En el caso, la defensa interpone un recurso de apelación contra la resolución del Juez de primera instancia que no hace lugar a su petición de que se establezca un régimen de cuotas para efectuar el pago voluntario de la multa prevista en el artículo 129 del Código Penal, por no estar estipulado en el artículo 64 de la ley de fondo.
La defensa sostiene que el artículo 64 del Código Penal deja en claro que el imputado debe pagar el mínimo de la multa para evitar la continuación del proceso penal. Sin embargo, no precisa cómo debe efectuarse la oblación.
Por tal razón, de acuerdo a la interpretación constitucional y a través de una aplicación in bonam partem del artículo 21, párrafo cuarto, del Código Penal, sí se encuentra autorizado el pago en cuotas del mínimo de la multa.
Esta Alzada no comparte la interpretación promovida por la defensa en torno al pago en cuotas del mínimo de la multa que prevé el tipo legal en que encuadra prima facie la conducta del imputado.
La jurisprudencia tiene dicho que “[e]l procesado que se encuentra en las previsiones de dicha norma [art. 64 del Código Penal] no puede acogerse al beneficio de la extinción de la acción penal mediante el pago de la pena pecuniaria aplicable ofreciendo amortizarla en cuotas, ya que esa forma de pago no se encuentra ajustada a la disposición” (Sala I, c. 27099, “Loto, Rene”, rta.: 12/10/05). Así, “[e]l poder extintivo de la obligación sólo se produce si con el pago de la multa se satisface en forma total la pretensión punitiva del Estado” (C.N.C.P., Sala II, c. 766, reg. 1042, “D. L., V. s/ recurso de casación”, rta.: 20/08/1996, del voto del Juez Fégoli).
No corresponde tampoco que en el sub examine se aplique analógicamente el artículo 21, párrafo cuarto, del Código Penal. Ello obedece a que dicho precepto presupone como requisitos de procedencia la existencia de sentencia condenatoria firme y la consiguiente imposición de la pena de multa, extremos que no se presentan en el caso bajo estudio.

En el caso, corresponde confirmar la decisión del magistrado de grado, en cuanto declaró la incompetencia en razón de la materia de esta Justicia Penal, Contravencional y de Faltas para entender en las presentes actuaciones.
En efecto, el Magistrado de grado se ha declarado incompetente para intervenir en las presentes actuaciones por entender que el hecho que se le atribuye al imputado no constituye el delito de exhibiciones obscenas sino que encuadra en las previsiones del artículo 119 del Código Penal, es decir, abuso sexual.
Del análisis de la descripción de los artículos 119 y 129 del Código Penal se desprende que la decisión del magistrado resulta acertada. En efecto, del relato efectuado por la denunciante surge claramente que la conducta del imputado encuadra “prima facie” en el delito previsto y reprimido en el artículo 119 del Código Penal, es decir, configura un supuesto de abuso sexual.
Respecto de este artículo, previsto en el Libro Segundo, Título III, “De los delitos contra la integridad sexual”, Capítulo II, son exigencias para su configuración el contacto físico o, al menos, el acercamiento entre el autor y la víctima. En este sentido sostiene Creus que: “La materialidad del delito no existe si falta el acercamiento o el contacto...” (Creus, Carlos; Buompadre, Jorge Eduardo, Derecho Penal, Parte Especial I, séptima edición actualizada, Ed. Astrea, 2007, pág. 183 y sgtes). En el mismo sentido, señala Donna que se trata de: ”...una relación corporal directa entre el sujeto activo y pasivo, de modo que son típicos los actos de tocamientos en las partes pudendas, sin el consentimiento de la víctima, la manipulación sexual sobre su cuerpo, tanto del tercero como la obligación al sujeto pasivo a que lo haga él mismo...” (Donna, E. Derecho Penal, Parte Especial, Tomo I, segunda edición actualizada, Ed. Rubinzal- Culzoni, 2003, págs. 490 y stes.).
Ahora bien, diferentes son los requisitos para la configuración del delito de exhibiciones obscenas y que necesariamente, permiten descartar la figura en el presente caso. En efecto, cabe señalar que surge claramente de la norma que lo que se intenta reprimir son aquellos actos obscenos que puedan ser vistos involuntariamente por otros. Según el diccionario de la Real Academia Española, “exhibir” significa mostrar en público, circunstancia que, claramente, no ha sido la descripta por la víctima en la presente causa.
No se desconoce con esta decisión que el hecho habría sido realizado en un lugar público posible de ser observado por terceros pero, teniendo en cuenta que habría existido un contacto físico con la víctima, éste resulta suficiente para que la figura se vea desplazada por la de abuso sexual. En ello es conteste tanto la doctrina como la jurisprudencia.

En el caso corresponde no hacer lugar al pedido de modificación de las medidas restrictivas de prohibición de contacto y que se le permita un régimen de visitas asistido con sus hijos menores de edad.
En efecto, de lo esgrimido por el Magistrado se desprende que a los fines de adoptar las medidas restrictivas ha tenido en cuenta la verosimilitud del hecho endilgado al encartado, así como su responsabilidad, a partir de los dichos de la querellante, las circunstancias del suceso y la necesidad de proteger la integridad de los menores. Asimismo, y si bien no ha realizado un exhaustivo análisis de los motivos que lo llevaron a imponer las medidas en cuestión y no otras, cabe considerar que se adecuaron a las solicitadas por el titular de la acción, la querella y el asesor tutelar.
Asimismo, si bien resulta adecuado que se fomente el contacto entre los hijos y sus padres, no resulta procedente en principio lo solicitado teniendo en cuenta la índole del delito atribuido al encartado, esto es exhibiciones obscenas, siendo que las víctimas del mismo serían sus hijos menores de edad. Ello, sin perjuicio de futuras actuaciones que pudieran tramitarse en el fuero especializado y competente para decidir acerca de un posible régimen de visitas, teniendo en mira informes psicológicos, psiquiátricos y sociales de los que se carece en estos autos.

En el caso corresponde rechazar el planteo de nulidad de la resolución que impone las medidas restrictivas de prohibición de contacto.
En cuanto a lo alegado por el recurrente referido a que el Magistrado solo contaba con el testimonio de la madre de sus hijos para tener por acreditada la verosimilitud del hecho que se le imputa – exhibiciones obscenas – y decretar medidas precautorias restrictivas, quien en su opinión es un testigo interesado por haber entablado una demanda de divorcio contra el imputado; cabe mencionar que no sólo no es posible descalificar per se sus dichos, sino que no se evidencia que su denuncia y el relato de los hechos demuestren su interés en perjudicar indebidamente al encausado y no en proteger a sus hijos. Por otra parte, tampoco el hecho que haya emprendido acciones de divorcio determina la existencia de razones a “priori” para dudar de sus dichos o suponer algún interés más allá de preservar la integridad de los niños.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hace lugar a la aplicación del instituto regulado en el artículo 64 del Código Penal respecto del hecho imputado.
En efecto, el hecho atribuido al encartado, en la medida en que pudo afectar a personas menores de dieciocho años de edad, podría resultar subsumible en el tipo penal del delito de exhibiciones obscenas agravado, que se encuentra reprimido con pena de prisión (artículo 129, párrafo 2 del Código Penal).
Asimismo, hasta tanto no sean descartados los extremos fácticos que podrían habilitar la aplicación de esa figura, no corresponde admitir, ya por esa sola razón y sin que ello implique una decisión sobre la concurrencia de los restantes recaudos de procedencia, la posibilidad de extinguir la acción penal mediante el pago del monto de la multa prevista como sanción del tipo básico.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia absolutoria de primera instancia y la extracción de testimonios a fin de investigar la posible comisión del delito previsto y reprimido por el artículo 129 del Código Penal.
En efecto, las disposiciones establecidas en los artículos 81 de la Ley Nº 1472 y 129 del Código Penal tutelan bienes jurídicos de diferente naturaleza y poseen momentos consumativos distintos. Así, la norma contravencional en cuestión protege el uso del espacio público, y veda la oferta y demanda de sexo en el mismo de manera ostensible y específicamente en determinados sitios (claúsula transitoria de la Ley Nº 1472), resulta una contravención cuya consumación se produce con la oferta de servicios sexuales de manera ostensible. El delito previsto y reprimido por el artículo 129 del Código Penal, tutela “… el derecho de la persona adulta a no ser confrontada con el acto sexual de otro sin su voluntad, procurando de esta forma evitar la intromisión en la esfera de libertad sexual de cada uno …” (“Código Penal de la Nación- Comentado y anotado-Tomo II”, Andrés José D’Alessio- director y Mauro A. Divito- Coordinador; La Ley, 2ª edición actualizada y ampliada, Bs.As. 2009, pág 290) y establece una sanción para quien ejecutare o hiciese ejecutar por otros actos de exhibiciones obscenas expuestas a ser vistas por terceros, y se consuma con la realización del acto obsceno -independientemente de que haya sido visto efectivamente por otras personas.
Si bien en la causa hay identidad de persona, pues tanto la contravención por la que fuera absuelto el encartado (decisión que se encuentra firme) como el delito cuya investigación dispuso el Magistrado son atribuidos al mismo imputado, no se encuentran cumplidos los restantes requisitos para tener por configurada la violación al "ne bis in idem", identidad de causa y objeto de persecución.

En el caso, corresponde hacer lugar a la suspensión del juicio a prueba solicitada por la Defensa en virtud del artículo 76 del Código Penal.
En efecto, se desprende que la Magistrada "a quo" resolvió no hacer lugar a la "probation", analizando la razonabilidad y motivación suficiente de la oposición fiscal, y señaló que según la descripción del hecho efectuado por el Fiscal se advierte que fue constante y reiterado en el tiempo, que las víctimas serían su ex esposa y sus dos hijos menores y que el hecho se desarrolló en el ámbito familiar. En razón de ello, sostuvo que la oposición del titular de la acción aparece sustentanda en las especiales circunstancias fácticas que surgen del caso concreto.
Ello así, el delito presuntamente cometido por el encartado, tipificado en el artículo 129 del Código Penal, quien según surge de las constancias de la causa habría afectado a sus hijos y por tanto su relación parental, la que de acuerdo a lo referido por el imputado es su intención restablecer, aparece como más razonable suspender el proceso a prueba que aplicar una condena a una pena de prisión; pues no sólo el imputado carece de condenas anteriores, sino que ya no reside en el mismo domicilio que sus hijos y su ex mujer y se encuentra realizando un tratamiento psicológico.

En el caso, corresponde hacer lugar a la suspensión del juicio a prueba solicitada por el encartado y su Defensa debiendo la Sra. Juez de Grado dictar una nueva resolución, fijando el tiempo de duración de la "probation" así como las reglas de conducta que estime convenientes, las que deben guardar directa relación con la naturaleza del hecho atribuido para impedir la repetición de otros hechos similares, por lo que no podrá fijarse cualquiera, sino solo la que se manifieste como idónea para prevenir la posibilidad de que el sujeto reincurra en hechos como el que habría cometido (De Olazábal, Julio. Suspensión del juicio a prueba, Ed. Astrea, 1994, p.82/3) (conf. este Tribunal en Causas Nº 345-00-CC/2004 “Hanem, Héctor s/ inf. art. 189 bis CP” – Apelación”, rta. el 19/11/2004; Nº 27741-00-CC/08 “Palmisano, Fabián Armando s/art. 189 bis CP- Apelación”, rta. el 3/6/2009).
En efecto, sostener la postura del titular del Ministerio Público Fiscal, quien se opone a la concesión del beneficio de la "probation", conllevaría a vulnerar las previsiones establecidas por el legislador nacional en el artículo 76 bis del Código Penal, que consignó expresamente cuáles son los delitos respecto de los que no procede la "probation".
Asimismo, hacer extensivas las restricciones impuestas en el artículo 204 del Código Procesal Penal de la Ciudad a la suspensión del proceso a prueba –consagrado en el Código Penal de la Nación- supone la asunción indebida de facultades legislativas exclusivamente encomendadas al Congreso Nacional (art. 75 inc. 12 CN); por lo que tal como se desprende de las disposiciones del mentado Código, las restricciones consagradas en el artículo 204 por el Fiscal no resultan extensibles a la suspensión del proceso a prueba, que se encuentra regulado en el artículo 205, ni tal como pretende el Fiscal resulta una cuestión de interpretación legal.
Ello pues, por un lado considerar que las limitaciones consignadas para la procedencia de la mediación o composición resultan aplicables también a la "probation" – cuando el legislador no estableció dichas restricciones- implica interpretar las previsiones legales en perjuicio del imputado contrariando lo establecido en el artículo 1 de la Ley Nº 2303.

En el caso, la donación de dinero ofrecida por el imputado no podría ser válidamente considerada como regla de conducta a los fines de suspender el proceso a prueba, mas puede ser tenida en cuenta como ofrecimiento de reparación del daño.
Asimismo, otra valoración debe hacerse respecto de la propuesta de prosecución de su tratamiento médico (psiquiátrico-psicológico), dado que se trata de una pauta de conducta que se manifiesta idónea para prevenir la comisión de nuevos hechos como los investigados en la especie (art. 129 del Cód. Pen.).

En el caso, corresponde no hacer lugar a la suspensión del juicio a prueba solicitada por el encartado y su Defensa.
En efecto, la oposición del titular de la acción, tal como afirmó la Magistrada "a quo", se encuentra debidamente fundada en las circunstancias del caso concreto que resultan razonables para sustentarla.
Ello así, tal como se ha afirmado “… El parámetro para dar virtualidad a aquella negativa es que existan y se den “razones” relacionadas con el caso concreto y que permitan conocer, o, al menos, deducir, en qué consiste o se funda la conveniencia de que se sustancie en juicio –conveniencia que, por cierto, no puede provenir de un examen abstracto o general que resulte insuficiente por sí sólo para dar oposición “fundamentada” en la causa concreta y que termine por vaciar de contenido la frase “razones de política criminal”, desde que tales razones algo habrán de explicar acerca de la situación puntual de un determinado sujeto, sobre las particularidades o circunstancias en las que tuvo lugar un determinado suceso o acerca de la impertinencia de resolver el conflicto mediante una salida alternativa al juicio oral y público- …” (TSJ, del voto de la Dra. Conde, Expte. n°
6454/09 “Ministerio Público —Fiscalía ante la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas nº 1— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Benavidez, Carlos Maximiliano s/ inf. art. 189 bis CP", rto. el 8/09/2010). (Del voto en disidencia parcial del Dr. Marcelo P. Vázquez).

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez "a quo" a través de la cual decretó la prisión preventiva del encartado por el término de 40 días, en las presentes actuaciones en que se investiga la presunta comisión del delito contemplado en el artículo 128 1er párrafo del Código Penal.
En efecto, con relación a la incorporación de suficientes elementos de prueba que permitan afirmar la existencia de un delito, cabe destacar que los elementos reunidos hasta el momento resultan suficientes para sostener la plataforma fáctica reprochada al encartado.
Ello así, exhibidas que le fueron las fotografías secuestradas al testigo psicopedagogo reconoció a los menores de edad víctimas del delito que aquí se investiga. Asimismo, el testigo depuso en el transcurso de la audiencia que de las conversaciones mantenidas con los menores surgirían circunstancias tales como que el imputado les pagaría a los niños por posar desnudos aumentando la suma de dinero si les pegaba, que se trataba de un escenario "dark" que era artístico y que no debían contarle a sus padres.
Asimismo, obra en el legajo la cuenta espejo creada en la casilla de mail del imputado de la que surge la recepción de distintos archivos de contenido pronográfico de personas presuntamente menores de edad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez "a quo" a través de la cual decretó la prisión preventiva del imputado por el término de 40 días, en la presente causa en la que se investiga la presunta comisión del delito previsto y reprimido por el artículo 128 1er párrafo del Código Penal.
En efecto, con respecto al riesgo de entorpecimiento de la investigación- "fumus boni iuris"-, tal como afirma la Juez "a quo", el imputado es vecino del mismo edificio que una de las víctimas menores de edad, a lo que aduna que, conforme pudo ventilarse en la audiencia, el imputado guardaría una relación de "amistad" con el menor que data de largo tiempo, por lo cual tendría cierta ascendencia sobre él, de modo tal que su libertad podría hacer peligrar la posibilidad de obtener un testimonio veraz de parte del niño.
Asimismo, la Judicante sustentó también su temperamento, en punto a la "especialidad" que detenta el imputado en materia informática y en el hecho de que trabaja en un área de sistemas; por lo que se afirma el riesgo de manipulación o transformación de la información, que atentaría contra el descubrimiento de las posibles conexiones del imputado necesarias para la distribunción del material y con otros autores de hechos semejantes (y sus víctimas), tal como lo menciona la Fiscalía.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez "a quo" a través de la cual decretó la prisión preventiva del encartado por el término de 40 días, en las presentes actuaciones en que se investiga la presunta comisión del delito contemplado en el artículo 128 1er párrafo del Código Penal.
En efecto, en lo concerniente a la duración de la medida, la Magistrada ha acotado su extensión al plazo de cuarenta días, período en el cual la Sra. Fiscal deberá llevar a cabo la totalidad de las diligencias necesarias para neutralizar los
riesgos señalados y asegurar la investigación luego de que el imputado recobre su libertad. Entendemos que a este respecto, dadas las características de la investigación y los peligros procesales señalados se ha salvaguardado adecuadamente el principio constitucional de proporcionalidad, el que “(...) exige restringir la medida y los límites de la prisión preventiva a lo estrictamente necesario” (Roxin, Claus, “Derecho Procesal Penal”, Ed. del
puerto, 2000, pág. 258).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que no hizo lugar a la suspensión del juicio a prueba respecto del imputado debiendo la Sra. Jueza de grado dictar una nueva resolución, de acuerdo con las pautas establecidas y conteniendo el plazo de duración de la probation y las reglas de conducta que estime pertinentes.
En efecto, se le atribuye al imputado la comisión del delito de exhibiciones obscenas, previsto en el artículo 129, segundo párrafo, del Código Penal, cuya pena oscila entre seis meses a cuatro años de prisión, y que en el hipotético caso de que en un juicio oral se lograra probar la culpabilidad de su asistido, aunado a la falta de antecedentes, la pena privativa de libertad sería en suspenso resulta viable la concesión del instituto conforme los requisitos previstos en el artículo76 bis, cuarto párrafo, del Código Penal.
Ello así, no resulta debidamente fundada la oposición Fiscal debido a que no brinda mayores razones para convencer que la causa deba ser resuelta en juicio y que una pena de prisión –que en el caso podría ser en suspenso-, resulta más apta que las reglas de conducta ofrecidas a fin de lograr que el encausado comprenda la peligrosidad de la conducta reprochada y no la reitere en el futuro, o inclusive, para la obtención del fin preventivo-general, pues la suspensión del proceso a prueba también reviste tales objetivos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que resolvió no hacer lugar a la solicitud de suspensión del juicio a prueba respecto del imputado.
En efecto, la Magistrada de grado sostuvo que la oposición del titular de la acción aparece sustentada en las especiales circunstancias fácticas que surgen del caso concreto.
Ello así, en la audiencia prevista en el artículo 205 Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la Sra. Fiscal de Grado consideró que no correspondía conceder la suspensión del juicio a prueba, pues si bien el imputado carece de antecedentes, la conveniencia que la causa llegue a juicio lo llevan a oponerse en base a las circunstancias del hecho investigado y destacó que, partiendo que en el caso el delito endilgado resulta ser un delito contra la integridad sexual, contra mujeres menores de edad adolescentes, y específicamente con relación al hecho, tuvo en cuenta las particularidades del mismo, esto es, que tuvo lugar durante la proyección de una película para adolescentes, en horario de la tarde y durante el primer día de las vacaciones de invierno.
Por tanto, considero que la oposición de la titular de la acción, se encuentra debidamente fundada en las circunstancias del caso concreto que resultan razonables para sustentarla. (Del voto en disidencia del Dr. Vázquez)

En el caso corresponde confirmar la resolución del Magistrado de grado en cuanto resolvió respecto a la solicitud de la aplicación del instituto de la oblación, planteado por la Defensa en virtud del hecho tipificado en el artículo 129, párrafo 1º del Código Penal, y conforme el artículo 64 del Código Penal, que es necesario para que proceda la extinción de la acción penal, el pago voluntario de la multa y por otra parte, la reparación del daño.
En efecto, en el caso estos dos requisitos no han sido cumplimentados en la forma debida, por ello la aplicación del instituto de la oblación respecto del delito de exhibiciones obsenas no es procedente, toda vez que pretendía canalizarse concretamente la modalidad de pago de la multa a través de un número y monto de cuotas oportunamente a determinar previa decisión del juzgado actuandte, según surge de la petición formulada por la recurrente.
Lo cierto es que al momento no se ha concretado el pago de la multa, por ello le asiste razón al magistrado y al titular de la vindicta en cuanto coincidieron al afirmar que el ofrecimiento realizado por la defensa no satisface los recaudos legales, puesto que no se ha efectivizado el pago de la multa ni la reparación del daño.
Además, con respecto a la modalidad de pago propuesta, cabe recordar que la jurisprudencia tiene dicho que “[e]l procesado que se encuentra en las previsiones de dicha norma [art. 64 del Código Penal] no puede acogerse al beneficio de la extinción de la acción penal mediante el pago de la pena pecuniaria aplicable ofreciendo amortizarla en cuotas, ya que esa forma de pago no se encuentra ajustada a la disposición” (Sala I, c. 27099, “Loto, Rene”, rta.: 12/10/05). Así, “[e]l poder extintivo de la obligación sólo se produce si con el pago de la multa se satisface en forma total la pretensión punitiva del Estado” (C.N.C.P., Sala II, c. 766, reg. 1042, “D. L., V. s/ recurso de casación”, rta.: 20/08/1996, del voto del Juez Fégoli).

En el caso corresponde hacer lugar al planteo efectuado por la Defensa respecto la aplicación del instituto de la oblación, en base a la aplicación del artículo 64 del Código Penal.
En efecto, de la redacción de la norma se desprende que este supuesto de extinción de la acción penal sólo está previsto para aquellos delitos que contienen como única pena la de la multa.
Ahora bien, en el requerimiento de elevación a juicio se le imputa al encartado los delitos de amenazas y exhibiciones obscenas en concurso real, por ello, siendo así, el supuesto de pago voluntario sería variable para uno de los delitos imputados, pues el artículo 129 del Código Penal establece como pena solamente una sanción pecuniaria.
Por tanto, asiste razón a la Defensa, en cuanto a que el instituto resulta procedente, en la medida que ofrezca reparar el daño y abone el pago mínimo de la multa, en atención a la etapa procesal en la que se haya el expediente.
Por otro lado, en cuanto a la modalidad de pago propuesto, la amortización en cuotas del monto de la multa, es aplicable, pues de lo contrario, ello tendría como implicancia una vulneración a la garantía de igualdad ante la ley prevista en el artículo 16 Constitución Nacional, toda vez que aquella persona que posea los recursos suficientes podría evitar el llegar a un juicio.
Cabe aclarar que la extinción no procede hasta tanto no pague la totalidad del monto mínimo o máximo, según el caso.
En base a ello, el instituto solicitado resulta procedente en la medida en que repare el daño razonablemente y pague el monto mínimo, el que podrá hacerlo en las cuotas que el juzgado fije. (del voto en disidencia de la Dra. Marum)

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Magistrado de grado, en cuanto dispuso no hacer lugar a la suspensión del juicio a prueba, respecto del imputado, en el marco de la investigación de los hechos tipificados en el artículo 129 inciso 1º del Código Penal.
En efecto, el imputado habría cometido entre el día 20/2/2011 y el 2/9/2011, siete hechos, todos ellos por exhibiciones obscenas llevadas a cabo al finalizar un viaje en taxi – que él conducía- durante la noche, resultando víctimas de los hechos todas mujeres jóvenes y una de ellas menor de edad.
A partir de lo expuesto, cabe destacar la cantidad de hechos imputados en un corto lapso de tiempo, el ámbito en que fueron llevados a cabo, es decir dentro de un taxi, lo que claramente limita la libertad de las víctimas pues se trata de un espacio cerrado y la modalidad de la conducta desplegada que tal como ha afirmado la Magistrada se caracteriza por la satisfacción sexual rígida que sale del promedio al avanzar de la mera exhibición a las acciones externas y alterando gravemente la intimidad de las damnificadas.
Por tanto, cabe afirmar que en el caso no corresponde hacer lugar a suspensión del proceso a prueba requerida por el imputado, negativa que se encuentra debidamente fundada en las circunstancias del caso concreto que resultan razonables para sustentarla y convencen de la inconveniencia de la probation y la necesidad de que el caso se resuelva en juicio, donde se de, debida participación a las víctimas y se evalúe la posibilidad de un tratamiento y una pena que prevenga la reiteración de nuevos hechos por parte del imputado.
A partir de ello, la cantidad de hechos y variedad de procesos y delitos que concurren entre sí, atribuidos al imputado permiten presumir que la eventual pena única a imponerse no será de ejecución condicional, de modo tal que tampoco ello torna procedente la "probation" en la presente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Magistrado de grado, en cuanto dispuso no hacer lugar a la solicitud efectuada por la Defensa con relación a la extinción de la acción penal por el pago voluntario de la multa conforme lo establecido en el artículo 64 primer párrafo del Código Penal, en el marco de la investigación de los hechos encuadrables en el delito tipificado en el artículo 129 primer párrafo del Código Penal.
En efecto, del requerimiento de elevación a juicio se desprende que al encartado se le imputa el delito de exhibiciones obscenas, siete hechos en concurso real, es decir varias conductas que caen dentro del mismo tipo penal y se tramitan en un único proceso (Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia Alejandro, Slokar Alejandro “Derecho Penal- Parte General”, Ed. Ediar, Bs.As. 2000, pág 824), dado que se tratan de conductas independientes entre sí.
Siendo así, el pago voluntario no procedería respecto del primero de los hechos ocurridos, en el que presuntamente resultó víctima una persona menor de edad, pues el artículo 129 del Código Penal, en su primer párrafo establece como pena solamente una sanción pecuniaria. Pero tampoco respecto de los restantes, dado que por las circunstancias en que han sido cometidos los hechos es dable presumir que además de la pena de multa establecida en el artículo 129 1er párrafo del Código Penal, es pasible de aplicación la pena complementaria de inhabilitación prevista en el artículo 20 bis del Código Penal, a partir de lo dispuesto en el inciso 3 de dicha norma.
Ello en razón de que el imputado, habría cometido la totalidad de los delitos atribuidos abusando de la actividad de chofer de taxi que desarrolla.
Así, del caso surge que todos los hechos endilgados al encartado habrían sido llevados a cabo al momento en que las pasajeras, víctimas de las exhibiciones obscenas que aquí se le atribuyen, le abonaban el importe del viaje realizado en los taxis que él conducía como chofer.
Por tanto, que en el supuesto de autos no resulta procedente el modo de extinción de la acción previsto en el artículo 64 del Código Penal, es decir por el pago voluntario de la multa establecida legalmente, pues teniendo en cuenta las circunstancias antes mencionadas, además de la pena pecuniaria, se le impondría –en caso de recaer sentencia condenatoria- la inhabilitación especial en forma complementaria de acuerdo a lo establecido en el artículo 20 bis (inc. 3) del Código Penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Magistrado de grado, en cuanto dispuso no hacer lugar a la solicitud efectuada por la Defensa con relación a la extinción de la acción penal por el pago voluntario de la multa conforme lo establecido en el artículo 64 primer párrafo del Código Penal, en el marco de la investigación de los hechos encuadrables en el delito tipificado en el artículo 129 primer párrafo del Código Penal.
En efecto, la Defensa sostiene que el monto mínimo a pagar en el caso sería de mil pesos ($ 1000), pues según señala es el mínimo fijado para el delito en cuestión de conformidad con las previsiones del artículo 55 del Código Penal, el que tanto los representantes del Ministerio Público Fiscal como la Magistrada consideraron insuficiente, atento que se le han atribuido al imputado seis hechos en concurso real.
Ello así, pues de la lectura del artículo 64 del Código Penal que consagra una de las causales de extinción de la acción penal previstas en el Código Penal, surge que se producirá la extinción cuando se haya abonado el mínimo de la multa correspondiente para el delito.
Es decir, teniendo en cuenta que la disposición legal consagra una causal de extinción de la acción penal, y tal como sucede con la prescripción de la acción, en caso de concurso real de delitos la extinción operará para cada uno en forma separada.
Por tanto cabe afirmar que el monto mínimo al que se refiere el artículo 64 del Código Penal, para que opere la extinción de la acción penal, debe calcularse respecto de cada uno de los delitos que se le hayan atribuido al imputado en forma separada.
Así pues, no puede desconocerse que quien opte por el pago voluntario del mínimo de la multa previsto para el delito, de conformidad con lo dispuesto por el artíuclo 64 del Código Penal, tiene la posibilidad de decidir que opere esta causal de extinción únicamente en relación a uno o algunos de los delitos que se le hayan atribuido y de ir a juicio por los restantes.
La postura que propicia la defensa no resulta respetuosa de los principios de proporcionalidad e igualdad pues implicaría que una persona a la que se le atribuya la comisión de un delito, para que pueda considerarse extinguida la acción en los términos del art. 64 CP, deba abonar el mismo monto de multa que a quien se endilgue la comisión de seis delitos aunque encuadren en el mismo tipo penal.
Por otra parte el imputado tampoco ofreció en forma alguna reparar los daños causados.
Por tanto, y siendo la reparación constituye un requisito de admisibilidad del instituto en cuestión y que en el caso el imputado no ha efectuado ofrecimiento alguno al respecto, dicha omisión obsta a la procedencia del instituto.

En el caso, corresponde revocar la decisión del Magistrado de grado y en consecuencia declarar la incompetencia del fuero local para conocer en los hechos que constituyen el proceso, y remitir las actuaciones a conocimiento de la Justicia Nacional en lo Criminal de Instrucción de la Capital Federal, respecto de los hechos acaecidos y tipificados en el artículo 129, párrafo 2º del Código Penal.
En efecto, el Sr. Juez en lo Penal, Contravencional y de Faltas, rechazó la solicitud de incompetencia y declaró extinguida la acción penal por prescripción, lo que originó el recurso de apelación en estudio.
La cuestión de fondo gira en torno a la adecuación típica de la conducta endilgada al presunto imputado, debiendo analizarse si ésta encuadra, prima facie, en las previsiones del artículo 129, segundo párrafo del Código Penal, delito de exhibiciones obscenas agravadas, como lo juzgó el Magistrado interviniente, o del artículo 125 del Código Penal, delito de corrupción de menores, como lo entendió el Ministerio Público Fiscal.
El examen del caso, permite adelantar que se comparte la postura adoptada por el Ministerio Público Fiscal, respecto a que podríamos hallarnos frente a un hecho constitutivo del delito de corrupción de menores agravada por la edad de la víctima y no así del delito de exhibiciones obscenas calificada, por los motivos que desarrollaremos seguidamente.
Resulta posible afirmar que los acciones imputadas tuvieron entidad corruptora. Nótese que en la entrevista mantenida por la licenciada en psicología con el menor, se destaca la existencia de situaciones de maltratos en las que participó la madre del niño, el denunciante y un hijo de éste y que al abordar la temática denunciada, la víctima mostró indicadores de angustia cuando describió las situaciones vividas con el presunto imputado y su núcleo familiar, concluyéndose en que el relato del niño es coherente, no existiendo discrepancias en el discurso y que sus manifestaciones y gestualidad confirman lo descripto en la causa respecto a los episodios en los que se vio inmerso. Los testimonios resultan contestes en relatar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los acontecimientos, destacando que la conducta del imputado –masturbarse en presencia del menor en el interior del baño de la vivienda obligándolo a permanecer y observar la práctica– se repitió en al menos cuatro oportunidades entre los meses de marzo y mayo de 2008. Estos actos ocurrieron desde que el damnificado contaba con sólo siete años de edad.
De este modo es posible concluir que, en el caso, se presentan dos circunstancias que habitualmente componen la figura de corrupción de menores agravada: la anormalidad en los modos y lo prematuro de la práctica, encontrándose afectado el bien jurídico protegido por la norma: la intangibilidad o indemnidad sexual de los menores de trece años de edad (art. 125, segundo párrafo, del C. Penal).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso suspender el juicio a prueba respecto del imputado (arts. 76 bis CP, a contrario sensu).
En efecto, se le atribuye al encausado el haber ingresado, en horas de la madrugada con autorización del propietario, al baño del inmueble del mismo, sitio donde habría exhibido su miembro a los menores que se encontraban en la habitación. Asimismo, una vez expulsado fuera del inmueble, amenazas mediante, retornó al lugar con un machete. Los hechos fueron calificados como exhibiciones obscenas, amenazas simples y daños (arts. 129, 149 bis y el 183 CP), todos ellos, en concurso real.
Así las cosas, además de la presente causa, el imputado registra un proceso en pleno trámite por robo con escalamiento en grado de tentativa, causa en la cual el Juzgado Nacional de Instrucción dictó auto de procesamiento con prisión preventiva. Asimismo, registra otro proceso ante el Tribunal Penal de la ciudad de Posadas, Pcia de Misiones, por el delito de lesiones graves, que se encuentra en la etapa de admisión de prueba.
Por tanto, de los motivos expuestos, la cantidad de hechos imputados, el ámbito, el modo en que fueran llevadas a cabo las conductas atribuidas en la presente, la forma en que se produjeron los sucesos, el horario y la violencia desplegada por el encartado nos convencen de la inconveniencia de suspender el proceso a prueba respecto del imputado.

En el caso corresponde anular la exhibición o incorporación por lectura de la transcripción del audio y DVD que contiene el video de la entrevista con la menor, debiendo pronunciarse nuevamente las partes al respecto.
Sostiene la defensa que la cámara Gesell resulta nula por haber sido realizada en extraña jurisdicción y sin el control directo del fiscal y la defensa local, cuestionando, además, el método utilizado por los profesionales para lograr la declaración de la menor.
En efecto, es conveniente procurar no revictimizar con declaraciones sucesivas a la niña presuntamente damnificada. El sentido común indica que si es malo efectuar exhibiciones obscenas a un niño también debe serlo indagarlo reiteradamente sobre aquéllas, sobre lo que percibió, etc. Pero no es imposible hacerlo. Prueba de ello es que ya obra en autos una cámara Gesell en la que la niña fue preguntada extensamente al respecto.
La decisión de no reiterarle tal experiencia no obedece a una imposibilidad material dado que si se hizo ya una vez podría volver a hacerse, sino a una atinada ponderación del interés superior de la niña que pretende preservarla. No obstante ello, de ningún modo puede afirmarse, que la declaración de la menor sea irreproducible.
Ello así, la decisión de adelantar la recepción de dicha declaración a la etapa instructoria claramente se justifica en casos en los que es la prueba principal o, como en el de autos, la única prueba de la materialidad de la conducta investigada. Pero que ello así se haya decidido en modo alguno autoriza a prescindir, precisamente, de esta prueba durante el debate. El requerimiento de elevación a juicio impugnado, por ello, no supera los recaudos formales necesarios dado que no ofrece reproducir esta prueba.

En el caso corresponde anular la exhibición o incorporación por lectura de la transcripción del audio y DVD que contiene el video de la entrevista con la menor, debiendo pronunciarse nuevamente las partes al respecto.
El proceso penal moderno ha renunciado a demostrar la verdad sin importar los medios. No es posible recurrir más a la tortura, otrora instrumento principal de la indagación sumaria, pero tampoco vulnerar el derecho a la defensa en juicio, que comprende el de hacer interrogar a los testigos de cargo, derecho que, en el caso de las declaraciones recibidas a los niños, está razonablemente limitado por el procedimiento de cámara gesell adoptado por el artículo 43 del régimen procesal penal juvenil antes citado. Esa regulación, que opta por reservar para el debate la concreción de tales declaraciones, de ningún modo torna irreproducible la que se efectuó en ajena jurisdicción.
La razonable renuncia a reproducirla, tendiente a priorizar el interés superior del niño, de ningún modo autoriza a conculcar al imputado su derecho a hacer interrogar mediante el procedimiento legalmente previsto a la niña que se alega suministró la prueba de cargo. Y eso es lo que se hace al requerir la elevación a juicio de una causa en la que no se volverá a oír a la menor, cuyos dichos se pretende incorporar, en violación a la manda ritual, por lectura o por vía indirecta.

El ofrecimiento de pago voluntario contemplado en el artículo 64 del Código Penal, no extingue la acción penal mientras no se efectúe el pago de la multa ni la reparación del daño.
Además, respecto a la modalidad de pago, la jurisprudencia tiene dicho que “el procesado que se encuentra en las previsiones de dicha norma -art. 64 del Código Penal- no puede acogerse al beneficio de la extinción de la acción penal mediante el pago de la pena pecuniaria aplicable ofreciendo amortizarla en cuotas, ya que esa forma de pago no se encuentra ajustada a la disposición” (Sala I, c. 27099, “Loto, Rene”, rta.: 12/10/05). Así, “el poder extintivo de la obligación sólo se produce si con el pago de la multa se satisface en forma total la pretensión punitiva del Estado” (C.N.C.P., Sala II, c. 766, reg. 1042, “D.L.V. s/recurso de casación”, rta.: 20/08/1996, del voto del Juez Fégoli).
Tampoco resulta de aplicación el artículo 21 último párrafo del Código Penal, dado que hace referencia a supuestos de sentencia condenatoria firme y la consiguiente imposición de la pena de multa.

En el caso, corresponde confirmar la resolución que no hizo lugar a la extinción de la acción penal de uno de los hechos investigados.
En efecto, ha sido correcta la decisión del Juez de atenerse, para evaluar la aplicabilidad en el caso del instituto regulado en el artículo 64 del Código Penal, a la descripción del hecho que constituye el objeto de la investigación efectuada en el requerimiento de elevación a juicio.
No es ésta la ocasión procesal para examinar el valor de convicción de los elementos de prueba en que pueda sostenerse la imputación de la Fiscalía, cuya investigación se halla, en una etapa no definitiva.
El suceso en cuestión, en la medida en que pudo afectar a menores de dieciocho años, podría subsumirse en el tipo penal del delito de exhibiciones obscenas agravado, que se encuentra reprimido con pena de prisión (art. 129, párr. 2, CP).
En un caso análogo, hemos dicho que: hasta tanto no sean descartados los extremos fácticos que podrían habilitar la aplicación de esa figura, no corresponde admitir, ya por esa sola razón y sin que ello implique una decisión sobre la concurrencia de los restantes recaudos de procedencia, la posibilidad de extinguir la acción penal mediante el pago del
monto de la multa prevista como sanción del tipo básico (art. 64 CP). Causa nº 51487-01/CC/2009, caratulada “Incidente de apelación en autos Castillo, Rodolfo Antonio s/ inf. art. 129, párr. 1, CP - Apelación”, rta. 16/07/2010.

En el caso, corresponde confirmar la resolución que no hizo lugar a la extinción de la acción penal de uno de los hechos investigados.
En efecto, en lo atinente a la presunta afectación al derecho de defensa en juicio y al debido proceso, la Defensa se agravió en cuanto se habría omitido escuchar los argumentos del imputado en una audiencia oral.
Dicha parte se quejó de la intervención del Fiscal al contestar la vista que se le corriera respecto de la solicitud de extinguir la acción a través del pago del monto mínimo de la multa.
El artículo 64 del Código Penal no contiene como exigencia procesal la celebración de una audiencia previa a la resolución de la incidencia, resultando tal extremo una potestad sujeta a la discrecionalidad del órgano jurisdiccional.
Ello así, no se advierte que se haya cercenado el derecho invocado pues la defensa pudo desarrollar su postura, expresar las razones que, a su entender, sustentarían la aplicación del instituto en cuestión y rebatir las alegaciones de la acusación.

En el caso, corresponde confirmar la resolución que no hizo lugar a la extinción de la acción penal de uno de los hechos investigados.
En efecto, respecto del agravio planteado en virtud de la participación Fiscal, sin perjuicio de que no estuviera prevista en la norma el artículo 64 del Código Penal la vista corrida al Ministerio Público Fiscal, ello no causa un perjuicio al acusado toda vez que esa intervención no significó más que el control de aquél de un acto como garante de la legalidad del proceso conforme lo dispuesto en el artículo 5 del Código Procesal Penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución que dispuso no hacer lugar al pedido de mediación solicitado por la Defensa y en virtud de ello, declarar abstractos los planteos de inconstitucionalidad del artículo 204 inciso 2, segundo párrafo del Código Procesal Penal.
En efecto, la Sala tuvo oportunidad de pronunciarse al respecto en el precedente “Domínguez, Luis Emilio s/ infr. art. 184, inc. 5º, CP” (causa nº 11917-00- CC/2009), declarando la inconstitucionalidad de la referida norma procesal, en sentido coincidente con las restantes Salas que integran la Cámara en lo Penal, Contravencional y de Faltas.
No obstante ello, el Tribunal Superior de Justicia, a partir del caso “Del Tronco, Nicolás s/art. 184, inc 5º CP”, ha dejado sin efecto las declaraciones de inconstitucionalidad pronunciadas por la Alzada.
Sin perjuicio de dejar a salvo la opinión de los suscriptos en lo que a tal tópico se refiere, lo cierto es que en atención a las particularidades de este caso puntual, la forma en que se resolverá la cuestión nos releva de examinar los fundamentos que emanan del fallo antes citado del máximo tribunal local en lo que hace a la compatibilización del art. 204 inc. 2º mencionado con las normas constitucionales federales y locales.
Ello así, la disposición en cuestión es clara en su redacción, al disponer, en la parte que aquí interesa, que: “…No procederá la mediación cuando se trate de causas dolosas relativas a los delitos previstos en el Libro II del Código Penal, Título III (Delitos contra la integridad Sexual)…”.
En definitiva, la conducta enrostrada al imputado, encuadrada "prima facie" en el delito previsto en el artículo 129, primer párrafo del Código Penal “… el que ejecutare o hiciese ejecutar por otros actos de exhibiciones obscenas expuestas a ser vistas involuntariamente por terceros…” y, en función de la prohibición que emerge de la norma procesal examinada, no es la mediación la vía para solucionar el conflicto bajo análisis.

En el caso, corresponde confirmar la resolución que no hizo lugar al planteo de inconstitucionalidad del artículo 129 del Código Penal.
En efecto, el concepto de obscenidad como atentatorio del bien jurídico tutelado “pudor” debe ser entendido como sentimiento medio de decencia sexual. En definitiva, resulta bastante evidente la relación entre el pudor y lo obsceno con una conducta que posea contenido sexual.
En este sentido, se ha dicho que “…lo que se protege es el derecho del sujeto adulto a no ser confrontado con el acto sexual de otro sin su voluntad. Siguiendo en esto a Jäger, se busca evitar la intromisión en la esfera de libertad sexual de los demás. Díez Ripollés ha sostenido que (…) ‘lo que hace punible esas acciones es que involucran al sujeto pasivo en una acción sexual sin su consentimiento, le insertan en un contexto sexual en el que él desempeña un determinado papel sin que haya aceptado previamente tal situación’. Y la forma de involucrarse es variada. En el caso del sujeto exhibicionista, el sujeto pasivo es usado para que otro desahogue sus deseos sexuales, por lo tanto es un socio a la fuerza de los deseos sexuales del otro” (Donna, Edgardo Alberto, Derecho Penal Parte Especial, Tomo I, Rubinzal Culzoni Editores, p.722).
Un antiguo fallo de la Cámara del Crimen ha entendido por obscenidad todo aquello que, por lo escrito o la imagen, tiende a excitar los instintos groseros y los bajos apetitos sexuales; es la cualidad de lascivia y de lo lúbrico: es la pompa de la deshonestidad, la licencia impúdica, lo lúbrico, lo inmundo (Cit. por Donna, ob. cit., p. 727).
Ello así, en el caso estamos frente a una conducta típica, alejando la pretendida vaguedad o ambigüedad en este caso concreto. En efecto, el imputado fue acusado por exhibir a una menor de edad su miembro viril e incitarla a mirarlo, despejando toda duda respecto a la obscenidad de la conducta.

En el caso, corresponde confirmar la resolución que no hizo lugar al planteo de inconstitucionalidad del artículo 129 del Código Penal.
En efecto, se discute la falta de precisión que adolecería el elemento normativo "obsceno" para circunscribir con claridad las características particulares que debe poseer determinado acto para constituirse en una manifestación de connotación o características sexuales que afecten la libertad y pudor de terceros.
No se encuentra en discusión que el concepto de obscenidad como atentatorio del bien jurídico tutelado "pudor" debe ser entendido como sentimiento medio de decencia sexual. En definitiva, resulta bastante evidente la relación entre el pudor y lo obsceno con una conducta que posea contenido sexual.
Lo que se protege es el derecho del sujeto adulto a no ser confrontado con el acto sexual de otro sin su voluntad. Se busca evitar la intromisión en la esfera de libertad sexual de los demás. En el caso del sujeto exhibicionista, el sujeto pasivo es usado para que otro desahogue sus deseos sexuales, por lo tanto es un socio a la fuerza de los deseos sexuales del otro" (Donna, Edgardo Alberto, Derecho Penal Parte Especial, Tomo 1, Rubinzal Culzoni Editores, p.722).
Ello así, en la presente causa nos encontramos frente a una conducta típica donde el encartado fue acusado por exhibir a una menor de edad su miembro viril propinandole frases de contenido sexual.

En el caso, corresponde revocar la resolución cuestionada y declarar la incompetencia del fuero para investigar el hecho denunciado.
En efecto, la acción típica prevista por el delito de abuso sexual “…comprende todo acercamiento o contacto corporal con la víctima, de significación sexual, sin que constituya acceso carnal” (Creus, Carlos, Buompadre, Jorge Eduardo, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo 1, Asrtea, 2007, p. 182.)
Si bien supuestos clásicos son aquéllos en los que el autor efectúa el tocamiento de las partes pudendas de la víctima, lo cierto es que éste no es excluyente de otros comportamientos asimilables. Puede suceder que se trate de distintas partes del cuerpo del sujeto pasivo y que, de todos modos, ello tenga una significación sexual.
Para que se configure este delito, independientemente de la parte del cuerpo del sujeto pasivo que es tocada, “[s]e necesitan acciones que efectivamente vulneren la libertad sexual, es decir, que contradigan la voluntad expresa o presunta, o la ausencia de voluntad (consciente) de la víctima y que a la vez tengan una significación sexual tanto para el agente cuanto para la víctima o terceros (cuando la víctima carezca de discernimiento)…” –Creus, Carlos, Buompadre, Jorge Eduardo, ob. citada, p. 184–.
El imputado habría efectuado tocamientos en el cuerpo de la víctima (más precisamente sobre su pierna derecha) mientras, simultáneamente, se masturbaba.
El contenido sexual del acto resulta manifiesto. También es evidente que, con ello, se ha vulnerado la libertad sexual de la denunciante. Es que la ausencia de consentimiento por parte de aquella se advierte fácilmente toda vez que en reiteradas ocasiones apartó su pierna para evitar que el acusado la tocara, hasta que finalmente se puso de pie y le gritó.
Ello así, el hecho objeto de la causa se subsume en el artículo 119, 1° párrafo, del Código Penal y, por tanto, debe ser investigado por el fuero Nacional en lo Criminal de Instrucción.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso decretar la prisión preventiva del encausado.
En efecto, la Defensa cuestiona que la verosimilitud del hecho (art. 129 CP) se encuentre únicamente fundada en los dichos de la presunta víctima del hecho, quien es el único testigo del hecho atribuido al imputado.
Al respecto, se le imputa al encartado un hecho acaecido en un edificio de esta ciudad, mas precisamente en el hall de entrada, contexto en el cual, el imputado le habría mostrado sus partes íntimas a una menor de edad quien se disponía a subir por el ascensor.
Así las cosas, al momento del dictado de la prisión preventiva, el "A-quo" se refirió a las consideraciones realizadas por la Fiscal de grado en relación a la materialidad del hecho y la alegada autoría del imputado. Así, la titular de la acción, señaló que el testimonio brindado por la víctima en Cámara Gessel fue contundente y creíble, el informe de la psicóloga que entrevistó a la menor, el testimonio del padre de la joven, lo expuesto por el preventor y dos testigos mas que le permitían tener por acreditado, teniendo en cuenta lo reciente del inicio del presente proceso, con el grado de probabilidad propio de este estado procesal la materialidad del hecho y la autoría del imputado.
Por tanto, no cabe hacer lugar a los cuestionamientos defensistas, pues tal como hemos afirmado, las pruebas colectadas no permiten dudar acerca de que se encuentra debidamente acreditada la verosimilitud del hecho respecto del delito en cuestión (art. 129 CP), con el grado de provisoriedad propio del estado actual del proceso, por lo que es posible tener por acreditada "prima facie" la materialidad del hecho endilgado al imputado, como así también su participación en el mismo, a los fines de establecer la procedencia de la prisión preventiva.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso decretar la prisión preventiva del imputado.
En efecto, se le imputa al encartado un hecho acaecido en un edificio de esta ciudad, mas precisamente en el hall de entrada, contexto en el cual, el imputado le habría mostrado sus partes íntimas a una menor de edad quien se disponía a subir por el ascensor del inmueble.
Al respecto, aun aceptando, por hipótesis válida del caso, la imputación fiscal por el delito de exhibiciones obscenas del que habría sido víctima una menor de edad, el imputado, de ser encontrado culpable de tal delito, podrá ser condenado a una pena cuyo mínimo podría ser de seis meses de prisión y el máximo de la escala penal aplicable al caso, que no se ha invocado que le pudiera corresponder, no superará los cuatro años de prisión.
Ello así, este tipo de penas menores son las que se ha previsto procurar que no sean efectivamente cumplidas, dado el efecto deletéreo que ello suele tener, optándose por autorizar su sustitución por prisión discontinua y autorizando, incluso, la conversión de esta última en trabajos para la comunidad (que en el caso parecen una adecuada forma de reprimir inconductas como la reprochada, autorizada por los arts. 35 y 50 de la ley 24.660). De allí que en casos como el presente resulte desproporcionada una medida cautelar privativa de la libertad.
Sin perjuicio de ello, y si bien es cierto que una condena rápida en esta causa obligaría a unificar la pena con la que actualmente purga el imputado por el delito de abuso sexual con acceso carnal. Dar ello hoy por sentado implica no solo tratar ya al encartado como culpable sin que haya sido aún juzgada su conducta, sino dar por supuesto que tendrá un juicio rápido y concluido en todas sus etapas recursivas antes de que venza la condena en la que actualmente se le concediera la libertad, razón por lo cual deberá purgar una pena única. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso decretar la prisión preventiva del imputado.
En efecto, se le imputa al encartado un hecho acaecido en un edificio de esta ciudad, mas precisamente en el hall de entrada, contexto en el cual, el imputado le habría mostrado sus partes íntimas a una menor de edad quien se disponía a subir por el ascensor del inmueble.
Al respecto, el Juez de grado destaca que con las condenas que ha recibido -por hurto y abuso sexual con acceso carnal- y la posible comisión del delito que se investiga en la presente, el encausado no ha tenido ningún apego a las normas, por lo que, a su entender, la única forma de que el imputado esté a derecho y se presente al juicio oral y público será mediante la restricción de su libertad ambulatoria hasta el momento en que se celebre.
Sin perjuicio de ello, el artículo 187 del Código Procesal Penal de la Ciudad obliga a excarcelar, aun cuando no hayan cesado los motivos que justificaron la prisión preventiva, en los casos en los que la duración de la medida se ha vuelto desproporcionada respecto de la pena que podría corresponder, dado que sus incisos 2, 3, 4 y 5 disponen que procede la excarcelación cuando se cumplió el máximo de la pena prevista por el Código Penal, o se cumplió ya la pena solicitada por el Fiscal o la sentencia no firme o se alcanzó un tiempo que, de existir sentencia firme habría permitido acceder a la libertad condicional.
Este estándar, lógicamente, no puede abandonarse, precisamente en los casos en los que la escasa gravedad del ilícito investigado (art. 129 CP), aun cuando demos por sentado que estemos frente a quien, será condenado, lo será rápidamente, por lo que corresponderá unificar su pena con la que hoy purga en libertad (por el delito de abuso sexual con acceso carnal) y cuyo vencimiento recién ocurrirá en dos años.
Ocurre que, incluso en tal caso, el aquí imputado habrá superado en prisión preventiva el tiempo que le permitiría acceder al período de prueba y al régimen de semilibertad o salidas transitorias (art. 17 de la ley 24.660). Si bien su incorporación a dicho régimen no será, desde luego, automática, habrá superado ya con creces el requisito temporal del cumplimiento de la mitad de la condena e, incluso, los dos tercios de la misma, lo que igualmente tornará desproporcionada la prisión preventiva que innecesariamente viene cumpliendo en este proceso en el que se le reprocha una conducta cuya represión legal, en principio, no la autoriza. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso absolver al encartado por el delito que se le imputa (art. 129 CP)
En efecto, se le atribuye al encausado el haberse bajado los pantalones y exhibirle sus genitales a un vecino, suceso que habría acontencido en la propiedad horizontal que ambos comparten. Ello surge claramente no solo de la prueba videofílmica incorporada, sino además de los dichos del denunciante y su esposa, y lo expuesto por el imputado quien reconoció haberse bajado los pantalones.
Al respecto, y tal como ha señalado la Judicante, del análisis de las pruebas rendidas en la audiencia de juicio no es posible concluir que las exhibiciones realizadas por el acusado puedan ser calificadas como obscenas en los términos del artículo 129, 1º párrafo, del Código Penal. Sí, en cambio, de lo expuesto por los declarantes en la audiencia se advierte claramente la existencia de una relación conflictiva entre las partes, sin que pueda establecerse cuál fue su origen, que dio lugar a varias denuncias y generó una disputa entre los vecinos.
En este sentido, el imputado reconoció haberse bajado los pantalones y a preguntas de la titular de la acción refirió que lo hizo de “bronca”, que estaba en la puerta de su departamento y no había nadie. Asimismo, expresó que el denunciante “… quería que le pegara pero no es su costumbre hacerlo y reaccionó. El señor lo insultó, le dijo sudaca mil veces… que lo hizo en la puerta de su casa no en el pasillo … Que sabía que las cámaras lo estaban filmando por eso lo hizo para que lo dejara entrar a su casa, porque si no, no lo dejaba entrar le decía que era un ocupa, y a su hija lo mismo …”.
Así pues, y de las pruebas hasta aquí consignadas, no surge que las acciones del imputado hayan tenido algún sentido sexual que conlleve a poder afirmar que el referido exhibió sus genitales en forma obscena (tal lo exigido por el art. 129 CP), sino que se trató de una reacción a un estado de ofuscación y conflictividad de larga data con su vecino, que si bien resulta ser moralmente repudiable no es punible penalmente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso absolver al encartado por el delito que se le imputa (art. 129 CP)
En efecto, se le atribuye al encausado el haberse bajado los pantalones y exhibirle sus genitales a un vecino, suceso que habría acontencido en la propiedad horizontal que ambos comparten. Ello surge claramente no solo de la prueba videofílmica incorporada, sino además de los dichos del denunciante y su esposa, y lo expuesto por el imputado quien reconoció haberse bajado los pantalones.
Al respecto, el hecho de que el imputado se hubiera bajado los pantalones y exhibido su pene, no alcanza para configurar "per se" la tipicidad de la conducta prevista en el primer párrafo del artículo 129 del Código Penal, pues para que ello ocurra, deben existir elementos que permitan describir a dicha acción con cierto contenido lascivo o sexual, circunstancias que no se verifican en el caso concreto.
En este sentido, la prueba valorada por la "A-quo" acredita que la conducta de exhibir sus genitales desplegada por el acusado fue desplegada en el marco de una discusión por conflictos vecinales de larga data con el denunciante, a modo de provocación claramente injuriosa. Pero no exhibió sus genitales de un modo lascivo o sexual como lo exige el tipo penal del delito de exhibiciones obscenas.
En estas condiciones, no es posible subsumir la conducta desplegada por el imputado en el tipo penal en cuestión, pues no hay connotación sexual alguna que pueda ser valorada a la luz del elemento normativo “obsceno”, por lo que menos aún existirá afectación del bien jurídico tutelado.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, condenar al imputado por el delito que se le imputa (art. 129 CP).
En efecto, se le atribuye al encartado el haberse bajado los pantalones y exhibirle sus genitales a un vecino, suceso que habría acontencido en la propiedad horizontal que ambos comparten. Ello surge claramente no solo de la prueba videofílmica incorporada, sino además de los dichos del denunciante y su esposa, y lo expuesto por el imputado quien reconoció haberse bajado los pantalones.
Así pues, y si bien no desconozco que se encuentra controvertida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia si el hecho de exhibir los órganos genitales conlleva a la obscenidad requerida por el tipo penal en cuestión, en mi opinión, sin perjuicio de cual haya sido el motivo que llevó al acusado a realizar dicha conducta, el solo hecho de exhibirlos conlleva a que la conducta se adecue al tipo penal previsto en el artículo 129 del Código Penal.
En este sentido, se ha afirmado que “… No es posible hablar de algo obsceno sin tener en consideración la valoración social sobre el acto. En realidad de lo que se trata, es de aplicar los criterios dogmáticos generales para comprobar si una acción es o no objetivamente típica. Entonces, en el caso que nos ocupa, la determinación de lo obsceno de un comportamiento, dependerá de si es o no socialmente aceptado. Aquí como enseña Creus, no tienen vigencia los criterios personales de pudicia. Así lo ha entendido la jurisprudencia al afirmar que la determinación del carácter obsceno de un acto, depende de valoraciones sujetas a circunstancias de tiempo y lugar, pues se trata de un concepto dinámico y variable. Por eso acertadamente dice Creus 'un desnudo puede ser o no obsceno según la actitud con que se lo exhiba o las circunstancias en que se lo haga'…” (D’Alessio, Andrés José, “Código Penal de la Nación, Comentado y anotado- Parte especial” Tomo II, Segunda Edición, La ley, págs. 290/291). (Del voto en disidencia del Dr. Vázquez).

En el caso, corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad del artículo 129 del Código Penal.
En efecto, expuso el Defensor de Cámara que el delito de "exhibiciones obscenas" es inconstitucional por la imprecisión de la norma prohibitiva (que se vale de un concepto variable, ambiguo y ciertamente inasible), lo que a su criterio conlleva a una violación al principio de legalidad, culpabilidad y a la garantía de defensa en juicio.
Al respecto, es dable mencionar que en una ocasión en la que se cuestionaba la vaguedad del término “obsceno” que contenía la antigua redacción del artículo 128 del Código Penal, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que la imprecisión de los términos utilizados por los tipos no implican su descalificación constitucional. Así, en el fallo “Mussoto, Néstor Julio y otro s/ recurso extraordinario el máximo tribunal federal expresó que “…si bien la configuración de los tipos penales obliga a precisar los modos de conducta sujetos a punición la 'ley previa' no importa necesariamente que la figura penal contenga una descripción formalmente agotada y no existe obstáculo constitucional alguno para que cuando el contenido de los deberes o de las prohibiciones dependa sustancialmente de una valoración a realizarse en vista de circunstancias concretas insusceptibles de enumeración previa, sea la autoridad jurisdiccional quien determine y aplique esa valoración cultural”.
En este mismo sentido, sostuvo el Procurador General en el fallo mencionado que las normas penales no son sino descripciones de conductas que el legislador estimó antisociales y por ello les anexó una amenaza de pena o sanción y que el tema específico e indispensable del poder judicial para el ejercicio de su ministerio es la determinación del sentido jurídico de las normas en función de las circunstancias del caso.
Siendo así, aun cuando los límites de los términos expuestos en las normas sean imprecisos, no cabe concluir que sea contrario a la constitución ni que afecte el derecho de defensa. La palabra “obsceno” es comprendida por el común de la gente de forma lo suficientemente clara como para conocer o prever por anticipado cuando su acción puede ser objeto de reproche. (Del voto en disidencia del Dr. Vázquez)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar al planteo de nulidad del requerimiento de elevación a juicio.
En efecto, la Defensa sostuvo que la acusación no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 206 del Código Procesal Penal de la Ciudad, por carecer de una descripción clara y precisa de las circunstancias de tiempo, modo y lugar.
Al respecto, si bien no se puntualiza el día exacto, hora y minuto en que aquellos episodios de exhibiciones obscenas habrían tenido lugar, lo cierto es que lejos de realizarse un relato vago de lo ocurrido se ha circunscripto un espacio temporal ciertamente acotado, fijado entre un periodo de cuatro meses, y se ha detallado las circunstancias de lugar de manera concreta —en el interior de un domicilio de esta Ciudad—, especificando asimismo el modo en que la conducta se habría desarrollado, esto es, al mantener relaciones sexuales con un hombre frente a los niños.
Esos eventos se habrían reiterado varias veces durante ese lapso conforme surge de la fundamentación realizada por el Fiscal en su requerimiento en virtud de los dichos de diferentes vecinos quienes manifestaron haber escuchado u observado a través de la ventana del departamento de la imputada esas situaciones, los que fueron ofrecidos y admitidos como testigos para declarar en el debate oral.
En esta línea, el Fiscal de Cámara sostuvo que la imputación cuenta con el mayor grado de detalle posible en vista de las particularidades del caso en que las víctimas, en virtud del contexto familiar en el que han tenido lugar los hechos, habrían padecido múltiples episodios de características similares, los que habrían transcurrido en el interior de la vivienda mencionada.
Sumado a lo anterior, se ha dicho que el acto obsceno es toda mostración obscena, sea de la persona misma (desnudeces de las partes pudendas), sea de actividades, actitudes o gestos con significación sexual (realización o simulación del acto carnal). Es decir, puede consistir en la realización expuesta de actos de carácter sexual, real o simulado (…) por el autor o por terceros, o en la mostración del propio sexo (Cfr. Baigún D. y Zaffaroni, E. R., Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Artículos 97/133. Parte Especial, Tomo 4, 2ª ed., Buenos Aires, Hammurabi, 2010, p. 791 y s.).
En autos se precisa el suceso de esa naturaleza pues se menciona la conducta de mantener relaciones sexuales con una pareja ante la vista de los menores, lo que refiere a una actividad que es específica. Todo ello sin perjuicio de la calificación que en definitiva se adopte de conformidad con los pormenores que se ventilen eventualmente en el juicio.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de incompetencia.
En efecto, llegan a conocimiento de esta Sala las presentes actuaciones con motivo de la declaración de incompetencia por parte del Juez a cargo de un Juzgado Nacional en lo Criminal, quien consideró que de la descripción de los hechos, se advertía claramente que los mismos constituían "prima facie" el delito previsto y reprimido por el artículo 129 del Código Penal (exhibiciones obscenas), el que pertenece a la órbita de competencias de la Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Así las cosas, arribadas las actuaciones a este Fuero, el Fiscal de grado solicitó que se rechace la competencia de este fuero por entender que, si bien las exhibiciones obscenas forman parte de la competencia material de la Justicia de la Ciudad, no debe soslayarse que también se pesquisan en autos los delitos de estafa procesal y violación de correspondencia que exceden la competencia de este fuero Penal, Contravencional y de Faltas y que corresponden a la Justicia Nacional.
Ahora bien, resulta fundamental resaltar lo dicho sobre el caso por la Sala Especial de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, en oportunidad de resolver un conflicto de competencia suscitado entre Juzgados Nacionales. Así, la Alzada manifestó que la presentación formulada por el imputado era “(…) un acto de defensa, más allá del 'nomen iuris' que se mencione en cuanto a los supuestos hechos a investigar”.
De este modo, en las presentes actuaciones no se investiga la presunta comisión de los hechos denunciados por el encartado en autos, sino que la pesquisa se encuentra circunscripta al abordaje de las exhibiciones obscenas de las que resulta imputado éste, delito que se encuentra dentro de la órbita de competencias de la Justicia local. Es por ello que, resulta claro que es este fuero el competente para intervenir en el "sub-examine".

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de nulidad interpuesta por la Defensa.
En efecto, la impugnante sostuvo que la Magistrada de grado omitió tratar lo relativo al delito de violación de correspondencia, como así también, su decisorio es contradictorio pues se considera como un acto de defensa la realización de una denuncia, lo cual vulnera su derecho de acceso a la justicia.
Al respecto, debe tenerse presente que el delito previsto por el artículo 153 del Código Penal (violación de correspondencia privada), cuando se trate, como en autos, de comunicaciones electrónicas, debe ventilarse ante el fuero Federal de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (“Jutton, Juan Carlos s/delito de seguridad pública, rta. 20/11/2012) y de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional (Sala V, 254/13 “NN” rta. 31/03/2014).
A su vez, nada de ello obsta a que si durante la presente instrucción llegara a configurarse "prima facie" el delito de falsificación de documentación privada (art. 292, primer párrafo, in fine CP) acompañada por la parte querellante –como también pretende el imputado-, se puedan extraer testimonios, amén de su exclusión como prueba válida en el marco de las presentes actuaciones.
Por otro lado, el hecho de que la Jueza de grado haya hecho alusión a la ausencia de uno de los requisitos que exige el tipo penal de estafa procesal –en este caso el perjuicio patrimonial- pero finalmente haya decidido no hacer lugar al planteo de incompetencia, no implica contradicción alguna sino que se trata de la fundamentación empleada por el "A-Quo" para resolver del modo en que lo hizo.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado que condenó al encausado por el delito de exhibiciones obscenas agravadas y disponer su absolución.
En efecto, la conducta de mostrar los genitales a su ex pareja delante de su tres hijos, aún en la hipótesis de que ello hubiera ocurrido, no alcanza para configurar "per se" la tipicidad de la conducta prevista en el artículo 129 párrafo 2° del Código Penal, pues para que ello ocurra, deben existir elementos que permitan describir a dicha acción con claro contenido lascivo o sexual, circunstancias que no se verifican.
Para adecuar la conducta al tipo penal, se debe evaluar el tenor sexual del comportamiento del imputado, en el afán de corroborar si, de acuerdo con las condiciones de tiempo, modo y lugar, ha alcanzado (o no) a constituirse en un acto obsceno y por tanto atentatorio del pudor de quienes lo observaron.
Ello así, carece de todo contenido sexual el bajarse los pantalones, en el marco de una discusión netamente económica entre la denunciante y el encausado por los alimentos de sus hijos, como modo de demostrar que no tenía dinero consigo, frente al reclamo a gritos de la denunciante.
Es evidente que la exigencia pecuniaria de la presunta víctima, se traslució a lo largo de la totalidad de su testimonio, y comportó el fundamento de su presencia ese día en el departamento de su esposo con el que ya no convive. Del testimonio de la referida no se advierte una conducta de contenido lascivo sino, a todo evento, una forma de respuesta caricaturesca del encausado, a la discusión con su mujer.
La reacción/respuesta dada por la acción de bajarse los pantalones como una forma de expresar la ausencia absoluta de plata, debe ser interpretada de modo acorde con la reyerta, y no de forma descontextualizada y, peor aún, otorgándole un simbolismo que no posee.
El hecho de haberse dado vuelta los bolsillos del short que llevaba, es una clara pauta de mostrar a través de un acto físico de que carecía de dinero. Igual que bajarse los pantalones. La intención no es sexual, sino mostrar que no tenía dinero consigo.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado que condenó al encausado por el delito de exhibiciones obsenas agravadas y disponer su absolución.
En efecto, la conducta de mostrar los genitales a su ex pareja delante de su tres hijos, aún en la hipótesis de que ello hubiera ocurrido, no alcanza para configurar "per se" la tipicidad de la conducta prevista en el artículo 129 párrafo 2° del Código Penal, pues para que ello ocurra, deben existir elementos que permitan describir a dicha acción con claro contenido lascivo o sexual, circunstancias que no se verifican.
Es necesario escindir la sexualidad a partir del género (que es una construcción cultural y social de la diferencia sexual y que se lo concibe como una construcción interactiva entre sujetos sexuados) y lo biológico.
No es lo mismo sexualidad que genitalidad.
La sexualidad humana de acuerdo con la Organización Mundial de la Salud se define como: “Un aspecto central del ser humano, presente a lo largo de su vida. Abarca al sexo, las identidades y los papeles de género, el erotismo, el placer, la intimidad, la reproducción y la orientación sexual. Se vive y se expresa a través de pensamientos, fantasías, deseos, creencias, actitudes, valores, conductas, prácticas, papeles y relaciones interpersonales. La sexualidad puede incluir todas estas dimensiones, no obstante, no todas ellas se vivencian o se expresan siempre, porque la sexualidad está influida por la interacción de factores biológicos, psicológicos, sociales, económicos, políticos, culturales, éticos, legales, históricos, religiosos y espirituales”.
Y genitalidad hace referencia al aspecto corporal centrándose en los genitales (masculinos y femeninos). Es un concepto parcial del sexo del individuo y de su conducta sexual, reduciendo ambos conceptos al aspecto anatómico fisiológico de los órganos genitales o reproductores, entendiendo principalmente: el pene en el varón y la vagina en la mujer.
Pero la desnudez "per se", que no tiene connotaciones lascivas, es absolutamente aceptable en la cultura occidental.
Ello así, la exhibición de los genitales atribuida al encausado, bajo ningún concepto tiene un contenido pornográfico. Puede ser tachada de grotesca, grosera o burda. Pero no es obscena, y por ende, no pudo haber afectado el pudor de su esposa e hijos ante quien habría desplegado la conducta reprochadA.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado que condenó al encausado por el delito de exhibiciones obsenas agravadas y disponer su absolución.
En efecto, aun cuando el evento atribuido se encontrara cabalmente acreditado, aquél no se subsumiría en el delito previsto por el artículo 129 del Código Penal.
Al respecto se debe destacar que pese a la falta de precisión respecto del concepto de pudor –bien jurídico tutelado– lo cierto es que el ilícito que nos ocupa consiste en ejecutar o hacer ejecutar por otros actos de exhibiciones obscenas.
Por acto obsceno se entiende toda mostración, sea de la persona misma (por ejemplo desnudeces de partes pudendas), sea de actividades, actitudes o gestos con significación sexual (Creus, Carlos, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo I, 1999, Astrea, p. 225, el destacado no es original).
Sin embargo esa connotación no se encuentra presente en el suceso investigado ya que éste habría ocurrido en el marco de una discusión sobre cuestiones económicas (concretamente los alimentos de los hijos comunes entre denunciante e imputado) y habría sido una respuesta (corporal) –que podría catalogarse de desafortunada o de grosera– al reclamo efectuado por la denunciante.
Ello no se encuentra en discusión pues surge de la propia descripción del hecho efectuada por la acusación, al sostener que el acusado “…se bajó los pantalones y ropa interior, exhibiéndole sus genitales y luego la cola a su ex mujer…luego de que ésta le solicitara el pago de las cuotas alimentarias pendientes, mientras el imputado se reía y le manifestaba que no le haría entrega de dinero alguno…acción ésta que tuvo la clara intención de hacerle saber que de ninguna manera le haría entrega de dinero alguno…”.
Ello así, conforme la descripción del hecho, no puede otorgársele ninguna significación sexual a la conducta reprochada lo que descarta la tipicidad del acto.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la extinción de la acción penal por prescripción.
En efecto, la Defensa señala que la A-Quo aplica retroactivamente una ley penal que agrava la situación del encausado (Ley 27.206), contraviniendo el principio de legalidad consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional, y que la previsión que aludía a la suspensión del plazo de la prescripción ya no se encuentra vigente. Así, entiende que la Judicante ha omitido aplicar el principio “pro homine” al no aplicar la ley penal más benigna para el imputado.
Ahora bien, ingresando en el análisis de los agravios esbozados por la recurrente, es necesario, antes que nada, destacar que resultan confusos, ya que en primer lugar menciona que el artículo 67 del Código Penal, modificado por la Ley N° 27.206, no se encontraba vigente al momento del hecho y que la Judicante estaría aplicando retroactivamente una ley penal que agrava la situación del imputado, y por otro lado, sostiene que deben respetarse los principios de “ley penal más benigna” y “pro homine”, sin aclarar cuál sería en el caso la ley penal más benigna.
En este sentido, de los presentes actuados no quedan dudas que el hecho que se le imputó al encausado (art. 129 CP) tuvo lugar una vez entrada en vigor la Ley N° 26.705, modificatoria del artículo 63 del Código Penal, y que por consiguiente no se encontraba aún vigente la Ley N° 27.206.
Así las cosas, de la lectura de ambas disposiciones normativas, y si bien modifican diferentes normas del Código Penal, surge que su consecuencia jurídica es la alteración del comienzo del cómputo del plazo de prescripción para ciertos delitos cuando la víctima es menor de edad. Específicamente, en lo relevante al caso de autos, ambas leyes incluyen al delito de exhibiciones obscenas (art. 129 CP), tal el investigado en autos.
De esta manera, el razonamiento efectuado por la Jueza de grado al momento de decidir resulta correcto, ya que no se advierten diferencias sustanciales en la consecuencia jurídica de aplicar al caso una u otra de las normas y, a la postre, los efectos para el responsable de alguno de los delitos por ellas enumerados son los mismos, esto es que la prescripción de la acción no comienza a correr hasta tanto la víctima no cumpla la mayoría de edad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la extinción de la acción penal por prescripción.
En efecto, el Defensor de Cámara entiende que lo que ha buscado el legislador, con las reformas introducidas en materia de prescripción (cfr. leyes 26.705 y 27.206) es proteger los derechos e intereses de las víctimas menores de edad, dándoles la posibilidad de denunciar el hecho una vez cumplida la mayoría, pero que dichas previsiones normativas no serían aplicables a casos como el presente donde la denuncia ya ha sido realizada por un representante legal de la víctima y el hecho presuntamente delictivo se encuentra siendo investigado.
Sin embargo, la letra de la ley es lo suficientemente clara en este caso, por lo que no cabe realizar otra interpretación recurriendo al análisis de su espíritu, como pretende el recurrente.
Al respecto, ambas disposiciones legales cuestionadas supeditan el inicio del cómputo de la prescripción al cumplimiento de la mayoría de edad de la víctima para determinados delitos, con lo que, teniendo en cuenta que al momento de los hechos, la víctima tenía 9 años de edad, no quedan dudas que el plazo aun no ha comenzado a correr atento a lo supra expuesto.
En este sentido, la norma intenta dar herramientas a la víctima menor de edad para poder defender sus derechos, y que ello va en línea con los pactos internacionales oportunamente celebrados por el país (Convención sobre los Derechos del Niño – aprobada por la Ley Nro. 23.849, sancionada el 27 de septiembre de 1990, y promulgada el 16 de octubre de 1990- y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, “Convención de Belém do Pará” – que entró en vigor el 03/05/1995).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la incompetencia de esta justicia Penal, Contravencional y de Faltas.
En efecto, la Fiscalía consideró que la circunstancia de que el imputado haya eyaculado y vertido su semen sobre el cuerpo de la denunciante descarta la posibilidad de encuadrar el hecho en la figura comprendida en el artículo 129 del Código Penal (Exhibiciones Obcenas), tal como lo entendió la A-Quo, pues tal figura se ve desplazada por la de abuso sexual (art. 119 CP).
Ahora bien, lo que se intenta reprimir en la figura comprendida en el artículo 129 del Código Penal son aquellos actos obscenos que puedan ser vistos involuntariamente por otros. Según el diccionario de la Real Academia Española, “exhibir” significa mostrar en público. Sin embargo, allí no se ha agotado la descripción efectuada por la víctima en la presente causa.
Ello así, la circunstancia de que el encartado haya tocado su miembro para, finalmente, eyacular sobre el cuerpo de la denunciante constituye un acto de aproximación y contacto que torna imposible que la conducta sea subsumida en la figura prevista en el artículo 129 del Código Penal.
En base a las consideraciones efectuadas y teniendo en cuenta que el delito previsto por el artículo 119 del Código Penal no es de aquellos que la Nación haya transferido a esta Justicia Penal, Contravencional y de Faltas, corresponde revocar la resolución de la Magistrada de grado.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la incompetencia de esta justicia Penal, Contravencional y de Faltas.
En efecto, la Fiscalía consideró que la circunstancia de que el imputado haya eyaculado y vertido su semen sobre el cuerpo de la denunciante descarta la posibilidad de encuadrar el hecho en la figura comprendida en el artículo 129 del Código Penal (Exhibiciones Obcenas), pues tal figura se ve desplazada por la de abuso sexual (art. 119 CP).
Ahora bien, contrariamente a lo sostenido por la Magistrada de grado quien concluyó que no podía encuadrarse la conducta en el tipo penal constitutivo de abuso sexual en virtud de que, por el momento, no se ha probado que haya existido contacto sobre el cuerpo de la víctima, de las constancias de la causa se desprende que sí habría existido una relación corporal entre el presunto agresor y la denunciante pues, de los dichos de esta última surge que advirtió que el imputado estaba frotando sus partes privadas a modo de masturbación para, finalmente derramar la sustancia fluida producida por su aparato reproductor, en este sentido no cabe duda alguna que el líquido seminal ha emanado de su propio organismo. Sería ilógico concluir que el hecho de no haberla tocado con su pene previo a la eyaculación descarta la figura de abuso sexual.
Asimismo cabe agregar que si bien la parte del cuerpo de la víctima con la que el imputado tuvo dicho contacto no puede considerarse una zona erógena, es evidente la connotación sexual que ambos actos importan.
Por otro lado, no se desconoce con esta decisión que el hecho habría sido realizado en un lugar público (transporte público de pasajeros -colectivo-) posible de ser observado por terceros pero, teniendo en cuenta que habría existido un contacto físico con la víctima, éste resulta suficiente para que la figura se vea desplazada por la de abuso sexual.

Eyacular sobre el cuerpo de otra persona constituye un acto de significación sexual, que trasciende de un mero exhibicionismo (cfr. art. 129 CP) y que encuadra en el delito de abuso sexual, previsto y reprimido en el artículo 119 del Código Penal.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y, en consecuencia, declarar competente a esta justicia Penal, Contravencional y de Faltas para investigar y juzgar el hecho descripto y calificado como abuso sexual.
En efecto, la Fiscalía consideró que la circunstancia de que el imputado haya eyaculado y vertido su semen sobre el cuerpo de la denunciante descarta la posibilidad de encuadrar el hecho en la figura comprendida en el artículo 129 del Código Penal (Exhibiciones Obcenas), tal como lo entendió la A-Quo, pues tal figura se ve desplazada por la de abuso sexual (art. 119 CP).
Ahora bien, quisiera aclarar que aun tratándose de un supuesto de abuso sexual, delito previsto en el artículo 119 del Código Penal, de todas formas, este fuero resulta competente para llevar a cabo el debate oral y público.
Al respecto, me permito destacar que la competencia material de la Ciudad de Buenos Aires para juzgar delitos, es propia por mandato constitucional (arts. 129 de la C.N. y 6 de la C.C.A.B.A.), por lo que no luce acertado renunciarla automáticamente en favor de una justicia que irrevocablemente está destinada a desaparecer. Asimismo, en pos de una mejor y eficiente administración de la justicia local, destaco la importancia de evitar futuras contiendas negativas de competencia –hipótesis que podría suscitarse en el caso de autos–, siempre y cuando el trámite de la investigación pueda continuar en el fuero local sin atentar contra las garantías constitucionales del justiciable.
Por otra parte, no desconozco que el artículo 119 del Código Penal no se encuentra previsto en las Leyes N° 25.752; 26.357 y 26.702 (Primer, Segundo y Tercer Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), lo que indica que los magistrados no estarían –en principio– facultados para intervenir en el trámite de su investigación y/o juzgamiento. Sin embargo, no parece razonable aguardar a que el Poder Legislativo Nacional ultime la transferencia de las competencias jurisdiccionales a la esfera local para intervenir en el tratamiento de todos los delitos ordinarios que "prima facie" se cometan en el territorio de la Ciudad, lo que en definitiva ocurrirá más tarde o más temprano. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Vázquez)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la aplicación del instituto de la oblación previsto por el artículo 64 del Código Penal en la presente causa donde se investiga el delito de exhibiciones obscenas habiendo sido afectados menores de edad.
La Defensa entiende que la imputación Fiscal que subsume la conducta desplegada por el encausado en el tipo penal descripto por el artículo 129 párrafo segundo del Código Penal, impidió la aplicación del instituto de la oblación previsto en el artículo 64 del mismo Código.
El episodio objeto de investigación en esta causa, según la descripción contenida en el requerimiento de juicio consistió en que el conductor del remise en el que viajaba la denunciante con sus dos hijos se estaba tocando la entrepierna con su pene fuera del pantalón.
En efecto, atento que el planteo se funda en que los menores que se encontraban en el vehículo al momento del hecho no habrían observado la conducta denunciada, asiste razón al Fiscal de Cámara cuando afirma que tal discusión se agota en la dilucidación de extremos fácticos que debe necesariamente llevarse a cabo en el juicio.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la aplicación del instituto de la oblación previsto por el artículo 64 del Código Penal en la presente causa donde se investiga el delito de exhibiciones obscenas habiendo sido afectados menores de edad.
El episodio objeto de investigación en esta causa, según la descripción contenida en el requerimiento de juicio consistió en que el conductor del remise en el que viajaba la denunciante con sus dos hijos se estaba tocando la entrepierna con su pene fuera del pantalón.
El comportamiento descripto fue subsumido por el Fiscal en el tipo penal previsto en el artículo 129, 1° y 2° párrafo del Código Penal y sostuvo que la figura de exhibiciones obscenas agravadas se aplicaba porque el accionar atribuido al imputado fue visto efectivamente por la denunciante y también pudo haber sido observado por los menores de edad que viajaban a bordo del automóvil.
Si bien la Defensa solicitó que se posibilite extinguir la acción penal mediante el pago del monto mínimo de la multa (artículo 64 del Código Penal), el Fiscal postuló el rechazo de ese requerimiento pues el tipo penal en cuestión se halla reprimido con pena de prisión.
En efecto, no es ésta la ocasión procesal oportuna para examinar el valor de convicción de los elementos de prueba en que pueda sostenerse la imputación de la Fiscalía.
El suceso investigado se desarrolló en presencia de dos menores de edad y pudo afectarlos, resulta subsumible en el tipo penal del delito de exhibiciones obscenas agravado, que se encuentra reprimido con pena de prisión.
Ello así, hasta tanto no sean descartados los extremos fácticos que habilitan la aplicación de esa figura, no corresponde admitir la posibilidad de extinguir la acción penal mediante el pago del monto de la multa prevista como sanción del tipo básico.

El delito de exhibiciones obscenas ante menores de edad es un delito de mera actividad que no requiere ser visto por nadie para que se consume. (RIQUERT, MARCELO A., “Artículo 129. Exhibiciones obscenas.” en BAIGÚN D., ZAFFARONI, E. R. (Dir.), Código penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Tomo 4 (arts. 97/133) Parte Especial, Buenos Aires, Hammurabi, 2010, p. 793.)
Lo determinante es que la exhibición, por el lugar donde fue hecha, pudo ser vista por los niños.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la aplicación del instituto de la oblación previsto por el artículo 64 del Código Penal en la presente causa donde se investiga el delito de exhibiciones obscenas habiendo sido afectados menores de edad.
En efecto, la calificación del hecho imputado efectuada por la Fiscalía no permite la extinción de la acción a través del pago voluntario de la multa ya que las exhibiciones obscenas agravadas se encuentran reprimidas con pena privativa de libertad.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso y revocar la resolución de grado que rechazó la aplicación del instituto de la oblación previsto por el artículo 64 del Código Penal en la presente causa y declarar extinguida la acción penal para el caso de ser efectuado el pago voluntario del mínimo de la multa aplicable.
En efecto, la conducta reprochada al encausado ha sido mal calificada en el requerimiento de elevación a juicio respecto del hecho cometido por el chofer del remise donde viajaba la denuciante consistente en masturbarse.
La afirmación del Fiscal de que para la configuración del ilícito baste con la potencialidad de que dicho actuar sea visto involuntariamente por terceros no se aplica a la figura agravada por encontrarse afectados menores de edad.
El artículo 129 del Código Penal, exige que se compruebe que la acción fue vista por algún menor para poder aplicar la agravante (conf. CCC, Sala 1ra., 28/05/2001, De León, Pablo Horacio).
Conforme la descripción del hecho efectuada por la Fiscalía en el requerimiento de elevación a juicio la hija menor de la denunciante se sentó en el vehículo detrás del asiento del conductor, en el que iba sentado el imputado, lugar desde el cual una niña de siete años no estaba expuesta a ver involuntariamente el pene ni las maniobras masturbatorias del encausado que permaneció siempre frente al volante del vehículo.
Tampoco estaba expuesto a ver involuntariamente tales maniobras el niño de un año de edad que iba en los brazos de su madre, sentada en el asiento trasero ubicado detrás del asiento del acompañante. Sea que el niño llevase su rostro enfrentado al de su madre (lo más probable) o que fuese viendo por encima de sus hombros (la otra posibilidad), no podía verse afectado.
Ello así, dado que el fundamento del rechazo del instituto de la oblación se basó en una calificación que no se aplica a los hechos descriptos, corresponde hacer lugar al recurso y, en caso de ser efectuado el pago voluntario del mínimo de la multa corresponderá declarar la extinción de la acción penal. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad.
En efecto, la Defensa entiende que de la descripción del accionar de su asistido no se desprende contenido sexual alguno. A su vez, critica que se omitió indicar de qué manera se halla presente el requisito subjetivo del ilícito en trato.
Ahora bien, se le atribuye al encartado el haber mostrado sus genitales, en el marco de una disputa callejera mantenida con dos personas, en circunstancias en que se desplazaban caminando por una avenida de esta Ciudad en horas del mediodía.
Al respecto, la presencia en este supuesto de la connotación sexual requerida por el tipo penal en trato no puede descartarse de plano como pretende la defensa, pues la acción habría sido acompañada de frases con significación sexual. A ello se suma que la exposición fue presenciada involuntariamente por terceros que ocasionalmente transitaban por el lugar. En todo caso, la discusión deberá darse en el marco del debate pues requiere acudir a cuestiones de hecho y prueba que exceden el marco acotado de esta vía.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad.
En efecto, entiendo que le asiste razón a la Defensa cuando postula que la conducta imputada en autos (art. 129 CP), tal como luce descripta en el requerimiento de juicio, no involucra contenido sexual alguno, por lo que corresponde hacer lugar a la excepción de atipicidad introducida por la parte y sobreseer al aquí encausado en orden al hecho por el que fuera formulada requisitoria de juicio.
Al respecto, se le atribuye al imputado un hecho acontecido en horas del mediodía en una avenida de esta ciudad, ocasión en la cual, luego de mantener una discusión con el aquí denunciante y una amiga de este, les expresó: “yo, macho, esto es ser macho”, para luego exhibirles su pene a los nombrados, como así también a otros transeúntes que casualmente circulaban por el lugar.
De lo descripto se advierte que la conducta enrostrada resulta, a todas luces, atípica, pues el hecho de que el imputado se hubiera bajado los pantalones y exhibido su órgano reproductor no alcanza "per se" para configurar la tipicidad de la conducta prevista en el primer párrafo del artículo 129 del Código Penal, pues para que ello ocurra, deben existir elementos que permitan describir a dicha acción con cierto contenido lascivo o sexual, circunstancias que no se verifican en el caso concreto.
Ello así, de los testimonios utilizados por la Fiscalía para requerir el juicio, no se advierte una conducta de contenido lascivo sino, a todo evento, una forma de reacción en el marco de una discusión, con intenciones de salvaguardar el honor propio o la masculinidad.
En estas condiciones, no es posible subsumir la conducta desplegada por el imputado en el tipo penal en cuestión, pues no hay connotación sexual alguna que pueda ser valorada a la luz del elemento normativo “obsceno”, por lo que menos aún existirá afectación del bien jurídico tutelado. (Del voto en disidencia de la Dra. Manes)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado por medio de la cual se decidió no hacer lugar a la extinción de la acción penal olicitada por la Defensa y ordenar que, por la vía procesal que se considere más conveniente, se determinen los daños causados y se fije la reparación adecuada, tomando en consideración que no se apunta a una indemnización integral del perjuicio.
En efecto, del requerimiento de elevación a juicio se desprende que al encartado se le imputa el delito de exhibiciones obscenas, artículo 129, primer párrafo del Código Penal.
Asimismo el artículo 64 del Código Penal establece como requisitos para su procedencia, en casos como este, que se trate de un delito reprimido únicamente con pena de multa, que el imputado pague el monto mínimo de la multa prevista para el ilícito por el que se lo persigue y que se reparen los daños causados.
En este sentido, las dos exigencias mencionadas inicialmente se han observado y ello se encuentra fuera de cuestionamiento.
Ahora bien, en lo que hace a la reparación de los daños causados, el imputado ofreció en ese concepto, sus disculpas y con posterioridad se comprometió a asistir al taller de “Conversaciones sobre Género y Cultura” perteneciente a la Subsecretaría de Derechos Humanos y Pluralismo Cultural del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
El Magistrado, no consideró razonables esos ofrecimientos, valoración que fundamentó en las circunstancias y características del hecho imputado.
Ello así, las propuestas realizadas —meras disculpas o compromiso de asistir a un taller de “Conversaciones sobre Género y Cultura”— no resultaron adecuadas a ese fin.
No obstante ello, pese a que parece razonable la oposición fiscal al pedido de disculpas como reparación del daño, ello no puede tener el alcance de no admitir ningún tipo de reparación del perjuicio, pues en derecho todo daño puede ser objeto de cuantificación y de indemnización. De no ser así, se le denegaría al imputado la posibilidad de ejercer el derecho que le concede el artículo 64 Código Penal, es decir, se tornaría en un derecho de imposible ejercicio.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado por medio de la cual se decidió no hacer lugar a la extinción de la acción penal, solicitada por la Defensa y ordenar que, por la vía procesal que se considere más conveniente, se determinen los daños causados y se fije la reparación adecuada, tomando en consideración que no se apunta a una indemnización integral del perjuicio.
La Fiscalía de Cámara, entendió que la aplicación del instituto previsto en el artículo 64 del Código Penal no resultaría posible toda vez que una norma de jerarquía superior —artículo7 inciso b) y f) de la Convención de Belem do Pará— consagra la obligación del Estado de llevar este caso a juicio por tratarse de un supuesto de violencia de género. Agregó que el pedido de disculpas no es idóneo para reparar el daño causado y tampoco la asistencia a un taller de género.
No obstante ello, se debe indicar que no resulta suficiente en el presente para oponerse a la aplicación del artículo 64 del Código Penal, la mera invocación de la Convención de Belem do Pará y en virtud de ello, la obligación del Estado de investigar y sancionar la violencia contra la mujer.
En este sentido, la acusadora pública sólo indicó que el hecho bajo estudio constituiría un caso de violencia de género. Sin embargo, no se ha explicado por qué razones el hecho imputado cumpliría con ese requisito —máxime cuando al requerir la elevación a juicio la Fiscalía no describió un contexto de esa naturaleza —.
Por lo tanto, la referencia a la norma aludida no resulta suficiente para negar razonablemente la posibilidad de extinguir la acción penal por el pago mínimo de la multa si no se argumenta por qué el caso concreto configuraría un supuesto de violencia de género, lo que en definitiva consiste en una cuestión de hecho y prueba que excede el planteo bajo análisis.

En el caso, corresponde absolver al imputado, tras ser condenado por el juez de grado, a la pena de prisión, de cumplimiento en suspenso, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de exhibiciones obsenas, agravadas por tratarse los afectados de menores de trece años (artículo 26 y 129 segundo párrafo, última parte del Código Penal).
Para así decidir, el A-quo tuvo por probado que durante el horario escolar el imputado exhibió sus genitales en el patio de su domicilio frente a niños de entre 10 u 11 años, alumnos de un instituto educativo.
La Defensa se agravió y sostuvo que el nombrado sólo tomaba sol desnudo en su jardín, conducta que no había sido acompañada de ninguna connotación sexual. Asimismo, argumentó que la conducta atribuida resultaba atípica a la luz la figura prevista en el citado artículo 129 del Código Penal, por considerar que para que la conducta pudiera ser subsumida en dicho tipo penal, debía presentar un incuestionable contenido sexual y ser de una entidad suficiente para afectar el bien jurídico. Cuestionó la integridad del razonamiento del fallo por cuanto en la actualidad, de acuerdo a los parámetros vigentes, la mera desnudez resulta una situación absolutamente común y corriente, por lo que, en este caso, no se verificaba una obscenidad que ameritara la intervención del derecho penal.
En efecto, el comportamiento atribuído al encausado no subsume en la conducta típica prevista en el artículo 129 párrafo 2° del Código Penal, pues de las circunstancias del caso no surge que su accionar tuviera el contenido que exige la figura para resultar "obsceno". Ni el menor ni la maestra que lo vieron hicieron alusión a circunstancias que le dieran connotación de excitación sexual; por el contrario, fueron categóricos al señalar que el vecino no hacía más que caminar o tomar sol.
Asimismo, de la lectura de las constancias de la causa, surge que el acusado tenía, más allá de tratarse de un lugar cerrado en el contrafrente, expectativa válida de privacidad para circular por su vivienda en la forma que lo hizo sin esperar que se lo visualizara desde que el colegio lindero tenía ocluida la vista desde o las ventanas de los pisos superiores del mismo que estaban tapadas con cartulinas.
En ese marco, la sola desnudez del acusado carece de la connotación sexual que reclama la figura y que pueda valorarse a la luz del elemento normativo "obsceno", por lo no existe una afectación al bien jurídico tutelado. Ello así, la simple contemplación de un cuerpo de un adulto desnudo por parte de los chicos involucrados, por unos instantes y a una distancia considerable no subsume y por ende no resulta típica.
Sin embargo, puede haber personas que entiendan que es censurable moralmente caminar desnudo como hizo el imputado pero tales críticas no alcanzan para que la conducta pase de moralmente a penalmente reprochable, sin avanzar inválida e inconstitucionalmente en el ámbito de reserva de Ley.

El bien jurídico protegido por el artículo 129, segundo párrafo, última parte, del Código Penal, según la Ley N° 25.087, resulta la "indemnidad sexual" de los menores de trece años, definida como el derecho a no sufrir interferencias en el proceso de formación adecuada de la personalidad. Existe, entonces, un claro interés en que determinadas personas, consideradas especialmente vulnerables por sus condiciones personales o situacionales, queden exentas de cualquier daño que pueda derivar de una experiencia sexual, lo que aconseja mantenerles de manera total o parcial al margen del ejercicio de la sexualidad.
La figura legal del artículo 129 del Código Penal, castiga al que ejecuta o hace ejecutar por otro una exhibición obscena, a ser vista involuntariamente por terceros, acción consistente en descubrir, poner a la vista o mostrar lo obsceno. La exhibición debe desplegarse en un lugar o lugares al o a los que el público, en general, tenga algún tipo de acceso y donde tales exhibiciones puedan, potencialmente, ser visualizadas involuntaria o voluntariamente -según sean personas mayores o menores de edad-. Abarca la conducta desarrollada en un sitio privado, que no está habilitado para el uso del público, siempre que por las circunstancias o características del lugar, pueda ser advertida desde el exterior involuntariamente por terceros.
En efecto, los principios vigentes en el derecho penal determinan que el acto debe afectar el bien jurídicamente tutelado para subsumir en el tipo penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado que rechazó la posibilidad de extinguir la acción penal por el hecho imputado.
La Fiscal se agravió porque podría tratarse de hechos de violencia de género llevados a cabo mediante actos de connotación sexual. Asimismo, sostuvo que era prematura la petición por la medida pericial en desarrollo que permitiría conocer en forma precisa los hechos ilícitos atribuidos y su cantidad, lo que es fundamental para la viabilidad de aquella dado que, de estarse ante un concurso real, procedería respecto de un solo hecho; y también para determinar la naturaleza y extensión del daño causado.
En efecto, más allá de la calificación legal provisoria en la que la Fiscal encuadrara los hechos determinados, se encuentra pendiente de producción una medida probatoria cuyo contenido y resultado, llevaría a determinar con mayor exactitud el o los hechos ilícitos atribuibles al encartado, como también su consecuente tipificación legal posterior, lo que es determinante para el ejercicio o no en el caso, del derecho previsto en el artículo 64 del Código Penal, tanto por la conducta sancionada por la Ley, como por la obligación de reparación del daño cuyo monto debe ser fijado por el Juez en función de la naturaleza y extensión del daño causado, formulando una estimación que será la que se deberá pagar, no bastando su sólo ofrecimiento.
Ello así, en razón del estado provisorio de la investigación y la medida probatoria pendiente de resultado, por el momento, no es conducente la aplicación del artículo 64 del Código Penal.

En el caso, corresponde permitir la extinción de la acción penal en la medida en que se abone el mínimo de la multa que lo reprime y se reparen los daños causados por el delito, cuyo monto deberá ser determinado por el A-Quo previa audiencia en la que debe ser oída la denunciante respecto del monto en el que estima los daños sufridos.
La Fiscal se agravió y sostuvo que los compromisos convencionales relativos a la violencia de género contra la mujer tornan inaplicable en el caso lo previsto por el artículo 64 del Código Penal debido al compromiso del estado de llevar el caso a juicio y, en caso de ser probado, condenarlo.
Sin embargo, no vulnera los compromisos convencionales, la aplicación de una Ley, cuya constitucionalidad no se ha cuestionado, aunque se pretende soslayar su aplicación por integración normativa con disposiciones que la tomarían írrita, que autoriza a extinguir la acción penal cuando sin concluir la instrucción de la causa penal se ha logrado la reparación del perjuicio ocasionado a quien denuncia haber sufrido exhibiciones obscenas y el pago del mínimo de la multa que podría corresponder al autor del delito. Por el contrario, se trata de una decisión claramente dirigida a dar cumplimiento al compromiso internacional asumido en estos casos de adoptar medidas jurídicas para conminar a quien ha sido denunciado como agresor, incluso antes de que se concluya que existen elementos suficientes para juzgarlo como tal, a abstenerse de dañar a una mujer de cualquier forma que atente contra su integridad, reparando los perjuicios que le habría ocasionado la conducta denunciada, (conforme lo prevé el inciso d) del artículo 7 de la Convención de "Belém do Pará") al tiempo en que procura asegurar que la mujer que denunció ser objeto de violencia, tenga acceso efectivo a un resarcimiento y reparación del daño justa con una eficacia que ni siquiera una condena penal podría asegurar en este caso, en el que no se ha ejercido, por el momento, acción civil alguna.
Ello así, esta medida no puede ser adoptada en el marco de un proceso penal en el que sólo se decidirá si corresponde imponer una multa, sin que hasta el momento se hayan indicado razones para considerar que pudiera corresponder siquiera apartarse del mínimo de la escala penal. Las sentencias condenatorias dictadas en sede penal no imponen, en la abrumadora mayoría de los casos, la reparación de los daños en nuestro país. Y en este caso no podría imponerlo dado que no se ha ejercido la acción civil. La decisión recurrida, por ello, podría colocar a la denunciante, (incluso si se llegara a imponer una condena penal en este caso), en una peor situación, dado que no obtendrá, con ello, la reparación del perjuicio que el imputado ofrece actualmente, ni la que se estime pertinente. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde permitir la extinción de la acción penal en la medida en que se abone el mínimo de la multa que lo reprime y se reparen los daños causados por el delito, cuyo monto deberá ser determinado por el A-Quo previa audiencia en la que debe ser oída la denunciante respecto del monto en el que estima los daños sufridos.
La Fiscal se agravió y sostuvo que los compromisos convencionales relativos a la violencia de género contra la mujer tornan inaplicable en el caso lo previsto por el artículo 64 del Código Penal debido al compromiso del estado de llevar el caso a juicio y, en caso de ser probado, condenarlo.
Sin embargo, no es posible interpretar el inciso f) del artículo 7 de la Convención de "Belém do Pará", (que obliga a disponer procedimientos legales justos y eficaces que comprendan, entre otros, el acceso efectivo a un juicio oportuno), como privando de eficacia a los otros incisos que procuran una solución integral del caso. Ello contraría la interpretación sistemática de los compromisos asumidos. Al autorizar una mediación o el pago del mínimo de la multa y la reparación del perjuicio como forma de extinción de la acción penal, no se está impidiendo acceder a un juicio oportuno sino, por el contrario, se está permitiendo llegar a una solución adecuada mejor incluso que la podría obtenerse de una sentencia condenatoria, sin necesidad de llevar adelante dicho juicio. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde no hacer lugar a la excepción por atipicidad, interpuesta por la Defensa, por el hecho llevado a cabo por el encausado, consistente en masturbarse, exponiéndose a ser visto involuntariamente por terceros, siendo observado por una vecina desde el edificio de enfrente y que fuera calificado por la Fiscal como exhibiciones obscenas (artículo 129, 1° párrafo del Código Penal).
La Defensa se agravió y sostuvo la falta de dolo en el tipo penal imputado, por cuanto explicó que el encartado el día de los hechos salió a orinar, y al darse cuenta que lo estaban observando desde el edificio de enfrente, se dió vuelta para no ser visto.
Sin embargo, el planteo de la Defensa impide considerar que la cuestión sea patente, manifiesta o evidente, por lo que el tratamiento de cuestiones de hecho y prueba ajenas a la excepción planteada, en el caso de análisis y valoración de las declaraciones de los testigos, imposibilita el progreso de la misma que, por su naturaleza, es de acogimiento excepcional ya que comporta un medio anticipado y anormal de conclusión del proceso.

En el caso, corresponde hacer lugar a la excepción por atipicidad, interpuesta por la Defensa, por el hecho llevado a cabo por el encausado, consistente en masturbarse, exponiéndose a ser visto involuntariamente por terceros, siendo observado por una vecina desde el edificio de enfrente y que fuera calificado por la Fiscal como exhibiciones obscenas (artículo 129, 1° párrafo del Código Penal).
En efecto, del relato de la propia denunciante surge que el encausado se encontraba dentro de la obra en construcción donde trabaja y que al ser visto por ella se escondió tras una columna. Ello así, se advierte de manera clara la ausencia del dolo que requiere la figura, respecto de quien se masturba en el interior de una obra en construcción en la que cree estar fuera de la vista de terceros y cuando advierte que era observado desde la vereda de enfrente se oculta tras una columna, obra sin dolo. Ello así, la cuestión no necesita ser probada ya que, en principio se encuentra acreditada la ausencia de dolo por las características de la conducta reprochada y relatada por los testigos reunidos. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde hacer lugar a la excepción por atipicidad, interpuesta por la Defensa, por el hecho llevado a cabo por el encausado, consistente en masturbarse, exponiéndose a ser visto involuntariamente por terceros, siendo observado por una vecina desde el edificio de enfrente y que fuera calificado por la Fiscal como exhibiciones obscenas (artículo 129, 1° párrafo del Código Penal).
En efecto, el aspecto subjetivo de la figura de exhibiciones obscenas debe construirse sobre la base del conocimiento y voluntad de exhibir -esto es, saberse mirado por un tercero- una conducta obscena. No es lo que se reprocha en esta causa, en la que se admite que al advertir que era observado, el imputado se ocultó tras una columna. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y en consecuencia declarar la competencia de esta Justicia en lo Penal, Contravencional y de Faltas para entender en los hechos aquí denunciados (contactar menor de edad por intermedio de tecnologías para cometer delitos contra la integridad sexual - art. 131 del Código Penal).
En las presentes actuaciones se fijó como objeto de la pesquisa establecer si una persona desconocida pero que utilizando el usuario de la red social FACEBOOK, "joan.mori.94" a través del chat interno de dicha red, contactó con la menor de autos refiriéndoles frases sexuales, y además habría realizado una video llamada por la plataforma Messenger de la misma red social con la menor damnificada que duró aproximadamente nueve minutos, en la que según los dichos de la madre de la madre de la menor, tanto su hija como el usuario denunciado habrían exhibido sus partes genitales.
Considero que el tipo penal previsto en el artículo 131 del Código Penal se adecua prima facie a los hechos investigados.
En relación a quién le incumbe el juzgamiento de la conducta que conforma el objeto procesal de autos, por imperio de la regla general según la cual asisten a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como propias, todas las facultades no delegadas a la Nación en el texto de la Constitución Nacional, ni retenidas o conservadas por el gobierno federal por las excepcionales razones previstas en el artículo 129 de la Constitución Nacional, la investigación y juzgamiento de los delitos creados por el Congreso de la Nación con posterioridad a la sanción de la “ley de garantías” (Ley Cafiero) incumbe al Poder Judicial de esta Ciudad.
Siendo así y toda vez que el delito en cuestión incorporado por Ley N°26.904 ha sido sancionado el 13/11/2013 y promulgado el 4/12/2013, es decir, ha sido creado con posterioridad a la Ley N° 24.588 - BO 30/11/1995-, corresponde que sea esta Justicia local la que continúe interviniendo en la presente causa.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que condenó al imputado por el delito de exhibiciones obscenas.
En efecto, conforme el artículo 129 del Código Penal la conducta típica es la de ejecutar por uno o por terceros actos de exhibiciones obscenas para que sean vistos por otras personas de forma involuntaria.
De acuerdo a lo expuesto por los testigos y lo considerado por el Juez de grado, el hecho endilgado se encuentra probado.
La Defensa sostiene que la conducta por la que se condenó al encausado resultó ser tener el pantalón roto; sin embargo el imputado declaró que al guardar su celular advirtió que tenía el cierre abierto.
No puede dejar de valorarse que el encausado no llevaba ropa interior.
Asimismo tampoco puede dejarse de lado que en el análisis de los hechos que el encausado, al ser advertido por los testigos sobre su conducta, trató de escapar inmediatamente al punto que se tiró por la ventana del colectivo donde se encontraba y se lastimó, lo que evidencia una actitud evasiva.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que condenó al imputado a la pena de multa de seis mil pesos por el delito de exhibiciones obscenas.
En efecto, resulta acertada la cuantía de la pena ya que para ello el Juez de grado ponderó las circunstancias del caso.
El tipo penal prevé una sanción de multa de entre mil y quince mil pesos y que se aplicó una multa de seis mil teniendo en cuenta las condiciones personales del encausado y el contexto fáctico del hecho.
El mismo encausado señaló que estaba viendo un video pornográfico en el colectivo; se trata de una persona instruida y con un trabajo estable por lo que es una persona que tiene capacidad para comprender sus actos y autodeterminación para llevarlos adelante.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que condenó al imputado por el delito de exhibiciones obscenas y disponer su absolución.
En efecto, las reglas de la sana crítica indican que no corrobora la versión de la denunciante, la declaración de quien dice que no vio la exhibición ni la masturbación denunciada habiendo estado a menos de un metro de distancia.
No es posible tampoco predicar la culpabilidad de alguien por su conducta posterior, no ya del hecho, sino a ser públicamente sindicado como autor del hecho, agredido mediante una trompada, probado de la libertad de abandonar el colectivo y con grave riesgo de ser "linchado" por los presentes.
La circunstancia de que el encausado optara por arrojarse por una ventanilla desde el colectivo denota, en todo caso, la gravedad del riesgo que corría su seguridad, en su propia percepción, antes que la autoría del delito imputado. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso prorrogar la prisión preventiva del encausado, en orden al delito de amenazas y exhibiciones obscenas.
La Defensa refiere que la "A-Quo" no ha tratado la prórroga de la prisión preventiva como una cuestión excepcional. En lo atinente a los presupuestos, destacó que no se presenta el requisito de la “verosimilitud” porque no existen elementos de convicción suficientes para sostener la materialidad del hecho calificado de amenazas (artículo 149 bis del Código Penal), ya que se encuentra controvertido a partir del testimonio del personal preventor.
Sin embargo, se considera que en autos se halla acreditado con el grado de probabilidad necesaria para dictar esta medida cautelar que nos encontramos ante un hecho "prima facie" típico. Y es pertinente aquí hacer este distingo entre la certeza exigida para emitir una condena y la verosimilitud requerida para aplicar esta restricción de los derechos del imputado. En efecto, la propia letra del artículo 173 del Código Procesal Penal, menciona “elementos de convicción suficientes para sostener, provisoriamente, la materialidad del hecho”. Por un lado, se hace referencia a un juicio provisorio; por otro lado, se alude a los elementos de convicción suficientes, esto es, tomando en consideración, precisamente, que no se trata de la certeza requerida para la condena, pues ésta sólo se alcanzará, eventualmente, luego del debate de juicio.
En el caso de las presentes actuaciones, se acreditó la existencia de elementos de convicción suficientes para sostener, provisoriamente, la materialidad del hecho, así como la participación del acusado en carácter de autor (artículo 173 del Código Procesal Penal), sobre la base de los testimonios de dos personas, quienes, no sólo identificaron al acusado en los hechos de amenazas imputados, sino que además ofrecieron detalles sobre los sucesos que pudieron presenciar. Sin perjuicio de las contradicciones que surgen al confrontar sus testimonios con los del personal preventor, extremo cuya dilucidación se producirá en el marco del juicio oral y público.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso prorrogar la prisión preventiva del encausado, en orden al delito de amenazas y exhibiciones obscenas.
La Defensa sostiene que en lo que hace al riesgo procesal de fuga, la magnitud de la pena que podría llegársele a imponer a su asistido y el efectivo cumplimiento de aquélla no pueden fundar por sí solo el peligro. En ese sentido aduce que no existe peligro de fuga, ni entorpecimiento del proceso y que, en todo caso, debería dictarse una medida menos gravosa.
Al respecto, ley procesal establece criterios para determinar si existe la posibilidad de que el imputado en una causa penal intente eludir sus obligaciones en el proceso. Así, el artículo 170 del Código Penal dispone que la sospecha deberá fundarse en la objetiva valoración de las circunstancias del caso, así como los antecedentes y circunstancias personales del imputado.
Además de esta previsión genérica, la norma detalla circunstancias que “se tendrán en cuenta especialmente”. El segundo inciso del artículo 170 del Código Penal se refiere a la pena que podría llegar a imponerse por el delito investigado y a su modo de ejecución. Para el supuesto de las presentes actuaciones cobra relevancia que la norma ordena tomar en cuenta que “se estimase fundadamente que en caso de condena no procedería la condena condicional”. Pues bien, tal como fue evaluado oportunamente en las resoluciones de este tribunal para confirmar la prisión preventiva del imputado y su mantenimiento, los antecedentes que registra el acusado, impiden que en caso de recaer condena en este proceso, su ejecución fuese condicional.
Asimismo, a la reseña precedente se anexa que registra otros procesos en trámite en orden a los delitos de lesiones, abuso sexual y exhibiciones obscenas agravadas en razón de la minoría edad de la víctima.
Ello así, se considera que la Juez de grado ha realizado una evaluación objetiva del caso y ha tenido especialmente en cuenta, tal como ordena la ley, los antecedentes que registra el imputado y la improcedencia de la condenación condicional, pues la pena en expectativa inevitablemente será de cumplimiento efectivo. Esto la ha llevado a presumir, con apoyo en una prognosis objetiva, el riesgo de fuga.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso prorrogar la prisión preventiva del encausado, en orden al delito de amenazas y exhibiciones obscenas.
En efecto, el tercer inciso del artículo 170 alude al “comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso, en la medida en que indique su voluntad de no someterse a la persecución penal”.
Al respecto, cabe mencionar, que de acuerdo a lo informado por el Registro Nacional de Reincidencia, el imputado se encuentra fichado con tres identidades distintas, con el claro propósito de evitar ser fehacientemente identificado y así lograr frustrar la acción de la justicia.
En efecto, la Magistrada convalidó la prórroga de la medida de coerción al entender que al pronóstico de pena de cumplimiento efectivo, se adicionan indicios concretos de peligrosidad procesal, tales como la actitud asumida por el imputado en otros procesos –rebeldía-y la frágil situación de arraigo en razón del escaso tiempo – menos de un mes¬– que habitaba en un domicilio determinado de esta Ciudad, por los reiterados períodos en los que permaneció privado de su libertad y, los múltiples domicilios informados de acuerdo con lo que surge del informe de antecedentes penales del Registro Nacional de Reincidencia.
Asimismo, cabe a lo anterior se agrega el riesgo del entorpecimiento del proceso al ponderar que en libertad del imputado podría intentar ejercer influencia directa sobre las víctimas, ya que conoce el domicilio del hermano de la damnificada y donde tuvieron lugar los hechos que dieron inicio a las presentes actuaciones.
Ello así, en virtud de hallarse debidamente fundada la resolución cuestionada en datos objetivos, justificando el plazo de prórroga en las razones expuestas precedentemente, el mantenimiento de la medida de coerción personal dispuesta por el plazo fijado no se presenta incongruente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, que hizo lugar a la suspensión del proceso a prueba respecto del imputado, en la presente causa iniciada por exhibiciones obscenas (agravado por la edad) conforme artículo 129, 2 párrafo del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa, surge que la conducta atribuida al encausado, fue calificada por el Fiscal, como constitutiva del delito de exhibiciones obscenas, agravadas por haber sido ejecutadas en presencia de una menor de edad, previsto en el artículo 129, 2º párrafo del Código Penal.
En efecto, conforme la normativa vigente en nuestro país sobre protección integral de niños niñas y adolescentes, la decisión del Juez de grado -de concluir el proceso en forma pacífica y alcanzar una solución que resulte la más adecuada y provechosa para todas las partes involucradas, incluso la víctima considerando: "...los inconvenientes que le generarían la asistencia a los actos procesales en lo que su presencia fuera requerida..."-, resultó coherente y sujeta a la responsabilidad internacional que asumió el Estado Nacional.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, que hizo lugar a la suspensión del proceso a prueba respecto del imputado, en la presente causa iniciada por exhibiciones obscenas (agravado por la edad), conforme artículo 129, 2 párrafo del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa, surge que la conducta atribuida al encausado, fue calificada por el Fiscal, como constitutiva del delito de exhibiciones obscenas, agravadas por haber sido ejecutadas en presencia de una menor de edad, previsto en el artículo 129, 2º párrafo del Código Penal.
En efecto, conforme surge de la pena prevista para el ilícito imputado: "prisión de seis meses a cuatro años...", sumado a la carencia de antecedentes penales del encartado, se permitiría una expectativa punitiva de ejecución condicional, por lo que se encontrarían reunidos los requisitos legales para habilitar la aplicación del instituto solicitado, dentro de las previsiones del artículo 76 bis del Código Penal (suspensión de juicio a prueba, titulo XII del Código Penal)
Ello así, concurren los requisitos legales para que proceda la suspensión del juicio a prueba, por estricta aplicación de la normativa local e internacional -relativa al interés superior de la menor de edaad implicada- procurando así, que el daño sufrido no se vea incrementado como consecuencia del sistema de justicia y adoptando las medidas adecuadas para moderar los efectos negativos del delito.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado en cuanto dispuso rechazar la excepción por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad y en consecuencia sobreseer al imputado, en la presente investigación iniciada por "exhibiciones obscenas" (Art. 129, 1°párr. del Código Penal).
Se imputa al encartado el haber enviado al teléfono celular de la aquí damnificada, una fotografía de un pene sujetado por una mano, y al pie de la imagen insertada la frase "a ver si te das cuenta quien soy", a través de la aplicación "WhatsApp", conducta que fue calificada por la Fiscal como constitutiva del delito de exhibiciones obscenas.
Ahora bien, el caso que nos ocupa presente un problema jurídico, antes que uno probatorio.
En efecto, se ha sostenido que la conducta prohibida por el artículo 129 del Código Penal consiste en descubrir, poner a la vista o mostrar lo obsceno (Cfr. D´Alessio, A.J.(Dir.), Divito M.A. (Coord.), Código Penal de la Nación, Comentado y anotado, Tomo II, La Ley, 2a ed., 2009, p. 291).
Asimismo, para resolver sobre la tipicidad de esta conducta, debe recordarse que se ha sostenido en la doctrina que "lo que se muestra no puede ser ni un libro, ni un escrito, ni una imagen, ya que esto está abarcado por el artículo 128 del Código Penal y sólo es típico si involucra a menores. Por lo tanto, sólo se tipifica el delito en mostrar desnudeces de pares sexuales o en actividades e inverecundia sexual" (Donna, E.A., Delitos contra la integridad sexual, 2a ed., Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2001, p. 187).
También se ha manifestado que "para la mayoría de los autores las actitudes o gestos obscenos son atrapados por la norma, no así las palabras ni las publicaciones ..." (Crf. D´Alessio, A.J. (Dir.), Divito M.A. (Coord.), Código Penal de la Nación, Comentado y anotado, Tomo II, La Ley, 2a ed., 2009, p. 291).
En este orden, comparto el criterio de la Defensa en cuanto a que la conducta analizada no se subsume en el artículo 129 del Código Penal, esto así, dado que la reproducción de la parte pudenda de una persona y su envío por medio de un mensaje de "WhatsApp" no constituye el acto de mostrarla en el sentido indicado arriba.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso rechazar la excepción por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad, en la presente investigación iniciada por "exhibiciones obscenas" (Art. 129, 1°párr. del Código Penal).
Se imputa al encartado el haber enviado a la aquí damnificada, una fotografía de un pene sujetado con una mano, a través de la aplicación "WhatsApp", conducta que fue calificada por la Fiscal como constitutiva del delito de exhibiciones obscenas.
Se agravia la Defensa del rechazo de la excepción por atipicidad que había planteado, con fundamento en que comparar el envío de una imagen por un medio electrónico privado de comunicación, como es el "WhatsApp", con el supuesto del artículo 129 del Código Penal implica hacer una analogía "in malam partem" respecto del acto de la exhibición.
En efecto, es postura de la Sala que originariamente integro que, para que proceda en esta instancia del proceso la declaración de las excepciones contempladas en el inciso "c" del artículo 195 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, resulta ineludible que la atipicidad y/o la inexistencia del hecho aparezcan manifiestas, evidentes o indiscutibles (Sala I, Causas N° 24011-01/CC/2008; entre muchas otras.)
En el caso, respecto a la existencia misma de las exhibiciones obscenas por parte del imputado, el artículo citado requiere que el hecho sea objetivamente atípico, es decir, que carezca inequívocamente de tipicidad objetiva, de forma tan evidente que el debate resulte superfluo. Circunstancia que no ocurre en autos.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso rechazar la excepción por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad, en la presente investigación iniciada por "exhibiciones obscenas" (Art. 129, 1°párr. del Código Penal).
Se imputa al encartado el haber enviado a la aquí damnificada, una fotografía de un pene sujetado con una mano, a través de la aplicación "WhatsApp", conducta que fue calificada por la Fiscal como constitutiva del delito de exhibiciones obscenas.
Se agravia la Defensa del rechazo de la excepción por atipicidad que había planteado, con fundamento en que comparar el envío de una imagen por un medio electrónico privado de comunicación, como es el "WhatsApp", con el supuesto del artículo 129 del Código Penal implica hacer una analogía "in malam partem" respecto del acto de la exhibición.
Ahora bien, en los presentes no se encuentra controvertido la materialidad del hecho, sino determinar si ejecutar actos de exhibiciones obscenas comprende el envío por el medio electrónico "WhatsApp" de una fotografía a un tercero que no tenía voluntad de verlo, es decir, determinar si la conducta imputada al encartado es alcanzada por las previsiones del tipo penal del artículo 129 del Código Penal y si la imagen objeto de imputación tienen la connotación sexual y carácter obsceno que el tipo requiere.
Respecto de ello, resulta insoslayable que nuestra legislación se encuentra en pleno proceso de renovación en la búsqueda de adaptarse a las nuevas tecnologías, y que la doctrina y jurisprudencia no son pacíficas sobre el planteo de la Defensa, al igual que del carácter de obscenidad contenido en el tipo legal en cuestión, de modo que pronunciarnos en este sentido importa un complejo análisis ajeno a esta etapa del proceso, en tanto requiere merituar las circunstancias en que se ha realizado la conducta, propósito, así como demás consideraciones probatorias, doctrinales y jurisprudenciales introducidas por las partes, propio de la audiencia de juicio oral.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso rechazar la excepción por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad, en la presente investigación iniciada por "exhibiciones obscenas" (Art. 129, 1°párr. del Código Penal).
Se imputa al encartado el haber enviado a la aquí damnificada, una fotografía de un pene sujetado con una mano, a través de la aplicación "WhatsApp", conducta que fue calificada por la Fiscal como constitutiva del delito de exhibiciones obscenas.
Se agravia la Defensa del rechazo de la excepción por atipicidad que había planteado, con fundamento en que comparar el envío de una imagen por un medio electrónico privado de comunicación, como es el "WhatsApp", con el supuesto del artículo 129 del Código Penal implica hacer una analogía "in malam partem" respecto del acto de la exhibición.
Ahora bien, cabe recordar que no existe precisión respecto del concepto de pudor -bien jurídico tutelado por el delito previsto por el artículo 129 del Código Penal, así como tampoco de la obscenidad como medio por el que se ataca aquél, en tanto "es un modo de manifestación de lo sexual que depende de cómo se exprese esa faceta de la actividad humana: un desnudo puede ser o no obsceno según la actitud con que se lo exhiba, o las circunstancias en que se lo haga, dependiendo también de criterios sociales sobre el pudor" (Jorge Eduardo Buompadre, "Derecho Penal, Parte Especial, T. 1, 7a ed., Astrea, Bs. As., pág. 253).
Así, a fin de determinar si la conducta llevada a cabo por el encartado, en los términos atribuidos por la fiscal de grado, puede constituir exhibiciones obscenas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del Código Penal, no es posible prescindir del análisis del contexto fáctico en el que le hecho se desarrolló, propio de la audiencia de debate.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso rechazar la excepción por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad, en la presente investigación iniciada por "exhibiciones obscenas" (Art. 129, 1°párr. del Código Penal).
Se imputa al encartado el haber enviado a la aquí damnificada, una fotografía de un pene sujetado con una mano, a través de la aplicación "WhatsApp", conducta que fue calificada por la Fiscal como constitutiva del delito de exhibiciones obscenas.
Se agravia la Defensa del rechazo de la excepción por atipicidad que había planteado, con fundamento en que comparar el envío de una imagen por un medio electrónico privado de comunicación, como es el "WhatsApp", con el supuesto del artículo 129 del Código Penal implica hacer una analogía "in malam partem" respecto del acto de la exhibición, el que, por otra parte entiende que debe manifestarse en el ámbito del espacio público para constituir un delito.
Ahora bien, cabe considerar que el desarrollo de la tecnología ha abierto un inmenso abanico de nuevos tipos penales, así como nuevas formas de comisión de delitos ya previstos como el de autos, sin que ello implique una elastización de la norma sino una adecuación de la misma a la aparición de las redes sociales y plataformas informáticas, y los consecuentes cambios en el modo de perpetrarse tipos de delitos como el imputado en autos, es decir, nuevas modalidades de vulneración de los bienes jurídicos por ellos tutelados.
De allí se deriva que la conducta imputada al encartado, en cuanto a enviar una fotografía de un pene sujetado por una mano que no había sido solicitada ni aceptada por la receptora y presunta víctima, no resulta a simple vista atípica, sino que requiere de un análisis circunstanciado del tipo en función del contexto que rodeó el mismo, a fin de determinar la afectación al bien jurídico tutelado por la figura legal, así como si la acción imputada se enmarca dentro de las previsiones de la Ley N° 26.485 -tal como sostiene el Ministerio Público Fiscal- y, a su vez, encuadra legalmente dentro en el artículo 129 del Código Penal.
Por lo demás, y en contra de lo alegado por la Defensa, no es necesario para que se configure el tipo penal que la exhibición se realice en un lugar público -lo que, por otra parte, tampoco surge de la letra del artículo 129 del Código Penal-, sino que, por el contrario, basta con que por el lugar donde fue hecha y las circunstancias del caso concreto pueda haber sido vista por alguien contra su voluntad y con carácter ofensivo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar al planteo de nulidad parcial del requerimiento de elevación a juicio.
La Defensa sostuvo que la acusación no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 206 del Código Procesal Penal de la Ciudad, por carecer de una descripción clara y precisa de las circunstancias de tiempo, modo y lugar.
Sin embargo, si bien no se puntualiza el día exacto, hora y minuto en que aquellos episodios de exhibiciones obscenas habrían tenido lugar, lo cierto es que lejos de realizarse un relato vago de lo ocurrido se ha circunscripto un espacio temporal ciertamente acotado, fijado durante el mes de diciembre de 2017 entre las 9 y las 16 horas, y se ha detallado las circunstancias de lugar de manera concreta -en el interior de un local ubicado en esta Ciudad-, especificando asimismo el modo en que la conducta se habría desarrollado, esto es, al " bajarse los pantalones" y cambiarse quedando completamente desnudo ante la denunciante.
Asimismo, cabe destacar que se ha dicho que el acto obsceno es toda mostración obscena, sea de la persona misma (desnudeces de las partes pudendas), sea de actividades, actitudes o gestos con significación sexual (realización o simulación del acto carnal). Es decir, puede consistir en la realización expuesta de actos de carácter sexual, real o simulado (…) por el autor o por terceros, o en la mostración del propio sexo (Ver Baigún D. y Zaffaroni, E. R., Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Artículos 97/133. Parte Especial, Tomo 4, 2ª ed., Buenos Aires, Hammurabi, 2010, p. 791 y s.).
En autos se precisa el suceso de esa naturaleza pues se menciona la conducta de mantener relaciones sexuales con una pareja ante la vista de los menores, lo que refiere a una actividad que es específica. Todo ello sin perjuicio de la calificación que en definitiva se adopte de conformidad con los pormenores que se ventilen eventualmente en el juicio.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso declinar la competencia en favor de la Justicia Nacional.
En efecto, considero acertada la decisión de la A-Quo en tanto del decreto de determinación de los hechos surge que el titular de la acción encuadró a los sucesos investigados en el tipo penal de abuso sexual simple (art. 119 inc. 1º, del CP) y, subsidiariamente, en los de exhibiciones obscenas (art. 129, 1° párr., CP) y privación ilegítima de la libertad (art. 141 CP), delitos que no han sido transferidos en su totalidad a esta justicia local (abuso sexual simple y privación ilegítima de la libertad).
En este aspecto, debe recordarse que es doctrina emanada de nuestro máximo Tribunal local que, cuando se produzca un conflicto de competencia en causas donde exista conexidad entre delitos transferidos y no transferidos a esta Ciudad, intervendrá el juzgado que sea competente para entender en aquel de mayor gravedad (TSJ, Expte. nº 12523/15 "MP —Fiscalía de Cámara Sudeste de la CABA— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'R., E. s/ infr. art. 149 bis CP'", rto. el 08/06/2016; entre muchos otros).
De esta forma, surge de manera palmaria que los delitos investigados —ya sea el de abuso sexual simple, o el de privación ilegítima de la libertad— tienen mayor pena que el de exhibiciones obscenas, con lo que debe ser la Justicia Nacional en lo Criminal y Correccional la que continue entendiendo en las presentes.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso decretar la prisión preventiva del encartado.
Se atribuye en las presentes actuaciones, tal como surge de la declaración de la víctima, y se tiene por cierto, que el imputado, prestando el servicio de transporte no autorizado por la Ciudad, mediante la plataforma "UBER", respondió a la solicitud de viaje de la aquí denunciante. Luego de permitir que la pasajera ingrese, se bajó los pantalones y el calzoncillo extrayendo su pene. A partir de ese instante, la pasajera comienza sus desesperados intentos por bajarse del auto, mientras el sujeto conducía sin que ella lograse tener un panorama definitivo de cuál podría ser su suerte, hasta el instante en que un grupo de personas detuvo la circulación del rodado en cuyo interior se encontraba prisionera la víctima, y lograran que el imputado deponga su actitud de tenerla encerrada.
Los hechos fueron encuadrados por la Fiscalía en las figuras de abuso sexual simple —subsidiariamente en el delito de exhibiciones obscenas— y privación ilegítima de la libertad.
Ahora bien, la Defensa entiende que no existen riesgos procesales para mantener la medida de restricción y que resulta desproporcional al hecho que se tuvo por acreditado, que en su opinión solo puede subsumirse en la figura de exhibiciones obscenas, previsto en el artículo 129 del Código Penal.
Sin embargo, no puede inhibir la comprensión jurídica asignada al caso la circunstancia de que no está acreditado el dolo toda vez que el vehículo en el que viajó encerrada la víctima tendría un cierre automático centralizado. En tal sentido, pretender que el episodio sufrido por la pasajera habría sido un error involuntario en que incurriera el imputado pareciera una afirmación tan desafortunada, en relación a los dichos de la víctima que se tuvieron por ciertos, que no merece consideración alguna, máxime cuando ni siquiera fueron palabras del propio imputado sino una afirmación dogmática sobre la base de las tradiciones teóricas de los distintos elementos que tradicionalmente informan a la denominada teoría del delito, pero cuya pretendida aplicación sería a los hechos acreditados es manifiestamente improcedente.
Asimismo, no puede descartarse por el momento ni mucho menos, que la finalidad hubiese sido la de abusar sexualmente de la denunciante, y ello haya quedado en grado de conato en virtud de la aparición de los sujetos que obligaron, tal como se tuvo por cierto, al imputado a deponer su actitud exhibicionista, en los términos del artículo 42 del Código Penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso modificar una de las reglas de conducta acordadas por las partes para la concesión de la suspensión del juicio a prueba.
En efecto, se le atribuyó al encartado el haber exhibido sus genitales y haberse masturbado frente a dos niñas menores de edad (15 y 17 años), en el interior de un colectivo.
Así las cosas, la Jueza de grado consideró, en relación al beneficio acordado por las partes, que si bien las pautas ofrecidas por la Fiscalía resultaban pertinentes, no eran suficientes, y coincidió con la sugerencia del Asesor Tutelar, tanto respecto de la regla de conducta consistente en la realización de una evaluación psicológica y psiquiátrica a fin de establecer la necesidad de que el imputado realice algún tratamiento que lo ayude a evitar la realización de conductas como la que le atribuyeron (art. 129, párr. 1º, CP), como respecto de la ampliación del plazo de la "probation".
Ahora bien, contrario a lo entendido por la Defensa, quien considera una intrusión por parte de la A-Quo que afecta el sistema acusatorio, advertimos que las reglas de conducta fijadas aparecen como adecuadas en relación a la conducta endilgada, atendiendo la naturaleza del hecho y las particulares circunstancias en que tuvo lugar, así como también lo expresado por la madre de las menores víctimas en punto a las consecuencias de lo vivenciado para su hijas. De igual modo, la fijación del plazo de suspensión en dos años luce acertado considerando la eventual realización de un tratamiento de tipo médico o psicológico, como también desde la perspectiva preventiva del instituto.
En este sentido, vale resaltar que el juez no se halla limitado por las pautas ofrecidas por la defensa, sino que puede fijar las que considere adecuadas a los fines del instituto. Ello, sin perjuicio de lo cual, en caso de no ser consentidas por el imputado, se continuará con la tramitación de las actuaciones.
A lo dicho, resta agregar que el agravio de la Defensa no cuestiona la procedencia de la pauta relacionada justamente con la realización de tratamiento, en punto a su razonabilidad o adecuación con los fines preventivos pretendidos, sino únicamente critica la facultad jurisdiccional para decidirla, cuestión que, como explicamos, no trasgrede los límites del sistema acusatorio que rige el proceso.

En el caso, corresponde anular la resolución de grado en cuanto dispuso modificar una de las reglas de conducta acordadas por las partes para la concesión de la suspensión del juicio a prueba y, en consecuencia, mantener el acuerdo celebrado oportunamente entre la Fiscalía y la Defensa.
En efecto, se le atribuyó al encartado el haber exhibido sus genitales y haberse masturbado frente a dos niñas menores de edad (15 y 17 años), en el interior de un colectivo.
Así las cosas, la Jueza de grado consideró, en relación al beneficio acordado por las partes, que si bien las pautas ofrecidas por la Fiscalía resultaban pertinentes, no eran suficientes, y coincidió con la sugerencia del Asesor Tutelar, tanto respecto de la regla de conducta consistente en la realización de una evaluación psicológica y psiquiátrica a fin de establecer la necesidad de que el imputado realice algún tratamiento que lo ayude a evitar la realización de conductas como la que le atribuyeron (art. 129, párr. 1º, CP), como respecto de la ampliación del plazo de la "probation".
Puesto a resolver, considero que corresponde anular parcialmente la decisión apelada en tanto la ampliación del plazo de cumplimiento de la suspensión del juicio a prueba y la imposición de la regla de conducta prevista por el inciso 6º del artículo 27 "bis" del Código Penal, sin que ello haya sido solicitado por el órgano acusador, importó un exceso de jurisdicción por parte de la Magistrada, que afectó el derecho de defensa, al agravar el acuerdo celebrado entre el imputado y el Ministerio Público Fiscal, y el sistema acusatorio local, al decidir mas allá de la propuesta de quien tiene a su cargo el ejercicio o la suspensión de la acción penal. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la decisión de grado en cuanto impuso al imputado el cumplimiento de deberes ajenos a las previsiones del texto legal.
En efecto, aparece correcta la afirmación de la Defensa al advertir que el pronunciamiento del Juez de primera instancia incurre en una violación al principio constitucional de legalidad al someter al imputado a la realización del curso de “Simetrias y Asimetrias en las Relaciones Sociales” en concepto de reparación del daño como condición para extinguir la acción penal, además de haber aceptado el pago de la suma de mil pesos como pago voluntario del mínimo de la multa correspondiente al tipo penal reprimido por el artículo 129, 1º párrafo del Código Penal (artículo 64 del C.P), por la sencilla razón de que no se encuentra dentro de las facultades que le asigna el ordenamiento jurídico.
Más allá del fin preventivo especial que pudo impulsar la adopción de esa imposición, lo cierto es que no se trata de una consecuencia legalmente prevista.
También trasluce la resolución en crisis una imprecisa identificación entre “reparación de los daños causados por el delito” -que es lo que específicamente refiere el artículo 64 del Código Penal- y “la imposición de reglas de conducta” -que no encuentra sustento en la norma que se aplicó-.
Adviértase que, si se tratase del mismo instituto el legislador se hubiese abstenido de asignarle, como expresamente lo hace, denominaciones diferentes estableciendo incluso que, en ocasiones, deben cumplirse ambos requisitos para la obtención de determinados beneficios (ver de modo conjunto arts. 76 bis y 76 ter CP).

En el caso corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia, declarar la extinción de la acción penal y sobreseer al encartado.
El Fiscal encuadró la conducta que se enrostra al imputado como aquella reprimida mediante el artículo 129, 1º párrafo del Código Penal (aquél había sido visto por dos adultos, una lluviosa mañana, exhibiendo su miembro sexual en una pared de un estadio de fútbol de la ciudad).
El Juez de Grado, aceptó y decidió tener por cumplido el pago del mínimo de la multa establecida en el primer párrafo del artículo 129 del Código Penal -supuesto éste que el artículo 64 del citado Código prevé como condición de extinción de la acción penal en cualquier estado de la investigación de un delito conminado con pena de multa-, e impuso además al imputado, “en concepto de reparación del daño”, la realización de un curso de doce encuentros dictado por la Dirección General de Convivencia en la Diversidad dependiente de la Subsecretaría de Derechos Humanos y Pluralismo Cultural del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
La Defensa se agravia de la imposición de la realización del curso.
En efecto, le asiste razón a la Defensa en su agravio cuando considera lesionado el principio de legalidad contenido en los artículos 10 y 13, inciso 3 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, y en el artículo 18 de la Constitución Nacional, principio que queda afectado con el punto dispositivo en crisis que, por vía de interpretación, crea pretorianamente una regla de derecho diferente a la establecida por el legislador.
Por ello, corresponde proceder de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y declarar la nulidad del punto dispositivo que supeditó la extinción de la acción a un requisito no previsto en la regla penal aplicada.
En consecuencia, no subsiste obstáculo alguno para declarar la extinción de la acción en los términos del artículo 64 del Código Penal toda vez que no aparece controvertido sino reconocido por la propia resolución en crisis que “las dos personas que se vieron afectadas por el accionar del encartado no demostraron interés alguno en verse resarcidos de alguna forma”, de modo tal que corresponde declarar la extinción de la acción y sobreseer al imputado del hecho que se le atribuyó en el presente proceso.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la decisión de grado en cuanto impuso al imputado el cumplimiento de deberes ajenos a las previsiones del texto legal.
El Fiscal encuadró la conducta que se enrostra al imputado como aquella reprimida mediante el artículo 129, 1º párrafo del Código Penal (aquél había sido visto por dos adultos, una lluviosa mañana, exhibiendo su miembro sexual en una pared de un estadio de fútbol de la ciudad).
El Juez de Grado, aceptó y decidió tener por cumplido el pago del mínimo de la multa establecida en el primer párrafo del artículo 129 del Código Penal -supuesto éste que el artículo 64 del citado Código prevé como condición de extinción de la acción penal en cualquier estado de la investigación de un delito conminado con pena de multa-, e impuso además al imputado, “en concepto de reparación del daño”, la realización de un curso de doce encuentros dictado por la Dirección General de Convivencia en la Diversidad dependiente de la Subsecretaría de Derechos Humanos y Pluralismo Cultural del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Para fundar su decisión expuso que “… lo que se debe buscar en este caso en relación a la reparación del daño es que el imputado internalice la existencia de una persona posiblemente afectada por el hecho que se le atribuye. Y si bien las dos personas que se vieron afectadas por su accionar no demostraron interés en verse resarcidos de alguna forma, lo cierto es que igualmente el imputado debe tomar conciencia de la acción que motivó la presente causa”.
Así, a poco que se observan los fundamentos que el Magistrado de Grado dio para condicionar la declaración de extinción de la acción penal se advierte -además de los extremos taxativamente previstos en el artículo 64- la inclusión de un requisito que, más allá de la mayor o menor utilidad para el desarrollo de la vida del imputado, no se encuentra específicamente previsto en la ley penal como consecuencia posible al sendero legal que se asignó al proceso.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que no hizo lugar a la excepción de falta de acción; asimismo, correponde ordenar que por la vía procesal que se considere más conveniente, se determinen los daños causados y se fije la reparación adecuada, tomando en consideración que no se apunta a una indemnización integral del perjuicio.
Se le atribuyó al encartado el hecho que habría consistido en exhibir sus genitales a la denunciante, cuando solicitó un vehículo de alquiler mediante una aplicación, haciéndose presente un rodado conducido por el acusado, quien una vez iniciado el viaje detuvo su marcha y le refirió “sos masajsta”... “porque estoy desgarrado” para luego exhibirle sus genitales por fuera del pantalón…”. (art. 129, º párr., CP).
En la audiencia convocada para tratar la suspensión del juicio a prueba que había solicitado la Defensa, ésta desistió de su pedimento y solicitó que se declarara la extinción de la acción penal, con fundamento en lo normado en el artículo 64 del Código Penal, toda vez que su asistido había pagado voluntariamente el mínimo de la pena de multa correspondiente al delito por el que es acusado, y señaló que si bien el mentado artículo exige también la reparación del daño ocasionado, en el caso no se habría causado perjuicio material de ningún tipo, por lo que esa cláusula no sería aplicable. Sin perjuicio de ello, apuntó que, el encartado había ofrecido reparar el mal causado a través de un pedido de disculpas.
El "A quo", a tiempo de decidir, si bien remarcó que la aplicación al caso del artículo 64 del Código Penal no fue controvertida por las partes, manifestó que la interpretación de su cláusulas no puede desatenderse de lo estatuido por la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la mujer (CVM), adoptada por Ley Nº 24.632, buscando una armonización de ambos preceptos. Y en esa inteligencia, en caso de las infracciones cometidas en un contexto de violencia de género, el primer factor del artículo requiere no sólo que el imputado pague el monto de la multa, sino que también la víctima -debidamente informada y en ejercicio del derecho reconocido de la Ley Nº 26.485, reglamentaria de la CVM- acepte esa conducta como respuesta a su pretensión sancionatoria, y que el segundo factor del artículo exige del imputado el total resarcimiento del perjuicio ocasionado, aceptado como tal por la víctima, o la renuncia expresa de aquélla a ese derecho (conf. art. 1709, inc. b, CCyC). Por lo que -ausente un pronunciamiento expreso de la mujer sobre el particular modo de la extinción de la acción penal previsto en el artículo 64, que manifieste su conformidad con la sanción voluntariamente asumida por el imputado (pago de la multa) y su aceptación o renuncia a la indemnización propuesta por aquél- no hizo lugar al planteo de la Defensa.
Ahora bien, adviértase que el encartado había asumido el compromiso de asistir a un curso vinculado con el flagelo de la violencia de género, con lo que estuvo de acuerdo la damnificada.
Sin embargo, cuando la Defensa dimitió de su solicitud de "probation" y se notificó a la interesada respecto de la resolución allí adoptada, esta última manifestó expresamente su disconformidad, retractándose de su aceptación al pedido de disculpas del imputado, rechazándolo contundentemente, a través de la aplicación WhatsApp que -en la parte que aquí interesa- textualmente dice: “…él debería cumplir esas cosas, no las disculpas, yo esas disculpas no las acepto, yo lo que quiero es que todo lo que me dijeron que iba a hacer para que él cumpliera su pena, esa, yo estuve de acuerdo, lo demás no…”.
No obstante, pese a que parece razonable la oposición de los interesados al pedido de disculpas como reparación del daño, ello no puede tener el alcance de no admitir ningún tipo de reparación del perjuicio, pues en derecho todo daño puede ser objeto de cuantificación y de indemnización. De no ser así, se le denegaría al imputado la posibilidad de ejercer el derecho que le concede el artículo 64 del Código Penal, es decir, se tornaría en un derecho de imposible ejercicio.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que condenó al encartado a la pena de seis meses de prisión en suspenso, por considerarlo autor penalmente responsable del delito previsto y reprimido en el artículo 129 segundo párrafo del Código Penal, debiendo cumplir por el término de dos años las pautas de conducta impuestas.
La Defensa apeló y en su agravio consideró que la "A quo" había valorado errónea y arbitrariamente las pruebas producidas en juicio, puesto que no se hallaba acreditada la materialidad del hecho. Aseveró que el único elemento de cargo con que se contaba era la declaración de la víctima, que contradice las afirmaciones corroboradas de su asistido en cuanto a su inocencia en el hecho que se le endilga.
Sin embargo, es dable observar que además del relato de la damnificada bajo la modalidad de Cámara Gesell, el cual se reputó verosímil, se contó con otras pruebas que, aunque no fuesen directas, coadyuvaron a robustecer la materialidad del accionar aquí juzgado, pues se trata de indicios que reafirman su veracidad y que enmarcan un escenario que resulta conteste con el hecho denunciado.
Aún así, incluso respecto a las acusaciones basadas únicamente en el testimonio de la presunta víctima, tiene dicho el Tribunal Superior de Justicia en el fallo "N GGE s/infr. art. 149 bis CP", expte, nº 8796/12, rto. el 11/9/2013 que “el antiguo adagio ‘testis unus, testis nullus’, con arreglo al cual el testimonio de un solo testigo no constituye una prueba suficiente para tener por acreditada la materialidad del hecho o la autoría y participación de un sujeto respecto de ese hecho, no tiene gravitación actualmente en la normativa procesal vigente en la Ciudad, que adopta como reglas generales: i) la “amplitud probatoria” para demostrar los hechos y circunstancias de relevancia: y ii) el sistema de la “sana crítica”, como método para valorar la prueba producida […]. Como consecuencia, no existe ningún impedimento de naturaleza legal, en la materia, para que la fundamentación de una sentencia de condena se base en el testimonio de un solo testigo, ni una sentencia dictada de este modo es descalificable, sin más, bajo el fundamento de que desconoce los principios constitucionales que en autos se entienden vulnerados, toda vez que no hay regla alguna que imponga una manera determinada de probar los hechos de la acusación, ni un número mínimo de elementos probatorios de cargo para dictar un fallo de condena como el que aquí se recurre.” (Del voto de las juezas Ana María Conde e Inés M. Weinberg).
Asimismo, en dicho precedente se sostuvo que: “En todos estos casos [en los que haya cualquier agresión, abuso, acoso o privación, que, sin que importe el género del destinatario o el vínculo que exista entre sus protagonistas, se desarrolle en un ámbito de relativa reserva o privacidad y que le cause un perjuicio a la víctima en el goce o ejercicio integral de sus derechos] la credibilidad, coherencia, verosimilitud, persistencia y falta de mendacidad en la incriminación que se desprenda del testimonio de dicha víctima será un factor determinante y decisivo para la reconstrucción histórica de lo ocurrido, en la medida en la cual se concluya que dicho relato no presenta fisuras.”
Por las razones brindadas considero que el recurso de apelación de la Defensa no puede prosperar.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que condenó al encartado a la pena de seis meses de prisión en suspenso, por considerarlo autor penalmente responsable del delito previsto y reprimido en el artículo 129 segundo párrafo del Código Penal, debiendo cumplir por el término de dos años las pautas de conducta impuestas.
El Fiscal se agravia con motivo de que la "A quo" no habría fundado adecuadamente la medida de la sanción impuesta. Dijo que aunque la Jueza estimó que en el caso se daban dos circunstancias agravantes: la edad de la damnificada al momento de los hechos -16 años- y la circunstancia de que el acto obsceno haya sido efectivamente observado por la nombrada, decidió sin embargo fijar el mínimo de la sanción.
Ahora bien, no vislumbro que la medida de la pena impuesta en el caso no se halle debidamente motivada.
En este sentido, la circunstancia agravante, relativa a la edad de la damnificada, ya integra la figura legal, hallándose dicho extremo calificado ya tipificado en el segundo párrafo de la norma, en virtud de la cual se subsumió el comportamiento pesquisado y por el que se condenara al acusado, de ahí la notoria diferencia entre la sanción de multa estipulada para la figura simple y la de prisión para la calificada.
Por su parte, aunque el tipo penal en cuestión no exige para su consumación que el acto obsceno haya sido visto, sino que éste debe desarrollarse de modo que potencialmente ello pueda acontecer, el ilícito contempla la posibilidad de que ello efectivamente ocurra.
Sin perjuicio de lo anterior, la Magistrada no sólo tuvo en cuenta la ausencia de antecedentes en cabeza del encausado, y de allí que estableciera la condicionalidad de la condena, sino que -además- determinó la medida de la punición con fundamento en el fin de prevención especial y readaptación del condenado.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado que condenó al encausado por el delito previsto en el artículo 120, segundo párrafo, del Código Penal.
La Magistrada consideró acreditado que el día del hecho, en el interior del inmueble, se encontraba el encausado junto a la hija de su pareja -de 16 años-, quien se sentó en la mitad de la escalera del entrepiso que conecta el cuarto del nombrado con su pieza, y al mirar hacia abajo vio que aquél se bajó los pantalones y le exhibió sus genitales fuera de sus ropas.
Ahora bien, en primer lugar corresponde destacar que la Fiscalía desistió del testimonio de la denunciante (madre de la damnificada), cuya denuncia ante la Oficina de Violencia Doméstica fue incorporada por lectura. Tampoco asistió a la audiencia de debate la presunta víctima, quien ya es mayor de edad, y cuya declaración mediante Cámara Gesell fue reproducida en audiencia de debate.
Tal como se observa, la sentencia condenatoria se sustenta en base a testimonios que no pudieron ser debidamente controlados por la Defensa.
Si bien la Defensa no sostuvo oposición alguna sobre la incorporación por lectura de dichos testimonios, no puede convalidarse una condena en la cual la Defensa no ha podido interrogar a los testigos de cargo. Más aún cuando la declaración brindada por la madre de la menor al momento de realizar la denuncia, no fue realizada bajo juramento de decir verdad, ni fue luego ratificada en sede fiscal. Dicha declaración no controlada por la Defensa no puede ser tomada como base para una decisión judicial condenatoria. En cuanto al testimonio de la presunta víctima, si bien al momento en que presuntamente habría sucedido el hecho, era menor, en oportunidad de celebrarse el debate ya contaba con la mayoría de edad.
En consecuencia, y partiendo de la premisa básica de que la audición de los testigos debe revestir un carácter contradictorio, entiendo que la incorporación por lectura del testimonio de cargo constituye una clara violación de los principios superiores de oralidad, publicidad y en consecuencia inmediación. Más aún en el caso de autos en donde la madre denunciante ubicó el hecho un 22 de febrero a las 21 horas, y la presunta víctima señaló que ocurrió en “enero o febrero de 2019, entre las 17 y 18 horas”.
En atención a lo expuesto considero improcedente la incorporación por lectura de las declaraciones testimoniales mencionadas, de testigos que no concurrieron al debate, debido a que la defensa no contó con la posibilidad efectiva y útil de interrogarlos con arreglo al derecho consagrado por los convenios internacionales.
Por ello entiendo que se trata de una nulidad de orden general por la inobservancia de las normas que hacen a la investigación obligatoria del juez y de las partes en los actos de recepción de la prueba que da fundamentación a la sentencia, habiéndose afectado los principios constitucionales de oralidad y publicidad. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado que condenó al encausado por el delito previsto en el artículo 120, segundo párrafo, del Código Penal.
En efecto, de la lectura de las constancias del legajo surge que existen serias dudas sobre cómo ocurrieron los hechos imputados al encartado, las que deben ser resueltas por imperio del "in dubio pro reo", a favor del nombrado.
Lo cierto es que aún aceptando que el hecho hubiera sucedido, se suma que del testimonio de la presunta víctima no surge acción de reproche penal alguna.
Recuerdo al respecto que la menor, en aquel entonces, mencionó “Y cuando miro así y no sé qué hizo como que se bajó y se subió… su parte íntima estaba así, no sé qué hizo… fue en el momento que mire y estaba con la parte intima afuera y volví a mirar así para arriba…Yo ahí me largue a llorar, me quede parada así, y mi novio estaba en mi cama y no entendía nada”.
La joven no dijo que se le exhibiera el pene con finalidad lasciva. Ni que el pene del imputado estuviera erecto, siquiera.
Al respecto he sostenido junto a la Dra. Paz en la causa n° 1374/16-1 que el bien jurídico protegido por la norma imputada resulta la “indemnidad sexual” de los menores, en el caso de 18 años, definida como el derecho a no sufrir interferencias en el proceso de formación adecuada de la personalidad. Existe, entonces, un claro interés en que determinadas personas, consideradas especialmente vulnerables por sus condiciones personales o situacionales, queden exentas de cualquier daño que pueda derivar de una experiencia sexual, lo que aconseja mantenerles de manera total o parcial al margen del ejercicio de la sexualidad.
La figura legal del artículo 129 del Código Penal, castiga al que ejecuta o hace ejecutar por otro una exhibición obscena, a ser vista involuntariamente por terceros, acción consistente en descubrir, poner a la vista o mostrar lo obsceno. La exhibición debe desplegarse en un lugar o lugares al o a los que el público, en general, tenga algún tipo de acceso y donde tales exhibiciones puedan, potencialmente, ser visualizadas involuntaria o voluntariamente -según sean personas mayores o menores de edad. Abarca la conducta desarrollada en un sitio privado, que no está habilitado para el uso del público, siempre que por las circunstancias o características del lugar, pueda ser advertida desde el exterior involuntariamente por terceros.
Merece especial atención el término “obsceno” para poder saber en qué medida ataca al bien jurídico protegido por la ley.
Esta dificultad en el lenguaje utilizado en el articulado la advirtió oportunamente con lucidez Vázquez Rossi tanto respecto del vocablo “obsceno” como también “lubricidad”, “indecoroso”, “lascivo”, “grosero”, “repugnante” o “bajos instintos sexuales”, luego de hacer referencia a las definiciones de la Real Academia Española y otros diccionarios concluyendo que, a poco de interrogarse con profundidad acerca de los contenidos de los términos, amén de ser más agresiones que definiciones, sólo reflejan un sentimiento emotivo de quien las propone y poco aclaran sobre la objetividad de lo que se quiere comprender; es decir “estamos dentro de un círculo vicioso, donde la altisonancia de los términos sólo provoca ruido”(Vázquez Rossi, Jorge E.; Los delitos sexuales, Marcos Lerner Editora, Córdoba, 1999, p. 23).
Núñez se ha referido a lo obsceno como a lo impúdico por lujuria, lo que es sexualmente vicioso por representar un exceso respecto del sexo, concluyendo que lo obsceno es lo lujurioso. Lo que se plantea la doctrina es si la mera exhibición de la desnudez constituye un acto obsceno. Cualquiera sea la respuesta a esta pregunta, los principios vigentes en el derecho penal determinan que el acto debe afectar el bien jurídicamente tutelado para subsumir en el tipo penal.
Tal como referí, del relato brindado por la damnificada no surge que el accionar del acusado hubiera tenido el contenido que exige la figura para resultar “obsceno”.
En efecto, de su relato surge que el encausado, al querer cambiarse, le pidió a ella que se retire. Y si bien manifestó sentir cierta “incomodidad” por cómo estaba sentado el mencionado, ello tampoco denota una actitud que pueda ser tildada de lasciva u obscena.
Y si bien mencionó que el acusado se bajó y subió la ropa y tenía el miembro fuera del pantalón, no se acreditó que el mencionado hubiera tenido conocimiento de que la adolescente en ese momento, lo estaba mirando. En efecto, de su relato surge que se encontraba en el segundo escalón de la escalera, y señaló que “cuando miré así”, mirando para abajo, lo vio al acasudo en la actitud que refirió, sin que se pueda sostener, sin lugar a duda alguna, tal conocimiento. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que hizo lugar a la suspensión del juicio y, en consecuencia, continuar con el trámite de la presente causa, en orden al delito de exhibiciones obscenas.
Del requerimiento de elevación a juicio surge que el acusado fue hasta la puerta de la habitación donde estaba jugando su sobrina de cinco años con una Tablet, a quien llamó por su nombre mientras él estaba desnudo, ya que tenía su pantalón y calzoncillo bajos exhibiéndole su pene.
El hecho fue tipificado bajo la figura de exhibiciones obscenas agravadas por tratarse de una víctima menor de 13 años (art. 129 del Código Penal).
El Juez hizo lugar a la suspensión del proceso a prueba en el entendimiento que se encontraban satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 76 bis del Código Penal para acceder a dicho instituto.
El Asesor Tutelar se agravió de tal decisión puesto que, a su entender, aquélla no tuvo en cuenta el interés superior del niño; en especial, de una niña de cinco años de edad, víctima de un delito de naturaleza sexual, perpetrada por su tío.
Ahora bien, al momento de adoptar decisiones que les conciernen directamente como posibles víctimas de un delito, se debe tener en cuenta como principio rector el interés superior del niño (art. 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño, Ley Nº 26.061 y artículo 2 de la Ley Nº 114 de CABA).
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que “… [e]n tanto pauta de ponderación para decidir un conflicto, la implementación del interés superior del niño exige analizar sistemáticamente cómo los derechos del niño se ven o se verán afectados por las decisiones del tribunal, adoptándose aquella que resulte más beneficiosa para el sujeto que requiere de una especial protección” (CSJ 2209/2019/CS1 “L., M.”, 07/10/2021).
Con ello en mente, y considerando que el Código Procesal Penal de la Ciudad en su artículo 38 inciso “c”, establece que las víctimas tendrán derecho “a requerir medidas conducentes, de protección física y moral y toda otra que sea necesaria para la seguridad propia, de sus familiares hasta segundo grado por consanguinidad y afinidad…” no se vislumbra obstáculo normativo alguno para la adopción de medidas de protección para la niña de autos.
A su vez, el punto 34 de las Directrices sobre la Justicia en Asuntos concernientes a los Niños Víctimas y Testigos de Delitos del Consejo Económico y Social, aplicable conforme el artículo 41 de RPPJ (Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad), estipula -en lo que aquí resulta de interés- que cuando los “…niños puedan ser objeto de intimidación, amenazas o daños, se deberán adoptar las medidas apropiadas para garantizar su seguridad. Esas medidas pueden consistir en: a) evitar el contacto directo entre los niños víctimas y testigos de delitos y los presuntos autores de los delitos durante el proceso de justicia…” (sic).
Asimismo, en consonancia con lo "ut supra" desarrollado, en reiteradas oportunidades se expresó que la implementación de medidas como las de protección que aquí se discuten, está pensada teniendo en miras no solamente lo ocurrido, sino el riesgo de lo que podría ocurrir (Sala I, causas n°12443-02-CC/14 “Inc. de apelación en autos C., C. s/infr. art. 149 bis CP”, rta. 9/10/15; nº 39982/2019-1 “A. J. M. E. s/infr. art. 149 bis del CP’, rta. 4/12/19).
En síntesis, se debe efectuar una interpretación armónica de las normas en su conjunto, y en consecuencia tomar en consideración tanto las disposiciones del ordenamiento procesal local, como las de la citada Ley Nº 26.061.
En base a ellas, a todas las consideraciones vertidas y a los demás principios que rigen en la materia, teniendo en cuenta los valores en juego, no cabe más que concluir que resulta prioritario tutelar el bienestar integral de la víctima menor de edad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la suspensión del juicio.
Del requerimiento de elevación a juicio surge que el acusado fue hasta la puerta de la habitación donde estaba jugando su sobrina de cinco años con una Tablet, a quien llamó por su nombre mientras él estaba desnudo, ya que tenía su pantalón y calzoncillo bajos exhibiéndole su pene.
El hecho fue tipificado bajo la figura de exhibiciones obscenas agravadas por tratarse de una víctima menor de 13 años (art. 129 del Código Penal).
Ahora bien, tomando en consideración el delito enrostrado y su escala penal, la conducta que se investiga es susceptible de ser encuadrada en las previsiones del primer y segundo párrafo del artículo 76 bis del Código Penal.
El legislador ha decidido que el autor de esta clase de delitos pueda acceder a la suspensión del juicio a prueba en caso de que fuese esperable una condenación en suspenso, lo que puede llegar a acontecer en el caso de autos. Ello, en tanto que el encausado no registra antecedentes condenatorios.
En el presente, el Magistrado sostuvo que “(…) dadas las características del hecho reprochado, de acuerdo a la naturaleza del bien jurídico tutelado, las condiciones personales del imputado, en especial, la carencia de antecedentes condenatorios, y la impresión causada en la audiencia, resulta razonable presumir que la pena que se le podría imponer en caso de condena, sería de ejecución condicional, de acuerdo a las disposiciones contendidas en el artículo 26 del Código Penal”.
El Asesor Tutelar apeló esa decisión, y se advierte que la disconformidad responde a una concepción de acerca de la gravedad del ilícito, es decir, un criterio sustantivo que ya fue decidido por el legislador, a quien no se puede sustituir en tanto ya ha establecido qué clase de hechos punibles puede ser objeto de la "probation" en función de la pena en abstracto.
También alega sobre las consecuencias que el ilícito habría tenido sobre la menor de edad, las cuales, si bien son especialmente tenidas en cuenta, no alcanzan para decidir sobre el otorgamiento del instituto aquí en cuestión pues lo contrario le daría un enfoque meramente retributivo a la decisión, buscando el solo efecto estigmatizante que precisamente este instituto busca reducir. (Del voto en disidencia del Dr. Bosch).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la suspensión del juicio.
Del requerimiento de elevación a juicio surge que el acusado fue hasta la puerta de la habitación donde estaba jugando su sobrina de cinco años con una Tablet, a quien llamó por su nombre mientras él estaba desnudo, ya que tenía su pantalón y calzoncillo bajos exhibiéndole su pene.
El hecho fue tipificado bajo la figura de exhibiciones obscenas agravadas por tratarse de una víctima menor de 13 años (art. 129 del Código Penal).
El Magistrado sostuvo que “(…) dadas las características del hecho reprochado, de acuerdo a la naturaleza del bien jurídico tutelado, las condiciones personales del imputado, en especial, la carencia de antecedentes condenatorios, y la impresión causada en la audiencia, resulta razonable presumir que la pena que se le podría imponer en caso de condena, sería de ejecución condicional, de acuerdo a las disposiciones contendidas en el artículo 26 del Código Penal”.
El Asesor Tutelar apeló esa decisión. En su agravio consignó que la posibilidad del imputado de solicitar la aplicación de la suspensión del proceso a prueba tan solo por reunir los elementos objetivos y subjetivos requeridos por el instituto, debe limitarse frente a la efectivización de los derechos de la niña.
Sin embargo, el Asesor Tutelar no intenta al menos explicar de qué manera llevar la causa a juicio respondería mejor al interés superior del niño – salvo que se trate solamente de agravar la situación del imputado-, respecto de la alternativa diseñada por el legislador para esta categoría de delitos, más allá de las citas genéricas sobre la legislación vigente en la materia y los compromisos internacionales asumidos por el Estado al respecto.
Tampoco explica por qué la solución alternativa violaría el compromiso de perseguir y juzgar estos delitos.
Es que, de seguirse la postura de la Asesoría Tutelar, debería quedar excluida de la posibilidad de aplicar el instituto de la "probation" –reconocido como un derecho de todo imputado, salvo exclusión expresa de la ley-, a todos los delitos que tuvieran como víctima a un menor de edad, lo cual no parece posible sostener sin mediar una modificación legislativa al respecto.
Finalmente cabe agregar que aquí no se han discutido las reglas impuestas al concederse la "probation" sino la mera aplicación del instituto y que, además, de entenderlo necesario el Juez interviniente podrá adoptar las medidas de protección que resulten menester para resguardar la integridad física y psíquica de la menor, medidas que a la fecha no han sido requeridas por la Asesoría Tutelar.
Por todo lo expuesto, considero que corresponde confirmar la resolución atacada en cuanto concede al encartado la suspensión del proceso a prueba, por el tiempo y bajo las pautas convenidas por las partes, a las que el "A quo" hizo lugar. (Del voto en disidencia del Dr. Bosch).

En el caso, corresponde confirmar la resolución que rechazó el pedido de extinción de la acción penal.
La Defensa sea agravió por considerar que la Magistrada no resolvió conforme a lo dispuesto por el artículo 64 del Código Penal. Sostuvo que el mencionado artículo sólo exige como requisitos para la procedencia de la extinción de la acción penal el pago de una multa y la reparación de los daños causados por el delito, mientras que la "A quo" fundó su decisión en la cuestión de género y en el rechazo de la oferta por parte de la denunciante. Entendió que dicho apartamiento de la normativa legal vulneró el principio de legalidad, el derecho de defensa en juicio, el debido proceso y el sistema acusatorio.
Resumidamente, se le atribuyó al imputado "exhibirle a la víctima (dentro del ámbito de la relación laboral que los vinculaba) su miembro masculino" a la vez que se lo tocaba. La Fiscalía subsumió la conducta imputada bajo lo dispuesto en el artículo 129 primer párrafo del Código Penal (exhibiciones obscenas).
Ahora bien, lo cierto es que se ha respetado el derecho a ser oído de las partes al corrérseles las vistas respectivas, por lo que no se vislumbra afectación alguna a las garantías constitucionales invocadas.
Si bien de las presentes actuaciones surge el cumplimiento del pago mínimo de la multa (conforme al artículo 64 del Código Penal) no se cumplió con uno de los requisitos establecidos en el mencionado artículo, para la extinción de la acción penal que es la reparación de los daños causados por el delito.
En consecuencia, atento a la gravedad de la conducta desplegada por el imputado quien se aprovechó de la vulnerabilidad de la víctima (por sobre quien detentaba la posición de empleador) y la afectación tanto económica como emocional ocasionada a ésta, quien debió renunciar a su ingreso económico como consecuencia de los hechos denunciados (violencia de género y sexual dentro de un ámbito laboral) el ofrecimiento de 1000 pesos brindado por el imputado no resulta razonable, ni puede ser considerado como un intento sincero de brindar una respuesta a la víctima a través de alguna forma de desagravio para reparar el daño.

En el caso corresponde confirmar la resolución del Juez de grado que dispuso rechazar la solicitud de exclusión del denunciado del hotel en cual convive con la damnificada.
En las presentes actuaciones la Fiscalía le imputó al denunciado los delitos de exhibiciones obscenas (art. 129 CP) y el delito de desobediencia (art. 239 CP) en función de los artículos 4 y 5 de la Ley Nº 26.0485 y solicitó su exclusión en los términos del artículo 26, apartado b.2 de las Ley Nº 26.485.
Ahora bien, del examen de las presentes actuaciones surge que la medida solicitada se efectúa en los términos del art. 26, b.2) de la Ley Nº 26.485 que dispone “Ordenar la exclusión de la parte agresora de la residencia común, independientemente de la titularidad de la misma”. Así, de la literalidad de la norma se desprende la inaplicabilidad en el caso de autos.
Ello pues, el imputado no es conviviente, ni pertenece al grupo familiar de la denunciante. Tampoco puede extenderse el precepto “residencia común” que alude la norma, al espacio habitacional que comparten la denunciante y el imputado. Pues, al referir la norma inmediatamente a la “titularidad de la misma”, es posible inferir que el marco de aplicación se circunscribe al ámbito convivencial privado y no a la convivencia en un hotel, como es el caso de autos (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar la solicitud de exclusión del denunciado.
En las presentes actuaciones la Fiscalía le imputo el denunciado los delitos de exhibiciones obscenas (art. 129 CP) y el delito de desobediencia (art. 239 CP) en función de los artículos 4 y 5 de la Ley Nº 26.0485.
La Fiscalía solicitó la exclusión del denunciado del hotel en el que reside juntamente con la danmificada y en el cual ocurrieron los hechos, en los términos del artículo 26, apartado b.2 de las Ley Nº 26.485.
Ante esta solicitud el A quo remarcó que aún no se había acompañado el peritaje del aparato celular secuestrado, entendiendo que resultaba una medida de suma importancia a fin de acreditar con la certeza necesaria los hechos atribuidos y acceder de esta manera al dictado de una medida de exclusión de la envergadura que la vindicta pública nuevamente peticiona. Lo que motivo el presente recurso por parte de la Fiscalía.
Ahora bien, entiendo, en primer lugar que la Fiscal no ha logrado exponer cual sería el error de la decisión cuestionada que, luego de acordar las medidas de prueba solicitadas (allanamiento y secuestro del celular del imputado) consideró necesario conocer si se logró con el resultado del peritaje acreditar la conducta denunciada, antes de ordenar una medida tan extrema como la requerida.
En este sentido de la compulsa de las presentes actuaciones se observa que los hechos imputados se encuentran controvertidos por la Defensa, no siendo posible sostener la materialidad del hecho a fin de sustentar la exclusión del hogar requerida por la Fiscalía, resultando por ello dirimente la realización de la pericia del aparato celular secuestrado.
A mayor abundamiento, la precaución que requiere una medida tan extrema como la solicitada, se ve reforzada por la situación particular del Imputado, quien se trata de una persona de edad avanza y sobre la cual aún se encuentra pendiente el informe requerido en los términos del art. 34 del Código Penal, circunstancia relevante que fue debidamente ponderada por el Magistrado de primera instancia. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar el planteo de la Defensa sobre la nulidad parcial del requerimiento de elevación a juicio.
En el presente caso se le imputa al encausado los sucesos que fueron encuadrados en el delito de exhibiciones obscenas, previstas y reprimidas por el artículo 129, primer párrafo del Código Penal.
La Defensa Oficial interpuso un recurso de apelación solicitando que se hiciera lugar al planteo de nulidad parcial del requerimiento de juicio. Funda su pedido en que el Código Procesal Penal era claro en cuanto a que la imputación debía ser precisa y circunstanciada, y que, pese a ello, el A quo había hecho referencia a que, en casos como el presente, no hacía falta una determinación precisa de los hechos y a que la imputación efectuada por el Fiscal era suficiente para avanzar al juicio oral.
Ahora bien, ingresando en el análisis de la pretendida indeterminación temporal de los sucesos, creemos que les asiste razón, tanto al A quo como al Fiscal de Cámara, en cuanto a que la descripción de los hechos efectuada en el requerimiento le permite al encartado conocer las conductas que se le endilgan y defenderse de ellas, pues la imputación está circunscripta a un período de tiempo determinado, y se han descrito debidamente las conductas atribuidas y el lugar en el que presuntamente sucedieron los hechos.
Nótese, en ese sentido, que la acusación ha fijado un espacio de tiempo comprendido entre los días 9 y 30 de septiembre de 2022, y dentro de ello, ha delimitado la franja del horaria en la que habría tenido lugar cada suceso, a la vez que, para algunos de ellos, indicó las oficinas laborales específicas en las que el denunciado habría llevado a cabo la conducta reprochada. A la vez, se dejó claro que todas las conductas tuvieron lugar durante el horario y en el ámbito laboral.
En este sentido, no se puede restar importancia a la modalidad y a las características de los actos denunciados, ni a su reiteración, tal y como lo señaló el Ministerio Público Fiscal, en tanto son esas características propias del injusto las que pueden provocar que, en el marco de un relato preliminar propio de la investigación, la víctima no pueda precisar con exactitud el momento del hecho. Sin perjuicio de ello, no hay que olvidar que su relato no es la única prueba con la que se cuenta en las presentes actuaciones.
En ese sentido, cabe precisar que la dinámica de los hechos imputados, su repetición en el tiempo (téngase en cuenta que se le imputan a al encausado cinco sucesos), su identidad en el desarrollo de la conducta, la circunstancia de que todos ellos fueron llevados a cabo en la regularidad del ámbito laboral, y en el marco en el que ambos (víctima y denunciado) estaban realizando sus tareas y, sobre todo, el malestar que, según se desprende de las presentes, aquellos comportamientos generaron en la víctima, vuelven esperable que aquella no tenga un registro específico de los días calendario en los que las conductas imputadas se produjeron.
Por lo demás, corresponde añadir que no surge de las presentes que la imprecisión señalada por el recurrente le haya constituido a esa parte un agravio en términos del derecho de defensa del imputado, en tanto, como indicáramos previamente, los sucesos atribuidos han sido debidamente individualizados y descritos, dentro de lo que la propia dinámica de los hechos que se imputan lo permitió.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar el planteo de la Defensa sobre la nulidad parcial del requerimiento de elevación a juicio.
En el presente caso se le imputa al encausado los sucesos que fueron encuadrados en el delito de exhibiciones obscenas, previstas y reprimidas por el artículo 129, primer párrafo del Código Penal.
La Defensa Oficial interpuso un recurso de apelación solicitando que se hiciera lugar al planteo de nulidad parcial del requerimiento de juicio. Funda su pedido en que el Código Procesal Penal era claro en cuanto a que la imputación debía ser precisa y circunstanciada, y que, pese a ello, el A quo había hecho referencia a que, en casos como el presente, no hacía falta una determinación precisa de los hechos y a que la imputación efectuada por el Fiscal era suficiente para avanzar al juicio oral.
Ahora bien, entendemos que la mera mención de la vulneración del derecho de defensa no resulta suficiente a fin de declarar la invalidez de un acto procesal, sino que es necesaria la demostración del perjuicio efectivo que la alegada falta de precisión en la determinación de los hechos le habría causado a la parte recurrente, lo que no surge de los argumentos expuesto por la Defensa Oficial. En razón de ello, cabe concluir que de la lectura de la pieza procesal cuestionada surge que el Fiscal delineó de manera acabada los hechos, así como las circunstancias que los rodearon, detallando claramente las conductas ilícitas en cuestión, el lugar en que se habrían llevado a cabo y la fecha aproximada de comisión, las que, tal como se señaló, se ajustaron a un lapso temporal determinado.
En ese contexto, consideramos que sostener la invalidez que se pretende, conllevaría a sustentar la nulidad en afirmaciones dogmáticas, sin que surja de la decisión impugnada cuáles fueron en concreto las pruebas que la defensa se vio impedida de producir u ofrecer por la imprecisión en cuestión (Sala I, Causa Nº 3409- 00-00/14, “G , A E s/infr. art. 149 bis CP”-Apelación, rta. el 14/4/15).