En el caso, corresponde declarar abstracto el recurso de apelación interpuesto por la Defensa y extraer testimonios para ser remitidos a la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta ciudad, a fin de que desinsacule el juzgado que corresponda intervenir ante la posible comisión de un delito de acción pública.
En efecto, se devuelve el expediente a este Tribunal junto con el dictamen de la Sra. Fiscal de Cámara que hace saber que se suscribió un acuerdo de avenimiento, el cual fue homologado por la Sra. Magistrada de grado.
No obstante ello, conforme surge de la declaración de la Sra. esposa del aquí condenado prestada en la audiencia celebrada en los términos del artículo 173 del Código Procesal Penal de la Ciudad, -quien denuncia que fue extorsionada por un oficial de prevención para declarar en contra de su marido- y ante la posible comisión de un delito de acción pública corresponde extracción de testimonios a los fines pertinentes. Esto es así, máxime cuando el resultado de dicha investigación podría surtir efectos en la decisión adoptada en los presentes actuados.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la nulidad del requerimiento de juicio.
En efecto, la Defensa advierte que el requerimiento de juicio solo se sostiene en la declaración de la denunciante en sede policial y en las entrevistas telefónicas practicadas por el personal de la Fiscalía, con la madre, el padre y el hermano de la presunta damnificada, así como también en informes de la Oficina de Asistencia a la Víctima y Testigo y de la Policía Metropolitana, en los que la denunciante no pudo brindar precisiones sobre los hechos aquí denunciados.
Al respecto, la omisión de oír a la presunta víctima por parte de la Fiscal de grado, impide tener por configurado el grado de motivación mínimo que demanda la pieza procesal cuestionada, la que no puede ser suplida por informes del personal de Fiscalía sobre las comunicaciones telefónicas llevadas a cabo con quien dijo ser la madre de la imputada y su grupo familiar.
En efecto, se ha señalado que estos informes, labrados en sede Fiscal, a través de los cuales se deja constancia de las comunicaciones telefónicas, si bien pueden ayudar a dirigir la pesquisa, no constituyen declaraciones testimoniales propiamente dichas, pues, entre otras cosas, resulta imposible certificar que la persona con quien se entabla la comunicación telefónica, sea quien dice ser y, por ende, carecen de todo valor probatorio.
Por tanto, toda vez que los dichos de la damnificada ni siquiera fueron ratificados en la sede de la Fiscalía y no se ha incorporado ningún otro elemento de juicio, se evidencia claramente la orfandad probatoria, pues no se cuenta con otros testimonios que puedan aportar indicios sobre la conducta de la imputada y, por otro lado, las versiones de los familiares no han sido formalizadas, "máxime" teniendo en consideración lo prescripto en el artículo 122 del Código Procesal Penal de la Ciudad, sobre la facultad de abstención de declarar contra un pariente próximo.

En el caso, corresponde revocar la resolución que declaró rebelde al encausado y ordenó su captura.
En efecto, la constancia de la información suministrada por la madre del encausado para afirmar que no se encuentra residiendo en el domicilio que declarase como real carece absolutamente de validez en tanto el Secretario actuante ha omitido informarle a la declarante que podía abstenerse de dar información en contra de su hijo (art. 122 inc. C del CPPCABA).
Ninguna duda cabe que avisar a la Fiscalía que su hijo no vive más en el lugar y se ha ido a otro áis es dar información en contra del imputado, pues esa constancia ha servido al Ministerio Público Fiscal como argumento para pedir la declaración de rebeldía y al Tribunal para disponerla, acto que claramente afectará la libertad del imputado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la nulidad del desarchivo que fuere dispuesto por el Fiscal de Cámara.
En efecto, el archivo de la causa dispuesto originalmente por el Fiscal de grado fue infundado.
Si bien puede resultar atendible los motivos dados para el archivo de la causa, relativo a la existencia de un conflicto intra-familiar y que la solución podría llegar por el lado de la Justicia Civil, más que por la intervención de la Justicia Penal, no es menos cierto que el delito imputado al encausado es un delito de acción pública, que la denuncia realizada por la presunta víctima ha sido ratificada en sede judicial, pese a habérsele puesto en conocimiento del derecho de abstención que le asistía y más allá que en esa oportunidad la denunciante hubiere manifestado su intención de que no se investigue a su hijo penalmente.
Tampoco puede soslayarse, como lo ha hecho el Fiscal de grado, que existe un testigo presencial del hecho, el marido de la denunciante y padre del imputado, quien, si bien se encuentra amparado por el derecho a abstenerse a declarar en perjuicio de su hijo conforme el artículo 122 del Código Procesal Penal, aún no se ha recabado su voluntad al respecto. (Del voto en disidencia de la Dra. Marum)

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la declaración testimonial del sobrino del imputado.
En efecto, en la audiencia de juicio, no se informó al testigo (hijo de la denunciante y sobrino del imputado) sobre lo dispuesto en el artículo 122 del Código Procesal Penal de la Ciudad que lo facultaba a no declarar en contra de su tío (pariente colateral en tercer grado) conforme artículo 533 del Código Civil y Comercial de la Nación).
El artículo 224 del Código Procesal Penal, dispone que el Juez que dirige el debate, recibe el juramento a los testigos y “hará las advertencias legales”, entre ellas, claro está, la de abstenerse de declarar contra un pariente colateral dentro del cuarto grado.
El artículo 72 inciso 2 del mismo Código dispone que son nulos los actos que se realicen con inobservancia de las disposiciones concernientes a la intervención del Juez en los actos en que ella sea obligatoria.
Toda vez que la intervención del Juez resulta obligatoria para dirigir el debate y efectuar las advertencias legales a los testigos, su omisión está expresamente sancionada con la nulidad del acto.
Se trata de una nulidad que afecta la garantía constitucional a ser juzgado por un Tribunal imparcial, que actúe con objetividad, lo que claramente no sucede cuando se omite alertar a los testigos que tienen la facultad legal de no declarar en perjuicio de sus parientes y, por el contrario, se los alienta a decir toda la verdad callando dicha facultad legal.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que condenó al imputado.
En efecto, en relación a la nulidad de la declaración del testigo, hijo de la denunciante y sobrino del procesado, por la omisión en que habría incurrido la "A quo" de realizarle la advertencia del artículo 122 del Código Procesal Penal, la Defensa sostuvo que ello acarrea la violación al artículo 14 bis de la Constitución Nacional, en cuanto dispone la protección integral de la familia.
Sin embargo, si bien ha invocado el derecho en cuestión, no ha argumentado el alcance ni demostrado la afectación que del mismo se produjo en el particular caso a estudio; lo que torna a su planteo en una “mera alegación en abstracto”.
Ello así el impugnante no ha manifestado cuál ha sido el perjuicio concreto ni, en consecuencia, la afectación de las garantías constitucionales invocadas. (Del voto en disidencia del Dr. Jorge Franza)

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la nulidad de las declaraciones recibidas por el personal policial.
En efecto, la Defensa considera nulos los dichos de los hijos del imputado, volcados en el acta de allanamiento practicado en la finca donde los declarantes residen, porque previamente no se les hizo saber que tenían derecho a negarse a declarar en perjuicio de su padre de conformidad con lo establecido en el artículo 122, inciso “c”, del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Al respecto, si bien de la lectura del acta confeccionada por personal preventor se desprende que "Se deja constancia que al tenor del artículo 122 del C.P.P.C.A.B.A. no se lo informe del derecho de abstención de declarar al menor", una lectura armoniosa de las constancias, permite concluir que el vocablo negativo asentado en el acta ha sido incluido por error, pues carece de toda lógica que se haga constar expresamente en un acta que no se le ha informado a un testigo de un derecho que la ley le otorga.
Por lo demás, no puede obviarse que la persona a la que se refiere la nota resulta ser un menor de edad inimputable (por su edad), quien únicamente puede prestar declaración testimonial bajo los requisitos establecidos en el primer párrafo del artículo 128 del Código Procesal Penal de la Ciudad, es decir, no declara bajo promesa o juramento de decir verdad y tampoco bajo apercibimiento del delito de falso testimonio. En cuanto a los dichos de su hermano, no surge más que de la constancia, que hubiere efectuado alguna manifestación con relación a su padre.
Finalmente y no por ello menos relevante, el contenido de la información brindada por los hijos del imputado, no posee entidad como para ser considerada perjudicial para su padre, pues simplemente se habrían limitado a afirmar que su padre no vivía en ese lugar, indicando de modo genérico que residía en un hotel cercano.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, absolver al imputado por el delito establecido en el artículo 189 "bis", inciso 2°, 3° párrafo, del Código Penal.
En efecto, la Defensa adujo que el Tribunal no tenía elementos para arribar, con certeza apodíctica, a la conclusión de que el arma era portada por su asistido y descartar la posibilidad de que ésta no haya sido arrojada por otros de los que estaban ahí discutiendo, de los que perseguían a su asistido.
Ahora bien, en la audiencia de juicio, donde se produjo la prueba que las partes invocaron a los fines de sostener su teoría del caso, se convocó solamente a una de las testigos que el día del hecho presenció el secuestro del arma, quien manifestó ser la suegra del acusado, calidad que fue confirmada por el Fiscal de Cámara al alegar ante este tribunal.
Debo señalar, aunque no fue ello mencionado por la defensa ni por la fiscalía, que el parentesco que unía a la testigo con el imputado, imponía el deber de proceder de acuerdo lo que establece el artículo 122 del Código Procesal Penal de la Ciudad, en cuanto prescribe la facultad de advertir, en este caso a la suegra del encartado, la facultad de abstenerse a declarar.
Sin embargo, esta facultad, prevista por el legislador en aras de la protección de la unión y armonía familiares, no le fue comunicada a la testigo al momento de declarar bajo juramento de decir verdad en la causa penal seguida contra su yerno. El artículo 224 del código ritual dispone que el juez dirige el debate, recibe el juramento a los testigos y “hará las advertencias legales”, entre ellas, claro está, la de abstenerse de declarar contra un pariente colateral por afinidad dentro del segundo grado.
Por ello, siendo obligatoria la intervención del juez para dirigir el debate y efectuar las advertencias legales a los testigos, su omisión está expresamente sancionada con la nulidad del acto (cfr. art. 72, inc. 2, CPP CABA).
En el caso de autos, la declaración de la mencionada testigo de procedimiento que habría presenciado el secuestro del arma que se reportara en poder del acusado, coadyuvó a construir el caso como único testigo de actuación en contra del imputado que asistiera al debate, el cual finalmente concluiría en su condena. Por lo tanto, su necesaria exclusión del análisis final de la prueba producida, impide fundar el pronunciamiento finalmente recaído. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y hacer lugar a la solicitud Fiscal de entrevistar a una persona menor de edad mediante la modalidad de Cámara Gesell en la presente investigación del delito de amenazas.
En efecto, el interés superior de la niña de doce años de edad, que ha manifestado su disposición e interés en declarar en la causa en la que se investiga la posible responsabilidad penal de su padre, que ha sido denunciado por su madre, interés ratificado luego de ser informada por la Asesora Tutelar de su derecho de abstenerse de declarar en contra de sus progenitores, obliga a que sea oída.
Se debe grabar la Cámara Gesell que se solicita, para que no sea necesario reiterar el contacto de la joven con el proceso, en caso de que se lleve a juicio la causa.
Así lo imponen las disposiciones de la Observación General N° 14/2013 del Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas receptadas por los artículos 2 y 3 de la Ley N° 26.061 -Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. Ello si, al momento de concretar dicha medida de prueba y luego de ser nuevamente advertida respecto de lo previsto por el artículo 122 último párrafo del Código Procesal Penal, mantiene su interés la hija del imputado.
Esta es la solución que aconseja, además, la prudencia en la criminalización de los conflictos familiares atento que prescindir en la etapa preparatoria de la versión de la joven que habría presenciado algunos de los hechos que se denuncian podría contribuir a que no se reúnan suficientes elementos de juicio para juzgar la grave conducta denunciada.
Ello así, corresponde oír urgentemente de modo apropiado a la niña, que reclama, además, poder volver a vivir con su madre, no puede ser diferido para el momento del eventual juicio. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto declaró la nulidad del procedimiento policial y de todo lo obrado en consecuencia, dispuso la devolución de los efectos secuestrados con excepción de las sustancias incautadas en atención a que presumiblemente se trate de material estupefaciente, del que oportunamente se ordenará su destrucción, y sobreseyó al encartado.
Se investigan en autos los hechos ocurridos en la oportunidad en la cual en el interior del domicilio familiar se suscitó una discusión y el aquí imputado le dió un fuerte golpe en la cabeza a su hermano, ante lo cual el padre de ambos salió a la vía pública solicitándo al personal policial que ingresara a fin de proceder a la detención de su hijo, quien una vez reducido fue colocado en el interior del móvil policial. Minutos antes de que el damnificado se retirara del lugar con fines de asentar su denuncia, le refirió al personal policial, de manera espontánea, que su hermano se dedicaba a comercializar estupefacientes a través de la red social Instagram. Tal situación motivó que luego de efectuada la correspondiente consulta, los preventores les soliciten a los progenitores del acusado autorización para ingresar a la vivienda, precisamente a la habitación del nombrado, con intenciones de requisar la misma, lo cual fue concedido. Finalizado entonces todo el procedimiento se secuestraron, además de la billetera y celular que el imputado tenía consigo en la que se halló el material estupefaciente incautado, nueve celulares, un pen drive, cuatro recetas médicas con sello colocado, tres notebooks y una CPU.
La Magistrada, para declarar la nulidad de lo actuado consideró que el hermano del imputado no había sido advertido fehacientemente del obstáculo contenido en los artículos 80 y 122 del Código Procesal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires al momento en que advirtió al Oficial de policía que aquél “vende droga” y le habría mostrado su perfil en la red social Instagram, en tanto, no le fueron advertidas ni en la conversación en la calle ni en la comisaría, el obstáculo para formular denuncia, ni la abstención de declarar si lo considerara perjudicial, tal como surge de los mencionados artículos.
La Fiscal se agravia y afirma que el denunciante podía denunciar a su hermano porque había sido la víctima de sus agresiones y que el artículo 80 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires prevé específicamente esa circunstancia como una excepción a la imposibilidad de dar aviso del delito en cuestión.
Sin embargo, no asiste razón a la Fiscal, pues lo que el denunciante estaba autorizado a denunciar era la agresión que había sufrido, pero no la circunstancia de que su hermano vendiera droga, en la medida en que ello no tenía relación con el delito del que resultó víctima y, por lo tanto, no se encontraba alcanzado por la excepción del mencionado artículo 80.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto dispuso declarar la nulidad parcial del decreto de determinación de los hechos en lo concerniente a la imputación por tenencia de arma de fuego sin la debida autorización legal (art. 189 bis, inc. 2, 1° párr., CP).
Para así resolver, la Judicante entendió que el dato acerca de que el marido de la denunciante supuestamente guardaría un revólver en su mesa de luz, se obtuvo de manera ilícita durante la entrevista que mantuvo la declarante con el personal del Equipo de Intervención Domiciliaria del Ministerio Público Fiscal, puesto que no se habían observado las normas procesales que rigen la materia. Puntualmente, la A-Quo consideró que no se le había hecho saber a la denunciante la facultad de abstenerse de dar información en contra de su cónyuge, prevista en el artículo 122, inciso a) del Código Procesal Penal de la Ciudad y que se violó el deber de confidencialidad que requieren ese tipo de entrevistas.
No obstante, las manifestaciones de la denunciante están ligadas al caso bajo estudio, particularmente, con el riesgo al que podría encontrarse expuesta dado que los sucesos que describió habrían tenido lugar en un contexto de violencia de género, en el que aquélla sería víctima. Así, la información por ella brindada a los profesionales mencionados ocurrió en el marco de la denuncia que decidió radicar en contra de su marido y que como tal tiene por objeto poner en conocimiento de la autoridad la comisión, por parte del imputado, de un posible ilícito a los efectos de poner en marcha el aparato judicial en procura de su investigación y eventual sanción.
Por lo demás, tampoco se advierte por qué ni en qué medida se habría afectado el derecho de defensa, puesto que no se desprende del expediente que el imputado —aún no citado en los términos del art. 161, CPP— no hubiera podido o no pudiera defenderse. Antes bien esa manifestación de la A-Quo parece tratarse de una mera afirmación abstracta sin ningún agravio concreto vinculado con el caso.
Por todo lo expuesto, consideramos que corresponde revocar la nulidad parcial decretada respecto de ese acto.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la declaración testimonial del yerno del imputado (art. 78 inc. 2° CPP) y de la sentencia condenatoria que fuera dictada basándose en dicha declaración (art. 81 CPP). Y en consecuencia, al no poder retrogradar el proceso a una etapa anterior, absolver al encausado en los presentes actuados, disponiendo en inmediato cese de las medidas restrictivas que le fueran impuestas.
En la presente, se condenó al imputado por ser considerado autor penalmente responsable del delito de amenazas con armas (art. 149 bis, 1° párr., 2° parte, Código Penal) a la pena de un año y seis meses de prisión, de cumplimiento efectivo, con costas (arts. 5, 29 inc. 3°, 40 y 41 del C.P., y arts. 260, 263 y 355 del CPPCABA).
Ahora bien, conforme surge de las constancias de autos, al tomársele declaración testimonial al esposo de la denunciante no se le hizo saber la facultad de abstención que le asiste en los términos del artículos 128 del Código Procesal Penal. En efecto, la normativa indica que se debe advertir a dichas personas (los parientes próximos) sobre esa facultad (la de abstenerse de declarar) y el artículo 236 del mismo código dispone que el juez que dirige el debate, recibe el juramento a los testigos y “hará las advertencias legales”, entre ellas, claro está, la de abstenerse de declarar contra un pariente colateral dentro del cuarto grado, ello, a pesar de que el nombrado dijo ser el yerno del imputado, lo que claramente lo coloca entre los sujetos comprendidos por la norma aludida, en virtud de tratarse de un parentesco por afinidad de segundo grado (art. 536 del Código Civil y Comercial de la Nación). Por lo tanto, resultaba imperativo hacerle saber la facultad que lo asistía de abstenerse a declarar.
Asimismo, el artículo 78, inciso 2 del mismo texto legal, norma con la que deben ser concordados los otros artículos mencionados, dispone bajo el título “nulidades de orden general” que son nulos los actos que se realicen con inobservancia de las disposiciones concernientes a la intervención del juez en los actos en que ella sea obligatoria.
Se trata, además, de una nulidad que afecta la garantía constitucional a ser juzgado por un tribunal imparcial, que actúe con objetividad, lo que claramente no sucede cuando se omite alertar a los testigos que tienen la facultad legal de no declarar en perjuicio de sus parientes y, por el contrario, se los alienta a decir toda la verdad callando dicha facultad legal. Así lo he resuelto con anterioridad. Por este motivo, en función del último párrafo del artículo 77 del Código Procesal Penal, es que corresponde declarar de oficio la nulidad de la declaración referida. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la declaración testimonial del imputado (art. 78 inc. 2° CPP) y de la sentencia condenatoria que fuera dictada basándose en dicha declaración (art. 81 CPP).Y en consecuencia, al no poder retrogradar el proceso a una etapa anterior, absolver al encausado en los presentes actuados, disponiendo en inmediato cese de las medidas restrictivas que le fueran impuestas.
Conforme surge de las constancias de autos, al tomársele declaración testimonial al esposo de la denunciante no se le hizo saber la facultad de abstención de declarar que le asiste en los términos del artículos 128 del Código Procesal Penal, contra un pariente colateral dentro del cuarto grado, ello a pesar de que el nombrado dijo ser el yerno del imputado, lo que claramente lo coloca entre los sujetos comprendidos por la norma aludida, en virtud de tratarse de un parentesco por afinidad de segundo grado (art. 536 del Código Civil y Comercial de la Nación).
Asimismo, el artículo 78, inciso 2 del mismo texto legal, norma con la que deben ser concordados los otros artículos mencionados, dispone bajo el título “nulidades de orden general” que son nulos los actos que se realicen con inobservancia de las disposiciones concernientes a la intervención del juez en los actos en que ella sea obligatoria. Por este motivo, en función del último párrafo del artículo 77 del Código Procesal Penal, es que corresponde declarar de oficio la nulidad de la declaración referida.
Así las cosas, anulada la sentencia condenatoria, entiendo que corresponde absolver al imputado de autos toda vez que la garantía “ne bis in ídem” impide conceder al estado una nueva oportunidad de condenar al encausado ya que, anular la decisión recurrida y ordenar la renovación del acto procesal (art. 300 CPP) implica una retrogradación de esta causa a una etapa procesal ya superada, vulnerando la garantía constitucional que prohíbe someter más de una vez a juicio al mismo imputado por el mismo hecho y los principios de progresividad y preclusión, que impiden retrotraer el proceso cuando las falencias que generaron la nulidad son entera responsabilidad del Estado.
Se dijo, también, que “… el principio de progresividad como el de preclusión reconocen su fundamento en motivos de seguridad jurídica y en la necesidad de lograr una administración de justicia rápida dentro de lo razonable, evitándose de ese modo que los procesos se prolonguen indefinidamente...".
Por ello, considero que no resulta posible retrotraer el proceso a partir de la invalidez declarada, cuando se han cumplido las formas esenciales del juicio y la nulidad que ahora se opone no fue consecuencia de un proceder atribuible al procesado, sino en todo caso a los representantes estatales que intervinieron en el mismo. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).