acuerdo por la cual instruyeron una suma adicional al salario por presentismo denominada “adicional asistencia” con carácter no remunerativo. Conforme lo dispuesto en su punto 4º, el adicional beneficiará a todo el personal del Ministerio de Educación que trabaja en un edificio determinado y seguirá incorporando al resto del personal de los demás edificios a medida que se instalen los controles automáticos
En efecto, el suplemento creado mediante el Acta Paritaria Nº40/2008, que luego fue expandido a distintas reparticiones de la Administración, se dirige objetivamente a retribuir el presentismo de todos los empleados de una determinada órbita del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
No trata de valorizar una determinada función sino más bien se trata de determinar en forma objetiva qué empleados han cumplido con el régimen de asistencia laboral en forma adecuada por cuanto de ello dependerá la liquidación del suplemento en especie.
Al momento de su creación, se supeditó la expansión del suplemento a distintas áreas en la medida que, en estas, se pusieran en funcionamiento de controles automáticos de asistencia.
No obstante lo anterior, en otras reparticiones en las que existían mecanismos no automáticos de control, también se implementó previa certificación y homologación de los respectivos controles de asistencia a fin de asegurar la calidad, confiabilidad y veracidad de la información recabada (artículo 3° de la Resolución 25/SECRH/11).
Hacer pesar sobre los empleados la carga de instar por la implementación de controles automáticos o, en su caso de algún otro mecanismo que no les compete y que en definitiva, escapa de sus propias posibilidades, no es procedente, por cuanto se trata netamente de una decisión administrativa de control del personal inherente por tanto, al empleador.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y confirmar la resolución de grado en cuanto declaró la inconstitucionalidad del punto 4º del Acta Acuerdo del 13/11/8 —ratificada mediante Acta Paritaria 40/8 - y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que comenzara a liquidar el "adicional asistencia" y abonar a la actora retroactivamente las diferencias salariales devengadas por este concepto por el período no prescripto.
El Ministerio de Educación y el Sindicato Único de Trabajadores y Empleados de la Ciudad (SUTECBA) celebraron un Acta Acuerdo por la cual instruyeron una suma adicional al salario por presentismo denominada “adicional asistencia” con carácter no remunerativo. Conforme lo dispuesto en su punto 4º, el adicional beneficiará a todo el personal del Ministerio de Educación que trabaja en un edificio determinado y seguirá incorporando al resto del personal de los demás edificios a medida que se instalen los controles automáticos
En efecto, toda vez que objetivamente el suplemento tiene en miras retribuir la asistencia laboral resulta suficiente que la actora pruebe su cabal presentismo mas no debe -por tanto- acreditar ninguna situación especial.
Por el contrario, corre a cargo de la parte demandada probar la existencia de algún justificativo que torne razonable la falta de pago de Adicional por Asistencia.
Hallándose supeditada su percepción a la instalación de mecanismos de control fehacientes, dicha cuestión no puede ser exigida a quien no tiene la obligación de procurarla; léase: los empleados.
Ello así, el hecho de que algunos empleados del Ministerio de Educación, más allá de la sede en la que desarrollen sus funciones perciban el suplemento y que, la aquí actora no se beneficien de éste conlleva una distinción que carece de asidero y, por tanto cabe reputar como irrazonable.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y confirmar la resolución de grado en cuanto declaró la inconstitucionalidad del punto 4º del Acta Acuerdo del 13/11/8 —ratificada mediante Acta Paritaria 40/8 - y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que comenzara a liquidar el "adicional asistencia" y abonar a la actora retroactivamente las diferencias salariales devengadas por este concepto por el período no prescripto.
El Ministerio de Educación y el Sindicato Único de Trabajadores y Empleados de la Ciudad (SUTECBA) celebraron un Acta Acuerdo por la cual instruyeron una suma adicional al salario por presentismo denominada “adicional asistencia” con carácter no remunerativo. Conforme lo dispuesto en su punto 4º, el adicional beneficiará a todo el personal del Ministerio de Educación que trabaja en un edificio determinado y seguirá incorporando al resto del personal de los demás edificios a medida que se instalen los controles automáticos
En efecto, se encuentra acreditado que la actora revista como personal no docente del Ministerio de Educación del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires como así también las asistencias e inasistencias (detallados la cantidad de días y motivos) que registró la agente.
El suplemento bajo análisis se dirige objetivamente a retribuir el presentismo de todos los empleados de una determinada órbita de la Administración, de modo tal que se trata de determinar en forma objetiva qué empleados cumplieron con el régimen de asistencia laboral, por cuanto de ello dependerá la liquidación del suplemento en especie –sin que para ello se deba valorizar una determinada función-.
De los propios términos del Acta Acuerdo que dió origen al suplemento como de la resolución que la ratificó con posterioridad, no surge distingo alguno respecto de las tareas que deba realizar el personal al que se dirige ni otro recaudo a cumplimentar que no se relacione con la asistencia del personal a su puesto de trabajo.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y confirmar la resolución de grado en cuanto declaró la inconstitucionalidad del punto 4º del Acta Acuerdo del 13/11/8 —ratificada mediante Acta Paritaria 40/8 - y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que comenzara a liquidar el "adicional asistencia" y abonar a la actora retroactivamente las diferencias salariales devengadas por este concepto por el período no prescripto.
El Ministerio de Educación y el Sindicato Único de Trabajadores y Empleados de la Ciudad (SUTECBA) celebraron un Acta Acuerdo por la cual instruyeron una suma adicional al salario por presentismo denominada “adicional asistencia” con carácter no remunerativo. Conforme lo dispuesto en su punto 4º, el adicional beneficiará a todo el personal del Ministerio de Educación que trabaja en un edificio determinado y seguirá incorporando al resto del personal de los demás edificios a medida que se instalen los controles automáticos
En efecto, el “adicional por presentismo” reconocido mediante el acuerdo entre el Ministerio de Educación y SUTECBA (Acta Paritaria Nº 40/2018) no implica una ponderación del tipo de tareas desarrolladas por el personal.
Por el contrario, supone el cumplimiento de una cuestión objetiva —la asistencia— cuya verificación es de exclusivo resorte de la Administración.
No resulta plausible, pues, trasladar dicha carga a quien se desempeña como agente, máxime cuando ello resulta imposible toda vez que supone la instalación de dispositivos de control automático (por caso, molinetes).
Ello así, encontrándose acreditada la omisión del demandado en la instalación del sistema de ingreso no cabe más que confirmar el decisorio de grado.

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de grado que decidió ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) a asegurar la continuidad de su afiliación con el Plan Superador brindado por la empresa de medicina prepaga, tal como venía sucediendo cuando estaba en actividad.
Al respecto la demandada se agravia sustancialmente por entender que la sentencia implica una interpretación arbitraria de la Ley N° 3.021 la que otorga a las normas un alcance impropio provocando una escisión con el resto del complejo normativo que integra la cuestión y que no existe una discriminación prohibida, ni una restricción al ámbito de la libertad y la igualdad, sino una diferenciación razonable para situaciones diferentes.
Ahora bien toda vez que la exclusión de la actora del plan superador se fundamentó en una cuestión etaria ligada al beneficio jubilatorio, la carga de demostrar que no se daba en el caso un supuesto de discriminación contrario al derecho a la igualdad recaía en cabeza de la demandada. Tal es la doctrina vigente y reiterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) respecto a las denominadas "categorías sospechosas" (conf. Fallos: 327:5118, 329:2986)
En este contexto, la demandada debía demostrar que la distinción entre activos y pasivos no resultaba discriminatoria. Sin embargo no explica por qué sería una "diferenciación razonable" que la parte actora, por el simple hecho de acceder al beneficio previsional, pase a encontrarse en una situación más perjudicial que cuando estaba en actividad. Esta concreta situación refuerza la idea que, tal privación tiene que ver con su edad.

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de grado que decidió ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) a asegurar la continuidad de su afiliación con el Plan Superador brindado por la empresa de medicina prepaga, tal como venía sucediendo cuando estaba en actividad.
Al respecto la demandada se agravia sustancialmente por entender que la sentencia implica una interpretación arbitraria de la Ley N° 3.021 la que otorga a las normas un alcance impropio provocando una escisión con el resto del complejo normativo que integra la cuestión y que no existe una discriminación prohibida, ni una restricción al ámbito de la libertad y la igualdad, sino una diferenciación razonable para situaciones diferentes.
Ahora bien, tal como lo establece el artículo 236 del Código Contencioso Administrativo y Tributario (CCAyT) la expresión de agravios debe ser una crítica, es decir, un juicio impugnativo; concreta, esto es precisa y determinada; y razonada, vale decir, expresar los fundamentos que sustentan los agravios; lo cual exige ineludiblemente precisar punto por punto los errores y omisiones que se atribuyen al fallo en crisis.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) ha reiterado que si la parte que apela no formula una crítica concreta y razonada de los fundamentos desarrollados por el juez, corresponde declarar la deserción del recurso, puesto que los motivos expuesto sen el memorial respectivo deben ser suficientes para refutar los argumentos fácticos y jurídicos dados por el tribunal para llegar a la decisión impugnada (Fallos 329:5198, 322:2683 y 316:157).
En virtud de ello, entendemos que los agravios expuestos por la ObSBA no satisfacen el requisito de ser una crítica concreta y razonada de los motivos dados por el Juez en su decisión y que, por tanto, debe ser declarado desierto en los términos de los artículos 236 y 237 del CCAyT.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, modificar la decisión de grado y, en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que, como medida cautelar, le asigne a la actora fondos suficientes y brinde asistencia para alcanzar la protección requerida, que deberá contemplar el monto de la deuda contraída en concepto alquileres no abonados del lugar donde habita.
En el marco de una acción de amparo cuyo objeto era obtener un subsidio estatal en virtud del derecho a la vivienda digna reclamado por la actora, el Juez de grado ordenó al demandado que proceda a entrevistar a la actora y la incorpore al Programa Atención a Familias en Situación de Calle –o por medio de cualquier otro vigente– y evalúe la viabilidad del canon solicitado a los fines de posibilitar el costo del alojamiento en el que reside.
Sin embargo, en el caso se configura "prima facie" la situación de vulnerabilidad social de la actora.
En efecto, en el informe elaborado por la Licenciada en Trabajo Social del Ministerio Público de la Defensa, la mentada profesional explica que “la identidad trans (de la entrevistada) la expone a una permanente desigualdad y exclusión social, debiendo vivenciar continuos episodios de discriminación, en especial en lo concerniente al mercado de trabajo e inmobiliario”. Da cuenta asimismo de que la amparista carece de una red de contención social o familiar que pueda brindarle asistencia, dado que su madre reside fuera de la Ciudad y su padre no resulta un apoyo.
Asimismo se menciona que sufrió episodios de violencia física, psicológica y sexual por parte de su ex pareja, como de violencia psicológica y económica por parte de un ex jefe en una organización territorial en donde se desempeñaba como operadora, y que como consecuencia de ello, perdió dicho empleo y su ingreso del programa potenciar trabajo.
A su vez, detalló que en razón de su género, la amparista vivió violencia física, psicológica y sexual hacia su persona de parte de su ex pareja, ex jefes y de parte de la sociedad, generándole un creciente miedo, lo que la condujo a encerrarse en su hogar y sufrir depresión ya que recibía amenazas de muerte.
En tal sentido, se señaló que carece de una red de contención familiar que pueda brindarle asistencia y se concluyó que la actora nunca tuvo contención emocional y apoyo de sus padres, por lo que se encuentra en situación de vulnerabilidad social.
En idéntico sentido se pronunció la Oficina de Violencia Domestica y de Género.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, modificar la decisión de grado y, en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que, como medida cautelar, le asigne a la actora fondos suficientes y brinde asistencia para alcanzar la protección requerida, que deberá contemplar el monto de la deuda contraída en concepto alquileres no abonados del lugar donde habita.
En el marco de una acción de amparo cuyo objeto era obtener un subsidio estatal en virtud del derecho a la vivienda digna reclamado por la actora, el Juez de grado ordenó al demandado que proceda a entrevistar a la actora y la incorpore al Programa Atención a Familias en Situación de Calle –o por medio de cualquier otro vigente– y evalúe la viabilidad del canon solicitado a los fines de posibilitar el costo del alojamiento en el que reside.
Sin embargo, en el caso se configura "prima facie" la situación de vulnerabilidad social de la actora.
En efecto, en relación a su estado de salud, la actora ha considerado quitarse la vida en varias oportunidades luego de las situaciones de violencias sufridas, como consecuencia del miedo y la desvalorización a su persona.
Agregó que, ante episodios agudos, acude a la guardia de salud mental de un Hospital Nacional.
Respecto a la situación de exclusión estructural en que se encuentra la actora, cabe señalar que en el escrito inicial y en los informes presentados en autos se describieron distintas cuestiones relacionadas con el acceso al ejercicio de determinados derechos y la discriminación derivada de la identidad de género.

En orden a la discriminación derivada de la identidad de género, en la investigación sobre la situación del colectivo trans en la Ciudad de Buenos Aires, elaborada en forma conjunta por el Programa de Género y Diversidad Sexual del Ministerio Público de la Defensa de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el Bachillerato Popular Trans Mocha Celis, se relevó que “en el caso de las mujeres trans y travestis, el alejamiento temprano, forzado o no, del hogar familiar y, consecuentemente, la pronta interrupción del proceso educativo intervienen de manera directa y negativa en sus posibilidades de acceso a un empleo y en el precoz ingreso a la prostitución como única alternativa de generación de ingresos” y que “las mujeres trans y travestis fallecen, en promedio, a los 32 años, producto de la violencia y exclusión social, política y económica estructural y sistemática. Un primer punto que interesa resaltar es el desigual acceso a la vejez como etapa de la vida” (cfr. “La Revolución de las Mariposas. A diez años de la Gesta del Nombre Propio” Publicación del Ministerio Público de la Defensa, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2017, Nro 13, pp. 45 y 96)
Más puntualmente concluyó que “la vivienda sigue siendo uno de los grandes problemas que afecta, especialmente, la vida de las mujeres trans/travestis. [...] La mayoría de este colectivo vive en habitaciones de hoteles/pensiones o en habitaciones de casas "tomadas", y el gasto devengado en el alquiler y pago de servicios es muy alto. Por su parte, es un hecho conocido que la sola condición de ser travesti aumenta el precio de la renta. Esto, tanto como la imposibilidad de contar con un contrato de alquiler de la vivienda a nombre propio, hablan de la persistencia de actitudes discriminatorias por identidad y expresión de género de parte del sector inmobiliario. Consecuentemente, aun cuando se disponga del dinero suficiente para una vivienda adecuada, el rechazo social hacia el colectivo hace que las condiciones de vivienda sean verdaderamente inapropiadas y que el hacinamiento crítico no esté ausente [...] La trayectoria vital de las personas trans es difícilmente estimada en su total seriedad por la justicia local cuando el conflicto refiere al derecho a la vivienda. Los efectos que tiene la ausencia prolongada o crónica de empleo y, por tanto, de redes laborales apropiadas, sin seguridad en términos salariales y de protección a la salud, sin vivienda y con soportes de proximidad frágiles, son variables difícilmente consideradas de peso en los procesos judiciales“ (cfr. p. 173).

En orden a la discriminación derivada de la identidad de género, en el “Informe sobre Personas Trans y de Género Diverso y sus derechos económicos, sociales, culturales y ambientales”, aprobado con fecha 7 agosto 2020 por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, observó que “[...] dentro del universo de las personas LGBTI, las personas trans y de género diverso son aquellas que se encuentran expuestas a mayores niveles de vulnerabilidad y son quienes suelen padecer mayores niveles de exclusión, estigma y prejuicio social [...] Esta situación es merecedora de atención urgente y especializada por parte de esta Comisión, así como por cada uno de los Estados Miembros de la OEA en sus respectivas jurisdicciones. [...] La urgencia se explica, principalmente, por dos factores: por un lado, existen datos alarmantes sobre la reducida expectativa de vida de las personas trans y de género diverso y los altísimos niveles de violencia y discriminación que sufren en la región. Por el otro, la exclusión parece muchas veces estar legitimada por agentes del Estado y por sociedades que aún conservan y normalizan prejuicios sociales contra las personas trans y de género diverso, la cual tiene como efecto práctico que no se dé la debida importancia y consideración a la grave situación de vulneración de los derechos humanos a que están expuestas, resultando en que no sean incluidas entre las prioridades de las políticas públicas. [...] El alto número de personas trans tempranamente expulsadas de su núcleo familiar, sin importar su origen económico o social, termina por traducirse en un número también alto de personas trans severamente empobrecidas a lo largo de su vida. Dependiendo de las redes de soporte subsidiarias con las que puedan contar, esa expulsión del hogar puede significar terminar en situación de calle, o bien en arreglos habitacionales precarios y teniendo que procurarse un sustento de supervivencia desde inicios de la adolescencia, todo lo cual condiciona seriamente las posibilidades de mantenerse dentro del proceso educativo”.

En relación con la situación de exclusión estructural padecidas por las personas LGBTIQ+ (Lesbianas, gay, bisexuales, transgénero, transexual, travesti, intersexual, queer y otros no representados en la sigla), la Declaración de Montreal, aprobada en julio del año 2006, enumeró las medidas necesarias para revertir la situación de desigualdad de derechos.
Seguidamente, los Principios de Yogyakarta adoptados en noviembre de 2006 por el Panel Internacional de especialistas en legislación internacional de Derechos Humanos y en orientación sexual e identidad de género, recomendaron la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos a las personas que componen dicho universo, para hacer frente a diversas cuestiones, como la exclusión social, la discriminación en el acceso a la vivienda, el alojamiento, el empleo y los servicios sociales, entre otras.
En particular el Principio 14 dispone una serie de medidas que adoptarán los Estados; luego, el Principio 15 establece que “toda persona tiene derecho a una vivienda adecuada, lo que incluye la protección contra el desalojo, sin discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género y dispone las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que deban adoptar los Estados a fin de garantizar la seguridad en cuanto a la tenencia y el acceso a una vivienda asequible, habitable, accesible, culturalmente apropiada y segura, incluyendo refugios y otros alojamientos de emergencia, sin discriminación por motivos de orientación sexual, identidad de género o estado marital o familiar. A su vez dispone la adopción de medidas a fin de prohibir la ejecución de desalojos que sean incompatibles con sus obligaciones internacionales en materia de derechos humanos y asegurarán la disponibilidad de recursos legales u otros apropiados que resulten adecuados y efectivos para cualquier persona que afirme que le fue violado, o se encuentra bajo amenaza de serle violado, un derecho a la protección contra desalojos forzados, incluyendo el derecho al reasentamiento, que incluye el derecho a tierra alternativa de mejor o igual calidad y a vivienda adecuada, sin discriminación por motivos de orientación sexual, identidad de género o estado marital o familiar.
También garantiza la igualdad de derechos a la propiedad y la herencia de tierra y vivienda sin discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género y el establecimiento de programas sociales, incluyendo programas de apoyo, a fin de hacer frente a los factores relacionados con la orientación sexual y la identidad de género que incrementan la vulnerabilidad -especialmente de niñas, niños y jóvenes- a la carencia de hogar, incluyendo factores tales como la exclusión social, la violencia doméstica y de otra índole, la discriminación, la falta de independencia financiera y el rechazo por parte de familias o comunidades culturales, así como para promover esquemas de apoyo y seguridad vecinales.
En el mismo sentido se pronuncia la Observación General Nº 20 “La no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales (artículo 2, párrafo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales)” aprobada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en julio de 2009.

La prohibición de discriminación por orientación sexual, identidad de género y expresión de género ha sido resaltada también en numerosos informes de los relatores especiales de Naciones Unidas, así como por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos” (Opinión Consultiva OC-24/17, del 24 de noviembre de 2017 -interpretación y alcance de los artículos 1.1, 3, 7, 11.2, 13, 17, 18 y 24, en relación con el artículo 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos-).
En esa línea se ha sostenido que “[...] que la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención” y que “[...] ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual” (cfr. Corte IDH. Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239), y resaltó la obligación de las autoridades y funcionarios de garantizar que todas las personas, sin discriminación por su orientación sexual, puedan gozar de todos y cada uno de los derechos establecidos en la Convención (v. Corte IDH Caso Artavia Murillo y otros ("Fecundación in vitro") Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 28 noviembre de 2012. Serie C No. 257).
Finalmente, la Corte Interamericana ha reconocido que “[...] las personas LGBTI han sido históricamente víctimas de discriminación estructural, estigmatización, diversas formas de violencia y violaciones a sus derechos fundamentales. En este sentido, ya ha establecido que la orientación sexual, identidad de género o expresión de género de la persona son categorías protegidas por la Convención” (cfr. CorteIDH Caso Azul Rojas Marín y Otra Vs. Perú, sentencia de 12 de marzo de 2020, párr. 90). En esa dirección recordó que “[...] desde el año 2008, la Asamblea General de la OEA en distintas resoluciones ha expresado que las personas LGBTI eran sujetas a diversas formas de violencia y discriminación en la región, basadas en la percepción de su orientación sexual e identidad o expresión de género, y resolvió condenar los actos de violencia, las violaciones a los derechos humanos y todas las formas de discriminación, a causa o por motivos de orientación sexual e identidad o expresión de género” (cfr. CorteIDH Caso Vicky Hernández y otras Vs. Honduras, sentencia de 26 de marzo de 2021, –Fondo, Reparaciones y Costas–, párr. 34).

El marco normativo que protege al colectivo LGBTI está integrado por la Ley N°26.743 de “Identidad de Género”; el Decreto N°721/2020 que establece para el Sector Público Nacional que los cargos de personal deberán ser ocupados en una proporción no inferior al uno por ciento (1%) de la totalidad de los mismos por personas travestis, transexuales y transgénero que reúnan las condiciones de idoneidad para el cargo.
Tuvo reciente sanción la Ley N°27.636 de promoción del acceso al empleo formal para personas travestis, transexuales y transgénero “Diana Sacayán - Lohana Berkins”, que tiene por objeto establecer medidas de acción positiva orientadas a lograr la efectiva inclusión laboral del colectivo con el fin de promover la igualdad real de oportunidades.
En la Ciudad de Buenos Aires se ha dictado la Ley N°4.238, que tiene por objeto garantizar el desarrollo de políticas orientadas a la atención integral de la salud de personas intersexuales, travestis, transexuales y transgénero en el marco de la Ley N°26.743, la Ley N°153 y su Decreto Reglamentario y la Ley N°418.
A su vez, la Ley N°4.376 establece los lineamientos de la Política Pública para el reconocimiento y ejercicio pleno de los derechos de las personas lesbianas, gay, trans (transexuales, travestis y transgéneros), bisexuales e intersexuales, en cumplimiento de los principios y fines del Estado de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de los derechos y principios consagrados en la Constitución Argentina, en los instrumentos internacionales, de Derechos Humanos ratificados por el Estado Nacional y en la Constitución Local” y tiene dentro de sus objetivos “promover la inserción económica, social, laboral, política y ciudadana, el acceso a puestos de decisión y la integración en las políticas de desarrollo de las personas LGTBI” (artículo 3).
Por su parte, la Ley N°5.261 contra la Discriminación, tiene por objeto garantizar y promover la plena vigencia del principio de igualdad, prevenir, sancionar y reparar la discriminación, entre otros, a través de la implementación y el desarrollo de políticas públicas inclusivas y acciones afirmativas.
En cuanto a los recursos de la Ciudad, la Ley N°6.170 dispuso incorporar a la Ley N°474 “Plan de igualdad real de oportunidades y de trato entre mujeres y varones”, la perspectiva de género en la las normas y lineamientos de formulación, seguimiento y evaluación del Presupuesto General de Gastos y Recursos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, estableciendo entre sus principios rectores la igualdad de acceso y la igualdad de resultados (artículo 3)
Finalmente cabe mencionar al Acta Acuerdo suscripto entre el Consejo de la Magistratura de la Autónoma de Buenos Aires y los Sindicatos con representación de los trabajadores, por el que se convino la incorporación del artículo 19 bis al Convenio Colectivo General de Trabajo del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que dispone la incorporación gradual de personas pertenecientes al colectivo trans, travesti y transgénero, así como el artículo 112 ter que establece la capacitación obligatoria sobre lo dispuesto por la Ley N° 4.376, de lineamientos de política pública para el reconocimiento y ejercicio pleno de los derechos de las personas lesbianas, gay, trans, transexuales, travestis, transgéneros, bisexuales e intersexuales y sus modificatorias.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, modificar la decisión de grado y, en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que, como medida cautelar, le asigne a la actora fondos suficientes y brinde asistencia para alcanzar la protección requerida, que deberá contemplar el monto de la deuda contraída en concepto alquileres no abonados del lugar donde habita.
En el marco de una acción de amparo cuyo objeto era obtener un subsidio estatal en virtud del derecho a la vivienda digna reclamado por la actora, el Juez de grado ordenó al demandado que proceda a entrevistar a la actora y la incorpore al Programa Atención a Familias en Situación de Calle –o por medio de cualquier otro vigente– y evalúe la viabilidad del canon solicitado a los fines de posibilitar el costo del alojamiento en el que reside.
Sin embargo, en cumplimiento del deber de respeto y de garantía de los derechos humanos que se desprende de la Convención Americana, en los términos del artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional, corresponde que los colectivos que se encuentren en situación de vulnerabilidad reciban una protección especial a través de medidas integrales de reparación que adopten los Estados.
En efecto, el colectivo LGTBI al que pertenece la actora se trata de un colectivo que padece exclusión estructural, a través de una situación de discriminación cristalizada en el tiempo y que, por lo tanto, constituye una forma de violencia que produce desigualdad y subordinación, y que a la vez que limita el acceso a los derechos básicos.
Así, desde un enfoque integral, esta forma de discriminación puede converger con diversos factores de exclusión que, interrelacionados, coadyuvan al agravamiento de la situación de vulnerabilidad y, por lo tanto, impactan en forma negativa en el desarrollo de la persona.
Ello así, ante la identificación del grupo como sujeto susceptible de especial reparación, corresponde recomponer las desigualdades estructurales brindando una mayor protección, con el fin de garantizar la igualdad de resultados en la materialización del plan de vida elegido. De tal manera, la igualdad de oportunidades se integra con la de resultados, reequilibrando las asimetrías de origen, por medio de medidas eficaces a favor de los más desfavorecidos que asegure el derecho a un nivel de vida adecuado, y en particular, a una existencia digna.
En un contexto social, signado por la existencia de amplios sectores excluidos, resulta jurídicamente inadecuado concebir al principio de igualdad en términos meramente formales.
En efecto, la igualdad de oportunidades se reduce a una abstracción si no se garantiza a las personas ciertas condiciones mínimas, entre ellas, la vivienda digna, la salud y la alimentación adecuada.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, modificar la decisión de grado y, en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que, como medida cautelar, le asigne a la actora fondos suficientes y brinde asistencia para alcanzar la protección requerida, que deberá contemplar el monto de la deuda contraída en concepto alquileres no abonados del lugar donde habita.
En efecto, la parte actora se encuentra inmersa en una situación de pobreza estructural, agudizada por la discriminación derivada de su identidad de género, que requiere de la asistencia especial del estado.
En este marco, no debe pasarse por alto que la parte actora se trata de una persona trans. La realidad de segregación en el ámbito laboral de las personas transgénero fue relevada en un documento de trabajo elaborado por el Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (INADI), donde se analizan entre otras cuestiones, prácticas discriminatorias que el colectivo de personas trans enfrentan.
Más aún, la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido la segregación estructural que padecen y en tal sentido ha afirmado que “no sólo sufren discriminación social sino que también han sido victimizadas de modo gravísimo, a través de malos tratos, apremios, violaciones y agresiones, e inclusive con homicidios. Como resultado de los prejuicios y la discriminación que les priva de fuentes de trabajo, tales personas se encuentran prácticamente condenadas a condiciones de marginación, que se agravan en los numerosos casos de pertenencia a los sectores más desfavorecidos de la población, con consecuencias nefastas para su calidad de vida y su salud, registrando altas tasas de mortalidad, todo lo cual se encuentra verificado en investigaciones de campo” (Fallos 329:5266, considerando 17).

Si bien en la letra de la Constitución Nacional y de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos que integran el bloque de constitucionalidad, se reconoce nuestra prerrogativa a gozar de esos derechos en condiciones de igualdad, lo cierto es que vivimos una realidad sumida en la desigualdad. Los seres humanos no accedemos en igualdad de oportunidades a la satisfacción de los derechos. Esta desigualdad se hace patente, en especial, en referencia a determinados grupos de individuos.
Desde la perspectiva constitucional el entendimiento de la garantía de la igualdad no ha permanecido inmutable.
Su construcción desde la igualdad formal a la igualdad como garantía de no discriminación resultó un avance, aunque puede resultar insuficiente al momento de garantizarla para ciertos grupos que sufren distintos tipos de vulneración.
Bajo esta perspectiva, el reconocimiento de colectivos que se encuentran en una posición de desigualdad respecto de otros nos invita a repensar los alcances de la noción de igualdad, pues aun cuando el derecho pueda ser reconocido por el ordenamiento legal en cabeza de todas las personas, lo cierto es que habrá algunas que, en los hechos, encuentren obstáculos mayores para acceder efectivamente a satisfacerlos.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, modificar la decisión de grado y, en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que, como medida cautelar, le asigne a la actora fondos suficientes y brinde asistencia para alcanzar la protección requerida, que deberá contemplar el monto de la deuda contraída en concepto alquileres no abonados del lugar donde habita.
En efecto, resulta una conclusión evidente y hasta innecesaria que la carencia de un espacio digno donde habitar, importa, generalmente, la afectación de otras dimensiones de la existencia del ser humano, como ser su desarrollo personal, su integridad psicofísica, su salud, y –en definitiva– su dignidad.
En el caso de la actora, esta situación de vulnerabilidad se ve acentuada, en tanto integra un colectivo que ha sido y es víctima de una práctica sistémica de discriminación y exclusión social, económica y política, que la coloca bajo condiciones estructurales de pobreza y desigualdad.
[...] la vivienda sigue siendo uno de los grandes problemas que afecta, especialmente, la vida de las mujeres trans/travestis [...]”. “La mayoría de este colectivo vive en habitaciones de hoteles/pensiones o en habitaciones de casas ´tomadas´, y el gasto devengado en el alquiler y pago de servicios es muy alto. Por su parte, es un hecho conocido que la sola condición de ser travesti aumenta el precio de la renta. Esto, tanto como la imposibilidad de contar con un contrato de alquiler de la vivienda a nombre propio, hablan de la persistencia de actitudes discriminatorias por identidad y expresión de género de parte del sector inmobiliario. Consecuentemente, aun cuando se disponga del dinero suficiente para una vivienda adecuada, el rechazo social hacia el colectivo hace que las condiciones de vivienda sean verdaderamente inapropiadas y que el hacinamiento crítico no esté ausente” (La Revolución de las Mariposas. A diez años de la Gesta del Nombre Propio” Publicación del Ministerio Público de la Defensa, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2017, Nro 13, p. 173 disponible en https://www.mpdefensa.gob.ar/sites/default/files/la_revolucion_de_las_mariposas.pdf).
En ese contexto, las acciones de prevención del contagio del Covid-19 agravaron aún más, las condiciones de vulnerabilidad habitacional, alimentaria, sanitaria y económica del colectivo travesti y trans (Comunicado conjunto del CELS y el Bachillerato Popular Travesti-Trans Mocha Celis, “los derechos humanos de la población travesti y trans en aislamiento obligatorio”, disponible en https://www.cels.org.ar/web/2020/06/losderechos-humanos-de-la-poblacion-travesti-y-trans-en-aislamiento-obligatorio).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar peticionada y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que -como medida cautelar- le asigne a la actora los fondos suficientes para cubrir las necesidades habitacionales de la misma, que "prima facie" resultaría acreedora al “alojamiento”, es decir, a una solución “permanente” en términos de suficiencia y temporalidad en los términos de la Ley Nº 4.036.
En efecto, la parte actora es una mujer trans, de 37 años de edad, que se desempeñaba como trabajadora sexual, y que carece de red familiar que la ayude.
Ello así, se encuentran reunidos los extremos necesarios para tener por configurada "prima facie" la situación de “vulnerabilidad social” de la actora.
Mención aparte y especial merece la situación de exclusión estructural en que se encuentra la actora; en su escrito inicial y en los informes presentados en autos se describieron distintas cuestiones relacionadas con el acceso al ejercicio de determinados derechos y la discriminación derivada de la identidad de género.
Es entonces que, acreditada la situación de vulnerabilidad social, el Estado debe proporcionar al afectado una protección integral, en forma de alojamiento (en principio, permanente). Asimismo, si el obligado optara puntualmente por una asistencia económica, preciso es observar que el límite impuesto por el artículo 8º de la Ley Nº4.036 –precedentemente transcripto– constituye sólo un piso mínimo.
La situación particular del caso permite verificar que, en principio, la actora se halla en situación de vulnerabilidad a la que el ordenamiento jurídico reseñado concede especial protección. Más aún, en razón de su pertenencia a un colectivo especialmente excluido es acreedora –"ab initio"- de la protección permanente (en palabras del Tribunal Superior de Justicia, “alojamiento”), en tiempo y suficiencia, por aplicación de las reglas de la Ley N° 4.036.
El derecho a la vivienda no se encontraría satisfecho ni siquiera en su umbral mínimo; en particular si se tiene en cuenta el cuadro de salud descripto y que en el marco de exclusión estructural descripta, tiene escasas posibilidades reales de acceder a un trabajo formal. Asimismo, no cuenta con recursos suficientes para revertir la problemática habitacional, sumado al contexto sanitario. En este marco, es razonable afirmar que al momento no cuenta con herramientas para superar la situación de vulnerabilidad estructural y de exclusión.

En relación con la situación de exclusión estructural padecidas por las personas LGBTIQ+ (Lesbianas, gay, bisexuales, transgénero, transexual, travesti, intersexual, queer y otros no representados en la sigla), la Declaración de Montréal, aprobada en julio del año 2006, enumeró las medidas necesarias para revertir la situación de desigualdad de derechos.
Seguidamente, los Principios de Yogyakarta adoptados en noviembre de 2006 por el Panel Internacional de especialistas en legislación internacional de Derechos Humanos y en orientación sexual e identidad de género, recomendaron la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos a las personas que componen dicho universo, para hacer frente a diversas cuestiones, como la exclusión social, la discriminación en el acceso a la vivienda, el alojamiento, el empleo y los servicios sociales, entre otras.
Ante la identificación del grupo como sujeto susceptible de especial reparación, corresponde recomponer las desigualdades estructurales brindando una mayor protección, con el fin de garantizar la igualdad de resultados en la materialización del plan de vida elegido. De tal manera, la igualdad de oportunidades se integra con la de resultados, reequilibrando las asimetrías de origen, por medio de medidas eficaces a favor de los más desfavorecidos que asegure el derecho a un nivel de vida adecuado, y en particular, a una existencia digna.
En un contexto social, signado por la existencia de amplios sectores excluidos, resulta jurídicamente inadecuado concebir al principio de igualdad en términos meramente formales.
La igualdad de oportunidades se reduce a una abstracción si no se garantiza a las personas ciertas condiciones mínimas, entre ellas, la vivienda digna, la salud y la alimentación adecuada.

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación -Decreto Nº 377/2009-, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que le permita el ejercicio del derecho a libre opción previsto en la Ley Nº 472, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
Para ello, deberá verificarse -en la etapa de ejecución de sentencia- que la opción elegida se halla entre la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA, y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por la actora para que, en su carácter de agente de retención afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.
La actora inició la presente acción de amparo a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilada- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
Esta Sala tuvo oportunidad de expedirse en una situación similar a la de autos y respecto de la aplicación de las normas en cuestión se sostuvo que “…la coexistencia de ambas leyes podría indicar que la Ley N° 3.021 es sencillamente un hito en el camino hacia la desregulación definitiva que diseño la Ley N° 472 y que aún, no se ha logrado”.
Asimismo, se destacó que “respecto de los sujetos alcanzados, también la Ley N° 3.021 limita su alcance a todos los agentes activos, excluyendo a los agentes pasivos, cuya opción sí estaba contemplada en la Ley N° 472”.
Para decidir la cuestión, luego de un profundo estudio del derecho a la igualdad, la no discriminación y las garantías constitucionales que resguardan los derechos de las personas mayores y ponderando además que la demandada no había intentado justificar de manera alguna la exclusión de los agentes pasivos de la posibilidad de optar y simplemente se había limitado a repetir el texto legal, se resolvió que “…el artículo 3º de la Ley Nº 3.021, en cuanto excluye a los afiliados pasivos de la posibilidad de opción resulta inconstitucional” ("in re" “Touriñan Norma Susana y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA)”, expte. Nº 29510/0, del 10/06/10).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
Cabe sostener, por un lado, que el derecho de libre opción en los términos de la Ley Nº 472 –así como también la obligación legal de promover los medios tendientes a la integración de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) al Sistema Nacional del Seguro de Salud– permanece vigente toda vez que no fue derogado y; por el otro, que la Ley Nº 3.021 complementa las disposiciones de ese texto legal –en particular, con respecto al derecho de opción–, por cuanto instituye un sistema alternativo que permite a los beneficiarios optar por alguna de las obras sociales inscriptas en el registro de entidades (art. 2, decreto nº 377/09 –BOCBA nº 3169, del 07/05/09–) que hubiesen celebrado convenio con la ObSBA.
Este sistema, por tanto, presenta como ventaja relativa el hecho de que resulta de operatividad inmediata –pues no se halla supeditado a la incorporación de la ObSBA al Sistema Nacional del Seguro de Salud–; pero, paralelamente, limita tanto el universo de los beneficiarios de la opción que prevé (únicamente los afiliados activos), cuanto las obras sociales por las cuales es posible optar según este régimen (sólo las inscriptas en el registro), al mismo tiempo que impone determinadas condiciones específicas para la celebración de los convenios (la entidad receptora debe comprometerse a brindar, a su exclusivo cargo, al menos las prestaciones que actualmente ofrece la ObSBA, sin objetar carencias, establecer preexistencias o exámenes de admisión, etc.).
En efecto, a fin de concretar el derecho de elección de obra social evitando “…soluciones que puedan desvirtuar el ejercicio de ese derecho al entrar en pasividad…” (cfr. Fallos: 324:1550), corresponde comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que, en su carácter de agente de retención, proceda a afectar los fondos correspondientes a aportes y contribuciones por obra social de la amparista a la obra social que ella disponga.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por la actora, cuyo objeto consiste en que se la reencasille en el Tramo / Nivel C04 del Escalafón del personal de la Procuración General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (PGCABA), se le reliquide el salario y, así, se le abonen las diferencias salariales correspondientes.
Al respecto, no se advierte un supuesto de afectación al principio de igual remuneración por igual tarea.
En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) sostuvo que "es entendido como aquel opuesto a situaciones que implican discriminaciones arbitrarias, como serían las basadas en razones de sexo, religión o raza (Fallos: 265:242)” (Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la CSJN en Fallos 329:304).
Además, ha precisado que “La garantía de igualdad solo requiere que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias, mas no impide que la legislación contemple en forma diferente situaciones que considere distintas, cuando la discriminación no es arbitraria, ni responde a un propósito de hostilidad contra determinados individuos o clase de personas, ni encierra un indebido favor o privilegio, personal o de grupo” (CSJN, Fallos 344:3132).
En este contexto, no resultaría lesivo un tratamiento diferenciado, siempre y cuando responda a razones objetivas y no suponga una discriminación arbitraria, siendo necesario para quien alega la desigualdad “probar el presupuesto de la norma que invoca como fundamento de su pretensión o excepción. El trabajador deberá acreditar sus ‘circunstancias’ y quien se excepciona aduciendo que la desigualdad obedece a la valoración de los méritos del dependiente o a circunstancias de bien común, debe acreditar estas afirmaciones” (Fallos: 311:1602).
Así, de los términos en que fue planteada la pretensión no se advierte la invocación de un supuesto de discriminación arbitraria (por sexo, religión o raza) en los términos que ha entendido la CSJN así como tampoco se evidencia que se haya puesto de manifiesto la inexistencia de razones objetivas que justifiquen el diferente tratamiento salarial alegado por la actora.
Ello teniendo en cuenta que no viene discutido que dichas diferencias salariales tienen lugar como consecuencia de la posición escalafonaria que detenta la parte actora, todo lo cual resulta suficiente para justificar un trato diferencial entre sujetos que no se encuentran en idéntica situación. En otras palabras, la ocupación de un determinado puesto en el escalafón, diferente a los agentes con los que se compara es una razón objetiva que justifica la diferente remuneración alegada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar peticionada y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que -como medida cautelar- le asigne a la actora los fondos suficientes para cubrir las necesidades habitacionales de la misma, que "prima facie" resultaría acreedora al “alojamiento”, es decir, a una solución “permanente” en términos de suficiencia y temporalidad en los términos de la Ley Nº 4.036.
En efecto, la actora es una mujer trans de 43 años de edad oriunda del interior del país que previo a la emergencia sanitaria actual, se desempeñaba como trabajadora sexual.
Del informe adjuntado a la causa surge que la actora no cuenta con obra social pero que se realiza sus controles en el Hospital Público en el área de psiquiatría e infectología. Además manifestó tener una hernia inguinal que le impide desplazarse con normalidad, un cuadro de asma y estar haciéndose controles de prevención de HIV.
Sus ingresos estarían compuestos por dos mil doscientos pesos ($2.200) correspondientes al Programa Ciudadanía Porteña y cinco mil pesos ($5.000) del Subsidio Habitacional.
Por último, la actora manifestó que habita en un hotel porteño donde alquila una habitación por un costo mensual de trece mil trescientos pesos ($13.300). Asimismo, refirió que los ingresos totales que percibe actualmente no son suficientes para cubrir el alquiler, por este motivo correría riesgo de ser desalojada toda vez que adeudaría al locador de la habitación la suma de $ 41.500.
La actora se encuentra en estado de vulnerabilidad social y que de hecho es excluida del mercado laboral por su condición de género; consta en autos que se encuentra desempleada y que mantiene una deuda con el propietario por lo que fue intimada bajo apercibimiento de desalojo.
La actora no cuenta con una red familiar que le pueda brindar asistencia económica.
Del informe social adjuntado a la causa surge que la actora atraviesa una situación de vulnerabilidad socioeconómica y habitacional agravada por el contexto de pandemia y por las escasas oportunidades que existen para las personas travestis y trans en nuestra sociedad, realidad que repercute en sus condiciones de vida actuales.
Ello así, cabe concluir que, "prima facie", acreditada la situación de vulnerabilidad social, el Estado debe proporcionar al afectado una protección integral, en forma de alojamiento (en principio, permanente).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar peticionada y le ordenó al demandado que preste a la actora asistencia en materia habitacional que resulte adecuada y acorde a sus necesidades, a través del medio que la autoridad administrativa disponga, en tanto no se trate de un parador ni un hogar. En caso de que la demandada escogiese otorgar un subsidio, dispuso que la ayuda económica a proporcionar deberá ser suficiente para atender la finalidad antedicha (cobertura de las necesidades básicas en materia de vivienda) y, por tanto, brindar el monto suficiente a tal efecto a lo largo del tiempo y hasta tanto se dicte sentencia definitiva.
En efecto, la parte actora está conformada por una mujer trans de 43 años que atraviesa “una situación de vulnerabilidad socioeconómica y habitacional, agravada por el contexto de pandemia” y que no posee “ingresos económicos suficientes para cubrir los gastos de su vivienda”, ni cuenta con una red familiar de contención por lo que se encuentra en “riesgo de desalojo y situación de calle”.
Ello así, cabe sostener que se encuentran reunidos los extremos necesarios para tener por configurada "prima facie" la situación de “vulnerabilidad social” de la parte actora.
Del macro fáctico descripto, surge que la parte actora se encuentra inmersa en una situación de pobreza estructural, agudizada por la discriminación derivada de su identidad de género, que requiere de la asistencia especial del Estado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar peticionada y le ordenó al demandado que preste a la actora asistencia en materia habitacional que resulte adecuada y acorde a sus necesidades, a través del medio que la autoridad administrativa disponga, en tanto no se trate de un parador ni un hogar. En caso de que la demandada escogiese otorgar un subsidio, dispuso que la ayuda económica a proporcionar deberá ser suficiente para atender la finalidad antedicha (cobertura de las necesidades básicas en materia de vivienda) y, por tanto, brindar el monto suficiente a tal efecto a lo largo del tiempo y hasta tanto se dicte sentencia definitiva.
En efecto, la parte actora está conformada por una mujer trans de 43 años que atraviesa “una situación de vulnerabilidad socioeconómica y habitacional, agravada por el contexto de pandemia” y que no posee “ingresos económicos suficientes para cubrir los gastos de su vivienda”, ni cuenta con una red familiar de contención por lo que se encuentra en “riesgo de desalojo y situación de calle”.
En relación con sus ingresos, señaló que provenían de su desempeño como trabajadora sexual, actividad que debió suspender en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 297/2020 y del Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio.
Así las cosas, se destaca que la suma siete mil pesos ($5.000) que percibiría del subsidio habitacional, le resultarían insuficientes para desarrollar un nivel de vida acorde, tomando en consideración que el monto no cubre el pago del alquiler de la vivienda y por lo tanto tampoco no puede comprar los alimentos necesarios.
También se mencionó que desde el dictado de las medidas de aislamiento social, preventivo y obligatorio, la actora se encontraba desempleada y mantenía una deuda con el propietario del inmueble en el que habita, habiendo sido intimada de pago bajo apercibimiento de desalojo. Por otra parte, la amparista manifestó no contar con una red familiar que pudiera brindarle asistencia económica.
Ello así, acreditados los considerables obstáculos –tanto coyunturales como históricos y estructurales– que enfrenta la amparista para poder procurarse una vivienda por sus propios medios, adquiere especial entidad la reiterada doctrina que afirma que no corresponde extremar el rigor de los razonamientos al apreciar los recaudos que habilitarían la concesión de la tutela anticipada, cuando se encuentra en juego la subsistencia misma de una persona.
En el caso de la actora, esta situación de vulnerabilidad se ve acentuada, en tanto integra un colectivo que ha sido y es víctima de una práctica sistémica de discriminación y exclusión social, económica y política, que la coloca bajo condiciones estructurales de pobreza y desigualdad.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo y ordenó al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (GCBA) otorgar a la actora un subsidio necesario para cubrir su emergencia habitacional.
La actora es una persona trans de 31 años de edad, que está pasando por un proceso de identidad sexual; que por su identidad de género trans está excluida del mercado formal de trabajo y sin ningún tipo red de contención familiar; que no cuenta con los recursos económicos suficientes y que es fundamental que reciba la asistencia estatal, en tanto su situación socio-económica persista.
En el presente caso, cabe hacer mención del marco normativo involucrado, la Ley Nº 26.743 de "Identidad de Género", el Decreto Nº 721/2020, la Ley Nº 27.636 de promoción del acceso al empleo formal para personas travestis, transexuales, y transgénero, Leyes Nº 4.238, Nº 4.376, Nº 5.261 contra la Discriminación, y Nº 6.170, y en ese contexto, corresponde puntualizar que en cumplimiento del deber de respeto y de garantía de los derechos humanos que se desprende de la Convención Americana, en los términos del artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional, corresponde que los colectivos que se encuentren en situación de vulnerabilidad reciban una protección especial a través de medidas integrales de reparación que adopten los Estados.
En efecto, se trata de un colectivo que padece exclusión estructural, a través de una situación de discriminación cristalizada en el tiempo y que, por lo tanto, constituye una forma de violencia que produce desigualdad y subordinación, y que a la vez limita el acceso a los derechos básicos.
Así, desde un enfoque integral, esta forma de discriminación puede converger con diversos factores de exclusión que, interrelacionados, coadyuvan al agravamiento de la situación de vulnerabilidad y, por lo tanto, impactan en forma negativa en el desarrollo de la persona, y en particular en su derecho a una existencia digna.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo y ordenó al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (GCBA) otorgar a la actora un subsidio necesario para cubrir su emergencia habitacional.
La actora es una persona trans de 31 años de edad, que está pasando por un proceso de identidad sexual; que por su identidad de género trans está excluida del mercado formal de trabajo y sin ningún tipo red de contención familiar; que no cuenta con los recursos económicos suficientes y que es fundamental que reciba la asistencia estatal, en tanto su situación socio-económica persista.
Ahora bien, las circunstancias determinantes de la vulnerabilidad del colectivo trans no parecen transitorias, sino que, se fundan en una situación de exclusión histórica y estructural, por lo que requiere que la prestación a otorgar reúna la nota de “permanencia” o “estabilidad” del alojamiento, en el sentido que se le ha atribuido a ese tipo de asistencia en el marco de la Ley Nº 4.036.
Más todavía, cabe reiterar que la norma no haga explícita mención al “alojamiento”, “albergue” o cualquier otro concepto que aluda a algún tipo de asistencia habitacional específica respecto de este colectivo, no significa, desde una interpretación dinámica del sentido y de los fines de la Ley Nº 4.036, que se vea privado del acceso a prestaciones que garanticen debidamente ese derecho, dado que requiere de medidas afirmativas reparatorias urgentes y efectivas.
Conforme lo sostuve en el precedente “S. G., N. c/ GCBA s/ Incidente de Apelación - Amparo – Habitacionales” Expte. Nº 61232/2020-1”, sentencia de fecha 20 de septiembre de 2021, teniendo especialmente en cuenta la finalidad perseguida por el legislador, corresponde que el umbral mínimo del derecho a la vivienda se garantice a todas las personas.
Cabe tener presente que la satisfacción de ese umbral de los derechos fundamentales se presenta, además, como un requisito insoslayable para la vigencia de principios centrales de nuestro régimen constitucional como la justicia social y la igualdad.
En suma, cabe concluir que, acreditada una situación de vulnerabilidad social como la de autos, el Estado debe proporcionar al afectado una protección integral, en forma de alojamiento (en principio, permanente).

Las reglamentaciones dictadas por el Poder Ejecutivo local (Decreto N°690/2006, actualizaciones y normas concordantes) no son acordes al régimen legal pues no dan una solución integral a la emergencia habitacional y el acceso a la vivienda digna y, a la vez, no prevén los medios suficientes para cumplir con los expresos objetivos legales: la superación de la situación de calle.
La legislación da una definición de vulnerabilidad, y postula que, al momento de la protección de derechos sociales, el colectivo de personas en estado de vulnerabilidad es el prioritario.
Por cierto, las personas pueden acumular causas de vulnerabilidad.
En otros términos, pueden acumularse rasgos de discriminación, situación que ha generado el concepto de “interseccionalidad” (ver entre muchos otros documentos la recomendación general 28 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer).
Pero que en estos casos la vulnerabilidad se encuentra agravada no significa que sea necesario acumular vulnerabilidades para ser reconocido en dicho estado por el ordenamiento jurídico.
Por el contrario, la ley es clara (y no se justifica entonces hacer distinciones) al dar una definición genérica y amplia de vulnerabilidad.
Si además de la vulnerabilidad habitacional se verificaran otras discriminaciones (por edad, género o estado de salud) dichas situaciones podrán requerir eventualmente acciones públicas adicionales.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de queja por apelación denegada interpuesto por el demandado contra la resolución mediante la cual la Jueza de grado denegó el recurso interpuesto contra la resolución que admitió la intervención de un tercero como Amigo del Tribunal.
En efecto, el recurso interpuesto ha sido correctamente denegado pues el recurrente no acreditó que la medida cuestionada pudiera asimilarse a uno de los supuestos establecidos en el artículo 19 de la Ley de Amparo.
El recurrente tampoco consiguió demostrar que lo decidido en la providencia recurrida pusiera en riesgo su derecho de defensa en juicio; o que le generase un gravamen irreparable que no pudiera ser oportunamente revisado.
En ningún momento, el quejoso se refirió al fundamento de la Jueza de grado que hizo alusión al interés general que caracterizaba los derechos involucrados en la especie (en particular, cuando el grupo afectado estaba constituido por un colectivo en estado de vulnerabilidad conformados por niños, niñas y adolescentes con discapacidad) y que “el tipo de derecho controvertido, en cuanto trascendía el interés individual, habilitaba a acudir a diversos instrumentos que permitieran la mayor difusión y participación posible, aun cuando no estuvieran expresamente reglados”.
Menos aún, explicó de qué modo la opinión fundamentada, imparcial y objetiva, además de no vinculante, del Amigo del Tribunal y su intervención como asistente oficioso (que no actúa como parte ni puede ejercer ninguno de los derechos procesales que aquella está facultadas a desarrollar) podía acarrear –en el marco de la justicia y la equidad- una vulneración a su derecho de defensa.
Ello así, de conformidad con lo dictaminado por el Ministerio Público Fiscal, cabe concluir que, no se desprende que la decisión de grado –más allá de su acierto o error– le genere al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires un agravio de imposible o muy difícil reparación ulterior, en tanto las manifestaciones vertidas por quien se presenta como Amigo del Tribunal no resultan vinculantes para el Juez y, en todo caso, tales argumentos podrán ser confrontados en la oportunidad procesal correspondiente.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora y revocar la sentencia de grado en cuanto ordenó reconducir la acción incoada, debiendo continuar su trámite como amparo.
La accionante dedujo acción de amparo a fin de que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires dispusiera su pase a otra dependencia; que se reintegraran los haberes descontados ilegalmente e ilegítimamente; que se otorgara la licencia denegada; y que se ordenara judicialmente la adecuación del Hospital donde presta servicios a las normas sanitarias vigentes, con la sanción que correspondiera a los funcionarios responsables
La Jueza de grado ordenó la reconducción del amparo con sustento en que de la naturaleza de las pretensiones en análisis y de la prueba ofrecida por la actora se colegía que sus planteos requerían un marco de examen más amplio que el que permitía el proceso de amparo.
Sin embargo, no se advierte –por el momento y en este estado inicial del proceso- que la materia debatida involucrara una cuestión que requiriera un debate tal que justificara –frente a los derechos que la actora dijo tener conculcados- ordinarizar este proceso.
No se percibe que la dilucidación de tales planteos constituya una cuestión que –en principio- requiriese de un vasto despliegue probatorio que condicionase el análisis jurídico.
La cuestión de fondo a definir es si corresponde admitir el traslado de la actora a otra dependencia con motivo de las condiciones de insalubridad donde presta funciones y el trato discriminatorio que alega haber sufrido en dicho ámbito.
Las pretensiones de fondo involucran los derechos a la salud, a no ser discriminado, al trabajo en condiciones dignas, a la no discriminación y alimentarios de una persona que padece una discapacidad (hipoacusia de grado severo) que denunció, además, el desarrollo posterior de una patología psiquiátrica (trastorno adaptativo múltiple, combinado con trastorno de la personalidad límite concomitante y comórbido), como consecuencia –en principio- de las condiciones insalubres en las que cumpliría sus funciones.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora y revocar la sentencia de grado en cuanto ordenó reconducir la acción incoada, debiendo continuar su trámite como amparo.
En efecto, no puede omitirse, por una parte, que la Ley N° 5.261 contra la Discriminación, dispuso en su artículo 8° que las acciones que derivasen de la aplicación de dicha ley tramitan según el procedimiento previsto en la Ley N°2.145, en concordancia con el artículo 43 de la Constitución Nacional y el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Por la otra, cabe reiterar la obligación que pesa sobre todas las autoridades (incluido el Poder Judicial) de ponderar los principios protectorios que rigen a favor de las personas con discapacidad cuando deban expedirse en procesos por aquellas iniciados donde aleguen la vulneración de sus derechos constitucionales.
Las personas con discapacidad se encuentran en una clara situación de desventaja frente al resto de la sociedad y que el poder constituyente y legislativo se han ocupado de resguardarlo de modo preferente, no siendo admisible una interpretación sesgada, limitada, coartada y discriminatoria de las reglas jurídicas por parte de quienes tienen por función ejecutarlas.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora, revocar la resolución de grado que rechazó la medida cautelar peticionada y ordenar al demandado –con carácter preventivo- que evalúe a la actora con intervención de los órganos técnicos y sanitarios que resulten competentes, y con arreglo a la Ley de Procedimiento Administrativo, a fin de determinar la procedencia de una licencia médica; en caso de concluirse que dicha licencia resultara improcedente, deberá el demandado disponer el traslado de la actora a otra dependencia ponderando, a fin de determinar el destino, las constancias médicas acompañadas a esta causa; hasta tanto esto se cumpla, la accionante no prestará funciones de manera presencial ordenándose que se abonen a la amparista los haberes devengados desde la notificación de la presente, y hasta el momento en que se dicte sentencia de fondo.
En efecto, si se tiene en cuenta que el objeto de la demanda es –entre otras cosas- que se conceda a la accionante el pase a otra dependencia y que se le reconozca la licencia denegada; se advierte que el pedido de protección provisional consistente en la dispensa de prestar presencialmente sus funciones (con goce íntegro del salario) tiende a resguardar, en principio, la salud de la amparista ante el rechazo de la licencia pretendida.
Asimismo, se observa -a partir de lo manifestado por la accionante- que su estado de salud mental tendría sustento en las condiciones en que realizaría sus funciones (debido a las condiciones de la infraestructura y a la carencia de recursos materiales; así como al trato discriminatorio de sus superiores y otros dependientes).
Ello así, la cautelar reclamada se manifiesta también razonable para resguardar un hipotético resultado final del pleito que beneficie a la actora.

Las reglas que rigen la carga de la prueba deben ser apreciadas en función de la índole y características del caso sometido a la decisión del órgano jurisdiccional, principio que se encuentra en relación con la necesidad de dar primacía -por sobre la interpretación de las normas procesales- a la verdad jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal” (CSJN, “G., A. N. c/ S., R. s/ filiación “, 15/03/2016, Fallos: 339:276).
En los casos en que el accionante invoca una situación de discriminación, corresponde tener presente lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley N° 5.261.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora y revocar el decisorio de grado en cuanto no hizo lugar a la medida cautelar peticionada.
En efecto, la actora reconoció que demoró en realizar el descargo administrativo sobre sus inasistencias injustificadas. Adujo que esa circunstancia obedeció a irregularidades en el diligenciamiento de la cédula por medio de la cual se la intimaba a realizar su defensa; señaló que la notificación fue dirigida a un domicilio diferente al que había sido actualizado (además de no haber sido entregada en mano) y luego invocó haber permanecido en aislamiento.
La determinación de la veracidad de este argumento no puede ser constatada a partir de la prueba aportada, siendo una cuestión de trascendencia el cumplimiento de las notificaciones en legal forma por parte de la Administración, ya que de ello depende su validez o nulidad; no obstante, esta imposibilidad no puede erigirse en un escollo que afecte el acceso de la actora a una tutela judicial efectiva.
La obligación de acreditar sus dichos podría constituir una obligación de imposible cumplimiento. Es decir, podría imponerse la realización de una acreditación sumamente compleja al punto de poder ser considerada como una prueba diabólica. En efecto, no es razonable imponer a la demandante la exigencia de demostrar que en su legajo (cuyas constancias posee la contraria) la Administración procedió a asentar el cambio de domicilio que –según informó- fue oportunamente efectuado. Tampoco resulta de accesible acreditación que la cédula fue entrega debidamente, conforme las reglas que rigen la materia.
No puede omitirse que las restricciones a los derechos (en este caso, el derecho de defensa) de las personas que gozan de una preferente tutela –como es el caso de las personas con discapacidad- deben ser interpretadas de manera restrictiva.
La pauta interpretativa propuesta se apoya en el principio "pro homine" y constituye una herramienta necesaria para garantizar la igualdad, en este caso, procesal.
La aplicación de esta doctrina evidencia –en esta etapa inicial del proceso- que quien se encuentra en mejores condiciones para acreditar el legítimo cumplimiento de la notificación al último domicilio constituido es, en principio, el demandado.
Ello así, y más allá de la temporaneidad del descargo presentado en sede administrativa, corresponde analizar sus agravios toda vez que una eventual solución favorable a la actora –dadas las características provisionales de las medidas cautelares- no produce una lesión irreversible al derecho de defensa del obligado.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora, revocar la resolución de grado que rechazó la medida cautelar peticionada y ordenar al demandado –con carácter preventivo- que evalúe a la actora con intervención de los órganos técnicos y sanitarios que resulten competentes, y con arreglo a la Ley de Procedimiento Administrativo, a fin de determinar la procedencia de una licencia médica; en caso de concluirse que dicha licencia resultara improcedente, deberá el demandado disponer el traslado de la actora a otra dependencia ponderando, a fin de determinar el destino, las constancias médicas acompañadas a esta causa; hasta tanto esto se cumpla, la accionante no prestará funciones de manera presencial ordenándose que se abonen a la amparista los haberes devengados desde la notificación de la presente, y hasta el momento en que se dicte sentencia de fondo.
En efecto, de acuerdo con la prueba acompañada se desprende que la accionante, además de su discapacidad auditiva, sufriría padecimientos psiquiátricos que le impedirían prestar todo tipo de funciones, cuestión que ella relaciona –además- con las condiciones laborales en que ejercía sus funciones y que -pese a haber sido denunciadas oportunamente- no habrían sido atendidas por sus superiores.
Tales imputaciones referían al mal estado de la infraestructura edilicia del lugar donde presta servicios, la falta de insumos adecuados y la complicada situación vincular con superiores y empleados.
Ello así, surge –"prima facie"- la existencia de múltiples reclamos presentados por la demandante referidos a las cuestiones detalladas en el párrafo anterior, sin que pueda verificarse que aquellas hubieran sido atendidas.
De igual modo, constan diversos pedidos de traslado formulados por la recurrente que –en principio- no habrían obtenido respuesta de parte de los obligados; así como reuniones solicitadas con sus superiores para exponer las razones que justificarían el pase respecto de las cuales la actora no habría tenido contestación.
La ausencia de respuesta oportuna por parte de los funcionarios integrantes de la Administración a sus reclamos, la eventual indiferencia que alega la accionante frente a su situación laboral (a la que califica de insalubre), el presunto incumplimiento de las reglas procedimentales administrativas que condujeron al bloqueo de haberes constituyen acciones y omisiones –en principio- manifiestamente arbitrarias en tanto no se condicen "ab initio" con la mayúscula protección que el bloque de convencionalidad y las leyes locales reconocen a favor de las personas con discapacidad.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora, revocar la resolución de grado que rechazó la medida cautelar peticionada y ordenar al demandado –con carácter preventivo- que evalúe a la actora con intervención de los órganos técnicos y sanitarios que resulten competentes, y con arreglo a la Ley de Procedimiento Administrativo, a fin de determinar la procedencia de una licencia médica; en caso de concluirse que dicha licencia resultara improcedente, deberá el demandado disponer el traslado de la actora a otra dependencia ponderando, a fin de determinar el destino, las constancias médicas acompañadas a esta causa; hasta tanto esto se cumpla, la accionante no prestará funciones de manera presencial ordenándose que se abonen a la amparista los haberes devengados desde la notificación de la presente, y hasta el momento en que se dicte sentencia de fondo.
En efecto, en las condiciones en las que se encuentra la agente (enfermedad, condiciones laborales perniciosas, falta de respuesta a los pedidos de toda índole, etc.), la exigencia de realizar tareas presenciales se manifiesta contraria a los derechos a la salud y al trabajo en condiciones dignas.
Esta conclusión se toma en el marco de la prueba por el momento anejada y en el entendimiento de que rige en autos el principio de las cargas probatorias dinámicas.
Esta además pondera que el ordenamiento jurídico prevé las herramientas necesarias (tratándose de medidas cautelares) para que todas las partes puedan ejercer la defensa de sus derechos cuando consideren que han sido vulnerados.
Así entonces, la actitud asumida (ab initio) por el demandado ante los reclamos de la accionante, las condiciones en que esta ejercía su actividad y su estado de salud (de acuerdo con la prueba por el momento presentada) permiten concluir (en términos liminares) que el accionado "prima facie" no ajustó su proceder a los fines tuitivos superiores que el plexo normativo descripto concibió a favor de las personas con discapacidad.
Ello habilita a tener por acreditada –con la provisionalidad propia de la instancia incidental en que se halla la causa- la configuración de la verosimilitud del derecho.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora y revocar el decisorio de grado en cuanto no hizo lugar a la medida cautelar peticionada.
La actora pidió preventivamente que se dejara sin efecto el acto administrativo mediante la cual se la obligaba a prestar servicios en forma presencial en el Hospital donde se desempeña y, en consecuencia solicitó que se la dispensase de presentarse a realizar tareas presenciales, hasta tanto no se resolviera el fondo de la presente acción; con goce íntegro de haberes, y ordenando a la Administración que abonase aquellos salarios que la amparista dejó de percibir por resultar su retención arbitraria e ilegal.
En efecto, se encuentra en juego la percepción del salario de la recurrente.
Su falta de pago constituye -en el caso y, en particular, debido a la condición de salud de la actora (persona con discapacidad auditiva que atravesaría padecimientos psiquiátricos)- un perjuicio actual de suficiente entidad (teniendo en cuenta el carácter alimentario que este reviste) que habilita a tener por justificado el presupuesto de peligro en la demora.
Ello así, el peligro de sufrir un daño grave exigido en la normativa procesal para la procedencia de la cautela se configura en la especie.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar solicitada y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que otorgue a la actora la cobertura necesaria que garantice el plan alimentario que le ha sido indicado, a través del programa que considere apto para cubrir tal necesidad y le garantice el acceso a los elementos esenciales para la higiene personal y limpieza del hogar (conforme artículo 8° de la Ley N°1.878).
En efecto, la parte actora se encuentra inmersa en una situación de pobreza estructural, agudizada por la discriminación derivada de su identidad de género, que requiere de la asistencia especial del estado.
En este marco, no debe pasarse por alto que la parte actora se trata de una persona trans.
Las diferentes leyes de dictadas en protección al colectivo, dan cuenta de las múltiples situaciones de violencia, discriminación y exclusión social que sufre el colectivo LGTBI+ desde temprana edad y cómo ello redunda negativamente en el acceso a sus derechos fundamentales, agudizan su situación de vulnerabilidad y profundizan situaciones de pobreza estructural y desigualdad.
Desde la perspectiva constitucional el entendimiento de la garantía de la igualdad no ha permanecido inmutable. Su construcción desde la igualdad formal a la igualdad como garantía de no discriminación resultó un avance, aunque puede resultar insuficiente al momento de garantizarla para ciertos grupos que sufren distintos tipos de vulneración.
Bajo esta perspectiva, el reconocimiento de colectivos que se encuentran en una posición de desigualdad respecto de otros nos invita a repensar los alcances de la noción de igualdad, pues aun cuando el derecho pueda ser reconocido por el ordenamiento legal en cabeza de todas las personas, lo cierto es que habrá algunas que, en los hechos, encuentren obstáculos mayores para acceder efectivamente a satisfacerlos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar solicitada y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que otorgue a la actora la cobertura necesaria que garantice el plan alimentario que le ha sido indicado, a través del programa que considere apto para cubrir tal necesidad y le garantice el acceso a los elementos esenciales para la higiene personal y limpieza del hogar (conforme artículo 8° de la Ley N°1.878).
En efecto, la parte actora se encuentra inmersa en una situación de pobreza estructural, agudizada por la discriminación derivada de su identidad de género, que requiere de la asistencia especial del estado.
En este marco, no debe pasarse por alto que la parte actora se trata de una persona trans.
Las diferentes leyes de dictadas en protección al colectivo, dan cuenta de las múltiples situaciones de violencia, discriminación y exclusión social que sufre el colectivo LGTBI+ desde temprana edad y cómo ello redunda negativamente en el acceso a sus derechos fundamentales, agudizan su situación de vulnerabilidad y profundizan situaciones de pobreza estructural y desigualdad.
Desde la perspectiva constitucional el entendimiento de la garantía de la igualdad no ha permanecido inmutable. Su construcción desde la igualdad formal a la igualdad como garantía de no discriminación resultó un avance, aunque puede resultar insuficiente al momento de garantizarla para ciertos grupos que sufren distintos tipos de vulneración.
Bajo esta perspectiva, el reconocimiento de colectivos que se encuentran en una posición de desigualdad respecto de otros nos invita a repensar los alcances de la noción de igualdad, pues aun cuando el derecho pueda ser reconocido por el ordenamiento legal en cabeza de todas las personas, lo cierto es que habrá algunas que, en los hechos, encuentren obstáculos mayores para acceder efectivamente a satisfacerlos.

El colectivo LGTBIQ+ se trata de un colectivo que padece exclusión estructural, a través de una situación de discriminación cristalizada en el tiempo y que, por lo tanto, constituye una forma de violencia que produce desigualdad y subordinación, y que a la vez que limita el acceso a los derechos básicos.
Así, desde un enfoque integral, esta forma de discriminación puede converger con diversos factores de exclusión que, interrelacionados, coadyuvan al agravamiento de la situación de vulnerabilidad y, por lo tanto, impactan en forma negativa en el desarrollo de la persona.
Ante la identificación del grupo como sujeto susceptible de especial reparación, corresponde recomponer las desigualdades estructurales brindando una mayor protección, con el fin de garantizar la igualdad de resultados en la materialización del plan de vida elegido.
De tal manera, la igualdad de oportunidades se integra con la de resultados, reequilibrando las asimetrías de origen, por medio de medidas eficaces a favor de los más desfavorecidos que asegure el derecho a un nivel de vida adecuado, y en particular, a una existencia digna.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado, en tanto dispuso condenar al encausado de las demás condiciones personales obrantes en autos, por considerarlo autor penalmente responsable de los delitos de tenencia de estupefacientes y portación de arma de guerra, en concurso real, a la pena de cuatro años de prisión, (arts. 12, 45, 55 y 189 bis inciso 2°, párrafo 4° del Código Penal y 14, primer párrafo de la Ley N°23.737 y 355 CPPCABA)…”.
Conforme surge de las constancias de autos, el imputado, asistido por su letrado de confianza, celebró con la Fiscalía, el día un acuerdo de avenimiento por el que pactaron la pena de cuatro años de prisión, el pago del mínimo de la pena de multa, el decomiso del dinero ($350), del material estupefaciente, de la balanza de precisión y del arma secuestrados en autos y el pago de las costas del proceso. Al ser notificado de dicha decisión en su lugar de alojamiento, la apeló. De ello se le dio vista a su abogado, quien fundó el recurso y basó el agravio en que, al momento de determinar la pena, la Jueza de grado tomó como agravante la condición de extranjero de su ahijado procesal.
Ahora bien, en lo atinente a la determinación del “quantum” de la pena, más allá del acuerdo arribado entre las partes, en concordancia con lo establecido por el artículo 260, inciso 6 del Código Procesal Penal de la Ciudad y los artículos 40 y 41 del Código Penal, el Juez de grado debe fundar debidamente los motivos de la misma.
En efecto, la sanción a imponer se debe conformar tanto de la evaluación de pautas objetivas relacionadas con el tipo penal atribuido, y de pautas subjetivas indicativas de las características del imputado. Y si bien en autos, la Magistrada respetó el límite impuesto por el artículo 278 del Código Procesal Penal de la Ciudad, se observa que la fundamentación dada a fin de apartarse del mínimo legal, resulta contraria a los estándares constitucionales relacionados con el principio de igualdad y no discriminación (art.1, 16, 18, 20, 28 y 75 inc. 22 CN, art. 1, 10 y 13 CCABA, art. 2, 26 PIDCyP, art. 2 DUDH, art. 1 CADH) al considerar de manera negativa la condición “per se” de extranjero del encausado.
Sin perjuicio de que, reitero, se respetó el acuerdo celebrado entre las partes, no es posible convalidar una fundamentación que resulta contraria al deber del Estado de respetar y garantizar el principio de igualdad ante la ley de todas las personas. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado),

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto condenó al presidente del club de fútbol por discriminar (artículo 68 del Código Contravencional T.O. cfr. Ley N° 6.017), y le impuso la pena principal de multa y la sanción accesoria de reparación del daño consistente en la restitución a las víctimas de los abonos adquiridos y revocados por el nombrado.
El Magistrado tuvo por probado que el accionar discriminatorio había sido perpetrado ininterrumpidamente por el encartado desde la fecha de la decisión, esto es, desde el día 21 de enero de 2020, cuando dio de baja los abonos que otorgaban el derecho de acceso y permanencia al estadio, contravención que consideró permanente dado que no habían cesado sus efectos.
La Defensa se agravió sobre la valoración probatoria realizada por el "A quo", tanto de la testimonial como de la documental producida en el debate, concluyendo que la misma resulto arbitraria por falta de fundamentación.
Sin embargo, en lo que respecta a la prueba testimonial, tanto la Fiscalía como la Querella han logrado controvertir con éxito el argumento defensista de una supuesta valoración arbitraria de los testimonios producidos en debate. Ello, por cuanto tal como señalaran el Fiscal de Cámara y el letrado de la Querella, no puede obviarse que el Juez valoró en debida forma los testimonios de trece testigos -todos ellos de la Querella y la Fiscalía–, mientras que la Defensa ofreció y produjo en la audiencia los testimonios de cuatro testigos.
No resulta ocioso remarcar que al momento de desarrollarse la audiencia de admisibilidad de prueba, el Juez encargado de la etapa intermedia admitió como prueba de cargo de la acusación a un total de cuarenta y nueve testigos, de los cuales tanto la Fiscal como el letrado a cargo de la Querella, desistieron de treinta y siete de tales testigos, por lo que finalmente declararon aquellos que antes fueran mencionados.
El extremo apuntado resulta trascendente a los fines de plasmar que el análisis de esos testimonios –conjuntamente con los de la Defensa–, deviene suficiente como para tener por probada la materialidad de los hechos atribuidos, así como la responsabilidad del encartado, en la comisión de los mismos.
En efecto, al respecto aparece relevante lo aseverado por el Fiscal ante la Cámara en relación a los doce testimonios que declararon en juicio, en el sentido que “… resultaron ilustrativos y representativos del conjunto del universo de casos afectados por la medida, pues, lo que existe aquí, es una serie de intereses individuales homogéneos cuya lesión parte de una misma fuente común (es decir, un único hecho ilegítimo generador de la lesión de los derechos como socios activos y, en particular, del derecho a la igualdad de trato), y cuya protección debe ser resguardada para la integridad del conjunto”.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto condenó al presidente del club de fútbol por discriminar (artículo 68 del Código Contravencional T.O. cfr. Ley N° 6.017), y le impuso la pena principal de multa y la sanción accesoria de reparación del daño consistente en la restitución a las víctimas de los abonos adquiridos y revocados por el nombrado.
El Magistrado tuvo por probado que el acusado, en su carácter de presidente del club de fútbol, incurrió en un accionar discriminatorio al revocar los abonos que algunos socios habían adquirido lícitamente, abonando el precio correspondiente. Puntualmente consideró que el nombrado había discriminado por razones de ideas, opiniones políticas e ideología, a un total de ciento diez socios en virtud de ser políticamente afines a la corriente que había dirigido la institución los ocho años previos, o así como también a otros socios por haber integrado la lista opositora a la de él. En ese entendimiento, consideró que se privó a estas ciento diez personas del pleno uso y goce de los derechos de concurrencia para presenciar los encuentros futbolísticos que se llevarían a cabo desde el 21 de enero de 2020 hasta, inclusive, el momento de dictado de la sentencia, por la revocatoria de abonos lícitamente adquiridos entre los días 6, 10, 11, 12 y 13 de diciembre del año 2019. Señaló que en diversas oportunidades este colectivo de socios y socias adujo que no pudo concurrir a distintos eventos futbolísticos entre el equipo de fútbol masculino del club y otros rivales ya que, al intentar ingresar al establecimiento verificaron que sus abonos no se encontraban vigentes o habilitados para tal fin. A su vez, un número elevado de socios y socias, argumentaron que se vieron imposibilitados de renovar los abonos de acceso a platea para el año 2021, debido a la normativa dictada por el encartado, en calidad de presidente de la institución.
La Defensa se agravió sobre la calificación legal atribuida.
Sin embargo, un elemento que no puede obviarse es que la inmensa pluralidad de testimonios que se escucharan en la audiencia de juicio posee una característica en común: cada una de las personas a las que se les revocaron los abonos tenían una opinión política contraria a la del presidente que actualmente se encuentra a cargo de la dirección de la institución deportiva -el aquí acusado-, quien suscribiera la decisión de fecha 21 de enero de 2020, cuyos efectos discriminatorios prolongados en el tiempo fueron los que trajeron la presente causa a estudio.
En efecto, corresponde destacar que cada una de las personas víctimas participaban – activa o pasivamente– en distintas agrupaciones políticas opositoras al actual oficialismo, tenían algún grado de vinculación o cercanía con un referente de la oposición o eran familiares de estos.
Del mismo modo, no puede pasarse por alto que, de consuno con lo expuesto por el judicante, los socios excluidos al tomar conocimiento que los abonos adquiridos habían sido revocados, se constituyeron como querellantes en el marco de este proceso, donde se dictó una medida cautelar para impedir la continuidad de la decisión dispuesta, pese a lo cual jamás pudieron acceder a las ubicaciones que habían adquirido, circunstancia que no hace más que demostrar en igual forma el impacto que la maniobra discriminatoria provocara en los querellantes, puntualmente por la actividad política ejercida por éstos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto condenó al presidente del club de fútbol por discriminar (artículo 68 del Código Contravencional T.O. cfr. Ley N° 6.017), y le impuso la pena principal de multa y la sanción accesoria de reparación del daño consistente en la restitución a las víctimas de los abonos adquiridos y revocados por el nombrado.
El Magistrado tuvo por probado que el acusado, en su carácter de presidente del club de fútbol, incurrió en un accionar discriminatorio al revocar los abonos que algunos socios habían adquirido lícitamente, abonando el precio correspondiente. Puntualmente consideró que el nombrado había discriminado por razones de ideas, opiniones políticas e ideología, a un total de ciento diez socios en virtud de ser políticamente afines a la corriente que había dirigido la institución los ocho años previos, o así como también a otros socios por haber integrado la lista opositora a la de él. En ese entendimiento, consideró que se privó a estas ciento diez personas del pleno uso y goce de los derechos de concurrencia para presenciar los encuentros futbolísticos que se llevarían a cabo desde el 21 de enero de 2020 hasta, inclusive, el momento de dictado de la sentencia, por la revocatoria de abonos lícitamente adquiridos entre los días 6, 10, 11, 12 y 13 de diciembre del año 2019. Señaló que en diversas oportunidades este colectivo de socios y socias adujo que no pudo concurrir a distintos eventos futbolísticos entre el equipo de fútbol masculino de citado club y otros rivales ya que, al intentar ingresar al establecimiento verificaron que sus abonos no se encontraban vigentes o habilitados para tal fin. A su vez, un número elevado de socios y socias, argumentaron que se vieron imposibilitados de renovar los abonos de acceso a platea para el año 2021, debido a la normativa dictada por el encartado, en calidad de presidente de la institución.
La Defensa se agravió sobre la calificación legal atribuida.
Sin embargo, de las testimoniales e incluso de la declaración del encartado se desprende que el nombrado podía conocer –o conocía– que los abonos habían sido otorgados ya que, previo a adoptar la decisión de revocarlos, se habría reunido con su Secretario General, el Tesorero del Club y, especialmente, con el Presidente del Departamento de Socios, de modo que el dolo que el "A quo" tuviera por demostrado, se encuentra debidamente acreditado.
Efectivamente, esta circunstancia de que se hubiera entrevistado con distintos titulares del club deportivo no dota de razonabilidad a la decisión del encausado, a la vez que no evita la discriminación alcanzada con la disposición adoptada el 21 de enero de 2020.
Es más, del abordaje de los distintos puntos de dicha resolución se desprende, tal como sostiene la acusación, que se ha dado una respuesta adecuada para tener por probada la faz subjetiva de la contravención y que no resulta necesario conocer las identidades individuales de los adquirentes de los abonos, ya que basta con el conocimiento potencial y con la vinculación necesaria sobre la opinión política y la postura ideológica, todo lo cual resultó debidamente analizado por el Magistrado de grado en su sentencia y cuyos fundamentos se comparten.
En efecto, esta última cuestión que revela la existencia del carácter común de pertenecer a agrupaciones opositoras, es la que dota a las individualidades de un elemento común que las transforma así en un colectivo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto condenó al presidente del club de fútbol por discriminar (artículo 68 del Código Contravencional T.O. cfr. Ley N° 6.017), y le impuso la pena principal de multa y la sanción accesoria de reparación del daño consistente en la restitución a las víctimas de los abonos adquiridos y revocados por el nombrado.
El Magistrado tuvo por probado que el acusado, en su carácter de presidente del club de fútbol, incurrió en un accionar discriminatorio al revocar los abonos que algunos socios habían adquirido lícitamente, abonando el precio correspondiente. Puntualmente consideró que el nombrado había discriminado por razones de ideas, opiniones políticas e ideología, a un total de ciento diez socios en virtud de ser políticamente afines a la corriente que había dirigido la institución los ocho años previos, o así como también a otros socios por haber integrado la lista opositora a la de él. En ese entendimiento, consideró que se privó a estas ciento diez personas del pleno uso y goce de los derechos de concurrencia para presenciar los encuentros futbolísticos que se llevarían a cabo desde el 21 de enero de 2020 hasta, inclusive, el momento de dictado de la sentencia, por la revocatoria de abonos lícitamente adquiridos entre los días 6, 10, 11, 12 y 13 de diciembre del año 2019. Señaló que en diversas oportunidades este colectivo de socios y socias adujo que no pudo concurrir a distintos eventos futbolísticos entre el equipo de fútbol masculino de citado club y otros rivales ya que, al intentar ingresar al establecimiento verificaron que sus abonos no se encontraban vigentes o habilitados para tal fin. A su vez, un número elevado de socios y socias, argumentaron que se vieron imposibilitados de renovar los abonos de acceso a platea para el año 2021, debido a la normativa dictada por el encartado, en calidad de presidente de la institución.
La Defensa se agravió sobre la calificación legal atribuida.
Sin embargo, es claro lo aseverado por el Fiscal de Cámara en cuanto que sostuvo: “No es preciso o necesario conocer acabadamente los nombres y apellidos de los 110 socios cuyos abonos fueron revocados, pues es suficiente con el conocimiento potencial de sus identidades pero, en lo que aquí interesa, el conocimiento efectivo de su vinculación política con las agrupaciones opositoras, la fuente común que une los intereses individuales homogéneos que detenta el colectivo y su situación frente a la venta de los abonos de la gestión anterior”.
En ese sentido, los testimonios de los damnificados que fueran correctamente valorados por el "A quo" ha resultado lo suficientemente ilustrativos del conjunto del universo de casos afectados por la medida cuestionada, puesto que lo que aquí se presenta, tal como fuera señalado por el representante del Ministerio Público Fiscal en esta instancia, es una serie de intereses individuales homogéneos cuya lesión parte de una misma fuente común, cuya protección debe quedar resguardada para la integridad del conjunto.
De consuno con lo expresado por el Fiscal de Cámara, en esa dirección se ha expedido el Máximo Tribunal Nacional a través del precedente “Halabi” al sostener “… la Constitución Nacional admite en el segundo párrafo del artículo 43 una tercera categoría conformada por derechos de incidencia colectiva referente a intereses individuales homogéneos. Tal sería el caso de los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados. En estos casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Ese dato tiene relevancia jurídica porque en tales casos la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre…”.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto condenó al presidente del club de fútbol por discriminar (art. 68 Cod. Contravencional T.O. cfr. Ley 6017), y le impuso la pena principal de multa y la sanción accesoria de reparación del daño consistente en la restitución a las víctimas de los abonos adquiridos y revocados por el nombrado.
El Magistrado tuvo por probado que el acusado, en su carácter de presidente del club de fútbol, incurrió en un accionar discriminatorio al revocar los abonos que algunos socios habían adquirido lícitamente, abonando el precio correspondiente. Puntualmente consideró que el nombrado había discriminado por razones de ideas, opiniones políticas e ideología, a un total de ciento diez socios en virtud de ser políticamente afines a la corriente que había dirigido la institución los ocho años previos, o así como también a otros socios por haber integrado la lista opositora a la de él. En ese entendimiento, consideró que se privó a estas ciento diez personas del pleno uso y goce de los derechos de concurrencia para presenciar los encuentros futbolísticos que se llevarían a cabo desde el 21 de enero de 2020 hasta, inclusive, el momento de dictado de la sentencia, por la revocatoria de abonos lícitamente adquiridos entre los días 6, 10, 11, 12 y 13 de diciembre del año 2019. Señaló que en diversas oportunidades este colectivo de socios y socias adujo que no pudo concurrir a distintos eventos futbolísticos entre el equipo de fútbol masculino de citado club y otros rivales ya que, al intentar ingresar al establecimiento verificaron que sus abonos no se encontraban vigentes o habilitados para tal fin. A su vez, un número elevado de socios y socias, argumentaron que se vieron imposibilitados de renovar los abonos de acceso a platea para el año 2021, debido a la normativa dictada por el encartado, en calidad de presidente de la institución.
Además, tuvo por acreditado que la decisión se llevó a cabo invocando el inciso “d” del artículo 66 del estatuto del club de fútbol, como anclaje normativo, el cual faculta al presidente a emitir decisiones en función de cuestiones urgentes cuya resolución no admita demora. Esta decisión, tal como estipula la normativa, fue puesta a consideración y ratificada por la Comisión Directiva.
En conclusión, tuvo por probado que el accionar discriminatorio había sido perpetrado ininterrumpidamente por el encartado desde la fecha de la decisión, esto es, desde el día 21 de enero de 2020, cuando dio de baja los abonos que otorgaban el derecho de acceso y permanencia al estadio, contravención que consideró permanente dado que no habían cesado sus efectos.
La Defensa se agravió sobre la calificación legal atribuida.
Ahora bien, en cuanto a la norma a la que aludiera el encartado y su Defensa para justificar la decisión adoptada, fuente que debe someterse al tamiz de razonabilidad y escrutinio intermedio , tal como lo expusiera el judicante en su sentencia, esta fue la del artículo 66 inciso “d” del estatuto correspondiente al club deportivo. Dicha norma faculta al presidente del club para adoptar decisiones con dos requisitos puntuales: 1) que sean cuestiones urgentes, cuya resolución no admita demora; 2) que sea puesto a consideración de la Comisión Directiva para ser ratificada.
Por ende, sobre esta pauta fue que el acusado como presidente del club deportivo revocó los abonos en cuestión al consignar que estos estaban asignados a diversas agrupaciones, directivos y/o empleados jerárquicos del club, aplicando la citada normativa.
Sin embargo, de consuno con lo fundamentado por el "A quo", no se observa la urgencia en la mentada decisión dado que la atribución de los abonos a ciertos individuos específicos no afectaba los cupos sobre las obligaciones del club para con diferentes entes y organizaciones de fútbol nacional e internacional.
En virtud de ello, no apremiaba urgencia alguna a la institución que la demora en el tiempo pudiera aparejarle una sanción en virtud del incumplimiento por falta de disponibilidad de cupos.
Es por ello que, a través de la exteriorización de los motivos en la decisión del 21 de enero de 2020 y en función de lo aseverado por la totalidad de los testimonios de ambas partes durante la audiencia, el Magistrado de grado entendió que se encontraba debidamente configurado el dolo requerido por la configuración de la contravención de discriminar, conclusión que no puede ser sino compartida en esta instancia.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto condenó al presidente del club de fútbol por discriminar (art. 68 Cod. Contravencional T.O. cfr. Ley 6017), y le impuso la pena principal de multa y la sanción accesoria de reparación del daño consistente en la restitución a las víctimas de los abonos adquiridos y revocados por el nombrado.
En efecto, se destaca la existencia de un trato desfavorable por parte del acusado a un determinado grupo de personas por el hecho de ser opositoras a su corriente política y, encubriendo su accionar bajo una supuesta norma legítima.
En función a lo expuesto, se habrá de compartir la conclusión que, de esta forma, se privó arbitrariamente de los derechos legítimamente adquiridos por una serie de socios del club de fútbol, a sabiendas de estos extremos.
Esta situación debe evaluarse conjuntamente con la medida cautelar que dictara el Juez de grado y que permite tener por acreditada la faz subjetiva por parte del acusado ya que, al tomar conocimiento de que podría estar infringiendo el artículo 68 del Código Contravencional al haber dictado una medida discriminatoria, el presidente del citado club decidió no cumplirla y, así, afectar los derechos de uso y goce de los adquirentes de los abonos. Este incumplimiento representa palmariamente la voluntad del aquí condenado de discriminar a los ciento diez socios activos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto condenó al presidente del club de fútbol por discriminar (artículo 68 del Código Contravencional T.O. cfr. Ley N° 6.017), y le impuso la pena principal de multa y la sanción accesoria de reparación del daño consistente en la restitución a las víctimas de los abonos adquiridos y revocados por el nombrado.
En efecto, a partir del análisis del desarrollo de los fundamentos expuestos por el "A quo", no se advierte supuesto alguno de arbitrariedad, tal como fuera alegado por la Defensa, en tanto del estudio del pronunciamiento en crisis se advierte que los agravios articulados por el recurrente aparecen como una reedición de las cuestiones sustanciadas por esa parte a lo largo del debate, a la vez que se puede apreciar que la totalidad de la prueba producida en autos ha sido justipreciada por el Magistrado, quien brindó los motivos por los cuales halló suficiente valor convictivo en los elementos de cargo, cuya apreciación global le permitió arribar al temperamento de condena en crisis, y le restó suficiencia a los rendidos por la asistencia técnica, motivando tal extremo, lo que descarta la posibilidad de tildar de arbitrario el pronunciamiento.
Asimismo, en lo que respecta a la pena principal de multa así como a su accesoria de reparación del daño y el pago de las costas del proceso, se habrá de considerar que tal valoración y elección ha resultado razonable a la luz de los hechos que se tuvieron por acreditados.
En efecto, es pertinente destacar que se está ante una causa de discriminación por motivos políticos con la gravedad que ello implica, y bajo la circunstancia de que fueron afectadas una multiplicidad de personas por un lapso extenso de tiempo, sin que les hubieran otorgado solución alguna a su planteo.
Por ende, se habrá de considerar que la aplicación del baremo máximo previsto en la norma contravencional en cuanto a la pena de multa, resulta razonable y proporcional con la materialidad de los hechos y la responsabilidad que le cupo al condenado.
Finalmente, se habrá de considerar igualmente ajustada a derecho la imposición de la sanción accesoria de reparación del daño, consistente en la restitución a las víctimas de los abonos adquiridos y revocados por la Resolución del 21 de enero de 2020.
Ello, por cuanto resulta de vital importancia la reparación integral de los daños generados, máxime en casos de discriminación colectiva de la gravedad como los que se ventilaron en autos, tal como ha asentado en su jurisprudencia constante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH, “Caso González y otras (“campo algodonero”) vs. México. Sentencia de 16 de noviembre de 2009 (excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas), Serie C Nro. 205, entre otros).

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar y le asigne los fondos suficientes a fin de garantizar el acceso a una vivienda digna.
En efecto, se encuentran reunidos los extremos necesarios para tener por configurada "prima facie" la situación de “vulnerabilidad social” de la actora.
Mención aparte y especial merece la situación de exclusión estructural en que se encuentra la actora; en su escrito inicial y en los informes presentados en autos se describieron distintas cuestiones relacionadas con el acceso al ejercicio de determinados derechos y la discriminación derivada de la identidad de género.
Acreditada la situación de vulnerabilidad social, el Estado debe proporcionar al afectado una protección integral, en forma de alojamiento (en principio, permanente). Asimismo, si el obligado optara puntualmente por una asistencia económica, preciso es observar que el límite impuesto por el artículo 8º de la Ley Nº 4.036, constituye sólo un piso mínimo.
La situación particular del caso permite verificar que, en principio, la actora se halla en situación de vulnerabilidad a la que el ordenamiento jurídico reseñado concede especial protección. Más aún, en razón de su pertenencia a un colectivo especialmente excluido es acreedora –ab initio- de la protección permanente (en palabras del Tribunal Superior de Justicia, “alojamiento”), en tiempo y suficiencia, por aplicación de las reglas de la Ley N° 4.036.
El derecho a la vivienda no se encontraría satisfecho ni siquiera en su umbral mínimo; en particular si se tiene en cuenta el cuadro de salud descripto y que en el marco de exclusión estructural descripta, tiene escasas posibilidades reales de acceder a un trabajo formal. Asimismo, no cuenta con recursos suficientes para revertir la problemática habitacional, sumado al contexto sanitario. En este marco, es razonable afirmar que al momento no cuenta con herramientas para superar la situación de vulnerabilidad estructural y de exclusión.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar y le asigne los fondos suficientes a fin de garantizar el acceso a una vivienda digna.
En efecto, de la documentación e informe presentados surge que la actora es una mujer trans que se encuentra desocupada, carece de una red de contención familiar, como de fuentes de ingresos suficientes que le permitan afrontar el pago de una vivienda por sus propios medios.
Cabe señalar que el peligro en la demora –con la entidad de perjuicio inminente o irreparable para el particular, en los términos del art. 177, CCAyT– resulta de la circunstancia de que demorar el otorgamiento de asistencia habitacional a la demandante supondría la continuidad, al menos hasta el dictado de la sentencia definitiva, de las circunstancias antedichas, esto es, la perduración de su situación de vulnerabilidad.
Tampoco se advierte –en el marco de este análisis cautelar– que la tutela preventiva concedida pueda vulnerar el interés público.
En este sentido, la medida ordenada adopta una solución que respeta el preferente grado de protección que las normas convencionales y legales reconocen a la parte actora, mediante prestaciones que el Estado se encuentra obligado a satisfacer en razón de los compromisos que se desprenden del marco normativo aplicable al caso.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar a fin de garantizar el acceso a una vivienda digna.
En efecto, se encuentran reunidos los extremos necesarios para tener por configurada "prima facie" la situación de “vulnerabilidad social” de la actora.
De las constancias agregadas a la causa, surge que la parte actora es una mujer trans de 24 (veinticuatro) años de edad, sin una red de contención social o familiar que pueda brindarle apoyo o asistencia, que se encuentra excluida del mercado laboral formal e informal y que se aloja en una habitación de hotel cuyo costo no logra cubrir por sus propios medios, por lo que contrajo una deuda que la coloca en una inminente situación de calle.
Asimismo, en el informe elaborado por la Lic. en Trabajo Social, dependiente del Ministerio Público de la Defensa, explica que “[…]la situación habitacional de la población travesti y trans es sumamente precaria […]Las condiciones de contratación suelen ser desiguales y abusivas, sin contrato de alquiler quedando en constante riesgo a la situación de calle”.
Así, surge que la parte actora se encuentra inmersa en una situación de pobreza estructural, agudizada por la discriminación derivada de su identidad de género, que requiere de la asistencia especial del estado.
En este marco, no debe pasarse por alto que la parte actora se trata de una persona trans.
En efecto, a tenor de la normativa internacional, constitucional, e infraconstitucional aplicable, corresponde que los colectivos que se encuentren en situación de vulnerabilidad reciban una protección especial a través de medidas integrales que adopten los Estados, a fin de lograr la satisfacción de sus derechos fundamentales.
En tal contexto, el derecho que en principio asistiría a la parte actora es a que la accionada le brinde alojamiento (conf. Ley 4036 y concordantes del ordenamiento jurídico).
La verosimilitud en el derecho surge, pues, de la subsunción de la situación de vulnerabilidad reseñada en los preceptos establecidos en la Ley N° 4036.
El peligro en la demora aparece acreditado por cuanto en las circunstancias de autos la falta de asistencia habitacional a la parte actora supondría la continuidad, al menos hasta el dictado de una sentencia definitiva, de las circunstancias antedichas, esto es, la perduración de su situación de vulnerabilidad social.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación presentado por la Defensa particular, revocar la sentencia de grado en cuanto condenó al encartado por discriminación y absolver al encartado en orden a los hechos por los cuales fuera condenado en este proceso.
En efecto, en el caso traído a estudio, ni la Fiscalía, ni el Juez explicaron por qué la contravención imputada habría tenido el carácter de permanente.
Se reprocha la privación del pleno uso y goce de los derechos de concurrencia de algunos socios para presenciar los encuentros futbolísticos del primer equipo de ese club de fútbol que emergen de los abonos para el ingreso al estadio, adquiridos los días 6, 10, 11, 12 y 13 del mes de diciembre del año 2019, desde el 21 de enero de 2020, en que se dispuso su baja mediante una resolución firmada por el presidente del club aquí imputado.
Pero la conducta reprochada, entonces, es haber firmado la resolución que revocó dichos abonos. Y ello ocurrió en el momento en que se rubricó dicha decisión, pero en modo alguno puede afirmarse que se siga perpetrando de modo permanente.
Haya o no encuentros deportivos, asistan o no los afectados a dichos encuentros, ello serán (o no lo serán) efectos permanentes o continuados de la revocación de los abonos, pero no importan una comisión continua de la contravención reprochada.
No se ha indicado de qué manera el imputado, prolongando su voluntad en el tiempo, habría continuado discriminando a los socios del club que aquí querellan. Sus abonos fueron revocados en una única oportunidad, el 21 de enero de 2020. Ello tuvo por efecto permanente que no pudieran invocar los derechos de ellos emanados en posteriores encuentros deportivos.
Dado que no existía un derecho de uso permanente de dichos abonos, para permanecer sin solución de continuidad en la ubicación asignada, sino un derecho a usarlas cuando se verifican encuentros deportivos de la primera división, no solo no se trata de una contravención permanente, sino que tampoco tiene efectos permanentes sino, en todo caso, discontinuos y prolongados en el tiempo, en la medida en que se verificaran encuentros deportivos durante la vigencia de dichos abonos.
Hubo encuentros en los que se podrían haber usado dichos abonos para los partidos: el 26/1/2020, el 8/2/2020, el 23/2/2020, el 7/3/2020 y el 10/3/2020. En el primero de estos partidos algunos beneficiarios de dichos abonos habrían concurrido al estadio del club de la ribera y no habrían podido ingresar dando origen a la formación oficiosa de este proceso. No consta si concurrieron o no a los restantes partidos con sus abonos, con otras entradas o sin entradas.
Pero el 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud declaró el brote del nuevo coronavirus como una pandemia, por lo que por el Decreto de Necesidad y Urgencia 260/20 del 12 de marzo del año 2020 se amplió por un año la emergencia pública en materia sanitaria establecida por Ley N° 27.541, en virtud de la pandemia declarada en relación con el coronavirus Covid-19, por el plazo de un año, luego prorrogado, durante el cual se dispuso (conf. su art. 18 y las normas posteriores concordantes) el cierre de los centros deportivos y la suspensión de los espectáculos. Cesaron, entonces, todos los efectos de la revocación de los abonos dado que dejó de haber partidos de futbol con asistencia masiva de concurrentes. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación presentado por la Defensa particular, revocar la sentencia de grado en cuanto condenó al encartado por discriminación y absolver al encartado en orden a los hechos por los cuales fuera condenado en este proceso.
En efecto, la contravención prevista en el artículo 70 del Código Contravencional prevé específicamente: “Acción dependiente de instancia privada”. Debe tenerse en cuenta que la facultad de investigación del Ministerio Público Fiscal se encuentra limitada en los casos en los que la persecución de una contravención depende de instancia privada por la condición objetiva de perseguibilidad –instancia del damnificado- de la que depende su punibilidad.
Sin embargo, en el presente, el Coordinador de Investigaciones Complejas del Cuerpo de Investigaciones Judiciales (CIJ) ante el Ministerio Público Fiscal de esta Ciudad, el 27 de enero de 2020, denunció: “…en mi calidad de Secretario Judicial a cargo de la Coordinación de Investigaciones Complejas del CIJ, me presento para denunciar que el día de la fecha personal a mi cargo se encontraba trabajando en los accesos al estadio del fútbol, aproximadamente a las 21:20, se hizo presente un grupo de socios del club que intentó ingresar, pero no logró hacerlo. Frente a eso, esas personas manifestaron que durante la semana habían recibido un email del club, en el que les anunciaban que les revocarían sus abonos sin motivo. Ante esa situación le enviaron carta documento al club desconociendo la medida y al presentarse hoy y pasar su abono vigente por la lectora, el molinete de acceso no les permitía el ingreso ya que mostraba la leyenda ABONO VENCIDO. Al identificarse el personal del Ministerio Público Fiscal (MPF) presente, y ofrecerles utilizar todos los canales habilitados de denuncia, manifestaron que se presentarían en la fiscalía en turno durante la semana a presentar formal denuncia…Cabe señalar que este grupo de personas se encontraba acompañado de una persona que manifestó ser su abogado…”
Luego, el 31 de enero de 2020, se tuvo por parte querellante a dos personas con el patrocinio del mismo abogado mencionado.
Indicado ello, corresponde señalar que la presentación efectuada por personal del MPF no debió motivar el inicio de una investigación contravencional dependiente de instancia privada, en la que no se había individualizado a ningún damnificado de la supuesta discriminación, ni ninguna conducta discriminadora, dado que no autorizar el ingreso por “abono vencido” no implica, en principio discriminar.
En materia contravencional también rige el principio de objetividad, que obliga al Ministerio Público Fiscal a adecuar sus actos a un criterio objetivo y a velar por el cumplimiento de las garantías constitucionales (art. 6 del Código de Procedimiento Penal de la Ciudad en función del art. 6° de la Ley N° 12).
Iniciar un procedimiento contravencional por discriminación sin haber recibido denuncia alguna de los supuestos discriminados, de cuya instancia depende el impulso de la acción (conforme arts. 70 CC y 4 del CPP supletoriamente aplicable), o sin fundamentar –si ello ocurrió- como fue expresada esa voluntad, vicia este procedimiento desde su inicio y no se adecua a las previsiones del artículo 6° del Código Procesal Penal de la Ciudad, de aplicación también supletoria.
El cumplimiento de las prescripciones legales procesales resulta ser un medio para garantizar un proceso justo para el acusado y para las partes. La víctima puede tener buenos motivos para evitar la persecución de la contravención que la afecta, optando por otras vías para subsanar el conflicto, en este caso, vinculado a la gestión administrativa de un importante club deportivo.
Para el victimario, la instancia de parte es una condición de punibilidad establecida por el legislador en uso de sus atribuciones constitucionales, que no puede ser ignorada por el juzgador, sin claro agravio del principio de legalidad (arts. 13.3 CCABA y 18 CN).
Dado que luego de ello algunas personas se constituyeron como parte querellante, considero, no obstante, que se ha subsanado el modo inadecuado en el que el Ministerio Público Fiscal había dado inicio al caso. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación presentado por la Defensa particular, revocar la sentencia de grado en cuanto condenó al encartado por discriminación y absolver al encartado en orden a los hechos por los cuales fuera condenado en este proceso.
En efecto, en mi opinión, se juzgó en el presente caso una conducta atípica.
Discriminar consiste en establecer distinciones, exclusiones, restricciones o preferencias basadas en condiciones no relevantes de las personas humanas, que tengan como consecuencia el menoscabo, la anulación del reconocimiento o del ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y las libertades fundamentales. La acción consiste en establecer diferencias injustificadas y degradantes sobre alguna categoría determinada de gente respecto del resto de la sociedad.
Se trata de una contravención dolosa, dado que la particular dirección exigida a la voluntad torna inadmisible cualquier otro tipo de dolo que no sea el directo.
Es decir, debe demostrarse que a través de la conducta desplegada se ha pretendido segregar a otro en atención a algunas de las circunstancias previstas en la ley.
La conducta típica no se configura con la sola restricción o exclusión.
Pues bien señalado ello, en el caso aquí juzgado se ha indicado que la decisión del acusado de disponer la revocación de los abonos que habían sido adquiridos por un grupo de socios del club de fútbol, en el último tramo de la presidencia anterior de la institución, había sido tomada de manera discriminatoria “…por razones de ideas, opiniones políticas e ideología a ciento diez socios, algunos de ellos por ser afines a la dirigencia política anterior y otros por haber integrado directamente la lista de la oposición en la última elección de dirigentes de la institución…” y que ésa decisión había importado un trato discriminatorio que tuvo por efecto haber privado a ese grupo de socios del club “…del pleno uso y goce de los derechos de concurrencia para presenciar los encuentros futbolísticos del primer equipo de esa institución…”.
No se ha explicado en el caso cuál sería el derecho personalísimo o constitucional afectado.
La imposibilidad de ingresar a una cancha de fútbol porque se revocaron entradas adquiridas con la modalidad de abono afectará, en todo caso, un privilegio que el club de futbol cede onerosamente a algunos socios del club a disponer de determinadas ubicaciones. Puede importar, incluso, un menoscabo patrimonial, pero no implica la afectación de un derecho constitucional personalísimo de éstos a presenciar partidos de futbol, cuando no se ha prohibido su asistencia a dicho espectáculo, al que se puede acceder en otras ubicaciones disponibles en el sitio web del club.
Reitero, la figura contravencional imputada requiere que se afecte un derecho personalísimo reconocido constitucionalmente.
La disconformidad de uno o más socios sobre un acto de administración de un club de futbol que, en todo caso, les provocó un daño patrimonial, pero no les impidió presenciar ningún partido de futbol debió ser sometido a estudio de otro fuero y no al del fuero penal y contravencional que resulta la última ratio en una cuestión de esta naturaleza. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación presentado por la Defensa particular, revocar la sentencia de grado en cuanto condenó al encartado por discriminación y absolver al encartado en orden a los hechos por los cuales fuera condenado en este proceso.
En efecto, en mi opinión, se juzgó en el presente caso una conducta atípica.
Ello así, pues se ha sometido a juicio contravencional una atribución del presidente de una institución deportiva relacionada con la administración de un club de fútbol, en el caso, la revocación de una venta de ubicaciones inicialmente reservadas para compromisos protocolares, comercializadas como abonos por el presidente anterior y retiradas de dicha modalidad por el actual dirigente.
No se ha demostrado tampoco en el caso, que el imputado tuviera conocimiento sobre las ideas o inclinaciones políticas de los adquirentes de los 110 abonos revocados y que ello justifique sostener que se los discriminó por tales motivos.
Tal como ha señalado su Defensa, no existe un solo elemento en los relatos de los adquirentes que prestaron declaración en el debate que pueda acreditar, mínimamente, un conocimiento por parte del presidente del club, sobre la afinidad política de 110 personas, ni tampoco que haya tenido la voluntad o el ánimo de discriminarlos restringiendo sus derechos. Dado que no se les prohibió ingresar a ningún partido de fútbol, no es posible afirmar que se los ha discriminado al haber cancelado abonos que, según se demostró, se originaban en la comercialización de localidades que el club debía reservar por razones protocolares para permitir la asistencia de autoridades de entidades que integra o lo fiscalizan (tales como la AFA, la CONMEBOL, etc.) y que, con criterio distinto al de las anteriores autoridades, se volvió a destinar a dicha finalidad. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En relación con la tipificación de la discriminación en el ámbito local, en primer término es pertinente resaltar que el artículo 65 del Código Contravencional reprime a “...quien discrimina a otro por razones de raza, etnia, género, orientación sexual, edad, religión, ideología, opinión, nacionalidad, caracteres físicos, condición psicofísica, social, económica o cualquier otra circunstancia que implique exclusión, restricción o menoscabo”. Esta figura dependiente de instancia privada prevé una pena para quien sea declarado culpable de dos a diez días de trabajo de utilidad pública o cuatrocientos a dos mil pesos de multa.
A su vez, la doctrina ha entendido que “... lo que el artículo pretende es proteger y preservar esos dos derechos personalísimos íntimamente vinculados: igualdad y dignidad de la persona humana. Es que el derecho a no ser discriminado sea por las razones enumeradas o por otras similares- no es otra cosa que un aspecto de la igualdad ante la ley” (Morosi, Guillermo; Rúa, Gonzalo, “Código Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires, comentado y anotado”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, pág.).
Bajo estos lineamientos, a los fines de tener por probada su configuración, la conducta tiene que haber afectado al bien jurídico protegido que, en el supuesto del artículo 65 del Código Contravencional, es el respeto a la dignidad humana y a la igualdad de derechos sin distinción arbitraria por los motivos que enuncia la norma.

En relación a la discriminación por motivos políticos, cabe destacar que esta es de una de las categorías que habitualmente se conoce como “categoría sospechosa o prohibida”.
Esta distinción, tal como explicaba el Dr. Maier en su voto del precedente “Salgado” del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires proviene de la jurisprudencia estadounidense y prevé que quien sea el que dicte la norma o prerrogativa presumiblemente antidiscriminatoria, sea quien explique la motivación legítima de su accionar, ya que no se desconoce la potestad que ellos tienen a fines de establecer distinciones legales entre categorías de personas cuando resulte conveniente bajo motivos legales (TSJ, Expte. n° 826/01 SAO “Salgado, Graciela Beatriz c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, sentencia del 21 de noviembre de 2001, voto del Dr. Maier).
Por ende, siguiendo los lineamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallos 321:194 y 329:2986, se deberá recurrir a un escrutinio intermedio en el cual no se presume una inconstitucionalidad manifiesta de la práctica o de la norma, sino que postula un equilibrio entre las partes en relación con la carga de la prueba en el cual el fin legítimo debe ser acreditado por quien realizó la medida.
A su vez, en los precedentes "Pellicori", "Sisnero” y “Varela”, la CSJN aseveró que “... la existencia del motivo discriminatorio se considerará probada si el interesado demuestra, de modo verosímil, que la medida fue dispuesta por ese móvil, caso en el cual corresponderá al demandado, a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que el trato dispensado no obedeció al motivo discriminatorio reprochado” (CSJN, "Pellicori" Fallos: 334:1387, "Sisnero” Fallos: 337:611 y “Varela” Fallos: 341:1106).

En cuanto al análisis de los principios de igualdad y no discriminación, resulta central destacar que surge del artículo 16 de la Carta Magna la igualdad formal entre todas las personas que habiten la Nación Argentina. Textualmente, la Constitución Nacional afirma en su parte pertinente “La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad.” Mientras que la igualdad formal se encontraba incluida desde el primer texto constitucional, lo cierto es que su faz material fue incorporada a partir de la reforma de 1994 a través del artículo 75 inciso 23, que insta expresamente al Congreso a sancionar normas que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, así como el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Carta Magna y los instrumentos internacionales de derechos humanos.
Por consiguiente, es sumamente relevante destacar que el análisis de la temática bajo estudio debe hacerse a la luz de los tratados internacionales de derechos humanos que fueron incorporados al texto de la Constitución Nacional en el artículo 75 inciso 22, a saber: La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos –conocida como el “Pacto de San José de Costa Rica”–; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo, entre otros.
Relacionado con el ámbito de los derechos humanos y bajo un entendimiento analógico -a partir de una interpretación jurídica dinámica y no estática del derecho positivo-, es que por aplicación del artículo 2 del Código Civil, considero que debe de interpretarse la ley teniendo en cuenta “sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”.
Así, a partir de la suscripción y ratificación por parte del Estado Nacional del Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe –Acuerdo de Escazú– (en vigencia desde el 22 de Abril de 2021 y receptado mediante la sanción de la Ley N° 27.566), los principios de igualdad y de no discriminación han quedado allí recientemente consolidados, en tanto han sido expresamente reconocidos en su artículo 3° en cuanto expresa “Artículo 3. Principios. Cada Parte se guiará por los siguientes principios en la implementación del presente Acuerdo: a) principio de igualdad y principio de no discriminación…”, en apoyatura al ordenamiento jurídico aplicable.

El artículo 11 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de la Ciudad de Buenos Aires establece la igualdad ante la ley y reconoce a todos los individuos idéntica dignidad al rechazar todo tipo de discriminación o segregación por causales arbitrarias.
Puntualmente, dicho artículo afirma que “La ciudad promueve la remoción de los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad.”
En esa dirección, la doctrina ha afirmado que la igualdad absoluta es el ideal límite al cual es posible acercarse a través de aproximaciones y que debe ser entendido como la mayor igualdad para la mayor cantidad de individuos en el mayor número de aspectos (Bobbio, N. (1993) “Igualdad y libertad”, Buenos Aires:Paidós, p. 84).
En relación con el "corpus juris" internacional de protección de los derechos humanos, resulta pertinente remarcar que se deberá tomar la definición establecida por el Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en su Observación General N° 18 analiza el artículo 1.1 de la Convención Internacional sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial y el artículo 1.1 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujeres, en donde afirma que se entenderá como cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”
En el mismo sentido de recepción del principio de igualdad y no discriminación, se encuentran los artículos 1, 2 y 7 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, el artículo 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

En lo relativo a los principios de igualdad y no discriminación, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha afirmado que se compone de dos extremos, uno de carácter negativo vinculado con la prohibición de diferencias de trato arbitrarias y otro positivo vinculado con la obligación de crear condiciones de igualdad real.
En el caso Norín Catrimán la Corte IDH aseveró que “una diferencia de trato es discriminatoria cuando la misma no tiene una justificación objetiva y razonable, es decir, cuando no persigue un fin legítimo y no existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin perseguido”.
En idéntica dirección, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos refirió que solo será de índole discriminatoria una distinción cuando no contenga una justificación objetiva y razonable. Puntualmente, en su Protocolo N° 12 estableció que se garantizará el ejercicio de cualquier derecho reconocido sin ningún tipo de discriminación fundada en, entre otras, opiniones políticas o de cualquier otro tipo.
Por otra parte, en su jurisprudencia constante la Corte IDH instó a los Estados a proteger la expresión de opiniones políticas como pilar de una sociedad democrática. En ese sentido, la Corte IDH manifestó que a través de la opinión pública se ejerce un control democrático que fomenta la transparencia institucional y motiva al ejercicio responsable de los funcionarios en la gestión pública (CorteIDH, “Caso Vélez Restrepo y familiares vs. Colombia” Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 3 de septiembre de 2012, Serie C No. 248, párr. 145; “Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica” Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004, Serie C No. 107, párr. 127).
Como si ello no fuera suficiente, en un caso análogo en su núcleo en el cual el Estado había dado por concluida la terminación de unos contratos utilizando una cláusula como velo de legalidad en el marco de su discrecionalidad, la Corte IDH entendió que “…la verdadera motivación o finalidad real, (era) a saber: una represalia en su contra…” Corte IDH. “Caso San Miguel Sosa y otras Vs. Venezuela.” Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de febrero de 2018. Serie C No. 348, párr. 150). En tal oportunidad, la Corte IDH declaró que el Estado era responsable por la violación del derecho a la libertad de pensamiento y expresión en relación con el principio de no discriminación contenido en el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Ahora bien, ha dicho la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que, a la hora de analizar si una decisión resultó o no discriminatoria, debe someterse la misma al escrutinio de proporcionalidad y de sus sub-principios de fin legítimo, idoneidad, proporcionalidad y necesidad en sentido estricto (CIDH, Informe No. 75/15. Caso 12.923. Fondo. Rocío San Miguel Sosa y otras. Venezuela. 28 de octubre de 2015, párr. 172); en tal caso ha sostenido que una diferenciación basada en opinión política es incompatible con la CADH.

Con relación a los principios de igualdad y no discriminación en la jurisprudencia nacional, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sido conteste en los diversos precedentes en los que ha abordado estos principios, ya en 1928 en el fallo “Caille” sostuvo que “... la igualdad ante la ley establecida por el artículo 16 de la Constitución (...) no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales circunstancias se concede a otros”. A ello agregó en 1957 en el fallo “García Monteavaro c/ Amoroso y Pagano” que esta garantía “... no impone una rígida igualdad (...) siempre que las distinciones o clasificaciones se basen en diferencias razonables y no en propósitos de hostilidad contra determinadas clases o personas.”
En relación con el Tribunal Superior de Justicia, este ha afirmado que es posible realizar ciertas diferenciaciones entre grupos, siempre y cuando se garantice “... que el criterio de distinción no sea arbitrario, no responda a un propósito de hostilidad a personas o grupos de personas determinadas o importe indebido favor o privilegio personal o de grupo" (TSJ, Expte. nº 5859/08 “Ambrosi, Leonardo c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, resuelto el 24 de noviembre de 2011, votos del Dr. Casás y la Dra. Conde). Además, es relevante que el TSJ CABA ha exhortado a todos los operadores judiciales a analizar in extenso y respetando los más altos estándares de protección en materia de derechos humanos en causas como esta al afirmar, que la presencia de un colectivo bajo sospecha de discriminación “...obliga a los agentes estatales —y en especial a los jueces— a aplicar con la máxima rigurosidad y cuidado los múltiples estándares internacionales en materia antidiscriminación.” (TSJ, Expte. n° 6925/09 “Bara, Sakho s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en/ M , I s/ inf. arts. de la ley 23.098 (Habeas Corpus)” sentencia del 11 de agosto de 2010, voto de la Dra. Ruiz).
Asimismo, dicho Tribunal ha asentado que, tanto doctrina como jurisprudencia, admiten la corrección judicial en casos de discriminación que se materialicen a través de una conducta en el marco de una reglamentación "a priori" respetuosa de la norma (TSJ, Expte. n° 6448/09 “M , I y otros s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en/ M , I s/ inf. arts. de la ley 23.098 (Habeas Corpus)”, sentencia del 1 de julio de 2009, voto del Dr. Lozano). En este último precedente, el Dr. Lozano fundamenta su postura en la doctrina establecida por la Corte Suprema de los Estados Unidos en el precedente “Yick Wo v. Hopkins” en el cual sostiene que a pesar de que la ley en sí misma sea justa e imparcial en apariencia, si es aplicada y administrada con un enfoque malicioso e inequitativo, como tener como efecto discriminaciones injustas e ilegales entre personas en circunstancias análogas, se está dentro de una prohibición de la Constitución (Corte Suprema de los Estados Unidos, “Yick Wo v. Hopkins”, 118 U.S. 356, 1886).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la actora, y en consecuencia, suspender los efectos de la Resolución Administrativa que rechazó la declaración jurada que presentó (respecto del Impuesto Sobre los Ingresos Brutos -ISIB-), y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que se abstenga de perseguir el cobro de supuestas diferencias.
A través de la resolución cuya suspensión cautelar se solicita, se rechazó la declaración jurada presentada, en la cual se había aplicado la alícuota reducida del 1% para determinado ejercicio fiscal respecto del ISIB, toda vez que el establecimiento industrial de la actora no se encontraba radicado en esta jurisdicción y, por tanto, no cumplía con uno de los requisitos exigidos por la normativa para gozar del beneficio de la alícuota reducida.
Ahora bien, la cuestión traída a conocimiento de esta instancia ha sido abordada en reiteradas oportunidades por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Así, en los autos “Bayer S. A. c/ Santa Fe, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, sentencia del 31 de octubre de 2017, criterio que fue reiterado en la causa “Harriet y Donnelly S.A. c/ Chaco, Provincia del s/ acción declarativa de certeza”, de idéntica fecha, entre otros, la Corte Suprema recordó que el establecimiento de clasificaciones y categorías para la percepción de los impuestos debe ser estrictamente compatible con el principio de igualdad, pero no solo a condición de que todos los que sean colocados en una clase o categoría reciban el mismo tratamiento, sino también -y es lo esencial- que la clasificación misma tenga razón de ser, esto es, que corresponda razonablemente a distinciones reales.
En ese sentido expresó que no se advertía razón suficiente “para que la actora que realiza las actividades incluidas en las categorías enunciadas, tribute de un modo más gravoso que las empresas radicadas en el territorio de Santa Fe, desde que la discriminación establecida en el régimen cuestionado en función del domicilio no constituye a criterio de la Corte una pauta razonable que autorice a ubicarla en un grupo distinto que permita la fijación de alícuotas diferenciales a los efectos impositivos (arg. Fallos: 320:1302 y 322:1781)”, concluyendo que la distinción en cuestión no superaba el control de razonabilidad efectuado.
De este modo, se advierte que la verosimilitud del derecho invocado se encontraría, en este estado del proceso, debidamente acreditada.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la actora, y en consecuencia, suspender los efectos de la Resolución Administrativa que rechazó la declaración jurada que presentó (respecto del Impuesto Sobre los Ingresos Brutos -ISIB-), y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que se abstenga de perseguir el cobro de supuestas diferencias.
A través de la resolución cuya suspensión cautelar se solicita, se rechazó la declaración jurada presentada, en la cual se había aplicado la alícuota reducida del 1% para determinado ejercicio fiscal respecto del ISIB, toda vez que el establecimiento industrial de la actora no se encontraba radicado en esta jurisdicción y, por tanto, no cumplía con uno de los requisitos exigidos por la normativa para gozar del beneficio de la alícuota reducida.
Ahora bien, la cuestión traída a conocimiento de esta instancia ha sido abordada en reiteradas oportunidades por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Así, en los autos “Bayer S. A. c/ Santa Fe, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, sentencia del 31 de octubre de 2017, criterio que fue reiterado en la causa “Harriet y Donnelly S.A. c/ Chaco, Provincia del s/ acción declarativa de certeza”, de idéntica fecha, entre otros, la Corte Suprema señaló que la aplicación de la ley impositiva local, al gravar a la accionante con una alícuota mayor en función del lugar de radicación de la actividad, obstaculizaba el desenvolvimiento del comercio entre las provincias argentinas, evidenciando una conducta discriminatoria con relación a la contribuyente, en tanto lesionaba el principio de igualdad (Constitución Nacional, art. 16), y alteraba la corriente natural del comercio (Constitución Nacional, arts. 75, inc. 13 y 126), “instaurando así una suerte de ´aduana interior´ vedada por la Constitución (Constitución Nacional, arts. 9° a 12), para perjudicar a los productos foráneos en beneficio de los manufacturados en su territorio, extremo que conducía a la declaración de invalidez de la pretensión fiscal de la demandada”.
A mayor abundamiento, cabe señalar que el carácter estricto con que deben evaluarse las medidas cautelares de este tipo, cedería -por aplicación del principio de economía procesal y celeridad- ante el criterio asentado por la Corte Suprema de Justicia sobre la materia en debate.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de primera instancia que hizo lugar a la medida cautelar peticionada y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que garantice el acceso a una vivienda digna a la amparista sin que se contemple la posibilidad de que sea derivada a la red de hogares y paradores.
En efecto, no podemos obviar que si bien en la letra de la Constitución Nacional y de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos que integran el bloque de constitucionalidad, se reconoce la prerrogativa a gozar de esos derechos en condiciones de igualdad, lo cierto es que vivimos una realidad sumida en la desigualdad.
Los seres humanos no accedemos en igualdad de oportunidades a la satisfacción de los derechos. Esta desigualdad se hace patente, en especial, en referencia a determinados grupos de individuos.
Desde la perspectiva constitucional el entendimiento de la garantía de la igualdad no ha permanecido inmutable. Su construcción desde la igualdad formal a la igualdad como garantía de no discriminación resultó un avance, aunque puede resultar insuficiente al momento de garantizarla para ciertos grupos que sufren distintos tipos de vulneración.
Bajo esta perspectiva, el reconocimiento de colectivos que se encuentran en una posición de desigualdad respecto de otros nos invita a repensar los alcances de la noción de igualdad, pues aun cuando el derecho pueda ser reconocido por el ordenamiento legal en cabeza de todas las personas, lo cierto es que habrá algunas que, en los hechos, encuentren obstáculos mayores para acceder efectivamente a satisfacerlos.
En el caso, se advierte que la condición de mujer trans de la requirente se presenta como un factor adicional que la expone a una mayor dificultad en el acceso y garantía de los derechos humanos fundamentales (en este caso, el acceso a una vivienda digna).
Ante tales circunstancias, no es ocioso señalar que así como el derecho se modifica una vez que se percibe en la sociedad la aceptación de los nuevos valores, los Jueces, a través de los tiempos, han estado atentos a los cambios de la realidad circundante para interpretar la norma en ese nuevo contexto de orden social. Basta citar como ejemplo de ello, el caso de la Corte Suprema de los Estado Unidos “Brown vs. Board of Education”, cuando la justicia derribó el adaggio “separados pero iguales”, que las estructuras políticas no lograban consolidar. Ese es el paradigma del dinamismo y adaptabilidad de nuestros textos constitucionales (Fabiana Schafrik, “Hacia una obligación indeclinable del Estado de realizar la igualdad” en “Revista electrónica del Consejo de DDHH” de la Defensoría del Pueblo de la CABA, “REC 1” – del 20/07/2020, ISNN 2718-6393).
En efecto, a tenor de la normativa internacional, constitucional, e infraconstitucional aplicable, corresponde que los colectivos que se encuentren en situación de vulnerabilidad reciban una protección especial a través de medidas integrales que adopten los Estados, a fin de lograr la satisfacción de sus derechos fundamentales.
En tal contexto, del que también debe ponderarse el cuadro de salud que aqueja a la amparista, el derecho que "ab initio" asistiría a la parte actora es a que la accionada le brinde alojamiento (Ley N°4.036 y concordantes del ordenamiento jurídico).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el planteo de incompetencia en razón del territorio interpuesto por la Defensa.
El Magistrado fundó su decisión en que con las pruebas agregadas al legajo se podía tener por acreditado, con el grado de probabilidad exigible para esta etapa de la investigación, que el actuar del acusado - imputado por discriminar (art. 65 Ley N° 1472)- habría sido ejecutado desde su domicilio en esta ciudad. A su vez, agregó que la víctima había tomado conocimiento del hecho mientras desarrollaba su actividad profesional en la ciudad. De este modo, concluyó en que tanto la ejecución como la producción del resultado de peligro concreto de las contravenciones imputadas, se habrían dado en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
La recurrente entiende que la teoría de la ubicuidad violaría el principio de legalidad y la letra del artículo 2º del Código Contravencional. Señalan que no surgen razones que justifiquen la aplicación excepcional de este principio que rige para los delitos en los cuales es difícil delimitar el lugar de consumación.
Ahora bien, el articulo 2º del Código Contravencional establece que “[e]l Código Contravencional se aplica a las contravenciones que se cometan en el territorio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y a las que produzcan sus efectos en ella”.
Ello así, en el presente se observa en primer lugar que el imputado se domicilia en esta Ciudad, donde se presume la comisión de los hechos investigados.
En segundo lugar, más allá de los principios en los que se basen las partes para fundar sus posturas respecto a la jurisdicción que debe intervenir, entendemos que debe primar un criterio que privilegie un servicio de justicia eficiente y que atienda al grado de conocimiento e intervención ya desplegado por los órganos del fuero local.
Así, cabe destacar que es en esta Ciudad donde se ha llevado a cabo toda la investigación y el caso ha avanzado hasta el requerimiento de elevación a juicio por lo que la continuación del proceso ante sus estrados es la solución más aconsejable para asegurar, a su vez, una mayor economía procesal y mejor defensa del imputado (conf. Fallos: 272:154; 316:820; 321:1010 y 323:2582, entre otros), pues esta postura es la que mejor favorece la pronta terminación del proceso requerida por la buena administración de justicia (conf. Fallos: 242:164; 308:2153 y 330:3623).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el planteo de incompetencia en razón del territorio interpuesto por la Defensa.
El Magistrado fundó su decisión en que con las pruebas agregadas al legajo se podía tener por acreditado, con el grado de probabilidad exigible para esta etapa de la investigación, que el actuar del acusado -imputado por discriminar (art. 65 Ley N° 1472)- habría sido ejecutado desde su domicilio en esta ciudad. A su vez, agregó que la víctima había tomado conocimiento del hecho mientras desarrollaba su actividad profesional en la ciudad. De este modo, concluyó en que tanto la ejecución como la producción del resultado de peligro concreto de las contravenciones imputadas, se habrían dado en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
La recurrente entiende que la teoría de la ubicuidad violaría el principio de legalidad y la letra del artículo 2º del Código Contravencional. Señalan que no surgen razones que justifiquen la aplicación excepcional de este principio que rige para los delitos en los cuales es difícil delimitar el lugar de consumación.
Ahora bien, tal como ya ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nacion en el fallo “Agalor, Hector Ariel s/ incidente de incompetencia” - remitiéndose al dictamen del Procurador General de la Nación, rta. el 31/05/2022-, tanto el lugar donde se ha desarrollado la conducta ilícita como aquel en el que se verifica el perjuicio del delito, deben ser tenidos en cuenta para establecer la competencia territorial.
En este mismo precedente, la Corte tomó como elementos dirimentes para decidir sobre la contienda de competencia la justicia que había prevenido en la causa y a cuya sede había acudido el denunciante para hacer valer sus derechos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el planteo de incompetencia en razón del territorio interpuesto por la Defensa.
El Magistrado fundó su decisión en que con las pruebas agregadas al legajo se podía tener por acreditado, con el grado de probabilidad exigible para esta etapa de la investigación, que el actuar del acusado -imputado por discriminar (art. 65 Ley N° 1472)- habría sido ejecutado desde su domicilio en esta ciudad. A su vez, agregó que la víctima había tomado conocimiento del hecho mientras desarrollaba su actividad profesional en la ciudad. De este modo, concluyó en que tanto la ejecución como la producción del resultado de peligro concreto de las contravenciones imputadas, se habrían dado en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, esta decisión, además, atiende a la información que surge de las pruebas incorporadas al legajo.
Así se observa que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires resulta ser el lugar en donde el acusado se desenvuelve, tiene su domicilio o residencia habitual y donde presuntamente se habría cometido la conducta contravencional.
A su vez, no solo es la jurisdicción a la cual la denunciante concurre habitualmente en función de su lugar de trabajo -en este punto, es dable mencionar que es de notorio y público conocimiento que, en la época de los hechos, ella era panelista de un programa de televisión y donde afirma haberse enterado de los dichos del imputado, sino en la cual radicó la denuncia.
Por todo lo expuesto, corresponde confirmar la decisión recurrida en cuanto dispuso rechazar el planteo de incompetencia en razón del territorio.

En el caso, corresponde confirmar el rechazo del planteo de incompetencia efectuado por la Defensa particular del imputado.
Se le atribuye al encausado las figuras contravencionales de maltrato psíquico agravado por tratarse de conductas basadas en la desigualdad de género, discriminación y hostigamiento digital (arts. 54, 55 inc. 5, 70 y 75 del CC).
La Defensa se agravió por entender que resulta la justicia de la Provincia de Buenos Aires la competente para entender en este caso, en función de que la víctima de los mensajes objeto de los presentes tiene domicilio en aquella jurisdicción, sumado a que tampoco puede establecerse que sea su asistido quien haya publicado esos mensajes, ni que aquello haya ocurrido dentro del territorio de esta Ciudad.
Ahora bien, corresponde señalar que el principio general que rige indica que debe intervenir el Juzgado competente en el lugar de “la comisión del hecho”. No obstante, resulta que el hecho investigado en autos se trata de una conducta de características informáticas, con las particularidades que, además de que su comisión se lleva a cabo en lugares no físicos, su ejecución puede iniciarse en un determinado lugar y producir sus consecuencias en alguna otra jurisdicción. En este sentido, adquiere relevancia lo previsto en el artículo 2 de la Ley N° 1472, en cuanto establece la aplicación de dicho ordenamiento jurídico “para las contravenciones que se cometan en el territorio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y a las que produzcan sus efectos en ella”.
Asimismo, “la teoría de la ubicuidad, también conocida como "unidad" o de la "equivalencia", sostiene que el hecho se considera cometido tanto en el lugar en donde se produjo la exteriorización de la voluntad criminal como en donde ocurrió el resultado, con lo cual quedan cubiertas ambas alternativas y se desvanece la posibilidad de la impunidad del hecho derivado de un conflicto negativo de competencia. Por ello, en los llamados delitos a distancia, el hecho punible se estima cometido en todas las jurisdicciones a través de las cuales se ha desarrollado acción, y también en el lugar de verificación del resultado” (del registro de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional – Sala VI Causa Nro. 59639/2016/CA1 H. O., H. y otros Incompetencia e Inaplicabilidad de la Ley Argentina y Causa Nro. 33.303, "G. W. y otro.", del 8 de octubre de 2007).
Sentado ello, en el caso, resulta determinante que la denunciante habría tomado conocimiento de los mensajes en el en su lugar de trabajo ubicado en la Ciudad, sumado a que es ante este fuero donde se denunciaron los hechos objeto de la presente pesquisa y que, a su vez, el encausado se domicilia en esta jurisdicción, lo que torna de plena aplicación el principio de territorialidad en favor de esta justicia penal, contravencional y de faltas.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar el planteo de excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad y, en consecuencia, declarar la atipicidad de las conductas imputadas y sobreseer al encausado.
Se le atribuye al encausado las figuras contravencionales de maltrato psíquico agravado por tratarse de conductas basadas en la desigualdad de género, discriminación y hostigamiento digital (arts. 54, 55 inc. 5, 70 y 75 del CC).
La Defensa se agravió por considerar que los dichos investigados, en caso de ser acreditados, fueron vertidos en el uso legítimo del derecho de libertad de expresión y/o prensa, sumado a que las frases atribuidas no contienen ninguna palabra que haya sido violeta o diversa a las referidas por la denunciante en el marco de su campaña a diputada provincial, no fomentan un trato desigual, carecen de lesividad y son conductas aisladas. Por otro lado, refirieron que no debe perderse de vista que el encausado resulta ser periodista y que existe una causal que exime de responsabilidad al imputado toda vez que ha ejercido de debida forma el derecho a la libertad de prensa.
El “A quo” rechazó el planteo por entender que la atipicidad no se advertía de un modo manifiesto, resulta ajustada a derecho o, contrariamente, como sostiene el recurrente.
Ahora bien, sin necesidad de producción de prueba alguna más que las obrantes en la causa, surge que los dichos enrostrados, de haber existido tal como se sostiene en la acusación, se produjeron a raíz de la campaña política llevada a cabo por la aquí denunciante para diputada provincial en las elecciones de 2021.
Así las cosas, el contexto señalado y el móvil vinculado a la modalidad de campaña política para el ejercicio del rol de diputada al que se postulara, que habría dado lugar a las frases imputadas.
En particular, la imputación sostiene la calificación legal en la condición de mujer de la víctima, más no se advierte que esa sea la razón de las frases expresadas por el imputado. En concreto, no se observa “la discriminación” que se pretende imputar en alguna de las frases vertidas por el nombrado, teniendo en cuenta que discriminar significa “dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, etcétera ”, sino, antes bien, frases vinculadas a la campaña política respecto de quien se postuló como candidata a diputada por la Provincia de Buenos Aires, que podrían encontrarse amparadas por el derecho a la libertad de expresión.
En efecto, las manifestaciones se relacionan específicamente con la utilización de su imagen de un modo disruptivo con las campañas políticas tradicionales y resultan ser una “crítica política” a la vinculación que aquella pueda tener con la propuesta para el rol al que se postula.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar el planteo de excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad y, en consecuencia, declarar la atipicidad de las conductas imputadas y sobreseer al encausado.
Se le atribuye al encausado las figuras contravencionales de maltrato psíquico agravado por tratarse de conductas basadas en la desigualdad de género, discriminación y hostigamiento digital (arts. 54, 55 inc. 5, 70 y 75 del CC).
No obstante, no se vislumbra que las frases publicadas en un medio de comunicación por el imputado tengan la capacidad de ejercer violencia, maltrato físico o psíquico tal como es requerido por el tipo contravencional del artículo 54 del Código Contravencional, agravado en función del artículo 55 inciso 5.
Resulta claro, que lo expuesto en la red social resultan ser opiniones respecto del tipo de campaña política escogida por la candidata a diputada, amparadas por la libertad de expresión. Tampoco, se observa que el hecho imputado este basado en una desigualdad de género. Sin perjuicio de lo afectada que pueda sentirse la denunciante, lo cual a nuestro juicio, escapa de la órbita de la justicia contravencional, lo cierto es que las frases que aquí se imputan no resultan pasibles de ser encuadradas en la figura contravencional de maltrato agravado por desigualdad de género.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar el planteo de excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad y, en consecuencia, declarar la atipicidad de las conductas imputadas y sobreseer al encausado.
Se le atribuye al encausado las figuras contravencionales de maltrato psíquico agravado por tratarse de conductas basadas en la desigualdad de género, discriminación y hostigamiento digital (arts. 54, 55 inc. 5, 70 y 75 del CC).
Ahora bien, cabe señalar que, hostigar supone la existencia de comportamientos realizados para generar en el sujeto pasivo enfado, fastidio, desazón o inquietud en su ánimo y cierto temor de sufrir un mal en su integridad física, y que, por exclusión, no constituyan delito. En este sentido, la figura tutela la libertad de acción del individuo, la cual se puede ver restringida, constreñida o influenciada a través de la actitud amenazante que adopta el autor, de modo que no encuadran en la previsión las meras molestias que esas acciones pueden generar en una persona.
Así las cosas, del análisis de las frases esbozadas por el encausado podrían percibirse como inapropiadas a los fines de expresarse respecto de una persona, más no dejan de referirse a la forma elegida por la denunciante de realizar su campaña política, resultando ser ésta, una opinión personal del nombrado. Aún más, frases similares a las utilizadas por la propia denunciante, pero invirtiendo el orden de las mismas.
En este sentido, cabe señalar que la libertad de pensamiento es inescindible del derecho de exteriorizar libremente las ideas y opiniones, como así también de construirlas mediante la búsqueda, recepción y difusión de cualquier información a través de todo medio disponible para ello. La libertad de expresión como derecho fundamental merecedor de una protección especial, entonces, resume todos aquellos aspectos citados precedentemente, a través de los cuales se instrumenta. Y todas estas perspectivas de un mismo derecho deben ser garantizadas simultáneamente.
Bajo estas condiciones, cumple una función social al posibilitar el debate público mediante el intercambio de ideas y opiniones sobre cuestiones de interés común, propiciando los cambios sociales y políticos en beneficio del sistema democrático.
En efecto, la pretendida adecuación típica a la figura de hostigamiento digital, adolece de los mismos defectos que se señalaron respecto del tipo de discriminación.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar el planteo de excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad y, en consecuencia, declarar la atipicidad de las conductas imputadas y sobreseer al encausado.
Se le atribuye al encausado las figuras contravencionales de maltrato psíquico agravado por tratarse de conductas basadas en la desigualdad de género, discriminación y hostigamiento digital (arts. 54, 55 inc. 5, 70 y 75 del CC).
La Defensa se agravió por considerar que los dichos investigados, en caso de ser acreditados, fueron vertidos en el uso legítimo del derecho de libertad de expresión y/o prensa, sumado a que las frases atribuidas no contienen ninguna palabra que haya sido violeta o diversa a las referidas por la denunciante en el marco de su campaña a diputada provincial.
Ahora bien, cabe señalar que la imposición de sanciones por el ejercicio de la libertad de expresión solo es posible si se verifican las condiciones previstas en los apartados 1 y 2 del inciso 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos y, a su vez, si se dan ciertos requisitos. En este sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana consideran que para que una limitación a la libertad de expresión sea válida, debe cumplir con lo siguiente: a) que las causales de responsabilidad estén previamente establecidas y definidas expresamente, en forma clara y precisa, en una ley (principio de legalidad); b) que persigue objetivos autorizados por la Convención (principio de legitimidad); y c) que sea necesaria, proporcionada e idónea para cumplir los objetivos que persigue (principios de necesidad, proporcionalidad e idoneidad) (CIDH, Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, “Una agenda hemisférica para la defensa de la libertad de Expresión”, 25 de febrero de 2009, con cita de OC-5/85, caso “Palamara Iribarne”, caso “Herrera Ulluoa”, caso “Tristán Donoso”, entre otros).
En cuanto al concepto de “necesidad”, debe interpretarse que la restricción será legítima en tanto esté orientada a satisfacer un interés público imperativo, y sea aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido (Corte Interamericana, OC 5/85 “La colegiación de periodistas”, párrafo 46”). Las responsabilidades ulteriores pueden consistir en sanciones civiles o penales para quienes hayan realizado cierto tipo de manifestaciones violatorias de los derechos de terceros, o que afectaren la seguridad nacional, el orden público o la salud o moral públicas.
En el primer caso, dentro de los estándares establecidos en el orden supranacional, se ha ampliado el margen de crítica a funcionarios públicos, personalidades públicas o aquellas que no tengan ese carácter pero resulten involucradas en cuestión de interés público.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar el planteo de excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad y, en consecuencia, declarar la atipicidad de las conductas imputadas y sobreseer al encausado.
Se le atribuye al encausado las figuras contravencionales de maltrato psíquico agravado por tratarse de conductas basadas en la desigualdad de género, discriminación y hostigamiento digital (arts. 54, 55 inc. 5, 70 y 75 del CC).
Cabe destacar que el sistema regional admite la reacción penal como consecuencia legítima ante la expresión de informaciones u opiniones, sólo en aquellos casos en que la extrema gravedad de la conducta del emisor lo justifique.
Indudablemente, en el caso de autos las manifestaciones vertidas por el aquí imputado no encuentran adecuación típica, de manera manifiesta, para justificar su persecución contravencional.
Asimismo, las frases reprochadas no logran la lesión requerida por las figuras típicas previstas por el legislador e imputadas por el Ministerio Público Fiscal, a los fines de superponerse sobre el amparo de la libertad de expresión como bien superior de la sociedad.
Por todo ello, toda vez que no resulta recomendable acudir al sistema represivo para restringir, alterar o cercenar el ejercicio de derechos fundamentales como la libertad de expresión y libertad de prensa, debe reputarse que los hechos atribuidos al encausado en el caso traído a estudio, en tanto ingresan dentro del ejercicio de tales derechos, resultan atípicos de las contravenciones por las que resultara imputado.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación deducido por la actora y revocar la resolución apelada, en consecuencia, conceder la medida cautelar solicitada y suspender los efectos de la resolución que la intimó a jubilarse y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires arbitre los medios necesarios para que la actora continúe prestando sus tareas docentes en la misma situación en que se encontraba antes del dictado del acto impugnado, hasta tanto recaiga sentencia definitiva.
Las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen de la Sra. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
En efecto, la Jueza de grado rechazó la cautelar requerida, por entender que no se advertía cuál era el perjuicio actual que justificase el dictado de una medida de la índole de la requerida.
La actora inició la acción de amparo contra el Gobierno local solicitando la nulidad de la Resolución mediante la cual se la intimó a jubilarse, indicó que tenía cincuenta y siete (57) años y que se desempeñaba como docente, que fue notificada de la resolución impugnada, donde también se indicaba el plazo de ciento ochenta días para obtener el beneficio, bajo apercibimiento del cese automático al cumplirse el plazo previsto.
En ese sentido, sostuvo que aquella intimación resultaba discriminatoria en tanto efectuaba una diferenciación por sexo e implicaba, además del desconocimiento de su derecho a la permanencia activa al menos hasta los 60 años, un despido arbitrario e inminente que resultaba nulo.
En efecto, más allá de lo que pueda llegar a considerarse en cuanto al fondo de la cuestión en debate, en el momento procesal oportuno y a la luz de las alegaciones efectuadas por la actora, teniendo presente la edad de la actora, estimo que se encuentra acreditada, con la provisionalidad propia de esta etapa inicial, la verosimilitud en el derecho invocada.
Asimismo, entiendo que dicho requisito también se hallaría configurado a resultas de lo afirmado por la parte actora en cuanto a que la Resolución impugnada desestimó su pedido de permanencia activa sin haber vertido argumentos valederos que justificasen tal proceder, lo que en definitiva implica que carezca de causa.
Así, asisitiría razón a la accionante en este punto, en tanto el referido acto administrativo luciría dogmático, no habiéndose brindado motivos claros y concretos que justifiquen tal proceder, en contravención a lo que dispone el artículo 7° de la Ley de Procedimientos Administrativos local. Dicha circunstancia, al menos merituada en esta etapa inicial de la causa, reforzaría también la apariencia de buen derecho requerida.
Del mismo modo, en lo que refiere al peligro en la demora, advierto que dicho extremo se encontraría configurado, toda vez que la Resolución atacada establece plazos para la obtención del beneficio jubilatorio y según alega la actora, se habrían cumplido el pasado 26 de septiembre, lo que implicaría que se disponga su baja.
Por último, estimo que acceder a lo requerido no se traduciría en una frustración del interés público (cf. artículo 14, Ley N° 2.145).

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos da cuenta de la “situación de extrema vulnerabilidad en la que se encuentran las personas LGBTI (Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans e Intersex) en todo el continente”. Señala “que la violación de sus derechos humanos son prácticas extendidas que se encuentran presentes —en mayor o menor medida— en todos los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos”, y destaca que “dentro del universo de las personas LGBTI, las personas trans y de género diverso son aquellas que se encuentran expuestas a mayores niveles de vulnerabilidad y son quienes suelen padecer mayores niveles de exclusión, estigma y prejuicio social”. Sostiene la Comisión que dicha “situación es merecedora de atención urgente y especializada por parte de esta Comisión, así como por cada uno de los Estados Miembros de la OEA en sus respectivas jurisdicciones” (“Informe sobre Personas Trans y de Género Diverso y sus derechos económicos, sociales, culturales y ambientales” http://www.oas.org/es/cidh/informes/pdfs/PersonasTransDESCA- es.pdf).
Si bien el referido informe no aborda específicamente la problemática de la vivienda de las personas trans, reconoce que “las tasas de pobreza, falta de vivienda e inseguridad alimentaria son más altas entre las personas LGBTI que en la comunidad en general” y tiene en cuenta que “las personas trans y de género diverso están sujetas a vivir en condiciones de extrema hostilidad y precariedad, ya sea en su trabajo o en su vida diaria, y que es labor del Estado cambiar esta situación de una manera directa y escalonada en varios niveles”.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación también ha hecho notar que “los prejuicios existentes respecto de las minorías sexuales, […] reconocen antecedentes históricos universales con terribles consecuencias genocidas, basadas en ideologías racistas y falsas afirmaciones a las que no fue ajeno nuestro país […]”,, y que “como resultado de los prejuicios y la discriminación que les priva de fuentes de trabajo, tales personas se encuentran prácticamente condenadas a condiciones de marginación, que se agravan en los numerosos casos de pertenencia a los sectores más desfavorecidos de la población, con consecuencias nefastas para su calidad de vida y su salud, registrando altas tasas de mortalidad” (CSJN, in re “Asociación Lucha por la Identidad Travesti - Transexual c/ Inspección General de Justicia”, sentencia del 21/11/2006, Id SAIJ FA06000695).
En lo que respecta a su inserción laboral, en nuestro país específicamente, una investigación da cuenta de que “el alejamiento temprano, forzado o no, del hogar familiar y, consecuentemente, la pronta interrupción del proceso educativo [de las mujeres trans y travestis] intervienen de manera directa y negativa en sus posibilidades de acceso a un empleo y en el precoz ingreso a la prostitución como única alternativa de generación de ingresos. Solo el 9% de las que fueron encuestadas para esta investigación dijo estar inserta en el mercado formal de trabajo, al tiempo que el 15% manifestó tareas informales de carácter precario y un 3,6%, vivir de beneficios provenientes de diversas políticas públicas. Para el resto, más del 70%, la prostitución sigue siendo la principal fuente de ingresos” (“La Revolución de las Mariposas. A diez años de la Gesta del Nombre Propio” Publicación del Ministerio Público de la Defensa, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2017, Nro 13, pp. 45, disponible en https://www.mpdefensa.gob.ar/sites/default/files/la_revolucion_de_las_mariposas.pdf ).
Allí también se señala que “la vivienda sigue siendo uno de los grandes problemas que afecta, especialmente, la vida de las mujeres trans/travestis. [...] La mayoría de este colectivo vive en habitaciones de hoteles/pensiones o en habitaciones de casas "tomadas", y el gasto devengado en el alquiler y pago de servicios es muy alto. Por su parte, es un hecho conocido que la sola condición de ser travesti aumenta el precio de la renta.
Esto, tanto como la imposibilidad de contar con un contrato de alquiler de la vivienda a nombre propio, hablan de la persistencia de actitudes discriminatorias por identidad y expresión de género de parte del sector inmobiliario. Consecuentemente, aun cuando se disponga del dinero suficiente para una vivienda adecuada, el rechazo social hacia el colectivo hace que las condiciones de vivienda sean verdaderamente inapropiadas y que el hacinamiento crítico no esté ausente” (cfr. p. 173).

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación del demandado y confirmar la decisión de grado que hizo lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Cuidad de Buenos Aires que cubra en forma suficiente las necesidades habitacionales de la parte actora y le brinde asistencia en los términos de las Leyes N°1265, N°1688, N°2318 y N°4036.
En efecto, en cumplimiento del deber de respeto y de garantía de los derechos humanos que se desprende de la Convención Americana, en los términos del artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional, corresponde que los colectivos que se encuentren en situación de vulnerabilidad reciban una protección especial a través de medidas integrales de reparación que adopten los Estados.
Se trata de un colectivo que padece exclusión estructural, a través de una situación de discriminación cristalizada en el tiempo y que, por lo tanto, constituye una forma de violencia que produce desigualdad y subordinación, y que a la vez que limita el acceso a los derechos básicos.
Así, desde un enfoque integral, esta forma de discriminación puede converger con diversos factores de exclusión que, interrelacionados, coadyuvan al agravamiento de la situación de vulnerabilidad y, por lo tanto, impactan en forma negativa en el desarrollo de la persona.
Ante la identificación del grupo como sujeto susceptible de especial reparación, corresponde recomponer las desigualdades estructurales brindando una mayor protección, con el fin de garantizar la igualdad de resultados en la materialización del plan de vida elegido. De tal manera, la igualdad de oportunidades se integra con la de resultados, reequilibrando las asimetrías de origen, por medio de medidas eficaces a favor de los más desfavorecidos que asegure el derecho a un nivel de vida adecuado, y en particular, a una existencia digna.
En tal contexto social, signado por la existencia de amplios sectores excluidos, resulta jurídicamente inadecuado concebir al principio de igualdad en términos meramente formales. La igualdad de oportunidades se reduce a una abstracción si no se garantiza a las personas ciertas condiciones mínimas, entre ellas, la vivienda digna, la salud y la alimentación adecuada.

Son múltiples las situaciones de violencia, discriminación y exclusión social que sufre el colectivo LGTBI+ desde temprana edad y cómo ello redunda negativamente en el acceso a sus derechos fundamentales, agudizan su situación de vulnerabilidad y profundizan situaciones de pobreza estructural y desigualdad.
No puede obviarse que si bien en la letra de nuestra Constitución Nacional y de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos que integran el bloque de constitucionalidad, se reconoce nuestra prerrogativa a gozar de esos derechos en condiciones de igualdad, lo cierto es que vivimos una realidad sumida en la desigualdad. Los seres humanos no accedemos en igualdad de oportunidades a la satisfacción de los derechos. Esta desigualdad se hace patente, en especial, en referencia a determinados grupos de individuos.
Desde la perspectiva constitucional el entendimiento de la garantía de la igualdad no ha permanecido inmutable. Su construcción desde la igualdad formal a la igualdad como garantía de no discriminación resultó un avance, aunque puede resultar insuficiente al momento de garantizarla para ciertos grupos que sufren distintos tipos de vulneración.
El reconocimiento de colectivos que se encuentran en una posición de desigualdad respecto de otros nos invita a repensar los alcances de la noción de igualdad, pues aun cuando el derecho pueda ser reconocido por el ordenamiento legal en cabeza de todas las personas, lo cierto es que habrá algunas que, en los hechos, encuentren obstáculos mayores para acceder efectivamente a satisfacerlos.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de revisión y, en consecuencia, dejar sin efecto la resolución que dispuso la cesantía del actor (por inasistencias injustificadas) y ordenar la reincorporación del agente a su puesto de trabajo.
En efecto, ha quedado acreditado, por un lado, que el actor necesita de la asistencia de un intérprete en lenguaje de señas (LSA) para poder comunicarse y comprender instrucciones, reglamentos o indicaciones complejas (incluso plasmadas por escrito); y que, por el otro, en ningún momento su empleador procuró proveerle tal asistencia, sino que sus superiores y compañeros se limitaron a intentar comunicarse con él mediante gestos rudimentarios, por escrito, o solicitando que una compañera con dominio limitado de LSA haga las veces de intermediaria.
A raíz de las manifiestas barreras comunicacionales a las que se enfrenta el actor, puede concluirse que este desconocía no solo sus obligaciones laborales en materia del cómputo de la asistencia, sino también los procedimientos preestablecidos para justificar eventuales incumplimientos, por lo que la facultad de sancionarlo, en este caso, ha sido ejercida de manera irregular.
De la misma manera, ha quedado demostrado que el actor no ha podido comprender el contenido ni las implicancias de las intimaciones, vistas, descargos y notificaciones que hacen al procedimiento disciplinario, lo cual descarta la posibilidad de que haya tenido genuina oportunidad de ejercer su derecho de defensa.
Así, el ejercicio de la potestad de la Administración de sancionar a sus agentes por genuinas faltas cometidas en ocasión del cumplimiento de sus deberes laborales, si bien puede ejercerse legítimamente sobre una persona con discapacidad, debe estar adaptado a las necesidades particulares del sujeto de forma tal que su discapacidad no constituya un obstáculo al ejercicio de sus derechos.
En definitiva, se trata de que el Estado cumpla con sus deberes reforzados cuando el administrado es una persona con acentuada vulnerabilidad, y que sea esta tutela especial la que impida que el ejercicio formal de potestades administrativas violen sus derechos constitucionales y humanos.
Por lo tanto, corresponde declarar la nulidad de la resolución impugnada y ordenar al Gobierno local que reincorpore al actor a su puesto de trabajo en las condiciones que revistaba al momento de la cesantía.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de revisión y, en consecuencia, dejar sin efecto la resolución que dispuso la cesantía del actor (por inasistencias injustificadas) y ordenar la reincorporación del agente a su puesto de trabajo.
En efecto, la omisión por parte del Gobierno local de proveer un intérprete en lengua de señas (LSA) no necesariamente implica que este sea el único “ajuste razonable” posible que deba llevar a cabo en lo que concierne a la actividad laboral diaria o cotidiana del recurrente.
Es decir, nada permite concluir que se está exigiendo la presencia permanente y regular de un intérprete en LSA en su lugar de trabajo como la única manera razonable y no desproporcionada de adaptar el entorno de trabajo.
La demanda iniciada por el actor no tiene por pretensión que el Poder Judicial de la Ciudad decida, sin más, cuál ha de ser, en adelante, el ajuste en el entorno diario sin cuyo cumplimiento el agente no podría reincorporarse de manera satisfactoria. No se trata de condenar a la demandada a reincorporarlo bajo ciertas condiciones estrictas aquí preestablecidas; se trata, en cambio, de ordenar a la demandada adaptar sus procedimientos administrativos cuya finalidad sea la afectación de los derechos de personas con discapacidad.
En otras palabras, se exige la asistencia de un intérprete en LSA para (i) que el agente conozca sus obligaciones laborales y la manera de justificar eventuales incumplimientos, y (ii) que comprenda lo actuado en un procedimiento administrativo que pueda llegar a afectar, limitar o menoscabar sus derechos.
En cambio, en lo que hace a los ajustes razonables en su entorno laboral cotidiano (todo lo que podría referirse a instrucciones generales impartidas por los superiores, asignación de tareas específicas, formulación de proyectos, anuncio de modificaciones en los modos de organización del personal, etc.), estos deberán ser consensuados entre el actor y su empleador.
Bajo la interpretación del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad “[l]os ajustes razonables deben negociarse con el solicitante o los solicitantes [,] exigen que el garante de los derechos entable un diálogo con la persona con discapacidad” (Comité DPD, Observación General nro. 6 (2018) sobre la igualdad y la no discriminación, párr. 24, inc. “b”).
En definitiva, no podría esta Cámara decidir unilateralmente cuál ha de ser el ajuste razonable en el entorno laboral cotidiano -no sin incurrir en un exceso de jurisdicción-, sino que ello debe ser consensuado entre las partes.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de revisión y, en consecuencia, dejar sin efecto la resolución que dispuso la cesantía del actor (por inasistencias injustificadas) y ordenar la reincorporación del agente a su puesto de trabajo y acordar a la actora una indemnización del cien por ciento (100%) de la remuneración bruta que habría percibido en su cargo de no haber sido sancionado.
En cuanto a la reparación que pretende el actor la Corte Suprema ha sostenido en forma reiterada que, salvo disposición expresa y específica para el caso, no corresponde el pago de salarios caídos por funciones no desempeñadas durante el período que media entre la separación del cargo y su reincorporación (CSJN Fallos, 114:158, 172:396, 295:320), y que esa limitación se aplica, incluso, a los casos en que la baja ha sido declarada ilegítima. Sin embargo, ello no obsta a que el perjuicio originado en el comportamiento omisivo ilegítimo de la administración deba encontrar su correspondiente resarcimiento a través de la pertinente indemnización (CSJN Fallos, 302:1154, 304:1459).
En tal sentido, el perjuicio sufrido por el actor queda demostrado por el sólo hecho de haberse visto privado injustificadamente de la retribución que venía percibiendo regularmente. Es decir, de haberse tomado los recaudos necesarios para que el actor conociera sus obligaciones laborales y pudiera ejercer su derecho de defensa en igualdad de condiciones, aquel hubiera continuado en su cargo y percibido los haberes correspondientes. De esta forma, corresponde hacer lugar al reclamo económico del demandante.
En atención a la especial situación en la que se encuentra el actor por poseer una discapacidad hace que el apartamiento ilegítimo de su puesto de trabajo traiga consigo repercusiones socioeconómicas considerablemente más gravosas de las que podría padecer cualquier otra persona que no pertenezca a un grupo vulnerable.
Es más, a las lógicas dificultades a las que se enfrenta una persona con discapacidad que ha perdido su fuente de trabajo, se le suman las manifiestas y trágicas consecuencias que las medidas contra la propagación del coronavirus (COVID-19) ha traído sobre la sociedad, en especial sobre los grupos vulnerables.
Por todo ello considero que la reparación a la cual tiene derecho el actor, para ser justa en su caso particular, deberá ser del cien por ciento (100%) de la remuneración bruta que habría percibido en su cargo de no haber sido sancionado. Estas sumas se calcularán desde la fecha en que cesó su vínculo con la demandada hasta la fecha de su efectiva reincorporación.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de revisión y, en consecuencia, dejar sin efecto la resolución que dispuso la cesantía del actor (por inasistencias injustificadas) y ordenar la reincorporación del agente a su puesto de trabajo y acordar a la actora una indemnización del cien por ciento (100%) de la remuneración bruta que habría percibido en su cargo de no haber sido sancionado.
Con respecto al pedido de condenar al Gobierno local a efectuar los aportes y contribuciones previsionales correspondientes al período durante el cual el agente fue separado de su cargo, así como no corresponde el abono de los salarios caídos por cuanto no ha prestado tareas, de ello se deriva que tampoco podría condenarse al pago de aportes y contribuciones de seguridad social de quien no ha trabajado durante aquel período.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de revisión y, en consecuencia, dejar sin efecto la resolución que dispuso la cesantía del actor (por inasistencias injustificadas) y ordenar la reincorporación del agente a su puesto de trabajo y acordar a la actora una indemnización del cien por ciento (100%) de la remuneración bruta que habría percibido en su cargo de no haber sido sancionado.
A las sumas debidas por cada mes se agregará, desde el 5º día hábil del mes siguiente –conf. artículo nº 128 LCT- hasta el efectivo pago, el monto líquido que resulte del promedio entre la suma que se obtenga de aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina y la que surja de la aplicación de la tasa pasiva promedio que publica el BCRA (comunicado 14.290) –conf. doctrina plenaria "in re" “Eiben, Francisco c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)” Expte. 30370/0 del 31 de mayo de 2013-.
Por tratarse de un crédito de carácter alimentario, las sumas resultantes deberán ser pagadas dentro de los treinta (30) días de la aprobación de la liquidación definitiva hasta el límite establecido en el artículo 395 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, que se determinará sobre la base del sueldo que percibe el Presidente del Tribunal Superior de Justicia, en atención a lo dispuesto en el artículo 98 de la Ciudad de Buenos Aires con relación a la retribución del Jefe de Gobierno. El saldo, si lo hubiere, deberá cancelarse en la forma y plazo previstos en los artículos 399 y 400 del código de rito.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de revisión y, en consecuencia, dejar sin efecto la resolución que dispuso la cesantía del actor (por inasistencias injustificadas) y ordenar la reincorporación del agente a su puesto de trabajo y acordar a la actora una indemnización del cien por ciento (100%) de la remuneración bruta que habría percibido en su cargo de no haber sido sancionado.
No ignoro que, a diferencia de la relación que unía al actor con el Gobierno de la Ciudad, el actor se ha presentado en sede judicial con patrocinio letrado, lo cual garantiza que sus intereses estén debidamente representados, incluso a pesar de la discapacidad que posee. Sin embargo, no sería correcto que esta Cámara condene al Gobierno local y le endilgue responsabilidad por haber notificado un acto administrativo sin la presencia de un intérprete en lengua de señas y, al mismo tiempo, notifique esta sentencia con la misma desatención con respecto a las necesidades del actor. Después de todo, ha sido el Estado argentino en su totalidad quien se ha obligado a asegurar que “las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las demás, incluso mediante ajustes de procedimiento…” (CDPD, art. 13).
Dado que el artículo 99 del Código de rito ya prevé la posibilidad de designar a un intérprete en LSA en ocasión de interrogar a una persona con discapacidad auditiva, entiendo que el mismo recaudo -o ajuste de procedimiento- debe implementarse para comunicar al actor el resultado de lo aquí decidido.
Por tal motivo, propongo que la notificación de esta sentencia se lleve a cabo personalmente y en audiencia, a la cual deberán concurrir ambas partes y en la que se contará con la asistencia de un intérprete en LSA. El profesional será designado por sorteo de la lista de peritos intérpretes en LSA salvo que, si así lo solicitase el patrocinante de la parte actora, se extienda, a tal fin, la autorización ya efectuada a la intérprete del Ministerio Público de la Defensa (CABA). Los honorarios por su labor en tal audiencia correrán también a cargo de la demandada vencida (art. 62 CCAyT).

En el caso, corresponde rechazar los recursos de apelación incoados por la parte demandada y en consecuencia confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la demanda. En particular, declaró la nulidad de las resoluciones que determinaron que la empresa adeuda una suma en concepto de impuesto sobre los ingresos brutos, redujo la multa por omisión y ratificó la extensión de la responsabilidad solidaria a los socios gerentes.
El Gobierno local sostuvo que no se vulnera el Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento en tanto solo establece cláusulas programáticas, de modo que le corresponde a las Provincias y la Ciudad implementarlas, por lo que constituye una liberalidad que el legislador local consagre el requisito del domicilio del establecimiento industrial para gozar de la exención o de la alícuota reducida.
De este modo, y toda vez que la preparación para la colocación y el servicio de calderas se efectúa en el domicilio fiscal de la Ciudad —donde también funciona la administración— la actora no goza del beneficio de exención en la Ciudad de Buenos Aires y, por lo tanto, debió liquidar el Impuesto sobre los Ingresos Brutos con la alícuota del 3% mensual.
Ahora bien, con base en lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “Bayer S. A. c/ Santa Fe, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, sentencia del 31 de octubre de 2017, se estableció que la ilegitimidad de la exigencia de que la actividad industrial sea realizada en su totalidad y exclusivamente en el territorio de la Ciudad.
Atento a lo expuesto, corresponde rechazar los agravios esgrimidos por el Gobierno local.

En el caso, corresponde rechazar los recursos de apelación incoados por la parte demandada y en consecuencia confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la demanda. En particular, declaró la nulidad de las resoluciones que determinaron que la empresa adeuda una suma en concepto de impuesto sobre los ingresos brutos, redujo la multa por omisión y ratificó la extensión de la responsabilidad solidaria a los socios gerentes.
El Gobierno local sostuvo que no se vulnera el Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento en tanto solo establece cláusulas programáticas, de modo que le corresponde a las Provincias y la Ciudad implementarlas, por lo que constituye una liberalidad que el legislador local consagre el requisito del domicilio del establecimiento industrial para gozar de la exención o de la alícuota reducida.
De este modo, y toda vez que la preparación para la colocación y el servicio de calderas se efectúa en el domicilio fiscal de la Ciudad —donde también funciona la administración— la actora no goza del beneficio de exención en la Ciudad de Buenos Aires y, por lo tanto, debió liquidar el Impuesto sobre los Ingresos Brutos con la alícuota del 3% mensual.
La cuestión se circunscribe a determinar si fue razonable el distinto tratamiento tributario dado por la normativa fiscal de la Ciudad a la sociedad actora respecto de sus ingresos –por los períodos ajustados–, en base a su domicilio y a la ubicación del establecimiento donde llevaba a cabo su actividad industrial, como criterio central de categorización.
En efecto, la normativa local, al haber incorporado criterios discriminatorios basados en el lugar de radicación del establecimiento donde el contribuyente llevaba cabo su actividad industrial, estableció categorías que vulneran las garantías de igualdad (art. 16 CN y 11 de la CCBA) y de razonabilidad (art. 28 CN y art. 10 CCBA), con el resultado de la creación –como señala la Corte en la causa “Bayer S. A. c/ Santa Fe, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, sentencia del 31 de octubre de 2017- de una suerte de “aduana interior”, en contradicción con lo expresamente establecido los artículos 9 y 10 de la Constitución Nacional y violando la prohibición de obstruir el comercio y el libre intercambio de bienes y servicios a través de la creación de normas discriminatorias en función de su origen (arts. 12 y 75, inc. 13°, CN).

En el caso, corresponde denegar el pedido de suspensión de los efectos del acto que dispuso la cesantía del actor.
De las constancias obrantes en el presente pueden apreciarse diversos documentos (acta en la que la Directora del establecimiento escolar, deja constancia de las denuncias efectuadas por una alumna contra el docente; acta en la la madre de una alumna manifestó que el profesor discriminaba a su hija; actas de la Asesoría Pedagógica e informe efectuado por la asesora pedagógica Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires).
Asimismo, se encuentran glosadas las declaraciones testimoniales de la bibliotecaria del colegio, de alumnas, de la directora de la institución educativa, de la jefa de preceptores y de la preceptora, de la profesora de francés, de la asesora pedagógica y del contramaestre de taller.
Con excepción de la profesora de francés, que no tenía conocimiento de la situación, las declaraciones coinciden en que el actor insultaba a algunos alumnos con frases discriminatorias o soeces. En una oportunidad, también tomó del brazo, de manera violenta, a una alumna para bajarla de una silla.
A raíz de la conducta del actor se dispuso la instrucción de un sumario y su reubicación en otra escuela, para luego disponer su cese.
De las constancias antes reseñadas no surgen elementos que permitan tener por acreditada la existencia de irregularidades en el procedimiento administrativo que derivó en la sanción aquí impugnada, ni que ésta sea desproporcionada en relación con las faltas que se imputan al actor.
En consecuencia, no se advierte, en este estado liminar del proceso, que se encuentre demostrada la verosimilitud del derecho invocado en grado suficiente para acceder a la medida solicitada.
Ante la ausencia de aquel requisito resulta inoficioso el análisis del peligro en la demora.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto admite la legitimación de los coactores.
Las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
La presente es una acción de amparo promovida por la Sra. Asesora Tutelar de primera instancia contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a fin de que se le ordene cesar en la omisión ilegítima y discriminatoria de garantizar al colectivo de adolescentes con sufrimientos emocionales severos que asisten a los Centros Educativos para Niños con Tiempos y Espacios Singulares del Ministerio de Educación e Innovación (CENTES) y a aquellos adolescentes con sufrimientos emocionales severos a quienes el Ministerio de Educación orienta su inclusión en ese dispositivo, una oferta educativa adecuada a su edad y a su orientación educativa.
El Juez interviniente ordenó la difusión del proceso y otorgó a las personas que tuvieran un interés en el pleito un plazo de 10 días, a fin de que se presentaran en el expediente, y “las eventuales presentaciones que se efectúen serán admitidas solamente si poseen una argumentación propia, que aporte fundamentos que no hayan sido plasmados por la parte actora o la demandada, cuyo contenido persuada a este tribunal de que su incorporación supone una contribución sustancial al desarrollo del proceso por su pertinencia al objeto de debate y su relevancia para la decisión del caso”.
En ese contexto, los coactores se presentaron (por derecho propio y en representación de su hijo) y adhirieron a la demanda presentada por la Asesoría Tutelar solicitando que se ordenara al GCBA la apertura de un CENTES para adolescentes en el Polo Educativo, de conformidad con el artículo 12, inciso c) de la Ley N° 4436.
Cabe destacar que el Gobierno local cuestiona la providencia porque considera que los coactores que se presentaron con posterioridad no han logrado demostrar la existencia de caso o controversia actual, en tanto otro de los coactores se encuentra escolarizado en una institución privada. Así, concluye que no existe vulneración de derecho que habilite el reclamo efectuado.
En su presentación inicial una de las coactoras manifestó venir por derecho propio y en representación de su hijo con discapacidad y solicitó que se ordene al GCBA (Ministerio de Educación) a cesar en la omisión ilegítima y discriminatoria de garantizar a su hijo (quien padece sufrimientos emocionales severos), una oferta educativa adecuada a su edad y a su orientación educativa.
En este marco, la Sala —por mayoría— en oportunidad de rechazar el recurso de apelación incoado por el Gobierno local postuló: “...se advierte que, más allá de lo que eventualmente se decida sobre la pretensión de fondo, los coactores se encuentran legitimados para actuar en este proceso, en la medida en que, al adherir a la demanda, hicieron propia la denuncia de una omisión discriminatoria por parte del GCBA, supuesto que se encuentra alcanzado por la amplia legitimación que establece el artículo 14 de la CCABA”.
Así, la legitimación del coactor ya fue aceptada por la Sala y los agravios de la demandada no pueden prosperar.
Por último, cabe agregar que la providencia aquí apelada es anterior a que la Sala se expidiera en relación a la legitimación de los coactores. Contra esta última decisión la Ciudad interpuso recurso de inconstitucionalidad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que declaró extinguida por prescripción la acción contravencional.
El Magistrado declaró prescripta la acción contravencional consistente en discriminar, por los hechos ocurridos hace más de dieciocho meses.
La Querella interpuso el recurso de apelación en trato.
Ahora bien, es imprescindible destacar que la Querella no recurrió lo decidido en cuanto a la prescripción de la acción contravencional -aunque en el petitorio solicite su revocación-, sino que se embarca en una explicación de los motivos que, a su juicio, llevarían a tipificar la conducta en el artículo 3º de la Ley Nº 23.592. Dicho esfuerzo argumentativo debió llevarse a cabo, en mi opinión, cuando el Juzgado Federal interviniente decidió declinar su competencia por entender que el caso no podía subsumirse en las previsiones del mencionado artículo o, por lo menos, cuando el Juzgado local la aceptó -extremo sobre el que tampoco mencionó nada-.
A lo expuesto cabe agregar que no surge de las copias digitales acompañadas que dicha decisión adoptada en sede Federal hubiera sido recurrida por la Querella.
En consecuencia, no se advierte que los agravios introducidos se hayan dirigido a contrarrestar la decisión apelada, sino a una anterior que habría adquirido firmeza, es decir, la que consideró que la tipificación no es la sostenida por la Querella.
Dicha afirmación no puede verse conmovida por una mera invocación en el petitorio dirigida a que se revoque la decisión, cuando los argumentos expuestos no tienen relación alguna con el instituto que se pretende revocar.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que declaró extinguida por prescripción la acción contravencional.
El Magistrado declaró prescripta la acción contravencional consistente en discriminar, por los hechos ocurrido hace más de dieciocho meses.
En efecto, no cabe más que compartir lo decidido por el Juez de grado, ya que desde la fecha del hecho denunciado transcurrieron holgadamente los dieciocho meses que prescribe el artículo 42 del Código Contravencional y no se advirtió ninguna suspensión o interrupción en los términos de los artículos 44 y 45 del Código Contravencional.

En el caso, correponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.
En efecto, el juzgado de primera instancia hizo lugar a la demanda interpuesta y ordenó al IVC a liquidar y abonar a la parte actora las diferencias salariales derivadas de la falta de pago del "Suplemento por cargo de jefatura de departamento" y que al momento de practicarse liquidación definitiva, se le descuenten las sumas que percibió por el cobro del "Suplemento por conducción" a raíz de la incompatibilidad existente entre ambos rubros.
La parte actora cuestiona la omisión en la que ha incurrido la sentencia apelada al no analizar la inconstitucionalidad oportunamente planteada en la demanda, esto es, respecto a la diferencia normativa entre nombramientos “transitorios” y “concursados” a la hora de liquidar el suplemento por jefatura de cargo prevista en el artículo 37 de la Resolución Nº 723/MMGC/14.
Al respecto, encuentro necesario señalar que en relación al principio de igual remuneración por igual tarea la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que dicho principio no es absoluto, en tanto "solo exige un trato igual en igualdad de circunstancias" (Fallos:265:242; 311:1602; 340:1795 entre muchos más)", pero no excluye las diferenciaciones fundamentadas en razones objetivas.
Así, no resultaría lesivo un tratamiento diferenciado, siempre y cuando, se justifique en razones objetivas y no suponga una discriminación arbitraria, siendo necesario para quien alega la desigualdad “probar el presupuesto de la norma que invoca como fundamento de su pretensión o excepción. El trabajador deberá acreditar sus ‘circunstancias’ y quien se excepciona aduciendo que la desigualdad obedece a la valoración de los méritos del dependiente o a circunstancias de bien común, debe acreditar estas afirmaciones” (Fallos: 311:1602).
Expuesto ello, cabe decir que en el caso no se debate hecho alguno tendiente a indicar que las normas aplicables ostenten una discriminación basada en adjudicar diferencias irrazonables de las antes mencionadas. (Del voto en disidencia de la Dra. Macchiavelli Agrelo).

En el caso, correponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.
En efecto, el juzgado de primera instancia hizo lugar a la demanda interpuesta y ordenó al Instituto de la Vivienda de la Ciudad (IVC) a liquidar y abonar a la parte actora las diferencias salariales derivadas de la falta de pago del "Suplemento por cargo de jefatura de departamento" y que al momento de practicarse liquidación definitiva, se le descuenten las sumas que percibió por el cobro del "Suplemento por conducción" a raíz de la incompatibilidad existente entre ambos rubros.
La parte actora cuestiona la omisión en la que ha incurrido la sentencia apelada al no analizar la inconstitucionalidad oportunamente planteada respecto a la diferencia normativa entre nombramientos “transitorios” y “concursados” a la hora de liquidar el suplemento por jefatura de cargo prevista en el artículo 37 de la Resolución Nº 723/MMGC/14.
Frente a la adhesión del IVC a la nueva estructura orgánica y consecuente ratificación en el cargo de los jefes de Departamento preexistentes, a la parte actora le resulta aplicable el régimen de la Nueva Carrera Administrativa del Acta de Negociación Nº 17/13 en tanto que el art. 3 del Acta Nº 4987/2018 resulta ser lo suficientemente clara en cuanto a que se deja sin efecto el régimen anterior como, así también, toda norma complementaria, accesoria, aclaratoria, reglamentaria o similar que se desvincule del Régimen adherido.
En este contexto, lo que determina el artículo 37 de la Resolución Nº 723/MMGC/14 y que es cuestionado por la parte actora, es una diferencia en la liquidación del suplemento basada en las condiciones de ingreso, no advirtiéndose en ello una discriminación arbitraria que confronte el principio de igual remuneración por igual tarea en tanto que ello se basa en razones meramente objetivas.
Ello así por cuanto, ostentar el cargo por concurso o por medio de una designación transitoria de la autoridad competente no solo representa una diferencia meramente regulativa de ciertos aspectos del vínculo laboral como lo señala la parte actora. Por el contrario, el nombramiento por concurso –a diferencia del nombramiento transitorio-, supone haber culminado con un proceso evaluativo sobre bases objetivas comunes, de las habilidades requeridas para cada posición, no solo en el acceso sino también en la promoción de niveles, tramos o agrupamientos, para lo cual están previstos procedimientos ineludibles, todo lo cual es representativo de la idoneidad funcional para desempeñarse en un cargo público en los términos del art. 43 de la CCABA.
Encuentro, por tanto que, la distinción que hace la norma respecto del monto del suplemento a abonar conlleva, implícitamente, la valoración de que quien accede al cargo por concurso, representa la acreditación de los requisitos para ejercer dicho rol en forma idónea, en tanto la persona tuvo que cumplir las distintas etapas de evaluación para ello y es, justamente, esa circunstancia es la que me permite concluir que no estamos ante “iguales en iguales circunstancias (Fallos: 265:242; 311:1602; 340:1795, entre muchos más)” (Fallo: 344:2307).
Por ello, la diferencia en el modo en que la persona accedió al cargo constituye un dato objetivo de la realidad que se condice con la valoración que hace la Administración respecto de las condiciones de esa persona para ejercer dicho cargo y por eso, tal diferenciación en el trato no configura el supuesto de discriminación irrazonable que encuentra sustento la garantía constitucional del artículo 14 bis de la Constitución Nacional. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Macchiavelli Agrelo).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda iniciada por la empresa actora, y declaró la nulidad de la Resolución Administrativa por la cual la Administración Gubernamental de Ingresos Públicos -AGIP- impugnó las declaraciones juradas presentadas, determinó de oficio sobre base presunta la materia imponible correspondiente al Impuesto Sobre los Ingresos Brutos, aplicó una multa por omisión fiscal, y extendió la responsabilidad al Presidente de su Directorio.
Se agravia el Gobierno recurrente al sostener que la sentencia de grado ha violado el principio de congruencia por existir una falta de coincidencia entre los términos de la demanda y los argumentos expuestos en la sentencia que la admitió. Expuso que se habían utilizado fundamentos jurídicos y normativos así como también criterios jurisprudenciales que no habían sido invocados por la actora.
Ahora bien, toca recordar que la accionante en su escrito de demanda fundó su derecho en artículos de la Constitución Nacional y de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. A su vez, desarrolló “in extenso” los argumentos vinculados al trato discriminatorio y a la violación al derecho a la igualdad de las normas en cuestión. A más de ello, refirió a jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia del año 2010, vinculada con el tema objeto de autos, y del Tribunal Superior de Justicia del año 2011.
Por lo demás, no puede soslayarse que dos de los fallos centrales de la argumentación elaborada por el Juez de grado son los precedentes de la Corte Suprema de Justicia “Bolsa de Cereales de Buenos Aires c. Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa”, B.1024, L.XLIV, sentencia del 16/12/2014, y “Bayer SA c. Provincia de Santa Fe s/ acción declarativa de certeza” Fallos: 340:1480, sentencia del 31/10/2017.
De allí, que mal pueda exigírsele la invocación de la referida jurisprudencia a la parte actora cuando aquellos casos han sido resueltos con posterioridad a la fecha de interposición de la presente demanda -25 de abril del 2014-.
Ello así, tengo para mí que el Gobierno local no demostró que la sentencia se haya extralimitado de los planteos de la demanda ni de los hechos alegados en el libelo de inicio.
Así las cosas, corresponde rechazar el presente agravio.

Toda vez que “la declaración de inconstitucionalidad es la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, configurando un acto de suma gravedad que debe ser considerado como última ratio del orden jurídico” (CSJN in re “AFIP c/ Madcur, Patricia Liliana s/ ejecución fiscal” 21/10/2021), la simple afirmación de la parte actora referida a que “el acceso (circunstancia diferente) es relevante en todo caso a la hora de definir la regulación de otro aspecto del vínculo laboral, como es la estabilidad (trato diferente), pero es irrelevante para definir la remuneración (trato), cuyo enclave reside en función ejercida (circunstancia)”, no resulta un desarrollo argumental sólido y un acabado examen que conduzca a la convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho o la garantía constitucional invocados (Fallos: 344:391).
En efecto, toda vez que no se advirtió lesión constitucional en el caso, la determinación de la política salarial es una competencia exclusiva y excluyente de la Administración Pública local sobre la cual no corresponde al Poder Judicial expedirse (Fallos: 338:1583). (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Macchiavelli Agrelo).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda iniciada por la empresa actora, y declaró la nulidad de la Resolución Administrativa por la cual la Administración Gubernamental de Ingresos Públicos -AGIP- impugnó las declaraciones juradas presentadas, determinó de oficio sobre base presunta la materia imponible correspondiente al Impuesto Sobre los Ingresos Brutos, aplicó una multa por omisión fiscal, y extendió la responsabilidad al Presidente de su Directorio.
El Gobierno recurrente adujo que todas “…las consideraciones que efectúa la sentencia como así también los precedentes que invoca refieren a un supuesto de hecho distinto al aquí analizado…”.
La cuestión a determinar es si es razonable y ajustada a los principios constitucionales la pretensión del Gobierno de gravar con alícuotas diferenciales según la fabricación del producto sea efectuada en esta Ciudad (o parte de ella) en extraña jurisdicción -trabajadores domiciliarios en extraña jurisdicción-.
En este marco, en los precedentes citados por el Magistrado de grado, la Corte Suprema de Justicia examinó si la distinción entre la jurisdicción local y la extraña jurisdicción para establecer diferencias en el tributo resultaba razonable en función del domicilio del contribuyente como único criterio de categorización (“Bolsa de Cereales de Buenos Aires c. Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa”, sentencia del 16/12/2014; “Bayer SA c. Provincia de Santa Fe s/ acción declarativa de certeza”, sentencia del 31/10/2017). Así, la semejanza de ellos con el caso bajo estudio es notaria. La producción industrial de prendas de vestir desarrollada en la Ciudad tenía una exención del tributo mientras que el porcentaje que la actora desarrollaba mediante sus trabajadores domiciliarios en extraña jurisdicción -en función de que dichos trabajadores tenían su domicilio en la Provincia de Buenos Aires- tributaba de forma más gravosa.
En efecto, en el precedente “Bayer”, la Corte Suprema de Justicia, recordando lo dicho en “Bolsa de Cereales” reafirmó que “…el distinto domicilio de una persona no puede ser un elemento diferenciador dentro de una categoría obligada al pago o a la recaudación de un tributo, ya que no reviste la característica determinante para establecer que por ese solo extremo integra un grupo diverso que debe ser sometido a regulaciones diferentes (…) Cabe al respecto precisar que la norma no puede constreñir en definitiva al afectado, a fin de beneficiarse con una menor alícuota impositiva, a radicarse en el territorio provincial para ejercer la función para la que se encuentra expresa y legalmente habilitada. La conclusión contraria llevaría a lesionar seriamente su libertad de elección para establecer la sede de sus negocios, y la igualdad frente a las cargas públicas con relación a aquellas entidades que, igualmente libres, habilitadas y con idéntica actividad, decidieron instalarse en la Provincia de Buenos Aires´ (considerando 19)” (conf. consid. 14).”

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda iniciada por la empresa actora, y declaró la nulidad de la Resolución Administrativa por la cual la Administración Gubernamental de Ingresos Públicos -AGIP- impugnó las declaraciones juradas presentadas, determinó de oficio sobre base presunta la materia imponible correspondiente al Impuesto Sobre los Ingresos Brutos, aplicó una multa por omisión fiscal, y extendió la responsabilidad al Presidente de su Directorio.
En efecto, la cuestión a determinar es si es razonable y ajustada a los principios constitucionales la pretensión del Gobierno de gravar con alícuotas diferenciales según la fabricación del producto sea efectuada en esta Ciudad (o parte de ella) en extraña jurisdicción -trabajadores domiciliarios en extraña jurisdicción-.
En el precedente “Bayer SA c. Provincia de Santa Fe s/ acción declarativa de certeza”, sentencia del 31/10/2017, la Corte Suprema de Justicia sostuvo que el diverso tratamiento impositivo del producto según su origen local o de extraña jurisdicción también resultaba violatorio del artículo 75 inciso 13 de la Constitución Nacional mediante el cual se establece que el comercio entre los estados solo puede ser regulado por el Congreso Nacional. Esto, toda vez que “… al disponer alícuotas diferenciales según el lugar de radicación de la empresa que comercializa el producto, genera una suerte de barrera aduanera, o de medidas proteccionistas, que alteran el concepto orgánico de comercio previsto en la Constitución Nacional” (conf. consid. 17).
En ese sentido, los Estados provinciales no pueden invocar la titularidad territorial para poner trabas a las actividades que en sustancia se vinculan al tráfico interprovincial e internacional. Los principios del artículo 12 y la noción orgánica asignada a la recordada “cláusula del comercio” de los artículos 75, inciso 13, y 126 de la Constitución Nacional, previenen a las legislaturas provinciales de dictar leyes que discriminen el comercio interior en función de su origen o que beneficien a un Estado provincial respecto de otro, o que se grave su desenvolvimiento al extremo de dificultarlo o impedirlo (conf. Fallos: 320:1302, 335:1794, 340:1480).
En tal dirección, en el mentado fallo “Bayer” la Corte Suprema de Justicia fijó diversos principios, entre los que es dable mencionar: “… e) El comercio entre Estados no es libre cuando un artículo, en razón de su origen o elaboración exterior, es sometido por la administración local a una reglamentación o gravamen diferencial; f) Cualquier gravamen provincial que cree desigualdades entre los contribuyentes por razones de vecindad dentro de la República es inconstitucional…” (conf. consid. 19).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda iniciada por la empresa actora, y declaró la nulidad de la Resolución Administrativa por la cual la Administración Gubernamental de Ingresos Públicos -AGIP- impugnó las declaraciones juradas presentadas, determinó de oficio sobre base presunta la materia imponible correspondiente al Impuesto Sobre los Ingresos Brutos, aplicó una multa por omisión fiscal, y extendió la responsabilidad al Presidente de su Directorio.
En efecto, la cuestión a determinar es si es razonable y ajustada a los principios constitucionales la pretensión del Gobierno de gravar con alícuotas diferenciales según la fabricación del producto sea efectuada en esta Ciudad (o parte de ella) en extraña jurisdicción -trabajadores domiciliarios en extraña jurisdicción-.
En el precedente “Bayer SA c. Provincia de Santa Fe s/ acción declarativa de certeza”, sentencia del 31/10/2017, la Corte Suprema de Justicia agregó que para la Constitución Nacional no hay aduanas que no sean las nacionales, es decir, no hay ni aduanas provinciales ni interiores. En ese tren argumentativo, se recordó que las aduanas interiores tenían fines económicos y fiscales, se proponían defender la producción local enfrente de la competencia de la producción de otras provincias y también crear recursos para el erario, siendo la renta principal de algunos Estados. Ello impedía que el país fuera “un solo territorio para una sola nación” al dar un tratamiento diferente del mismo producto, según sea local o importado (Fallos: 178:308).
Ello así, concluyó en que “…es indudable que una provincia puede gravar con impuestos las mercaderías que ha introducido de otra y se encuentran ya incorporadas a su riqueza general, pero desde el momento en que el gravamen se basa en esa procedencia o establece diferencias en perjuicio de las mismas y en beneficio de las de origen local, sale de su esfera propia de acción y afecta el comercio interprovincial cuya reglamentación ha sido atribuida al Congreso de la Nación. La Constitución ha querido impedir que con leyes impositivas o de cualquier otra naturaleza, una provincia pudiera hostilizar el comercio de los productos originarios de las otras, provocando medidas de retorsión inconciliables con la armonía y recíproca consideración que debe reinar entre ellas; sin embargo no restringe las fuentes de renta, por cuanto esa prohibición se encuentra compensada con el aumento de valores que se incorporan mediante ese libre intercambio a la riqueza local, aumentando directa o indirectamente, en la generalidad de los casos, el caudal susceptible de ser gravado en beneficio de la provincia (Fallos: 125:333 ya citado) [y que] una interpretación contraria que contemple la posibilidad de regulaciones locales ´defensivas´ en esta materia sería incongruente con el sistema económico creado por la Constitución Nacional en sus arts. 8°, 9°, 10, 11 y 12, cuya preservación se encuentra a cargo del Congreso Nacional, con jurisdicción para ´reglar el comercio con las naciones extranjeras, y de las provincias entre sí´ (conf. art. 75, inc. 13, Constitución Nacional; Fallos: 335:1794, causa ´Pescargen SA´, considerando 13)” (conf. Considerandos 23 y 25).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda iniciada por la empresa actora, y declaró la nulidad de la Resolución Administrativa por la cual la Administración Gubernamental de Ingresos Públicos -AGIP- impugnó las declaraciones juradas presentadas, determinó de oficio sobre base presunta la materia imponible correspondiente al Impuesto Sobre los Ingresos Brutos, aplicó una multa por omisión fiscal, y extendió la responsabilidad al Presidente de su Directorio.
En efecto, la cuestión a determinar es si es razonable y ajustada a los principios constitucionales la pretensión del Gobierno de gravar con alícuotas diferenciales según la fabricación del producto sea efectuada en esta Ciudad (o parte de ella) en extraña jurisdicción -trabajadores domiciliarios en extraña jurisdicción-.
En el precedente del Tribunal Superior de Justicia recaído en la causa “Valot SA c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad” Expte. N°6942/09 sentencia del 02/08/11, Dr. Casás recordó que tuvo oportunidad de expedirse como Procurador Fiscal de la Corte Suprema de Justicia en la causa “Cerro Castillo S.A. v. Provincia del Chubut”, Fallos: 310:2443, sentencia del 26/11/1987, en donde dictaminó que: “…la garantía contenida en los arts. 9, 10, 11 y 12 de la Constitución Nacional establece una protección contra los tributos que discriminen en razón del origen o destino del tránsito comercial, estableciendo una carga impositiva distinta de aquella que recae sobre bienes o servicios que no transponen las fronteras provinciales, pues en el caso que el gravamen se estableciera en forma exclusiva en atención a esa procedencia o lugar de remisión, o fuera diferente del aplicado al comercio o circulación interna, nos encontraríamos ante un tributo que incide en el transporte o comercio interprovincial por el mero hecho de revestir ese carácter”.
Seguidamente, sostuvo que la impugnación constitucional propiciada encontraba sustento en diversas familias de fallos de la Corte Federal en las que se descalificó ciertos tributos que brindaban dispar tratamiento para los contribuyentes en función de su distinta vecindad o residencia dentro de la República. Como ejemplo de ello, se refirió al caso de patentes diferenciales a corredores y repartidores según su distinta residencia o vecindad dentro de la República y la violación del principio de igualdad. Así, rememoró que la Corte interpretó que se había infringido el principio de igualdad tributaria, toda vez que se establecieron patentes diferenciales a corredores y repartidores según su distinta residencia en la República.
En esa dirección, memoró “La ley que grava en forma diferente a los dependientes, agentes, comisionistas y viajantes vendedores, según pertenezcan a casas establecidas en territorio de la respectiva provincia o a establecimientos ubicados fuera de ella, crea un impuesto diferencial arbitrario que dificulta el comercio interno del país e infringe la garantía contenida en los arts. 16 y concs. de la Constitución Nacional (Fallos: 175:199).// Son violatorias de la Constitución Nacional las leyes que imponen una patente diferencial a los agentes o corredores viajeros de casas de comercio no establecidas en la provincia por el solo hecho de vender en ésta productos fabricados fuera de su territorio (Fallos: 188:143)”.

En el caso, corresponde rechazar el planteo del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que solicitó la nulidad de la sentencia de grado debido a que fundó su decisión en virtud de las medidas para mejor proveer producidas en autos.
Cuestionar esa decisión del Juez de primer grado con sustento en que aquella fue adoptada para beneficiar exclusivamente al accionante, importa —por parte del demandado— reconocer tácitamente las falencias que la actora imputó al Sistema de Reconocimiento Facial de Prófugos.
En efecto, no puede desatenderse que la parte actora alegó que el sistema atentaba contra el derecho a la no discriminación; en ese marco corresponde estar a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley N° 5261.
Esta regla jurídica coadyuva a considerar que la medida para mejor proveer ordenada por el Juez de primera instancia no resultó atentatoria del derecho de defensa y el debido proceso y se dispuso en ejercicio de sus facultades legales (Leyes N° 189 y N°5261).
Ello así, la prueba cuestionada puede ser ponderada a los fines de dictar una sentencia ajustada a derecho.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de falta de legitimación y representatividad de la parte actora formulado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
La parte actora ha quedado conformado por Organización No Gubernamental que inició este pleito y dos particulares que adhirieron a la demanda mediante actuación N° 2211316/2021); y el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) quien se sumó a la demanda a través de la actuación N° 2243383/2021.
Expuesto lo anterior y a fin de dar mayor claridad a la conclusión arribada y despejar cualquier tipo de duda sobre la materia debatida, es procedente destacar que la intervención previa de esta Sala fue consecuencia del recurso de apelación deducido por la Organización actora contra la resolución de grado que rechazó "in limine" el amparo.
Dicho resolutorio fue revocado por esta Sala a tenor de los argumentos expuestos en la decisión de fecha 11 de agosto de 2021 a cuyos términos cabe remitir con base en el principio de economía procesal.
No obstante, sucintamente, debe mencionarse que allí se admitió la configuración de un caso judicial tras reconocer a la Organización actora legitimación, conforme el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y en virtud de tratarse de un amparo colectivo donde se alegaban, en principio, afectados los derechos constitucionales a la no discriminación, a la privacidad, a la intimidad y a la protección de datos personales como consecuencia del dictado de la Resolución N° 398/MJySGC/2019; la sanción de la Ley N° 6339 y la puesta en marcha del Sistema de Reconocimiento Facial de Prófugos creado por tales ordenamientos; implementación que podría afectar los aludidos derechos de los ciudadanos que, al circular en el territorio local, fueran eventualmente captados por las cámaras del Sistema y quedaran expuestos a “falsos positivos”.

En el caso, corresponde hacer lugar al agravio del apelante y ordenar que la rehabilitación del funcionamiento del Sistema de Reconocimiento Facial de Prófugos además de quedar supeditada a la constitución y debido funcionamiento de los órganos de control (tal como dispuso la sentencia de grado), también queda sujeto a la realización de las investigaciones y pruebas necesarias sobre el software que utiliza el Sistema (por parte de los organismos de control con asistencia del accionado o de quien este considere adecuado), para determinar si su empleo tiene un impacto diferenciado según las características personales de los individuos afectados.
Una de las coactoras criticó el Sistema de Reconocimiento Facial de Prófugos con sustento en que era discriminatorio y, por ende, atentaba contra el derecho a la igualdad. Argumentó que “[...] la precisión de los software de reconocimiento facial variaba en función del color, la raza y el género de las personas, incrementándose las posibilidades de errores, y de falsos positivos, en supuestos de personas pertenecientes a minorías, generando un impacto desproporcionado sobre tales grupos”. En particular, mencionó el caso de las mujeres y las personas de tez oscura, grupos que ya de por sí se hallaban en situación de vulnerabilidad. Refirió la existencia de numerosos estudios especializados que —según sus dichos— habrían constatado dicha aseveración.
Sin perjuicio que tal afirmación no se encuentra debidamente avalada, es dable observar que cierta información respecto del funcionamiento técnico del sistema no fue develada en esta causa. Se desconoce entonces si —como adujo el recurrente— es cierto que el mecanismo no responde de igual manera frente a determinadas características personales (género, raza, color).
El régimen legal "in totum" regulatorio del funcionamiento del Sistema de Reconocimiento Facial de Prófugos previó múltiples controles a cargo de diferentes autoridades.
Es decir, se impuso un mayor contralor en virtud de la trascendencia de los derechos sobre los que dicha herramienta opera (privacidad, intimidad, protección de datos).
En ese contexto, la certificación de si el mecanismo impugnado produce o no una vulneración del principio de igualdad (en otras palabras, si brinda respuestas discriminatorias basadas en categorías sospechosas o no) resulta esencial para determinar si el Sistema de Reconocimiento Facial de Prófugos resulta constitucional o inconstitucional.
La solución propuesta se enrola en el mandato convencional de adoptar acciones positivas “[...] para garantizar en condiciones de igualdad, el goce o ejercicio de uno o más derechos y libertades fundamentales de personas o grupos que así lo requieran [...]”. Estas están a cargo de todos los poderes públicos —Jueces, Legisladores y Ejecutivo— y propenden a adecuar el ordenamiento jurídico interno y el funcionamiento del Estado al bloque de convencionalidad, para evitar que nuestro país incurra en responsabilidad internacional (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Compendio sobre la igualdad y no discriminación. Estándares interamericanos, OEA,OEA/SER.L/V/II.171, Doc.31, 12 de febrero de 2019, página 78 y 52).

En el caso, corresponde rechazar el recurso del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires contra la medida para mejor proveer dispuesta por el Juez de grado en forma previa a la emisión de su fallo cautelar.
El recurrente cuestionó que el Magistrado de la anterior instancia —pese a contar con elementos de juicio suficientes para resolver la tutela preventiva— suplió la actividad que le competía a los litigantes y ordenó una serie de medidas judiciales que ninguna de las partes había solicitado y que nada aportaban al planteo efectuado por la parte actora.
Sin embargo, la parte actora adujo que el sistema atentaba contra el derecho a la no discriminación.
En ese marco, la regla dispuesta en el artículo 13 de la Ley N° 5261 coadyuva a considerar que la medida para mejor proveer ordenada por el Juez de primera instancia no resultó atentatoria del derecho de defensa y el debido proceso tal como afirmó el recurrente.
Se dispuso en ejercicio de sus facultades legales y, por lo tanto, puede ser ponderada a los fines de dictar una sentencia ajustada a derecho.

La violencia contra las mujeres es una problemática vigente que requiere de un abordaje integral e interseccional inmediato y urgente.
La violencia en razón del género expresa una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres, que perpetúan la desvalorización de lo femenino y su subordinación a lo masculino.
Las mujeres somos, muchas veces, discriminadas por el sólo hecho de ser mujeres, es decir la discriminación en razón del género nos ubica en un lugar de vulnerabilidad y resulta ser un elemento central en la comisión de todas las formas de violencia.

En el caso corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad y sobreseyó al imputado.
Se le atribuye al imputado haber alentado, desde el perfil de la red social Twitter, con diversas publicaciones, al odio y persecución contra el estado de Israel.
La conducta fue subsumida por los acusadores en el delito de incitación a la discriminación, previsto en el artículo 3º, último párrafo, de la Ley Nº 23.592 (Actos Discriminatorios).
El "A quo" consideró que la conducta descripta no reunía los requisitos típicos de la figura atribuida.
Ahora bien, el segundo párrafo del artículo 3º de la Ley Nº 23.592 tipifica la figura penal, conocida como “incitación a la discriminación” y pune a quienes por cualquier medio alentaren o incitaren a la persecución o el odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas. La acción típica consiste en alentar o incitar a la persecución o al odio contra una persona o grupo de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas. La doctrina sostiene que se trata de un delito doloso, en el que el dolo abarca, por un lado, el conocimiento de que se está alentando o incitando a la persecución u odio contra ese grupo de personas y por los motivos aludidos y, por otro, la voluntad de hacerlo.
En el caso que nos ocupa no aparece tan claro el sentido comunicacional de lo expresado por el imputado como para afirmar que la conducta resulte manifiestamente atípica.
En efecto, el imputado y su Defensa han dado una explicación que le asigna al acto un sentido que no sería compatible con las exigencias de los tipos penales previstos en la ley, indicando que lo manifestado debía reconocerse como una crítica política sobre el accionar del Estado de Israel.
La Fiscalía y la Querella, en cambio, han ofrecido prueba con la que, según sostienen, podrán demostrar en el debate que la conducta atribuida al imputado, en rigor de verdad, estuvo basada en ideas de superioridad racial o religiosa, que tenían por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en cualquier forma (cf. el texto de la ley mencionada).
En cuanto a la capacidad para alentar o incitar a la persecución o al odio, entendemos que debe ser merituada en cada caso concreto, debiéndose prestar atención a las circunstancias de modo y lugar en que la conducta es desplegada a fin de poder asegurar que, con ella, se ha acreditado el peligro de que se produzcan las consecuencias que la ley intenta prevenir; y tales circunstancias solo pueden evaluarse en el debate.

En el caso corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad y sobreseyó al imputado.
Se le atribuye al imputado haber alentado, desde el perfil de la red social Twitter, con diversas publicaciones, al odio y persecución contra el estado de Israel.
La conducta fue subsumida por los acusadores en el delito de incitación a la discriminación, previsto en el artículo 3º, último párrafo, de la Ley Nº 23.592 (Actos Discriminatorios).
El "A quo" consideró que la conducta descripta no reunía los requisitos típicos de la figura atribuida.
Ahora bien, el segundo párrafo del artículo 3º de la Ley Nº 23.592 tipifica la figura penal, conocida como “incitación a la discriminación” y pune a quienes por cualquier medio alentaren o incitaren a la persecución o el odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas. La acción típica consiste en alentar o incitar a la persecución o al odio contra una persona o grupo de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas. La doctrina sostiene que se trata de un delito doloso, en el que el dolo abarca, por un lado, el conocimiento de que se está alentando o incitando a la persecución u odio contra ese grupo de personas y por los motivos aludidos y, por otro, la voluntad de hacerlo.
En el caso que nos ocupa no aparece tan claro el sentido comunicacional de lo expresado por el imputado como para afirmar que la conducta resulte manifiestamente atípica.
En efecto, el imputado y su Defensa han dado una explicación que le asigna al acto un sentido que no sería compatible con las exigencias de los tipos penales previstos en la ley, indicando que lo manifestado debía reconocerse como una crítica política sobre el accionar del Estado de Israel.
La Fiscalía y la Querella, en cambio, han ofrecido prueba con la que, según sostienen, podrán demostrar en el debate que la conducta atribuida al imputado, en rigor de verdad, estuvo basada en ideas de superioridad racial o religiosa, que tenían por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en cualquier forma (cf. el texto de la ley mencionada).
Entendemos que las cuestiones vinculadas con la supuesta ausencia del elemento subjetivo requerido por el tipo penal deben ser consideradas según hechos exteriores aprehensibles por los sentidos, e inferirse del modo concreto en que el autor condujo su acción efectivamente.
Será entonces la audiencia de juicio la oportunidad procesal en la que las cuestiones de hecho y prueba deberán confrontarse.

En el caso, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada y disponer la suspensión de los efectos de la resolución que declaró cesante al actor en el puesto de "Auxiliar de Portería" en una escuela técnica de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA) en virtud de haber incurrido en reiteradas inasistencias injustificadas.
Ello así por cuanto la actora se encuentra en un estado de especial vulnerabilidad que comenzó antes de las inasistencias en cuestión y que persiste en la actualidad dada su discapacidad auditiva -hipoacusia neurosensorial bilateral de nacimiento- que le impide comunicarse si no es a través de lenguaje de señas.
En efecto, a la luz de la protección integral prevista a favor de las personas que -como en el caso de las presentes actuaciones-, se encuentran en situación de vulnerabilidad, resulta pertinente contribuir a la construcción de medidas tendientes a superar las dificultades en el ejercicio pleno de sus derechos, más aún, si se considera en que la condición de discapacidad resulta propensa a causar profundas secuelas y consecuencias que, de manera sostenida en el tiempo, profundizan la situación de vulnerabilidad, dificultando la posibilidad de revertir la situación de desequilibrio estructural y discriminación que padecen.

En el caso, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada y disponer la suspensión de los efectos de la resolución que declaró cesante al actor en el puesto de "Auxiliar de Portería" en una escuela técnica de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA) en virtud de haber incurrido en reiteradas inasistencias injustificadas.
Ello así por cuanto la actora se encuentra en un estado de especial vulnerabilidad que comenzó antes de las inasistencias en cuestión y que persiste en la actualidad dada su discapacidad auditiva -hipoacusia neurosensorial bilateral de nacimiento- que le impide comunicarse si no es a través de lenguaje de señas.
Así, dentro del acotado margen del análisis de la pretensión cautelar, no luce razonable la omisión del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires de adoptar los recaudos necesarios para facilitar que el agente pudiera tomar debido conocimiento de las inasistencias que le fueran atribuidas. Ello así, por cuanto no surgiría que en el procedimiento administrativo se haya tenido en cuenta la especial condición de discapacidad hipoacúsica de la parte actora, en tanto, no se observa que las notificaciones allí efectuadas hayan sido practicadas de modo tal que la parte pudiera tomar conocimiento de sus implicancias, lo cual conduce a concluir en que, en el caso, se encuentra configurado el requisito de la verosimilitud del derecho.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto condenó al acusado por las contravenciones de discriminar, hostigamiento digital y difusión no autorizada de imágenes, con la modificación de la declaración de atipicidad de esta última contravención en uno de los tres hechos atribuidos.
El "A quo" concluyó que el encartado resultó responsable de los tres hechos denunciados (consistentes en publicaciones en las plataformas Facebook y YouTube, en las que mostraba fotos de la primera dama y emitía juicios agraviantes a su persona), y consideró que cada uno de ellos resultaba subsumible en las figuras contravencionales de discriminar (según art. 68 -conforme redacción ley 6017 sancionada el 25/10/2018 vigente al tiempo del hecho 1 y conforme redacción ley 6307 del 9/06/2020 vigente al tiempo de los hechos 2 y 3-, CC), difusión no autorizada de imágenes (según art. 71 bis, CC - conforme redacción ley 6.128 del 7/01/2019-) y hostigamiento digital (según art. 71 ter, CC -conforme redacción ley 6.128 del 7/01/2019-).
La Defensa apeló, y sus agravios están dirigidos a descalificar el fallo por no considerar atípicas las conductas o, según el caso, justificadas, por el ejercicio del derecho de libertad de expresión.
Sin embargo, surge del acta de la sentencia una exhaustiva y precisa dedicación del Magistrado al brindar las razones jurídicas por las que consideró su relevancia típica en las figuras contravencionales en cuestión.
Así, en lo que respecta a la contravención de discriminar refirió que el bien jurídico protegido en la norma eran los “derechos personalísimos”, la honra, la reputación, la intimidad y la igualdad, los cuales gozaban de protección convencional y constitucional (efectuó cita de jurisprudencia de la CSJN y de la Corte IDH que así los había reconocido). Sostuvo que la conducta endilgada al acusado había excluido a la damnificada del goce de esos derechos personalísimos por haberla “tratado como un objeto” (“cosificado”).
Además, tomó en consideración la condición de mujer de la víctima, por lo que recordó que se debía resguardar su integridad en base a la normativa nacional e internacional de protección a las mujeres (se refirió a la CEDAW, la Convención de Belem Do Pará y Ley de Protección Integral de la Mujer).
En ese sentido, indicó que el artículo 4º de la Ley Nacional Nº 26.485 señalaba qué se entendía por violencia contra las mujeres y que la misma podía incluir la violencia indirecta, que se daba, por ejemplo, con conductas que implicaban prácticas discriminatorias, poniendo a la mujer en desventaja con el varón, desconociendo su condición de sujeto de derecho al tratarla como un objeto. A su vez, recordó que el artículo 6º de la Convención de Belem do Pará establecía el derecho de la mujer a ser libre de toda forma de discriminación.
En este punto, cabe señalar que el citado instrumento internacional establece que “debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado” (art. 1°). En la lectura del dictamen del Comité de la CEDAW (Opinión Consultiva nº 19, 1992), explica que se trata de una forma de discriminación que impide gravemente que la mujer goce de derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre y que incluye la violencia basada en el sexo; es decir, la dirigida contra la mujer porque es mujer o que la afecta en forma desproporcionada.
El "A quo" ha explicado correctamente en qué medida esta circunstancia se verificó en autos, habiéndose constatado que las diferentes conductas que desplegó el encartado contra la damnificada (violencia de tipo psicológica y simbólica), conforme la correcta evaluación de la prueba, demostraron la constante discriminación basada en el sexo de la víctima, extremo que, a pesar de los argumentos de la Defensa, surge de forma indubitable de los hechos denunciados.
En el fallo se concluyó que el acusado efectivamente había desconocido el goce de derechos personalísimos de la víctima como la intimidad e igualdad al poner en conocimiento de terceros actos de su vida privada y haberla cosificado, circunstancias que conllevaron a su discriminación a través de los videos denunciados.
Agregó que, a pesar de no ser un requisito de la conducta por tratarse de una contravención de mera actividad, se había acreditado en el juicio que la acción además había causado un peligro evidente y un resultado lesivo en la víctima, quien había manifestado haberse sentido humillada, denigrada, y sufrido ansiedad y depresión persistente, todo lo cual había afectado su salud psicológica.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto condenó al acusado por las contravenciones de discriminar, hostigamiento digital y difusión no autorizada de imágenes, con la modificación de la declaración de atipicidad de esta última contravención en uno de los tres hechos atribuidos.
El "A quo" concluyó que el encartado resultó responsable de los tres hechos denunciados (consistentes en publicaciones en las plataformas Facebook y YouTube, en las que mostraba fotos de la primera dama y emitía juicios agraviantes a su persona), y consideró que cada uno de ellos resultaba subsumible en las figuras contravencionales de discriminar (según art. 68 -conforme redacción Ley 6017 sancionada el 25/10/2018 vigente al tiempo del hecho 1 y conforme redacción Ley 6307 del 9/06/2020 vigente al tiempo de los hechos 2 y 3-, CC), difusión no autorizada de imágenes (según art. 71 bis, CC - conforme redacción Ley 6.128 del 7/01/2019-) y hostigamiento digital (según art. 71 ter, CC -conforme redacción Ley 6.128 del 7/01/2019-).
La Defensa apeló, y sus agravios están dirigidos a descalificar el fallo por no considerar atípicas las conductas o, según el caso, justificadas, por el ejercicio del derecho de libertad de expresión.
Sin embargo, surge del acta de la sentencia una exhaustiva y precisa dedicación del Magistrado al brindar las razones jurídicas por las que consideró su relevancia típica en las figuras contravencionales en cuestión.
Así, en lo que respecta a la figura de hostigamiento digital (art. 71 ter, CC -conforme redacción Ley 6.128 del 7/01/2019), la sentencia recordó que el tipo protegía la integridad física, que contenía a la integridad psíquica, la salud psicológica y la libertad de autodeterminación.
En efecto, consideró que las conductas desplegadas por el imputado a través de las expresiones referidas en los videos denunciados tenían la entidad suficiente, desde un punto de vista objetivo, para molestar a la víctima y configurar la contravención mencionada.
Además, enfatizó que debía tenerse especialmente en cuenta que la víctima se trataba de una mujer, que poseía un resguardo nacional e internacional para que se le garantice una vida libre de violencias, no tratándose sólo de aquellas físicas, sino también las de naturaleza psicológicas que generen un daño emocional a través de hostigamientos, humillaciones e insultos, conforme el artículo 5º, inciso 2º de la Ley Nacional Nº 26.485.
En tal sentido, el "A quo" sostuvo que el hostigamiento debía ser llevado a cabo de manera amenazante y que, si bien solía requerirse que la conducta se repitiera temporalmente para configurar un hostigamiento, también una sola conducta podía contar con la entidad especialmente grave para configurarla. Que, en efecto, los videos realizados por el imputado permitían apreciar la gravedad con un resultado inequívoco. Al respecto destacó que las expresiones vertidas habían sido molestas, burlonas y tenían la cualidad de amenazantes, como requería la conducta. Que la afectación psicológica en la víctima había sido manifestada expresamente por la damnificada, quien además había indicado sentirse atemorizada.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto condenó al acusado por las contravenciones de discriminar, hostigamiento digital y difusión no autorizada de imágenes, con la modificación de la declaración de atipicidad de esta última contravención en uno de los tres hechos atribuidos.
El "A quo" concluyó que el encartado resultó responsable de los tres hechos denunciados (consistentes en publicaciones en las plataformas Facebook y YouTube, en las que mostraba fotos de la primera dama y emitía juicios agraviantes a su persona), y consideró que cada uno de ellos resultaba subsumible en las figuras contravencionales de discriminar (según art. 68 -conforme redacción Ley 6017 sancionada el 25/10/2018 vigente al tiempo del hecho 1 y conforme redacción Ley 6307 del 9/06/2020 vigente al tiempo de los hechos 2 y 3-, CC), difusión no autorizada de imágenes (según art. 71 bis, CC - conforme redacción Ley 6.128 del 7/01/2019-) y hostigamiento digital (según art. 71 ter, CC -conforme redacción Ley 6.128 del 7/01/2019-).
La Defensa apeló, y sus agravios están dirigidos a descalificar el fallo por no considerar atípicas las conductas o, según el caso, justificadas, por el ejercicio del derecho de libertad de expresión.
Sin embargo, surge del acta de la sentencia una exhaustiva y precisa dedicación del Magistrado al brindar las razones jurídicas por las que consideró su relevancia típica en las figuras contravencionales en cuestión.
Así, en lo que respecta a la figura de difusión no autorizada de imágenes o grabaciones íntimas (art. 71 bis, CC -conforme redacción Ley 6.128 del 7/01/2019), en el fallo se destacó que el bien jurídico protegido era la identidad digital, definida como aquella que la persona construye en las redes a partir de determinada información que decide compartir en ciertos ámbitos vinculados con su vida privada, en tanto decide qué información desea excluir de la esfera de conocimiento de terceros, dentro de lo cual se incluían las fotos propias.
A su vez, precisó que respecto a las fotos que las personas decidían compartir libremente, también se debía tener en cuenta el contexto en el cual habían sido publicadas originalmente. En el caso, consideró que se había verificado la figura contravencional pues las imágenes publicadas a través de los videos realizados por el imputado, habían sido puestas a disposición de personas indeterminadas y se había comprobado que fueron observadas por muchas personas, ajenas a la voluntad de la víctima.
Además, indicó que no existían dudas que la figura se había cometido a través de medios digitales, como exigía la figura, en tanto los vídeos fueron publicados en las plataformas de “Facebook” y “YouTube”.
En ese sentido, se profundizó que el carácter íntimo de las imágenes se había visto avasallado por la conducta del imputado, en tanto implicó un exceso en la voluntad original de la titular de la imagen, al incluírsela en un contexto no pretendido por la víctima, careciendo de su consentimiento.
Sobre este punto, no podrán ser de recibo las críticas ensayadas en el recurso sobre la tipicidad objetiva de la figura bajo estudio, toda vez que se ha demostrado que, al menos en los hechos 2 y 3, las imágenes utilizadas si bien podían ser públicas tenían otra finalidad, esta es afectar la dignidad, en tanto fueron vinculadas y concatenadas con las frases que se expresaban en las respectivas producciones.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto condenó al acusado por las contravenciones de discriminar, hostigamiento digital y difusión no autorizada de imágenes, con la modificación de la declaración de atipicidad de esta última contravención en uno de los tres hechos atribuidos.
El "A quo" concluyó que el encartado resultó responsable de los tres hechos denunciados (consistentes en publicaciones en las plataformas Facebook y YouTube, en las que mostraba fotos de la primera dama y emitía juicios agraviantes a su persona), y consideró que cada uno de ellos resultaba subsumible en las figuras contravencionales de discriminar (según art. 68 -conforme redacción Ley 6017 sancionada el 25/10/2018 vigente al tiempo del hecho 1 y conforme redacción Ley 6307 del 9/06/2020 vigente al tiempo de los hechos 2 y 3-, CC), difusión no autorizada de imágenes (según art. 71 bis, CC - conforme redacción Ley 6.128 del 7/01/2019-) y hostigamiento digital (según art. 71 ter, CC -conforme redacción Ley 6.128 del 7/01/2019-).
La Defensa apeló, y sus agravios están dirigidos a descalificar el fallo por no considerar atípicas las conductas o, según el caso, justificadas, por el ejercicio del derecho de libertad de expresión.
Sin embargo, se indicó que el carácter íntimo de las imágenes se había visto avasallado por la conducta del imputado, en tanto implicó un exceso en la voluntad original de la titular de la imagen, al incluírsela en un contexto no pretendido por la víctima, careciendo de su consentimiento.
Sobre este punto, no podrán ser de recibo las críticas ensayadas en el recurso sobre la tipicidad objetiva de la figura bajo estudio, toda vez que se ha demostrado que, al menos en los hechos 2 y 3, las imágenes utilizadas si bien podían ser públicas tenían otra finalidad, esta es afectar la dignidad, en tanto fueron vinculadas y concatenadas con las frases que se expresaban en las respectivas producciones.
Distinta es la situación que se advierte en el hecho 1, donde la imagen utilizada directamente no correspondería a la damnificada (ella misma refirió no ser la mujer retratada). Aquí la inclusión de la fotografía utilizada quedaría fuera de las exigencias del tipo objetivo de la figura bajo estudio, aun cuando su utilización pretendiera confundir al destinatario haciéndole creer que se trataría de la persona a la que se alude en la respectiva producción.
Adviértase que ni siquiera nos encontramos ante un “fotomontaje” como el que fuera objeto del caso “Pando” resuelto por la CSJN, citado en el fallo bajo estudio.
Por ello, la inclusión pretendida por la Fiscal en su alegato de cierre conllevaría a una extensión del tipo contraria con la interpretación tanto literal como teleológica de sus términos. En función de lo expuesto, corresponderá entonces descartar la tipicidad del suceso 1 en orden a la figura contemplada en el artículo 71 bis del Código Contravencional.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto condenó al acusado por las contravenciones de discriminar, hostigamiento digital y difusión no autorizada de imágenes, con la modificación de la declaración de atipicidad de esta última contravención en uno de los tres hechos atribuidos.
El "A quo" concluyó que el encartado resultó responsable de los tres hechos denunciados (consistentes en publicaciones en las plataformas Facebook y YouTube, en las que mostraba fotos de la primera dama y emitía juicios agraviantes a su persona), y consideró que cada uno de ellos resultaba subsumible en las figuras contravencionales de discriminar (según art. 68 -conforme redacción Ley 6017 sancionada el 25/10/2018 vigente al tiempo del hecho 1 y conforme redacción Ley 6307 del 9/06/2020 vigente al tiempo de los hechos 2 y 3-, CC), difusión no autorizada de imágenes (según art. 71 bis, CC - conforme redacción Ley 6.128 del 7/01/2019-) y hostigamiento digital (según art. 71 ter, CC -conforme redacción Ley 6.128 del 7/01/2019-).
La Defensa apeló, y sus agravios están dirigidos, con más o con menos claridad, a poner de manifiesto que la sentencia no habría amparado a los hechos bajo la protección del ejercicio de libertad de expresión.
En la pieza recursiva, luego de plasmar distintos extractos de fallos jurisprudenciales sobre la materia, se argumenta que: “Lo dicho descarta toda posibilidad de discriminación, violencia de género y menos aún la desopilante imputación de haber llevado a cabo publicaciones indebidas (o no autorizadas) desde el momento que el rol de la primera dama presidencial amen de enfocarse dentro de las denominadas cuestiones de estado suscita un incontrovertible interés público; todo lo cual excluye toda posibilidad de castigo.”
Sin embargo, de la sentencia se desprende un abordaje integral y un especial desarrollo sobre la cuestión que la Defensa alega como ignorada, incluso con una extensa exposición de los fundamentos a partir de los cuales el "A quo" concluyó que las acciones desplegadas por el acusado, en el caso, representaron un ejercicio abusivo del derecho de libertad de expresión.
Para decidir la cuestión, la tarea no puede prescindir de la consideración de dos cuestiones de suma importancia, concretamente, la dedicación al “periodismo político” por parte del condenado y su condición de titular del sitio web “Data24.com.ar” vinculado con esa materia, como así también la ineludible condición de figura pública de la víctima, en función de su rol de primera dama del país.
Precisados los derechos en conflicto, debe determinarse si las publicaciones cuestionadas gozan de tutela constitucional o si, por el contrario, se encuentran fueran de su ámbito de protección.
Cabe reconocer el acierto del fallo al determinar que éstas excedieron los límites de protección que la Constitución Nacional otorga a la libertad de expresión pues configuran un insulto gratuito y una vejación injustificada.
De esto modo, se impone resaltar que detrás de las producciones realizadas no se aprecia el contenido de una crítica política o conceptual hacia la figura de la primera dama o lo que pudiera representar su rol o función dentro del gobierno, sino que, en rigor de verdad, las manifestaciones del nombrado, en los hechos traídos a estudio, trasuntan ante todo un embate personal hacia la damnificada por su condición de mujer, más allá de su rol público.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que condenó al acusado por tres hechos que encuadran cada uno de ellos en las figuras de "discriminar" (art. 68 -conforme redacción ley 6017 sancionada el 25/10/2018 vigente al tiempo del hecho 1 y conforme redacción ley 6307 del 9/06/2020 vigente al tiempo de los hechos 2 y 3- de la ley 1472, "difusión no autorizada de imágenes" (art. 71 bis de la ley 1472 -conforme redacción ley 6.128 del 7/01/2019-) y "hostigamiento digital" (art. 71 ter 1472 -conforme redacción ley 6.128 del 7/01/2019-) y que concurren en forma real (art. 16 de la ley 1472) en carácter de autor (art. 45 del Código Penal de aplicación supletoria conforme art. 20 de la ley 1472), a la pena principal de treinta días de arresto de efectivo cumplimiento, bajo la modalidad de arresto domiciliario (art. 32 supuesto segundo de la ley 1472) en la vivienda que indique como particular una vez que adquiera firmeza la sentencia -si así ocurriere-, bajo el control de un dispositivo electrónico o de la manera que sea posible, y a las penas accesorisas de interdicción de cercanía hacia la persona de la víctima y a menos de doscientos
metros, por el término de doce meses (arts. 23 inciso 6, 27 y 38 de la ley 1472) y la instrucción especial consistente en asistir un taller del “Programa Capacitación en prevención de Prácticas Discriminatorias” dictado por el Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo - INADI - (arts. 23 inciso 7, 27 y 39 de la ley 1472) ”, modificándola exclusivamente en lo que respecta a la tipificación del hecho identificado como nº 1, el que se reputa constitutivo únicamente de las contravenciones de discriminar y hostigamiento digital.
La Defensa se agravia de la sanción dispuesta. Argumenta que fue aplicada de forma arbitraria, por no considerar las circunstancias atenuantes del caso.
Sin embargo, en el fallo se expusieron en extenso los extremos valorados para mensurar la sanción finalmente impuesta. Se sostuvo que la sanción pretendida por la acusación de treinta días de arresto resultaba acorde al disvalor del accionar del imputado y por tanto proporcional a su injusto, que además era la necesaria para afianzar la vigencia de las normas que habían sido establecidas por el legislador local para proteger la reputación y desalentar prácticas discriminatorias y de hostigamiento contra las mujeres y el ejercicio de violencia psicológica en su perjuicio.
A ello, se agregó que la conducta posterior desarrollada por el encartado, incluso en el debate, no permitía la imposición de una sanción de carácter condicional. Al respecto, se explicitó que: “…la ley … habilitaba a imponer una sanción de modo condicional cuando pudiera presumir que la persona que sería alcanzada por la condena, no incurriría en una nueva contravención de la misma especie (art. 47 de la ley 1472). Que el nombrado, había expresado en esta audiencia que no se arrepentía de sus acciones. Que sus manifestaciones daban a entender que no descartaba la reiteración de esos mismos comportamientos.”
Del análisis de los argumentos brindados por el Magistrado se aprecia que sus razones no han sido aparentes ni discrecionales y se han ajustado a los parámetros previstos en la normativa correspondiente (arts. 26 y 47, CC); por lo que los argumentos plasmados en el recurso pierden consistencia frente a lo supra señalado. Tampoco se advierte de la pieza impugnaticia que fueran cuestionadas las circunstancias que se consideraron, como así tampoco la indicación de los atenuantes que se alegan como no reconocidos.
En este punto cabe la aclaración de que la atipicidad del hecho 1 respecto de la figura contravencional de difusión no autorizada de imágenes (art. 71bis, CC) no representa en el caso una modificación de la escala penal resultante, en virtud de lo establecido en los artículos 16 y 22 del Código Contravencional.
Tampoco se aprecia una disminución en el contenido del injusto reprochado que importe alguna alteración sensible con entidad para conmover la razonabilidad y proporcionalidad de la sanción dispuesta en autos.

En el caso, corresponde revocar la medida precautoria impuesta consistente en "prohibir al condenado que en las redes sociales, Facebook”, canal de YouTube, etc., o en cualquier medio de difusión pública se dirija a la persona de la denunciante, de conformidad con las previsiones del artículo 26, inciso “a” apartado a.7 de la Ley 26.485 (“Protección Integral de las Mujeres”)”.
La Defensa se agravió de la medida dispuesta al cierre del debate y denunció que resultó arbitraria, irrazonable y un supuesto de censura previa.
Surge del acta y las constancias videofílmicas del juicio, que luego de informado el veredicto condenatorio la Fiscalía peticionó que se previera la posibilidad de restringir el uso de las redes sociales y de cualquier plataforma digital por parte del condenado para que no siguiera publicando expresiones de denigrantes e insultantes respecto de la damnificada. La Querella adhirió a la solicitud y agregó que pudieran arbitrarse los medios necesarios para que el nombrado no pudiera tener contacto con la nombrada a través de las redes sociales.
El Magistrado indicó que los pedidos efectuados por las acusaciones podían encauzarse como medidas preventivas a la luz de la ley de Protección Integral de las Mujeres (Ley 26.485), que podían ser dispuestas porque la sentencia no se encontraba firme. En consecuencia, dispuso prohibir al encartado que en las redes sociales (“Facebook”, canal de “Youtube”, etc.) o en cualquier medio de difusión pública se dirija a la persona de la víctima, de conformidad con las previsiones del artículo 26, inciso “a”, apartado a.7, de la Ley Nº 26.485.
Sin embargo, la medida finalmente impuesta podría considerarse, en este caso en particular, merced a la ambigüedad de fórmula empleada, como un supuesto de censura previa, por lo que corresponderá disponer su revocatoria (cf. art. 13.2 CADH).

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto condenó al acusado por las contravenciones de discriminar, hostigamiento digital y difusión no autorizada de imágenes, con la modificación de la declaración de atipicidad de esta última contravención en uno de los tres hechos atribuidos.
La Defensa se agravió por entender que las conductas objeto de marras resultaban atípicas pues constituían el libre ejercicio del derecho a la libertad de expresión.
Ahora bien, las conductas endilgadas al encausado han importado un ejercicio abusivo del derecho a la libertad de expresión (arts. 14, 32, 75 inc. 22 CN y 13 CIDH y art. 19 PIDCP), por lo que lejos de resultar ajenas a la esfera penal, resultan típicas, en los términos en que fueran subsumidas por el "A quo", -con la excepción sobre aquella fotografía que no se correspondía con la persona de la víctima-.
Por lo demás, tal como considerara el Magistrado, cabe poner especial atención a la condición de mujer de la víctima, pues esa circunstancia conlleva a la necesidad de analizar el caso con perspectiva de género.
Esa especial mirada resulta una obligación del Estado Argentino atento a los compromisos internacionales asumidos al ratificar la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, conocida como Convención de Belem Do Pará y la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, con rango constitucional (conf. art. 75 inc. 22 in fine CN).
Así, el caso habilita y exige la aplicación del "corpus iuris" vinculante a la materia de género.
En tal sentido, las cuestiones de género poseen un papel preponderante en casos como el presente, donde como se ha dicho, se impone el deber de cumplir con los compromisos internacionales asumidos por nuestro país, y lo dispuesto por la normativa local, en lo atinente a la protección y prevención de las presuntas víctimas y el deber de obrar con la debida diligencia.
Por ello, resulta acertado el análisis del caso efectuado por el "A quo", al incluir en su análisis la cuestión de género, las implicancias que los hechos tuvieron sobre la víctima en cuanto a sus sentimientos y su salud.
Y en definitiva, el haber sostenido que los sucesos de marras ha tenido virtualidad para afectar los derechos personalísimos de la víctima, en los términos referidos en la sentencia de grado.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto condenó al acusado por las contravenciones de discriminar, hostigamiento digital y difusión no autorizada de imágenes, con la modificación de la declaración de atipicidad de esta última contravención en uno de los tres hechos atribuidos a la pene principal de treinta días de arresto de efectivo cumplimiento, bajo la modalidad de arresto domiciliario (art. 32 supuesto segundo de la Ley 1472) en la vivienda que indique como particular una vez que adquiera firmeza la sentencia -si así ocurriere-, bajo el control de un dispositivo electrónico o de la manera que sea posible, y a las penas accesorias de interdicción de cercanía hacia la persona de la víctima a menos de doscientos metros, por el término de doce meses (arts. 23 inciso 6, 27 y 38 de la Ley 1472) y la instrucción especial consistente en asistir un taller del “Programa Capacitación en prevención de Prácticas Discriminatorias” dictado por el Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo - INADI- (arts. 23 inciso 7, 27 y 39 de la ley 1472)” y Prohibir al condenado que en las redes sociales (“Facebook”, canal de “YouTube”, etc.) o en cualquier medio de difusión pública se dirija a la persona de la víctima, de conformidad con las previsiones del artículo 26, inciso “a” apartado a.7 de la Ley Nº 26.485 (“Protección Integral de las Mujeres”).
La Defensa se agravió respecto del "quantum" de la sanción impuesta.
Sin embargo, en torno a la determinación de la pena, también es posible coincidir con los argumentos del Juez de grado al sopesar el accionar disvalioso del encausado y la afectación a los bienes jurídicos tutelados por la norma contravencional en los diversos hechos cometidos, como así también el comportamiento posterior adoptado por el encartado e incluso su aptitud durante el debate, que no permitían descartar que el incuso pudiera volver a incurrir en una nueva contravención de la misma especie lo que en definitiva, lo ha llevado a considerar que no cabía dejar en suspenso el cumplimiento de la sanción, conforme los parámetros establecidos por el legislador (art. 47 de la Ley 1472). Asimismo, en lo atinente a la modalidad de cumplimiento, las razones que llevaron al juzgador a disponer que la pena sea cumplida en forma domiciliaria, no merece objeciones, de manera que se habrá de confirmar ese extremo.

En el caso, corresponde revocar la medida precautoria impuesta consistente en "prohibir al condenado que en las redes sociales, Facebook”, canal de YouTube, etc., o en cualquier medio de difusión pública se dirija a la persona de la denunciante, de conformidad con las previsiones del artículo 26, inciso “a” apartado a.7 de la Ley 26.485 (“Protección Integral de las Mujeres”)”.
La Defensa se agravió respecto a la medida cautelar dictada.
Ahora bien,en relación a la medida cautelar adoptada, dejando a salvo a mi criterio en punto a que en términos generales una medida en pos de resguardar la integridad física y psíquica de las víctimas de posibles actos de violencia de género (art. 26 de la Ley 26.485) y garantizarles el derecho a gozar de una vida libre de violencia (art. 2 inc. b de la Ley 26.485) resultaría procedente a fin de que los encausados se abstengan de realizar actos de perturbación o intimidación en perjuicio de las damnificadas, en las particulares circunstancias del caso, encontrándose en juego una posible afectación al derecho de libertad de expresión, veo la necesidad de revocar la decisión adoptada, con el objeto de evitar incurrir en un supuesto de censura previa.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto condenó al acusado en orden a los tres hechos, que encuadran cada uno de ellos en la figura de discriminar (art. 68 -conforme redacción Ley 6017 sancionada el 25/10/2018 vigente al tiempo del hecho 1 y conforme redacción Ley 6307 del 9/06/2020 vigente al tiempo de los hechos 2 y 3- de la Ley 1472).
En efecto, teniendo en cuenta la normativa sobre la materia y las exigencias del tipo contravencional bajo estudio, las conclusiones del fallo resultan ajustadas a derecho, pues discriminar ha implicado en el caso dar a la víctima un trato de inferioridad, por cuestiones de género, que importa excluirla de sus derechos personalísimos.
Las manifestaciones del encartado contra la damnificada y el marco discursivo en el que fueron proferidas (algunas del tenor de “no te buscaste una mina de su casa, te buscaste una mina que en los grandes canales de televisión no la conocen precisamente por ser primera dama, la conocen por otros prontuarios”, “michifus”, o la referencia a “Prostitución VIP la fácil vida de la primera dama”, entre otras) trasuntan expresiones discriminatorias, que utilizan el perfil femenino como un modo de reafirmar estereotipos y/o roles de género.
En definitiva, el accionar del nombrado evidencia discriminación basada en el sexo de la víctima.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto condenó al encartado en orden a la contravención de discriminación.
La Defensa se agravió, por considerar que la sentencia no aborda puntos de interés propuestos por la parte, concretamente la consideración del derecho de libertad de expresión y su resguardo a nivel nacional e internacional.
Sin embargo, las expresiones y producciones realizadas por el condenado no reflejan el contenido de una crítica u opinión política sobre el rol de la damnificada, sea por ser la pareja del Presidente de la Nación o estén vinculadas a cuestiones relacionadas con su desempeño o función. Tampoco se advierte que con ellas se trate de dar a conocer o informar hechos vinculados a la nombrada que pudieran despertar interés público. Por ello, toda vez que las manifestaciones emitidas por el condenado resultan estricta e indudablemente insultantes y se presentan desconectadas de una opinión o crítica, luce fundada la consideración plasmada en la sentencia al reputarlas como insultos gratuitos e injustificados.
En base a lo expuesto, y si bien la CSJN ha destacado reiteradamente la importancia del derecho a la libertad de expresión, también señaló que con relación a las opiniones, ideas o juicios de valor agresivos respecto de la reputación y el honor de terceros, sólo corresponde tomar como objeto de posible reproche jurídico la utilización de palabras inadecuadas, esto es, la forma de la expresión y no su contenido, pues éste, considerado en sí, en cuanto de opinión se trate, es absolutamente libre. Subrayó, asimismo, que no era suficiente la indagación de los significados literales de los términos usados, pues resulta necesario considerar “la terminología usual en el contexto en el que han sido vertidos y concluyó señalando que “el criterio de ponderación deberá estar dado, pues, por la ausencia de expresiones estricta e indudablemente injuriantes y que manifiestamente carezcan de relación con las ideas u opiniones que se expongan”. Y reiteró que no hay un derecho al insulto (CSJN “Amarilla, Juan H. s/recurso extraordinario”, del 29/9/19 98; “Quantín, Norberto Julio c/Benedetti, Jorge Enrique y otros s/derechos personalísimos”, del 30/10/2012; “Canicoba Corral, Rodolfo Arístides y otros s/daños y perjuicios”, del 14/8/2013).
Cuando este límite resulta franqueado, como ocurre en el caso, las expresiones no se encuentran amparadas por el derecho invocado, es decir se hallan fuera del ámbito constitucionalmente protegido de la libertad de expresión.
En este sentido, la CSJN también ha indicado que no obstante el especial reconocimiento constitucional de que goza el derecho de buscar, dar, recibir, difundir información e ideas de toda índole, no elimina la responsabilidad ante la justicia por los delitos y daños cometidos en su ejercicio” (Fallos 308:789; 321:667 y 3170; 332:2559 y 355:2090). Ello así, pues esa posición referencial que ocupa la libertad de expresión no la convierte en un derecho absoluto. Sus límites deben atender a la existencia de otros derechos constitucionales que pueden resultar afectados por su ejercicio, así como a la necesidad de satisfacer objetivos comunes constitucionalmente consagrados (“Pando de Mercado” cit.; “Campillay, Julio César v La razón y otros”, del 15/5/1986). Y se destaca que uno de los aspectos centrales de la protección de la esfera privada de toda persona –artículo 19 de la Constitución Nacional- está constituido por el derecho a la imagen de la persona.
Sentado, por lo expuesto, que se trata de una conducta antijurídica, resta dejar aclarado que tampoco se encuentra afectada la culpabilidad, pues no se advierte, ni se han invocado elementos que pudieran excluirla.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia en cuanto condenó al nombrado en orden a las contravenciones de difusión no autorizada de imágenes (art. 71 bis de la ley 1472) y hostigamiento digital (art. 71 ter de la ley 1472, conforme redacción ley 6128), y confirmar la condena por discriminación (art. 68 –conforme redacción ley 6017 sancionada el 25/10/2018 vigente a la fecha del hecho 1- y art. 70 –conforme redacción ley redacción ley 6307 del 9/6/2020 vigente al tiempo de los hechos 2 y 3-, CC), modificándose en cuanto a la sanción impuesta, que se fija en cuatrocientos cincuenta (450) unidades fijas de multa, de cumplimiento efectivo, más las sanciones accesorias oportunamente fijadas.
En consecuencia, se impone modificar la sanción establecida y graduar la adecuada en función a la especie de las previstas en el artículo 71 del Código Contravencional.
En este sentido, y a fin de evaluar la pena a imponer no debe olvidarse que la selección de los factores relevantes para su determinación se ve influida, necesariamente, por la decisión acerca de los fines de la pena (Ziffer, Patricia S., Lineamientos de la determinación de la pena, Ed. Ad-hoc, 2.a ed., reimpresión Bs. As., 2005, p. 98). Desde este punto de vista se debe optar por aquella que resulte más eficaz para prevenir la reiteración de la conducta reprochada y resolver el conflicto.
Asimismo, y sobre la base del principio de culpabilidad, para la graduación de la pena se deben considerar las circunstancias que rodearon al hecho y la extensión del daño causado (art. 26 CC). También se toma en cuenta, conforme la normativa aplicable, las circunstancias económicas, sociales y culturales y el comportamiento posterior, en especial la disposición para reparar el daño y resolver el conflicto y mitigar sus efectos
En definitiva, en torno a la sanción a imponer, teniendo en cuenta las previsiones de la contravención cometida, resulta razonable el pago de la multa de 450 (cuatrocientos cincuenta) unidades fijas, ello teniendo en consideración las características de los hechos y el contexto en que se suscitaron, la ausencia de disposición para resolver el conflicto y mitigar sus efectos. La misma será de efectivo cumplimiento, conforme lo establecido en el artículo 29 del Código Contravencional.
Por lo demás, entiendo ajustadas al caso las penas accesorias resueltas en el fallo en estudio, consistentes en la interdicción de cercanía hacia la persona de la víctima a menos de doscientos (200) metros, por el término de doce meses; y la instrucción especial consistente en asistir al taller del “Programa Capacitación en prevención de Prácticas Discriminatorias”, dictado por el Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo -INADI-.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado que condenó al encartado por la contravención de discriminar (según art. 68 -conforme redacción Ley 6017 sancionada el 25/10/2018 vigente al tiempo del hecho 1 y conforme redacción Ley 6307 del 9/06/2020 vigente al tiempo de los hechos 2 y 3-, CC) y, en consecuencia, absolverlo.
En el presente, la imputación sostiene la calificación legal en la condición de mujer de la víctima, más no se advierte que esa sea la razón de las frases insultantes expresadas por el acusado. Ni aún bajo la modalidad de violencia indirecta descripta en la sentencia.
En concreto, no advierto “la constante discriminación basada en el sexo de la víctima”, sino, antes bien, frases agraviantes respecto de quien ostenta el rol de primera dama de la Nación sobre las que resta discernir si encuadran en otra figura típica del ordenamiento represivo, si pueden dar lugar a una reparación civil o si se encuentran amparadas por el derecho a la libertad de expresión.
En particular, las manifestaciones descalificadoras se relacionan con su condición de figura pública como pareja del presidente de la Nación, o primera dama, más allá que aluda a supuestas cuestiones propias de su vida pasada y la falta de verificación de ingresos económicos presentes. Las expresiones que utiliza para efectuar una “crítica política” o mediante las cuales pretende “informar” sobre algunos aspectos que pueden resultar de interés para la sociedad, por caso los ingresos personales o el gasto que supone para el presupuesto público la pareja del presidente de la Nación, resultan a todas luces inapropiadas y repudiables pero no se advierte de los mismos el dolo que exige la figura escogida por la acusación y admitida por el "A quo" para reprimir su conducta.
Concretamente, no se advierte un “dolo de discriminar” en la conducta acreditada, aun cuando algunos de los términos utilizados pudieran considerarse como expresiones sexistas. Luce más evidente una voluntad de agraviar por parte del acusado al referirse a la Querellante por su rol público. Es claro que no existe derecho al insulto, y eventualmente ello puede generar responsabilidades ulteriores, pero no del tipo de las aquí pretendidas.
Para finalizar con esta cuestión, no ignoro todas las normas convencionales y legales que protegen a la mujer, pero sostener como un acto de discriminación las frases insultantes expresadas por el acusado en relación a la denunciante, suponen a mi juicio forzar la letra y el espíritu protectivo de las citadas normas. Adviértase, por caso, que la violencia indirecta a los efectos de la Ley Nº 26.485 comprende toda conducta, acción omisión, etcétera que “ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón”; la simbólica, aquella que “trasmita y reproduzca dominación, desigualdad y discriminación en las relaciones sociales, naturalizando la subordinación de la mujer en la sociedad”; y la mediática, la que legitime “la desigualdad de trato o construya patrones socioculturales reproductores de desigualdad o generadores de violencia contra las mujeres”. Ninguna de estas consecuencias se verifican en el caso, por las razones precedentemente desarrolladas, y en ellas sostengo la atipicidad de la contravención atribuida al acusado.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia, confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo promovida y le ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que presente una propuesta para hacer frente a la obligación de brindar a la actora un alojamiento ordenando además que, brinde a la parte actora un abordaje multidisciplinario de la problemática social particular para la búsqueda de soluciones estables y permanentes y que, hasta tanto se provea un alojamiento a la parte actora, mantenga los efectos de la medida cautelar dictada.
En efecto, la actora se encuentra inmersa en una situación de pobreza estructural, agudizada por la discriminación derivada de su identidad de género, situación que incluso la ha expuesto a contextos de violencia, aspectos que requieren de la asistencia especial del estad
El derecho debe ser una herramienta a disposición de las personas. Para que resulte útil ese derecho no puede desentenderse de los contextos que circundan un determinado tiempo histórico.
En este sentido, la Dra. Alicia Ruiz manifiesta“...el derecho interfiere en nuestras vidas, cuando promete, otorga, reconoce o niega. Cuando crea expectativas y cuando provoca frustraciones (…) Claro que el derecho no nos instituye como sujetos de una vez para siempre, ni de una sola manera” (RUIZ, Alicia E. C., De las Mujeres y el Derecho, en "Identidad femenina y discurso jurídico" (Colección Identidad, Mujer y Derecho), Alicia E.C. Ruiz compiladora, Ed. Biblos, Buenos Aires, 2000).
En definitiva, el derecho resulta un instrumento central en el mantenimiento o el cambio de los estereotipos vigentes en una sociedad.
Ello asó, no debe pasarse por alto que la parte actora se trata de una persona trans, colectivo que padece una segregación en el ámbito laboral plagada de prácticas discriminatorias que el colectivo de personas trans enfrenta.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, admitir la acción de amparo iniciada y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) que arbitre los medios necesarios para reparar la rampa de accesibilidad indicada por la actora, en un plazo máximo de treinta (30) días.
El Juez de primera instancia rechazó la demanda por considerar que la actora no se encontraba legitimada judicialmente para peticionar la reparación de la rampa en cuestión al no ser propietaria frentista ni haber acreditado ser vecina lindera del sitio indicado.
La actora se agravió ante el rechazo de la acción por su falta de legitimación activa.
Al respecto, la Sra. Fiscal ante la Cámara -a cuyos argumentos se remitió el Tribunal- sostuvo que el sentenciante no tuvo debidamente en cuenta el tenor de la demanda iniciada por la actora "en su calidad de vecina del barrio de Nuñez" y por cuanto miembros de su familia sufrían de movilidad reducida, poniendo de resalto el marco jurídico de protección de los adultos mayores, así como el principio de igualdad y no discriminación.
En efecto, el reclamo se refiere a una rampa situada a solo un par de cuadras del domicilio real de la actora por lo que desestimar su condición de "vecina" a los efectos de iniciar una acción como la de autos luciría como un excesivo rigor formal (Fallos:303:2048, entre muchos otros) si se considera el desplazamiento que es dable esperar de toda persona en el lugar en el que vive y la recepción de otras personas en su domicilio.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, admitir la demanda de amparo iniciada y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) que arbitre los medios necesarios para reparar la rampa de accesibilidad indicada por la actora, en un plazo máximo de treinta (30) días.
El Juez de primera instancia rechazó la demanda por considerar que la actora no se encontraba legitimada judicialmente para peticionar la reparación de la rampa en cuestión al no ser propietaria frentista ni haber acreditado ser vecina lindera del sitio indicado.
La actora se agravió ante el rechazo de la acción por su falta de legitimación activa.
Al respecto, la Sra. Fiscal ante la Cámara -a cuyos argumentos se remitió el Tribunal- en alusión al precedente "Barila" dictado por la Sala II de la Cámara de Apelaciones del fuero, sostuvo que si la lesión es de un derecho de incidencia social o colectiva, no importa que quien lo alegue sea titular de un interés personal, ya que resulta suficiente la afectación del derecho colectivo consagrado por la Constitución y que quien accione revista el carácter de habitante, pues del artículo 14 de la CCABA surge que la legitimación para interponer una acción de amparo cuando se debaten cuestiones relativas a la discriminación o a derechos que inciden colectivamente se otorga a “cualquier habitante”, no exigiendo más que esa condición (cfr. Sala II CAyT, Barila, Santiago c/ GCBA s/ amparo" EXP 22076-0, resolución del 05/02/2007).
Así, sin perjuicio del interés concreto con el que contaría la parte a actora a la luz de lo señalado anteriormente, no puede soslayarse la legitimación con la que, en su caso, contaría a partir del interés jurídico dado por la eventual violación de derechos pertenecientes a la colectividad de la cual es parte, como son los derechos de incidencia colectiva y los supuestos de discriminación.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, admitir la demanda iniciada y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) que arbitre los medios necesarios para reparar la rampa de accesibilidad indicada por la actora, en un plazo máximo de treinta (30) días.
El Juez de primera instancia rechazó la demanda por considerar que la actora carecía de legitimación para peticionar la reparación de la rampa en cuestión al no ser propietaria frentista ni haber acreditado ser vecina lindera del sitio indicado.
La actora se agravió por entender que cuenta con un interés razonable en la prevención del daño (conf. art. 2 de la Ley 2145 y 1712 del CCyCN) y, en tanto su padre es un adulto mayor de 62 años cuyo derecho a la salud goza de especial protección en la Constitución de la Ciudad y en la Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores.
Al respecto, la Sra. Fiscal ante la Cámara -a cuyos argumentos se remitió el Tribunal- sostuvo que no puede soslayarse el deber de prevención del daño que recae sobre el Estado, máxime a la luz de lo previsto en el artículo 2° de la Ley 2145 y el mandato preventivo que surge directamente del artículo 19 de la Constitución Nacional, a través del principio general que exige no dañar a otro ("alterum non laedere").
En efecto, dicho principio abarca no sólo el deber de no dañar, sino también el de prevenir el daño, mitigarlo y no agravarlo una vez que se haya causado (conf. art. 1710 CCyCN). Mandato que, a su vez, resulta de incuestionable fuente constitucional y convencional (conf. arts. 1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), por lo que, alcanza al Estado con independencia de la regulación específica existente en el derecho privado (cfr. arts. 1764 y ss. del CCyCN).
Es que, la arbitrariedad o ilegalidad imputable al demandado estaría sustentada en el deber constitucional del Estado de preservar la “seguridad vial y peatonal”, así como también en la omisión del GCBA de mantener y reparar rampas como la aludida conforme lo prevé la Ley 5902 (ver “Barbatelli, Martín Hernán c/ GCBA s/ amparo”, EXP 9932/2021-0, Dictamen 127/2021, del 03/03/2021 y mismos autos, EXP 12869/2023-0, Dictamen 304/2023, del 29/03/2023).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia que rechazó la demanda interpuesta por la parte actora contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) a fin de que se le reconociera su recategorización en el grado de Inspector General de la Policía de la Ciudad, de acuerdo a su antigüedad en la función policial.
La actora se agravió por cuanto consideró que la conducta asumida por la Administración resultaba discriminatoria puesto que "muchos de sus compañeros con igual antigüedad fueron encasillados en el cargo de Mayores o Pincipales, lo que configura un caso de evidente discriminación".
Sin embargo, en relación a la garantía de “igual remuneración por igual tarea”, nada obsta a que se trate de modo diferente a aquellos que se encuentran en situaciones distintas por sus actividades específicas (Fallos 329:304).
En efecto, resulta indispensable ponderar las tareas realizadas por la parte actora, su correspondencia con una categoría laboral determinada y –en su caso– la verificación de la existencia de razones objetivas para un tratamiento diferenciado. Ello es así porque, de constatarse una diferenciación reflejada en la categoría y el salario entre trabajadores que –desde tal perspectiva– realizan idénticas tareas, se configuraría una discriminación arbitraria.
Bajo esta comprensión, se advierte que, en el caso, de la prueba producida siquiera se desprende cuáles eran las tareas que efectivamente prestaba el actor. Nótese al respecto, que la única referencia que se realiza sobre dicho aspecto es que el apelante se encontraba “… a cargo del móvil 200 inspeccionando a camaradas que son de mayor jerarquía…”, lo que resulta a todas luces insuficiente para arribar a una solución distinta a la que intenta cuestionar.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada, confirmar la decisión de grado, en los términos expuestos, y, en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que, como medida cautelar, le asigne al grupo familiar actor fondos suficientes para el acceso a un alojamiento.
En el sub examine –en sustento de la verosimilitud del derecho– se han invocado diversos derechos de raigambre constitucional (vgr. derecho a la vivienda, a la salud, y a la dignidad de la persona humana).
Además, el caso involucra los derechos de una persona perteneciente al colectivo de lesbianas, gay, bisexuales, trans e intersex (LGBTI), por lo que merece, de acuerdo al ordenamiento jurídico aplicable, una protección más intensa.
En primer lugar cabe señalar que los derechos invocados por el amparista en su escrito inicial, se inscriben dentro de la categoría de los denominados “derechos sociales”, que son reconocidos de manera expresa en diversos tratados internacionales que, en virtud de lo dispuesto en el art. 75 inc. 22 CN, gozan de jerarquía constitucional.
La parte actora se compone por una familia monoparental cuya jefatura le corresponde a un hombre trans de 37 años de edad, quien a su vez se encuentra a cargo de sus dos hijos menores de edad, y de su hijo mayor de edad, quien sigue siendo parte del grupo familiar.
Respecto a la situación económica, los ingresos del actor provienen íntegramente de la asistencia estatal; dado que percibe la Asignación Universal por Hijo y el Programa Potenciar Trabajo. Al comienzo de esta acción, el actor percibía una Beca Progresar Enfermería pero debió abandonar los cursos que realizaba en una institución privada, dado que no pudo seguir afrontando los gastos necesarios para continuar con su educación.
En el informe social se mencionó que con anterioridad a la pandemia realizaba tareas de limpieza, cuidado de niños y cuidado de personas de la tercera edad. También fue empleado administrativo en un consultorio odontológico, pero debió abandonar ese empleo a raíz de la discriminación sufrida como consecuencia de su elección de identidad.
En efecto, el actor manifestó diversas situaciones de discriminación que habría padecido por cuestiones vinculadas a su identidad .
Respecto al estado de salud del grupo familiar, se destaca que si bien cuentan con un buen estado de salud general, se menciona en el informe socio ambiental elaborado por el Ministerio Público de la Defensa que dos de los hijos sufrirían de adicción a sustancias psicoactivas.
No contaría con una red familiar que le pudiera brindarles asistencia económica.
Entonces, acreditados los considerables obstáculos –tanto coyunturales como históricos y estructurales– que enfrenta el amparista para poder procurarse una vivienda por sus propios medios, adquiere especial entidad la reiterada doctrina que afirma que no corresponde extremar el rigor de los razonamientos al apreciar los recaudos que habilitarían la concesión de la tutela anticipada, cuando se encuentra en juego la subsistencia misma de una persona.
En el caso del actor y su grupo familiar, esta situación de vulnerabilidad se ve acentuada, en tanto integra un colectivo que ha sido y es víctima de una práctica sistémica de discriminación y exclusión social, económica y política, que la coloca bajo condiciones estructurales de pobreza y desigualdad.

En el caso, corresponde hacer lugar a los recursos deducidos, revocar la sentencia de grado que rechazó la acción de amparo promovida y, en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires – Ministerio de Desarrollo Social- que en el plazo de noventa (90) días presente un programa de acceso a los planes habitacionales para la población trans vulnerable residente en la Ciudad, el que deberá contemplar difusión, plazos de ejecución y organismo a cargo y ordenar que en el mismo plazo se realice un relevamiento del colectivo trans residente en la Ciudad con relación a acceso a la vivienda y programas sociales.
Las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por cuestiones de brevedad.
En efecto, los programas de vivienda vigentes en la Ciudad no brindan respuesta adecuada para los integrantes del colectivo actor.
El subsidio habitacional previsto en el Decreto N° 690/06 y sus modificatorios, en los hechos, no soluciona eficazmente el déficit en materia habitacional que sufren las personas integrantes del colectivo, al existir distintas barreras para el acceso a los hoteles y pensiones que habitualmente se utilizan en esta clase de programas. Ello se debe a circunstancias de discriminación que se traducen en una muy baja oferta de lugares adecuados para vivir o bien, como consecuencia de lo anterior, en una oferta selectiva que demanda a los integrantes del colectivo pagos más onerosos que los que se requieren habitualmente a otras personas.
Esta situación de discriminación, al estar vinculada al comportamiento de terceros, desde ya que no resulta directamente imputable al Estado local. Sin embargo, sí se encuentra comprobado que la Administración, en el marco de estos programas habitacionales, no brinda de manera general, coordinada y sistemática asesoramiento ni acompañamiento para resolver en forma progresiva el problema.
En su escrito inicial, las actoras explicaron que al requerir el subsidio individualmente a la Administración, como respuesta a su requerimiento, se las invitó a una entrevista a los fines de evaluar su situación y la posibilidad de incorporarlos al referido programa de subsidio mediante el cual se les asignaría $2500 pesos mensuales, para abonar un alojamiento. Al señalar las actoras que por dicho monto les resultaba imposible acceder a un alojamiento, se les informó que el monto establecido por Decreto era ese, y que solo se asignaba $4.000 a los grupos familiares, no a las personas solas.

En el caso, corresponde hacer lugar a los recursos deducidos, revocar la sentencia de grado que rechazó la acción de amparo promovida y, en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires – Ministerio de Desarrollo Social- que en el plazo de noventa (90) días presente un programa de acceso a los planes habitacionales para la población trans vulnerable residente en la Ciudad, el que deberá contemplar difusión, plazos de ejecución y organismo a cargo y ordenar que en el mismo plazo se realice un relevamiento del colectivo trans residente en la Ciudad con relación a acceso a la vivienda y programas sociales.
Las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por cuestiones de brevedad.
En efecto, los programas de vivienda vigentes en la Ciudad no brindan respuesta adecuada para los integrantes del colectivo actor.
En cuanto a la utilización de los hogares y paradores que ofrece el Gobierno de la Ciudad, incluso limitando el examen a aquellos espacios donde se admiten con un cupo mínimo a personas trans y travestis –cupo que frecuentemente está cubierto–, se ha demostrado que esta opción, además de resultar claramente transitoria, en los hechos, tampoco resulta adecuada al no representar una solución sostenible.
Ello es así porque se trata de ámbitos donde la intimidad de las personas no se halla debidamente resguardada, prevén estadías meramente temporarias y la permanencia durante el día es excepcional.
De este modo, y sin perjuicio de su eventual utilidad como dispositivos de auxilio frente a situaciones de urgencia, resulta indudable que estos albergues no ofrecen un espacio apropiado para que sus beneficiarios puedan escoger y desarrollar su propio plan de vida y, en consecuencia, no responden al concepto de vivienda adecuada y digna. (cita de la Observación General N° 4 del Comité DESC).

En el caso, corresponde hacer lugar a los recursos deducidos, revocar la sentencia de grado que rechazó la acción de amparo promovida y, en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires – Ministerio de Desarrollo Social- que en el plazo de noventa (90) días presente un programa de acceso a los planes habitacionales para la población trans vulnerable residente en la Ciudad, el que deberá contemplar difusión, plazos de ejecución y organismo a cargo y ordenar que en el mismo plazo se realice un relevamiento del colectivo trans residente en la Ciudad con relación a acceso a la vivienda y programas sociales.
Las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por cuestiones de brevedad.
En efecto, si bien el Gobierno de la Ciudad cuenta en la actualidad con diversas normas, programas y organismos que se ocupan del problema de la falta de acceso a la vivienda digna en su jurisdicción, con enfoque en las personas más vulnerables de la población, para su resolución de manera progresiva y sobre la base de los recursos disponibles, al menos en lo que atañe al colectivo trans en situación de vulnerabilidad que reside en la Ciudad, dichas políticas públicas, cuando pueden llegar a sus destinatarios, lo hacen en forma desarticulada y sin contemplar sus particularidades. Ello provoca una situación de sistemática ineficacia de las apuntadas acciones, en tanto no logran brindar oportuna protección al grupo, en el umbral mínimo de garantías exigible al Estado local.
El demandado no acreditó en el caso haber adoptado medidas orientadas a cumplir esa obligación de garantía mínima, en el marco de sus competencias y hasta el máximo de los recursos disponibles.
Según el diseño del sistema de protección internacional de los derechos humanos, la accionada debió demostrar que no tiene posibilidad alguna de remediar la situación de privación de derechos que padece el grupo accionante.
En este sentido, también quedó demostrado en autos que no resulta atendible la defensa opuesta por la representación del demandado que intenta explicar que, sin una ley formal emanada del Poder Legislativo local, el Poder Ejecutivo demandado no puede encarar ninguna medida de acción positiva dirigida a resolver en forma progresiva la situación de exclusión y desigualdad denunciada en esta causa.
La posibilidad de judicialización de cada caso individual por parte de las personas integrantes del colectivo trans en situación de vulnerabilidad que residen en la Ciudad tampoco se traduce en una respuesta plausible, a partir del alcance de la pretensión colectiva formulada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la acción de amparo promovida.
Las actoras, junto al Defensor oficial de primera instancia y la Comunidad Homosexual Argentina (CHA) iniciaron la presente acción de amparo colectivo como mujeres transexuales y en representación de las mismas a fin de obtener un alojamiento adecuado. Señalaron que las alternativas ofrecidas por la Ciudad en materia de política pública habitacional no contemplan las características del colectivo trans que se encuentra en estado de vulnerabilidad social y, en consecuencia, ninguna de esas propuestas funciona para dicho grupo.
Sin embargo, diseñar una política específica de vivienda en función de criterios de identidad de género es una demanda política posible, como otras, no exenta de críticas y dificultades como cualquier discriminación positiva.
Que el Gobierno no diseñe planes específicos en función del género auto percibido de las personas no importa, a la luz de los argumentos planteados en autos, una omisión inconstitucional que deba ser remediada por una decisión judicial.
Un sistema de ayudas habitacionales dirigido a cualquier ser humano en situación de vulnerabilidad que no prioriza a sus beneficiarios por su género no es irrazonable ni viola regla constitucional alguna.
En efecto, las apelantes no han podido identificar la violación constitucional que alegan y las soluciones que requieren, por su falta de concreción y generalidad, son inadmisibles como objeto de una demanda judicial.
Advertir un problema y no ser indiferente no es igual a tener atribuciones para remediarlo.
Dictar sentencias que carecen de toda precisión no solo perjudica a las partes, sino también al prestigio del tribunal. La misión más delicada de los jueces es saber mantenerse dentro de su órbita, sin menoscabar las funciones que incumben a otros poderes del Estado de modo que preservar el prestigio y la eficacia del control judicial evitando así enfrentamientos estériles (Fallos, 322:528, 319:324, 317:126, entre tantos otros).
En materia de políticas públicas, las buenas intenciones no son fuente de derecho ni modifican las potestades de los diferentes órganos de gobierno. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas).