En ejercicio de sus facultades de legislación, esta Ciudad Autónoma puede tanto dictar normas diferentes a las contenidas en la Ley Nº 24449, como referirse a las normas federales.

Los dispositivos normativos en virtud de los cuales se pueden disponer la pena de arresto, responden a decisiones legislativas de política criminal y, en tanto no resulten irrazonables, no corresponde que el poder judicial examine su conveniencia.

Del texto originario de la Ley N° 12.665 -que crea la Comisión Nacional de Museos, Monumentos y Lugares Históricos- surge que las facultades del Poder Ejecutivo Nacional, en materia de declaración de Monumentos Históricos, parecían principalmente limitadas a la posibilidad de expropiar (art. 3). Luego de incorporado el artículo 3 bis por la Ley N° 24.252 es aún más claro que es el Congreso Nacional quien acuerda, previo un procedimiento reglado, la categoría de monumento o edificio histórico.
Pero más allá de las dudas que genere el examen de la normativa reseñada, puede afirmarse que un decreto del Poder Ejecutivo Nacional no puede excluir en forma absoluta las potestades tributarias de la Legislatura de la Ciudad.

Al determinar la Corte Suprema de Justicia de la Nación el alcance del artículo 31 de la Constitución Nacional estableció que los actos de las legislaturas provinciales no pueden ser invalidados, sino en los casos en que la Constitución concede al Congreso Nacional, en términos expresos, un poder exclusivo, o que el ejercicio de idénticos poderes ha sido expresamente prohibido a las provincias, o cuando hay una absoluta y directa incompatibilidad en el ejercicio de ellos por estas últimas (Rodolfo Spisso, "Derecho Constitucional Tributario", Depalma, 2º edición actualizada y ampliada, p. 149 y sgts.).
La norma contenida en el artículo 31, por la cual se concede primacía a las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso, no puede ofrecer una solución definitiva a los problemas jurisdiccionales acerca del poder de imposición (Luqui, Juan Carlos, "Derecho Constitucional Tributario" p. 258 y sgtss).

El artículo 31 de la Constitución Nacional se refiere no sólo a aquellas leyes dictadas como consecuencia directa de los poderes expresamente delegados por las provincias, sino también a todas esas otras leyes que, originadas en el ex inciso 28 del artículo 67 (poderes implícitos), también estaría facultado el Congreso para dictar con el objeto de poner en ejercicio los poderes expresamente delegados a la Nación.
Entre estos poderes delegados expresamente al Congreso, es de fundamental importancia en esta materia todo el desarrollo alcanzado respecto a la cláusula del progreso, y la interpretación que han recibido de la jurisprudencia.

En el caso del inmueble de autos, como consecuencia de haber sido declarado Monumento Histórico Nacional por un decreto del Poder Ejecutivo, gozó de una exención en la Contribución de Alumbrado, Barrido y Limpieza, Territorial, de Pavimentos y Aceras y Adicional Ley Nacional N° 23.514, de acuerdo a una interpretación acordada al artículo 6 de la Ley N° 12.665. Dicho artículo fue reglamentado por el Decreto PEN N° 830/51 y, de acuerdo al considerando del citado decreto, la exención se justifica por las restricciones que la Ley N° 12.665 impone al dominio del propietario respecto del bien declarado de carácter histórico y la observancia en todo el territorio del régimen fiscal liberatorio organizado por la ley es factor fundamental para el logro de sus propósitos.
Pero con el dictado del Código Fiscal (2003) la legislatura local modificó el inciso 2º del artículo 229, precisando que para que los inmuebles declarados como Monumento Histórico Nacional continúen gozando de la referida exención no deberían hallarse "afectados a una actividad particular o comercial, con o sin fines de lucro, ajenas a las finalidades culturales, históricas y sociales perseguidas por la Ley Nacional Nº 12.665 y sus modificatorias, y se acredite que los mismos se hallan habilitados para el libre e irrestricto acceso al público".
Estas pautas introducidas en el Código Fiscal 2003 no resultan, prima facie, manifiestamente irrazonables.

En el caso del inmueble de autos, como consecuencia de haber sido declarado Monumento Histórico Nacional por un decreto del Poder Ejecutivo, gozó de una exención en la Contribución de Alumbrado, Barrido y Limpieza, Territorial, de Pavimentos y Aceras y Adicional Ley Nacional N° 23.514, de acuerdo a una interpretación acordada al artículo 6 de la Ley N° 12.665. Dicho artículo fue reglamentado por el Decreto PEN N° 830/51 y, de acuerdo al considerando del citado decreto, la exención se justifica por las restricciones que la Ley N° 12.665 impone al dominio del propietario respecto del bien declarado de carácter histórico y la observancia en todo el territorio del régimen fiscal liberatorio organizado por la ley es factor fundamental para el logro de sus propósitos.
Pero con el dictado del Código Fiscal (2003) la legislatura local modificó el inciso 2º del artículo 229, precisando que para que los inmuebles declarados como Monumento Histórico Nacional continúen gozando de la referida exención no deberían hallarse "afectados a una actividad particular o comercial, con o sin fines de lucro, ajenas a las finalidades culturales, históricas y sociales perseguidas por la Ley Nacional Nº 12.665 y sus modificatorias, y se acredite que los mismos se hallan habilitados para el libre e irrestricto acceso al público". Estas pautas introducidas en el Código Fiscal 2003 no resultan, prima facie, manifiestamente irrazonables.

La facultad del Congreso Nacional de establecer exenciones a impuestos locales aunque tiene fundamento constitucional, no puede ejercerse ilimitadamente, ni interpretarse extensivamente, sino que debe referirse a gravámenes locales que impidan u obstaculicen la realización de los propósitos tenidos en miras por el legislador y relacionarse a estímulos impositivos con adecuados fines de fomento.

El principio del artículo 16 de la Constitución Nacional exige -según doctrina reiterada de la Corte Suprema- un tratamiento "igual para los iguales en igualdad de circunstancias" (Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina -comentada y concordada-, Buenos Aires, La Ley, 2003, 2° Ed. p. 136) y no se altera por el hecho de que dispense un trato distinto a situaciones que son disímiles. Así también se ha dicho que "la regla de la igualdad no es absoluta ni obliga al legislador a cerrar los ojos ante la diversidad de circunstancias, condiciones o diferencias que puedan presentarse a su consideración; lo que aquella regla estatuye es la obligación de igualar a todas las personas afectadas por una medida, dentro de la categoría, grupo o clasificación que les corresponda, evitando distinciones arbitrarias u hostiles" (Bidart Campos, Germán, "Manual de la Constitución Reformada",Tomo I, Ediar, Buenos Aires, 2001,p. 533).

El reparto de funciones que organiza tanto la Constitución Nacional como la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, lo es en aplicación del principio de separación de poderes que significa que cada uno de ellos tiene a su cargo una función específica que no puede ser ejercida ni avasallada por los otros; pero también significa que ninguno de ellos pueda concentrar la totalidad del "poder" ni pueda concedérsele la suma del poder público. Implica respetar un adecuado y delicado equilibrio entre los tres poderes que conforman el Gobierno con una división en órganos y el consecuente otorgamiento de funciones diferenciadas a cada uno, así como el correspondiente sistema de frenos y contrapesos recíprocos.
Por lo tanto quien hace las leyes no puede aplicarlas ni ejecutarlas y quien las aplica no puede dictarlas en tanto normas generales, imperativas, obligatorias conforme al procedimiento de formación y sanción de la leyes previstas en la Constitución.

El Impuesto sobre los Ingresos Brutos es un impuesto anual, pese a la posibilidad legislativa de disponer períodos de pago menores, conocidos como anticipos.

La Constitución de la Ciudad se refiere expresamente a las omisiones legislativas en una cláusula de contenido sustancial -artículo 10- y en una cláusula de contenido adjetivo -artículo 14-, al igual que su homóloga federal, conforme el artículo 43, prevé el amparo por omisión.
Es así que resulta irrazonable dañar un derecho por omisión y, si se reúnen las restantes condiciones de admisibilidad, el amparo es la acción urgente para hacer cesar la lesión.
La omisión de dictar una ley de organización, así como su condena, tiene una relevancia institucional singular en comparación con la omisión de dictar un acto administrativo de alcance individual o de entregar un bien.

Si bien es habitual que las resoluciones judiciales fijen apercibimientos, en el caso de la sentencia que condena a la Legislatura por omisión legislativa, es preciso admitir la buena fe de dicho Poder. No puede suponerse que el Estado pretenda sustraerse del orden jurídico, al menos si se trata de un Estado de Derecho, caracterizado por su demandabilidad, responsabilidad y ejecutabilidad. Ante un eventual, aunque improbable incumplimiento, el orden jurídico- procesal le otorga al juez los medios necesarios para asegurar el racional acatamiento de una sentencia judicial.

En relación con los derechos que la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires reconoce a los habitantes de la Ciudad, su artículo 10 sienta un principio general al expresar que "los derechos y garantías no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos". Ello significa, concretamente, que la falta de reglamentación de un derecho no puede ser invocada para restarle operatividad. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Carlos F. Balbín).

La Constitución puede ser vulnerada no sólo por acción, sino también por omisión. Este segundo supuesto se verifica cuando los poderes públicos se abstienen de actuar, pese a que existe una expresa previsión constitucional dirigida a que lo hagan (Bazán, Víctor, "La operatividad de los derechos y las garantías no obstante las omisiones o insuficiencias reglamentarias inconstitucionales", Instituciones de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Ed. La Ley, 2001, pág. 101). Un supuesto especial de omisión ilegítima ocurre cuando la efectiva vigencia de un derecho o garantía reconocida en el plexo constitucional requiere necesariamente la sanción de una ley reglamentaria y, pese a la existencia de un claro mandato constitucional en tal sentido, el legislador mantiene una actitud morosa. El carácter ilegítimo de este tipo de abstenciones se torna aún más evidente si la constitución ha fijado en forma expresa un plazo para el dictado de la norma. Bidart Campos ha sostenido, al respecto, que "así como normalmente se acusa la inconstitucionalidad cuando se transgrede la Constitución porque se hace algo que ella prohíbe, hay que rescatar la noción de que también existe inconstitucionalidad cuando no se hace lo que ella manda hacer. Para advertirla hay que examinar en cada caso si la obligación de hacer que impone la Constitución viene exigida inmediatamente o está condicionada o se deja temporalmente librada a la oportunidad y discreción del órgano que tiene el poder" (Manual de la Constitución Reformada", T. I, p. 354/355, 3° reimp., Ed. Ediar, Bs. As., 2001). (Del voto en disidencia parcial del Dr. Carlos F. Balbín).

El juicio de oportunidad, mérito y/o conveniencia del legislador sólo puede ser ejercido dentro del margen fijado por el constituyente al ejercer previamente su propio juicio de oportunidad.
Una conclusión contraria atentaría directamente contra la supremacía constitucional y permitiría abolir de hecho las previsiones de la Ley Fundamental mediante la simple inacción legislativa.

Es potestad exclusiva de la Legislatura determinar qué proyecto tratar, de qué forma, bajo qué trámites parlamentarios y con qué contenidos, sin perjuicio de las reglas, formales o sustanciales, que ya se hallen en la Constitución. Dicho poder no puede ser sustituido, de ahí que sólo él deba ser condenado por omisión legislativa.

Si el Cuerpo Legislativo desea aclarar e integrar una ordenanza al advertir que ella no expresaba lo que se había querido disponer, debe haberlo sancionando una norma de igual rango a la que pretendía modificar o interpretar auténticamente. No cabe presumir que se haya dictado una resolución que no refleje la voluntad del cuerpo legislativo.
El mismo Reglamento Interno de la Legislatura prevé distintos tipos de proyectos y el que corresponde cuando lo que se quiere es modificar una norma general -como lo es la ordenanza- es el proyecto de ley. No obstante ello, en el caso, la Legislatura dictó una declaración, cuyo propósito es manifestar la voluntad del legislador. Lo mismo debe decirse sobre las resoluciones dictadas por el ex Concejo Deliberante las que equivalen -en cuanto a rango de normas- a las declaraciones de la Legislatura.

La doble exigencia consagrada por el constituyente para la organización de las Comunas consistente en la fijación de un plazo máximo para efectuar la elección -que restringe el ámbito de la oportunidad para decidir-, y la necesidad de dictar una ley -que debe ser sancionada con una mayoría calificada-, supone una situación fáctica normal, así como una cultura política que permita construir los consensos adecuados.
Es un hecho notorio que en vez de aquella normalidad, se ha vivido una situación de crisis y emergencia, mientras que la fragmentación de las fuerzas políticas locales tornan dificultosa la construcción del consenso. Pero estas notas no pueden convertirse en razones jurídicas legítimas que justifiquen la omisión en el dictado de dicha ley.

La Legislatura es el poder que de forma exclusiva debe dictar la Ley de Comunas. No le corresponde al Poder Judicial suplir tal omisión. La sentencia puede y debe, condenar a la Legislatura, pero es potestad exclusiva de ella determinar qué proyecto tratar, de qué forma, bajo qué trámites parlamentarios y con qué contenidos, sin perjuicio de las reglas, formales o sustanciales, que ya se hallen en la Constitución.
Tampoco puede el Ejecutivo suplir la omisión legislativa. En la Constitución de la Ciudad se le ha otorgado una importancia superlativa a la deliberación pública que transcurre en el Legislativo.

La Ley Nº 472 de creación de la OSBA le atribuye "...carácter de Ente Público no estatal, organizada como instituto de administración mixta con capacidad de derecho público y privado, contando con individualidad jurídica y autarquía administrativa y económico financiera". A su vez, establece que es continuadora del Instituto de la Obra Social, que fue creado por la Ley Nº 20.382 como una entidad autárquica con capacidad de derecho público y privado.
Asimismo, su artículo 28 reza que "La Obra Social estará sometida a la jurisdicción de los Tribunales Ordinarios de la Ciudad de Buenos Aires". Esta referencia legal a los "tribunales ordinarios de la Ciudad de Buenos Aires" no puede plantear duda razonable sobre su alcance, por cuanto al tratarse de una norma dictada por la Legislatura de la Ciudad es claro que no puede referirse a otrosTribunales que no sean los de la Ciudad Autónoma mencionados en la Ley Nº 7, que se encuentran en funcionamiento. Ello así toda vez que no es posible que la Legislatura local pueda fijar la competencia de Juzgados Nacionales (Sala II, in re, "Servicintas SA c/IMOS s/Cobro de Pesos", 9/5/2001; "Fundación de la Hemofilia c/OSBA s/Cobro de Pesos", 26/11/2002).
La atribución de competencia, en los términos antes expuestos, es perfectamente compatible con las disposiciones de los artículos 81, inciso 2 y 106 de la Constitución de la Ciudad y, en particular, con el ejercicio de las facultades propias de legislación y jurisdicción que el artículo 129 de la Constitución Nacional reconoce a la Ciudad de Buenos Aires.

Nada indica en la Ley N° 24.241, ni en sus antecedentes, que su artículo 116 se haya dictado en virtud de la potestad concedida en el artículo 75 inciso 18 de la Constitución Nacional.
La suscripción, por parte del Gobierno Federal, del Pacto Federal para el empleo, la producción y el crecimiento, donde los gobiernos de provincia acordaron modificar sus leyes tributarias locales a fin de eximir (a partir de cierta fecha, objeto de sucesivas prórrogas) la actividad de las administradoras en el impuesto sobre los ingresos brutos, muestra que, con respecto a los tributos locales, el Congreso Federal no tomó ninguna decisión al dictar la Ley N° 24.241, pues la política global del Gobierno Federal ha sido, como surge de manera incontrastable del mencionado pacto (así como de sus sucesores), acordar con los gobiernos locales (derecho tributario intrafederal, enmarcado en el federalismo de concertación), a fin de que estos efectúen las modificaciones que hayan convenido con las autoridades federales.

Es la Legislatura quien está constitucionalmente facultada para dictar las leyes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, función para la cual requiere del soporte de la organización administrativa. No podrían negarse las facultades que le asisten para reglamentar el propio funcionamiento del Cuerpo y de cómo deben desarrollarse sus sesiones a efectos de que puedan transcurrir de forma tal que los legisladores puedan cumplir su cometido.
Sin embargo, de ello no se sigue como consecuencia que el ejercicio de tales funciones -que sin duda alguna son de tipo administrativo– estén exentas de la adecuada revisión judicial, sino por el contrario que toda vez que exista un conflicto entre partes que requiera la aplicación de normas jurídicas para su resolución, ello les dará derecho a acudir a un Tribunal de Justicia.

Es incompetente el fuero Contencioso Administrativo y Tributario para decidir si deben ser de carácter público o secreto las sesiones que realiza la Sala Juzgadora de la Legislatura en el marco de un juicio político contra el Jefe de Gobierno de la Ciudad. Ello de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia (cfr. TSJ, expte. nº 4312/05, “Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires s/ pedido de inhibitoria en Gallardo, Roberto Andrés c/ Consejo de la Magistratura s/ amparo”, sentencia del 9 de noviembre de 2005) que ha dejado en claro que planteos como el efectuado en el presente no pueden ser objeto de juzgamiento por parte de los tribunales inferiores de la Ciudad. Ello, más allá de la eventual intervención que le quepa al más alto tribunal local con relación a las decisiones finales a las que se llegue en los juicios políticos regulados en la Constitución de la Ciudad.

Es susceptible de control judicial la cuestión objeto de este juicio, consistente en determinar si el Poder Legislativo (Sala Juzgadora) ha actuado regularmente, es decir, con estricto apego a la Constitución, en el ejercicio de su competencia para actuar como tribunal de enjuiciamiento del Jefe de Gobierno (arts. 92 a 94, CCBA), El Poder Judicial no puede arrogarse funciones reservadas por la Constitución a los otros poderes del Estado, pero lo que sí debe hacer es ejercer la función judicial, esto es, la potestad de juzgar. La cuestión traída a juicio en esta causa no escapa a esta regla, toda vez que —según lo dicho— la Constitución no establece excepción alguna. Asimismo, en tanto los actores aducen la violación palmariamente ilegítima y arbitraria del derecho de todo ciudadano a la publicidad de los actos de gobierno, prima facie se advierten reunidos los requisitos constitucionales y legales para la procedencia de la vía del amparo (arts. 43, CN; 14, CCBA, y 1, ley 16.986), circunstancia de la cual deriva la competencia de las instancias judiciales ordinarias (Del voto en disidencia del Dr. Carlos F. Balbín).

El artículo 123 de la Constitución de Buenos Aires y el artículo 29 de la Ley Nº 54 —que regula el Jurado de Enjuiciamiento y el Procedimiento de Remoción de Magistrados e Integrantes del Ministerio Público—. no se refiere a la cuestión debatida en esta causa, esto es, el régimen del juicio político al Jefe de Gobierno y, en particular, la exigencia de publicidad de las reuniones de la Sala Juzgadora. Más aún, el Tribunal Superior de Justicia, en la causa , “Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires s/ pedido de inhibitoria en Gallardo, Roberto Andrés c/ Consejo de la Magistratura s/ amparo”, expte. nº 4312/05sentencia del 9 de noviembre de 2005 no se ha expedido acerca de la aplicación, ya sea en forma directa o analógica, de tales normas y de la doctrina establecida en el fallo al ámbito del juicio político. Por otra parte, en este caso no se trata de la suspensión o paralización del proceso de juzgamiento, sino simplemente de controlar que su desarrollo se ajuste a las previsiones constitucionales. Así las cosas, no cabe sino concluir que el precedente mencionado resulta inaplicable a este caso. (Del voto en disidencia del Dr. Carlos F. Balbín).

En el caso, corresponde confirmar la decisión apelada que resuelve suspender la realización de la sesión secreta de la Sala Juzgadora hasta tanto fuese convocada una sesión a desarrollarse en forma pública, ello dado que la evaluación de las constancias de la causa —dentro del acotado marco de conocimiento admitido por la naturaleza del instituto precautorio, y con la provisoriedad que es propia de esta instancia liminar del proceso— permiten sostener que, prima facie, el derecho esgrimido en sustento de la pretensión - publicidad de los actos de gobierno- resulta verosímil. Ello así, toda vez que la Constitución de la Ciudad consagra el principio de la publicidad de todos los actos de gobierno (art. 1, primer párrafo, CCBA) y establece, en particular, que “Todas las sesiones de la Legislatura son públicas” (art. 74, párrafo tercero, CCBA). Cabe agregar que, en materia de derechos políticos y participación ciudadana (Título Segundo, CCBA), la Constitución local establece que “La Ciudad garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos inherentes a la ciudadanía, conforme a los principios republicano, democrático y representativo, según las leyes que reglamenten su ejercicio.” (art. 62, primer párrafo). Y resulta claro que dicha garantía podría resultar menoscabada si se lesionase el derecho de los ciudadanos a conocer los debates de la Sala Juzgadora en el marco del juicio político seguido contra el Jefe de Gobierno. (Del voto en disidencia del Dr. Carlos F. Balbín).

La decisión de la sala Juzgadora de realizar su sesión en forma secreta debe ser equiparada a un pronunciamiento definitivo del órgano competente. En efecto, el perjuicio aducido – el derecho de todos los habitantes a presenciar el debate- podría resultar de reparación ulterior imposible toda vez que debería nulificarse e iniciarse nuevamente todo el proceso, y ello traería como consecuencia directa el vencimiento del plazo que prevé el artículo 94, último párrafo de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y, por tanto, el archivo de las actuaciones.
En efecto, si todo el procedimiento se llevase a cabo con alcance reservado, la hipotética anulación judicial del fallo final —ya sea que este último destituya o absuelva al Jefe de Gobierno— no remediaría la lesión al derecho invocado. (Del voto en disidencia del Dr. Carlos F. Balbín).

La intervención del Poder Legislativo a que habilita la Ley de Expropiaciones Nº 238 sólo puede darse con la finalidad de prolongar el lapso de afectación y no para pronunciarse, en forma expresa, acerca del abandono; éste último —en tanto garantía del particular frente al poder público— opera de pleno derecho. Y ello se explica en la medida en que la restricción al derecho de propiedad que significa el mantenimiento de la afectación no podría ser presumido (solución en la que desembocaría en forma inexorable la falta de “ratificación del abandono”) y la declaración expresa de voluntad de la Legislatura sólo puede preverse a efectos de hacer perdurar esa gravosa afectación.

El dictado del Decreto Nº 331/04 obedece al ejercicio de facultades propias de la jurisdicción local, siendo superflua la remisión que ordena el Decreto Nº 779/95 que reglamenta en el ámbito nacional la Ley Nº 24.449. Ello encuentra asidero en el artículo 34 de la Constitución, según el cual “La seguridad pública es un deber propio e irrenunciable del Estado y es ofrecido con equidad a todos los habitantes.” El texto constitucional coloca esta tarea, de manera genérica, a cargo del Estado local.
Es en la lectura de las atribuciones que la Constitución circunscribe a la Legislatura donde se plasma la función que aquí interesa. En efecto, en el punto 2 e) del artículo 80 se lee que la Legislatura de la Ciudad legisla en materia de seguridad pública, policía y penitenciaría. Leyes cuya ejecución importa a las funciones del Jefe de Gobierno, como refiere el artículo 104, inciso 2 de la Constitución de la Ciudad. Pero éste, queda claro, resulta ajeno, como instancia creadora originaria, del contenido legal que informa el poder de policía en tanto ejercicio.
Por ende, la sola cita de estos artículos muestra que el Sr. Jefe de Gobierno resulta incompetente para dictar normas como la aquí analizada, es decir, normas que restringen derechos individuales constitucionalmente consagrados. De ahí se sigue, sin más, la nulidad absoluta e insanable del Decreto Nº 331/GCBA/04.

En el caso, la cuestión a resolver se refiere al carácter de la designación de un miembro suplente elegido por la Legislatura para integrarse al Consejo de la Magistratura, dado que según sostiene el impugnante, mientras que para el suplente su derecho a incorporarse a dicho cuerpo nace a partir del momento en que se produce una vacante (cualquier vacante) en alguna de las vocalías ocupadas por los miembros titulares, la Legislatura entiende que sólo podría asumir el cargo en caso de que la vacante corresponda al miembro titular con el cual fue votado. La tesis de la Legislatura es que existe una correspondencia entre titular y suplente, de modo que cada miembro titular tiene su suplente, y, dado que, en el caso, el titular con el que fue elegido el miembro suplente aún ocupa su vocalía, no se habría producido la condición que le permitiría a éste último incorporarse al Consejo de la Magistratura por el estamento legislativo en calidad de titular.
La cuestión traída a resolución del tribunal concierne al ejercicio de funciones privativas de la legislatura local (art. 80, inc. 24 de la Constitución), cuyo modo de ejercicio fue regulado por el artículo 16 de la Ley N° 31. No obstante el carácter de privativas, tales facultades pueden ser revisadas judicialmente cuando colisionan con normas y principios constitucionales. Ello no significa, claro está, sustituir el criterio de los otros poderes del Estado por el de los jueces, sino simplemente permitir, al afectado, acudir a la justicia en defensa de sus derechos, con independencia del resultado final de la controversia y, a los magistrados, ejercer la facultad de revisar los actos de los otros poderes, limitada a los casos en que se requiere su ejercicio para la decisión de los juicios regularmente seguidos ante ellos en la medida en que debe conocer y decidir todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución y la ley.
Entre las acepciones de la preposición “por”, utilizada en el texto del artículo 16 de la Ley N° 31, el Diccionario de la Real Academia Española mencionada “en lugar de”. En ese sentido resulta razonable el criterio de la Legislatura quien sostiene que atento a que el miembro titular y el suplente fueron propuestos en conjunto por el bloque de un mismo partido político, en caso de que el suplente reemplazara a un titular propuesto por otro partido se produciría una alteración en la composición prevista legalmente en cuanto al necesario equilibrio entre bloques.
En consecuencia, la legislatura ha actuado en el ámbito de sus facultades privativas de un modo que no revela alejamiento de las normas constitucionales y legales que las definen. En efecto, más allá de la consideración que merecen las expectativas del miembro suplente de obtener una decisión favorable en un tema que es nítidamente de su interés, la legislatura ha aplicado la norma vigente, sin irrazonabilidad ni notorio apartamiento de las reglas que consagran sus atribuciones.

Si bien es cierto que la libertad de expresión no es un derecho absoluto, como no es ninguno de los consagrados en el artículo 14 de la Constitución Nacional, sí es absoluta la prohibición de censura previa, del mismo modo que lo es la prohibición al Congreso de dictar leyes que restrinjan la libertad de prensa (art. 32 CN).

En ejercicio de sus facultades de legislación, esta Ciudad Autónoma puede tanto dictar normas diferentes a las contenidas en la Ley Nº 24449, como referirse a las normas federales.

Dado que la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires en su artículo 1º adopta la forma republicana y representativa de gobierno, ninguna duda hay que rige el principio de división de poderes inherente a aquélla, el que resultaría vulnerado si se impone una pena distinta a la legalmente prevista. En dicho orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió que en virtud de la facultad que le otorga el artículo 67 inciso 11 (hoy artículo 75 inciso 12) de la Constitución Nacional, resulta propio del Poder Legislativo declarar la criminalidad de los actos, desincriminar otros e imponer penas, y asimismo aumentar y disminuir la escala penal (Fallos 314:440, 11:405, 191:245).

La Legislatura de la Ciudad no puede establecer una consecuencia para la inobservancia del plazo estipulado para el desarrollo de la investigación penal preparatoria que importe la extinción de la acción penal, ya que carece de facultades legislativas para ello, las cuales son propias y exclusivas del Congreso de la Nación. Este exceso importa la manifiesta e indubitable violación de las previsiones de los artículos 31, 75 inciso 12, 126 y 129 de la Constitución Nacional y, en consecuencia, la inconstitucionalidad parcial del artículo 56 inciso 2º primer párrafo in fine de la Ley de Procedimiento Penal en cuanto dispone “Transcurrido el plazo máximo corresponde el archivo de las actuaciones”. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Vázquez).

El archivo de la causa previsto por la Ley Procesal Penal local (art. 56 inciso 2º “in fine“ de la Ley Nº 1287 modificada por la Ley Nº 1330) importa la extinción de la acción penal y, por ende, el establecimiento de una causal no prevista en el artículo 59 del Código Penal de la Nación, y la alteración de todo el sistema de prescripción de la acción regulado a partir del artículo 62 del mismo ordenamiento.
Es por ello que, supone la asunción de facultades legislativas exclusivas del Poder Legislativo Federal, en tanto y en cuanto el artículo 75 inciso 12 Constitución Nacional dispone que es atribución de éste el dictado de los Códigos de fondo en virtud del principio de unidad de la legislación común para todo el país, por lo que al haber delegado en la Nación ese poder no pueden las provincias –entre ellas, la Ciudad de Buenos Aires- invadir ese ámbito en el ejercicio del propio en materia procesal. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Vázquez).

El Código Procesal Penal de la Nación no contempla consecuencias para la inobservancia de las reglas temporales en la investigación preliminar preparatoria, lo que determina que el mismo tenga carácter ordenatorio. En otros ordenamientos procesales, eventualmente se contempla el sobreseimiento obligatorio si, vencido el plazo, no hubiera mérito para elevar la causa a juicio (art. 198 CPP Río Negro; artículo 215 CPP San Juan; art. 197 CPP Santa Cruz, art. 200 CPP Chaco); la sustitución del fiscal (art. 283 CPP Pcia. Buenos Aires); o la libertad del acusado (art. 214 CPP Catamarca). (Del voto en disidencia parcial del Dr. Vázquez)

El principio de legalidad establecido por el artículo 18 de la Constitución Nacional, al exigir que la conducta y la sanción se encuentren previstas con anterioridad al hecho por una ley en sentido estricto, pone en cabeza exclusiva del Poder Legislativo la determinación de los intereses que deben ser protegidos mediante amenaza penal, del ataque que representan determinadas acciones, y en qué medida se debe expresar esa amenaza para garantizar suficiente protección (art. 75, inc. 22, de la CN.).
De allí que corresponda a los jueces revisar si los marcos penales se encuentran dentro de los límites constitucionales. El parámetro general de las penas constitucionalmente prohibidas lo proporciona la prohibición de las penas y tratos crueles, inhumanos o degradantes (art. 7º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. 5,2 del Pacto de San José de Costa Rica). Este concepto incluye los principios de legalidad, mínima irracionalidad, humanidad e intrascendencia.

La Legislatura de la Ciudad no puede establecer una consecuencia para la inobservancia del plazo estipulado para el desarrollo de la investigación penal preparatoria que importe la extinción de la acción penal, ya que carece de facultades legislativas para ello, las cuales son propias y exclusivas del Congreso de la Nación. Este exceso importa la manifiesta e indubitable violación de las previsiones de los artículos 31, 75 inciso 12, 126 y 129 de la Constitución Nacional y, en consecuencia, la inconstitucionalidad parcial del artículo 56 inciso 2º primer párrafo in fine de la Ley de Procedimiento Penal en cuanto dispone “Transcurrido el plazo máximo corresponde el archivo de las actuaciones”. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Vázquez).

El archivo de la causa previsto por la Ley Procesal Penal local (art. 56 inciso 2º “in fine“ de la Ley Nº 1287 modificada por la Ley Nº 1330) importa la extinción de la acción penal y, por ende, el establecimiento de una causal no prevista en el artículo 59 del Código Penal de la Nación, y la alteración de todo el sistema de prescripción de la acción regulado a partir del artículo 62 del mismo ordenamiento.
Es por ello que, supone la asunción de facultades legislativas exclusivas del Poder Legislativo Federal, en tanto y en cuanto el artículo 75 inciso 12 Constitución Nacional dispone que es atribución de éste el dictado de los Códigos de fondo en virtud del principio de unidad de la legislación común para todo el país, por lo que al haber delegado en la Nación ese poder no pueden las provincias –entre ellas, la Ciudad de Buenos Aires- invadir ese ámbito en el ejercicio del propio en materia procesal. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Vázquez).

El Código Procesal Penal de la Nación no contempla consecuencias para la inobservancia de las reglas temporales en la investigación preliminar preparatoria, lo que determina que el mismo tenga carácter ordenatorio. En otros ordenamientos procesales, eventualmente se contempla el sobreseimiento obligatorio si, vencido el plazo, no hubiera mérito para elevar la causa a juicio (art. 198 CPP Río Negro; artículo 215 CPP San Juan; art. 197 CPP Santa Cruz, art. 200 CPP Chaco); la sustitución del fiscal (art. 283 CPP Pcia. Buenos Aires); o la libertad del acusado (art. 214 CPP Catamarca). (Del voto en disidencia parcial del Dr. Vázquez)

La promoción de la cultura está contemplada en el artículo 32 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y las facultades de legislación sobre la materia le corresponden a la Legislatura de la Ciudad de conformidad con lo dispuesto por el artículo 80 inciso 2º. A su vez, ello se encontraba previsto -al momento del dictado de las ordenanzas Nº 44.370 y Nº 47.396 - en la Ley Nº 19.987 que establecía, dentro de las funciones de la Sala de Representantes, las de "sancionar ordenanzas que se refieran a las siguientes materias:.....cultura.....fomento" (art. 9, inc. a) y "...conceder subsidios" (artículo 9, inciso n).

Corresponde proclamar la competencia del fuero Contravencional y de Faltas de la Ciudad para conocer en proceso penales seguidos contra el delito de violación de domicilio -artículo 150 del Código Penal-, pese a que el Convenio 14/04 de Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, suscripto el 1 de junio de 2004 que incluye a la figura descripta, no ha sido ratificado por ley del Congreso Nacional hasta el presente.
Ello así, atento a que la Constitución Nacional en el primer párrafo del artículo 129, reconoce el principio de autonomía de la Ciudad de Buenos Aires que comprende las facultades propias de legislación y jurisdicción, como así también la existencia de un jefe de gobierno elegido directamente por los habitantes de aquélla.
Por otra parte, el segundo párrafo del articulo citado limita la actuación del Congreso Nacional a individualizar los intereses del Estado Nacional y garantizarlos por medio del dictado de una ley, mientras que la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación.
Es decir que no es el órgano legislativo el encargado de atribuir competencias a la Ciudad de Buenos Aires, por la sencilla razón de que éstas se encuentran establecidas en la Constitución Nacional en la regla del artículo 129 de la Constitución Nacional; en efecto la actuación del Congreso de la Nación encontró su justo límite en el párrafo segundo de dicho artículo, acotado a poner en movimiento la organización del régimen autónomo de esta Ciudad.
Esta interpretación reseñada es la que debe primar cuando corresponda analizar el entramado de convenios firmados y leyes dictadas en su consecuencia ante la asunción de competencias penales por parte de la justicia de la Ciudad.

Corresponde proclamar la competencia del fuero Contravencional y de Faltas de la Ciudad para conocer en procesos penales seguidos contra el delito de usurpación -artículo 181 inciso 1 del Código Penal-, pese a que el Convenio 14/04 de Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, suscripto el 1 de junio de 2004 que incluye a la figura descripta, no ha sido ratificado por ley del Congreso Nacional hasta el presente.
Ello así, atento a que la Constitución Nacional en el primer párrafo del artículo 129, reconoce el principio de autonomía de la Ciudad de Buenos Aires que comprende las facultades propias de legislación y jurisdicción, como así también la existencia de un jefe de gobierno elegido directamente por los habitantes de aquélla.
Por otra parte, el segundo párrafo del articulo citado limita la actuación del Congreso Nacional a individualizar los intereses del Estado Nacional y garantizarlos por medio del dictado de una ley, mientras que la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación.
Es decir que no es el órgano legislativo el encargado de atribuir competencias a la Ciudad de Buenos Aires, por la sencilla razón de que éstas se encuentran establecidas en la Constitución Nacional en la regla del artículo 129 de la Constitución Nacional; en efecto la actuación del Congreso de la Nación encontró su justo límite en el párrafo segundo de dicho artículo, acotado a poner en movimiento la organización del régimen autónomo de esta Ciudad.
Esta interpretación reseñada es la que debe primar cuando corresponda analizar el entramado de convenios firmados y leyes dictadas en su consecuencia ante la asunción de competencias penales por parte de la justicia de la Ciudad.

Corresponde proclamar la competencia del fuero Contravencional y de Faltas de la Ciudad para conocer en proceso penales seguidos contra el delito de daño -artículo 183 del Código Penal-, pese a que el Convenio 14/04 de Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, suscripto el 1 de junio de 2004 que incluye a la figura descripta, no ha sido ratificado por ley del Congreso Nacional hasta el presente.
Ello así, atento a que la Constitución Nacional en el primer párrafo del artículo 129, reconoce el principio de autonomía de la Ciudad de Buenos Aires que comprende las facultades propias de legislación y jurisdicción, como así también la existencia de un jefe de gobierno elegido directamente por los habitantes de aquélla.
Por otra parte, el segundo párrafo del articulo citado limita la actuación del Congreso Nacional a individualizar los intereses del Estado Nacional y garantizarlos por medio del dictado de una ley, mientras que la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación.
Es decir que no es el órgano legislativo el encargado de atribuir competencias a la Ciudad de Buenos Aires, por la sencilla razón de que éstas se encuentran establecidas en la Constitución Nacional en la regla del artículo 129 de la Constitución Nacional; en efecto la actuación del Congreso de la Nación encontró su justo límite en el párrafo segundo de dicho artículo, acotado a poner en movimiento la organización del régimen autónomo de esta Ciudad.
Esta interpretación reseñada es la que debe primar cuando corresponda analizar el entramado de convenios firmados y leyes dictadas en su consecuencia ante la asunción de competencias penales por parte de la justicia de la Ciudad.

El poder de policía es una potestad eminentemente local, y que implica como función de gobierno la reglamentación de los derechos consagrados en el sistema constitucional, y como tal una facultad propia del Poder Legislativo, encontrándose su “ejecución” en manos del Poder Ejecutivo.

De la lectura del Decreto Nº 2124/04, que crea la Guardia Urbana y le confiere facultad de labrar actas de infracción, no se advierte que el poder ejecutivo haya “legislado en materia de policía” y de esa forma haya vulnerado el principio de división de poderes, asumiendo facultades propias y exclusivas del poder legislativo; por las consideraciones que a continuación se expondrán.
En primer término cabe señalar que el artículo 80 inciso 2º de la Constitución de la Ciudad establece que la Legislatura legisla en distintas materias, entre las que se encuentra la “de seguridad pública, policía y penitenciaría” (“e”). Sin embargo, conforme los artículos 104 inciso 11 y 14 y 105 inciso 6, el Jefe de Gobierno ejerce el poder de policía, establece la política de seguridad e imparte las órdenes necesarias para resguardar la seguridad y el orden público, y debe disponer las medidas necesarias para el cumplimiento de las normas de seguridad y orden público.
Es claro que su creación lo fue en uso de las facultades y atribuciones conferidas por el artículo 104 incs. 11 y 14 en cuanto disponen que el Poder Ejecutivo ejerce el poder de policía y establece la política de seguridad impartiendo las órdenes necesarias para resguardar la seguridad y el orden público, y que específicamente en cumplimiento del deber que establece el artículo 105 inciso 6º que exige que el poder ejecutivo disponga las medidas necesarias para el cumplimiento de las normas de higiene, seguridad y orden público.
En razón de lo hasta aquí expresado cabe rechazar el planteo de inconstitucionalidad del Decreto 2124/04 por vulnerar el principio de división de poderes.
(Del voto en disidencia del Dr. Saez Capel).

Tal como se desprende de la Constitución de la Ciudad, el ejercicio del poder de policía es facultad de la Legislatura conforme lo establece el artículo 80 incisos 1 y 2, puesto que por el primero de ellos el Constituyente habilitó a ésta expresamente su ejercicio -función de gobierno que consiste en reglamentar los derechos consagrados en el sistema constitucional- y en el inciso 2º definió su alcance, enumerando una serie de materias en forma meramente ejemplificativa, entre la que se encuentra la de legislar en materia “de seguridad pública, policía y penitenciaría” (inc. 2 “e”) y transporte y tránsito (inc. 2 “h”).
Es decir, las disposiciones de la Constitución de la Ciudad son claras en cuanto a que es facultad exclusiva y excluyente de la Legislatura dictar leyes en materia de policía, seguridad pública y tránsito en el ámbito local; por tanto los poderes del Jefe de Gobierno en estas materias deberían limitarse a poner en ejecución lo dispuesto por el órgano competente para regular estas cuestiones.
Por otro lado, el Jefe de Gobierno ha otorgado -a través del Decreto 2124/04- a la Guardia Urbana la facultad de intervenir en el ordenamiento del tránsito, realizando funciones -en el caso, la posibilidad de labrar actas de comprobación-, lo que implica el ejercicio efectivo del poder de policía lo que convierte a los integrantes de dicho organismo en autoridad policial, pues se los asimila en sus funciones a las propias de la policía federal en materia de tránsito.
En virtud de ello, dicho Decreto resulta, al facultar a la Guardia Urbana a labrar infracciones de transito (violatorio del principio de división de poderes) consagrado constitucionalmente (art. 1 CCABA), por lo que corresponde declarar la inconstitucionalidad de la norma en cuestión, dictada por el Jefe de Gobierno, en lo que respecta a la facultad de labrar actas de infracciones de tránsito, por haber invadido facultades propias del Poder Legislativo de la Ciudad(art. 80 inc. 2 ap. e) y h) CCABA y ley 2148).

El poder de policía como función de gobierno, cuyo objeto radica en la reglamentación de los derechos consagrados en el sistema constitucional, es atribución exclusiva del Poder Legislativo conforme lo ha instituido el Constituyente al establecer sus atribuciones en el artículo 80 inciso 1º y 2º de la Constitución de la Ciudad. Específicamente fijó en los apartados e) y h) del inciso 2º la potestad de legislar en materia de seguridad pública, policía y penitenciaría; como así también en transporte y tránsito.
Ahora bien, el poder de policía al que aludiera precedentemente no debe confundirse con la prerrogativa otorgada al órgano administrador -artículo 104 inciso 11 CCABA- toda vez que, va de suyo, resultaría funcionalmente incompatible la mera posibilidad de que dos órganos distintos detentaran la misma atribución y profesaran idénticas facultades sobre una materia determinada.

En atención a que el Jefe de Gobierno en el marco del Decreto 2124/04 confirió al cuerpo denominado “Guardia Urbana” funciones, entre otras, en materia de tránsito -vgr. labrar actas de infracción- propias de las fuerzas de seguridad federal, corresponde concluir que ha ejercido indebidamente una prerrogativa de resorte exclusivo de la Legislatura -poder de policía-, y por tal violatoria de la manda de división de poderes consagrada en el art. 1º de la Constitución de la Ciudad.
Admitir lo contrario implicaría desconocer el delicado equilibrio de arquitectura republicana, instaurado por la ley fundamental mediante el principio de “frenos y contrapesos”, esto es de controles recíprocos entre los distintos órganos de poder.
En consecuencia, se impone entonces declarar la inconstitucionalidad del Decreto 2124/04 dictado por el Sr. Jefe de Gobierno por cuanto, arrogándose facultades propias de la legislatura local, otorga a dicho cuerpo la facultad de confeccionar instrumentos –en la especie- de comprobación de infracciones de tránsito, (artículo 80 inciso 2 ap. e) y h) CCABA y Ley Nº 2148).

En el caso, el Sr. Defensor Oficial interpuso un recurso de apelación, agraviándose en que la resolución de la juez a quo que aceptó la competencia de la Justicia Contravencional y de Faltas para entender en el delito previsto en el artículo 149 bis del Código Penal, no encuentra asidero normativo dado que se pretende asumir una competencia que no se encuentra actualmente habilitada, pues entiende que el segundo convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires debe ser ratificado por el Congreso Nacional, y por ende, hasta que ello suceda, no puede ser objeto de aplicación por parte del poder judicial.
Dicho planteo no hace más que desoír la letra expresa del preámbulo y del artículo 6º de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cuyo mandato establece el deber de las autoridades de velar por la defensa de la autonomía de la ciudad constitucionalmente consagrada y la impugnación de las normas que intenten desconocerla.
Nótese que contrariamente a lo sostenido por el Sr. Defensor en lo contravencional y de Faltas, la defensora oficial que interviniera en la justicia correccional, en oportunidad de manifestar su postura frente a una posible declaración de incompetencia, aceptó la declinatoria a favor del fuero local a fin de no cercenar la vigencia del art.ículo129 de la Constitución Nacional.
No obstante considerar la innecesariedad de la aprobación por parte del Congreso de la Nación, y que sólo se debió poner en “conocimiento” a aquél del acuerdo, conforme sostuve en in re “Causa Nº 20249-00/CC/2007 “MASSIO, Martín s/inf. art. 149bis, del C.P., Amenazas -Código Penal- Apelación (Cuestión de Competencia)”, rta. el 20 de noviembre de 2007 (causa en la que se declaró de oficio la inconstitucionalidad del art. 8 de la Ley Nacional nº 24.588), tal aprobación legislativa demuestra una vez más la ausencia de perjuicio alguno para el imputado acerca del conocimiento de su caso por parte de la justicia local.
(Del voto en disidencia de la Dra. Manes)

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha querido que la competencia de los delitos incluidos en el Segundo Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, permanezca en manos de la Justicia Nacional, hasta tanto el Congreso de la Nación convalide el acuerdo celebrado entre los Ejecutivos de la Ciudad y la Nación, mediante el dictado de una ley.
La citada ley ha sido recientemente sancionada, más precisamente el día 28 de febrero de 2008, mediante el nº 26.357, siendo promulgada un mes después y publicada en el Boletín Oficial el día 31 de marzo del año en curso. (cfr. Incidente de Competencia Nº 522. XLIII. "Gonzalez, Javier s/ art. 149 bis. C.P.")
De la cláusula quinta del convenio supra mencionado, surge que será aplicable 60 días después de sancionada la ley del Congreso Nacional.
Hasta tanto la nueva ley se torne operativa, la competencia debe permanecer en manos de la Justicia Nacional, conforme lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Tal como se desprende de la Constitución de la Ciudad, el ejercicio del poder de policía es facultad de la Legislatura conforme lo establece el artículo 80 incisos 1 y 2, puesto que por el primero de ellos el Constituyente habilitó a ésta expresamente su ejercicio -función de gobierno que consiste en reglamentar los derechos consagrados en el sistema constitucional- y en el inciso 2º definió su alcance, enumerando una serie de materias en forma meramente ejemplificativa, entre la que se encuentra la de legislar en materia “de seguridad pública, policía y penitenciaría” (inc. 2 “e”) y transporte y tránsito (inc. 2 “h”).
Es decir, las disposiciones de la Constitución de la Ciudad son claras en cuanto a que es facultad exclusiva y excluyente de la Legislatura dictar leyes en materia de policía, seguridad pública y tránsito en el ámbito local; por tanto los poderes del Jefe de Gobierno en estas materias deberían limitarse a poner en ejecución lo dispuesto por el órgano competente para regular estas cuestiones.
Por otro lado, el Jefe de Gobierno ha otorgado -a través del Decreto 2124/04- a la Guardia Urbana la facultad de intervenir en el ordenamiento del tránsito, realizando funciones -en el caso, la posibilidad de labrar actas de comprobación-, lo que implica el ejercicio efectivo del poder de policía lo que convierte a los integrantes de dicho organismo en autoridad policial, pues se los asimila en sus funciones a las propias de la policía federal en materia de tránsito.
En virtud de ello, dicho Decreto resulta, al facultar a la Guardia Urbana a labrar infracciones de transito (violatorio del principio de división de poderes) consagrado constitucionalmente (art. 1 CCABA), por lo que corresponde declarar la inconstitucionalidad de la norma en cuestión, dictada por el Jefe de Gobierno, en lo que respecta a la facultad de labrar actas de infracciones de tránsito, por haber invadido facultades propias del Poder Legislativo de la Ciudad(art. 80 inc. 2 ap. e) y h) CCABA y ley 2148).(Del voto en disidencia del Dr. Vázquez).

De la lectura del Decreto Nº 2124/04, que crea la Guardia Urbana y le confiere facultad de labrar actas de infracción, no se advierte que el poder ejecutivo haya “legislado en materia de policía” y de esa forma haya vulnerado el principio de división de poderes, asumiendo facultades propias y exclusivas del poder legislativo; por las consideraciones que a continuación se expondrán.
En primer término cabe señalar que el artículo 80 inciso 2º de la Constitución de la Ciudad establece que la Legislatura legisla en distintas materias, entre las que se encuentra la “de seguridad pública, policía y penitenciaría” (“e”). Sin embargo, conforme los artículos 104 inciso 11 y 14 y 105 inciso 6, el Jefe de Gobierno ejerce el poder de policía, establece la política de seguridad e imparte las órdenes necesarias para resguardar la seguridad y el orden público, y debe disponer las medidas necesarias para el cumplimiento de las normas de seguridad y orden público.
Es claro que su creación lo fue en uso de las facultades y atribuciones conferidas por el artículo 104 incs. 11 y 14 en cuanto disponen que el Poder Ejecutivo ejerce el poder de policía y establece la política de seguridad impartiendo las órdenes necesarias para resguardar la seguridad y el orden público, y que específicamente en cumplimiento del deber que establece el artículo 105 inciso 6º que exige que el poder ejecutivo disponga las medidas necesarias para el cumplimiento de las normas de higiene, seguridad y orden público.
En razón de lo hasta aquí expresado cabe rechazar el planteo de inconstitucionalidad del Decreto 2124/04 por vulnerar el principio de división de poderes.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad presentado por el impugnante en cuanto cuestiona la validez del Decreto Nº 2124/04 de la Ciudad, por considerarlo violatorio del principio de división de poderes, por constituir uno de los supuestos de procedencia establecidos en el artículo 27 de la Ley Nº 402.
Del recurso, se desprende que la encartada cuestionó la validez del decreto por considerarlo contrario a las previsiones contenidas en la Constitución de la Ciudad, en cuanto establecen que es facultad exclusiva y excluyente de la Legislatura dictar leyes en materia de policía, seguridad pública y tránsito por lo que el poder ejecutivo local carecía de atribuciones para dotar a un organismo (la Guardia Urbana) de facultades propias de la policía en materia de tránsito (labrar actas de infracción) pues ello implica el ejercicio de competencias propias de otro poder del estado -vulnerando así el principio de división de poderes-.
Por tanto, el recurso de inconstitucionalidad resulta procedente en relación a este agravio puesto que en la presente la impugnante cuestionó la validez de una norma (Decreto 2124/04 en cuanto faculta a los integrantes de la Guardia Urbana a labrar actas de infracciones de tránsito) por considerarla contraria tanto a previsiones contenidas en la Constitución de la Ciudad , y la decisión de este Tribunal se ha expedido sobre esos temas; tal como lo exige el artículo 27 Ley Nº 402.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad presentado por el impugnante en cuanto cuestiona la validez del Decreto Nº 2124/04 de la Ciudad, por considerarlo violatorio del principio de división de poderes, toda vez que el Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires carece de atribuciones para dotar a un organismo de potestades propias de la policía en materia de tránsito, dándose así caso constitucional suficiente para su procedencia
Dicho agravio entraña por su propia naturaleza una cuestión hábil para provocar la atención del Tribunal Superior de Justicia, sobre la base de que se ha puesto en crisis la validez de una norma local bajo la pretensión de ser contraria a preceptos constitucionales (ver en idéntico sentido, CACyF, Sala I, c. 24607-00-CC/2007, “Línea de Microomnibus SATCF”, rta.: 06/03/2008).
En efecto, la recurrente al sostener que, la Constitución de la Ciudad atribuye facultad exclusiva y excluyente a la legislatura para dictar leyes en materia de policía, seguridad pública y tránsito en el ámbito local, al Poder Ejecutivo sólo correspondería la puesta en ejecución de lo dispuesto por aquel órgano. En razón de que el Poder Legislativo no ha regulado la cuestión, el Jefe de Gobierno carece de atribuciones suficientes para dotar a un organismo de facultades propias de la policía en materia de tránsito, lo que vulneraría el referido principio de división de poderes.

En el caso, la defensa centra su agravio en la inconstitucionalidad “in totum” del Código Contravencional, sosteniendo al respecto que la Ciudad de Buenos Aires no puede legislar en materia penal pues dicha función se encuentra reservada exclusivamente al Poder Legislativo Nacional y no al local o provincial, refiriendo asimismo que entre los delitos y las contravenciones no hay diferencias ontológicas.
Debe rechazarse el planteo de inconstitucionalidad, no cabe ninguna duda que una atribución exclusiva del Congreso Nacional es legislar en materia penal, de acuerdo a lo establecido en el artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional.
Ahora bien, de allí no puede sostenerse sin mas que las contravenciones sean delitos, ello pues, por un lado no se encuentran tipificadas en el código penal y, por otro porque no acarrea las mismas consecuencias una eventual sentencia condenatoria en el ámbito penal que en el ámbito contravencional.
Sin perjuicio de ello, para aplicar una sanción contravencional a una persona debe seguirse un proceso como corolario del debido proceso legal, en donde se aplican los derechos fundamentales, el sistema de garantías, las exigencias y limitaciones de las reglas interpretativas del derecho penal. Esto responde al fin de limitar el poder punitivo del Estado, que históricamente había estado cuestionado en el ámbito de las contravenciones, pues la tutela constitucional extiende su espectro no sólo ante imputaciones penales sino también de otra índole. Pero ello no significa que las conductas ilícitas tipificadas en el Código Contravencional sean delitos.
El principio de concurrencia de las jurisdicciones reconocido por la Constitución Nacional y los antecedentes legislativos como la Ley Nº 24.588 (Adla, LV-E, 5921) avalan la postura de que la existencia de un régimen de gobierno autónomo de la Ciudad de Buenos Aires, conlleva "el establecimiento de un régimen comunal de contravenciones y faltas, en protección de la población" (Fallos: 325:766).
Sobre esta base, para cuestionar la potestad de la Ciudad de Buenos Aires para legislar y juzgar en materia contravencional sería necesario debatir sobre el sistema federal de gobierno adoptado por la República Argentina (artículo 1º de la Constitución Nacional)

En general, el Magistrado debe pronunciarse sobre su competencia para conocer en una causa al recibir la demanda iniciada por ante sus estrados o al resolver sobre la excepción planteada al respecto. Posteriormente, se produce la denominada radicación definitiva de la causa y, en principio, la cuestión no puede ser motivo de discusión ulterior.
Si bien ese es el criterio general, en los casos en que se produce una modificación de las normas que regulan la distribución de la competencia resulta menester realizar determinadas salvedades y es oportuno recordar al respecto el criterio sentado desde antiguo por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que establece que las leyes modificatorias de la jurisdicción y competencia, aún en caso de silencio de ellas, se aplican de inmediato a las causas pendientes (Fallos: 17:22; 24:432; 32:94; 62:130; 68:179; 114:89; 181:288; 215:125; 274:64; 28:92; 295:62; 310:2049).
De ahí se desprende, señaló también la Corte, que resulta claro que no pueden impugnarse válidamente, desde el punto de vista constitucional, las nuevas normas de competencia cuando su contenido implique cambiar la radicación de causas después de los hechos que les hayan dado origen. La posición contraria vedaría la facultad del legislador de disponer la creación de nuevos tribunales, reformar o suprimir los existentes. Consecuentemente, también desde antiguo (Fallos: 17:22), sentó el principio de que las garantías imprescindibles para la seguridad individual no sufren menoscabo por la aplicación retroactiva de las normas que legislan sobre la jurisdicción y competencia, ya que un criterio diferente se levantaría como una valla insalvable “a toda mejora en esta materia, obligando a conservar magistraturas o jurisdicciones dignas de supresión o reforma”.

A la luz de la normativa de fondo, el principio general que rige en nuestro derecho es el de legalidad, que impone que la persecución penal se realice ex officio. Ello implica que el Estado tiene el derecho y la obligación de perseguir penalmente en todos los casos previstos por la ley como delito, realizando su pretensión por sí mismo, sin consideración a la voluntad del ofendido.
Tal principio se desprende del artículo 71 y 274 del Código Penal que conmina con pena al órgano estatal competente para la promoción y el ejercicio de la acción penal “cuando dejare de promover la persecución y represión de delincuentes” (Maier, Julio, Derecho Procesal Penal. I. Fundamentos, del Puerto, Bs. As., 2004, p. 830)
Sin embargo, tal principio no rige sin restricciones. El axioma de que el Estado interviene sin consideración a la voluntad del ofendido sufre limitaciones y excepciones que surgen del Código Penal y algunas leyes nacionales especiales.
Así, por un lado, los delitos dependientes de instancia privada, en los que la persecución se realiza únicamente a instancia del ofendido (art. 72 CP), quien es el dueño de la acción penal en tanto no decida impulsarla, aunque pierde el control de ella si decide hacerlo -caso en el que queda en manos del Estado-, y los delitos de acción privada (art.73 CP) en los que la víctima es en todo momento dueña de la acción penal; supuestos ambos ajenos a la regla general.
Por otro lado, los delitos en que resulta viable la suspensión del juicio a prueba (art. 76 bis CP), también conforman una excepción a ella, pues su introducción trasluce la búsqueda de opciones diferentes a la pena de prisión con el fin de reducir y obtener mayor racionalidad en su aplicación.
Ahora bien, la doctrina coincide en afirmar que existe una crisis en el sistema penal en general y mayoritariamente expresa la necesidad de incorporar -en determinados supuestos especificados legalmente-, vías distintas de solución del conflicto, descartando el castigo como única opción a quien infringe la ley penal.
En esta línea, se inserta la mediación penal que -como excepción al principio de legalidad- implica la introducción de una vía distinta a la imposición de una pena, limitando así el deber de persecución.
La mediación es considerada un medio idóneo para obtener una conciliación entre víctima, autor y Estado, la primera en cuanto se siente realmente reparada y amparada por el sistema en sus derechos; el segundo porque logra una reconciliación con el otro; y el tercero tanto por el hecho de que el autor se integra en forma voluntaria de modo positivo, como en cuanto vela por los derechos y garantías de los ciudadanos, que es su papel primigenio (Bustos Ramírez, Juan, “La problemática de las medidas sustitutivas y alternativas”, en De las penas. Homenaje al profesor Isidoro de Benedetti, Depalma, Bs. As., 1997, p. 94/95).
Compartimos las metas que persigue la introducción de esta vía alternativa, particularmente en el caso de conductas menos dañosas, a fin de consagrar el ámbito de la justicia penal a los temas de mayor trascendencia y gravedad.
Sin embargo, el interrogante es quien, cómo y con qué criterios se debe determinar qué hechos se persiguen y cuáles no, selección que si bien ya existe de facto, carece de transparencia y escapa a controles jurídicos.
Empero sea que se afirme la naturaleza penal de las normas incluidas en el Código Penal que regulan la acción, sea que se sostenga su carácter procesal, debe preservarse en esta cuestión la unidad de ordenamiento jurídico.
En definitiva, el Código Penal regula lo concerniente a las condiciones de ejercicio de la acción penal y a sus causas de extinción, por ser el Congreso Nacional el órgano competente para establecer el régimen de la acción en lo que hace a las condiciones para su ejercicio y las causas de extinción. La introducción de criterios de oportunidad para limitar la persecución penal de algunos hechos punibles, por necesarios que ellos sean, para mayor eficiencia de la persecución penal o por razones de justicia intrínseca del caso, colisiona con definiciones previamente determinadas por la ley nacional, para cuya sanción resulta competente el Congreso de la Nación.

La teoría de la acción es un eje central en el derecho procesal, lo que ha motivado que, o bien se le otorgue un carácter mixto, o bien se afirme que el Congreso de la Nación está habilitado para legislar en materia procesal en determinados supuestos. Así, y toda vez que el sistema argentino, al escindir las fuentes de producción de la legislación penal y procesal penal –estableciendo que la primera es el Congreso de la Nación y la segunda las legislaturas provinciales-, a los fines de evitar una grave asimetría legislativa, se sostiene que la Constitución no impone una división tan rígida, dada la previsión Constitucional que faculta al Congreso Nacional a dictar leyes generales para toda la Nación y, entre ellas, las que requiera el establecimiento del juicio por jurados. Teniendo en cuenta que esta disposición otorga al Congreso Nacional la potestad legislativa en una materia claramente procesal, se deduce que el mismo Congreso debe dictar, al menos, una ley marco en la materia, sin alterar las jurisdicciones locales. De modo que la reserva de la legislación procesal por parte de las provincias es un principio rector y no un límite absoluto y, dado que la Constitución Nacional no expresa que la única fuente de la ley procesal sean las legislaturas, su competencia surge de la general reserva de materias no delegadas (Zaffaroni, Alagia, Slokar, Derecho Penal Parte General, Ediar, Bs. As., 2000, p. 159). Es decir que para hacer efectiva la aplicación del derecho penal sin alterar las jurisdicciones provinciales, en forma que no resulte violatoria del principio de igualdad ante la ley, no puede menos que reconocerse que las provincias han tenido que delegar al Congreso Nacional algunas limitadas facultades procesales, que garanticen una igualitaria persecución de las conductas penales. El límite de esa delegación finca en lo necesario para que todos los delitos sean igualmente perseguibles –lo que acontece con las disposiciones que hacen al ejercicio y extinción de las acciones penales- y se han reservado lo que hace a las modalidades de esa persecución (Zaffaroni, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal. Parte General. I. Ediar, Bs. As.,1987, p. 199).

Este Tribunal resuelve declarar la inconstitucionalidad del artículo 204 inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Dicho artículo importa una limitación al principio contenido en la ley de fondo, que obliga a perseguir todos los hechos delictuales que ingresan al sistema de justicia, salvo en los casos previstos por la propia ley de fondo, por lo que no puede soslayarse el análisis acerca de la competencia de la Legislatura local en torno a una materia legislada por el Congreso Nacional. En otras palabras, el estudio acerca de la constitucionalidad de dicha norma a la luz del artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional.
El inciso 12 del artículo 75 de la Constitución reformada en 1994, mantuvo la facultad del Congreso de la Nación de dictar los códigos de fondo, debiendo interpretarse en el sentido que también pueden aprobar leyes que versen sobre materias reguladas por aquellos aunque no se integren a dichos cuerpos legales. Lo esencial entonces no es la forma con que se presenta la ley sino la materia que regula. A contrario sensu, las provincias no pueden dictar normas de derecho común ni de carácter federal y, siendo una de las contemplada en la norma la materia penal, deviene imposible que aquellas incorporen en sus leyes tales cuestiones de derecho común (Badeni, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo II, La Ley, Bs. As., p.1104)
Empero, y más allá de la dificultad de distinguir entre normas sustantivas y disposiciones procesales, más allá del cuerpo normativo al que estén integradas, esta reserva, que deriva de la reforma de 1860, en modo alguno puede implicar la destrucción de la unidad de legislación como consecuencia de la unidad política de la República, aún en los casos de normas procesales cuando constituyan casos donde la distinción entre normas sustantivas y disposiciones procesales (in re CSJN, “Modesto González c/ Provincia de Santiago del Estero”, Fallos 159:326, 1930 –la cuestión estaba vinculada al derecho civil-) (Constitución de la Nación Argentina –Comentada y concordada-, La Ley, páginas 486 y siguientes)
En suma, si el Poder Legislativo expresa la soberanía popular y la representación igualitaria de los Estados locales, no puede interpretarse como una lesión a las autonomías provinciales el establecimiento de reglas procesales para la aplicación igualitaria del derecho común (Gelli, ob. cit., página 534 y siguientes).
Es que la acción penal es la más clara manifestación del poder de coerción del Estado que atañe a éste exclusivamente por derivar directamente de su soberanía, integrando estas facultades lo que se conoce como ius puniedi (derecho penal subjetivo).

Este Tribunal resuelve declarar la inconstitucionalidad del artículo 204 inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
El artículo citado supone la asunción de facultades legislativas exclusivas del Congreso Nacional, en tanto y en cuanto el artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional dispone que es atribución de aquél el dictado de los Códigos de fondo, en virtud del principio de unidad de legislación para todo el país, por lo que no puede la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires invadir ese ámbito en el ejercicio del propio en materia procesal. La introducción de la mediación al sistema penal requiere, pues, una necesaria reforma al Código Penal.
El mentado artículo posee a su vez una dificultad adicional, cual es la de habilitar su aplicación a casos decididamente graves. Así, podría resultar procedente la mediación -por ejemplo-, cuando se impute el delito de robo con armas -si fuera competencia de esta ciudad-, pues tal como surge de su letra cuando señala los delitos en que no procede, ha sido legislado teniendo en cuenta la totalidad de las figuras contenidas en el Código Penal. Paradójicamente, en el resto del país se aplicaría la pena allí prevista -de cinco a quince años de prisión-, circunstancia que pone en evidencia la violación a la igualdad que debe existir en la aplicación de la ley penal. Lo propio cabe afirmar, a la luz de este último principio, respecto de los delitos en los que resulta competente esta ciudad.

A la luz de la normativa de fondo, el principio general que rige en nuestro derecho es el de legalidad, que impone que la persecución penal se realice ex officio. Ello implica que el Estado tiene el derecho y la obligación de perseguir penalmente en todos los casos previstos por la ley como delito, realizando su pretensión por sí mismo, sin consideración a la voluntad del ofendido.
Tal principio se desprende del artículo 71 y 274 del Código Penal que conmina con pena al órgano estatal competente para la promoción y el ejercicio de la acción penal “cuando dejare de promover la persecución y represión de delincuentes” (Maier, Julio, Derecho Procesal Penal. I. Fundamentos, del Puerto, Bs. As., 2004, p. 830)
Sin embargo, tal principio no rige sin restricciones. El axioma de que el Estado interviene sin consideración a la voluntad del ofendido sufre limitaciones y excepciones que surgen del Código Penal y algunas leyes nacionales especiales.
Así, por un lado, los delitos dependientes de instancia privada, en los que la persecución se realiza únicamente a instancia del ofendido (art. 72 CP), quien es el dueño de la acción penal en tanto no decida impulsarla, aunque pierde el control de ella si decide hacerlo -caso en el que queda en manos del Estado-, y los delitos de acción privada (art.73 CP) en los que la víctima es en todo momento dueña de la acción penal; supuestos ambos ajenos a la regla general.
Por otro lado, los delitos en que resulta viable la suspensión del juicio a prueba (art. 76 bis CP), también conforman una excepción a ella, pues su introducción trasluce la búsqueda de opciones diferentes a la pena de prisión con el fin de reducir y obtener mayor racionalidad en su aplicación.
Ahora bien, la doctrina coincide en afirmar que existe una crisis en el sistema penal en general y mayoritariamente expresa la necesidad de incorporar -en determinados supuestos especificados legalmente-, vías distintas de solución del conflicto, descartando el castigo como única opción a quien infringe la ley penal.
En esta línea, se inserta la mediación penal que -como excepción al principio de legalidad- implica la introducción de una vía distinta a la imposición de una pena, limitando así el deber de persecución.
La mediación es considerada un medio idóneo para obtener una conciliación entre víctima, autor y Estado, la primera en cuanto se siente realmente reparada y amparada por el sistema en sus derechos; el segundo porque logra una reconciliación con el otro; y el tercero tanto por el hecho de que el autor se integra en forma voluntaria de modo positivo, como en cuanto vela por los derechos y garantías de los ciudadanos, que es su papel primigenio (Bustos Ramírez, Juan, “La problemática de las medidas sustitutivas y alternativas”, en De las penas. Homenaje al profesor Isidoro de Benedetti, Depalma, Bs. As., 1997, p. 94/95)
Comparto las metas que persigue la introducción de esta vía alternativa, particularmente en el caso de conductas menos dañosas, a fin de consagrar el ámbito de la justicia penal a los temas de mayor trascendencia y gravedad.
Sin embargo, el interrogante es quien, cómo y con qué criterios se debe determinar qué hechos se persiguen y cuáles no, selección que si bien ya existe de facto, carece de transparencia y escapa a controles jurídicos.
Empero sea que se afirme la naturaleza penal de las normas incluidas en el Código Penal que regulan la acción, sea que se sostenga su carácter procesal, debe preservarse en esta cuestión la unidad de ordenamiento jurídico.
En definitiva, el Código Penal regula lo concerniente a las condiciones de ejercicio de la acción penal y a sus causas de extinción, por ser el Congreso Nacional el órgano competente para establecer el régimen de la acción en lo que hace a las condiciones para su ejercicio y las causas de extinción. La introducción de criterios de oportunidad para limitar la persecución penal de algunos hechos punibles, por necesarios que ellos sean, para mayor eficiencia de la persecución penal o por razones de justicia intrínseca del caso, colisiona con definiciones previamente determinadas por la ley nacional, para cuya sanción resulta competente el Congreso de la Nación.

La teoría de la acción es un eje central en el derecho procesal, lo que ha motivado que, o bien se le otorgue un carácter mixto, o bien se afirme que el Congreso de la Nación está habilitado para legislar en materia procesal en determinados supuestos. Así, y toda vez que el sistema argentino, al escindir las fuentes de producción de la legislación penal y procesal penal –estableciendo que la primera es el Congreso de la Nación y la segunda las legislaturas provinciales-, a los fines de evitar una grave asimetría legislativa, se sostiene que la Constitución no impone una división tan rígida, dada la previsión Constitucional que faculta al Congreso Nacional a dictar leyes generales para toda la Nación y, entre ellas, las que requiera el establecimiento del juicio por jurados. Teniendo en cuenta que esta disposición otorga al Congreso Nacional la potestad legislativa en una materia claramente procesal, se deduce que el mismo Congreso debe dictar, al menos, una ley marco en la materia, sin alterar las jurisdicciones locales.
De modo que la reserva de la legislación procesal por parte de las provincias es un principio rector y no un límite absoluto y, dado que la Constitución Nacional no expresa que la única fuente de la ley procesal sean las legislaturas, su competencia surge de la general reserva de materias no delegadas (Zaffaroni, Alagia, Slokar, Derecho Penal Parte General, Ediar, Bs. As., 2000, p. 159). Es decir que para hacer efectiva la aplicación del derecho penal sin alterar las jurisdicciones provinciales, en forma que no resulte violatoria del principio de igualdad ante la ley, no puede menos que reconocerse que las provincias han tenido que delegar al Congreso Nacional algunas limitadas facultades procesales, que garanticen una igualitaria persecución de las conductas penales. El límite de esa delegación finca en lo necesario para que todos los delitos sean igualmente perseguibles –lo que acontece con las disposiciones que hacen al ejercicio y extinción de las acciones penales- y se han reservado lo que hace a las modalidades de esa persecución (Zaffaroni, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal. Parte General. I. Ediar, Bs. As.,1987, p. 199).

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 204 inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Dicho artículo importa una limitación al principio contenido en la ley de fondo, que obliga a perseguir todos los hechos delictuales que ingresan al sistema de justicia, salvo en los casos previstos por la propia ley de fondo, por lo que no puede soslayarse el análisis acerca de la competencia de la Legislatura local en torno a una materia legislada por el Congreso Nacional. En otras palabras, el estudio acerca de la constitucionalidad de dicha norma a la luz del artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional.
El inciso 12 del artículo 75 de la Constitución reformada en 1994, mantuvo la facultad del Congreso de la Nación de dictar los códigos de fondo, debiendo interpretarse en el sentido que también pueden aprobar leyes que versen sobre materias reguladas por aquellos aunque no se integren a dichos cuerpos legales. Lo esencial entonces no es la forma con que se presenta la ley sino la materia que regula. A contrario sensu, las provincias no pueden dictar normas de derecho común ni de carácter federal y, siendo una de las contemplada en la norma la materia penal, deviene imposible que aquellas incorporen en sus leyes tales cuestiones de derecho común (Badeni, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo II, La Ley, Bs. As., p.1104)
Empero, y más allá de la dificultad de distinguir entre normas sustantivas y disposiciones procesales, más allá del cuerpo normativo al que estén integradas, esta reserva, que deriva de la reforma de 1860, en modo alguno puede implicar la destrucción de la unidad de legislación como consecuencia de la unidad política de la República, aún en los casos de normas procesales cuando constituyan casos donde la distinción entre normas sustantivas y disposiciones procesales (in re CSJN, “Modesto González c/ Provincia de Santiago del Estero”, Fallos 159:326, 1930 –la cuestión estaba vinculada al derecho civil-) (Constitución de la Nación Argentina –Comentada y concordada-, La Ley, páginas 486 y siguientes)
En suma, si el Poder Legislativo expresa la soberanía popular y la representación igualitaria de los Estados locales, no puede interpretarse como una lesión a las autonomías provinciales el establecimiento de reglas procesales para la aplicación igualitaria del derecho común (Gelli, ob. cit., página 534 y siguientes).
Es que la acción penal es la más clara manifestación del poder de coerción del Estado que atañe a éste exclusivamente por derivar directamente de su soberanía, integrando estas facultades lo que se conoce como ius puniedi (derecho penal subjetivo).

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 204 inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
El artículo citado supone la asunción de facultades legislativas exclusivas del Congreso Nacional, en tanto y en cuanto el artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional dispone que es atribución de aquél el dictado de los Códigos de fondo, en virtud del principio de unidad de legislación para todo el país, por lo que no puede la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires invadir ese ámbito en el ejercicio del propio en materia procesal. La introducción de la mediación al sistema penal requiere, pues, una necesaria reforma al Código Penal.
El mentado artículo posee a su vez una dificultad adicional, cual es la de habilitar su aplicación a casos decididamente graves. Así, podría resultar procedente la mediación -por ejemplo-, cuando se impute el delito de robo con armas -si fuera competencia de esta ciudad-, pues tal como surge de su letra cuando señala los delitos en que no procede, ha sido legislado teniendo en cuenta la totalidad de las figuras contenidas en el Código Penal. Paradójicamente, en el resto del país se aplicaría la pena allí prevista -de cinco a quince años de prisión-, circunstancia que pone en evidencia la violación a la igualdad que debe existir en la aplicación de la ley penal. Lo propio cabe afirmar, a la luz de este último principio, respecto de los delitos en los que resulta competente esta ciudad.

Este Tribunal resuelve declarar la inconstitucionalidad del artículo 204, inciso 2º, del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y, por tal motivo, confirmar la decisión de la Juez de grado que rechaza la audiencia de mediación penal solicitada en el caso por el Sr. Defensor.
En efecto, esta Sala comparte en su totalidad las consideraciones vertidas por nuestros colegas de Tribunal (ver al respecto, Sala I, c. 45966-02-CC/09, Incidente de nulidad en autos “González, Pedro s/ infr. art. 183 CP”, rta.: 29/05/2009; y Sala III, c. 45966-02-CC/09, Incidente de nulidad en autos “Batista, Ramón Andrés Pedro s/ infr. art. 149 bis CP”, rta.: 10/06/2009), a las que nos remitimos a fin de evitar reiteraciones innecesarias.
En tal sentido, en dichos precedentes se ha señalado suficientemente que el diseño del instituto en el ámbito local carece de un marco regulatorio adecuado, no sólo por la vaguedad de los términos utilizados y las escasas referencias normativas existentes –lo cual ha permitido diversas y disímiles interpretaciones que terminan por desnaturalizar la aplicación de la mediación– sino también por su contraposición con principios generales emanados de la legislación nacional que no pueden ser desoídos en razón de su jerarquía normativa superior.

Este Tribunal resuelve declarar la inconstitucionalidad del artículo 204, inciso 2º, del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y, por tal motivo, confirmar la decisión de la Juez de grado que rechaza la audiencia de mediación penal solicitada en el caso por el Sr. Defensor.
En efecto, se debe destacar la incompatibilidad de lo legislado en el ámbito local con la norma prevista en el artículo 71 del Código Penal que consagra el principio de legalidad de la acción penal.
A ello cabe agregar la proscripción establecida en el artículo 842 del Código Civil.
En este sentido, Llambías enseña que en nuestro régimen no cabe transigir sobre la acción penal por la cual es dable acusar al autor de un delito criminal para que se le imponga la pena respectiva, cualquiera sea la índole del hecho cometido. En cambio –agrega–, no hay objeción para que se transija sobre la acción civil, originada en el mismo delito, tendiente a la reparación del perjuicio que ha sufrido la víctima como lo autoriza el artículo 842 del Código Civil. Así concluye el autor en que la distinción está justificada pues en la acción civil por reparación de perjuicios sólo juega el interés particular del damnificado: de ahí que él pueda convenir lo que sea de su conveniencia con el responsable. En cambio, la acción penal es de interés público y atiende a la satisfacción de la justicia en resguardo de la digna subsistencia de la sociedad (Jorge Joaquín Llambías, Código Civil Anotado, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2004, Tomo II-A, p. 601).
Lo anterior nos convence de que la importancia y utilidad del instituto de la mediación en el ámbito penal imponen la ineludible necesidad de un estudio profundo de la materia para dar lugar a la modificación legislativa pertinente, como resultado de un amplio debate parlamentario, que contemple los extremos apuntados precedentemente a efectos de producir una regulación acabada de su implementación que compatibilice las diversas normas en juego y posibilite la aplicación racional de la ley penal, asegurando la igual solución para casos iguales.
Ello apunta a impedir la arbitraria discrecionalidad de los funcionarios que tienen a su cargo la instrumentación y decisión en supuestos de mediación, evitando que ésta se transforme en un mero acto individual y voluntarista de aquellos actores del proceso que pretenden sustentar las bondades del instituto en una confianza basada en convicciones personales, pero desentendida de la imprescindible legalidad que demanda su aplicación, para alcanzar resultados compatibles con las normas vigentes.

En el caso, el dictamen de la Junta de Ética donde se relataron los hechos acontecidos durante el transcurso de la investigación, y se recomendó un criterio a seguir a los legisladores, como tal, no resulta vinculante, ya que tiene el fin de facilitar elementos de opinión o juicio para la posterior formación de la voluntad, y se integra como una etapa de carácter consultivo dentro del procedimiento; no posee efectos decisorios y sus conclusiones no poseen la aptitud de obligar por sí mismas al órgano con competencia para resolver (conf. Gordillo, Agustín y Daniele, Mabel (directores), Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2006, p. 516).

El derecho a una tutela judicial efectiva comprende el derecho de obtener una resolución de fondo salvo que exista una causa impeditiva prevista por la ley que no vaya en contra del contenido esencial del derecho, que ha de respetar el legislador. Nadie que no sea el legislador puede crear impedimentos o limitaciones al derecho a una tutela judicial, cuyo ejercicio solo por ley puede regularse. No puede verse trabado por creaciones judiciales no apoyadas en normas legales.
Siendo ello así no corresponde a este tribunal crear recaudos o procedimientos que impidan o limiten el derecho al debido proceso garantizado por el ordenamiento constitucional.

El concepto de reserva tiene un origen histórico y político, e implica un ámbito de garantía a favor de los derechos individuales frente a la prepotencia y arbitrariedad del poder administrador. Tales derechos sólo pueden ser limitados por el poder exclusivo que se reserva al legislador en su carácter de representante de la voluntad popular. A esto se denomina reserva de ley en la doctrina constitucional, consagrada en los artículos 4, 16, 17, 18 y 19 de nuestra Constitución. Esta doctrina no puede extenderse y no tiene ninguna aplicación con respecto al poder administrador. Se pretende definir como “zona de reserva de la administración” a un ámbito que se le reconocería al poder Ejecutivo con carácter privativo y sin intervención de otro poder, especialmente el legislador. Lo expuesto se presenta irrazonable cuando se lo entiende como un campo de competencia excluyente y exclusivo con marginación total de cualquier otro poder estatal.
La doctrina de división de poderes, con su respectivo sistema de frenos y contrapesos, ha sido plasmada por nuestros constituyentes en 1853 principalmente en los artículos 29, 75, 76, 99, 108 y 109 de la Constitución Nacional. La propia experiencia histórica de la que emergía la Nación en esos momentos, indujo al legislador a reforzar tal modelo republicano con disposiciones más enfáticas aún que las de su precedente norteamericano.
En la misma línea de tradición institucional se expidieron los convencionales porteños en 1996 al sancionar la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en cuanto reiteraran la prohibición al Ejecutivo de ejercer funciones judiciales y legislativas (arts. 103 y 108).
La armónica interpretación de las normas mencionadas impide en modo claro y terminante aceptar la existencia de una suerte de “zona franca” en cabeza de la administración, en la cual pudiese dictar normas de carácter general y resolver controversias sin intervención de los poderes legislativo y judicial.
Tal teoría resulta ajena a nuestra tradición política y constitucional y ha sido importada de sistemas de otros países, sin tener en cuenta las profundas diferencias de tipo estructural en el régimen de derecho público que nos separan de los mismos.

En el caso corresponde confirmar la resolución de la Juez de grado en cuanto resolvió no hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad de la Ley Nº 2303, aclarando que el planteo de inconstitucionalidad desestimado se encontraba dirigido a la Ley Nº 1472.
En efecto, no cabe ninguna duda que es una atribución exclusiva del Congreso Nacional legislar en materia penal, de acuerdo a lo establecido en el artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional. No puede sostenerse sin más que las contravenciones sean delitos, ello pues, por un lado no se encuentran tipificadas en el Código Penal y, por otro porque no acarrea las mismas consecuencias una eventual sentencia condenatoria en el ámbito penal que en el ámbito Contravencional.
Sin perjuicio de ello, para aplicar una sanción Contravencional a una persona debe seguirse un proceso como corolario del debido proceso legal, en donde se aplican los derechos fundamentales, el sistema de garantías, las exigencias y limitaciones de las reglas interpretativas del derecho penal. Esto responde al fin de limitar el poder punitivo del Estado, que históricamente había estado cuestionado en el ámbito de las contravenciones, pues la tutela constitucional extiende su espectro no sólo ante imputaciones penales sino también de otra índole. Pero ello no significa que las conductas ilícitas tipificadas en el Código Contravencional sean delitos. El mismo Código Contravencional establece que en caso de concurso ideal entre delito y contravención, el ejercicio de la acción penal desplaza al de la acción contravencional (artículo 15).
El Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad ante una acción declarativa de inconstitucionalidad tuvo oportunidad de expresar su opinión sobre este tema, en autos “Echegaray, Patricio y otros c/GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, rta. el 15/3/2006, declarando inadmisible la acción intentada y sosteniendo que “la facultad de la Ciudad para dictar un Código Contravencional surge expresamente del artículo 81 inciso 2 y de la cláusula transitoria duodécima de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires; por lo que, implícitamente, el ataque está dirigido contra la propia Constitución de la Ciudad. Sin desecharlos no es posible satisfacer el reclamo de los actores, puesto que no sólo el presente, sino cualquier Código Contravencional que verse acerca de las materias que tradicionalmente han sido consideradas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación como competencia privativa de las provincias sería inválido” (Voto del Dr. Luis Lozano).

En el caso corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso la inconstitucionalidad de los artículos 199 inciso H y el artículo 204 inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y declara la nulidad del proceso a partir de que el Fiscal dió comienzo nuevamente a la etapa de investigación y de lo actuado en consecuencia.
En efecto, el artículo 204 inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, supone la asunción de facultades legislativas exclusivas del Congreso Nacional, en tanto y en cuanto el artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional dispone que es atribución de aquél el dictado de los Códigos de fondo, en virtud del principio de unidad de legislación para todo el país, por lo que no puede la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires invadir ese ámbito en el ejercicio del propio en materia procesal. La introducción de la mediación al sistema penal requiere, pues, una necesaria reforma al Código Penal.

La Administración, reiteradamente, aprecia el sistema de división de poderes como la rígida disección del aparato de gobierno en órganos totalmente independientes entre sí. Esta concepción, por simplista, induce fácilmente a una permanente llamada a la discrecionalidad.
El acento en la moderación, en el control aunado de la actuación funcionalmente separada es lo que da contenido a un poder dividido. Tanto así, que resulta válido pretender que, pese a la revocatoria de la sentencia de primera instancia, el presente decisorio resulte un alerta sobre las desprolijidades y atrasos que en el sub examine se han revelado. Si tanto al poder administrador, como al poder judicial interesan genéricamente la cuestión del gobierno conformado a las reglas del derecho vigente, la Administración no debería necesariamente depender de la capacidad coactiva de otro poder, para sanear determinadas tareas que se le requieren a través de los particulares. Desde esta óptica la división de poderes, en su realización, presenta límites difusos. Difusos, en tanto dinámicos; necesarios. No para facilitar una actuación discrecional ajena a cualquier interferencia, sino al contrario, demarcados cotidianamente, detenidos en forma recíproca –la noción de detención requiere del movimiento-, aun cuando no medie la coerción. Esta reciprocidad en la actuación de los poderes avala, asimismo, la necesidad de informar a la legislatura lo resuelto por esta Alzada. Simplemente, a efectos de dar debida publicidad a la situación de hecho que se ha ventilado en estas actuaciones (falta de legislación sobre la actividad en la vía pública) y que abona la urgencia del debate parlamentario.

Los artículos 398 y 399, como lo indica el nombre del capítulo correspondiente (Capítulo II del Título XII del CCAyT), regulan el procedimiento de ejecución de sentencia en causas contra las autoridades administrativas en general, sin distinguir entre los juicios de conocimiento y los procesos ejecutivos, y sabido es que ubi lex non distinguit nec non distinguiere debemus.
En efecto, el juicio ejecutivo no tiene una naturaleza ontológica que conduzca necesariamente a la ejecutabilidad inmediata de la sentencia dictada en él. Por el contrario, es el legislador el encargado de establecer en cada caso las pautas que habrán de regirlo, siempre dentro de un marco de razonabilidad.
Por lo tanto, y encontrándose incluido el caso de marras entre los regidos por los artículos 395 y siguientes del Código Contencioso Administrativo y Tributario, corresponde declarar dicha normativa aplicable al presente caso.

Desde la incorporación del Estado de Buenos Aires a la Confederación Argentina (1860), es facultad delegada al Congreso Nacional el dictar entre otros el Código Penal (artículo 71 inciso 11; hoy 75.12). Es precisamente en el Título X del Libro 1, que se regula la extinción de las acciones y de las penas. Legislativamente este tema nunca ha estado en crisis, a punto tal que la mayoría de los artículos de ese título aún conservan la redacción originaria del texto ley 11.179, pese a las aproximadamente ochocientas reformas que ha tenido el código de Rodolfo Moreno (h) desde 1921. Por ello el legislador local al crear en el artículo 105 del Código Procesal Penal de la Ciudad este tipo de archivo como extinción de la acción, ha excedido el mandato conferido por el pueblo de la ciudad y por ende tal norma es contraria a la Constitución.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad del Código Contravencional planteado por la Defensa.
En efecto, no cabe ninguna duda que una atribución exclusiva del Congreso Nacional es legislar en materia penal, de acuerdo a lo establecido en el artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional.
Ahora bien, de allí no puede sostenerse sin más que las contravenciones sean delitos, ello pues, por un lado no se encuentran tipificadas en el Código Penal y, por otro porque no acarrea las mismas consecuencias una eventual sentencia condenatoria en el ámbito penal que en el ámbito contravencional.
Sin perjuicio de ello, para aplicar una sanción contravencional a una persona debe seguirse un proceso como corolario del debido proceso legal, en donde se aplican los derechos fundamentales, el sistema de garantías, las exigencias y limitaciones de las reglas interpretativas del derecho penal. Esto responde al fin de limitar el poder punitivo del Estado, que históricamente había estado cuestionado en el ámbito de las contravenciones, pues la tutela constitucional extiende su espectro no sólo ante imputaciones penales sino también de otra índole. Pero ello no significa que las conductas ilícitas tipificadas en el Código Contravencional sean delitos.
El principio de concurrencia de las jurisdicciones reconocido por la Constitución Nacional y los antecedentes legislativos como la Ley Nº 24.588 (Adla, LV-E, 5921) avalan la postura de que la existencia de un régimen de gobierno autónomo de la Ciudad de Buenos Aires, conlleva "el establecimiento de un régimen comunal de contravenciones y faltas, en protección de la población" (Fallos: 325:766). Sobre esta base, para cuestionar la potestad de la Ciudad de Buenos Aires para legislar y juzgar en materia contravencional sería necesario debatir sobre el sistema federal de gobierno adoptado por la República Argentina (artículo 1º de la Constitución Nacional)

El instituto de suspensión de juicio a prueba regulado en el Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires difiere de su par nacional. En efecto, el artÍculo 45 del Código Contravencional ha delineado el instituto en cuestión de modo diverso a aquél consagrado en el artículo 76 bis del Código Penal. Las razones por las cuales tal diferencia es posible pueden buscarse en el hecho de que, en materia contravencional no rige la limitación establecida en el artículo 71 del Código Penal que consagra, para la órbita penal, el así llamado principio de legalidad procesal.
Ello, no rige en una materia en la cual la Ciudad tiene soberanas facultades para legislar. En este punto y en lo que a materia contravencional se refiere, el legislador local ha podido establecer los modos en que el fiscal puede y debe ejercer la acción, e incluso los casos en los cuales puede decidir no ejercerla.
Sin embargo, y a pesar de las diferencias con la regulación que el instituto tiene en el derecho de fondo, no debe perderse de vista que se trata del mismo instituto, por lo que tiene no sólo las mismas finalidades sino también participa de la misma naturaleza.

Tomando el criterio hermenéutico, y haciendo una interpretación armónica del artículo 45 a la luz de los principios enunciados en el artículo 3 de la Ley Nº 1.472, podemos concluir que las diferencias que se plantean con relación a la regulación del instituto en nuestro ámbito contravencional, están relacionadas con los alcances de éste y con la extensión de las facultades del órgano jurisdiccional. Referente a los alcances, entiendo que mientras en la órbita nacional el juicio de política criminal ha sido efectuado por el legislador –al menos en los párrafos 1 y 2 – y se le ha dejado al fiscal sólo la posibilidad de evaluar razones de este tipo en el párrafo 4 – en el ámbito contravencional, este juicio es compartido. Así, el legislador ha delineado en forma genérica los límites del instituto, y es al fiscal a quien compete, realizar el análisis en el caso concreto.
Se ha establecido un claro principio de oportunidad, al otorgarle la decisión al fiscal que le permite resolver los problemas concretos que tiene en distintos marcos temporales, con su particular carga de trabajo, con el tipo de contravenciones que maneja y con los recursos humanos y materiales con los que cuenta. Esto da cierto margen de discreción al fiscal para una aplicación racional y efectiva del mecanismo de suspensión a prueba en materia contravencional. Relativo a las facultades del órgano jurisdiccional, vale destacar que, en materia contravencional el tribunal no tiene facultades para controlar las decisiones que adopte el fiscal en ejercicio del principio de oportunidad cuando éstas no aparezcan carentes de lógica o resulten arbitrarias.
Desde esta óptica es que debe analizarse el instituto en la materia en trato. De este modo, y cuando el fiscal se oponga a su concesión , deberá analizarse si dicha oposición resulta fundada, esto es, si dicha decisión es suficientemente motivada de modo de no afectar el principio de legalidad. Superado tal obstáculo, es al fiscal a quien incumbe determinar en qué casos va a acordar la suspensión a prueba y en cuáles entiende más razonable llevar la cuestión a juicio.

El hecho que el legislador haya incorporado a través de la Ley Nº 3390 -que modifica a la Ley Nº 451-, como sujeto activo de la conducta sancionada en el artículo 6.1.63 al conductor del vehículo no implica que ésta haya sido desincriminada. Es decir, aún cuando, tal como ha sucedido, a partir de la sanción de la Ley Nº 3515 (BO 3485, del 19/8/2010) la contravención prevista en el artículo 113 bis del Código Contravencional ha sido expresamente derogada por el legislador local, ello no conlleva a que la conducta en cuestión, a saber la violación con un vehículo a la prohibición de paso indicada por un semáforo por parte del conductor, devenga atípica y por tanto el encartado deba ser absuelto.

El legislador de la Ciudad en lo que a materia contravencional se refiere ha podido establecer los modos en que el fiscal puede y debe ejercer la acción, e incluso los casos en los cuales puede decidir no ejercerla.
Sin embargo, y a pesar de las diferencias con la regulación que el instituto de suspensión de juicio a prueba tiene en el derecho de penal, no debe perderse de vista que se trata del mismo instituto, por lo que tiene no sólo las mismas finalidades sino también participa de la misma naturaleza.
Entre aquellas finalidades, la doctrina destaca, en este orden, las siguientes:
1) Evitar la continuación de la persecución penal y la eventual imposición de una sanción punitiva al imputado
2) Atender los intereses de la víctima
3) Racionalizar los recursos de la justicia penal.

Tomando el criterio hermenéutico, y haciendo una interpretación armónica del artículo 45 a la luz de los principios enunciados en el artículo 3 de la Ley Nº 1472, podemos concluir que las diferencias que se plantean con relación a la regulación del instituto de suspensión de juicio a prueba en nuestro ámbito contravencional, están relacionadas con los alcances de éste y con la extensión de las facultades del órgano jurisdiccional. Referente a los alcances, mientras en la órbita nacional el juicio de política criminal ha sido efectuado por el legislador –al menos en los párrafos 1 y 2 del artículo 76 bis del Código Penal – y se le ha dejado al fiscal sólo la posibilidad de evaluar razones de este tipo en el párrafo 4 – en el ámbito contravencional, este juicio es compartido. Así, el legislador ha delineado en forma genérica los límites del instituto, y es al fiscal a quien compete, realizar el análisis en el caso concreto. De este modo que se ha establecido un claro principio de oportunidad, al otorgarle la decisión al fiscal que le permite resolver los problemas concretos que tiene en distintos marcos temporales, con su particular carga de trabajo, con el tipo de contravenciones que maneja y con los recursos humanos y materiales con los que cuenta. Esto da cierto margen de discreción al fiscal para una aplicación racional y efectiva del mecanismo de suspensión a prueba en materia contravencional.
Relativo a las facultades del órgano jurisdiccional, vale destacar que, en materia contravencional el tribunal no tiene facultades para controlar las decisiones que adopte el fiscal en ejercicio del principio de oportunidad cuando éstas no aparezcan carentes de lógica o resulten arbitrarias.
Desde esta óptica es que debe analizarse el instituto en la materia en trato. De este modo, y cuando el fiscal se oponga a su concesión, deberá analizarse si dicha oposición resulta fundada, esto es, si dicha decisión es suficientemente motivada de modo de no afectar el principio de legalidad. Superado tal obstáculo, es al fiscal a quien incumbe determinar en qué casos va a acordar la suspensión a prueba y en cuáles entiende más razonable llevar la cuestión a juicio.

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 204 inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, la mediación penal es el procedimiento que tiene por objeto la reparación o compensación de las consecuencias de un hecho presuntamente delictivo, mediante una prestación voluntaria del autor a favor de la víctima, ofendido o requirente.
Es claro, entonces, que a fin de resguardar el derecho de defensa en juicio resulta necesario en principio que el legislador defina ex ante si constituye un derecho de la víctima, del imputado o de ambos; y, a partir de ello, que establezca claramente el rol del fiscal y la virtualidad de su oposición. Luego la necesaria intervención del juez para garantizar la observancia de la garantía del debido proceso y para verificar el grado de libertad en la expresión de voluntad de resolver el conflicto por esa vía.
En este escenario, la declaración de inconstitucionalidad se impone y no implica, en el caso, "reformatio in pejus", justamente porque no hubo mediación y por encima de la pretensión de que la haya, existe el interés público de no desnaturalizar e ignorar la función social del sistema penal. (Del voto en disidencia del Dr. Marcelo P. Vázquez)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que suspendió el juicio a prueba a favor del encartado pese la oposición del Fiscal.
En efecto, el argumento brindado por el Fiscal para oponerse a la concesión del instituto de la suspensión del juicio a prueba se basa en el contexto de conflictividad relacionado con la violencia generada por las armas de fuego, la cantidad de armamento en poder de la población civil y el fácil acceso a ellas, el reclamo de la sociedad de resguardar la seguridad jurídica. Dicho argumento, demuestra el incesante afán del órgano acusador por imponer criterios inamovibles para una cierta generalidad de casos, lo que sin lugar a dudas implica una clara actividad legislativa, facultad vedada al Ministerio Público Fiscal en virtud del principio de división de poderes. Asimismo, los criterios de política criminal no deben tener en mira fines preventivo generales, tal como surge del Criterio General de Actuación Nº 178/08, ya que ello lleva a una clara e ilegítima superposición de funciones judiciales con las reservadas a la administración o a los legisladores.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que suspendió el juicio a prueba a favor del encartado pese la oposición del Fiscal.
En efecto, resulta inadmisible que el Ministerio Público Fiscal se oponga sistemáticamente al otorgamiento de la suspensión de juicio a prueba en los casos de conductas enmarcables "prima facie" en el tipo penal del artículo 189 bis del Código Penal, sin mayor fundamentación que el mero hecho de ser subsumibles en tal figura. El simple peligro potencial al bien jurídico tutelado “Seguridad Pública” no constituye pauta razonable de política criminal, al menos si no se pretende justificar tal peligro en el caso concreto, pues de lo contrario se interfiere directamente con las facultades que en ese sentido posee el legislador y no el Ministerio Público. La real puesta en peligro del objeto de protección de la norma debe extraerse directamente de los hechos investigados en la causa y no del encuadre legal.
Asimismo, el legislador no ha tenido la intención de excluir "a priori" -en base a su gravedad intrínseca-, de la procedencia del beneficio de la suspensión del juicio a prueba, a algunas conductas penales discriminándolas de otras, de modo que por sí solas, no alcanzan para sustentar la negativa a la procedencia del derecho. Ello máxime si se encuentran cumplidos en el caso los restantes recaudos legales para su procedencia y resulta adecuada su imposición a la finalidad del instituto en cuestión que es, básicamente, evitar que el imputado cargue con los efectos estigmatizantes de una eventual condena y que se administren en mejor forma los recursos del sistema judicial.

En el caso, corresponde rechazar el planteo interpuesto por la Defensa en razón de que el principio de lesividad resultaría vulnerado, toda vez que no es posible determinar la producción de un daño o peligro cierto, en los términos del artículo 1 del Código Contravencional, en la conducta prevista por el artículo 81 del Código Contravencional.
En efecto, el legislador previó que no cualquier oferta de sexo en la vía pública resulte susceptible de ser castigada sino exclusivamente aquella que se realice de manera ostensible en espacios públicos no autorizados, en tanto, a su criterio, aquélla provoca un daño, el abuso del espacio público en desmedro de derechos de los cohabitantes. En consecuencia, a fin de asignar una interpretación de esta prohibición que no entre en colisión con el principio de reserva o con la prohibición de incurrir en derecho penal de autor, aparece razonable que en cada caso en que se pretenda imponer una sanción por esta conducta se agoten los esfuerzos para llenar de contenido a dicha exigencia del tipo objetivo (es decir, el carácter ostensible).
Asimismo, concierne a este Tribunal expedirse acerca de la adecuación constitucional de la norma en cuestión y no en lo relativo a la conveniencia de aquélla, pues esto resulta potestad del legislador. Así, no se encuentra transgredido el principio de lesividad por el artículo 81 del Código Contravencional en abstracto, en tanto, en vista de la normativa, la conducta allí determinada provoca un daño a la tranquilidad pública y constituye un uso abusivo del espacio público, lo que descarta el apartamiento del artículo 1 del Código Contravencional.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de primera instancia que hizo lugar a la suspensión del juicio a prueba incoada por la Defensa, pese la oposición del Fiscal.
En efecto, el control ejercido por el Magistrado en el momento de conceder la suspensión del juicio a prueba se ha dado en el marco de su competencia, puesto que no ha sustituido la opinión de la Fiscal, aparentemente fundada en motivos de política criminal para el hecho concreto, sino que se ha limitado a una revisión de la legalidad del acto y de la racionalidad de la oposición. Esto lo llevó a la conclusión de que la negativa era infundada y por lo tanto no resultaba vinculante.
Asimismo, la mentada oposición no obedece a criterios de política criminal sino que responde a una concepción de la Fiscal acerca de la gravedad del ilícito, es decir, un criterio sustantivo que ya fue decidido por el legislador y no integra el ámbito de discrecionalidad del fiscal. Tal como se desprende de sus apreciaciones sobre la lucha gubernamental contra la posesión de armas y la referencia a programas de entrega voluntaria de armas de fuego, es manifiesto que se trata de apreciaciones genéricas sobre la gravedad de la "clase" de delito. Ello así, el juicio de oportunidad del acusador, no obstante, debe circunscribirse a razones de política criminal referidas a la persecución del caso en particular. Mediante la argumentación del Fiscal se pretende sustituir al legislador, que ya ha establecido qué clase de hechos punibles puede ser objeto de la "probation" en función de la escala penal.

La Ley N° 26567-que dispone que únicamente las farmacias habilitadas podrán dispensar los medicamentos denominados de venta libre- rige directamente en todo el territorio de la Ciudad, pues carecería de sentido reconocer una facultad propia del Congreso de la Nación si su aplicación en determinada jurisdicción dependiese de una decisión de ella.
Va de suyo, que al tratarse de una facultad concurrente con las provincias y la Ciudad, lo expuesto será sin perjuicio de las normas locales que existan en la materia en cada jurisdicción y respecto de las cuáles deberá aplicarse —en cada caso y en la medida que exista conflicto con la norma federal— el standard de validez definido desde antiguo por nuestra Corte Suprema de Justicia.
En el marco de la Ciudad de Buenos Aires no existe hasta el momento ley local que regule la materia, por lo que no se presenta conflicto normativo alguno que obligue a efectuar el confronte con las disposiciones emanadas del Congreso de la Nación. En consecuencia, éstas rigen de modo directo en el ámbito de la Ciudad.
En este sentido la Ciudad Autónoma aplicó entre 1997 y 2010 de modo directo la norma nacional (Decreto N° 2284-PEN-91, ratificado por Ley N°24.307), esto es sin haber adherido a ella ni dictado ley específica al respecto.
La normativa en análisis fue sancionada por el Congreso de la Nación el 25 de noviembre de 2009. En primer término, fue aprobada por la Cámara de Diputados por 176 votos afirmativos contra 2 negativos. En el Senado, la votación fue unánime por parte de los 50 senadores presentes en el recinto.
De la lectura de la versión taquigráfica de ambos debates se desprende claramente dos aspectos relevantes: En primer lugar la intención de los legisladores nacionales de otorgar a la norma aprobada validez en todo el territorio de la Nación y en segundo término, el amplísimo consenso de que fue objeto su tratamiento en el Parlamento, donde tampoco se registraron observaciones por parte de los representantes de las provincias o la Ciudad.

Si bien es facultad del legislador ("lato sensu") crear diversas categorías y conceder distintos tratamientos, es función de los magistrados enjuiciar su razonabilidad para determinar, en el marco de un caso o controversia, si ellas son o no arbitrarias. Para realizarlo deberán, necesariamente, llegar a conocer su razón suficiente (conf. TSJ de la CABA, in re “Sánchez, Carlos”, de fecha 29.11.00, LL. 2000-F, 128).
Es decir, que para que los distintos tratamientos consagrados por la Administración cumplan con ese principio, deben justificarse en realidades que —de manera objetiva— respondan a un estado de cosas diferente. No debe entenderse que por esta circunstancia los jueces se están inmiscuyendo en la oportunidad, mérito o conveniencia de las políticas adoptadas por la Administración, sino que solo se trata de indagar si tienen sustento fáctico suficiente, y, a su vez, si existe proporción entre los medios elegidos y la finalidad perseguida.
Por otro lado, la razonabilidad exige analizar sobre la proporcionalidad entre la causa, los medios arbitrados y la finalidad perseguida. Obviamente, que la interrelación entre estos elementos no importa resolver mediante un criterio de eficacia (esto es, si el medio arbitrado es conducente para obtener el fin propuesto), sino desde un criterio de justicia. A su vez, cuando se juzga —como acontece en el "sub examine"— la razonabilidad de un no hacer lesivo de la garantía de igualdad, se confrontan las distintas situaciones en las que se encontraban quienes recibieron cierto tratamiento y en la que quedaron ubicados aquéllos que fueron excluídos, sin fundamento bastante, de participar de dicha consideración (conf. esta Sala en autos “Martínez, Stella Maris c/ GCBA s/ empleo público”, sentencia del 27/4/2006).

Un proceder arbitrario —bien sea por acción u omisión— se apoya, en una actitud discriminatoria que no tiene para sí sustento fáctico suficiente, proporcionalidad, etc. Esto es, el legislador dispensa un trato diferente entre quienes reúnen cualidades semejantes (de naturaleza, de forma, de cualidad, de cantidad etc.), de modo tal que la distinción carece de justicia.
Lo arbitrario, se disocia de la juridicidad que deben guardar las acciones y omisiones de las autoridades públicas, y se asienta en el capricho o en la simple voluntad -no fundada- del funcionario.
Por tanto, un primer módulo de análisis determina que la distinción de la Administración no se encuentra justificada de manera suficiente cuando no guarda relación con la naturaleza de las personas, de las cosas o situaciones.
Tal como lo explica Cayuso (El principio de igualdad en el sistema constitucional argentino, LL. 2003-F, 1380) “La justificación debe fundarse en una diferencia objetiva entre la situación examinada y aquélla respecto de la que se invoca la existencia de la discriminación o, en su caso, en una razón de interés general suficientemente acreditada. La naturaleza de la diferenciación se aprecia a través de la correspondencia entre el grado de discriminación y su justificación. Tal decisión debe ser evaluada mediante la aplicación del principio de razonabilidad y por el grado de proporcionalidad”.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que declaró la validez de la oposición del Fiscal al acuerdo de mediación entre la denunciante y el imputado. Ello así en atención a la inconstitucionalidad del artículo 204 inciso 2º del Código Procesal Penal de la Ciudad que corresponde declarar expresamente (arts. 18 CN y 13.3 CCABA).
En efecto, en el caso de autos se observan las falencias de la regulación vigente, dado que el imputado solicitó y la presunta víctima aceptó –al menos en una ocasión- acceder a una mediación y el Fiscal se opuso fundando su postura en el informe de la Oficina de Asistencia a la Víctima y al Testigo dependiente del Ministerio Público Fiscal. En momentos de realizarse la audiencia del artículo 210 Código Procesal Penal de la Ciudad, el Juez rechazó el pedido de la Defensa por los mismos fundamentos brindados por el Fiscal en su oposición.
De ello se deriva que son interrogantes a dilucidar, o mejor dicho a regular cual actividad legisferante, el alcance de las facultades del Fiscal; la importancia de la voluntad del damnificado y/o imputado de llegar a un acuerdo frente a la oposición, motivada o no, del Fiscal; la prevalencia de la voluntad de las partes o la del Fiscal; el plazo oportuno para solicitar la mediación; si los antecedentes penales que registre un imputado pueden ser un impedimento; o, como en el presente, si los informes socio ambientales negativos deben tenerse en cuenta por encima de la voluntad de la víctima para conciliar con el imputado.
Para responder a todas estas cuestiones, son llamados los mismos jueces que las normas procesales excluyen de toda participación respecto a una mediación, y que a criterio del Tribunal Superior, poco pueden referirse a los actos y decisiones de los fiscales.
Ninguna respuesta a estos interrogantes ofrece el artículo 204 del Código Procesal Penal de la Ciudad, desnaturalizando el sistema jurídico en su conjunto, en tanto las deficiencias de la regulación legal obligan a los operadores del sistema en los casos concretos, a suplir –o no- esos defectos, convirtiéndolos en legisladores negativos.
Los jueces debemos decidir, sustituyendo a una Legislatura, si la mediación es un derecho exclusivo de la víctima, de ésta y el imputado, del fiscal para cumplir con el artículo 91 1er párrafo del citado Código Procesal, la virtualidad de la oposición del Fiscal, y el rol de los jueces para gestionar los conflictos de intereses entres las partes. Todo ello viola el debido proceso, porque como también expresara antes, instaura una justicia penal sin jueces, priva a las partes del acceso a la jurisdicción, deja librado al azar el principio de igualdad y no garantiza el derecho de defensa ni el de las víctimas. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Marcelo P. Vázquez).

En el caso, corresponde hacer lugar a la suspensión del juicio a prueba solicitada por el encartado y su Defensa debiendo la Sra. Juez de Grado dictar una nueva resolución, fijando el tiempo de duración de la "probation" así como las reglas de conducta que estime convenientes, las que deben guardar directa relación con la naturaleza del hecho atribuido para impedir la repetición de otros hechos similares, por lo que no podrá fijarse cualquiera, sino solo la que se manifieste como idónea para prevenir la posibilidad de que el sujeto reincurra en hechos como el que habría cometido (De Olazábal, Julio. Suspensión del juicio a prueba, Ed. Astrea, 1994, p.82/3) (conf. este Tribunal en Causas Nº 345-00-CC/2004 “Hanem, Héctor s/ inf. art. 189 bis CP” – Apelación”, rta. el 19/11/2004; Nº 27741-00-CC/08 “Palmisano, Fabián Armando s/art. 189 bis CP- Apelación”, rta. el 3/6/2009).
En efecto, sostener la postura del titular del Ministerio Público Fiscal, quien se opone a la concesión del beneficio de la "probation", conllevaría a vulnerar las previsiones establecidas por el legislador nacional en el artículo 76 bis del Código Penal, que consignó expresamente cuáles son los delitos respecto de los que no procede la "probation".
Asimismo, hacer extensivas las restricciones impuestas en el artículo 204 del Código Procesal Penal de la Ciudad a la suspensión del proceso a prueba –consagrado en el Código Penal de la Nación- supone la asunción indebida de facultades legislativas exclusivamente encomendadas al Congreso Nacional (art. 75 inc. 12 CN); por lo que tal como se desprende de las disposiciones del mentado Código, las restricciones consagradas en el artículo 204 por el Fiscal no resultan extensibles a la suspensión del proceso a prueba, que se encuentra regulado en el artículo 205, ni tal como pretende el Fiscal resulta una cuestión de interpretación legal.
Ello pues, por un lado considerar que las limitaciones consignadas para la procedencia de la mediación o composición resultan aplicables también a la "probation" – cuando el legislador no estableció dichas restricciones- implica interpretar las previsiones legales en perjuicio del imputado contrariando lo establecido en el artículo 1 de la Ley Nº 2303.

En materia contravencional el legislador ha delineado en forma genérica los límites del instituto de la suspensión del juicio a prueba, y es al fiscal a quien le compete, realizar el análisis en el caso concreto, estableciendo la ley un claro principio de oportunidad, al otorgarle la decisión al fiscal que le permite resolver los problemas concretos que tiene en distintos marcos temporales, con su particular carga de trabajo, con el tipo de contravenciones que maneja y con los recursos humanos y materiales con los que cuenta. Esto da cierto margen de discreción al fiscal para una aplicación racional y efectiva del mecanismo de suspensión a prueba en materia contravencional. Por otra parte y, relativo a las facultades del órgano jurisdiccional, vale destacar que, en materia contravencional el tribunal no tiene facultades para controlar las decisiones que adopte el fiscal en ejercicio del principio de oportunidad cuando éstas no aparezcan carentes de lógica o resulten arbitrarias.
Desde esta óptica es que debe analizarse el instituto en la materia en trato. De este modo, y cuando el fiscal se oponga a su concesión, deberá analizarse si dicha oposición resulta fundada, esto es, si dicha decisión es suficientemente motivada de modo de no afectar el principio de legalidad. Superado tal obstáculo, es al fiscal a quien le incumbe determinar en qué casos va a acordar la suspensión a prueba y en cuáles entiende más razonable llevar la cuestión a juicio.

El principio de división de los poderes del Estado implica que la realidad de una esfera de actuación para cada uno de los tres poderes que, si bien no significa un aislamiento de cada rama ajeno al acontecer y tareas propios de las otras, sí importa en cuanto a la relación de una actividad que encuentra reflejo en un “carácter”, es decir, en una suerte de naturaleza propia de cada ámbito de gobierno, que explica desde la base el orden de sus funciones. Así, queda expresado adecuadamente en su naturaleza deliberativa, en su discurrir como sede del debate pluralista que representa a las diferentes inteligencias que circulan por nuestra sociedad, el hecho de que el poder sancionador de la leyes generales que reflejan los mandatos constitucionales sea precisamente el poder legislativo. Lo mismo acontece en cuanto a la realidad del poder que tiene a su cargo realizar el contenido de las leyes de modo que sus declaraciones se transformen en el contenido material de la vida cotidiana, poder ejecutor, precisamente, de lo que las leyes meramente dicen. Y, por último –lugar que hace ocupar la exposición didáctica únicamente, dado que cada poder se basta en su contenido, sin que sean deducibles prelaciones reales entre ellos-, la función de contralor que expresa el poder judicial, al cotejar en los casos puestos a su conocimiento el vínculo constitucional, legítimo y legal de los actos gubernamentales. Si el poder que ejecuta pretendiera legislar, lo haría sin participar del ser del pluralismo, fundamento inicial de la capacidad de crear leyes. Si el poder que legisla pretendiese ejecutar el contenido de las leyes que sanciona, lo haría en la carencia del aparato técnico y político que hace posible la ejecución; entonces, meramente declararía la ejecución, vale decir, daría un trato redundante a la ley, sancionando junto con ella la actividad que la ejecuta. Si el poder judicial adoptara las posiciones del legislador o del poder ejecutivo, dejaría de juzgar casos, o sea, la realidad puntual de una aplicación positiva, para considerar la necesidad de una ley o de una determinada tarea general. Entonces, el juzgador, daría contenido a la ley sin estar él contenido por los caracteres de pluralidad y debate que dan razón al dictado de las normas. O, en segundo término, se expresaría no ya calificando los efectos de un acto de ejecución, sino imponiendo el acto mismo, aún cuando luego delegándolo, ya que carece absolutamente de las características operativas para dar realidad a lo que cree entender. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del último párrafo del artículo 60 del Código Contravencional (introducido por la Ley Nº 3.361) en cuanto dispone que no resulta de aplicación lo establecido en los artículos 45 y 46 del Título III de la Ley Nº 1472 (artículos 16 y 28 de la Constitución Nacional y 13 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires).
En efecto, aplicando la denominada "tesis amplia" al mesurar el caso en abstracto tomando en consideración la escala penal estipulada, obervamos que en estos casos, aquella persona que suministrare a otro una sustancia prohibida por ley - conducta que ha merecido la categoría de "delito" por el legislador nacional - podría perfectamente acordar la suspensión del proceso a prueba. Ello, resalto, no mediando un contrato oneroso de por medio o un fin de lucro, e incluso teniendo como objeto la entrega de una sustancia prohibida por ley.
Ante tal escenario, y si bien no escapa al conocimiento del aquí firmante que la declaración de inconstitucionalidad de una norma resulta una medida de extrema excepcionalidad (Fallos 307:531, 328:91 y 1416, entre muchos otros), no es menos cierto que a los jueces les “… cabe ponderar la arbitrariedad y la irrazonabilidad de las decisiones de quienes ejercen el Poder Legislativo, a efectos de impugnarlas como inconstitucionales (Fallos 112:63, 118:278, 150:89, 181:264, 257:127, 261:409, 264:416) y que por otra parte, establecida la irrazonabilidad o iniquidad manifiesta de aquéllas, corresponde declarar su inconstitucionalidad.” (Fallos 171:348, 199:483, 200:450, 247:121, 250:418, 256:241, 263460, 302:456).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a la excepción de falta de acción por aplicación del artículo 1097 del Código Civil, interpuesta por la defensa.
En efecto, en virtud del principio de legalidad, se impone que la persecución penal se realice ex officio. Ello implica que el Estado tiene el derecho y la obligación de perseguir penalmente en todos los casos previstos por la ley como delito, realizando su pretensión por sí mismo, sin consideración a la voluntad del ofendido. Tal principio se desprende del artículo 71 Código Penal y ello implica que frente a la hipótesis de comisión de un delito necesariamente se tiene que poner en marcha el mecanismo estatal para la investigación y juzgamiento; y que, promovida la acción penal, tal ejercicio no puede interrumpirse, suspenderse ni hacerse cesar (“El principio de oportunidad en el derecho argentino. Teoría, realidad y perspectivas”, en Nueva Doctrina Penal A/1996, del Puerto; y en Cuestiones actuales sobre el proceso penal, del Puerto, Bs. As., 2005, p. 23).
Asimismo, el principio de legalidad se vincula al de igualdad ante la ley (CN 16), el que, unido a la determinación legislativa de los hechos punibles (CN art. 18 y 19), recomienda que sea la ley (el legislador) y no la decisión particular de los órganos (funcionarios) de la persecución penal o de las partes, quien determine en los casos concretos, cuándo una persona debe ser sometida a una pena. En otras palabras, en los delitos de acción pública, como regla general, ni la voluntad de la víctima en el sentido de que el autor no sea castigado, ni la de quien debe ejercer la acción pueden, por sí solas, determinar el cese de dicho ejercicio.

La Constitución de la Ciudad en su artículo 31 garantiza el acceso a la vivienda o, en términos más amplios, a una prestación de tipo habitacional. A la par que el derecho a la salud (Capítulo 2º, “Salud”, art. 20 y cctes.) y a la vida se redefinen en una nítida tutela cuya efectiva vigencia surge del artículo 10 del mismo texto constitucional; el cual no deja lugar a duda que la constitución y el catálogo de derechos por ella reconocidos es letra viva y no una simple exposición de buenos propósitos.
Con esta afirmación no pretendemos desconocer o ignorar que los recursos públicos son escasos y su asignación proviene de la determinación del Legislativo y, en el marco de sus atribuciones, por el Ejecutivo. Sin embargo, esa afirmación, en principio, no obsta a sostener, por un lado, que la ausencia de toda medida al respecto obliga al Poder Judicial a conceder, en función de las directivas constitucionales y supranacionales, un estándar mínimo de tutela; y, en caso de que este exista y promedie una omisión antijurídica de la autoridad administrativa, establecer cuál es la conducta debida.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que rechaza la acción de amparo interpuesta por el actor, con el objeto de que se declare la improcedencia del cobro de Alumbrado, Barrido, Limpieza y Contribución Territorial respecto del bien de su propiedad, hasta tanto se cumpla con la orden judicial de apertura de la calle en la cual se halla emplazado el bien.
En este sentido, el actor puso de resalto que en tal predio funcionaba la discoteca -reconocida con el nombre de “República de Cromagnon”- que fue objeto de un terrible incendio y que frente a la imposibilidad de gozar de él, debido a que la calle a la altura del inmueble de marras fue cerrada al tránsito. Ello así, sostiene que no resulta justo que se le exija el pago de tal tributo. Consideró que ello importaba la afectación de su derecho de propiedad y no consideraba el principio de capacidad contributiva.
Debe ponerse de resalto que para que el amparo resulte procedente la demandante debe acreditar que la accionada incurrió en una acción u omisión ilegitima o arbitraria.
Dicho esto, en primer lugar, cabe advertir que la accionada no puede atentar contra el principio de legalidad tributaria.
Ello así, es claro que resulta de exclusivo resorte del Poder Legislativo establecer exenciones al pago de un tributo. Tampoco se demostró que la accionante haya solicitado la condonación de la deuda en sede administrativa o que, habiéndola solicitado, la accionada haya incurrido en omisión al no brindar una respuesta a dichas presentaciones o se haya mostrado renuente en el cumplimiento del artículo 120 del Código Fiscal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (t.o. 2005).

Mediante el principio de reserva de ley en materia tributaria, consagrado en los artículos 4; 16; 17; y 75 incisos 1 y 2 de la Constitución Nacional, se legitima únicamente al Congreso (en el caso del artículo 51 CCABA a la Legislatura local) la facultad de crear impuestos, lo que implica que dicho órgano debe establecer en el texto legal todos los elementos que definen el hecho imponible en sus diferentes aspectos: objetivo, subjetivo, cuantitativo, temporal y espacial. Otro corolario de este principio es la imposibilidad de aplicar las normas tributarias de manera analógica a supuestos no previstos en ella. Significa que cuando la ley establece un impuesto por verificarse un determinado hecho imponible, la existencia de otros hechos similares no gravados especialmente no puede dar lugar a análogas obligaciones impositivas, porque no se puede presumir que de haber previsto la ley estos casos similares los hubiera sometido a idéntico impuesto. Al contrario, la presunción que debe presidir la interpretación es que el legislador lo que no ha gravado lo previó y lo excluyó, a sabiendas, de la imposición (Dino Jarach, Finanzas Públicas y Derecho Tributario, Abeledo.-Perrot segunda edición pág. 318, el igual sentido CSJN en autos “Nación Administradora de Fondos de Jubilaciones Fleischmann Argentina” sentencia del 13/6/1990).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez de grado a través de la cual rechazó las medidas cautelares peticionadas por los actores, en su calidad de habitantes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de miembros del Consejo Directivo del Instituto Espacio para la Memoria, con la finalidad de que se ordene al Gobierno de la Ciudad otorgar al Instituto los recursos presupuestarios necesarios para el inicio de las obras de remodelación de los ex centros clandestinos de detención que detallan en su escrito de demanda, y que se ordene a la demandada abstenerse de realizar reasignaciones o disponer restricciones sobre las partidas presupuestarias sancionadas por la Legislatura para el funcionamiento del Instituto.
En efecto, teniendo en cuenta el acotado marco cognoscitivo propio del instituto cautelar, que “prima facie” el accionar que la actora pretende interrumpir hasta el dictado de la sentencia de fondo, encuentra asidero en facultades otorgadas por la ley. Ello, en principio, habilita a afirmar que no existe verosimilitud en el derecho invocado, dado que, en esta etapa procesal, resulta imposible adjudicar las restricciones presupuestarias mencionadas en el escrito de inicio como arbitrarias o contrarias a la normativa vigente. Si bien es cierto que las transcripciones de los debates parlamentarios arrimadas a la causa indican un malestar de algunos legisladores por anteriores inejecuciones del presupuesto destinado al Instituto, también cabe afirmar que los diputados pudieron expresamente estipular en la citada un límite específico –relativo a las misiones del instituto- que impida reasignaciones no deseadas. Sin embargo, la Ley Nº 3753 carece de este contenido y, al contrario, preserva las facultades que hasta aquí hacen ver como plausible y justificado por el derecho positivo el comportamiento que los actores intentar impedir.
Asimismo, si bien la ley de amparo prescribe tanto el requisito de verosimilitud como el de peligro en la consideración de las medidas cautelares y dado lo indicado en el párrafo precedente no se configuraría el humo de buen derecho, cabe igualmente hacer una breve referencia al peligro en la demora. Los recurrentes se agravian del argumento utilizado por la jueza de grado por el cual rechazara la presencia de peligro en virtud de la rapidez ínsita en la vía de la acción de amparo. Este contenido, en los agravios articulados, se infieren como dogmáticos al tener en cuenta las diversas realidades temporales que acontecen en juicios del tenor procesal del presente.
De este modo, no resulta dogmática la apreciación de la instancia de grado, sino ajustada a los caracteres de la vía escogida opr los accionantes. (Del voto en disidencia del Dr. Centanaro).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez de grado a través de la cual rechazó las medidas cautelares peticionadas por los actores, en su calidad de habitantes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de miembros del Consejo Directivo del Instituto Espacio para la Memoria, con la finalidad de que se ordene al Gobierno de la Ciudad otorgar al Instituto los recursos presupuestarios necesarios para el inicio de las obras de remodelación de los ex centros clandestinos de detención que detallan en su escrito de demanda, y que se ordene a la demandada abstenerse de realizar reasignaciones o disponer restricciones sobre las partidas presupuestarias sancionadas por la Legislatura para el funcionamiento del Instituto.
En efecto, es menester destacar que los fines que dan contenido a las tareas del Instituto Espacio para la Memoria resultan altamente deseables, en tanto pretenden consolidar el recuerdo crítico de un período histórico que es sinónimo de horrores cuya realidad pasada conviene preservar, a fin de contener toda posible repetición futura. Estos fines seguramente deberán ser atendidos al momento del pronunciamiento que dirima el fondo del asunto bajo examen, evaluando su importancia frente a las metas que ha impuesto el legislador. No obstante, resulta inadecuada su atención en este estadio procesal en tanto el accionar que se reputa ilegítimo encontraría fundamento en una previsión legal vigente que es la misma que acuerda el presupuesto que los accionantes intentan usufructuar.
Ello así, la Ley Nº 3753 ha sido creada mediante el respectivo proceso de formación, es decir, a través del Poder Legislativo. En tal sentido, cabe precisar que la composición de los legisladores, al igual que la cabeza del Ejecutivo local, deviene del sufragio popular. Por tanto, las leyes vigentes gozan de la intervención directa de los mismos funcionarios elegidos a través del voto. En cambio, los jueces, pese a someternos a un proceso de designación, no somos nombrados “directamente” por el Pueblo, por lo que además de velar por la interpretación y aplicación de la ley, “prima facie”, debemos admitir el respeto de las leyes y actos de gobierno que tienen origen en aquellas personas “elegidas” por la voluntad popular. Definitivamente, esto último no desvirtúa el control constitucional que los jueces ejercen en la órbita de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Tan es así que en la Ciudad se admite la posibilidad de un control mixto, el federal -difuso- como así también el abstracto y concreto a través de la acción declarativa de inconstitucionalidad ante el Tribunal Superior de Justicia. Sin embargo, en este último caso, vaya si trasciende esta mentada “voluntad popular” que la misma decisión judicial que declara inconstitucional una norma general puede ser sometida ante la Legislatura mediante un proceso de reenvío, donde podrá hacerse primar las decisiones mayoritarias del Pueblo en cabeza de sus representantes directos, los legisladores, dejándose sin efecto la sentencia.
En función de lo expuesto, estimo que en este acotado y preliminar marco de estudio no puede un Magistrado abstraerse de la realidad, asumiendo funciones que no le son propias y decidiendo por sobre la ley sin discutir su inconstitucionalidad. Por lo que sin que ello implique anticipar mi opinión sobre la cuestión traída a debate, no se advierte en el marco de esta medida cautelar la suficiente verosimilitud en el derecho invocado. Entiendo, entonces, que corresponde rechazar el recurso de apelación articulado. (Del voto en disidencia del Dr. Centanaro).

En el caso, corresponde conceder las medidas cautelares peticionadas por los actores, en su calidad de habitantes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de miembros del Consejo Directivo del Instituto Espacio para la Memoria, con la finalidad de que se ordene al Gobierno de la Ciudad otorgar al Instituto los recursos presupuestarios necesarios para el inicio de las obras de remodelación de los ex centros clandestinos de detención que detallan en su escrito de demanda, y que se ordene a la demandada abstenerse de realizar reasignaciones o disponer restricciones sobre las partidas presupuestarias sancionadas por la Legislatura para el funcionamiento del Instituto.
En efecto, lo dispuesto en los artículos 1, 2, 3 y 9 de la Ley Nº 961 parece a todas luces apuntalar un derecho suficientemente verosímil en cabeza de los actores, en la medida en que la medida cautelar pretendida consiste en el intento de dar efectivo cumplimiento a una manda legal que, con fines expresos ha creado una institución cuya operatividad debe ser garantizada por acciones económicas positivas por parte del poder ejecutivo, esto es, la debida inclusión presupuestaria dentro de cada ejercicio financiero.
Por otra parte, las restricciones efectuadas por el poder ejecutivo sobre presupuestos anteriores asignados por la Legislatura al Instituto se encuentran corroboradas en autos tanto por los propios dichos de la autoridad administrativa, como por las declaraciones de la Comisión de Presupuesto de la Legislatura porteña al considerar las asignaciones para el año en curso. Entonces, dentro del estrecho marco cognoscitivo propio de las medidas cautelares, a los efectos de despejar la realidad de los derechos que se dicen lesionados, es cierto que los fondos necesarios para que los fines de la institución mencionada se concreten se encuentran asignados por la ley de su creación, deben, por imperio legal, tener garantía presupuestaria suficiente por parte del poder ejecutivo; cuestión que no puede agotarse con la mera remisión a la Legislatura de las asignaciones que se estimen corresponder, sino que debería además implicar posteriormente la realidad de un usufructo efectivo de tales créditos. De lo contrario, tal remisión –como parecería haber ocurrido en los últimos años- se transformaría en una mera declaración afín al contenido del artículo 9º citado, pero desprovista de toda realidad, resolviéndose en una afectación de las intenciones plasmadas en la Ley Nº 961 y, por ende, en un obrar en principio ilegítimo por parte de la Administración a la vista de su sistematicidad. Máxime, cuando el desconocimiento del contenido de la leyes tendría lugar no sólo en cuanto a los alcances de la Ley Nº 961, sino también respecto de las previsiones del Código de Planeamiento Urbano, que protege especialmente las sedes cuya guarda se encuentra encomendada al Instituto, al declararlas como integrantes del patrimonio cultural de la Ciudad. Que resta considerar la existencia de peligro en la demora. La jueza de grado lo ha referido a los caracteres de la vía intentada y, en función de su celeridad, lo ha tenido por inexistente. Sin embargo, este Tribunal aprecia que la eventual realidad del peligro debe indagarse respecto de la situación en que se encuentran los bienes que el Instituto tiene a su cargo proteger y readecuar y no con base en la posibilidad de demoras o puntualidades de un proceso judicial. En este sentido, el informe técnico elaborado por la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, dentro de la provisoriedad de análisis que caracteriza esta etapa procesal, resulta suficiente para tener por acreditado un serio deterioro de los inmuebles comprometidos en las tareas legales del Instituto. Dicho informe da cuenta de la situación específica de cada ex centro de detención y torturas y previene sobre la necesidades urgente de llevar a cabo obras de refacción de suma delicadeza –dado el patrimonio histórico en juego- antes de que sobrevengan perjuicios irreparables.

El tributo, en cuanto obligación de derecho público, puede ser configurado en todos sus aspectos por los gobiernos federal y local, según la distribución de potestades normativas tributarias, establecida por la Constitución Nacional, entre los diferentes niveles de gobierno. No hay, entonces, punto de contacto entre las obligaciones tributarias y civiles y, por tanto, entre ambos regímenes jurídicos, el tributario y el civil, más allá de su estructura común en cuanto obligaciones.
Dado que la prescripción no es más que una forma de extinción de la obligación tributaria, ella puede ser válidamente reglada por el legislador local, ya que no se encuentra en juego la delegación establecida por el artículo 75, inciso 12 de la Constitución Nacional para dictar el derecho común.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, y en consecuencia, se reduzca un cincuenta por ciento (50%) la indemnización otorgada por la sentencia de primera instancia -$ 130.000- en concepto de lucro cesante, antigüedad por permanencia en la categoría, aportes y contribuciones previsionales.
En efecto, no está discutido en estos obrados que los perjuicios aquí reclamados fueron consecuencia del ejercicio legítimo de atribuciones legislativas del Estado esto es, el dictado de la Ley Nº 1.086, la cual dispuso -en lo que aquí interesa- una reducción del número de jueces que integraron en ese momento el fuero Contravencional y de Faltas local.
Dicho lo anterior, vale señalar que en el precedente "Paz Marta y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido" , expte. Nº 3.167, sentencia del 03/03/2005, se dijo que "es atribución del Poder Legislativo el dictado y la modificación de las reglas de organización judicial" y que "se adquiere la condición o "status" de juez a partir de la aprobación del pliego por parte de la Legislatura, aunque luego se frustre, en los inmediato, el efectivo acceso al cargo (...) Sin embargo, tal posibilidad de que el magistrado ejerza la jurisdicción nace una vez asumido el cargo. El cargo es asumido mediante el juramento (...) En suma: la aprobación por silencio del pliego de las actoras (art. 118 CCBA) permite considerar que han sido designados por la Legislatura, pero ello no conlleva que asumiera sus cargos (...) pues no han prestado juramento que la Constitución establece a ese fin (art. 109, CCABA)". También se agregó que "[l]a reducción de los cargos (...) no lesionó un derecho adquirido a la posesión del cargo, pues, por no haberse cumplido una de las condiciones necesarias, ese derecho no había nacido aún". Asimismo, se indicó que el desempeño de la función puede generar para el Estado "el deber de retribuir al juez y hacerse cargo de otros gastos en los que incurre para posibilitar el cumplimiento de esa función" y que, en supuestos como el que nos ocupa, "si el estado incurre en una deuda por recibir un servicio o tenerlo disponible, esa deuda es de legítimo abono" (cfr. puntos 4, 6, 7 y 8 del voto de los jueces José Osvaldo Casás y Ana María Conde y punto 8 del juez Luis Francisco Lozano).
En esa inteligencia, conforme surge de las constancias obrantes en estas actuaciones, es necesario valorar que el actor -durante el período por el que reclama- no había jurado para quedar, cumplido ese acto, en posesión del cargo. Es decir que, la reducción de juzgados no lesionó a su respecto un derecho adquirido. Al no haber instado la jura, el accionante obviamente, ni cumplió las funciones de juez, ni estuvo en condiciones de disponibilidad efectivas para hacerlo. Por ello, tampoco pesaban a su respecto los deberes ni las incompatibilidades de esa función.
En rigor, lo dicho en este punto, permite concluir que la extensión de la reparación acordada en concepto de lucro cesante no guarda correlato adecuado con los hechos comprobados de la causa.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y en consecuencia, rechazar la procedencia del daño moral solicitado por la parte actora.
En efecto, no está discutido en estos obrados que los perjuicios aquí reclamados fueron consecuencia del ejercicio legítimo de atribuciones legislativas del Estado, esto es, el dictado de la Ley Nº 1.086, la cual dispuso -en lo que aquí interesa- una reducción del número de jueces que integraron en ese momento el fuero Contravencional y de Faltas local.
Al respecto, el Tribunal Superior de Justicia estableció en la causa "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en "Manes, Silvina c/ GCBA s/ daños y perjuicios (excepto resp. médica)" sentencia del 05-05-2010) que, por regla, el daño moral "excede la medida en que el sacrificio impuesto a la accionante puede hacerse pesar sobre el cumplimiento de la sociedad" (voto del juez Luis Francisco Lozano). Asimismo, se indicó que "en principio estaría excluido el resarcimiento del daño moral ya que los padecimiento espirituales que padezcan los afectados por un acto legítimo del Estado, deben ser tolerados como sacrificios inherentes a la búsqueda del bien común" (voto de la jueza Ana María Conde). En esa línea, también se remarcó que "la postergación [del actor] en el acceso a su efectivo cargo (...) obedeció a estrictas razones de política judicial tomadas con carácter general organizativas y presupuestarias que no se proyectaron sobre aspectos relativos a su idoneidad y desempeño profesional" (voto del juez José Osvaldo Casás).
Bajo los lineamientos expuestos y en función de las constancias obrantes en la causa, cabe concluir que no se encuentra acreditada la existencia de padecimientos espirituales sufridos por el actor, que permitan dar por acreditada la existencia de sufrimientos calificables como un sacrificio especial susceptible de reparación en el marco de la responsabilidad del Estado derivada del ejercicio lícito de sus atribuciones.
La demora que padeció el actor en el nombramiento para el cargo de juez que había obtenido mediante concurso, seguramente le produjo molestias, pero ellas por un lado, no excedieron la medida de lo tolerable y, por otro, obedecieron estrictamente a cuestiones institucionales que no abrieron dudas en torno a la idoneidad, desempeño profesional ni calidades personales del accionante. En línea con lo anterior, vale remarcar que el actor durante la demora suscitada hasta su efectivo nombramiento como juez de primera instancia, continuó trabajando en el cargo que detentaba en la Justicia Contravencional y de Faltas local.

Si bien es facultad del legislador ("lato sensu") crear diversas categorías y conceder distintos tratamientos, es función de los magistrados enjuiciar su razonabilidad para determinar, en el marco de un caso o controversia, si ellas son o no arbitrarias. Para realizarlo deberán, necesariamente, llegar a conocer su razón suficiente (conf. TSJ de la CABA, "in re" “Sánchez, Carlos”, de fecha 29.11.00, LL. 2000-F, 128).
Es decir, que para que los distintos tratamientos consagrados por la Administración cumplan con ese principio, deben justificarse en realidades que —de manera objetiva— respondan a un estado de cosas diferente. No debe entenderse que por esta circunstancia los jueces se están inmiscuyendo en la oportunidad, mérito o conveniencia de las políticas adoptadas por la Administración, sino que solo se trata de indagar si tienen sustento fáctico suficiente, y, a su vez, si existe proporción entre los medios elegidos y la finalidad perseguida.

El reconocimiento de los derechos sociales, y en particular, el derecho a la vivienda digna tuvo por finalidad equiparar las oportunidades de las personas o grupos y, de ese modo, garantizar condiciones de vida digna para quienes se hallan en situación de vulnerabilidad.
Si bien, a ese fin, se admite el establecimiento de distinciones de trato por parte del legislador que permita diferenciar entre quienes pueden por sí mismos procurarse la satisfacción de los derechos y quienes no tienen esa posibilidad, tales distinciones no resultan razonables dentro de un mismo grupo (vgr. los que se encuentran en situación de calle por carencia de recursos económicos).
Ello así, pues el legislador puede establecer diferenciaciones de trato entre distintos grupos siempre que se justifiquen en situaciones de desventaja, necesidad o vulnerabilidad; pero, en términos generales, dentro de cada clase o categoría rigen los principios de universalidad y generalidad (cf. Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, El umbral de la ciudadanía. El significado de los derechos sociales en el Estado social constitucional, Estudios del Puerto, CABA, 2006, pág. 75 y ss.).
Un proceder diferente importaría realizar una discriminación entre personas en estado de vulnerabilidad; excluir a pobres dentro del universo de los pobres.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, conceder la suspensión del juicio a prueba respecto del imputado, pese la oposición Fiscal.
En efecto, conforme surge del requerimiento de juicio, se le imputa al encartado que en el marco de una discusión, éste habría agredido con el puño en la cara a la denunciante mientras la amenazaba con una navaja. El hecho fue calificado como amenazas agravadas por el empleo de un arma, que está reprimido con pena de uno a tres años de prisión (art. 149 bis, CP).
Ello así, la Juez de grado consideró que, a pesar de que la oposición del Fiscal no era vinculante, las características del hecho, el despliegue de violencia sobre la víctima y el empleo de una navaja, eran cuestiones relevantes a tener en cuenta.
Así las cosas, el rechazo del beneficio se basa en una concepción acerca de la gravedad del ilícito, es decir, un parámetro sustantivo que ya fue decidido por el Legislador y no integra el ámbito de discrecionalidad del Fiscal ni de los Magistrados. En particular, nótese que el uso de un arma es una circunstancia que hace a la agravante prevista en la norma y que, sin embargo, no está conminada con una escala penal que supere los tres años.
Por lo tanto, la resolución denegatoria se asienta en exigencias que la norma no impone y por esta razón corresponde revocarla y hacer lugar a la petición de la Defensa de que se suspenda este proceso a prueba (art. 76 bis CP).

Mediante el principio constitucional de reserva de ley en materia tributaria de la Ciudad de Buenos Aires (arts. 4, 16, 17 y 75, incs. 1 y 2 de la Constitución Nacional, y 51 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires), se concede únicamente al Poder Legislativo la facultad de crear tributos, lo que implica que sólo aquél debe establecer por ley todos los elementos que definen el hecho imponible en sus diferentes aspectos: objetivo, subjetivo, temporal y espacial.
Consecuentemente, se ha condenado la extensión por analogía de la norma tributaria. Pues, tal como se ha afirmado en doctrina y jurisprudencia, “cuando la ley establece un impuesto por verificarse un determinado hecho imponible, la existencia de otros hechos similares no gravados especialmente no puede dar lugar a análogas obligaciones impositivas, porque no se puede presumir que de haber previsto la ley estos casos similares los hubiera sometido a idéntico impuesto. Al contrario, la presunción que debe presidir la interpretación es que el legislador lo que no ha gravado lo previó y lo excluyó, a sabiendas, de la imposición” (Jarach, Dino, Finanzas públicas y derecho tributario, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 3ª edición reimpresión, 2003, p. 316; en el mismo sentido: CSJN, en autos “Fleischmann Argentina Inc. s/ recurso por retardo-impuestos internos”, sentencia del 13/06/1989, en Fallos: 312:912; entre otros).

“El artículo 45 del Código Contravencional de la Ciudad fija taxativamente y para cualquier contravención, las condiciones de procedencia del instituto de la suspensión del juicio a prueba. Esos requisitos son la inexistencia de condenas contravencionales en los dos años anteriores al hecho que originó el proceso, el compromiso del imputado de abandonar a favor del estado los bienes que necesariamente deberían ser decomisados en caso de condena y el cumplimiento de ciertas reglas de conducta (…) Es obvio que en un Estado de Derecho la facultad de modificar la ley penal, introduciendo, por ejemplo, diferencias entre tipos de contravenciones, es competencia exclusiva e indelegable del Poder Legislativo.” (Expte. nº 6292/08 “Ministerio Público –Defensoría general de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires – s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Lucía, Juan Pedro s/ inf. art. 111, conducir en estado de ebriedad o bajo los efectos de estupefacientes –CC- ´”, del 18/5/2009 y Expte. nº 6291/08 “Ministerio Público – Defensoría General de la Ciudad Autónoma de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires –s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: “Castell, Marcial Osvaldo s/ inf. art. 111, conducir en estado de ebriedad o bajo los efectos de estupefacientes –CC”, del 27/05/2009, del voto de la Dra. Ruiz).

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto rechazó la demanda interpuesta por la parte actora, con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de la cláusula transitoria 2ª y el detalle del anexo I de la Ley N° 2568, que dispuso el aumento del tributo de Alumbrado, Barrido y Limpieza (ABL) respecto de las partes comunes del inmueble de autos.
Ello así, queda descartado el argumento que postula la inalterabilidad del denominado Valor Unitario de Cuadra (VUC) o, tal como parece pretender el actor, la imposibilidad de modificar los términos en los que quedó plasmado en el Código Fiscal sancionado para el año 2.007; en efecto, salvo que se alegase alguna suerte de esencialidad en la definición contenida en el artículo 222 del Código Fiscal (t.o. 2.007), o bien, la raigambre constitucional del instituto, no se advierte impedimento alguno para que el Poder Legislativo, en uso de atribuciones que le resultan inherentes (art. 80, inc. 2º, de la CCABA), variase el modo de cálculo del VUC (que, en rigor, no se ha producido) o, como sí lo hizo, modificar el modo de obtener el valor del terreno.
Por lo demás, respecto de esta faceta del planteo, es preciso destacar la improcedencia de invocar el derecho al mantenimiento de una situación jurídica preexistente; en efecto, es doctrina expuesta desde antiguo por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido de que no existe un derecho adquirido al mantenimiento de las leyes o reglamentos ni a su inalterabilidad (CJSN, Fallos: 267:247; 268:228; 308:1361, 330:3565; 329:1586, entre muchos otros; asimismo, TSJ "in re" “Gigacable SA c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, del 11/12/07), así como que no cabe recurrir a la garantía del artículo 16 de la Constitución Nacional con miras a extender beneficios no generales (CJSN, Fallos: 236:334; 237:334; 300:869).
En suma, como resultado de estas consideraciones, la modificación introducida por la mentada Ley N° 2568 no se advierte, en este punto, violatoria de derechos constitucionales, sino, antes bien, la expresión posible de facultades constitucionales de uno de los poderes del Estado.

El Código de Planeamiento Urbano es una pieza jurídica especial dentro del ordenamiento jurídico local que exige una debida sujeción de los particulares y de los órganos estatales. En razón de su importancia en el ordenamiento jurídico local, el Código de Planeamiento Urbano requiere de una mayoría especial para su dictado y reforma.
La propia Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido la facultad de la Ciudad de Buenos Aires de zonificar la Ciudad a los efectos de las obligaciones de edificación (Cf. CSJN, Ana Vignolo de Castillo –su Sucesión-c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, sentencia del 06/03/1942, Fallos: 192:150).
Actualmente, la atribución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de dictar el Código de Planeamiento Urbano surge de su propio texto constitucional -arts. 27 y 81.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda interpuesta por la parte actora, con el objeto de obtener una indemnización por daños y perjuicios ocasionados en virtud de la modificación del Código de Planeamiento Urbano - Ley N° 449- mediante la sanción de la Ley N° 2.567 que generó la frustración de la compraventa del inmueble a adquirir.
En efecto, la reforma en el Código de Planeamiento Urbano respecto de la reducción del Factor de Ocupación Total -FOT- en la zona donde iban a adquirir una propiedad los actores, no configura un perjuicio económico susceptible de reparación pecuniaria por parte del Estado por el retiro de la presunta seña para la adquisición del inmueble de los coactores. La pérdida de la operación inmobiliaria, pactada meramente bajo la alegada seña, es propia de los riesgos de todo negocio en la compleja sociedad moderna y en modo alguno puede imputarse al Estado local responsabilidad por el ejercicio de una potestad soberana, como lo es una reforma en el Código de Planeamiento Urbano.
La eventual frustración de los negocios económicos como consecuencia del ejercicio de una atribución expresamente establecida en la Constitución local (arts. 27 y 81), como la sanción de la Ley N° 2567, no puede hacer responsable al Estado local en el supuesto de autos.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda interpuesta por la parte actora, con el objeto de obtener una indemnización por daños y perjuicios ocasionados en virtud de la modificación del Código de Planeamiento Urbano -Ley N° 449- mediante la sanción de la Ley N° 2.567 que generó la frustración de la compraventa del inmueble.
En efecto, sobre el rol de los jueces en casos de peticiones por reparaciones ante el ejercicio de los actos lícitos del Estado, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que “[l]os jueces deben actuar con suma prudencia cuando se trata de resarcir daños derivados de actos lícitos de la administración comunal, verificar si efectivamente se han producido y, en su caso, si fueron una consecuencia directa e inmediata de tales actos, cuidando de no otorgar reparaciones que puedan derivar en soluciones manifiestamente irrazonables” (CSJN, C. 904. XXI.; Carvallosa, Osvaldo c/ M.C.B.A. 25/08/1988, T. 311, P. 1668).
Ello así, se advierte que la Ley N° 2567 es un acto legítimo, producto del poder soberano del Estado local cuya constitucionalidad no ha sido reprochada explícitamente por las partes.
En el presente caso, no se evidencia que la proyección de la norma produzca una lesión singular o especial en perjuicio de los coactores, por ende, los cambios introducidos por la Ley N° 2567 no son indemnizables.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda interpuesta por la parte actora, con el objeto de obtener una indemnización por daños y perjuicios ocasionados en virtud de la modificación del Código de Planeamiento Urbano -Ley N° 449- mediante la sanción de la Ley N° 2.567 que generó la frustración de la compraventa del inmueble.
En efecto, los coactores aseveran que el daño reviste un carácter especial porque vulnera el principio de igualdad debido a que “(…) la nueva zonificación dispuesta en la modificación al Código, la vereda de numeración impar de la calle –enfrentada a nuestro lote– mantiene el Factor de Ocupación Total -FOT- de 3.5, mientras que nuestra vereda de numeración par pasa a tener un Factor de Ocupación Total de 1.5. La lesión proviene de un trato desigualitario”. Ello es falso porque la Ley N° 2567 no afecta ningún derecho de la parte actora de manera especial. Tampoco vulnera el principio de igualdad puesto que todas las personas son tratadas de igual forma por la norma en análogas circunstancias, sin que exista una diferencia irrazonable con respecto al inmueble de los coactores de manera especial.
Sobre el principio de igualdad, la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció que “[e]l artículo 16 de la Ley Fundamental no impone una rígida igualdad, por lo que tal garantía no obsta a que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes, atribuyéndose a su prudencia una amplia latitud para ordenar y agrupar, distinguiendo y clasificando los objetos de la reglamentación (Fallos: 320:1166), aunque que ello es así en la medida en que las distinciones o exclusiones se basen en motivos razonables y no en un propósito de hostilidad contra determinada persona o grupo de personas o indebido privilegio personal o de un grupo” (Fallos: 315:839; 322:2346).
Toda vez que el Estado local mediante la Ley N° 2567 no establece un trato desigualitario, sino una zonificación de carácter objetivo y general en ejercicio de potestades propias, el cambio normativo no constituye una afectación al derecho a la igualdad ante la ley.
En el presente caso, no se evidencia que la proyección de la norma produzca una lesión singular o especial en perjuicio de los coactores, por ende, los cambios introducidos por la ley no son indemnizables.

El reconocimiento de los derechos sociales tuvo por finalidad equiparar las oportunidades de las personas o grupos y, de ese modo, garantizar condiciones de vida digna para quienes se hallan en situación de vulnerabilidad.
Si bien, a ese fin, se admite el establecimiento de distinciones de trato por parte del legislador que permita diferenciar entre quienes pueden por sí mismos procurarse la satisfacción de los derechos y quienes no tienen esa posibilidad, tales distinciones no resultan razonables dentro de un mismo grupo (vgr. los que se encuentran en situación de calle por carencia de recursos económicos).
Ello así, pues el legislador puede establecer diferenciaciones de trato entre distintos grupos siempre que se justifiquen en situaciones de desventaja, necesidad o vulnerabilidad; pero, en términos generales, dentro de cada clase o categoría rigen los principios de universalidad y generalidad (cf. Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, El umbral de la ciudadanía. El significado de los derechos sociales en el Estado social constitucional, Estudios del Puerto, CABA, 2006, pág. 75 y ss.).
Un proceder diferente importaría realizar una discriminación entre personas en estado de vulnerabilidad; excluir a pobres dentro del universo de los pobres.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora, y en consecuencia, declaró la nulidad de la disposición administrativa que otorgó el permiso de obra nueva sobre el inmueble ladero a otro declarado Monumento Histórico Nacional.
En efecto, la disposición se aparta del lineamiento señalado por la Constitución Nacional y la Ley N° 2930, pues fue dictada durante el trámite legislativo de doble lectura –específicamente, con posterioridad a la sanción de la ley de aprobación inicial (del 13/12/2010, publicada el 15/02/2011) tendiente a establecer una nueva Área de Protección Histórica (APH) que presumiblemente modificaría los parámetros edilicios anteriores a su sanción-.
Más aún, es razonable concluir que la citada disposición no representa un mecanismo de protección preventiva adoptado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a fin de preservar los valores patrimoniales de dicha zona mientras se debate en el ámbito parlamentario la prohibición –justamente- de efectuar construcciones de la envergadura admitida en la disposición en el entorno del inmueble que se quiere proteger.
Vale insistir: no respeta el principio de razonabilidad que imbuye el artículo 11, inciso 4, de la Ley N° 2930 que mientras se lleva adelante un procedimiento de doble lectura, con audiencia pública e intervención de comisiones, con el fin de garantizar la participación ciudadana y tendiente a regular materias tan sensibles para la comunidad como el ambiente y la cultura –cuestiones que justamente dan lugar a un proceso legislativo agravado y complejo-, el Ejecutivo pueda seguir avanzando en la admisión de proyectos constructivos que afectan los bienes que se intentan proteger.
Constituye un sin sentido tal proceder al punto que podría tornar inaplicable la norma sancionada con participación ciudadana. En efecto, si la Administración concediera todos los permisos y considerara factibles todas las propuestas constructivas que la zona sujeta a recategorizar admite durante el trámite de doble lectura, cuál sería la finalidad de la emisión de dicha ley.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, hacer lugar a la suspensión del juicio a prueba.
En efecto, el Juez de grado rechazó la solicitud de "probation" al sostener que el supuesto de autos encuadraba en las disposiciones del artículo 76 "bis" cuarto párrafo del Código Penal, que exige la conformidad del Fiscal para conceder la suspensión del proceso a prueba, que en el caso de autos no había sido prestada.
En este sentido, la oposición del acusador público se basó en “razones de política criminal”, enunciando las circunstancias particulares que rodearon el hecho, que habrían tornado más gravoso al ilícito enrostrado al imputado. Así, en el marco de la audiencia prevista en el artículo 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad, alegó que el imputado “era quien conducía el vehículo, era quien estaba a cargo del vehículo cuando los menores de edad intentaron sustraer otro vehículo, emprendió la fuga, de manera que hay peligrosidad, por el horario, por darse a la fuga y por valerse de tres menores portando un arma de fuego, una réplica de arma de fuego y un cuchillo, para tener así mayor poder intimidante”.
Así las cosas, la inviabilidad no obedece a los mentados criterios de política criminal, sino que responde a una concepción del Fiscal de grado acerca de la gravedad del delito, es decir, un criterio sustantivo que ya fue decidido por el Legislador y no integra el ámbito de discrecionalidad del acusador.
Asimismo, no se ofrecieron argumentos que permitan justificar una mayor gravedad del hecho por haber acaecido en horas de la madrugada o por la presencia de los menores, así como tampoco en razón de que el acusado haya estado a cargo de la conducción del rodado –respecto del cual llevaba consigo licencia habilitante y cédula de identificación–.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda interpuesta por la parte actora, con el objeto de que se declare inaplicable la Ley N° 261 a los planos de obra nueva registrados con anterioridad a la sanción de esa norma y además, el reconocimiento de la responsabilidad que, según el accionante, le cabría al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por el obrar ilegítimo, a fin de que se lo condene al pago en concepto de daños y perjuicios.
En relación con los posibles daños originados ante la modificación dispuesta por la Ley N° 261, la sentencia de primera instancia sostuvo que “…en la medida en que la actora no ha sustentado su pretensión resarcitoria en el accionar lícito del Estado, el reclamo deviene improcedente…”.
Preliminarmente, corresponde destacar que en ningún momento de la demanda se formuló imputación alguna con sustento en la responsabilidad por actividad lícita. A lo largo del pleito tampoco fue motivo de debate cuál sería el alcance atribuible a la conducta asumida por la actora con posterioridad a la sanción de la Ley N° 261. La causa "petendi" y los argumentos esgrimidos siempre se orientaron a postular la ilegitimidad de actos y omisiones de la parte demandada.
En tal contexto, el viraje que ensaya la actora en el memorial exigiría analizar ante esta instancia, sin debate previo, presupuestos indispensables para un eventual reconocimiento de daños originados en la responsabilidad del Estado por su actividad legislativa. Abordar tales cuestiones sin haber escuchado a las partes pondría el derecho de defensa de ambos litigantes en riesgo y, además, desatendería el ámbito jurisdiccional que las reglas procesales atribuyen a esta Alzada (art. 27, inc 4º, y 247 del CCAyT).

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, admitir la demanda interpuesta por la parte actora, con el objeto de obtener una indemnización por la sanción de la Ley N° 261, que hizo un cambio de zonificación en el barrio de esta Ciudad donde iba a edificar la empresa.
En efecto, cierto es que el artículo 269 del Código Contencioso Administrativo y Tributario establece que la demanda debe contener la petición en términos claros y positivos y que, por su parte, los artículos 145 y 147 del citado Código señalan que las decisiones de los jueces deben recaer exclusivamente sobre las pretensiones deducidas por las partes.
Así, el objeto de la demanda constituye un límite de naturaleza adjetiva para el juez, quien por aplicación del principio de congruencia no puede fallar sobre capítulos no propuestos a su conocimiento.
Sin embargo, la aplicación del principio de congruencia no puede derivar en un excesivo rigor formal que limite el alcance de la pretensión alterando su sustancia; es decir, “en determinados supuestos debe admitirse su flexibilización, bajo determinadas condiciones, para no afectar otras garantías constitucionales y la finalidad misma del proceso judicial” (De los Santos, Mabel Alicia, "La flexibilización de la congruencia", en "Cuestiones procesales modernas", Suplemento Esp. La Ley, octubre de 2005, pp. 80-89). En efecto, “la denominada ´flexibilización de la congruencia´ procura asegurar la eficacia del proceso y la vigencia de la garantía de la tutela judicial efectiva en tiempo útil. De todos modos, la potestad judicial en cuestión tiene un límite muy preciso, a saber, que ello no afecte la garantía constitucional de la defensa ni la igualdad de las partes en el proceso. En definitiva, lo expuesto no importa sino un intento de sistematización del ejercicio de una potestad inherente a la actividad judicial, pues son los jueces quienes deben preservar las garantías del proceso y aplicar el principio de razonabilidad en cada una de las decisiones que adopten” (De los Santos, Mabel Alicia, op. cit.).
Al respecto, cabe señalar que el actor al momento de presentar su demanda y al referirse a la conducta de la Administración manifestó: “…en octubre de 1999 la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sancionó la Ley Nº 261 por medio de la cual introdujo una modificación al Código de Planeamiento Urbano, variando el Distrito de Zonificación correspondiente al inmueble de mi representada, el cual pasó de ser un distrito E3 a un distrito U36, limitando, en consecuencia para el futuro, la capacidad constructiva de dicho inmueble…”.
En conclusión y tal como surge de lo expuesto, los presupuestos incorporados en este ámbito de la responsabilidad del Estado fueron planteados en este pleito. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Carlos F. Balbín)

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, admitir la demanda interpuesta por la parte actora, con el objeto de obtener una indemnización por la sanción de la Ley N° 261, que hizo un cambio de zonificación en en el barrio de esta Ciudad donde pretendía edificar la empresa.
En efecto, con el dictado de la Ley N° 261 se realizaron modificaciones en el Código de Planeamiento Urbano que afectaron el proyecto de obra que en su momento la actora había presentado y oportunamente se había registrado, en consecuencia, el cambio de la reglamentación le generó perjuicios al actor, que de ser acreditados, el Estado debería reparar.
Ahora bien, corresponde determinar cuál es el alcance del resarcimiento en el presente caso que tiene relación causal con el acto estatal lícito.
En este punto, entiendo que debe hacerse lugar a la reparación de aquellos perjuicios ocasionados directamente por la modificación establecida en la Ley N° 261; de conformidad con ello y teniendo en cuenta lo solicitado por la actora en su demanda, los rubros que integran esta indemnización, -siempre y cuando se encuentre debidamente acreditado el menoscabo patrimonial-, son: a) gerenciamiento integral del proyecto; b) gastos y honorarios de obra; c) gastos de administración correspondientes a este emprendimiento, y los asignables al proyecto en caso de que hayan sido necesarios e indefectiblemente se encuentren vinculados con las conductas de la Administración.
Con relación a los restantes rubros, relativos al lucro cesante, la Corte Suprema de Justicia ha sentado postulados contradictorios, por caso, en los antecedentes “Los Pinos”, “Cantón” y “Motor Once” sostuvo un concepto restrictivo, rechazando el reclamo del lucro cesante. A su vez, en otros – por ejemplo, “Juncalán” y particularmente “El Jacarandá”- tuvo un criterio amplio.
Sin perjuicio de entender que el Estado sólo debe indemnizar el daño emergente y no así el lucro cesante, cierto es que el Máximo Tribunal reconoció en sus últimos precedentes el resarcimiento del lucro, sin perjuicio de ser estricto en el análisis y mérito de las pruebas cuando aceptó el lucro cesante como rubro indemnizatorio.
En otros términos, para la determinación del lucro cesante pretendido, de acuerdo al criterio sostenido por los precedentes más arriba destacados, la actora debió identificar con claridad los motivos por los cuales cuantificó tales rubros con determinado procedimiento, es decir, los criterios sobre los cuales fundamenta los montos solicitados en la demanda, y en el mismo sentido respecto de los daños a la imagen de la empresa, considero que la información aportada al respecto por la peticionante no resulta suficiente a los fines de otorgar el beneficio solicitado. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Carlos F. Balbín)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda interpuesta por la parte actora, con el objeto de que se declare inaplicable la Ley N° 261 a los planos de obra nueva registrados con anterioridad a la sanción de esa norma y además, el reconocimiento de la responsabilidad que, según el accionante, le cabría al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por el obrar ilegítimo, a fin de que se lo condene al pago en concepto de daños y perjuicios.
En relación con los posibles daños originados ante la modificación dispuesta por la Ley N° 261, la sentencia de primera instancia sostuvo que “…en la medida en que la actora no ha sustentado su pretensión resarcitoria en el accionar lícito del Estado, el reclamo deviene improcedente…”.
Dentro de ese marco, la invocación del principio "iura novit curia" formulada por la parte recurrente en sus agravios se desentiende por completo de las particularidades del caso. Las posibilidades de aprovechar la facultad de adecuar la calificación jurídica no alcanzan aquellos supuestos en los que el cambio suponga alterar los presupuestos de procedencia comprometidos por la pretensión o cuando la modificación exija interpretar y valorar cuestiones no incorporadas al debate en desmedro del debido proceso.
A este respecto, entonces, corresponde concluir que la posibilidad de modificar la calificación jurídica atribuida a los derechos reclamados en el pleito depende de mostrar que el debate y la prueba producida resultan suficientes para resolver, cualquiera sea el modo elegido para calificar las obligaciones en juego. Sin embargo, en el supuesto que nos ocupa nada se ha debatido, por ejemplo, en torno a la relación de causalidad en el plano de la responsabilidad por actividad legítima (Fallos 312:2022), al alcance que correspondería asignar a la conducta asumida por la accionante luego de sancionada la Ley N° 261 o respecto a cuáles del total de los rubros reclamados deberían progresar. Todo ello, impide que sea el Tribunal quien desarrolle todas las posibles argumentaciones fácticas y normativas disponibles para los interesados a fin de seleccionar alguna entre ellas a fin de zanjar la controversia.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso suspender el proceso a prueba.
En efecto, en ocasión de celebrarse la audiencia prevista en el artículo 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad donde se discutió la solicitud de suspensión del proceso a prueba incoada por el imputado, la Fiscal de Grado allí interviniente se opuso a su concesión, pues entendió que por las circunstancias particulares del hecho en el que el imputado, en horas de la madrugada, habría llevado un arma cargada entre sus ropas, constituyó un peligro concreto para el personal policial interviniente y para los transeúntes de la zona, aunado al aliento etílico que presentaba al momento de la detención.
Así las cosas, la peligrosidad de la conducta como asimismo el hecho de que el arma se encontrara cargada es inherente a la configuración típica de la figura que se le imputa (art. 189 bis CP) que requiere un riesgo al bien jurídico protegido, y ya ha sido ponderado por el legislador al prever la pena aplicable.
Teniendo en cuenta ello, es claro que no es posible considerar la oposición del titular de la acción “debidamente fundada” y, por tanto, tampoco vinculante para la Magistrada a los efectos de denegar la concesión del derecho requerido por el imputado, como pretende el recurrente.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la acción de amparo interpuesta por la parte actora, con el objeto de declarar nulos de nulidad absoluta e insanable los Decretos N° 1247/05 y N° 2036/06, que ordenan el desalojo de los moradores del Barrio de emergencia de Costanera Sur.
Una de las cuestiones que debe ponderarse, a la hora de analizar el planteo central de la causa, es que los actores reivindican su derecho a una vivienda digna y si ello se encontraría resguardado por un proceso de urbanización del asentamiento en que habitan.
En efecto, es el Poder Legislativo, en primer término, quien tiene la potestad constitucional de diseñar la urbanización de la Ciudad de Buenos Aires, en el marco de la participación ciudadana impuesta a través del mecanismo de la doble lectura. Así, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado en diversas oportunidades que “la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires tiene la facultad de dictar normas de policía sobre urbanismo y planeamiento, tendientes a la mejor distribución de las ciudades, de manera de satisfacer el interés general que a ella le incumbe proteger’(“Juillerat, Milton E. c. Municipalidad de la Capital”, del 23/12/86, LL 1987-B, p. 107, entre otros). En ejercicio de tal facultad, se sancionó la Ley N° 449 que consagra un nuevo Código de Planeamiento Urbano, de conformidad con el especial proceso legislativo que la Constitución de la Ciudad prevé para ello. Dicha norma comprende la asignación del destino de cada metro cuadrado de la Ciudad, teniendo en cuenta sus características y previendo su desarrollo futuro, debiendo mantener siempre un delicado equilibrio entre la tensión generada por intereses diversos, en aras del bienestar general y de crear las condiciones para un hábitat adecuado.
Ahora bien, un número de vecinos ocupan terrenos públicos. No poseen título alguno que avale esta ocupación. La persistencia en el tiempo, la tolerancia de dicha tesitura tiene que ver con la decisión (o la omisión) de la Administración; pero tratándose de bienes que forman parte del dominio público, la posesión aparentemente pacífica no se torna en título hábil para reclamar la propiedad.

La materia urbanística, por ser una cuestión tan sensible para la calidad de vida de las grandes urbes como lo es la del ordenamiento y planeamiento urbano -que mereció por parte del constituyente de un régimen legislativo especial rodeado de múltiples garantías de participación ciudadana-, justifica que la Administración extreme el celo en el cumplimiento de las normas respectivas vigentes y evitar la consumación de situaciones de hecho, que en la mayoría de los casos, resultan de muy difícil reversibilidad (conf. esta Sala, "in re" Expte. 16211/0 “Asociación Civil Amigos de la Estación Coghlan c/ GCBA s/ medida cautelar”, del 18/8/05).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la acción de amparo interpuesta por la parte actora, con el objeto de declarar nulos de nulidad absoluta e insanable los Decretos N° 1247/05 y N° 2036/06, que ordenan el desalojo de los moradores del Barrio de emergencia de Costanera Sur.
Una de las cuestiones que debe ponderarse, a la hora de analizar el planteo central de la causa, es que los actores reivindican su derecho a una vivienda digna y si ello se encontraría resguardado por un proceso de urbanización del asentamiento en que habitan.
En efecto, constituye un valladar a la posición de la actora el hecho de que el predio en cuestión constituye un bien del dominio público, según surge de los informes del Registro Único de Bienes Inmuebles del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Así, se detalla en la ficha del registro que se encuentra destinado al Uso Público, como Parque. En esa senda, se observó que, de conformidad con la Ley N° 21.825 y la Ordenanza N° 34821/79, el Estado Nacional había transferido a la entonces Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, los derechos del Estado Nacional sobre las tierras con una superficie de 447 hectáreas limitando al norte el Malecón del antepuerto, al oeste el murallón del Balneario Municipal Sur, al sur la línea establecida por la Ley N° 15.575, como límite norte de la Ciudad Deportiva del Club Atlético Boca Juniors y al este una línea perpendicular que une los extremos mencionados. Luego, mediante la Ordenanza N° 41.247, se declaró Parque Natural y Zona de Reserva Ecológica.
En conclusión, lo que surge de estas actuaciones es que no se ha probado que exista un derecho a que se adopte la específica solución que se pretende, susceptible de ser dispuesta por el Poder Judicial. En este sentido, los tribunales deberían tener siempre presente los límites de su jurisdicción para evitar que con sus propios excesos contribuyan a agravar los problemas, invadir la órbita de actuación de los otros poderes del Estado y generar falsas expectativas en relación con supuestas soluciones inaceptables e improponibles en nuestro sistema constitucional.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y declaró nulos de nulidad absoluta e insanable los Decretos N° 1247/05 y N° 2136/06. Asimismo, ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que se abstuviese de efectuar desalojos o llevar adelante cualquier medida de carácter segregativo o expulsivo en relación a los moradores del barrio de emergencia de Costanera Sur. Por otro lado, le impuso al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que adoptase las decisiones incluyentes necesarias y debidas tendientes a la efectiva integración urbanística y social del barrio de Costanera Sur, dado el carácter de población social y económicamente marginada.
Pues bien, a la hora de analizar la razonabilidad de las previsiones del Decreto Nº 1247/2005 y su modificatorio Nº 2136/2006, habrá que estar a los fines perseguidos, a los medios elegidos, a la afectación que las medidas a adoptar pueden provocar sobre derechos individuales y colectivos, al grado de esa afectación, y a si existían alternativas menos gravosas para lograr el mismo objetivo.
En este análisis no pude dejar de ponderarse el contexto de emergencia habitacional, empeoramiento y encarecimiento de las condiciones de acceso a la vivienda existente en el país en general y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en particular, diagnosticado tanto por organismos internacionales como del mismo Estado local.
Ahora bien, aún cuando las condiciones actuales de habitabilidad en el barrio de emergencia –de no mediar un proceso de urbanización- están lejos de cumplir con los estándares mínimos de derecho a la vivienda digna consagrados constitucional e internacionalmente; no es necesario un análisis muy profundo para concluir que su desalojo a cambio exclusivamente de un subsidio de entre diez mil ($10.000) y veinticinco mil pesos ($ 25.000) no solo no mejora, sino que empeora aún más la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran actualmente. Por un lado, el sistema de subsidios diseñado, en virtud de los montos que contempla, no permitiría a los actores acceder a una nueva vivienda en condiciones de habitabilidad, ni acceder a alguna prestación habitacional que pudiese ser equivalente. Ello importa una regresión en sus derechos, cuando justamente, el principio en la materia que nos ocupa se encuentra sometida al principio de no regresividad en cuestiones de derechos humanos fundamentales (esta Sala "in re" “R.”, sentencia de fecha 13/3/2002). (Del voto en disidencia de la Dra. N. Mabel Daniele)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y declaró nulos de nulidad absoluta e insanable los Decretos N° 1247/05 y N° 2136/06. Asimismo, ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que se abstuviese de efectuar desalojos o llevar adelante cualquier medida de carácter segregativo o expulsivo en relación a los moradores del barrio de emergencia de Costanera Sur. Por otro lado, le impuso al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que adoptase las decisiones incluyentes necesarias y debidas tendientes a la efectiva integración urbanística y social del barrio de Costanera Sur, dado el carácter de población social y económicamente marginada.
Ello así, surge que: a) el fin de interés público perseguido por la norma es el resguardo del derecho al medio ambiente sano de los habitantes de la Ciudad de Buenos Aires y su correlativo goce a través de la protección y disfrute de la Reserva Ecológica; b) el medio elegido es desocupar el predio de 4 hectáreas. de la reserva donde se erige el barrio de emergencia y en consecuencia el desalojo de las familias que allí habitan mediante la entrega de un subsidio habitacional que varía entre $ 10.000 y un poco más de $ 25.000 según la composición y características del grupo familiar. Establecido ello, cabe indagar si el medio elegido afecta derechos fundamentales y la entidad de dicha afectación, así como su proporcionalidad con el fin perseguido. Es decir, si la entrega de un subsidio único, y por los montos referidos logran resguardar adecuadamente y no implican una situación de retroceso respecto del derecho a la vivienda de las personas que allí residen, de modo que la lesión que pudiese infringirse por el traslado fuese aceptable desde el punto de vista de la merma de sus derechos constitucionales.
En efecto, la situación de marras no podría de ninguna manera asimilarse a los casos de personas que carecen totalmente de un lugar en el que vivir, puesto que, como ha sido ampliamente probado en el presente juicio, se trata aquí de un asentamiento precario pero con un alto grado de consolidación durante más de 20 años, en el que los grupos familiares habitan en sus casas, aún cuando, claro está y será analizado posteriormente, las condiciones de altísima vulnerabilidad social del barrio imponen urgentes medidas de remediación. Sin embargo, la única y excluyente herramienta provista por el Gobierno es el ofrecimiento de un subsidio, cuyo importe en el mejor de los casos les alcanzaría para asumir el alojamiento provisorio durante algunos meses, a cambio de lo cual, los actores perderían una vivienda permanente aunque precaria, como la que tienen. (Del voto en disidencia de la Dra. N. Mabel Daniele)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y declaró nulos de nulidad absoluta e insanable los Decretos N° 1247/05 y N° 2136/06. Asimismo, ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que se abstuviese de efectuar desalojos o llevar adelante cualquier medida de carácter segregativo o expulsivo en relación a los moradores del barrio de emergencia de Costanera Sur. Por otro lado, le impuso al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que adoptase las decisiones incluyentes necesarias y debidas tendientes a la efectiva integración urbanística y social del barrio de Costanera Sur, dado el carácter de población social y económicamente marginada.
En efecto, la regresividad es clave para descartar la validez de la solución provista por la demandada, en tanto se caracteriza por un carácter extremadamente fugaz, que, muy probablemente importaría en algunos meses que las familias quedasen en situación de calle, habiendo perdido el esfuerzo de muchos años en la construcción, aún precaria, de sus casas, y acarrearía asimismo, todas las consecuencias negativas para la dignidad y el goce de múltiples derechos fundamentales que se derivan de la deslocalización y desarraigo a las que se ha hecho referencia en los párrafos precedentes. La irrazonabilidad apuntada no se subsana por el hecho de que el decreto también prevea la posibilidad de que los afectados pudiesen acceder a las líneas de créditos previstas en la Ley N° 341. Ello en tanto dicha solución no es una alternativa viable para la totalidad de los habitantes del barrio, por cuanto estará condicionada al cumplimiento de los requisitos formales que dicha operatoria establece. Amén de ello, tampoco da certezas respecto de la posibilidad de cubrir las necesidades habitacionales, si se tienen en cuenta los altos precios del mercado inmobiliario. (Del voto en disidencia de la Dra. N. Mabel Daniele)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y declaró nulos de nulidad absoluta e insanable los Decretos N° 1247/05 y N° 2136/06. Asimismo, ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que se abstuviese de efectuar desalojos o llevar adelante cualquier medida de carácter segregativo o expulsivo en relación a los moradores del barrio de emergencia de Costanera Sur. Por otro lado, le impuso al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que adoptase las decisiones incluyentes necesarias y debidas tendientes a la efectiva integración urbanística y social del barrio de Costanera Sur, dado el carácter de población social y económicamente marginada.
En efecto, por virtud del principio de progresividad y prohibición de regresividad, así como por la obligación del Estado de adoptar medidas de protección respecto de grupos en especial situación de vulnerabilidad, este estado de cosas exige por parte de este Tribunal la consideración más cuidadosa y restrictiva a la hora de juzgar su validez.
Para sostener su validez la demandada deberá probar que la medida está justificada en la necesidad de proteger otros derechos fundamentales comparables, haciendo uso del máximo de los recursos disponibles. Deberá demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario el paso regresivo en la protección de otros derechos y que no existía otra alternativa para ello que la elegida. No basta con que el fin sea legítimo sino que debe explicar por qué la medida es la necesaria y menos lesiva tras la evaluación de otras alternativas y el uso del máximo de los recursos disponibles para alcanzar ese fin. Sin embargo nada de eso ha hecho el Gobierno en este caso. En efecto, los decretos impugnados sin mayores precisiones y con escasísimos fundamentos pretenden diseñar una política pública que es endeble y falaz pero lo que más grave es que probablemente sea completamente ineficaz para el objetivo que pretenden lograr. Sin embargo nada de eso ha hecho el Gobierno en este caso.
En este sentido, los decretos impugnados carecen de mayores precisiones respecto a la necesariedad de la medida de desalojo propuesta para alcanzar el fin deseado, ni se han detenido en la evaluación de los costos que aquella podría traer aparejados vis a vis otras alternativas. (Del voto en disidencia de la Dra. N. Mabel Daniele)

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por la parte actora, con el objeto de que se suspenda la licitación pública nacional tendiente a otorgar la concesión del servicio público del sistema de estacionamiento regulado.
En efecto, con respecto a la procedencia de la medida cautelar peticionada, no se advierte que en el "sub examine" se configuren los presupuestos de este tipo de medidas, particularmente en lo que atañe a la verosimilitud del derecho alegado.
Ello por cuanto no se advierte, "prima facie", que lo dispuesto en la Ley N° 4888 -aprobación de lo Pliegos de Bases y Condiciones para la licitación pública nacional- configure supuesto alguno de los previstos en el mentado artículo 89 de la Constitución local que establece el procedimiento de doble lectura.
El Juez "a quo" consideró que en la ley se estableció una concesión que “recae sobre la vía pública" y por ello se encuadra en el supuesto previsto en el inciso 5° de la citada norma constitucional, relativo a “concesión, permiso de uso o constitución de cualquier derecho sobre el dominio público de la Ciudad”.
Ahora bien, la concesión de bienes del dominio público prevista en la referida norma de la Constitución de la Ciudad parecería ser la regulada en la Ley local de Compras y Contrataciones -art. 64-.
Esta figura contractual se diferencia de la concesión de servicio público -contrato objeto de este pleito-, contrato expresamente excluido de las prescripciones de la Ley N° 2095.
Según autorizada doctrina, mientras la concesión de un servicio público es otorgada en aras de la satisfacción directa del interés general, en el caso de las concesiones de bienes del dominio público puede contemplarse solamente el interés privado del concesionario (Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, tomo V, pág. 342).
Por ello, un examen liminar del planteo de la actora no basta para considerar probado, en esta etapa del proceso, que lo establecido en la Ley N° 4888 configure una concesión del dominio público o supuesto alguno de los que, conforme lo dispuesto en el artículo 89, inciso 5° de la Constitución local, requieren el procedimiento de doble lectura.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, mediante la cual se hizo parcialmente lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la parte actora, con el objeto de obtener una indemnización por el perjuicio padecido por el accionar lícito del Estado local en ocasión de la sanción y aplicación efectiva de las Leyes N° 935 y N° 1086.
En efecto, se trata aquí de un supuesto de responsabilidad del Estado por su obrar legítimo. El presupuesto de esta responsabilidad estatal “consiste en que dicho actuar… haya producido una lesión a una situación jurídicamente protegida. Dicho en otros términos, la dilucidación del presente litigio pasa por resolver si puede admitirse un derecho adquirido del administrado”. (Fallos, 315:1026).
En este sentido, es posible decir que, para que opere el supuesto de responsabilidad es preciso se aúnen ciertos requisitos o extremos específicos, por un lado “el daño especial respecto de los otros y no simplemente general y, por el otro, la no obligación del damnificado de soportarlo”. (Balbín Carlos en “Manual de Derecho Administrativo”, 2º Ed. Actualizada y ampliada, La Ley, Argentina, 2013, p. 544).
Verificado este supuesto, es decir el hecho de que el obrar legítimo del Estado se constituya como causa eficiente de un perjuicio para un particular, es razonable que ese daño deba ser reparado.
Dicho lo anterior, no caben dudas de que el planteo efectuado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en cuanto a la no procedencia de indemnización alguna no podrá prosperar.
En el caso de autos, surge de un primer análisis que la actora cumplió con los actos tendientes a su designación como Jueza, pero un factor externo, legítimo –el dictado de una ley- impidió la culminación cabal del proceso pertinente. Llegados a este estadío, tengo para mí que “se adquiere la condición o "status" de juez a partir de la aprobación del pliego por parte de la Legislatura, aunque luego se frustre, en lo inmediato, el efectivo acceso al cargo” (“Nazar, María Cristina y otros c/GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” Expte. nº 3628, sentencia del 3 de agosto de 2005, voto de los Dres. Casás y Conde, consid. 6º)
Así las cosas, aún cuando se trate de una actividad legítima del Estado, frente a las modificaciones o variaciones que surjan de actos de la Legislatura y que impacten sobre los aspirantes a integrar cualquier estamento del Estado no se excluye la posibilidad de admitir responsabilidad.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, mediante la cual se hizo parcialmente lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la parte actora, con el objeto de obtener una indemnización por el perjuicio padecido por el accionar lícito del Estado local en ocasión de la sanción y aplicación efectiva de las Leyes N° 935 y N° 1086.
En efecto, se trata aquí de un supuesto de responsabilidad del Estado por su obrar legítimo. El presupuesto de esta responsabilidad estatal “consiste en que dicho actuar… haya producido una lesión a una situación jurídicamente protegida. Dicho en otros términos, la dilucidación del presente litigio pasa por resolver si puede admitirse un derecho adquirido del administrado”. (Fallos, 315:1026).
Dicho lo anterior, no caben dudas de que el planteo efectuado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en cuanto a la no procedencia de indemnización alguna no podrá prosperar.
Lo anterior, en tanto que no debe soslayarse que conforme el artículo 118 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, los jueces son designados por el voto de la mayoría absoluta de la Legislatura, a propuesta del Consejo de la Magistratura. Este último es el órgano que lleva a cabo el trámite de los concursos públicos, los que en modo sintético consisten en una serie de actos vinculados, de manera tal que cada etapa es condición de validez para que pueda concretarse el acto posterior que, a su turno será el fundante del siguiente. De modo que el acto originario que consiste en el llamado al concurso implica el inicio de un "iter" que culmina finalmente con la designación del postulante que hubiera cumplido con todos los requisitos previamente establecidos.
En el caso de autos, surge de un primer análisis que la actora cumplió con los actos tendientes a su designación, pero un factor externo, legítimo –el dictado de una ley- impidió la culminación cabal del proceso pertinente.
Ello es así, pues la propia actividad del Estado aunque con un fin loable y ejercido dentro de los límites que le competen, pueden generar daños, pasibles de ser resarcidos.
Entiendo que ésta es la situación en las presentes actuaciones y no puede discutirse que la parte actora, ya designada vió frustrada sus razonables expectativas a partir de la entrada en vigencia de las Leyes N° 935 y N° 1086. Como corolario, resulta acertado su derecho a ser resarcida por los daños y perjuicios a los que se vio expuesta la actora, atento su imposibilidad de ejercer efectivamente las funciones para las que fue designada.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la actora, con el objeto de obtener una indemnización por el perjuicio padecido por el accionar lícito del Estado local en ocasión de la sanción y aplicación efectiva de las Leyes N° 935 y N° 1086.
En efecto, corresponde analizar, el agravio de la parte demandada destinado a cuestionar la sentencia de grado en cuanto hizo lugar, en parte, al resarcimiento solicitado por su contraria en concepto de daño emergente.
Como punto de partida, no está discutido en estos obrados que los perjuicios aquí reclamados serían consecuencia del ejercicio legítimo de atribuciones legislativas del Estado.
Dicho lo anterior, vale señalar que en el precedente “Paz Marta y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, expte. Nº3.167, sentencia del 03/03/05”, se dijo que “es atribución del Poder Legislativo el dictado y la modificación de las reglas de organización judicial” y que “se adquiere la condición o "status" de juez a partir de la aprobación del pliego por parte de la Legislatura, aunque luego se frustre, en los inmediato, el efectivo acceso al cargo (...) Sin embargo, tal posibilidad de que el magistrado ejerza la jurisdicción nace una vez asumido el cargo. El cargo es asumido mediante el juramento (...) En suma: la aprobación por silencio del pliego de las actoras (art. 118 CCBA) permite considerar que han sido designados por la Legislatura, pero ello no conlleva que asumiera sus cargos (...) pues no han prestado juramento que la Constitución establece a ese fin (art. 109, CCABA)” (cf. puntos 4, 6, 7 y 8 del voto de los jueces José Osvaldo Casás y Ana María Conde y punto 8 del juez Luis Francisco Lozano).
Así entonces, se desprende de los lineamientos mencionados que luego de la aprobación del pliego por parte de la Legislatura, le corresponde al interesado formular el pedido para que le sea recibido el juramento. Ello porque, puesto “en posesión ficta del cargo”, el mentado juramento “debe ser llevado a cabo a solo requerimiento del interesado” o cuando el Estado lo disponga a fin de exigir el desempeño de la función. El interesado, claro está, podría elegir instar la jura de “inmediato o en el futuro” si “persiste su aspiración al cargo”.
En esa inteligencia, conforme surge de las constancias obrantes en estas actuaciones, es necesario valorar que la actora —durante el período por el que reclama— no había jurado para quedar, cumplido ese acto, en posesión del cargo. Es decir que, la reducción de juzgados no lesionó a su respecto un derecho adquirido a ser puesta en funciones. A su vez, al no haber instado la jura, la accionante obviamente, ni cumplió las funciones de juez, ni antes de ese acto estaba en condiciones de disponibilidad efectivas para hacerlo. Ello así, no ha quedado demostrado como habrían pesado a su respecto los deberes ni las incompatibilidades de esa función.
Lo dicho, permite concluir que la reparación acordada en concepto de daño emergente no guarda correlato adecuado con los hechos comprobados de la causa pues no se ha probado la existencia de un daño cierto que amerite conferir la indemnización solicitada. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Mariana Díaz)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la indemnización en concepto de daño moral interpuesta por la actora, por el perjuicio padecido por el accionar lícito del Estado local en ocasión de la sanción y aplicación efectiva de las Leyes N° 935 y N° 1086.
En efecto, toca abordar el agravio de la accionante que cuestionó la sentencia de grado por rechazar el resarcimiento en concepto de daño moral.
A ese respecto, el Tribunal Superior de Justicia estableció en la causa “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en `Manes, Silvina c/ GCBA s/ daños y perjuicios (excepto resp. médica)´”, sentencia del 05/05/10”, que, por regla, el daño moral “excede la medida en que el sacrificio impuesto a la accionante puede hacerse pesar sobre el cumplimiento de la sociedad” (voto del juez Luis Francisco Lozano). Asimismo, se indicó que “en principio estaría excluido el resarcimiento del daño moral ya que los padecimiento espirituales que padezcan los afectados por un acto legítimo del Estado, deben ser tolerados como sacrificios inherentes a la búsqueda del bien común” (voto de la jueza Ana María Conde). En esa línea, también se remarcó que “la postergación [de la actora] en el acceso a su efectivo cargo (...) obedeció a estrictas razones de política judicial tomadas con carácter general —organizativas y presupuestarias— que no se proyectaron sobre aspectos relativos a su idoneidad y desempeño profesional” (voto del juez José Osvaldo Casás).
Bajo los lineamientos expuestos y en función de las constancias obrantes en la causa, cabe concluir que no se encuentra acreditada la existencia de padecimientos espirituales sufridos por la actora, que permitan dar por acreditada la existencia de sufrimientos calificables como un sacrificio especial susceptible de reparación en el marco de la responsabilidad del estado derivada del ejercicio lícito de sus atribuciones. La demora que padeció la actora en el nombramiento para el cargo de juez que había obtenido mediante concurso, seguramente le produjo molestias, pero ellas por un lado, no excedieron la medida de lo tolerable y, por otro, obedecieron estrictamente a cuestiones institucionales que no abrieron dudas en torno a la idoneidad, desempeño profesional ni calidades personales de la accionante. En línea con lo anterior, vale remarcar que la actora durante la demora suscitada hasta su efectivo nombramiento como juez de primera instancia, continuó desempeñándose laboralmente en el ámbito público y privado.

Esta Sala ha sostenido que “el principio de reserva de ley, en tanto límite formal al ejercicio del poder tributario, impide a la Administración definir los elementos esenciales del presupuesto de hecho generador de la obligación tributaria, quedando reservada ésta a los órganos representativos de la voluntad popular, en el caso la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires […] Esta Sala, por su parte, ha dicho que ‘la Administración, en uso de sus facultades reglamentarias e interpretativas, no puede ampliar ni restringir los alcances del hecho imponible, cuya delimitación está atribuida exclusivamente al Poder Legislativo, de forma que al Ejecutivo sólo le compete continuar y completar en sus pormenores la política fijada, en sus aspectos fundamentales, por la Legislatura’ ("Plan Ovalo S.A. de ahorro para fines determinados contra Dirección General de Rentas (res. 3780/DGR/2000) sobre recurso de apelación judicial c/decisiones de DGR". EXP. RDC-24)” (conf. “Asociación Argentina de Agencias de Publicidad c. G.C.B.A. s/impugnación de actos administrativos”, sentencia del 17/02/2012 [voto de la Dra. Weinberg]).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la presente ejecución fiscal.
En efecto, al encontrarse la actividad desarrollada por la sociedad exenta del Impuesto sobre los Ingresos Brutos conforme lo establecido en el artículo 12 de la Ley Nº 15.336, la deuda reclamada en el presente juicio de ejecución fiscal es manifiestamente inexistente.
Con fecha 18/12/12 la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció en un caso similar al presente, "in re" “Intesar S.A. c/ Chubut, Provincia de y otro s/ acción declarativa de certeza”, expte. NºI.147.XLIV (así como en la ejecución fiscal iniciada por la provincia de Chubut contra Intesar, "in re" “Dirección General de Rentas de la Provincia del Chubut c/ Integración Eléctrica Sur Argentina S.A. s/ ejecución fiscal”, expte. NºD.433.XLVIII, del 10/12/13).
En dicho precedente, luego de recordar su doctrina respecto de que la regulación del régimen de la energía eléctrica es materia delegada al gobierno federal, por encontrarse incluida dentro del concepto de “comercio” contenido en el inciso 13 del artículo 75 de la Constitución Nacional, sostuvo (en lo que aquí importa, con cita de Fallos: 333:2159) que, al establecer un determinado tratamiento tributario para la actividad de generación, transporte y distribución de electricidad mediante las Leyes Nº 15.336 y N° 24.065, el Congreso ejerció sus facultades de manera compatible con la Constitución Nacional (particularmente, el art. 75, inc. 18), en la medida en que “…estableció un régimen tributario que, sin desconocer las facultades impositivas provinciales, tiene el propósito de mantener la unidad tarifaria en todas las jurisdicciones territoriales a que corresponden los servicios públicos de que se trata” (considerando 6º).
Ello así, la Corte relativizó la incidencia de la posibilidad de trasladar el tributo en el análisis de la aplicabilidad de la exención establecida en el artículo 12 de la Ley Nº 15.336, en la medida en que la traslación implicaría que el Estado Nacional, a través del Fondo Fiduciario para el Transporte Eléctrico Federal, soportaría –en definitiva– el Impuesto sobre los Ingresos Brutos.
De lo dicho hasta aquí surge que la sociedad no debía probar que el tributo en cuestión restringiera o dificultara la libre producción y circulación de la energía eléctrica de jurisdicción federal, dado que la autoridad federal, en ejercicio de su competencia, ha valorado el efecto que dicho tributo tiene sobre el canon anual a percibir por la demandada, e indirectamente, sobre la circulación de la energía eléctrica.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, remitir las presentes actuaciones al Tribunal Superior de Justicia.
En efecto, la demanda persigue la declaración de nulidad de un proceso licitatorio que -es cierto- trata de una cuestión de derecho administrativo y remite al análisis de normas de tal rama (decretos que convocan a la licitación, pliegos de condiciones generales y particulares, procedimiento administrativo en el marco del proceso de adquisición reglado y actividad de la administración en dicho marco) y en tal sentido, en principio, su conocimiento corresponde a los tribunales del fuero.
No obstante, la particularidad que presenta el caso es que dicha licitación tiene por objeto la contratación de un "servicio de incorporación de dispositivos electrónicos de emisión de voto y escrutinio de los actos electorales de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para el años 2015".
Ahora bien, lo determinante a los efectos de evaluar cuál es el tribunal competente para conocer en el asunto es que la impugnación planteada por la actora -además de referirse a cuestiones de tipo procedimental- también se vincula con la falta de adecuación del proceso licitatorio a las disposiciones de la Ley N° 4894.
Puntualmente, en lo que a ello se refiere, plantea que la normativa exige un sistema de votación mediante el cual el voto no quede registrado en el dispositivo sino que sólo permita emitir una boleta de papel que será contabilizada por las autoridades de mesa y que "el actor pretende ofrecer un sistema de votación electrónica en donde el voto realizado por el elector queda registrado electrónicamente en un medio integrante del dispositivo". En este orden de ideas, aduce que dicha empresa "ofrece un sistema de voto electrónico que se encuentra prohibido" en la Ciudad por las normas citadas.
El examen de tales cuestiones claramente requiere del análisis de la Ley N° 4894 y de su Decreto Reglamentario N° 441/GCBA/2014. En definitiva, sin perjuicio de que los restantes planteos de la parte se vinculen con cuestiones de derecho administrativo, la resolución de una parte importante de sus impugnaciones no puede ser escindida de la evaluación de las regulaciones en materia electoral.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto rechazó la presente acción de amparo, con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de la omisión legislativa y reglamentaria a fin de que se ordenare al demandado incluir al “trabajo sexual” dentro de las categorías de la actividad laboral autónoma registrable, con todos los derechos laborales, previsionales y de seguridad social que nuestro país reconoce a los trabajadores autónomos.
En efecto, la ejecución de un mandato como el aquí pretendido, no podría ser impuesto conforme el poder de imperio que a las sentencias judiciales les corresponden cuando pasan en autoridad de cosa juzgada.
A ese respecto, basta señalar que el cumplimiento compulsivo de lo peticionado por las amparistas, conforme los mecanismos contemplados en la regulación adjetiva (art. 30 del CCAyT), encontraría como obstáculo insuperable las reglas de actuación previstas para el órgano legislativo (vgr. art. 69, 74, 78 ss y cc de la CCBA).
Ello así, el constituyente, expresamente, ha estipulado un sistema que acuerda a los legisladores plena libertad en el ejercicio de la representación que les compete. En ese esquema, las consecuencias que derivan del modo en que tales potestades son ejercidas, por una parte, están previstas en los artículos 69, 78 y 79 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y corresponden al ámbito político como, eventualmente, al penal; ellas, no contemplan la posibilidad de forzar el ejercicio de una competencia privativa orientada, como en el supuesto que nos ocupa, a provocar la sanción de una ley. Por otra, el referido ejercicio de competencias legislativas "stricto sensu" no excluye la protección judicial, pero en ese ámbito, la fortaleza de las decisiones jurisdiccionales, a diferencia de lo pretendido en autos, consiste en que ante el reconocimiento normativo de un derecho su protección y vigencia pueden ser garantizadas mediante una sentencia susceptible de ser ejecutada forzosamente y sin afectar competencias propias de otra rama del gobierno cuya intervención, en virtud del pronunciamiento judicial que dirime el caso, en última instancia deviene innecesaria.
En suma, conforme lo dicho, una condena como la aquí peticionada no integra el elenco de atribuciones conferidas a la judicatura (art. 106 CCBA), razón por la cual la pretensión bajo análisis no puede tener favorable acogida.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto rechazó la presente acción de amparo, con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de la omisión legislativa y reglamentaria a fin de que se ordenare al demandado incluir al “trabajo sexual” dentro de las categorías de la actividad laboral autónoma registrable, con todos los derechos laborales, previsionales y de seguridad social que nuestro país reconoce a los trabajadores autónomos.
En efecto, la ejecución de un mandato como el aquí pretendido, no podría ser impuesto conforme el poder de imperio que a las sentencias judiciales les corresponden cuando pasan en autoridad de cosa juzgada.
A ese respecto, basta señalar que el cumplimiento compulsivo de lo peticionado por las amparistas, conforme los mecanismos contemplados en la regulación adjetiva (art. 30 del CCAyT), encontraría como obstáculo insuperable las reglas de actuación previstas para el órgano legislativo (vgr. art. 69, 74, 78 ss y cc de la CCBA).
Lo anterior, vale insistir, no supone privación de justicia alguna pues, si el ordenamiento ha consagrado validamente un derecho, podrá a su respecto buscarse el modo de, según el caso, preservarlo o reparar los daños ocasionados asegurando, por un lado, que la sentencia no impacte directamente sobre competencias privativas de otras ramas de gobierno sino sobre el derecho debatido y, por otro, que la fuerza de imperio conferida a la judicatura para hacer cumplir sus pronunciamientos será suficiente y eficaz. En tal sentido, no es igual ordenar la cobertura, por ejemplo, de una prestación medica obligatoria, después enfrentar la contumacia con astreintes y por último —si fuera necesario— hacer cumplir la prestación a costa del condenado, que ordenar legislar y responder a la falta de "quórum" mediante la imposición de sanciones conminatorias (art. 69 y 78 CCBA; cf. Sala I en “Tepper, Rita Beatriz y otros c/ GCBA y otros s/ Amparo”, expte. N° EXP 24020/0, sentencia del 02/12/2013).
En suma, conforme lo dicho, una condena como la aquí peticionada no integra el elenco de atribuciones conferidas a la judicatura (art. 106 CCBA), razón por la cual la pretensión bajo análisis no puede tener favorable acogida.

Resulta un principio elemental de nuestro régimen constitucional que por la jerarquía que ocupa el reglamento siempre estará por debajo de la ley. Son manifestaciones del órgano ejecutivo "secundum legem". Por ello, no es posible admitir que una serie de decretos emitidos por un delegado del Poder Ejecutivo Nacional hubieran podido tener efectos derogatorios de normas dictadas por un órgano elegido democráticamente y con competencia específica en la materia (cf. voto de la doctora Alicia Ruiz en los autos “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Iriarte, Hilda y otros c/ GCBA s/ empleo público’”, Exp. 7559/10, del 16/03/11; v. args. CSJN, “Promenade SRL c/ Municipalidad de San Isidro s/ demanda contencioso administrativa”, del 24/08/89, en Fallos: 312:1394).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, conceder la suspensión del juicio a prueba al encartado por el delito que le fuese atribuido (art. 189 bis, ap. 2, párr. 3, CP).
En efecto, la Defensa consideró, básicamente, que el examen de razonabilidad jurisdiccional respecto de la oposición fiscal fue aparente ya que aquél se erigió, en definitiva, en la gravedad del ilícito y en la pretensa afectación de la seguridad pública, pero sin explicar en modo alguno qué elementos concretos habían sido valorados en tal sentido.
Al respecto, en el presente caso la oposición responde a una concepción del acusador público acerca de la gravedad del ilícito, es decir, un criterio sustantivo que ya fue decidido por el legislador y no integra el ámbito de discrecionalidad del Fiscal. Ello así, el argumento de que “se trata de un hecho grave por la existencia de una alta afectación a la seguridad pública en cuanto al secuestro de un arma de fuego cargada en un horario de importancia ya que hablamos de la salida laboral siendo (...) en una zona de gran afluencia de personas", en definitiva, responde a una apreciación genérica sobre la entidad de esta clase de delitos, ya que los extremos mencionados se hallan contemplados en el tipo penal endilgado a los encausados (art. 189 bis, ap. 2, párr. 3, CP), fijándose una sanción más grave para el supuesto de portación respecto de la simple tenencia.
En este orden de ideas, el juicio de oportunidad del acusador debe circunscribirse a razones de política criminal referidas a la persecución del caso en particular. Sin emabrgo, en autos, mediante la argumentación de la Fiscal se pretende sustituir al legislador, que ya ha establecido qué clase de hechos punibles puede ser objeto de la "probation" en función de la escala penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso conceder la suspensión del juicio a prueba por el delito que le fuese atribuido (portación de armas - art. 189 bis, inc. 2°, 3er. párr., CP).
En efecto, al expresar sus agravios, el Ministerio Público Fiscal da cuenta de la improcedencia del instituto procesal, a raíz de la ausencia de determinadas exigencias reivindicadas por los artículos 76 "bis" del Código Penal y 205 de la Ley N° 2.303, tornando arbitraria la resolución dictada en autos por haber omitido, a su entender, valorar correctamente la gravedad del hecho, el perjuicio causado en la sociedad y el derecho aplicable al caso.
Ahora bien, en autos, la oposición responde a una concepción de la representante del Ministerio Público Fiscal acerca de la gravedad del hecho y el perjuicio en la sociedad, es decir, un criterio sustantivo que ya fue decidido por el legislador y no integra el ámbito de discrecionalidad del fiscal. Tal como se desprende de sus referencias al criterio general de actuación, es manifiesto que se trata de apreciaciones genéricas sobre la gravedad de la clase de delito. El juicio de oportunidad del acusador, no obstante, debe circunscribirse a razones de política criminal referidas a la persecución del caso en particular.
De esta manera, mediante la argumentación de la Fiscal se pretende sustituir al legislador, que ya ha establecido qué clase de hechos punibles puede ser objeto de la probation en función de la graduación penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto rechazó la acción de amparo interpuesta por la parte actora, con el fin de que se declare la inconstitucionalidad de la omisión legislativa y reglamentaria de incluir el trabajo sexual dentro de las categorías de actividad laboral autónoma y registrable.
En atención a lo dictaminado por el Ministerio Público Fiscal, argumentos que en lo sustancial este Tribunal comparte y a los que es dable remitirse en razón de brevedad.
Al respecto, y en relación con la cuestión planteada de que se le permita “…ejercer el trabajo sexual en su domicilio, toda vez que… no constituye delito ni actividad ilícita en nuestro país, y constituye un trabajo digno de protección por las normas laborales legales, supralegales y constitucionales…” , cabe decir, ante todo, que los derechos constitucionalmente reconocidos no son absolutos, sino que, de acuerdo a las competencias que jurisdiccionalmente correspondieren, se encuentran sujetos a las reglamentaciones que se establezcan por parte del Congreso Federal y de la Legislatura local (conf. arts. 14, primera parte, de la CN y 80 de la CCABA).
A partir de ello, observo que la circunstancia indicada es claramente conciliable con el principio contenido en el artículo 19, primera parte, de la Constitución Nacional, en tanto si bien es cierto que dicha norma concede a todas las personas una prerrogativa según la cual pueden disponer de sus actos, de su obrar, de su propio cuerpo, de su vida y de cuanto les es propio, aun cuando para otros sujetos dicho obrar resulte irracional o imprudente (conf. doctrina de Fallos 335:799, entre otros), en el "sub examine", la apuntada pauta se encuentra condicionada en tanto la labor de la accionante implica, en definitiva, una vinculación con derechos o bienes jurídicos de terceros (conf. doctrina de Fallos 332:1963).
En esa dirección, advierto que si bien la recurrente afirma que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no le permitiría ejercer la actividad de mención en su domicilio, siendo que su trabajo resulta lícito y digno de protección de las leyes, lo cierto es que ello, aun de ser así, no la coloca al margen de la legislación existente en la materia, ni de los controles que, como cualquier otra actividad, pudiera recibir.
Es que, en definitiva, no ha sido desconocido por la parte que la actividad encuentra cabida en el Código de Habilitaciones y Verificaciones bajo la figura de actividad tolerada, con las consecuencias jurídicas que ello conlleva, por lo cual la autoridad de aplicación de aplicación y control no podría evitar proceder conforme a las normas pertinentes que la alcancen y, desde este lugar, la sujetan a los controles que de allí se derivan.
A partir de tales premisas, entiendo que, contrariamente a lo afirmado por la actora, el trabajo que desarrolla –tolerado y no prohibido– se encontraría comprendido en los artículos 15.1.1, 15.2.1 y 15.2.2 del Código de Habilitaciones y Verificaciones, de modo que, en definitiva, no advierto en qué sentido no se le permitiría ejercer la actividad aludida, ni la omisión de las normas a ese respecto, al menos en lo atinente a la habilitación del establecimiento donde se desempeña, por lo que, como consecuencia de ello, cabe concluir que no resultaría válida su pretensión tendiente a que se declare “…la innecesaridad de registrar mi actividad…”.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto rechazó la acción de amparo interpuesta por la parte actora, con el fin de que se declare la inconstitucionalidad de la omisión legislativa y reglamentaria de incluir el trabajo sexual dentro de las categorías de actividad laboral autónoma y registrable.
En atención a lo dictaminado por el Ministerio Público Fiscal, argumentos que en lo sustancial este Tribunal comparte y a los que es dable remitirse en razón de brevedad.
Al respecto, y en relación con la cuestión planteada de que se le permita “…ejercer el trabajo sexual en su domicilio, toda vez que… no constituye delito ni actividad ilícita en nuestro país, y constituye un trabajo digno de protección por las normas laborales legales, supralegales y constitucionales…” , cabe decir, ante todo, que los derechos constitucionalmente reconocidos no son absolutos, sino que, de acuerdo a las competencias que jurisdiccionalmente correspondieren, se encuentran sujetos a las reglamentaciones que se establezcan por parte del Congreso Federal y de la Legislatura local (conf. arts. 14, primera parte, de la CN y 80 de la CCABA).
Ello así, considero que, más allá de la “…discrecionalidad y la arbitrariedad del Gobierno de la Ciudad en cuanto al otorgamiento o revocación de autorizaciones o habilitaciones…” que denuncia –lo cual excede el modo en que se encuentra trabada la litis y que, en su caso, deberá ser canalizado a través de las acciones que estime corresponder–, la recurrente, a través del procedimiento contemplado en la Sección 2° del Código de Habilitaciones y Verificaciones, posee un mecanismo que le permitiría regularizar la situación irregular en que se encuentra el local donde realiza su labor, lo cual, en definitiva, evitaría que se encuentre incursa en la contravención tipificada en el artículo 81 del Código Contravencional y de Faltas.
Sin perjuicio de ello, advierto que resultaría contradictoria la afirmación de la actora tendiente a que el Estado regule “…condiciones seguras de trabajo…”, cuando, por otra parte, cuestiona la actividad de la Administración, a partir de la cual se constataron irregularidades referidas a dicha materia. En esa dirección, conforme surge de autos, observo que la Agencia Gubernamental de Control verificó “…b) tener caño corrugado en ventilación de calefón; c) no tener matafuegos…d) no tener baranda de protección en escalera…e) trabajar sin libreta sanitaria…”.
En definitiva, la pretensión de la actora trasuntaría más bien por un camino que no se vincularía con una omisión u arbitrariedad por parte de las autoridades estatales, sino con una disconformidad con el régimen que regula el desarrollo de las diversas actividades en esta jurisdicción, a partir del cual, como cualquier otra, la suya resulta pasible del ejercicio del poder de policía por parte de la Administración, sin que ello se relacione con el contenido del trabajo elegido, que, tal como afirma, resultaría ser fruto del ejercicio de sus derechos constitucionales en base al principio de autonomía personal, y, en caso de que el Estado local actuare en forma contraria a la leyes, podría ser sometido a control por la amparista por las vías que estimare corresponder.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto rechazó la acción de amparo interpuesta por la parte actora, con el fin de que se declare la inconstitucionalidad de la omisión legislativa y reglamentaria de incluir el trabajo sexual dentro de las categorías de actividad laboral autónoma y registrable.
En efecto, como se hace notar en el dictamen fiscal, “la pretensión de la actora trasuntaría más bien un camino que no se vincularía con una omisión o arbitrariedad por parte de las autoridades estatales, sino con una disconformidad con el régimen que regula el desarrollo de las diversas actividades en esta jurisdicción”. Dicho de otro modo, en la medida en que el ejercicio individual y privado de la actividad en cuestión no se encuentra prohibido, la demandante no logra exponer ni acreditar una lesión a un derecho constitucional del que sea titular. Por ende, se advierte que el régimen vigente en la materia constituye una de las posibilidades admitidas por la Constitución Nacional.
Por otro lado, según los propios dichos de la demandante, la modalidad bajo la cual ejerce la prostitución implica alguna forma de agrupamiento y organización. Esta circunstancia, sumada al hecho de que en el domicilio se encontró a más de una persona dedicada a esta actividad plantean serias dudas sobre si la conducta de la actora no queda abarcada por las prohibiciones de los artículos 15 y 17 de la Ley N° 12.331, llamada de profilaxis de las enfermedades venéreas. En efecto, la primera de esas normas impide establecer “casas o locales donde se ejerza la prostitución o se incite a ella”; la segunda prevé penas para quienes “sostengan, administren o regenteen, ostensible o encubiertamente casas de tolerancia”.
En suma, las alternativas en el caso son dos: a) la actora ejerce la prostitución de modo individual y privado y no demuestra un gravamen concreto a algún derecho; b) la demandante vulnera la Ley N° 12.331 y, por ende, solicita que se le autorice el libre ejercicio de una actividad prohibida. En ninguno de los dos supuestos su pretensión puede tener favorable recepción.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto rechazó "in limine" la acción entablada por la parte actora -en su carácter de miembro de la Junta Comunal- contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, con la finalidad de impugnar el acto administrativo correspondiente al llamado de licitación privada para llevar adelante reparaciones de aceras y obras en una Comuna de la Ciudad.
En efecto, la pretensión, en los términos y por el modo en la que fue formulada, al relacionarse con la forma en la que actuaron los miembros de la Junta Comunal y de quien ejercía la Presidencia, a partir de los hechos denunciados por la recurrente, excede lo que es propio de la resolución de un “caso”.
Ello es así, puesto que lo requerido por la actora importaría intervenir en el funcionamiento de la Comuna para restablecer su orden, decisión que, por la naturaleza de los planteos realizados en el escrito de inicio, conllevaría a avanzar sobre la atribución de otro poder del Estado, como es la Legislatura.
De modo tal que, el Poder Legislativo sería quien, eventualmente, tendría la atribución constitucional para decidir la intervención, y con ello las medidas que se deberían arbitrar para la normalización de su funcionamiento –arts. 82, inciso 3º, de la CCABA y 44 de la Ley 1777– (conf. esta Sala “Castañeda, Ricardo Daniel y otros c/ GCBA s/ incidente de apelación”, A64347-2013/0, del 10/07/14).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta y declaró la nulidad del registro y aprobación de planos efectuados en el expediente administrativo de las disposiciones administrativas –que declararon la factibilidad urbanística del proyecto de obra a construirse–, y de la disposición –que declaró el proyecto como de impacto ambiental sin relevante efecto–.
En efecto, el artículo 13 de la Ley N° 123 considera como de Impacto Ambiental con relevante efecto, las obras proyectadas sobre parcelas de más de dos mil quinientos metros cuadrados (2500 m²) que requieran el dictado de normas urbanísticas particulares.
Solo la Legislatura puede, respetando un estricto procedimiento que garantiza la participación pública, y una vez realizados los estudios de impacto ambiental previstos en el artículo 30 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en la Ley N° 123 y en su reglamentación, admitir normas particulares.
Nada hay de excepcional en ello. El principio de inderogabilidad singular impide precisamente que la autoridad que dictó un reglamento, o incluso una superior, pueda derogar el reglamento para un caso concreto, esto es, establecer excepciones en favor de una persona determinada. En efecto, el principio que consagra la primacía de la norma frente a los actos y resoluciones administrativas singulares, somete a la Administración, en virtud del principio de legalidad, a todo el ordenamiento jurídico y, en consecuencia, a sus propios reglamentos. Ninguna resolución administrativa singular, entre ellas claro está, las disposiciones del Director de Interpretación Urbana, puede ser contraria a éste.
Tal limitación alcanza a la Administración Pública pero no se aplica a la Legislatura, que cuenta con las atribuciones constitucionales y legales para examinar la procedencia del proyecto (doc. de Fallos, 312:1394).
La Administración no puede actuar sin una habilitación positiva del ordenamiento jurídico, si bien es posible que la propia Administración pueda participar en la formación de ese ordenamiento, en cuanto es titular de cierta potestad reglamentaria. Pero ello no la habilita a actuar en los casos concretos en contra de un reglamento, y por supuesto menos aún contra una ley. La sola valoración estética no basta para apartarse del marco legal. Hacerlo importa una ilegalidad notoria.
Las posibilidades de apartarse de las pautas generales están reguladas y limitadas por el propio Código de Planeamiento Urbano y por otras normas. La preservación de la Villa no justifica por sí sola la obra que supera los límites legales. El progreso y la inversión no son incompatibles con la legalidad y el Estado de Derecho. Por el contrario, la anomia es una de las principales causas del subdesarrollo (Carlos Nino, Un país al margen de la ley, Emecé Editores, Buenos Aires, 1992).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en tanto al hacer lugar a la acción de amparo interpuesta, ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que garantice en forma efectiva el derecho a la vivienda de la actora y su grupo familiar, arbitrando los medios necesarios a fin de incluirlos en alguno de los programas vigentes, que no sea parador ni hogar.
En efecto, determinar cómo los derechos habrán de ser garantizados es una función que recae esencialmente en el Poder Legislativo (cf. Art. 2.1. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) en virtud del carácter representativo del pueblo, su función creadora de las leyes y su mejor condición para conciliar el reconocimiento y disfrute de los derechos fundamentales y la distribución más justa y equitativa de los recursos disponibles. A su vez, el Poder Ejecutivo es responsable en el diseño de las políticas públicas al reglamentar y aplicar la ley.
En cambio, el Poder Judicial asume la función tuitiva frente a las violaciones u omisiones de los otros poderes que impidan o dificulten el ejercicio de tales derechos.
De modo al que no es función del Poder Judicial establecer un orden de prioridades entre personas que se encuentran en situación de exclusión social. Su función se limita a constatar, en cada caso individual, que –frente a un derecho constitucional- el Estado garantice el goce de ese piso mínimo que no puede desconocerse bajo riesgo de incurrir en una violación a la Ley Fundamental. (Del voto en disidencia del Dr. Carlos F. Balbín).

En el caso, corresponde modificar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta, y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que garantice en forma efectiva el derecho a la vivienda de la actora y su grupo familiar, arbitrando los medios necesarios a fin de incluirlos en alguno de los programas vigentes, que no sea parador ni hogar, y si decidiera cumplir mediante la entrega de una prestación dineraria, ésta debe abarcar los fondos suficientes para garantizar el acceso a una vivienda digna teniendo en consideración la conformación del grupo familiar, sus circunstancias específicas y el contexto económico y social.
En efecto, determinar cómo los derechos habrán de ser garantizados es una función que recae esencialmente en el Poder Legislativo (cf. Art. 2.1. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) en virtud del carácter representativo del pueblo, su función creadora de las leyes y su mejor condición para conciliar el reconocimiento y disfrute de los derechos fundamentales y la distribución más justa y equitativa de los recursos disponibles. A su vez, el Poder Ejecutivo es responsable en el diseño de las políticas públicas al reglamentar y aplicar la ley.
En cambio, el Poder Judicial asume la función tuitiva frente a las violaciones u omisiones de los otros poderes que impidan o dificulten el ejercicio de tales derechos.
De modo al que no es función del Poder Judicial establecer un orden de prioridades entre personas que se encuentran en situación de exclusión social. Su función se limita a constatar, en cada caso individual, que –frente a un derecho constitucional- el Estado garantice el goce de ese piso mínimo que no puede desconocerse bajo riesgo de incurrir en una violación a la Ley Fundamental.

En el caso, corresponde modificar el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y al Instituto de Vivienda de la Ciudad de Buenos Aires a que presenten, en el plazo que disponga el Juez de grado, una propuesta para hacer frente a la obligación de brindar a la parte actora asistencia, que incluya alojamiento, que reúna las condiciones adecuadas a la situación de la amparista.
En efecto, determinar cómo los derechos habrán de ser garantizados es una función que recae esencialmente en el Poder Legislativo (cf. Art. 2.1. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) en virtud del carácter representativo del pueblo, su función creadora de las leyes y su mejor condición para conciliar el reconocimiento y disfrute de los derechos fundamentales y la distribución más justa y equitativa de los recursos disponibles. A su vez, el Poder Ejecutivo es responsable en el diseño de las políticas públicas al reglamentar y aplicar la ley.
En síntesis, son los Poderes Públicos electivos quienes tienen a su cargo la obligación de adoptar medidas positivas a favor de los grupos vulnerables tendientes a que éstos gocen de los derechos fundamentales que no pueden satisfacer por sus propios medios.
En cambio, el Poder Judicial asume la función tuitiva frente a las violaciones u omisiones de los otros poderes que impidan o dificulten el ejercicio de tales derechos.
De modo al que no es función del Poder Judicial establecer un orden de prioridades entre personas que se encuentran en situación de exclusión social. Su función se limita a constatar, en cada caso individual, que –frente a un derecho constitucional- el Estado garantice el goce de ese piso mínimo que no puede desconocerse bajo riesgo de incurrir en una violación a la ley fundamental.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por la parte actora, consistente en suspender los efectos de la Ley N° 5.966 -reducción progresiva de la disposición final de residuos sólidos urbanos-.
La cuestión planteada ha sido adecuadamente considerada en el dictamen del Sr. Fiscal de Cámara, a cuyos fundamentos, que este Tribunal comparte y hace suyos, cabe remitirse.
Los accionantes aducen que la ley en cuestión, en tanto fue sancionada por la Legislatura sin cumplimentar el procedimiento de doble lectura establecido en el artículo 89, inciso 1° de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, resulta inconstitucional y vulnera el derecho de los ciudadanos de la Ciudad y de las organizaciones y cooperativas “a participar en la elaboración de las políticas públicas”.
Así, la imposibilidad de participar en la audiencia pública que prevé el procedimiento de doble lectura contemplado en la Constitución local sería el agravio central invocado por los actores para impulsar el presente juicio.
Ahora bien, considero que los argumentos esbozados en la demanda no resultan aptos para respaldar el dictado de la medida cautelar reclamada.
En efecto, si bien en el marco de una “causa o controversia judicial”, resulta posible efectuar el control de constitucionalidad del proceso de formación y sanción de las leyes, siempre y cuando se demuestre “fehacientemente ‘la falta de concurrencia de los requisitos mínimos e indispensables que condicionan la creación de la ley’” (CSJN, "in re": “Famyl S.A. v. Nación Argentina”, sentencia del 29/08/2000, Fallos: 323:2256, entre otros), en esta ocasión, los actores no demuestran por qué razones aguardar hasta el dictado de la sentencia definitiva podría llegar a producirles algún perjuicio de imposible o muy difícil reparación ulterior —más allá de lo que pueda opinarse en el momento procesal oportuno en cuanto a la admisibilidad formal de la acción y, eventualmente, sobre la cuestión de fondo—.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por la parte actora, consistente en suspender los efectos de la Ley N° 5.966 -reducción progresiva de la disposición final de residuos sólidos urbanos-.
La cuestión planteada ha sido adecuadamente considerada en el dictamen del Sr. Fiscal de Cámara, a cuyos fundamentos, que este Tribunal comparte y hace suyos, cabe remitirse.
Los accionantes aducen que la ley en cuestión, en tanto fue sancionada por la Legislatura sin cumplimentar el procedimiento de doble lectura establecido en el artículo 89, inciso 1° de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, resulta inconstitucional y vulnera el derecho de los ciudadanos de la Ciudad y de las organizaciones y cooperativas “a participar en la elaboración de las políticas públicas”.
Así, la imposibilidad de participar en la audiencia pública que prevé el procedimiento de doble lectura contemplado en la Constitución local sería el agravio central invocado por los actores para impulsar el presente juicio.
Ahora bien, considero que los argumentos esbozados en la demanda no resultan aptos para respaldar el dictado de la medida cautelar reclamada.
Ello así, toda vez que en la demanda no se explica cuáles han sido los argumentos que los actores no han podido someter al debate público en el marco de la instancia participativa que se entiende omitida por parte de la Legislatura.
Tampoco se precisa cuáles serían los efectos negativos que la sola vigencia de la ley resistida proyectaría sobre el bien colectivo ambiente.
Mucho menos se cuestiona algún acto concreto de aplicación del régimen legal impugnado —actual o inminente—.
En este marco, al no identificarse alguna circunstancia susceptible de impedir o dificultar los efectos prácticos de una eventual sentencia estimatoria de la pretensión, no se encuentra acreditado el peligro en la demora, indispensable para obtener una tutela cautelar como la requerida.

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo y en consecuencia, declarar la nulidad de los artículos 3°, 8° y 9° de la Ley N° 4.477 (BO 4.094, del 15/02/13), por haberse sancionado en violación al procedimiento fijado por la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, la nulidad de la disposición, que autorizó el emprendimiento, y de la resolución que otorgó el certificado de aptitud ambiental, por contradecir los términos del Código de Planeamiento Urbano (cf. arts. 7° y 14 de la LPACABA).
No hay razones para sostener –como hizo el Juez de grado- que la cuestión pudiese haber devenido abstracta, dado que una reforma nula al Código de Planeamiento Urbano llevaría a admitir usos del predio en contra de la normativa protectoria del ambiente urbano (v. arts. 26 a 30, CCABA). Al respecto, las diferencias entre las disposiciones particulares del distrito urbanización futura (UF) y el de equipamiento local (E3) surgen del contraste de las propias normas (v. arts. 5.4.3.3 y 5.4.9 del CPU).
En este sentido, la Constitución local impone el procedimiento de doble lectura para la modificación del Código de Planemiento Urbano (cf. art. 89, CCABA). Por este procedimiento la norma se sanciona previo despacho de comisión, aprobación inicial, publicación y debate en audiencia pública, y tras la consideración de las observaciones y reclamos que pudiesen haberse planteado.
La propia Constitución de la Ciudad contempla la sanción para el caso de no respetarse el procedimiento previsto: “Ningún órgano del gobierno puede conferir excepciones a este trámite y si lo hiciera estas son nulas” (cf. art. 90, CCABA).
El trámite agravado impuesto por el constituyente a las modificaciones al Código de Planeamiento Urbano revela la voluntad de proteger el ambiente de la Ciudad y garantizar un alto grado de participación pública en las condiciones de su desarrollo.
No se trata de desconocer las facultades de la Legislatura para estimar las eventuales observaciones realizadas durante las audiencias públicas, sino de evitar que se sortee el procedimiento definido por la Constitución local a efectos de modificar el Código de Planeamiento Urbano. Incluso en el caso de que la incorporación del predio hubiese sido una propuesta realizada en la audiencia, la desafectación no contó con un debate inicial, ni se pudo convocar a la audiencia anunciando su tratamiento. Ese hecho es suficiente para tener por acreditado que no se cumplió con el mecanismo constitucional (v. ley 6). (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo y en consecuencia, declarar la nulidad de los artículos 3°, 8° y 9° de la Ley N° 4.477 (BO 4.094, del 15/02/13), por haberse sancionado en violación al procedimiento fijado por la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, la nulidad de la disposición, que autorizó el emprendimiento, y de la resolución que otorgó el certificado de aptitud ambiental, por contradecir los términos del Código de Planeamiento Urbano (cf. arts. 7° y 14 de la LPACABA).
No hay razones para sostener –como hizo el Juez de grado- que la cuestión pudiese haber devenido abstracta, dado que una reforma nula al Código de Planeamiento Urbano llevaría a admitir usos del predio en contra de la normativa protectoria del ambiente urbano (v. arts. 26 a 30, CCABA). Al respecto, las diferencias entre las disposiciones particulares del distrito urbanización futura (UF) y el de equipamiento local (E3) surgen del contraste de las propias normas (v. arts. 5.4.3.3 y 5.4.9 del CPU).
El vicio en el procedimiento legislativo fue advertido por el diputado Antonio R. Campos, quien durante la sesión del 20 de diciembre de 2012 sostuvo que no se podía: “…incorporar en una segunda sanción un polígono de semejante escala que no fue incorporado en la primera y que, en esta segunda sanción, parece como primera, pero termina siendo la sanción definitiva. Esto no es correcto, desde ningún punto de vista parlamentario, y es impugnable en cualquier instancia.”. De hecho, solicitó que “…se corrija el texto referido a esta segunda sanción, porque no hubo oportunidad ni siquiera del análisis de la propuesta que se sugiere en este teórico modelo territorial para evaluar la positividad que pueda tener cualquier emprendimiento urbanístico en esta área. Solicito al Cuerpo que reflexione sobre esta forma de tratar leyes a los empujones” (v. VT 34, pág. 84).
En otras palabras, mediante los artículos 3º y 8º de la Ley N° 4.477 (BO 4094, del 15/02/13) se modificó la zonificación sin respetar los procedimientos constitucionales. A su vez, tal circunstancia determina la nulidad del entonces artículo 9º de la ley y de los anexos 3 y 4 (cf. art. 90, CCABA). (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas).

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo y en consecuencia, declarar la nulidad de los artículos 3°, 8° y 9° de la Ley N° 4.477 (BO 4.094, del 15/02/13), por haberse sancionado en violación al procedimiento fijado por la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, la nulidad de la disposición, que autorizó el emprendimiento, y de la resolución que otorgó el certificado de aptitud ambiental, por contradecir los términos del Código de Planeamiento Urbano (cf. arts. 7° y 14 de la LPACABA).
No hay razones para sostener –como hizo el Juez de grado- que la cuestión pudiese haber devenido abstracta, dado que una reforma nula al Código de Planeamiento Urbano llevaría a admitir usos del predio en contra de la normativa protectoria del ambiente urbano (v. arts. 26 a 30, CCABA). Al respecto, las diferencias entre las disposiciones particulares del distrito urbanización futura (UF) y el de equipamiento local (E3) surgen del contraste de las propias normas (v. arts. 5.4.3.3 y 5.4.9 del CPU).
En este sentido, la Constitución local impone el procedimiento de doble lectura para la modificación del Código de Planemiento Urbano (cf. art. 89, CCABA). Por este procedimiento la norma se sanciona previo despacho de comisión, aprobación inicial, publicación y debate en audiencia pública, y tras la consideración de las observaciones y reclamos que pudiesen haberse planteado.
La propia Constitución de la Ciudad contempla la sanción para el caso de no respetarse el procedimiento previsto: “Ningún órgano del gobierno puede conferir excepciones a este trámite y si lo hiciera estas son nulas” (cf. art. 90, CCABA).
Ello así, la ley dotó al predio de características singulares en materia de capacidad constructiva y todo ello sin respetar el procedimiento constitucional. Otro de los supuestos en los que la Constitución impone el procedimiento de doble lectura es la aprobación de proyectos que consagran excepciones a regímenes generales (art. 89, ap. 6, CCABA). En el caso el predio fue vinculado a un régimen de excepción, pero de un modo que constituye una clara violación al procedimiento establecido.
Los reclamos y observaciones recibidos durante la audiencia podrían haber justificado que se reste alguna de las modificaciones programadas para analizarlas detenidamente, pero en modo alguno pueden servir de aval para alterar el planeamiento urbano modificando la zonificación de las manzanas añadidas sin respetar las instancias de análisis técnico, debate institucional y discusión social ordenadas por el constituyente. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo iniciada, y declarar la ilegalidad de la obra nueva que se está construyendo por el fideicomiso codemandado en un barrio de la Ciudad de Buenos Aires.
El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires codemandado, sostuvo que la sentencia en crisis invade potestades propias del Poder Legislativo y del Ejecutivo.
Ahora bien, los parámetros a los que deben ajustarse las construcciones en la Ciudad deben ser estrictamente cumplidos, resguardando y concretando la vigencia del principio de legalidad.
La prueba colectada no hace más que confirmar que la sentencia apelada es plenamente ajustada a derecho. La obra no respeta los límites del Código de Planeamiento Urbano -CPU-. La cuestión no es compleja en términos jurídicos ni técnicos. Hay límites impuestos en materia de metros construidos, alturas máximas, etc. y la posibilidad de incluir en el proyecto metros que no computan Factor de Ocupación Total -FOT- no es arbitraria.
El proyecto encubre metros que exceden los límites edificables en el distrito y ello no debió pasar inadvertido a las autoridades competentes. Menos aun considerando las insistentes quejas de los vecinos. La presunción de actuar a favor del interés general no justifica la irreflexiva defensa del proyecto.
Restablecer la legalidad a impulso o por iniciativa de los actores cuando los funcionarios actuantes han violado la ley, y con ella el mandato de cumplirla, no puede considerarse menoscabo de un poder que precisamente está colocado debajo de la ley.

El esquema adoptado por el legislador mediante la Ley N° 26.743, al brindar contenido al derecho a la identidad de género, contempló que todas las personas mayores de edad, para ver garantizado tanto el “goce de su salud integral” como “el libre desarrollo personal” deben tener acceso a intervenciones quirúrgicas (art. 11). Luego quedaron enumeradas algunas de tales operaciones, sin perjuicio de haberse aclarado, de modo expreso, que el listado era meramente enunciativo.
Esa modalidad, exige determinar cuál fue el parámetro seleccionado por el legislador al momento de delimitar el ámbito del derecho a acceder a las prácticas médicas disponibles en materia de género. Al formular tal selección, el Poder Legislativo ejerció su potestad privativa, como representante de la voluntad general, para establecer el alcance conferido al derecho comprometido.
Así, donde la materia objeto de regulación dificulta un anticipo de solución para cada supuesto de aplicación, definir qué tratamientos están alcanzados por la cobertura legal de Ley N° 26.743 impone demostrar que la práctica admitida queda abarcada por el parámetro contemplado en la norma, siendo competencia del Poder Judicial establecer, en cada caso concreto, el ámbito del derecho consagrado en la ley, con apego a la pauta bajo la que el legislador formuló la regla general.
Efectivamente, para que una práctica médica se encuentre cubierta por el Plan Médico Obligatorio, resulta imprescindible -como principio- que ella tenga por objeto la modificación de los rasgos y/o características de la persona por cuestiones de género. Allí se verifica, de modo concreto, la condición de adecuación prevista en la ley. Aquello que resulta incompatible con el género autopercibido habilita el ejercicio del derecho a obtener su adecuación mediante tratamientos médicos. Lo incompatible, se entiende, corresponde a la presencia de una característica que, por regla, no es común a ambos sexos pues se presenta en ellos de modo excluyente.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto rechazó la acción de amparo iniciada por la actora a fin que se declare la inconstitucionalidad de la Ley N° 5.786, que creó la denominada Área Ambiental Buenos Aires Centro, y estableció, conforme un determinado cronograma de zonas y horarios, la prohibición de circulación de vehículos en ciertas calles del centro de la Ciudad.
La actora se agravia por cuanto considera que la reglamentación instaurada por la ley cuestionada importó, por un lado, la aniquilación de ciertos derechos de raigambre constitucional y, por el otro, la opción por una medida de restricción que no tuvo en cuenta la aplicación de otras acciones menos gravosas para sus derechos.
Estas críticas, sin embargo, no habrán de ser admitidas en esta instancia.
En efecto, debe recordarse que, desde antiguo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que “…el análisis de la eficacia de los medios arbitrados para alcanzar los fines propuestos, son ajenos a la jurisdicción y competencia de esta Corte Suprema, a la que sólo incumbe pronunciarse acerca de la razonabilidad de los medios elegidos por el Congreso; es decir que sólo debe examinar si son o no proporcionales a los fines que el legislador se propuso conseguir, y, en consecuencia, si es o no admisible la restricción de los derechos afectados” (Fallos: 199:483).
De tal modo, el juicio de comparación entre el medio elegido por el legislador local y otros medios hipotéticos, menos restrictivos, que hubiera podido elegir, excede el alcance de las facultades propias del órgano judicial.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto rechazó la acción de amparo iniciada por la actora a fin que se declare la inconstitucionalidad de la Ley N° 5.786, que creó la denominada Área Ambiental Buenos Aires Centro -AABAC-, y estableció, conforme un determinado cronograma de zonas y horarios, la prohibición de circulación de vehículos en ciertas calles del centro de la Ciudad.
La actora se agravia por cuanto considera que a través de la Ley N° 5.786, se restringe el derecho a la libertad de circulación.
Esta crítica, sin embargo, no habrá de ser admitida en esta instancia.
En efecto, debe recordarse que, desde antiguo, ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “…el análisis de la eficacia de los medios arbitrados para alcanzar los fines propuestos, son ajenos a la jurisdicción y competencia de esta Corte Suprema, a la que sólo incumbe pronunciarse acerca de la razonabilidad de los medios elegidos por el Congreso; es decir que sólo debe examinar si son o no proporcionales a los fines que el legislador se propuso conseguir, y, en consecuencia, si es o no admisible la restricción de los derechos afectados” (Fallos: 199:483).
De tal modo, el juicio de comparación entre el medio elegido por el legislador local y otros medios hipotéticos, menos restrictivos, que hubiera podido elegir, excede el alcance de las facultades propias del órgano judicial.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda interpuesta por la empresa actora, y declarar la nulidad de la resolución administrativa por medio de la cual el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires determinó de oficio, y sobre base cierta, el Impuesto sobre los Ingresos Brutos –ISIB-, y le impuso una multa por evasión fiscal.
En efecto, la pretensión de la Administración Gubernamental de Ingresos Públicos -AGIP- de percibir el ISIB por la actividad desplegada por la empresa actora en virtud del Contrato de Electroducto celebrado con la Dirección Provincial de Energía de Corrientes (DPEC), es ilegítima por cuanto viola la expresa prohibición que le impone el artículo 12 de la Ley N° 15.336, en cuanto dispone que las obras de trasmisión de energía eléctrica de jurisdicción nacional no pueden ser gravadas con impuestos locales que restrinjan o dificulten la libre trasmisión de la energía eléctrica.
Conforme los términos del Contrato de Electroducto celebrado, el hecho de que los ingresos de la empresa actora durante el período de fiscalización hayan provenido exclusivamente del cobro del canon pactado en el contrato, no remunera en forma exclusiva la construcción del electroducto, dado que implícitamente debe entenderse que al encontrarse expedida la habilitación comercial correspondiente, en este caso desde el 1998, en ese mismo momento la empresa comenzó a desarrollar la actividad de transporte que conlleva los respectivos gastos de mantenimiento y operatividad.
Cabe destacar al respecto, que los contratos de Construcción, Operación y Mantenimiento, tal el contrato celebrado por la sociedad actora con DPEC, se encuentra divididos en dos etapas: la construcción de la obra y luego de su habilitación comercial, la de operación y mantenimiento, la cual a su vez se divide en un período de amortización y en un posterior período de explotación.
A partir de la habilitación comercial, el contratista comienza a percibir el canon pactado en el contrato, durante el período de Amortización que se hubiera establecido, en el caso de la empresa actora 10 años, pero también comienza a operar y mantener el electroducto, que no es otra cosa que prestar el servicio de transporte de energía eléctrica en alta tensión.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda interpuesta por la empresa actora, y declarar la nulidad de la Resolución Administrativa por medio de la cual el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires determinó de oficio, y sobre base cierta, el Impuesto sobre los Ingresos Brutos –ISIB- y le impuso una multa por evasión fiscal.
En efecto, la pretensión de la Administración Gubernamental de Ingresos Públicos -AGIP- de percibir el ISIB por la actividad desplegada por la empresa actora en virtud del Contrato de Electroducto celebrado con la Dirección Provincial de Energía de Corrientes (DPEC), es ilegítima por cuanto viola la expresa prohibición que le impone el artículo 12 de la Ley N° 15.336 en cuanto dispone que las obras de trasmisión de energía eléctrica de jurisdicción nacional no pueden ser gravadas con impuestos locales que restrinjan o dificulten la libre trasmisión de la energía eléctrica.
Conforme los términos del Contrato de Electroducto celebrado, el canon percibido durante los 10 primeros años a contar desde la habilitación comercial del electroducto no retribuyó exclusivamente la actividad de construcción, sino que también remuneró su operación y mantenimiento, actividades que se encontraban a cargo de a empresa actora durante la vigencia del contrato.
Así, la construcción de la Estación Transformadora no cumple ninguna función aislada, sino que integra el sistema de transporte eléctrico en extra alta tensión y contribuye a su expansión y progreso. En virtud de ello, entiendo que tanto la construcción como la operación y el mantenimiento de la Estación Transformadora en cuestión se encuentran a cargo de la contratista actora, así como también que el canon retribuyó la actividad global desarrollada por ella.
Por lo tanto, el canon que percibió la sociedad, de acuerdo a lo estipulado en el Contrato de Electroducto, no solo remunera los costos por el valor de la obra, sino también los costos de operación y mantenimiento durante el período de amortización.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda interpuesta por la empresa actora, y declarar la nulidad de la Resolución Administrativa por medio de la cual el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires determinó de oficio, y sobre base cierta, el Impuesto sobre los Ingresos Brutos –ISIB- y le impuso una multa por evasión fiscal.
En efecto, actividad que desarrolla la empresa contratista consiste en la transmisión de energía eléctrica como así también en la construcción, operación y mantenimiento de la conexión al sistema de transmisión de energía eléctrica que vincula la Central Hidroeléctrica de Yacyretá con el Sistema Argentino de Interconexión. Dicha actividad se encuentra sometida por su naturaleza a la Ley N° 15.336 y la Ley N° 24.065, que establecen el régimen federal de la energía eléctrica. A tal punto ello es así que las partes lo declaran expresamente en el Contrato de Electroducto.
Tal como lo expuso esta Sala en los autos caratulados “GCBA c/ Transportel Minera 2 S.A. y otros s/ Ej. Fisc. –Ing. Brutos Convenio Multilateral”, Expte. EJF 1074352/0, sentencia de fecha 17/03/2015, “la Corte Suprema de Justicia de la Nación – “in re” “Intesar S.A. c/ Chubut, Provincia de y otro s/ acción declarativa de certeza”, expte. NºI.147.XLIV.”, (…) relativizó la incidencia de la posibilidad de trasladar el tributo en el análisis de la aplicabilidad de la exención establecida en el artículo 12 de la Ley Nº 15.336, en la medida en que la traslación implicaría que el Estado Nacional, a través del Fondo Fiduciario para el Transporte Eléctrico Federal, soportaría –en definitiva– el ISIB. Asimismo, afirmó que independientemente de la división de los contratos (…) en etapas, la retribución del contratista es el canon anual (…) por lo que `…[a]l pretendérselo gravar en cualquiera de las etapas contempladas en el compromiso que une a las partes se afecta su integridad, hecho previsto y vedado por el Estado Nacional´” (…) surge que la sociedad no debía probar –con la extensión requerida por la “a quo”– que el ISIB restringiera o dificultara la libre producción y circulación de la energía eléctrica de jurisdicción federal, dado que la autoridad federal, en ejercicio de su competencia, ha valorado (…) el efecto que dicho tributo tiene sobre el canon anual a percibir por Transportel, e indirectamente, sobre la circulación de la energía eléctrica …”.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda interpuesta por la empresa actora, y declarar la nulidad de la Resolución Administrativa por medio de la cual el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires determinó de oficio, y sobre base cierta, el Impuesto sobre los Ingresos Brutos –ISIB- y le impuso una multa por evasión fiscal.
En efecto, la pretensión de la Administración Gubernamental de Ingresos Públicos -AGIP- de percibir el ISIB por la actividad desplegada por la empresa actora en virtud del Contrato de Electroducto celebrado con la Dirección Provincial de Energía de Corrientes (DPEC), es ilegítima por cuanto viola la expresa prohibición que le impone el artículo 12 de la Ley N° 15.336 en cuanto dispone que las obras de trasmisión de energía eléctrica de jurisdicción nacional no pueden ser gravadas con impuestos locales que restrinjan o dificulten la libre trasmisión de la energía eléctrica.
Es decir, no se discute la potestad tributaria que tiene el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, pero el ejercicio de dicho poder encuentra su límite cuando la normativa local viola disposiciones constitucionales (artículo 75, inc. 13 y 18) o normativa federal (Ley N° 15.336).
Ello es lo que ocurre en autos, toda vez que el Gobierno demandado pretende cobrar el impuesto (ISIB) cuando en rigor de verdad dicho tributo incide sobre el canon, dificultando y restringiendo la libre transmisión de energía eléctrica.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y, en consecuencia, mantener la competencia de la Justicia de la Ciudad para juzgar los hechos calificados en el artículo 205 del Código Penal.
Conforme las constancias del expediente, se imputó al encartado -entre otras conductas- haber incumplido el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 297/20 y subsiguientes, emitidos por el Poder Ejecutivo Nacional en orden a la pandemia declarada por la Organización Mundial de la Salud a raíz de la proliferación del virus Covid-19, en el cual se impuso el Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio en todo el territorio nacional. Así pues, encontrándose la clínica administrada por el imputado abierta al público y atendiendo al momento de la inspección llevada adelante por el Ministerio de Salud de la Nación, se encuadró dicha conducta en los términos del artículo 239 del Código Penal, y luego, también a tenor del artículo 205 del mismo cuerpo normativo.
Por su parte, el A-Quo entendió que el delito reprimido en el artículo 205 del Código Penal no se encuentra transferido a la órbita de competencias de esta Ciudad, y que, a pesar de considerar al tipo penal previsto en el artículo 239 del mismo cuerpo normativo subsumido en aquella figura, lo cierto es que en nada modificaba la circunstancia de que el último haya sido transferido a la Justicia local, pues aún respecto de aquél también correspondía la intervención del fuero de excepción.
Puesto a resolver, y en cuanto a la presunta violación al artículo 205 del Código Penal, debemos poner de resalto que la competencia federal es excepcional y de interpretación restrictiva, y así lo ha sostenido invariablemente la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Una interpretación sistemática de la Constitución Nacional conduce a afirmar que el fuero federal es una jurisdicción limitada y de excepción, circunscripta por los artículos 121, 116 y 75, inciso 12, de la Carta Magna a los poderes que las provincias delegaron en el Estado Federal (Fallos: 324:1173, 330:4234 entre otros).
Advertido lo expuesto, corresponde señalar que la persecución y juzgamiento del tipo penal aludido –como así también de los delitos previstos en los arts. 202 y 203 CP- no ha sido asignada expresamente por el legislador al fuero federal, de modo que por regla corresponde a la competencia de la jurisdicción ordinaria, ya que, al ser una norma de derecho común, su conocimiento y aplicación corresponde a los tribunales locales por imperio del artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Vázquez)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la incompetencia de este fuero en favor de la Justicia Nacional, en la presente causa en la que se investiga el delito del artículo 164 del Código Penal.
El acusador público sostuvo que del análisis de la prueba en su conjunto, no quedaban dudas de que el daño al vehículo en que habría incurrido el autor del hecho quedaba subsumido dentro del tipo penal de robo, figura penal cuya competencia correspondía al fuero Nacional en lo Criminal y Correccional. En su opinión, resultaba claro que la conducta de violentar el vidrio derecho del vehículo estacionado en la vía pública había sido realizada con el propósito inexorable de llevar a cabo un robo.
Por su parte, a la hora de decidir respecto al planteo de declinatoria presentado por el Fiscal de primera instancia en razón de la materia, el A-Quo mantuvo que la Justicia de la Ciudad resulta competente para la tramitación de todos los delitos ordinarios presuntamente cometidos en su territorio. Puntualmente, el Judicante afirmó que el delito de robo se encuentra consignado en el “Convenio Interjurisdiccional de Transferencia Progresiva de la Justicia Nacional Ordinaria Penal entre el Estado Nacional y el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, suscripto entre el Presidente de la Nación y el Jefe de Gobierno de esta Ciudad, aprobado por la Legislatura Porteña con fecha 5 de abril, y emitido a la Honorable Cámara de Diputados de la Nación para su consecuente ratificación. (cf. resolución de fecha 20/08/20).
Ahora bien, con relación a este punto, cabe aclarar que el Convenio Interjurisdiccional de Transferencia Progresiva que el juez trae a colación, el cual fue suscripto con fecha 19 de enero de 2017, si bien contempla el tipo penal de robo (art. 164, CP) dentro de los delitos contra la propiedad a transferir a la órbita de la Ciudad, aclara en la cláusula octava que: ”el presente convenio se celebra ‘ad-referendum’ de su aprobación por el HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN y por la LEGISLATURA DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES”. De esta manera, no alcanza —como ha dicho el juez de primera instancia— con que haya sido aprobado por la legislatura local y emitido a la Cámara de Diputados. Es necesario que efectivamente el Congreso de la Nación y la Legislatura de la Ciudad lo ratifiquen.
Ello así, la necesidad de que la transferencia de competencias entre el Estado Nacional y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se realice a través de convenios que deben ser refrendados por los órganos legislativos de ambas jurisdicciones, surge de las normas contenidas en los artículos 6 y 8 de la Ley Nº 24.588, que garantiza los intereses del Estado Nacional en la Ciudad de Buenos Aires —la cual reglamenta el art. 129 de la Constitución Nacional—, y de la práctica que llevó a la celebración de los convenios sancionados por el Congreso Nacional y aprobados por la Legislatura de la Ciudad con anterioridad (Leyes Nacionales Nº 25.752, 26.357 y 26.702 y Leyes Locales Nº 597, 2257, 5935).

Los derechos económicos y sociales, en cuanto derechos de prestación, no están construidos como derechos subjetivos en sentido propio, a diferencia de lo que ocurre con las libertades públicas, cuyo contenido, se agota, en principio, con su propia afirmación y consiguiente rechazo de injerencia de las autoridades.
Requieren el tratamiento complementario del Legislador ordinario, quien precisa su contenido.
Es entonces el Legislador quien concreta y perfecciona la prestación, quien fija los parámetros que deben tener en cuenta las autoridades para establecer el monto del beneficio acordado.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto rechazó la medida cautelar solicitada por la parte actora, a los fines de que se declare la inconstitucionalidad y nulidad de la autorización legislativa, dada a través de la Ley N° 6.287, de la venta de numerosos inmuebles del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires individualizados en el Anexo I de la referida ley, y de la normativa que se dictó en consecuencia, por ser contraria a los artículos 1° y 63 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y artículos 22 y 25 de la Ley N° 2.930 del Plan Urbano Ambiental.
La decisión de primera instancia que denegó la medida cautelar solicitada por la parte actora se sustentó en varios ejes, a saber: a) que no se habían configurado los incumplimientos procedimentales que mencionaba la actora, respecto de la autorización legislativa otorgada a través de la Ley N° 6.287, y b) que la parte actora no cuestionaba la naturaleza jurídica de los bienes involucrados y consideró que la expresión o concepto “bienes públicos” a que hace referencia el artículo 63 de la Constitución local no podía ser entendida con la amplitud sostenida por la parte actora y menos aún desvinculada de una interpretación integrativa del plexo constitucional.
Estos argumentos en los que se sostiene la decisión cuestionada no han sido adecuadamente rebatidos por la actora. Es así por cuanto se observa que en la apelación no introdujo argumentos que contrarresten las concretas razones que tuvo en cuenta la Jueza para decidir como lo hizo sino que reiteró los fundamentos de la demanda.
En efecto, y en este acotado marco de conocimiento no cabe más que sostener que, por un lado, que el término “bienes públicos” del artículo 63 no comprendería a los bienes de dominio privado del Estado -como los que figuran en el Anexo I de la ley N° 6.287- y, por otro, que de las normas expuestas, no se advierte, en principio, la obligatoriedad del llamado a audiencia pública para proceder a la disposición de dichos bienes, la que sí esta prevista para la disposición o concesión de uso de bienes del dominio público.
Por tanto, es razonable la decisión de la anterior instancia que no consideró acreditada la verosimilitud del derecho pretendido por el recurrente.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto rechazó la medida cautelar solicitada por la parte actora, a los fines de que se declare la inconstitucionalidad y nulidad de la autorización legislativa, dada a través de la Ley N° 6.287, de la venta de numerosos inmuebles del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires individualizados en el Anexo I de la referida ley, y de la normativa que se dictó en consecuencia, por ser contraria a los artículos 1° y 63 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y artículos 22 y 25 de la Ley N° 2.930 del Plan Urbano Ambiental.
Los agravios expresados por la parte actora no se dirigen a demostrar el error en el que se habría incurrido en la sentencia, sino en proponer una diferente interpretación de las normas involucradas, lo que resulta insuficiente para admitir los agravios formulados.
Por lo demás, la parte actora omite considerar que el artículo 82 inciso 4 de la Constitución de la Ciudad establece que la Legislatura, con la mayoría de los dos tercios del total de sus miembros, dispone de bienes inmuebles de la Ciudad, sin exponer razones que justifiquen que la decisión de primera instancia implicó un apartamiento a dicha norma.
En relación con la afectación al Plan Urbano Ambiental –aprobado por la Ley Nº 2.930-, la actora no justificó que la sanción de la Ley Nº 6.287 habría afectado de forma manifiesta dicho plan, sino que se limitó a indicar que no se habían realizado instancias de participación en los instrumentos que de este se desprende, en el caso, el Banco de Tierras e Inmuebles.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto rechazó la medida cautelar solicitada por la parte actora, a los fines de que se declare la inconstitucionalidad y nulidad de la autorización legislativa, dada a través de la Ley N° 6.287, de la venta de numerosos inmuebles del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires individualizados en el Anexo I de la referida ley, y de la normativa que se dictó en consecuencia, por ser contraria a los artículos 1° y 63 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y artículos 22 y 25 de la Ley N° 2.930 del Plan Urbano Ambiental.
Los agravios expresados por la parte actora no se dirigen a demostrar el error en el que se habría incurrido en la sentencia, sino en proponer una diferente interpretación de las normas involucradas, lo que resulta insuficiente para admitir los agravios formulados.
Con respecto al requisito de peligro en la demora, cabe señalar que más allá de la proximidad de las fechas de celebración de las subastas a través de las cuales algunos de estos bienes serían enajenados, lo cierto es que la actora no ofrece mayores razones que fundamenten, en la normativa analizada, la paralización de dichas subastas. En efecto, a diferencia de lo que señala la actora, la paralización de tales subastas podría traer aparejado la afectación del interés de la Ciudad de disponer sus bienes y dar cumplimiento así con los fines previstos en el artículo 2° de la Ley N° 6.287.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia disponer cautelarmente la suspensión de los actos administrativos del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que importen la construcción de edificios en un parque Público de la Ciudad, que no cumplan con las exigencias contempladas en la normativa aplicable y que serian incompatibles con el Distrito Urbanización Parque –UP- y los caracteres de los espacios verdes públicos.
Cabe puntualizar que la cuestión fundamental a dilucidar radica en determinar si existe o no compatibilidad entre la obra pública cuestionada y el distrito UP en el que pretende asentársela, puesto que de ello dependerá la conclusión a la que se arribe en cuanto a la legalidad del obrar de la Administración aquí puesto en duda. Ello así pues, en principio, el Gobierno local únicamente podría autorizar obras en distritos UP si resultan estrictamente complementarias del uso principal, mientras que cualquier otro uso -aun público- importaría un cambio de destino de las parcelas que exigirían la intervención del Poder Legislativo a fin de obtener una excepción individual a la protección establecida en el Código Urbanístico para la zona involucrada.
Ahora bien, de acuerdo a la documentación presentada el proyecto de construcción en cuestión esta destinado a localizar: Instituto de Enseñanza para niños, niñas y adolescentes; Instituto de Enseñanza para adultos; Centro Cultural (mas de 500 personas y 1000 m2); Oficina pública con acceso de público.
Sin embargo, los usos factibles en los terrenos ubicados en zonificaciones UP son muy limitados ya que en principio solo se permitiría en aquellos la construcción de establecimientos que tengan una vinculación directa con el destino de la zona (usos complementarios). En este caso, el uso principal a tener en cuenta seria el disfrute y goce por parte de todas las personas del parque público.
Desde esa óptica, si bien no cabrían dudas acerca del carácter de utilidad publica que tendrían los edificios proyectados, puede advertirse sin mayor esfuerzo que este tipo de emprendimientos -aun con los objetivos educativos y culturales propuestos- no denotarían una manifiesta adecuación o relación directa con los parques públicos en los términos expuestos en la Ley N° 2.930 –Plan Urbano Ambiental- y en la Ley N° 6.099 –Código Urbanístico-; máxime teniendo en miras el cumplimiento de los objetivos planteados en el plan urbano ambiental para este tipo de espacios, especialmente el referido el incremento, recuperación y mejoramiento de los parques, plazas y paseos, a fin de dar lugar al encuentro, relax, confort y socialización, asegurando a todos los habitantes el derecho a su uso, siempre con la idea de mantener su integridad.
Por lo demás, no debería obviarse la escasez de espacios verdes en la Ciudad, que justifica aun más la aplicación estricta de la ley.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia disponer cautelarmente la suspensión de los actos administrativos del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que importen la construcción de edificios en un parque Público de la Ciudad, que no cumplan con las exigencias contempladas en la normativa aplicable y que serian incompatibles con el Distrito Urbanización Parque –UP- y los caracteres de los espacios verdes públicos.
Cabe puntualizar que la cuestión fundamental a dilucidar radica en determinar si existe o no compatibilidad entre la obra pública cuestionada y el distrito UP en el que pretende asentársela, puesto que de ello dependerá la conclusión a la que se arribe en cuanto a la legalidad del obrar de la Administración aquí puesto en duda. Ello así pues, en principio, el Gobierno local únicamente podría autorizar obras en distritos UP si resultan estrictamente complementarias del uso principal, mientras que cualquier otro uso -aun público- importaría un cambio de destino de las parcelas que exigirían la intervención del Poder Legislativo a fin de obtener una excepción individual a la protección establecida en el Código Urbanístico para la zona involucrada.
Ahora bien, de acuerdo a la documentación presentada el proyecto de construcción en cuestión esta destinado a localizar: Instituto de Enseñanza para niños, niñas y adolescentes; Instituto de Enseñanza para adultos; Centro Cultural (mas de 500 personas y 1000 m2); Oficina pública con acceso de público.
Sin embargo, los usos factibles en los terrenos ubicados en zonificaciones UP son muy limitados ya que en principio solo se permitiría en aquellos la construcción de establecimientos que tengan una vinculación directa con el destino de la zona (usos complementarios). En este caso, el uso principal a tener en cuenta seria el disfrute y goce por parte de todas las personas del parque público.
De modo que avanzar sin mas con las obras decididas por la Administración podría aniquilar derechos e intereses de los habitantes de la ciudad dignos de protección; entonces, ante la posible afectación irreversible del ambiente, corresponde aplicar el principio precautorio receptado en el articulo 4° de la Ley N° 25.675 -considerando que en este estado del proceso, serian mayores los riesgos que se derivarían de rechazar que de admitir la medida cautelar- y, en consecuencia, conceder la tutela preventiva.
Ello así, y dadas las características aceleradas del proceso intentado, las suspensión aludida, que habrá de conservar sus efectos hasta que adquiera firmeza la sentencia a dictarse en la presente acción de amparo, aparece como la solución que mejor se adecua a la situación planteada y que mejor protege todos los intereses en juego.

En el caso, corresponde rechazar los recursos de apelación interpuestos y confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo promovida y declaró la inconstitucionalidad del Decreto N°251/2014 que aprobó la estructura organizativa de las Comunas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por resultar contrario a los artículos 1° y 127 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, a los artículos 1°, 2°, 8°, 28 y 35 de la Ley N°1.777 y al artículo 4 inciso d) de la Ley N°3.233.
Los agravios planteados por los recurrentes llevan a indagar si el Decreto N° 251/2014 no respetó los límites impuestos por la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y por las Leyes N°1.777 y N°3.233.
Ello así, la intención del Constituyente local de posibilitar un debate público amplio respecto de la organización de las Comunas aparece ratificada por la exigencia de una mayoría agravada de dos tercios del total de la Legislatura (artículo 127 y artículo 82 inciso 3) de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires).
Dicho requisito, indudablemente, se orienta a lograr que la regulación de la materia sea producto de un acuerdo político extenso que conjugue los criterios de mayorías y minorías.
Así, en ejercicio de sus competencias constitucionales, la Legislatura dictó las Leyes N°1.777 y N°3.233.
Una interpretación razonable del artículo 28 de la Ley N°1.777 permite afirmar que, por su intermedio y dentro de los límites que la propia cláusula citada fija, la Legislatura estableció que la determinación de los detalles de su organización quede en cabeza de las propias Comunas.
Esta transferencia a favor de las Comunas no transgrede la prohibición del artículo 84 de la Constitución de la Ciudad que establece que “la Legislatura no puede delegar sus atribuciones”; no hay un traspaso permanente y general de alguna facultad de la Legislatura hacia otros órganos, que es lo que la norma impide, sino un ejercicio de su potestad reglamentaria por parte del Legislador, que tras fijar un marco, al enumerar ciertas áreas de gestión que no pueden faltar y prever los criterios para definir las restantes establece que cada “Comuna organizará funcionalmente su acción de gobierno en áreas de gestión” (artículo 28 de la Ley N°1.777).
De modo complementario, el artículo 9° de dicha ley prescribe que “en caso de duda en cuanto a la extensión y alcance de las competencias exclusivas y concurrentes, las mismas deben ser interpretadas a favor de las Comunas.
El Poder Ejecutivo no puede ejercer las funciones derivadas de las competencias exclusivas de las Comunas” (principio in dubio pro comuna), como señalan Scheibler y Salvatelli al comentar el artículo128 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires (en: Marcela Basterra (dir.), Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, edición comentada, Buenos Aires, editorial Jusbaires, 2016, pág. 1288 y siguientes).
A tenor de este mandato legal, si la interpretación del artículo 28 de la Ley N°1.777pudiera dar lugar a dudas en cuanto a la extensión de la delegación que implica, debe efectuarse una lectura favorable a las facultades de las Comunas.

En el caso, corresponde rechazar los recursos de apelación interpuestos y confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo promovida y declaró la inconstitucionalidad del Decreto N°251/2014 que aprobó la estructura organizativa de las Comunas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por resultar contrario a los artículos 1° y 127 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, a los artículos 1°, 2°, 8°, 28 y 35 de la Ley N°1.777 y al artículo 4 inciso d) de la Ley N°3.233.
Los agravios planteados por los recurrentes llevan a indagar si el Decreto N° 251/2014 no respetó los límites impuestos por la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y por las Leyes N°1.777 y N°3.233.
Ello así, conforme al artículo 4°, inciso d) de la Ley N°3.233, el Poder Ejecutivo debe “abstenerse de emitir o producir actos que signifiquen intromisión o menoscabo de las funciones de competencia exclusiva de las Comunas o lesionen su participación en las competencias concurrentes”.
En síntesis, la Constitución de la Ciudad le asignó a la Legislatura la regulación de la organización comunal y mediante la Ley N°1.777 (artículo 28) el organismo legislativo, tras fijar algunas pautas, difirió a las Comunas la determinación de los pormenores de tal organización.
A su vez, la Ley N°3.233 (artículo 4°inciso d) prohíbe al Poder Ejecutivo inmiscuirse en competencias exclusivas de las Comunas en aspectos de detalle de su organización o menoscabar su participación en las competencias concurrentes.

En el caso, corresponde rechazar los recursos de apelación interpuestos y confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo promovida y declaró la inconstitucionalidad del Decreto N°251/2014 que aprobó la estructura organizativa de las Comunas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por resultar contrario a los artículos 1° y 127 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, a los artículos 1°, 2°, 8°, 28 y 35 de la Ley N°1.777 y al artículo 4 inciso d) de la Ley N°3.233.
En efecto, el acto administrativo cuestionado aprueba la estructura organizativa de las Comunas de la Ciudad de Buenos Aires. En esa estructura inserta las Gerencias Operativas de Gestión Administrativa y de Gestión Comunal, situándolas en un nivel inmediatamente inferior al de la Presidencia de la Junta Comunal. En el ámbito de la Gerencia Operativa de Gestión Comunal, crea Sub-Gerencias y luego describe las acciones a desarrollar por ambas Gerencias y por las Sub-Gerencias Operativas antes indicadas.
Asimismo, dispone que “el Ministerio de Modernización y la Secretaría de Gestión Comunal y Atención Ciudadana, dictan en forma conjunta las normas complementarias, operativas e interpretativas que fueren necesarias para una mejor aplicación del presente”.
La sola enunciación de las medidas adoptadas por el Decreto impugnado permite ver que, al emitirlo, el Jefe de Gobierno invadió facultades propias de la Legislatura de la Ciudad (artículo 127 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires) y asignadas por ella a las Comunas a través de la Ley N°1.777 (artículo 28).
Por tal razón, se advierte que, mediante la emisión del Decreto 251/14, el Poder Ejecutivo no hizo uso válido de su facultad de reglamentar la Ley N°1.777; antes bien, se opuso a su letra y alteró su espíritu, en transgresión a la cláusula del artículo 102 de la Constitución de la Ciudad y vulneró, también, la prohibición contenida en el artículo 4° inciso d) de la Ley N° 3.233, de interferir en facultades exclusivas o concurrentes de las Comunas.

En el caso, corresponde rechazar los recursos de apelación interpuestos y confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo promovida y declaró la inconstitucionalidad del Decreto N°251/2014 que aprobó la estructura organizativa de las Comunas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por resultar contrario a los artículos 1° y 127 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, a los artículos 1°, 2°, 8°, 28 y 35 de la Ley N°1.777 y al artículo 4 inciso d) de la Ley N°3.233.
En efecto, la sentencia de primera instancia se ajustó a derecho e interpretó correctamente el marco jurídico aplicable.
Conforme a la Resolución N°1863/MHGC/17 el Presidente de la Junta Comunal propone a una comisión evaluadora integrada por él, por un representante de la Subsecretaría de Gestión de Recursos Humanos y uno de la Secretaría de Descentralización del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires dos o más candidatos para cubrir los cargos del Régimen Gerencial de las Comunas de la Ciudad establecidos por el Decreto N°251/14. La decisión la toma la Comisión por mayoría simple (artículo 8°).
No es difícil advertir que, en este sistema, si bien la propuesta la realiza el Presidente de la Junta Comunal, la mayoría para su selección recae en los representantes del Poder Ejecutivo. El resto de la Junta Comunal no tiene injerencia en la designación de los titulares de las áreas gerenciales.
Esto demuestra la magnitud de la vulneración de la autonomía comunal que el sistema trae consigo.

En el caso, corresponde hacer lugar a los recursos de apelación interpuestos, revocar la resolución de grado que declaró la inconstitucionalidad del Decreto N°251/2014 y rechazar la acción de amparo promovida.
El Juez de grado concluyó que constitucionalmente el único Poder del Estado local que goza de atribuciones para reglamentar la organización y competencia de las comunas es el Poder Legislativo y afirmó que al dictar la Ley Orgánica de Comunas N°1.777 la propia Legislatura se autorestringe al imponer un diseño organizativo mínimo, esto es, que las Comunas se organicen funcionalmente en áreas de gestión. Finalmente, para responder el interrogante de quiénes serían los habilitados para “completar el diseño organizativo de las Comunas dentro de los márgenes establecidos por la Legislatura”, recurrió al artículo 9º de la Ley 1777, referido la interpretación a favor de las Comunas en caso de duda sobre la extensión y alcance de las competencias exclusivas y concurrentes, y concluyó que “las Comunas pueden, respetando la organización funcional en áreas de gestión y adoptando entre ellas las de participación vecinal y control comunal, establecer áreas de gestión adicionales.
Sin embargo, y si bien corresponde con exclusividad a la Legislatura de la Ciudad reglamentar el funcionamiento de las Comunas conforme el artículo 80 inciso 3° de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, cabe tener presente la prohibición que tiene dicho órgano de delegar sus atribuciones conforme el artículo 84 de la misma Constitución local.
Por tanto, resulta contradictorio admitir que el Legislador pudiera “autorestringirse” y realizar una suerte de delegación de atribuciones propias en las Comunas.
A la par de la regulación de las Comunas y de las atribuciones que corresponden a la Legislatura de la Ciudad, no es dudoso que la Constitución encarga al Jefe de Gobierno “la administración de la Ciudad, la planificación general de la gestión y la aplicación de las normas”, así como la dirección de la administración pública y la reglamentación y ejecución de las leyes sin alterarlas en su espíritu (artículo 102 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires).
Al ampliar el desarrollo de estos conceptos, le otorga atribuciones y facultades para
“ejecutar las leyes”, “establecer la estructura y organización funcional de los organismos de su dependencia” y "coordinar las distintas áreas del Gobierno Central con las Comunas” (artículo 104 incisos 2º, 9º y 15 de la Constitución Local).
Ello así, no se advierte norma constitucional alguna que vede la potestad de reglamentar la Ley Orgánica de Comunas para permitir su cabal ejecución.
Tal es el deber del Ejecutivo para cualquier ley sancionada por la Legislatura de la Ciudad. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas).

En el caso, corresponde hacer lugar a los recursos de apelación interpuestos, revocar la resolución de grado que declaró la inconstitucionalidad del Decreto N°251/2014 y rechazar la acción de amparo promovida.
El Juez de grado concluyó que constitucionalmente el único Poder del Estado local que goza de atribuciones para reglamentar la organización y competencia de las Comunas es el Poder Legislativo y afirmó que al dictar la Ley Orgánica de Comunas N°1.777 la propia Legislatura se autorestringe al imponer un diseño organizativo mínimo, esto es, que las Comunas se organicen funcionalmente en áreas de gestión. Finalmente, para responder el interrogante de quiénes serían los habilitados para “completar el diseño organizativo de las Comunas dentro de los márgenes establecidos por la Legislatura”, recurrió al artículo 9º de la Ley 1777, referido la interpretación a favor de las Comunas en caso de duda sobre la extensión y alcance de las competencias exclusivas y concurrentes, y concluyó que “las Comunas pueden, respetando la organización funcional en áreas de gestión y adoptando entre ellas las de participación vecinal y control comunal, establecer áreas de gestión adicionales.
Sin embargo, y si bien corresponde con exclusividad a la Legislatura de la Ciudad reglamentar el funcionamiento de las Comunas conforme el artículo 80 inciso 3° de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, cabe tener presente la prohibición que tiene dicho órgano de delegar sus atribuciones conforme el artículo 84 de la misma Constitución local.
Por tanto, resulta contradictorio admitir que el Legislador pudiera “autorestringirse” y realizar una suerte de delegación de atribuciones propias en las Comunas.
A la par de la regulación de las Comunas y de las atribuciones que corresponden a la Legislatura de la Ciudad, no es dudoso que la Constitución encarga al Jefe de Gobierno “la administración de la Ciudad, la planificación general de la gestión y la aplicación de las normas”, así como la dirección de la administración pública y la reglamentación y ejecución de las leyes sin alterarlas en su espíritu (artículo 102 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires).
Al ampliar el desarrollo de estos conceptos, le otorga atribuciones y facultades para “ejecutar las leyes”, “establecer la estructura y organización funcional de los organismos de su dependencia” y "coordinar las distintas áreas del Gobierno Central con las Comunas” (artículo 104 incisos 2, 9 y 15 de la Constitución Local).
Ello así, no se advierte norma constitucional alguna que vede la potestad de reglamentar la Ley Orgánica de Comunas para permitir su cabal ejecución. Tal es el deber del Ejecutivo para cualquier ley sancionada por la Legislatura de la Ciudad. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la acción de amparo interpuesta por la actora, a fin de que se le ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires garantizar, de manera inmediata, el acceso a la educación de su hijo en la Escuela Pública, jornada completa, sala 1 año para el ciclo lectivo 2021.
El marco normativo aplicable al caso (art. 14, CN, ley 26.026, arts. 23 y 24, CCABA, ley 898 y resolución 3337/MEDC/13) fue interpretado, en un caso análogo al presente, por Tribunal Superior de Justicia en “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: N. B. H. c/ GCBA s/ amparo – educación – vacante”, Expte. 15955/18, sentencia del 16 de diciembre de 2020.
Coincido con la interpretación y soluciones a las que arribó la mayoría del tribunal y considero que corresponde aplicarla a este caso de acuerdo con los hechos y circunstancias que aquí se presentan.
En lo que aquí interesa, en el caso “N.B.H.” se sostuvo que en relación con la ampliación progresiva del cupo de vacantes de la educación inicial hacia la universalidad se destacó que “esa decisión depende no sólo del poder Ejecutivo sino — y principalmente— del Legislativo, el cual deberá contemplar en las sucesivas leyes de presupuesto los ingentes montos necesarios para la construcción, puesta en funcionamiento, mantenimiento y dotación de personal de los nuevos establecimientos”.
En consecuencia, el Estado local no tiene la obligación inmediata de proveer una vacante a todo aquél que lo peticione, con independencia de su condición social o de sus posibilidades de procurarse una vacante en el subsistema privado y la decisión ampliar progresivamente el cupo de vacantes le corresponde, principalmente, al Poder Legislativo (cfr. arts. 9° inciso 1°, arts. 51, 53, 80 inciso 2° ap. a, 80 incisos 12 y 15, 81 inciso 9° de la CCABA).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la acción de amparo interpuesta por la actora, a fin de que se le ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires garantizar, de manera inmediata, el acceso a la educación de su hijo en la Escuela Pública, jornada completa, sala 1 año para el ciclo lectivo 2021.
Sobre la posibilidad de ampliar progresivamente el cupo de vacantes en la educación inicial hacia la universalidad (lo que permitiría que cada demanda de vacante en el sistema público sea satisfecha), cabe precisar que el derecho a la educación es un derecho económico social y cultural (cfr. art. 13 del PIDESC).
Tal como lo dispuso la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Q.C., S. Y.” (fallos 335:452) para el derecho de acceso a la vivienda digna, las normas antes reseñadas que reconocen el derecho de acceso a la educación inicial son normas operativas con vocación de efectividad en tanto imponen obligaciones de hacer a cargo del Estado. Esto implica que su implementación requiere de una ley del Congreso o de una decisión del Poder Ejecutivo, porque existe la necesidad de valorar de modo general otros derechos, que deben efectivizarse a nivel local, así como los recursos necesarios. Por ende, en estos supuestos hay una relación compleja entre el titular de la pretensión, el legitimado pasivo directo que es el Estado y el legitimado pasivo indirecto que es el resto de la comunidad que, en definitiva, soporta la carga y reclama de otros derechos.
En este sentido, se sostuvo que “el Poder Judicial no debe pasar por alto ni sustituir aquella determinación, otorgando una operatividad directa al derecho a la educación inicial, sino que debe realizar el control de razonabilidad de su implementación, resguardando las garantías mínimas de este derecho” (cfr. 3.3. del voto de la jueza Inés M. Weinberg).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia rechazar la acción de amparo interpuesta por la actora, con la finalidad que se le ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires garantizar el acceso a la educación de su hija en la Escuela Pública, turno mañana, sala 2 años para el ciclo lectivo 2021.
Sin perjuicio de manifestar que este Tribunal sostiene la razonabilidad y justicia del criterio sustentado en pronunciamientos emitidos en casos análogos al presente (v. esta Sala “in re” “O., Á., S. c/ GCBA s/ amparo”, Expte Nº5862/0, del 23/12/20; “K., N. A. c/ GCBA s/ amparo”, Expte Nº4157/0, del 08/10/20; “S., . P. c/ GCBA s/ amparo”, Expte. Nº1190/0, del 11/12/20; “D. S., V. B. c/ GCBA s/ amparo”, Expte. Nº3258/0, del 11/12/20, entre otros), razones de economía y celeridad procesal (conf. art. 27, inc. 5°, ap. e], del Código Contencioso Administrativo y Tributario) aconsejan adecuar esta decisión al criterio del superior, a fin de evitar la posibilidad del dispendio inútil de actividad jurisdiccional (conf., en este sentido, Corte Suprema de Justicia, “in re” “Cerámica San Lorenzo”, del 04/07/85; Fallos, 307:1094).
Es que, el Tribunal Superior de Justicia se ha expedido sobre la materia en la causa “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘N.B.H c/ GCBA s/ amparo’”, Expte. Nº15995/18, del 16/12/20, revocando la sentencia dictada por la Sala I de la Cámara del fuero que había dispuesto ordenar al Gobierno de la Ciudad conceder la vacante en cuestión.
La Dra. De Langhe sostuvo que el Estado tenía la obligación de organizar el servicio de educación pública y gratuita en todos los niveles del sistema educativo, desde los 45 días hasta la educación superior. Sin embargo, explicó que “…la extensión de las obligaciones vinculadas al servicio varía de acuerdo a una división básica que consagran la mayoría de las normas citadas entre educación obligatoria y no obligatoria...” y, en tal sentido, señaló que “en el tramo de la educación obligatoria existe, entonces, una obligación actual e inmediata de provisión universal de vacantes, entendiendo que la universalidad comprende a todos los niños, niñas y adolescentes que residan en la CABA y soliciten su incorporación al sistema público de educación”.
Está obligatoriedad estaba prevista “…en el artículo 24 de la Constitución de la Ciudad y en la Ley 898. La primera de estas normas asevera que la educación es obligatoria ´desde el preescolar hasta completar diez años de escolaridad o el período mayor que la legislación determine’ y la segunda de las normas amplió este período al establecer que la obligatoriedad de la educación comienza a los cinco años y se extiende hasta la finalización del nivel medio (…) posteriormente la Ley de Educación Nacional N° 26.206 contempló, en su artículo 16, que la educación obligatoria se extiende desde los cuatro años hasta el fin de la escuela media…”.
Afirmó que “en los restantes tramos del sistema educativo, la educación es no obligatoria. Esto implica en primer lugar que familias e individuos no están sujetos a la obligación de escolarización, sino que pueden optar por la incorporación al sistema educativo; esto se verifica para los primeros años de la educación inicial y para la educación superior”.
Aclaró que aún si se interpretase que la obligación de expandir la educación inicial debía conducir a la universalidad, no mediaba ninguna norma legal respecto del plazo en que eso debía llevarse a cabo. Por tanto, recordó que era el Poder Legislativo el que debía indicar cómo se iba a implementar esta política pública.
Por tanto, coligió que, mientras no se universalizase el sistema público de educación inicial, el Poder Ejecutivo debía gestionar las vacantes disponibles y asignarlas, de modo transparente, para resguardar la igualdad de trato.
Afirmó que, ante la falta de otras normas operativas, el Poder Ejecutivo había reglamentado la asignación de vacantes de acuerdo con la Resolución N° 3337/2013 (modificada por la Resolución N° 3571/2015) y, de tal modo, quien no probase tener prioridad de acuerdo a esa reglamentación, “…no podrá exigir su admisión en una de las vacantes existentes en el sistema público de educación inicial si las vacantes no son suficientes…”.
Descartó también la posibilidad de “…otorgar un subsidio orientado a abonar la cuota de una institución privada de educación inicial a quien no ha demostrado encontrarse dentro de los grupos prioritarios (…) no tiene asidero normativo en la legislación vigente y se constituye en un privilegio injusto…”.
Sobre la base de ese razonamiento, dado que no se encontraba controvertido que el Gobierno local hubiera asignado las vacantes disponibles conforme el orden de prioridades establecido en la normativa vigente, y toda vez que la actora no se había propuesto acreditar la inconstitucionalidad de tal sistema de prevalencias, concluyó en la admisión del recurso de inconstitucionalidad y en el rechazo de la acción de amparo.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia rechazar la acción de amparo interpuesta por la actora, con la finalidad que se le ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires garantizar el acceso a la educación de su hija en la Escuela Pública, turno mañana, sala 2 años para el ciclo lectivo 2021.
Sin perjuicio de manifestar que este Tribunal sostiene la razonabilidad y justicia del criterio sustentado en pronunciamientos emitidos en casos análogos al presente (v. esta Sala “in re” “O., Á., S. c/ GCBA s/ amparo”, Expte Nº5862/0, del 23/12/20; “K., N. A. c/ GCBA s/ amparo”, Expte Nº4157/0, del 08/10/20; “S., . P. c/ GCBA s/ amparo”, Expte. Nº1190/0, del 11/12/20; “D. S., V. B. c/ GCBA s/ amparo”, Expte. Nº3258/0, del 11/12/20, entre otros), razones de economía y celeridad procesal (conf. art. 27, inc. 5°, ap. e], del Código Contencioso Administrativo y Tributario) aconsejan adecuar esta decisión al criterio del superior, a fin de evitar la posibilidad del dispendio inútil de actividad jurisdiccional (conf., en este sentido, Corte Suprema de Justicia, “in re” “Cerámica San Lorenzo”, del 04/07/85; Fallos, 307:1094).
Es que, el Tribunal Superior de Justicia se ha expedido sobre la materia en la causa “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘N.B.H c/ GCBA s/ amparo’”, Expte. Nº15995/18, del 16/12/20, revocando la sentencia dictada por la Sala I de la Cámara del fuero que había dispuesto ordenar al Gobierno de la Ciudad conceder la vacante en cuestión.
En cuanto a la distinción entre las obligaciones estatales respecto del servicio de educación inicial obligatoria y no obligatoria, la Dra. Weinberg afirmó en su voto que “…el derecho de acceso a la educación inicial debe ser garantizado desde el nivel obligatorio hasta completar los años de escolaridad que la legislación determina y, asimismo, pesa sobre el GCBA la obligación de universalizar los servicios educativos en los períodos anteriores, de manera progresiva (conf. art. 24 CCABA, art. 1 ley 898, art. 16 y 19 de la ley 26.206)”.
Recordó que “…si bien la ley general de educación de la Ciudad a la que se refiere el artículo 24 de la CCABA no ha sido sancionada a la fecha, en consonancia con la norma constitucional, el legislador local sancionó la ley 898 en donde estableció (...) la obligatoriedad de la educación inicial desde los cinco años de edad hasta completar los trece años de escolaridad (…). Por otra parte, también contemplan el derecho a la educación la ley 114 de Protección Integral de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes, y la ley 3331 de Políticas Públicas para la Inclusión Educativa Plena [y concluyó en que] no obstante, ninguna de estas leyes realiza la distinción –que pretende sostener la Cámara– entre obligatoriedad de la educación en el nivel inicial que debe ser garantizada por el Estado, de aquella cuya responsabilidad recae sobre los padres, madres o tutores. En efecto, mientras el artículo 29 inc. a, de la ley 114 establece que el GCBA garantiza a niños, niñas y adolescentes el acceso gratuito a los establecimientos educativos ‘de todos los niveles’, el art. 4 inc. d, de la ley 3331 establece una serie de objetivos de inclusión educativa que el poder ejecutivo debe promover ‘en todos los niveles obligatorios’”.
Sostuvo que “…la letra del art. 29 inciso a, de la ley 114 a la que remite el “a quo” debe interpretarse de manera armónica con los preceptos de la ley 898, por su especialidad, para la aplicación racional del sistema normativo en virtud del espíritu que lo informa”.
Puntualizó que la misma interpretación se colegía de las normas federales de escolarización obligatoria y a partir de la Ley N° 26.026 y su modificatoria (Ley N° 27.045), dado que “…de la evolución legislativa mencionada surge con claridad la voluntad del legislador nacional de ampliar el piso mínimo de educación inicial obligatoria que debe garantizar el Estado”.
De tal modo, descartó la procedencia del amparo dado que se trataba de una vacante para la sala de 2 años del servicio de educación inicial pública no obligatoria y que se encontraba en el orden 6.c en la asignación de vacantes, de acuerdo con el artículo 42 de la Resolución del Ministerio de Educación N° 3571/2015, cuya legitimidad tampoco había sido cuestionada.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia rechazar la acción de amparo interpuesta por la actora, con la finalidad que se le ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires garantizar el acceso a la educación de su hija en la Escuela Pública, turno mañana, sala 2 años para el ciclo lectivo 2021.
Sin perjuicio de manifestar que este Tribunal sostiene la razonabilidad y justicia del criterio sustentado en pronunciamientos emitidos en casos análogos al presente (v. esta Sala “in re” “O., Á., S. c/ GCBA s/ amparo”, Expte Nº5862/0, del 23/12/20; “K., N. A. c/ GCBA s/ amparo”, Expte Nº4157/0, del 08/10/20; “S., . P. c/ GCBA s/ amparo”, Expte. Nº1190/0, del 11/12/20; “D. S., V. B. c/ GCBA s/ amparo”, Expte. Nº3258/0, del 11/12/20, entre otros), razones de economía y celeridad procesal (conf. art. 27, inc. 5°, ap. e], del Código Contencioso Administrativo y Tributario) aconsejan adecuar esta decisión al criterio del superior, a fin de evitar la posibilidad del dispendio inútil de actividad jurisdiccional (conf., en este sentido, Corte Suprema de Justicia, “in re” “Cerámica San Lorenzo”, del 04/07/85; Fallos, 307:1094).
Es que, el Tribunal Superior de Justicia se ha expedido sobre la materia en la causa “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘N.B.H c/ GCBA s/ amparo’”, Expte. Nº15995/18, del 16/12/20, revocando la sentencia dictada por la Sala I de la Cámara del fuero que había dispuesto ordenar al Gobierno de la Ciudad conceder la vacante en cuestión.
La Dra. Weinberg consideró que “aquella determinación del alcance de la educación inicial obligatoria corresponde exclusivamente al Poder Legislativo (…) el Poder Judicial no debe pasar por alto ni sustituir aquella determinación, otorgando una operatividad directa al derecho a la educación inicial sino que debe realizar el control de razonabilidad de su implementación, resguardando las garantías mínimas de este derecho. La operatividad del derecho de acceso a la educación inicial tiene un carácter derivado en la medida en que las normas constitucionales consagran obligaciones de hacer a cargo del Estado”.
En suma, concluyó en que “…de la lectura integrada de la normas aplicables al caso surge la distinción entre el derecho de acceso a la educación inicial que debe ser garantizado por el Estado desde el nivel obligatorio a los cuatro años de edad hasta completar el nivel secundario -como un deber concreto y normativamente definido de manera expresa en una regla de derecho- y el deber estatal de asegurar y financiar la educación inicial de manera progresiva a partir de los cuarenta y cinco días de vida (conf. art. 24 CCABA, art. 1 ley 898, art. 16 y 19 de la ley 26.045)”.
De tal modo, descartó la procedencia del amparo dado que se trataba de una vacante para la sala de 2 años del servicio de educación inicial pública no obligatoria y que se encontraba en el orden 6.c en la asignación de vacantes, de acuerdo con el artículo 42 de la Resolución del Ministerio de Educación N° 3571/2015, cuya legitimidad tampoco había sido cuestionada.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto al hacer lugar a la demanda iniciada por la actora contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, declaró la inconstitucionalidad de los artículos 1º y 2º de la Ley Nº 6.289, que autorizó al Poder Ejecutivo a disponer de un predio ubicado en la ribera del Río de la Plata, por vulnerar los dispuesto en el artículo 89 inciso 4º de la Constitución de la Ciudad, y las normas del Código Urbanístico.
En efecto, contrariamente a lo que afirma el Gobierno demandado no corresponde a la parte actora demostrar que el predio en cuestión es un bien del dominio público del Estado.
Es el Gobierno local el que posee las herramientas para demostrar lo contrario. Por lo demás, en caso de duda, la interpretación que debe imponerse es la que mejor respeta los derechos de participación, acceso a la ribera y medio ambiente consagrados en la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
Tampoco puede dejarse pasar la afirmación de que esta Sala estaría avasallando lo ya decidido por la Legislatura, cuando justamente lo que ahora se discute es que no se cumplieron los recaudos y pasos específicos para adoptar medidas como la aquí atacadas. De adoptarse una interpretación como la que propone el Gobierno, la más ínfima mayoría simple bastaría para adoptar decisiones en asuntos que requieren de mayorías agravadas o saltearse los recaudos constitucionalmente previstos, clausurando el acceso a la justicia bajo una errada invocación de la división de poderes que soslaya la consagración de derechos colectivos; especialmente prevista para fortalecer la protección de situaciones jurídicas tales como el ambiente o el derecho a la participación con el alcance contemplado por el constituyente.
Se trata de un ámbito en el que resultaría arcaico invocar el carácter político y no justiciable para excluir su tratamiento en el marco de una controversia como la de autos.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto al hacer lugar a la demanda iniciada por la actora contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, declaró la inconstitucionalidad de los artículos 1º y 2º de la Ley Nº 6.289, que autorizó al Poder Ejecutivo a disponer de un predio ubicado en la ribera del Río de la Plata, por vulnerar los dispuesto en el artículo 89 inciso 4º de la Constitución de la Ciudad, y las normas del Código Urbanístico.
En efecto, la Constitución de la Ciudad es clara en cuanto a la importancia que para ella poseen tal participación ciudadana, el derecho al ambiente y, en particular, el acceso al río. Esta última referencia, tan peculiar en una constitución, habla a las claras del componente finalista que debe guiar toda interpretación de decisiones que puedan afectar ese acceso.
No se desconoce en modo alguno la competencia de la Legislatura y el Poder Ejecutivo para avanzar con los proyectos que estimen pertinentes en relación con los predios en cuestión. Sin embargo, instada una causa por los titulares de la situación jurídica afectada, corresponde a los órganos permanentes del Poder Judicial evitar avances que se realicen al margen de la Constitución (ante el desacuerdo con ella el camino válido no sería evadirla sino reformarla) o de los marcos específicos que protegen especialmente los bienes jurídicos aquí comprometidos, precisamente, a través de la exigencia de mayorías agravadas y/o trámites específicos.
Así las cosas, como lo cierto es que en el caso esos recaudos no han sido cumplidos no cabe sino rechazar la apelación impetrada.

En el caso, corresponde no hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la Defensa, y confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso no conceder la libertad condicional del imputado.
Conforme surge de las causa, por sentencia firme, se condenó al encausado a la pena de cuatro años de prisión y multa de cuarenta y cinco unidades fijas y accesorias legales, con más el pago de las costas del proceso, como autor penalmente responsable del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (arts. 12, 21, 40, 41, 45, CPN; art. 5 inc. c) Ley N° 23.737, y artículo 266 del CPPCABA).
El Defensor de Cámara en su dictamen se expidió haciendo referencia a que la Jueza de grado no dio respuesta a la solicitud subsidiaria de inaplicabilidad del artículo 14, inciso 10, del Código Penal que había realizado la Defensa de grado, y por ello consideró que la resolución en crisis no se encuentra debidamente fundada.
No obstante, consideramos que el planteo quedó debidamente zanjado por la Judicante al manifestar que: “si bien el requisito temporal exigido legalmente se encuentra satisfecho, pues han transcurrido dos años y nueve meses de encierro del imputado, en el marco de la presente causa, y si bien los informes han dictaminado en su mayoría, a excepción del informe producido por el área de psicología, de manera favorable para la concesión del instituto, lo cierto es que no se dan en autos todos los requisitos para que el condenado acceda a este beneficio”
En esta exégesis, lejos de responder a una voluntad antojadiza o arbitraria, la Jueza rechazó la aplicación del beneficio en trato justamente porque en el caso existe una limitación legal que impide al condenado acceder al beneficio pretendido, es decir en evidente acatamiento con una imposición normativa. Y no podría haberlo hecho de otro modo, sin crear pretorianamente una solución excepcional no prevista, invadiendo de este modo el ámbito propio del Poder Legislativo y desconociendo al mismo tiempo una norma vigente, circunstancia vedada por el principio republicano de gobierno y el de división de poderes.

En el caso, corresponde no hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la Defensa, y confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso no conceder la libertad condicional del imputado.
Conforme surge de las causa, por sentencia firme, se condenó al encausado a la pena de cuatro años de prisión y multa de cuarenta y cinco unidades fijas y accesorias legales, con más el pago de las costas del proceso, como autor penalmente responsable del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (arts. 12, 21, 40, 41, 45, CPN; art. 5 inc. c) Ley N° 23.737, y artículo 266 del CPPCABA).
El Defensor de Cámara en su dictamen se expidió haciendo referencia a que la Jueza de grado no dio respuesta a la solicitud subsidiaria de inaplicabilidad del artículo 14, inciso 10, del Código Penal que había realizado la Defensa de grado, y por ello consideró que la resolución en crisis no se encuentra debidamente fundada.
No obstante, consideramos que el planteo quedó debidamente zanjado por la Judicante al manifestar que: “si bien el requisito temporal exigido legalmente se encuentra satisfecho, pues han transcurrido dos años y nueve meses de encierro del imputado, en el marco de la presente causa, y si bien los informes han dictaminado en su mayoría, a excepción del informe producido por el área de psicología, de manera favorable para la concesión del instituto, lo cierto es que no se dan en autos todos los requisitos para que el condenado acceda a este beneficio”
En esta exégesis, lejos de responder a una voluntad antojadiza o arbitraria, la Jueza rechazó la aplicación del beneficio en trato justamente porque en el caso existe una limitación legal que impide al condenado acceder al beneficio pretendido, es decir en evidente acatamiento con una imposición normativa. Y no podría haberlo hecho de otro modo, sin crear pretorianamente una solución excepcional no prevista, invadiendo de este modo el ámbito propio del Poder Legislativo y desconociendo al mismo tiempo una norma vigente, circunstancia vedada por el principio republicano de gobierno y el de división de poderes.

El Parlamento es el ámbito político en el cual conviven las preferencias de la mayoría y de las minorías, y se erige idealmente como el foro público en el cual debate la totalidad de la sociedad a través de sus representantes, en el marco de un proceso deliberativo público, abierto e inclusivo, orientado a alcanzar los consensos necesarios para adoptar las decisiones colectivas fundamentales.
Ahora bien, al distribuir las potestades estatales bajo la garantía republicana de la división de poderes–, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires le impone al Poder Ejecutivo la obligación de materializar las políticas legislativas, a través de medidas concretas y por intermedio del accionar de sus diversas estructuras administrativas.
Así, de acuerdo con el modo en que se asignan las competencias estatales entre los diferentes departamentos, la facultad para crear y determinar las políticas públicas destinadas a hacer efectivos los derechos constitucionales corresponde a la Legislatura (artículo 80 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires ), mientras que al Poder Ejecutivo se le encomienda –en cambio– su puesta en práctica ( artículos 102 y 104 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires), para lo cual puede –en algunos casos y con el límite de “no desnaturalizar el espíritu” de la ley– dictar reglamentos de ejecución.
Entonces, para cumplir con la exigencia de adoptar medidas positivas que permitan un estándar mínimo de satisfacción del derecho a la vivienda, el Poder Ejecutivo debe, dentro de los límites y recaudos que establece la Constitución de la Ciudad, implementar las políticas públicas previamente establecidas por el Poder Legislativo.
Consecuentemente, todas las medidas que a esos efectos se implementen para garantizar el derecho constitucional de acceso a la vivienda tienen carácter instrumental. Si ese accionar no está dirigido a asegurar su operatividad en las condiciones prescriptas por la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires o por la legislación, o deriva en su limitación o cercenamiento, resultará inconstitucional y/o inconvencional.

La efectiva realización de los Derechos Humanos en general, y del derecho a la vivienda en particular, depende de la puesta en práctica de políticas públicas específicas, que presuponen la previa realización de actividades de planificación, previsión presupuestaria y ejecución que, en el diseño institucional pergeñado por la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires deben ser llevadas a cabo por los poderes políticos.
En efecto, la determinación de cuáles son los mecanismos y los cursos de acción más idóneos para cumplir con la obligación constitucional de asegurar, por lo menos, estándares esenciales de acceso a la vivienda – en especial respecto de los sectores más necesitados– es una tarea que la Constitución asigna a los poderes Legislativo y Ejecutivo (al primero le corresponde diseñar la política pública, al segundo su ejecución). Y para cumplir este cometido, disponen de un amplio margen de actuación, sin perjuicio de la orientación que imponen las decisiones colectivas relevantes.
A su vez, en concordancia con la delimitación de funciones establecida por el texto constitucional y en el marco de mecanismos de control interpoderes allí establecidos, frente a una pretensión concreta planteada en una causa judicial (conforme lo explicado en el considerando precedente) son los Jueces quienes deben determinar si los poderes políticos han cumplido con sus deberes de actuación constitucional para satisfacer de manera adecuada y suficiente el contenido exigible de los derechos consagrados por el ordenamiento normativo vigente.
Sin embargo, frente al comprobado incumplimiento de estas obligaciones, o cuando ese cumplimiento es insuficiente o defectuoso, para superar la denominada “objeción contramayoritaria” la intervención jurisdiccional no debe avanzar sobre competencias que la Constitución Nacional y la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires reservan a los poderes dotados de legitimidad democrática directa.
Entonces, la actuación judicial se presenta en estos casos como un dilema: por un lado, los jueces deben tutelar y asegurar el contenido exigible de los derechos sociales (que, de acuerdo con algunas concepciones ya analizadas, constituyen “precondiciones” o “derechos a priori” para la participación autónoma e igualitaria en el proceso democrático); por el otro, el paradigma democrático básico atribuye a los poderes con representación directa el diseño y concreción de las políticas destinadas a garantizar su efectividad (toda vez que se trata de una cuestión colectiva relevante cuya determinación corresponde, consecuentemente, a los propios afectados).

El reconocimiento del carácter de bonificable de un suplemento de remuneración es una facultad discrecional del legislador.
Del texto de los artículos 118 y 119 del Estatuto Docente (Ordenanza Nº 40.593 y sus modificaciones) no surge directiva alguna que impida al Poder Ejecutivo fijar rubros remuneratorios no bonificables por antigüedad.
Es que “al decidir -en ejercicio de sus propias facultades- incrementar las remuneraciones, bien pudo hacerlo por vía de aumentar el valor de los índices de los cargos respectivos, o por vía de la creación de nuevos beneficios; rubros éstos respecto de los cuales estaba en su esfera de atribuciones disponer que se computaran a los efectos del cálculo de los otros adicionales, como que no se lo hiciera” (CSJN, Fallos 321:663, considerando 5º).
La naturaleza bonificable o no bonificable constituye un resorte propio del órgano encargado de fijar la política salarial del sector en cuestión.

A la cuestión planteada, la minoría de los integrantes de la Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario y de Relaciones de Consumo de la Ciudad reunidos en pleno deciden: no les corresponde a los agentes de la carrera de enfermería de sectores calificados como críticos el derecho al cobro del suplemento por actividad crítica en los mismos términos y condiciones que a los médicos y otros profesionales de la salud incluidos en la Ley Nº 6.035.
El efecto, el hecho de compartir el mismo espacio de trabajo en el marco de una labor coordinada no acarrea la obligación del empleador de liquidar haberes con idénticos componentes. La invocación de la regla de “igual remuneración por trabajo de igual valor” encubre, bajo la apariencia de la aplicación de un principio constitucional, una decisión sobre política salarial, materia ajena a los tribunales.
Tal como destaca la Sra Fiscal ante la Cámara en su dictamen, la legítima aspiración de incrementar la propia remuneración no puede ser encauzada por vía judicial sobre la base de los argumentos planteados. En ninguno de los dos ámbitos en los que se debate la situación del personal de enfermería (la negociación colectiva y la Legislatura local) se ha reconocido lo que aquí se pretende, que implica crear por vía judicial un concepto salarial carente de respaldo presupuestario y desconociendo la voluntad expresa de los legisladores y de quienes intervienen en la negociación colectiva.

A la cuestión planteada, la minoría de los integrantes de la Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario y de Relaciones de Consumo de la Ciudad reunidos en pleno deciden: no les corresponde a los agentes de la carrera de enfermería de sectores calificados como críticos el derecho al cobro del suplemento por actividad crítica en los mismos términos y condiciones que a los médicos y otros profesionales de la salud incluidos en la Ley Nº 6.035.
En efecto, el modo en el que se resuelve no vulneran el principio de igualdad en tanto no se advierte que en el caso concurra un supuesto de discriminación arbitraria en los términos que tradicionalmente ha entendido la Corte Suprema de Justicia, en la medida en que no se ha alegado ni probado que haya existido un trato diferencial entre sujetos que se encuentran en una misma situación, toda vez que la Carrera de Enfermería tiene un régimen laboral distinto a quienes se encuentran comprendidos dentro de la Carrera de los Profesionales de la Salud y desarrollan tareas distintas.
En línea con lo anterior, y en la medida en que no se ha impugnado la constitucionalidad de la referida Ley Nº 6.035 o, incluso las normas de la Carrera de Enfermería por no incluir suplementos especiales como el aquí pretendido, el juez no pudo apartarse de dicho marco de legalidad sin incurrir en notorio exceso de jurisdicción al atribuirse facultades inherentes al legislador, modificando en los hechos dicha normativa, sobre la cual no ha recaído una decisión sobre su inconstitucionalidad.
Por último, cabe mencionar que la Corte Suprema de Justicia tiene dicho que “…la obligación de dar respuesta jurisdiccional razonablemente fundada a las partes no puede llevar al juez a sustituir con su criterio u opinión la voluntad de los poderes representativos pues, en todo Estado soberano el poder legislativo es el depositario de la mayor suma de poder y es, a la vez, el representante más inmediato de la soberanía” (Fallos: 342:917). Asimismo, “el principio constitucional de la separación de poderes no consiente a los jueces el poder de prescindir de lo dispuesto por la ley respecto al caso, so color de su posible injusticia o desacierto” (Fallos: 342:1376)

En el caso, corresponde decretar la inconstitucionalidad del inciso 5° de la cláusula transitoria tercera de la Resolución Nº 152/1999 del Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires –CMCABA-, y del Acuerdo Plenario N° 3/2002, en cuanto establecen la obligatoriedad de lo que en el presente fallo plenario se resuelva para casos futuros.
En efecto, la cuestión planteada en el presente acuerdo plenario consiste en resolver: ¿Les corresponde a los agentes de la carrera de enfermería de sectores calificados como críticos el derecho al cobro del suplemento por actividad crítica en los mismos términos y condiciones que a los médicos y otros profesionales de la salud incluidos en la Ley Nº 6.035?
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha destacado el valor de las leyes que contemplan las reuniones plenarias cuando resulta conveniente para fijar la interpretación de la ley aplicable al caso y evitar sentencias contradictorias, de tal manera que la jurisprudencia invocada en casos análogos subsiguientes no sean el arbitrio judicial excluyente de la ley sino la ley misma interpretada por la Cámara en pleno (Fallos: 133:298; 298:252; 315:1863 y 249:22; 226:402 y 241:16).
Asimismo, ha dicho al respecto de dicha interpretación jurisprudencial que ella no es una nueva norma “…sino la norma interpretada cumpliendo su función rectora en el caso concreto que la sentencia decide.” (Fallos: 315:1853).
Empero, de ello no resulta la posibilidad de realizar un análisis o una interpretación en abstracto de la ley, no solo porque ello le está vedado a los jueces y juezas en los términos del artículo 116 de la Constitución Nacional y, a los de esta Cámara por los artículos 106 y 113 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, sino porque la jurisprudencia plenaria para restaurar la unidad del Tribunal de apelación no podría serlo por fuera de los límites del proceso porque ello constituiría decisión abstracta e invadiría facultades propias del Poder Legislativo y vulneraría en consecuencia el principio de división de poderes (Fallos 249:22). Además, porque no es posible una separación tajante entre las cuestiones de hecho y las de derecho (Fallos: 328:3399).

En el caso, corresponde decretar la inconstitucionalidad del inciso 5° de la cláusula transitoria tercera de la Resolución Nº 152/1999 del Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires –CMCABA-, y del Acuerdo Plenario N° 3/2002, en cuanto establecen la obligatoriedad de lo que en el presente fallo plenario se resuelva para casos futuros.
En efecto, la cuestión planteada en el presente acuerdo plenario consiste en resolver: ¿Les corresponde a los agentes de la carrera de enfermería de sectores calificados como críticos el derecho al cobro del suplemento por actividad crítica en los mismos términos y condiciones que a los médicos y otros profesionales de la salud incluidos en la Ley Nº 6.035?
Ahora bien, entendemos que la propuesta de realizar interrogantes genéricos para resolver el recurso de inaplicabilidad de ley no resulta ajustada a derecho. De igual forma, tampoco lo resulta la mención de que dichas respuestas genéricas sean obligatorias y, que los jueces y juezas de primera instancia y de esta Cámara, las apliquen sin más y de manera obligatoria a los casos en los que deban, en lo sucesivo, fallar.
La Corte Suprema de Justicia ha señalado que “la circunstancia de que se haya elaborado determinada jurisprudencia plenaria no es suficiente para imponer la obligatoriedad general de su doctrina, pues, en último extremo, nada impide a los particulares puedan cuestionar el acierto de tal interpretación por las vías procesales pertinentes” (Fallos: 315:1863, 251:44 y 250:40).
Por lo tanto, consideramos que lo que en mayor medida resguarda los derechos de la ciudadanía es que en nuestra condición de juezas de Cámara, previamente a fallar cualquier caso, realicemos un pormenorizado análisis de los precedentes dictados, debiendo tener en cuenta la interpretación de la ley efectuada en el caso por el fallo plenario y, en la medida en que el caso a fallar resulte análogo a las circunstancias de hecho tenidas en cuenta en el acuerdo plenario y, que no existan otras cuestiones conducentes para la decisión del pleito que deban ser tenidas en cuenta (Fallos:249:48), utilicemos la interpretación normativa o doctrina resuelta en el precedente plenario a fin de evitar consecuencias disvaliosas en el justiciable y evitar desnaturalizar la función que la Legislatura local y nuestros representantes, han querido otorgarle al recurso de inaplicabilidad de ley.
Lo contrario, es decir, prescindir de dicho análisis, implicaría la renuncia a zanjar divergencias a través de los mecanismos que el ordenamiento jurídico proporcionó a los tribunales colegiados cuya finalidad está dirigida, además de lograr una interpretación unificada de la ley o doctrina aplicable, a neutralizar las consecuencias disvaliosas que de ello se derivan para las personas que acuden al servicio de justicia (Fallos: 344:3156).

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción promovida por la actora condenando al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a que presente una propuesta para hacer frente a la obligación de brindarle asistencia, que incluya alojamiento, que reúna las condiciones adecuadas a la situación de la amparista y condenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a que genere espacios de orientación y/o asesoramiento con el fin de lograr que, en su materialización, las respuestas produzcan más allá de soluciones habitacionales, los mecanismos necesarios para favorecer la generación de posibilidades de auto-sustento, como ser la inserción laboral o bien, la capacitación y formación.
En efecto, la posición del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires supone que una resolución como la de autos extralimita las atribuciones judiciales y, por tanto, transgrede el principio de división de poderes.
Sin embargo, y sin perjuicio del rol de las ramas Ejecutiva y Legislativa en el diseño e implementación de políticas públicas, lo cierto es que en este caso, como en tantos otros, la respuesta de la Ciudad frente a una situación acreditada de vulnerabilidad ha sido el otorgamiento de un subsidio por un monto preestablecido y por un período limitado. Resulta evidente, a esta altura, que se trata de una medida insuficiente para situaciones como la planteada en este expediente.
Se verifica, por tanto, una conducta omisiva de la Administración que resulta lesiva de derechos básicos de la parte actora. Nótese que el objeto de la acción no se agota en la entrega de sumas de dinero (por lo demás, necesariamente sujetas a revisiones periódicas).
Lo que reclama la actora es que se le brinde una solución habitacional.
Ello así, el mejor modo de garantizar una solución satisfactoria en el tiempo y cumplir con el principio de seguridad jurídica es a través de una política social adecuada, que atienda debidamente la situación planteada en el expediente.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la prescripción de la acción penal y sobreseer al encausado por los hechos que fuera requerido a juicio (arts. 208 y 210 -último párr.- del CPPCABA).
La Defensa sostuvo en su apelación que la interpretación efectuada por el Juez de grado sobre la aplicación de la reforma efectuada al artículo 226 del Código Procesal Penal de la Ciudad por el legislador local era arbitraria ya que, conforme lo establecido en la norma constitucional, el Congreso Nacional era el encargado de sancionar los códigos de fondo sin alterar las jurisdicciones locales (art. 75 inc. 12 de la CN).
Ahora bien, debo recordar que, sin perjuicio del criterio de quien suscribe, el Acuerdo Plenario N° 4/17 de ésta Cámara resolvió como doctrina mayoritaria que el acto procesal dentro del ordenamiento ritual de esta ciudad que resulta equivalente a la causal de interrupción de prescripción que prescribe el artículo 67, inciso d) del Código Penal, es aquel consagrado en el actual artículo 222 del Código Procesal Penal de la Ciudad. Así, se descartó la posibilidad de considerar al acto previsto en el actual artículo 226 como un hito interruptivo de la prescripción.
Con posterioridad al dictado de dicho acuerdo plenario se sancionó la Ley Nº 6020 (publicada en el BOCBA N° 5490 del 01/11/2018) que modificó el ex artículo 213 (actual 226) del Código Procesal Penal de la Ciudad, estableciendo en su último párrafo que “…La primera citación a juicio interrumpe el curso de la prescripción penal de conformidad con el artículo 67, inciso d) del Código Penal…”, ello fue mantenido por las reformas operadas por la Leyes Nº 6347 y 6588.
Así las cosas, considero que de la reforma legal introducida por la Ley Nº 6020 no puede desprenderse un criterio diferente del sentado por esta Cámara en el referido plenario, dado que una legislatura local no tiene facultades para modificar el código de fondo sancionado por el Congreso Nacional (arts. 1, 5, 31, 75, inc. 12, 121, y 126 CN), menos aun cuando este establece un piso mínimo de garantías que no puede ser modificado por las legislaturas locales en desmedro de los derechos de las personas imputadas.
En tal sentido, el legislador local no puede decidir y determinar qué actos dentro del procedimiento penal de esta jurisdicción son los que interrumpen la prescripción (instituto de orden público destinado a proteger la duración razonable del proceso, así como a poner fin a la situación de incertidumbre que este acarrea para quien lo sufre) cuando ello implique agregar hitos que no están expresamente previstos en la legislación de fondo.
En razón de lo expuesto, dado que el Magistrado de grado el 18 de mayo de 2020 dio cumplimiento a las previsiones del artículo 222 del Código Procesal Penal de la Ciudad (ex art. 209) y que a su vez, conforme la interpretación sentada por esta Cámara en el acuerdo plenario 4/17, es dicho acto procesal del procedimiento local el que se equipara a aquel fijado en el artículo 67, inciso d del Código Penal como acto interruptivo de la prescripción de la acción penal, es entonces el acto previsto en el artículo 222 el que debe ser tomado como el hito a partir del cual corresponde comenzar nuevamente a efectuar el cómputo del plazo de la prescripción.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la prescripción de la acción penal y sobreseer al encausado por los hechos que fuera requerido a juicio (arts. 208 y 210 -último párr.- del CPPCABA).
La Defensa se agravió y sostuvo que al rechazar el Juez de grado la declaración de inconstitucionalidad parcial del artículo 226 del Código Procesal Penal de la Ciudad, dejó expuesta su arbitrariedad al convalidar tal actuación legislativa contraria a lo establecido en el artículo 75, inciso 12 de la Constitución Nacional; más aún cuando el legislador nacional no había otorgado de manera expresa en la ley de fondo –como si lo ha hecho en el caso del artículo 59, inciso 3 del Código Penal- la posibilidad de que tal instituto fuera regulado procesalmente por las legislaturas locales.
Sin embargo, en cuanto a la inconstitucionalidad alegada por la Defensa oficial, no resulta necesario su declaración sobre la norma en cuestión, remedio por demás extremo y que debe administrarse con suma cautela, dado que existe una interpretación armónica de la reforma que permite compatibilizarla con la Constitución Nacional en el sentido que la frase incorporada al actual artículo 226 del Código Procesal Penal de la Ciudad “La primera citación a juicio interrumpe el curso de la prescripción de la acción penal de conformidad con el artículo 67, inciso d del Código Penal”, no indica que esa citación a juicio sea el acto procesal previsto en el mismo artículo, sino una mera reproducción de la regla prevista en el Código Penal.
La definición de cuál será ese acto sigue siendo materia reservada a la interpretación de los jueces, quienes ya se han pronunciado al respecto en el referido Acuerdo Plenario N° 4/17 al considerar que es la citación prevista en el artículo 222 la que tiene capacidad de interrumpir la prescripción, por sus notorias semejanzas con el artículo 354 Código Procesal Penal de la Nación.
De igual forma, resultaría contrario al principio de igualdad (art. 16 y 75, inc. 23 CN) pensar que sería posible que frente a dos actos materialmente similares (como lo son el previsto en el arts.354 CPPN y 222 CPPCABA) las consecuencias sean radicalmente distintas dado que en un proceso se interrumpiría la prescripción mientras que en el otro ello sucedería arbitrariamente en un momento diferente, cuando el código de fondo previó su uniformidad.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, declarar extinguida la acción penal por prescripción y en consecuencia sobreseer al encausado en orden a los delitos por los cuales fuera requerida la causa a juicio.
La Defensa se agravió y sostuvo que debe seguirse el criterio adoptado por esta Cámara en el Acuerdo Plenario N° 4/17, y que por lo tanto debe considerarse el hito interruptor “citación a juicio” que se conforma con el proveído de fecha 18 de mayo de 2020, mediante el cual se corrió traslado a la defensa en los términos del actual artículo 222 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Ahora bien, en el supuesto de autos, el hecho atribuido al imputado fue presuntamente cometido con posterioridad a la entrada en vigencia del artículo 226 Código Procesal Penal de la Ciudad, con la modificación introducida por el legislador local. Debe partirse entonces, por un lado y conforme a lo expuesto, que la legislatura local no puede modificar hitos interruptivos de la prescripción de la acción penal.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (“Price”, del 12/8/2021) estableció claramente que “…legislar sobre las causales de extinción de la acción penal es parte del derecho de fondo, materia que corresponde al Congreso de la Nación con carácter exclusivo, en razón de lo dispuesto por el artículo 75, inciso 12, de la Constitución Nacional…”. Y que sólo el Congreso de la Nación se halla autorizado a establecer las causas de extinción de la acción penal (Fallos 308:2140, entre otros).
En el precedente en cuestión el Máximo Tribunal de la Nación ha referido que “…cualquiera sea el propósito de su legislación, las provincias no pueden alterar en forma alguna la ley de fondo y que, por consiguiente, carecen de facultades para establecer una causa de extinción de la acción penal que no está prevista en el Código Penal (Fallos: 178:31).
En el mismo sentido, esta Corte ha afirmado que ‘la facultad de las provincias de legislar sobre procedimientos judiciales lo es, sin perjuicio de las disposiciones reglamentarias que sancione el Congreso Nacional cuando considere el caso de prescribir formalidades especiales para el régimen de determinados derechos establecidos en los códigos fundamentales que a él (…) incumbe dictar. Se circunscribe así la facultad de las provincias en materia procesal a lo que positivamente debe comprenderse en ella, vale decir que, si pueden señalar las reglas de acuerdo con las cuales los procesos vinculados con aquellos códigos han de sustanciarse y terminarse, tal atribución no autoriza a destruir ni anular los preceptos de aquellas leyes fundamentales que al Congreso corresponde sancionar’…”.
A partir de ello, se concluye que la referencia incorporada por la Ley N° 6.020 (sancionada el 04/10/2018 y publicada en el B.O. el 01/11/2018), que modificó el anterior artículo 213 del Código Procesal Penal de la Ciudad (actual art. 226 del CPPCABA) , estableciendo en su último párrafo que la primera citación a juicio interrumpe el curso de la prescripción penal, de conformidad con el artículo 67, inciso d) del Código Penal, debe ser interpretada judicialmente, al igual que el alcance del mencionado artículo.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, declarar extinguida la acción penal por prescripción y en consecuencia sobreseer al encausado en orden a los delitos por los cuales fuera requerida la causa a juicio.
La Defensa se agravió y sostuvo que debe seguirse el criterio adoptado por esta Cámara en el Acuerdo Plenario N° 4/17, y que por lo tanto debe considerarse el hito interruptor “citación a juicio” que se conforma con el proveído de fecha 18 de mayo de 2020, mediante el cual se corrió traslado a la defensa en los términos del actual artículo 222 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Ahora bien, esta Cámara el día 01/09/2017, celebró el Acuerdo Plenario N° 4/17, en el marco del cual se resolvió, por mayoría, que a los efectos de la causal de interrupción de la prescripción de la acción penal contemplada en el artículo 67, cuarto párrafo, inciso d) del Código Penal de la Nación –“auto de citación a juicio o acto procesal equivalente”, debía considerarse el acto contemplado en el artículo 209 –actual artículo 222- del Código Procesal Penal de la Ciudad.
El criterio definido en el plenario, resulta coincidente con el expuesto por la Sala I que integro de manera originaria en numerosos precedentes (entre ellos, “M , R s/art 129 del CP”, Causa Nº 9730-00-00/12, rta. el 03/11/2016), donde sostuve que la citación prevista en el artículo 209, (actual 222) es el acto que debe considerarse como la “citación a juicio” prevista en el artículo 67, inciso d) del Código Penal como causal interruptiva del curso de la prescripción de la acción penal.
En efecto, dicha norma se encuentra prevista en la etapa intermedia, cuya finalidad es sintéticamente, darle a la Defensa el control de la acusación, la presentación de la prueba, el mérito de la ofrecida así como un amplio derecho de oposición y la posibilidad de presentar excepciones, mientras que el artículo 213 del Código Procesal Penal de la Ciudad -actual 226-, refiere únicamente al plazo en que debe fijarse la audiencia de juicio, las partes que deberán participar, la antelación con la que deben ser citadas, etc.
Así las cosas, en el caso, pese a la modificación realizada por el legislador local en los artículos 222 y 226 del Código Procesal Penal de la Ciudad, el texto del primero de ellos no ha variado, como así tampoco la finalidad de la etapa intermedia que me llevó a sostener que el acto procesal equivalente a la citación a juicio en los términos del artículo 67, inciso d) del Código Penal era el acto previsto en el artículo 209 (actual 222) del Código Procesal Penal de la Ciudad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, por la cual se dispuso rechazar el pedido de libertad condicional solicitado por la Defensa del detenido.
En el presente caso la apelante se agravia de la decisión de la A quo que rechazó la libertad condicional del detenido, en virtud de la restricción legal prevista en el artículo 14, inciso 10, del Código Penal. En cuanto considera que dicha cláusula resulta incompatible con los principios de igualdad ante la ley, proporcionalidad, culpabilidad y con el fin resocializador de la pena.
En cuanto a la violación al principio de igualdad ante la ley (art. 16, CN), no se observa que la cláusula apuntada como inconstitucional lesione de algún modo el mencionado principio. Como lo ha sostenido el máximo tribunal federal, la garantía de igualdad ante la ley radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallen en una razonable igualdad de circunstancias, lo que no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes, en tanto dichas distinciones no se formulen con criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor, o de ilegítima persecución (Fallos: 323:1566).
En definitiva, el principio de igualdad consagrado en el artículo 16 de la Constitución Nacional exige que se trate del mismo modo a quienes se encuentran en iguales situaciones, que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias (Fallos 123:106), lo que no le impide al legislador, entonces, la potestad de establecer diferencias en cuanto al régimen de progresividad de la pena, siempre que no resulten arbitrarias, que atiendan a una razón objetiva, y que el régimen especial se aplique por igual a quienes se encuentren en las mismas circunstancias o, en este caso en particular, a toda aquellas personas que resulten condenadas por alguno de los delitos que el legislador ha considerado de especial gravedad, quienes deberán tener el mismo régimen específico, acorde a dicha objetiva y valedera razón de distinción.
Así pues, el examen de igualdad, permite concluir la razonabilidad o proporcionalidad de la distinción establecida por el legislador en el artículo 14 de la Ley Nº 24.660.

En el caso, corresponde modificar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, al hacer lugar a la acción de amparo colectivo iniciada por la Asociación actora, y declarar la inconstitucionalidad de los artículos 6º y 7º de la Ley Nº 6.035, se ordena al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que en el término de 90 días adopte las medidas necesarias para el cese de las diferencias salariales existentes entre los profesionales de la salud involucrados en el frente actor y aquellos alcanzados por la mencionada Ley.
La presente acción tiene por objeto que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 6º y 7º de la Ley Nº 6.035 y se ordene incluir a los licenciados en enfermería, producción de bioimágenes y/o psicomotricidad en la Carrera de los Profesionales de la Salud. Tal pretensión se funda en la aducida desigualdad de trato que reflejaría que ciertas profesiones universitarias que cumplen las mismas funciones sanitarias y sociales que los reclamantes, se verían beneficiados sólo por haber sido señaladas y determinadas en un listado enunciativo.
Ahora bien, las diferencias salariales existentes entre los considerados por la Ley Nº 6.035 como incluidos en la Carrera de Profesionales de la Salud y el frente actor (que resultan acentuadas por una mayor carga horario establecida para los últimos), dan cuenta de una diversidad que desnuda una discriminación a todas luces inaceptable.
Este proceso ha puesto en evidencia la necesidad de que las autoridades competentes emprendan, de manera urgente, el trabajo que requiere la adecuación de la regulación relativa a la actuación de los profesionales que conforman el frente actor a la indiscutida circunstancia de que se trata, efectivamente, de profesionales de la salud. Y si no se avanza en mayores especificidades al respecto es porque este tribunal entiende que no corresponde intervenir en cuestiones que tienen que ver con el diseño de políticas públicas y cuestiones de oportunidad, mérito o conveniencia.
Pero lo expuesto no puede implicar aceptar sin más discriminaciones inconstitucionales. Es por ello que, a fin de no avanzar en lo que podría interpretarse como una intromisión en las atribuciones de las autoridades competentes en el diseño de un régimen que respete adecuadamente los parámetros establecidos en el sistema constitucional vigente, el dispositivo en este caso habrá de concentrarse exclusivamente en la discriminación salarial existente.
Así, sin perjuicio de que la compleja situación en análisis requiere del estudio e implementación de un proceso de cambio que tiene que producirse al mismo tiempo que se presta adecuadamente el servicio, no puede arribarse al resultado de que el Poder Judicial acepte sin más lo que aparece como una patente y clara discriminación.

En el caso, corresponde modificar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, al hacer lugar a la acción de amparo colectivo iniciada por la Asociación actora, y declarar la inconstitucionalidad de los artículos 6º y 7º de la Ley Nº 6.035, se ordena al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que en el término de 90 días adopte las medidas necesarias para el cese de las diferencias salariales existentes entre los profesionales de la salud involucrados en el frente actor y aquellos alcanzados por la mencionada Ley.
La presente acción tiene por objeto que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 6º y 7º de la Ley Nº 6.035 y se ordene incluir a los licenciados en enfermería, producción de bioimágenes y/o psicomotricidad en la Carrera de los Profesionales de la Salud. Tal pretensión se funda en la aducida desigualdad de trato que reflejaría que ciertas profesiones universitarias que cumplen las mismas funciones sanitarias y sociales que los reclamantes, se verían beneficiados sólo por haber sido señaladas y determinadas en un listado enunciativo.
Ahora bien, teniendo en cuenta el impacto de la cuestión debatida en el sistema de salud y su prestación, se impone una especial prudencia al momento de establecer el dispositivo de la presente sentencia.
Así, si bien no puede por la presente modificarse el sistema todo, sí debe ponerse fin a la discriminación más evidente. Una solución que, en su caso, efectivamente tendrá una repercusión presupuestaria, más no avanza sobre el funcionamiento y lógica del sistema.
Es por ello que, sin perjuicio de reiterar la necesidad de establecer medidas vinculadas con el estudio y adopción de un cambio que contemple en su conjunto el funcionamiento del sistema, debe fijarse un esquema de equiparación salarial que atienda a la situación escalafonaria de los licenciados del frente actor, considerando el salario básico de los profesionales incorporados a la carrera de la salud y todo suplemento que sea incluido en la remuneración habitual por la sola condición de pertenencia a tal carrera (contemplando pautas objetivas para establecer la analogía al efecto: capacitación, jerarquía, antigüedad, etc.).
De este modo, no se avanza en la implementación de cambios que podrían afectar el funcionamiento del sistema pero se restituye la igualdad afectada a través del reconocimiento de una retribución acorde no sólo al carácter profesional sino a la situación particular de prestación del servicio.
Entonces, la referida equiparación salarial deberá abarcar el porcentaje correspondiente a la mayor jornada laboral (un equivalente a 20 horas mensuales, si se considera una hora diaria, en días hábiles), en beneficio del frente actor.