En el caso, un letrado jubilado en la Caja de Previsión Social para Abogados de la Provincia de Buenos Aires promovió una acción de amparo contra la la Caja de Seguridad Social para Abogados de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -CASSABA-, solicitando la declaración de inconstitucionalidad de la Ley Nº 1181 en cuanto lo obligaba a efectuar una doble imposición.
Agregó que la inconstitucionalidad alcanzaba tanto el aporte anual del artículo 5º de la ley como a la retenciones que se efectuaran en cumplimiento de aquella sobre los honorarios devengados. También señaló que, en razón de su edad, no tenía ningún interés de aprovechar la capitalización de aportes en otra Caja.
De las constancias de la causa no se desprenden razones para considerar al actor como excluido del sistema. Ello, dado que las circunstancias propias de la situación que reviste difieren totalmente de las tenidas en miras por el Tribunal al resolver - con carácter previo el pronunciamienton del Tribunal Superior de Justicia en la causa “ Fornasari, Norberto Fabio c/GCBA y otros s/ amparo (art.14 CCBA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”,18-4-07- cuestiones atinentes a quienes se encontraban comprendidos en la excepción prevista en el artículo 5º de la Ley Nº 1881.
En efecto, hasta allí la Sala entendía que la excepción a la afiliación obligatoria estaba dada, según lo normado en el referido artículo 5º, por la afiliación obligatoria a otra Caja Profesional para Abogados, en tanto se continúe cotizando a ese régimen y se hubiese manifestado fehacientemente la voluntad de hacer uso de la posibilidad brindada; situaciones que ni siquiera han sido alegadas por el demandante.
Sin perjuicio de ello, debe destacarse que con posterioridad a la sentencia dictada por el Alto Tribunal local en la aludida causa “Fornasari”, el criterio otrora sustentado se modificó por razones de economía y celeridad procesal y se ha decidido seguir el criterio establecido por el Superior (confr. “Mastrazzi, Arnaldo José c/GCBA s/ amparo (art.14 CCBA)” , expte EXP 17.139/0, 09-05-07), donde se estableció lo que aquí interesa, que ”...todos los abogados con matrícula en la Ciudad de Buenos Aires y que desarrollen tareas profesionales en esta jurisdicción deben considerarse afiliados a CASSABA y deben realizar obligatoriamente aportes a dicha Caja...”(ver voto de la Dra. Conde) y que “... a partir de una interpretación sistémica e integradora del artículo 5º segundo párrafo, de la Ley Nº 1181, con el artículo 67, inciso segundo, de igual plexo normativo, es posible sostener sin vacilaciones que para dar andamiento al Sistema de Seguridad Social para Abogados en la jurisdicción local y a los principios inspiradores de obligatoriedad, generalidad y hermeticidad, la única dispensa legalmente instituida es la de integrar por parte de los afiliados obligatorios de otra caja previsional para abogados, las diferencias que pudieran corresponder entre los pagos realizados durante el ejercicio y el aporte mínimo anual obligatorio (AMAO)...”(del voto del Dr. Casás).
Por ello, refirió que la reglamentación del artículo 5º contenida en la resolución 004-A-05 lejos de desnaturalizar o contrariar el sistema de aportes y contribuciones plasmado en la ley importaba una reproducción ordenada y didáctica de las directivas contenidas en el plexo legal.

Los aportes previstos en los artículos 62 y 72 de la Ley Nº 1.181 no se contraponen con la dispensa establecida en el artículo 67, inciso 4. Es que el carácter de anticipo asignado legalmente a los aludidos aportes resulta aplicable únicamente como pago a cuenta respecto de los profesionales obligados a integrar el aporte mínimo anual obligatorio. Es decir, aquellos afiliados que no se encuentren entre las categorías consignadas en el artículo 67.
Distinta es la solución que debe adoptarse con relación a los profesionales que, están incluidos en el mentado artículo 67. En efecto, a su respecto, los aportes y contribuciones previstos deben cumplirse como una obligación legal en sí misma y no como un anticipo de su contribución mínima anual la cual, claro está, no tienen que cubrir. Ello, en el entendimiento de que si bien se es jubilado de otra Caja de Previsión Social para Abogados, lo cierto es también se configura el hecho requerido por la Ley Nº 1181 para la afiliación a CASSABA, como es el de estar matriculado en el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal y no está alcanzado por la excepción del artículo 5º- razón por la cual, en principio, resulta ser afiliado a CASSABA.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por la Caja de Seguridad Social para Abogados de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -CASSABA-, que rechaza la solicitud del actor de que se lo exceptuara del régimen creado por la Ley Nº 1181, en razón de su carácter de jubilado.
La excepción prevista en el segundo párrafo del artículo 5º de la Ley Nº 1181 es para quienes se encuentren obligatoriamente afiliados a otra caja profesional de abogados y manifiesten la voluntad de acogerse dentro de los noventa días de la vigencia de esta ley o de la iniciación de la actividad para los abogados recién recibidos.
La situación del actor no se encuentra contemplada expresamente en la norma, pero ello no obedece a un vacío legal, ni en el caso de la resolución impugnada, a una omisión del Directorio de CASSABA.
En efecto, tal como se desprende de una interpretación sistemática de los dos párrafos del artículo 5 de la Ley Nº 1181 y demás concordantes, se creó un sistema que es de aplicación obligatoria con la excepción antes mencionada. Sin embargo, al no encontrarse contemplado el actor en dicha excepción al momento en que la ley le resultó aplicable –es decir, matriculado en el CPACF y aportante obligatorio en alguna otra caja previsional–, la solicitud de opción fue correctamente rechazada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por la Caja de Seguridad Social para Abogados de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -CASSABA-, que rechaza la solicitud del actor de que se lo exceptuara del régimen creado por la Ley Nº 1181, en razón de su carácter de jubilado.
Los aportes de los cuales se halla exento conforme la Ley Nacional Nº 18.038, en su condición de jubilado en situación activa y aquellos que realiza a la CASSABA a consecuencia de su actividad profesional como abogado en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires suponen manifestaciones diversas del deber de solidaridad previsional, sustentadas a su vez en su doble pertenencia a dos regímenes bien diferenciados, cada uno con prestaciones distintas y que no se confunden ni atienden a una misma finalidad. Los aportes que el accionante debe realizar a la CASSABA –en virtud de lo establecido en los incisos 1 y 4 del artículo 67 y en el artículo 72 de la Ley Nº 1181- si bien también presuponen un deber de solidaridad previsional (en este caso, con el resto de los afiliados al sistema creado por dicha ley, es decir, con los otros abogados matriculados que ejercen la profesión en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires), éstos se traducen sin embargo en un derecho a concretas y diferenciadas prestaciones que el régimen creado ha previsto para los profesionales afiliados que, no obstante, hayan obtenido una jubilación de acuerdo con otro sistema de seguridad social. Tales aportes se sustentan, sin lugar a dudas, en finalidades distintas a las que justifican los deberes para con el régimen nacional y, en consecuencia, dan derecho a percibir beneficios diferenciados.

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor y declarar la inconstitucionalidad de la Ley Nº 3021 en lo concerniente al ámbito subjetivo del derecho de elección que admite -afiliados activos-; debiendo entenderse, por tanto, que el derecho es reconocido a favor de todos los afiliados a la obra social codemandada -Obsba-.
El derecho de opción de obra social no es de fuente constitucional, sino legal (Leyes Nº 472 y 3021). Pero sí tienen aquél rango las normas que reconocen el derecho a un nivel de vida adecuado, el establecimiento de políticas diferenciales para las personas mayores, la garantía de igualdad y la proscripción de la discriminación.
A su vez, el derecho de elección es un derecho conexo o vinculado al derecho a la salud integral —también de rango constitucional (arts. 33, CN; y 20, CCBA)—, de forma tal que la lesión, restricción o menoscabo del primero puede comportar una afectación indirecta al segundo, particularmente en el caso de las personas que, dada su condición, más necesidad tienen de recurrir al sistema de salud, entre ellos las personas mayores.
Parece obvio mencionar que la cobertura adecuada en materia de salud constituye una de las necesidades específicas del sector pasivo a las que se refiere el artículo 41, de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, tal como lo prueba, por lo demás, el artículo 21, inciso 6º, de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, al reconocer expresamente a la tercera edad el derecho a una asistencia particularizada.
Por tanto, es indudable que la regulación legal del derecho de elección no puede vulnerar estos postulados constitucionales, y en consecuencia su legitimidad debe ser juzgada a la luz de éstos.

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor y declarar la inconstitucionalidad de la Ley Nº 3021 en lo concerniente al ámbito subjetivo del derecho de elección que admite -afiliados activos-; debiendo entenderse, por tanto, que el derecho es reconocido a favor de todos los afiliados a la obra social codemandada -Obsba-.
El preámbulo de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, al enunciar sus objetivos, menciona el de organizar las instituciones y promover el desarrollo humano en una democracia fundada —entre otros valores— en la solidaridad.
Asimismo, la solidaridad es uno de los principios que rigen en materia de seguridad social, rasgo que excede el interés meramente individual de las personas comprendidas, pone de relieve la relación del sujeto con una determinada comunidad de la cual forma parte e implica la exigencia de un esfuerzo a los miembros de la comunidad para lograr la cobertura de las contingencias que pudiesen afectar a los otros individuos.
Ahora bien, en la regulación examinada el aporte solidario —esto es, el mantenimiento de la obligación de efectuar los aportes a los afiliados que permanecen cautivos— es impuesta coactivamente a los más vulnerables (el sector pasivo). Esto afecta de manera ostensible la garantía de razonabilidad (arts. 28, CN; y 10, CCBA) y, además, subvierte la noción de solidaridad en la medida que el sacrificio es exigido precisamente a los más necesitados de asistencia.

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor y declarar la inconstitucionalidad de la Ley Nº 3021 en lo concerniente al ámbito subjetivo del derecho de elección que admite -afiliados activos-; debiendo entenderse, por tanto, que el derecho es reconocido a favor de todos los afiliados a la obra social codemandada -Obsba-.
Así las cosas, el examen del sistema normativo resulta, pues, suficiente para demostrar que el límite fijado en la Ley Nº 3021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenida en los artículos 16 de la Contitución Nacional y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en la medida en que se opone a reglas que gozan de jerarquía constitucional y que no solo prohíben dictar normas que establezcan distinciones discriminatorias, sino que imponen a los órganos estatales el deber de remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad e impidan el desarrollo pleno de las personas.
Ha quedado acreditado, también, que la regulación impugnada se halla en clara oposición a otros mandatos constitucionales. Así, el diseño de políticas sociales que atiendan las necesidades específicas de las personas mayores; la cobertura adecuada de la salud; la solidaridad social y la garantía de razonabilidad.
Todo ello resulta suficiente para admitir, en los términos de los artículos 43 de la Constitución Nacional y 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, el planteo de inconstitucionalidad efectuado por la parte actora.

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor y declarar la inconstitucionalidad de la Ley Nº 3021 en lo concerniente al ámbito subjetivo del derecho de elección que admite -afiliados activos-; debiendo entenderse, por tanto, que el derecho es reconocido a favor de todos los afiliados a la obra social codemandada -Obsba-.
A igual solución se arriba si la cuestión es enfocada desde la perspectiva de las llamadas “categorías sospechosas”, que se consideran tales pues su uso ha estado históricamente asociado a prácticas que tienden a subvalorar y colocar en situación de desventaja a ciertas personas o grupos, de forma tal que no constituyen "per se" criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas.
Esta doctrina no desconoce la facultad que, en principio, los poderes políticos tienen para trazar distinciones legales entre categorías de personas cuando ello resulta conveniente a efectos de llevar adelante objetivos legítimos, y se presume la constitucionalidad de la norma sancionada de conformidad con las formas prescriptas para ello. Pero en ciertos casos, cuando el legislador establece distinciones a partir de determinados factores, ellas pueden responder a prejuicios o estereotipos que tienen el efecto de excluir del legítimo ejercicio de un derecho a categorías enteras de personas.
El constituyente consideró que cuando se acude a esas características o factores para establecer diferencias en el trato, se presume que se ha incurrido en una conducta injusta y arbitraria que viola el derecho a la igualdad. La norma que aplique esos estándares no será constitucional si el poder público no prueba que el fin que persigue la norma es un interés constitucional extraordinario. En tales casos, se exige una ponderación más estricta que la mera razonabilidad, pues se debe justificar un precepto que determina una desigualdad frente al valor constitucional que la igualdad supone.
De manera tal que, cuando se impugna una categoría infraconstitucional basada en factores como los enunciados —en forma no taxativa— en el artículo 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, corresponde considerarla sospechosa de discriminación y portadora de una presunción de inconstitucionalidad que incumbe a la demandada neutralizar (CSJN, causa “Hooft”, Fallos: 327:5118).
En estas situaciones corresponde aplicar, por tanto, un criterio de ponderación más exigente que el de mera razonabilidad. Este último parámetro, que funciona cuando se trata de la impugnación de normativas que gozan de la presunción de constitucionalidad, resulta insuficiente cuando se está en presencia de preceptos legales afectados por la presunción inversa.
Por ello, en este contexto la parte demandada no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por la Ley Nº 3021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido. Por el contrario, debía acreditar que existían fines sustanciales que requerían que la opción solo pudiese ser efectuada por los afiliados activos. Debía, además, disipar toda duda sobre si no existirían medidas alternativas que pudieran garantizar el objetivo perseguido de un modo menos gravoso para los afectados.
En este caso, es claro que los argumentos dados por la parte demandada —tanto la Ciudad de Buenos Aires cuanto la ObSBA— para sostener el tratamiento desigual que surge en forma evidente de la norma no alcanzan a constituir ‘razón suficiente’ para admitir la diferencia de tratamiento, y ello basta para determinar la necesidad de separar ese límite del ordenamiento jurídico local.

En el caso, corresponde conceder el beneficio de litigar sin gastos solicitado por la actora, atento a que se encuentra razonablemente imposibilitada de afrontar los gastos que eventualmente irrogue el proceso, y también, de otro modo, podría vedarse el acceso a la jurisdicción.
Ello, atendiendo a su condición de jubilada, el monto de los haberes que percibe, y asimismo que, efectivamente, ha transmitido la titularidad de la parte indivisa del inmueble que poseía.

En el caso, corresponde
se observa que la sentencia no ha fijado un límite para la liquidación de los haberes a percibir por la actora, por lo que debe entenderse que la condena a abonar los importes adeudados se extiende desde cinco años anteriores a la fecha de interposición del reclamo administrativo, hasta el día en que la Actora dejó de percibir el suplemento(fecha en que se le otorgó el beneficio previsional). Ello, sin perjuicio de la aplicación de intereses, los que continuarán devengándose hasta la cancelación efectiva del capital adeudado.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de incostitucionalidad del artículo 4 del Decreto Nº 4584/2005 -que establece incentivos al acogimiento a la jubilación de los agentes-.
Ello así, atento a que la exclusión de la actora del universo de beneficiarios con derecho a percibir la bonificación establecida por la normativa mencionada no ha violentado la garantía de igualdad.
En efecto, la actora no se halla comprendida entre los beneficiarios de la gratificación mencionada puesto que ha quedado acreditado que la amparista ya había obtenido su beneficio previsional con anterioridad a la entrada en vigencia del decreto indicado. De manera tal que su condición de jubilada aparejaba la exclusión del conjunto de agentes alcanzados y, al mismo tiempo, de la finalidad perseguida por la autoridad administrativa al instituir la gratificación que tiene carácter excepcional, otorgada por única vez y con carácter no remnuerativo en el marco de una política de renovación del persona para favorecer el ingreso de nuevas generaciones.

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 3º de la Ley Nº 3021 que regula la afiliación y cobertura del sector pasivo (jubilados y pensionados) la cual queda a cargo de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires.
La exclusión prevista en el artículo 3º de la ley 3021, no resulta compatible con los principios constitucionales (arts. 16, CN y 11, CCABA), en un doble orden de cosas. En efecto, en primer término excluye, sin que la demandada haya presentado ninguna explicación razonable, la posibilidad de opción de un grupo de afiliados a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, restándole ese beneficio que le es concedido a todos los demás por la Ley Nº 472.
De ese modo, se concluye que esta cláusula es una de las llamadas sospechosas, y así pesa sobre ella la presunción de ilegitimidad.
Así no ha alcanzado el estándar probatorio que debe cumplir el Estado para justificar la norma es, que es además, un estándar más elevado que el de mera racionalidad. El Estado debe probar que el empleo de la clasificación sospechosa es estrictamente necesario para el cumplimiento de un fin legítimo. No basta, entonces, con señalar la licitud del fin a alcanzar, sino que el Estado debe justificar por qué era necesario acudir a una distinción fundada en una clasificación sospechosa para cumplir esos fines. No se trata, sin embargo, de una carga imposible de cumplir para el Estado. Basta señalar, por ejemplo, que un motivo legítimo de uso de clasificaciones “sospechosas” para efectuar un distingo legal es, justamente, el de remover “los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad” (cf. art. 11, CCBA, párrafo tercero).

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción meramente declarativa y declarar la inconstitucionalidad del artículo 1° de la Ley N° 3021 y 3° del Decreto N° 377/09 del Poder Ejecutivo del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en tanto deniegan el derecho a ejercer la opción de obra social y establecer en consecuencia, el derecho del actor -cuya jubilacion es inminente- a elegir libremente el traspaso de los fondos que se depositan en la Obra Social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires hacia la Obra Social de Electricistas Navales cuando sea jubilado.
Asiste razón al actor en cuanto sostiene que se encuentran reunidos los requisitos exigidos por el artículo 277 del CCAyT ya que por la presente acción pretende que se declare la inconstitucionalidad del artículo que impediría la elección de su obra social al momento de jubilarse, situación que conforme surge de las probanzas de autos se encuentra inminente a suceder.
Cabe insistir en que la prevención y tutela de los derechos del actor son los ejes primordiales sobre los que se debe analizar la procedencia de esta acción.
En el mismo sentido la Cámara Federal, de acuerdo a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, consideró “…la acción declarativa de certeza, en tanto no tenga carácter simplemente consultivo ni importe una declaración meramente especulativa y responda a un “caso” que busque prevenir los efectos de un acto en ciernes –al que se atribuye ilegitimidad y lesión al régimen federal– y fijar las relaciones legales que vinculan a las partes en conflicto, constituye “causa” en los términos de la Ley Fundamental (Fallos: 307:1379; 310:606; 311:421; 320:1556 y 322:1253)…” (CNACAF Sala IV in re: “Barra Rodolfo Carlos c/EN – Mº Desarrollo Social-CNPA s/Proceso de Conocimiento”, sentencia del 1.7.2014).
En el caso a estudio, resulta idónea la vía propuesta por el actor ya que busca evitar la aplicación de los efectos de una norma local que a su criterio contraría el régimen Constitucional, y sobre tales bases solicita declaración de inconstitucionalidad de la mentada norma.

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción meramente declarativa y declarar la inconstitucionalidad del artículo 1° de la Ley N° 3021 y del artículo 3° del Decreto N° 377/09 del Poder Ejecutivo del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en tanto deniegan el derecho a ejercer la opción de obra social y establecer en consecuencia, el derecho del actor -cuya jubilacion es inminente- a elegir libremente el traspaso de los fondos que se depositan en la Obra Social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires hacia la Obra Social de Electricistas Navales cuando sea jubilado.
Asiste razón al actor en cuanto sostiene que la pretensión esgrimida en autos no configura un planteo abstracto de inconstitucionalidad ya que la acción busca despejar la incertidumbre en torno a la modalidad que debería tener la cobertura de salud que, el actor, recibirá como jubilado al “concluir su etapa activa en la administración de esta Ciudad” (art. 19 Ley N° 472). La posición asumida por las partes releva la existencia de una controversia relativa al alcance y la modalidad bajo la cual las normas locales pueden regular, válidamente, el acceso a las prestaciones de salud en juego.
El ámbito de actuación de la sentencia, por tanto, queda suficientemente definido y un pronunciamiento estimativo no vendría más que a establecer la correcta interpretación del régimen jurídico que regula la cobertura de salud que las normas locales acuerdan al actor. El carácter preventivo de la acción de certeza no exige la consumación del daño temido cuando, como en el supuesto que nos ocupa, existe tanto una relación jurídica concreta, como un peligro en ciernes relativo a la re-afiliación compulsiva del actor a la Ob.S.B.A en razón de la intimación a jubilarse que le ha formulado la administración, cuya procedencia no ha sido cuestionada por las partes.
Dado que el cauce procesal escogido no ha venido a preterir otra vía específica legalmente prevista y toda vez que, además, desatender el reclamo formulado vendría a poner en riesgo la continuidad en la atención de la salud del accionante, sin otro apoyo más que una discriminación inconstitucional, corresponde dar por configurada la ausencia de “otro medio legal para ponerle término inmediatamente” a la incertidumbre denunciada, como lo exige el art. 277 del CCAyT. En este aspecto, la solución a la que se arriba, contempla especialmente que existe un peligro en ciernes que afecta una relación jurídica concreta, así como que el aspecto aún pendiente de la relación no vendrá a modificar la necesidad de despejar el alcance que corresponde asignar a las previsiones de la Ley N° 3021 y su reglamentación, a efectos de tutelar el destino de los fondos destinados a financiar la cobertura de salud del accionante como jubilado.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que arbitrase los medios necesarios para mantener su afiliación, y la del beneficiario adherente (cónyuge).
En efecto, el debate, en principio, se relacionaría con la negativa de la demandada de brindar cobertura asistencial a la actora que obtuvo el beneficio previsional, sobre la base de lo establecido en su Disposición N°03-ObSBA-2014.
En estos términos, corresponde recordar, aun en este estado inaugural, que, en principio, la labor de las obras sociales, entre las que se encontraría la demandada, en tanto tienden a preservar bienes jurídicos como la vida, la salud, la seguridad y la integridad de las personas, adquieren, "prima facie", un compromiso social con sus afiliados ("mutatis mutandi", Fallos: 324:677, 330:3725, esta Sala "in re" “Freire María Elena c/ ObSBA s/ amparo”, expediente Nº42685/0, del 06/03/12). En estos términos, la proyección social de su actividad, en la medida en que se vinculan con atributos esenciales del ser humano, implicaría un escrutinio estricto de su proceder, para establecer su compatibilidad con los derechos constitucionales que estarían llamadas a resguardar.
De esta forma, y aun en este estado larval del proceso, corresponde sostener que al vincularse la demandada -en forma directa- con la protección de derechos que gozan de la más elevada consideración constitucional, las limitaciones que aquélla pretenda introducir -en función de la atribución conferida en el artículo 10, inciso i) de la Ley N°472, que atribuye al Directorio la competencia para establecer los regímenes aplicables para la afiliación y adhesión de los beneficiarios-, para resultar una expresión válida de juridicidad, debería justificar (y no excusar) las razones que la sostiene y comprobar su compatibilidad con la tutela de los derechos fundamentales que en su Ley estatutaria se le encarga.
En otros términos, al tratarse, en principio, de una reglamentación dictada por un organismo público no estatal, que al parecer tendría la virtud de incidir en la definición de los alcances de un derecho fundamental, como sería la salud y la vida de los afiliados, debería ser, en principio, objeto de un escrutinio riguroso, que llevaría consigo la carga para quien reglamenta de exponer de modo acabado las razones que sostendrían la reglamentación; ello así, como modo para permitir esclarecer si el ente en cuestión cuenta con atribuciones suficientes para tal fin, y por lo demás su razonabilidad. Con mayor razón, cuando la disposición incidiría sobre un sector social -el de los trabajadores pasivos, generalmente pertenecientes a una franja etárea correspondiente a la ancianidad- con relación al cual existiría el deber de adoptar medidas específicas para asegurar el resguardo de su derechos (art. 75, inc. 23 CN y art. 41 CCABA).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto declaró la inconstitucionalidad del artículo 3º de la Ley N° 3021, y declarar que el derecho a opción previsto en la dicha Ley y su reglamentación resulta aplicable a los jubilados.
En efecto, cabe destacar que las Salas I y II de la Cámara del fuero han tenido oportunidad de expedirse en situaciones similares a la de autos.
Respecto de la aplicación de las normas en cuestión –leyes 472 y 3021-, manifestaron que la coexistencia de ambas podría indicar que la última de ellas es un hito en el camino hacia la desregulación definitiva que se diseñó en la Ley N° 472 y que aún no se ha logrado. También han destacado que el artículo 3º de la Ley N° 3021 al limitar su alcance a todos los agentes activos, hacía uso de un criterio de exclusión discriminatorio e irrazonable porque instituía una categoría de personas (los jubilados y pensionados) que se veían privadas del potencial ejercicio del derecho a opción que consagra el artículo 37 de la Ley N° 472, lo que resultaba violatorio de los derechos prescriptos por los artículos 20 y 41 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y concordantes de la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales en materia de derechos humanos (art. 75, inc. 22 de la CN) (cf. Sala II, “Touriñan, Norma Susana y otros c/ GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)”, expte: EXP 29510/0, sentencia del 10/06/10).
En ese sentido, se sostuvo que el derecho a opción de la obra social no es de fuente constitucional, sino legal, pero sí tienen ese rango las normas que reconocen el derecho a un nivel de vida adecuado, el establecimiento de políticas diferenciales para las personas mayores, la garantía de igualdad y la proscripción de la discriminación. A su vez el derecho de elección es un derecho conexo o vinculado al derecho a la salud integral –también de rango constitucional (art. 33 de la CN y 20 de la CCBA)-, de forma tal que la lesión, restricción o menoscabo del primero puede comportar una afectación indirecta del segundo, en particular en el caso de personas mayores que tienen más necesidad de recurrir al sistema de salud (Sala I, “Kitaigrodsky, Bernardino Néstor c/GCBA s/ Acción Meramente Declarativa (art. 277 CCAyT)”, expte: EXP 42995/0, del 8/08/14).
Los argumentos expuestos, los cuales comparto resultan suficientes para demostrar que el límite fijado por la ley al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenido en los artículos 16 de la Constitución Nacional y 11 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto declaró la inconstitucionalidad del artículo 3º de la Ley N° 3021, y declarar que el derecho a opción previsto en dicha Ley y su reglamentación resulta aplicable a los jubilados.
En ese sentido, se sostuvo que el derecho a opción de la obra social no es de fuente constitucional, sino legal, pero sí tienen ese rango las normas que reconocen el derecho a un nivel de vida adecuado, el establecimiento de políticas diferenciales para las personas mayores, la garantía de igualdad y la proscripción de la discriminación. A su vez el derecho de elección es un derecho conexo o vinculado al derecho a la salud integral –también de rango constitucional (art. 33 de la CN y 20 de la CCBA)-, de forma tal que la lesión, restricción o menoscabo del primero puede comportar una afectación indirecta del segundo, en particular en el caso de personas mayores que tienen más necesidad de recurrir al sistema de salud (Sala I, “Kitaigrodsky, Bernardino Néstor c/GCBA s/ Acción Meramente Declarativa (art. 277 CCAyT)”, expte: EXP 42995/0, del 8/08/14).
Dicha postura fue confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en: “Touriñan, Norma Susana y otros c/GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, del 9 de mayo de 2012. Allí, la mayoría afirmó que si bien no es dudoso que personas en actividad y jubilados son categorías conceptualmente discernibles, la circunstancia que permite distinguirlos no constituye por sí una razonable causa para limitar a unos y abrir la posibilidad de elegir a otros. La mayor necesidad de servicio en quienes se supone de mayor edad no parece un buen motivo para justificar que quienes más necesidad tienen menos opciones reciban.
Remarcó que la situación de resguardo de las personas mayores tiene sustento en el marco de la Constitución local, específicamente en su artículo 41, que les garantiza “…la igualdad de oportunidades y trato y el pleno goce de sus derechos.
Los argumentos expuestos, los cuales comparto resultan suficientes para demostrar que el límite fijado por la ley al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenido en los artículos 16 de la Constitución Nacional y 11 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, y, en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que arbitrase los medios necesarios para mantener a la actora en su condición de afiliada y, asimismo, las prestaciones médico asistenciales con las que contaba en su condición activa.
En efecto, el debate, se relaciona con la negativa de la demandada de brindar cobertura asistencial a la actora, sobre la base de lo establecido en su Disposición N° 03-ObSBA-14 que fijó en quince (15) años el mínimo de aportes con los que el afiliado que accede al beneficio jubilatorio debe contar para permanecer en dicha entidad.
En estos términos, corresponde recordar, aun en estado inaugural, que la labor de las obras sociales, entre las que se encontraría la demandada, en tanto tienden a preservar bienes jurídicos como la vida, la salud, la seguridad y la integridad de las personas, adquieren, "prima facie", un compromiso social con sus afiliados ("mutatis mutandi", Fallos: 324:677, 330:3725, esta Sala "in re" “Freire María Elena c/ ObSBA s/ amparo”, expediente Nº42685/0, del 06/03/12). En este sentido, la proyección social de su actividad, en la medida en que se vincula con atributos esenciales del ser humano, implicaría un escrutinio estricto de su proceder, para establecer su compatibilidad con los derechos constitucionales que estarían llamadas a resguardar.
Es que, la existencia de la obra social aquí demandada -constituida como un ente de derecho público no estatal, con capacidad de derecho público y privado (cf. art. 1°, ley N°472)- se explicaría a partir de su finalidad, establecida en el artículo 3° de la Ley N° 472, consistente en “…la prestación de servicios de salud que contengan acciones colectivas e individuales de promoción, prevención, atención, recuperación y rehabilitación”. Y, para cumplir con tal cometido, se rige por lo preceptuado en la Ley N°153 y supletoriamente por las disposiciones contenidas en las Leyes N° 23.660 y N° 23.661.
De esta forma, y aun en este estado larval del proceso, corresponde sostener que al vincularse la demandada -en forma directa- con la protección de derechos que gozan de la más elevada consideración constitucional, las limitaciones que aquélla pretenda introducir -en función de la atribución conferida en el artículo 10, inciso i) de la ley N°472, que atribuye al Directorio la competencia para establecer los regímenes aplicables para la afiliación y adhesión de los beneficiarios-, para resultar una expresión válida de juridicidad, debería justificar (y no excusar) las razones que la sostienen y comprobar su compatibilidad con la tutela de los derechos fundamentales que en su ley estatutaria se le encarga (esta Sala, "in re" “Valverde, Lidia María Ángela c/ ObSBA s/ incidente de apelación”, Expte. N°A4204-2014/1, del 18/09/14).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, y, en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que arbitrase los medios necesarios para mantener a la actora en su condición de afiliada y, asimismo, las prestaciones médico asistenciales con las que contaba en su condición activa.
En efecto, el debate, se relaciona con la negativa de la demandada de brindar cobertura asistencial a la actora, sobre la base de lo establecido en su Disposición N° 03-ObSBA-14 que fijó en quince (15) años el mínimo de aportes con los que el afiliado que accede al beneficio jubilatorio debe contar para permanecer en dicha entidad.
En estos términos, corresponde recordar, aun en estado inaugural, que la labor de las obras sociales, entre las que se encontraría la demandada, en tanto tienden a preservar bienes jurídicos como la vida, la salud, la seguridad y la integridad de las personas, adquieren, "prima facie", un compromiso social con sus afiliados ("mutatis mutandi", Fallos: 324:677, 330:3725, esta Sala "in re" “Freire María Elena c/ ObSBA s/ amparo”, expediente Nº42685/0, del 06/03/12). Ello así, la proyección social de su actividad, en la medida en que se vincula con atributos esenciales del ser humano, implicaría un escrutinio estricto de su proceder, para establecer su compatibilidad con los derechos constitucionales que estarían llamadas a resguardar.
En este sentido, al tratarse, en principio, de una reglamentación dictada por un organismo público no estatal, que al parecer tendría la virtud de incidir en la definición de los alcances de un derecho fundamental, como sería la salud y la vida de los afiliados, debería ser, en principio, objeto de un escrutinio riguroso, que llevaría consigo la carga para quien reglamenta de exponer de modo acabado las razones que sostendrían la reglamentación; ello así, como modo para permitir esclarecer si el ente en cuestión cuenta con atribuciones suficientes para tal fin, y por lo demás su razonabilidad. Con mayor razón, cuando la disposición impactaría sobre un sector social -el de los trabajadores pasivos, generalmente pertenecientes a una franja etárea correspondiente a la ancianidad- con relación al cual existiría el deber de adoptar medidas específicas para asegurar el resguardo de sus derechos (art. 75, inc. 23 CN y art. 41 CCABA).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, y, en consecuencia, ordenó a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) que arbitre los medios necesarios para restablecer la afiliación del actor.
En efecto, el debate, se relaciona con la negativa de la demandada de brindar cobertura asistencial a la actora, sobre la base de lo establecido en su Disposición N° 03-ObSBA-14 que fijó en quince (15) años el mínimo de aportes con los que el afiliado que accede al beneficio jubilatorio debe contar para permanecer en dicha entidad.
Cabe destacar que, mediante la Disposición mencionada la demandada estableció, en función de las atribuciones conferidas en el artículo 10 de la Ley N° 472, una limitación al afiliado –una vez obtenido el beneficio jubilatorio– al fijar un plazo mínimo de aportes para poder permanecer en ella.
Ello así, en la medida que la restricción referida, según lo regulado por la Ley N° 472, podría significar un ilegítimo menoscabo al derecho a la salud, frente al perjuicio que podría sufrir durante la tramitación del "sub lite" aparece "prima facie" como verosímil el derecho del actor a mantenerse afiliado a la ObSBA.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada, y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -OBSBA- reincorpore a la actora y a su cónyuge como afiliados titulares de la entidad y les preste los servicios de cobertura de salud que gozaban.
En efecto, sobre la base de lo establecido en la Disposición N° 03-ObSBA-2014, la demandada se negó a brindar cobertura asistencial a la actora, quien se había desempeñado como docente hasta la obtención del beneficio previsional. Dicha Disposición fijó en 15 años el mínimo de aportes con los que el afiliado que accede al beneficio jubilatorio debe contar para permanecer en la entidad.
Sin perjuicio de lo que quepa resolver en la oportunidad respectiva, la reglamentación dictada por el ente en cuestión, cuyo objeto responde a una finalidad social prevalente, no tendría sustento fáctico suficiente para validar, en principio, una regulación que -sin explicitar, en esta primera aproximación al tema, en forma racional su sustento- culminaría por restringir el goce de un derecho fundamental, a quienes se encontrarían en una etapa de la vida en la que en mayor medida podrían necesitar las prestaciones propias de la obra social.
Tales razones fundan, por el momento, el recaudo relativo a la verosimilitud en el derecho; por su parte, el peligro en la demora se colige a partir del estado de salud de la actora siendo que ambos se encuentran bajo tratamiento con prestadores de la OBSBA, podría acarrear, por su suspensión o modificación, perjuicios sobre sus atributos esenciales ("mutatis mutandi" CSJN "in re" “F., S. C c/ Obra Soc. de la Act. De Seguros Reaseguros Capit. Ahorro s/ incidente de apelación”, F. 300 XLI, del 20/12/05).

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada, y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -OBSBA- reincorpore a la actora y a su cónyuge como afiliados titulares de la entidad y les preste los servicios de cobertura de salud que gozaban.
En efecto, sobre la base de lo establecido en la Disposición N° 03-ObSBA-2014, la demandada se negó a brindar cobertura asistencial a la actora, quien se había desempeñado como docente hasta la obtención del beneficio previsional. Dicha Disposición fijó en 15 años el mínimo de aportes con los que el afiliado que accede al beneficio jubilatorio debe contar para permanecer en la entidad.
Corresponde recordar, aun en estado inaugural, que la labor de las obras sociales, entre las que se encontraría la demandada, en tanto tienden a preservar bienes jurídicos como la vida, la salud, la seguridad y la integridad de las personas, adquieren, "prima facie", un compromiso social con sus afiliados ("mutatis mutandi", Fallos: 324:677, 330:3725, esta Sala "in re" “Freire María Elena c/ ObSBA s/ amparo”, expediente Nº42685/0, del 06/03/12). En estos términos, la proyección social de su actividad, en la medida en que se vincula con atributos esenciales del ser humano, implicaría un escrutinio estricto de su proceder, para establecer su compatibilidad con los derechos constitucionales que estarían llamadas a resguardar.
De esta forma, y aun en este estado larval del proceso, corresponde sostener que al vincularse la demandada -en forma directa- con la protección de derechos que gozan de la más elevada consideración constitucional, las limitaciones que aquélla pretenda introducir -en función de la atribución conferida en el artículo 10, inciso i) de la Ley N° 472, que atribuye al directorio la competencia para establecer los regímenes aplicables para la afiliación y adhesión de los beneficiarios-, para resultar una expresión válida de juridicidad, debería justificar (y no excusar) las razones que la sostienen y comprobar su compatibilidad con la tutela de los derechos fundamentales que en su ley estatutaria se le encarga (esta Sala, "in re" “Valverde, Lidia María Ángela c/ ObSBA s/ incidente de apelación”, Expte. N°A4204-2014/1, del 18/09/14).
En otros términos, al tratarse, en principio, de una reglamentación dictada por un organismo público no estatal, que al parecer tendría la virtud de incidir en la definición de los alcances de un derecho fundamental, como sería la salud y la vida de los afiliados, debería ser, en principio, objeto de un escrutinio riguroso, que llevaría consigo la carga para quien reglamenta de exponer de modo acabado las razones que sostendrían la reglamentación; ello así, como modo para permitir esclarecer si el ente en cuestión cuenta con atribuciones suficientes para tal fin, y por lo demás su razonabilidad.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada, y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -OBSBA- reincorpore a la actora y a su cónyuge como afiliados en los mismos términos en los que se encontraban al momento de obtener el beneficio jubilatorio.
En efecto, sobre la base de lo establecido en la Disposición N° 03-ObSBA-2014, la demandada se negó a brindar cobertura asistencial a la actora, quien se había desempeñado como docente hasta la obtención del beneficio previsional. Dicha Disposición fijó en 15 años el mínimo de aportes con los que el afiliado que accede al beneficio jubilatorio debe contar para permanecer en la entidad.
Ahora bien, en la Ley N° 472 se prevé que los jubilados son afiliados titulares de la obra social (conf. artículo 19) y, a su vez, se establece cuáles son los recursos económicos con los que ésta contaría para brindarles cobertura (conf. artículo 17).
Por otro lado, mediante dicha Disposición la demandada estableció, en función de las atribuciones conferidas en el artículo 10 de la Ley N° 472, una limitación al afiliado –una vez obtenido el beneficio jubilatorio– al fijar un plazo mínimo de aportes para poder permanecer en ella.
De esta forma, en la medida que –por su origen– la restricción referida, según lo regulado por la mentada norma, podría significar un ilegítimo menoscabo al derecho a la salud –cuestión que deberá ser ponderada en oportunidad de dictarse la sentencia definitiva–, frente al perjuicio que podría sufrir durante la tramitación del "sub lite" aparece "prima facie" como verosímil el derecho de la actora a mantenerse afiliado a la Obra Social.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo contra la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA), y en consecuencia se ordenó otorgar el derecho a elección de la cobertura médico asistencial de la actora, disponiéndose la transferencia de las retenciones efectuadas por la ObSBA en su beneficio previsional de pensión, a la empresa de medicina prepaga a la cual se encuentra afiliada.
Cabe destacar que por medio de la Ley N° 3021 se instituyó un sistema que permite a los beneficiarios -afiliados activos- optar por alguna de las obras sociales inscriptas en el registro de entidades (art. 2, Decreto N° 377/09) que hubiesen celebrado convenio con la ObSBA.
En efecto, mediante la sanción de la Ley N° 3021, la Legislatura resolvió implementar un registro para que, los agentes del Sistema Nacional de Salud que lo integren, incorporen a los beneficiarios de la ObSBA que así lo requieran (art. 5). De ese modo, la legislación vigente delineó el sistema a partir del cual se propuso dejar “asegurada la libre opción de obra social para todos los afiliados” de la ObSBA (art. 1). La interpretación armónica de las previsiones legales aplicables indica que se podrá optar entre cualquiera de los agentes del seguro nacional de salud que figure en el registro local ya aludido.
En consecuencia, no se advierte el motivo por el cual los afiliados pasivos no podrían acceder al beneficio de opción de elección de la obra social.
Así, el alcance que corresponde al derecho de opción, según el sistema actual, no necesariamente abarca a todos los agentes del seguro de salud nacional sino aquellos prestadores incorporados al registro local.
En este contexto, de las actuaciones se desprende que la ObSBA ha celebrado un convenio con la empresa de medicina prepaga elegida por la actora, para que sus afiliados puedan ejercer el derecho de opción.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo contra la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA), y en consecuencia se ordenó otorgar el derecho a elección de la cobertura médico asistencial de la actora, disponiéndose la transferencia de las retenciones efectuadas por la ObSBA en su beneficio previsional de pensión, a la empresa de medicina prepaga a la cual se encuentra afiliada.
Cabe destacar que por medio de la Ley N° 3021 se instituyó un sistema que permite a los beneficiarios -afiliados activos- optar por alguna de las obras sociales inscriptas en el registro de entidades (art. 2, Decreto N° 377/09) que hubiesen celebrado convenio con la ObSBA.
En efecto, mediante la sanción de la Ley N° 3021, la Legislatura resolvió implementar un registro para que, los agentes del Sistema Nacional de Salud que lo integren, incorporen a los beneficiarios de la ObSBA que así lo requieran (art. 5). De ese modo, la legislación vigente delineó el sistema a partir del cual se propuso dejar “asegurada la libre opción de obra social para todos los afiliados” de la ObSBA (art. 1). La interpretación armónica de las previsiones legales aplicables indica que se podrá optar entre cualquiera de los agentes del seguro nacional de salud que figure en el registro local ya aludido.
En consecuencia, no se advierte el motivo por el cual los afiliados pasivos no podrían acceder al beneficio de opción de elección de la obra social.
Así, el alcance que corresponde al derecho de opción, según el sistema actual, no necesariamente abarca a todos los agentes del seguro de salud nacional sino aquellos prestadores incorporados al registro local.
En este contexto, de las actuaciones se desprende que la ObSBA ha celebrado un convenio con la empresa de medicina prepaga elegida por la actora, para que sus afiliados puedan ejercer el derecho de opción.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto hizo lugar a la excepción de falta de legitimación opuesta por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
En efecto, el actor inició la presente acción de amparo contra la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA- y el Gobierno local a fin de que se declare la inconstitucionalidad del artículo 3º de la Ley N° 3.021, en tanto le impide -en su carácter de pensionado- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
Ahora bien, se desprende de la ley de creación, Ley N° 472, que la ObSBA constituye una persona jurídica diferente del Gobierno local, que posee legitimación jurídica pasiva propia y que puede actuar en juicio de forma independiente al Poder Ejecutivo.
Al respecto, este Tribunal sostuvo que la intervención de la Ciudad como demandada con fundamento en que ha dictado las normas constitucionalmente objetadas, “… no logra configurar la existencia de legitimación procesal pasiva del GCBA, puesto que las normas jurídicas impugnadas definen simplemente el régimen jurídico aplicable y no denotan la asunción de una cualidad procesal, que exige, por cierto, que se compruebe la lesión a un interés jurídico propio (Fallos: 321:551, entre otros) (…) de admitir el criterio propiciado por el recurrente, el Estado se encontraría legitimado para intervenir en cada pleito en defensa de las normas que dicta.” ("in re" “Vera Marcelina Juliana c/Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/Amparo", Expte A40553-2013/0, sentencia del 22/05/14).

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado en cuanto hizo lugar a la acción de amparo promovida por el actor, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021, y ordenó a Administración Nacional de la Seguridad (ANSES) que derive los aportes y deducciones efectuadas al actor por obra social -en su doble calidad de jubilado y pensionado-, a la empresa de medicina prepaga que dispusiese.
El actor inició la presente acción contra la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA- y el Gobierno local a fin de que se declare la inconstitucionalidad del artículo 3º de la Ley N° 3.021, en tanto le impide -en su carácter de pensionado- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
En sus agravios, la Obra Social recurrente hizo hincapié en que la situación de un agente activo y un beneficiario previsional era distinta y, por tanto, merecía soluciones diferentes.
Sin embargo, la demandada no logró en autos articular de un modo razonable y en base a estándares objetivos y justificados el trato diferente que aplica respecto de las categorías de trabajador activo y jubilado, en relación con el efectivo ejercicio de su derecho a optar libremente por su obra social.
Así, el límite fijado en la Ley N° 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la garantía de igualdad contenida en los artículos 16 de la Constitución Nacional así como el artículo 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que le asegurase el derecho de libre opción al amparista, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
El actor inició la presente acción de amparo contra la Obra Social a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilado- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
Este Tribunal, ya ha tenido oportunidad de expedirse en diversos casos sustancialmente análogos al presente.
Así, para resolver la cuestión, luego de un profundo estudio del derecho a la igualdad, la no discriminación y las garantías constitucionales que resguardan los derechos de las personas mayores, resolvió que, frente a la expresa exclusión de los jubilados de poder elegir la obra social dispuesta también en el artículo 3º de la Ley N° 3.021 y teniendo en cuenta además, que la demandada no intentó justificar de manera alguna la exclusión de los agentes pasivos de la posibilidad de optar y simplemente se había limitado a repetir el texto legal, “… el artículo 3º de la Ley N° 3.021, en cuanto excluye a los afiliados pasivos de la posibilidad de opción resulta inconstitucional…” (conf., esta Sala "in re": “Touriñan Norma Susana y otros c/GCBA s/Amparo”, EXP 29510/0, sentencia del 10/06/10).

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que le asegurase el derecho de libre opción al amparista, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
El actor inició la presente acción de amparo contra la Obra Social a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilado- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
Este Tribunal, ya ha tenido oportunidad de expedirse en diversos casos sustancialmente análogos al presente en los autos: “Touriñan, Norma Susana y otros c/GCBA y otros s/ amparo” EXP 29510/0, del 10/06/10; “Laura, Guillermo Domingo c/ GCBA y otros s/ amparo, EXP 24615/0, del 10/06/10; “Vera Marcelina Juliana c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires y Otros s/amparo” EXP A40553-2013/0, del 22/05/14 y “Suppa, Carlos Alberto c/ GCBA y otros s/ amparo” EXP A8971-2015/0 y su acumulado “Suppa, Carlos Alberto c/ GCBA y otros s/ amparo” EXP A10029-2015/0, del 23/02/17, entre otros.
Así, esta Sala, ha sostenido que “… la coexistencia entre ambas leyes podría indicar que la Ley N° 3.021 es sencillamente un hito en el camino hacia la desregulación definitiva que diseño la Ley N° 472 y que aún, no se ha logrado…”.
Asimismo, destacó “… Respecto de los sujetos alcanzados, también la Ley N° 3.021 limita su alcance a todos los agentes activos, excluyendo a los agentes pasivos, cuya opción sí estaba contemplada en la Ley N° 472…”.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que le asegurase el derecho de libre opción al amparista, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
El actor inició la presente acción de amparo contra la Obra Social a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilado- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
Con relación a la citada norma, el Tribunal Superior de Justicia en los autos “Touriñan Norma Susana y otros c/GCBA y otros s/amparo (art. 14 CCABA s/recurso de inconstitucionalidad concedido”, EXP 7889/11, sentencia de fecha 9/05/12), sostuvo que “… la disposición aludida hace uso de un criterio de exclusión discriminatorio e irrazonable pues instituye una categoría de personas (los jubilados y pensionados) que se ven privadas del potencial ejercicio del derecho de opción que consagra el artículo 37 de la Ley N° 472,­ lo cual —en el caso— es violatorio de los derechos prescriptos por los artículos 20 y 41 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y concordantes de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales en materia de derechos humanos (artículo 75 inciso 22 de la CN)...”.
En el mismo sentido, agregó que “…los actores son jubilados y gozan de especial tutela constitucional. El artículo 41 de la Constitución local corrobora la hermenéutica que sostengo. …Asimismo, rigen en la Ciudad de Buenos Aires todos los derechos y garantías de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales ratificados y que se ratifiquen (artículo 10 de la CABA)…”.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que le asegurase el derecho de libre opción al amparista, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
El actor inició la presente acción de amparo contra la Obra Social a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilado- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
Se agravia la obra social demandada por cuanto considera que la resolución cuestionada vulnera la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires.
Ahora bien, el Tribunal Superior de Justicia en los autos Touriñan Norma Susana y otros c/GCBA y otros s/amparo (art. 14 CCABA s/recurso de inconstitucionalidad concedido”, EXP 7889/11, sentencia de fecha 9/05/12), con relación a la declaración de inconstitucionalidad solicitada en autos, en otro expediente análogo al presente, concluyó que “la Sala II no vulneró la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires, como pretende la impugnante. Por el contrario, priorizó adecuadamente normas de la constitución local (artículos 20 y 41 de la CCBA) frente a una disposición que no posee tal jerarquía (artículos 3º de la ley nº 3021)” (conf. Voto de la Dra. Ruiz.).

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que le asegurase el derecho de libre opción al amparista, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
El actor inició la presente acción de amparo contra la Obra Social a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilado- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
En efecto, mediante la sanción de la Ley N° 3.201, la Legislatura resolvió implementar un registro para que, los agentes del Sistema Nacional de Salud que lo integren, incorporen a los beneficiarios de la Obra Social que así lo requieran (art. 5º).
De ese modo, la legislación vigente delineó el sistema a partir del cual se propuso dejar “asegurada la libre opción de obra social para todos los afiliados” de la ObSBA (art. 1º).
La interpretación armónica de las previsiones legales aplicables indica que se podrá optar entre cualquiera de los agentes del seguro nacional de salud que figure en el registro local ya aludido.
En consecuencia, no se advierte el motivo por el cual los afiliados pasivos no podrían acceder al beneficio de opción de la obra social.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que le asegurase el derecho de libre opción al amparista, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
El actor inició la presente acción de amparo contra la Obra Social a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilado- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
En efecto, en el Decreto N° 377/2009 —reglamentario de la Ley N° 3.021— se estableció que la libre opción de obra social prevista en el artículo 1º de la mentada ley, podrá ser ejercida conforme la nómina de entidades inscriptas en el Registro de Obras Sociales para Convenios de Reciprocidad (creado por Disposición 1-ObSBA/09, art. 1º).
De este modo, el alcance que corresponde al derecho de opción, según el sistema actual, no necesariamente abarca a todos los agentes del seguro de salud nacional sino aquellos prestadores incorporados al registro local.
En este contexto, de la información obrante en autos se desprende que la Obra Social ha celebrado un convenio con la empresa de medicina prepaga elegida por el actor para que sus afiliados puedan ejercer el derecho de opción de conformidad con la normativa reseñada.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, ordenar precautoriamente a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires –en los términos del artículo 184 del CCAyT– que, hasta tanto se encuentre firme la sentencia que resuelva el fondo de la cuestión, transfiera a la otra Obra Social elegida por la afiliada -ahora jubilada- el aporte de obra social que percibe mensualmente por la actora y, en caso de que ello no fuese posible por no existir un convenio con la obra social mencionada, lo derive a la empresa de medicina prepaga u obra social que elija la actora en el marco de los convenios celebrados por la Obsba.
En efecto, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires centró sus agravios en la imposibilidad de cumplir la medida cautelar dispuesta en la instancia de grado, esto es, “retener aportes en concepto de obra social” .
Cabe recordar que la Ley N° 23.660 de Obras Sociales (BO nº 26555, del 20/01/89) dispone que quedan obligatoriamente incluidos en calidad de beneficiarios de las obras sociales: los trabajadores que presten servicios en relación de dependencia (inciso a), los jubilados y pensionados nacionales y los de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires (inciso b) y los beneficiarios de prestaciones no contributivas nacionales (inciso c).
Así, en el artículo 20 de dicha norma se establece que “[l]os aportes a cargo de los beneficiarios mencionados en los inciso b) y c) del artículo 8° serán deducidos de los haberes jubilatorios de pensión o de prestaciones no contributivas que les corresponda percibir, por los organismos que tengan a su cargo la liquidación de dichas prestaciones, debiendo transferirse a la orden de la respectiva obra social en la forma y plazo que establezca la reglamentación”.
En ese contexto, asiste razón al Gobierno en cuanto al impedimento para cumplir la manda judicial, por cuanto mediante la resolución que viene a cuestionar se puso a su cargo la obligación de “retener aportes en concepto de obra social” respecto de la actora quien, al momento de iniciar las presentes actuaciones, ya era titular de un beneficio jubilatorio.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, ordenar precautoriamente a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires –en los términos del artículo 184 del CCAyT– que, hasta tanto se encuentre firme la sentencia que resuelva el fondo de la cuestión, transfiera a la otra Obra Social elegida por la afiliada -ahora jubilada- el aporte de obra social que percibe mensualmente por la actora y, en caso de que ello no fuese posible por no existir un convenio con la obra social mencionada, lo derive a la empresa de medicina prepaga u obra social que elija la actora en el marco de los convenios celebrados por la Obsba.
En efecto, se advierte que la actora requirió poder ejercer el derecho de elección de obra social y lo cierto es que, teniendo en cuenta las constancias de la página web del fuero, de la que surge se dictó sentencia en los autos principales (expte. nº A41500-2015/0) haciendo lugar a su pretensión, cabe tener por configurada la verosimilitud del derecho invocado.
A su vez, el peligro en la demora, deviene palmario por cuanto el alegado cambio de su lugar de residencia la privaría de contar con la prestación de la obra social.
Cabe recordar que es facultad de los jueces disponer una medida precautoria distinta a la solicitada, teniendo en cuenta la importancia del derecho o interés que se intenta proteger. Todo ello, con el objeto de evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de esos derechos o intereses (esta Sala en “Asesoría Tutelar N° 2 y otros c/ GCBA y otros s/ otros procesos incidentales”, expte. nº 41651/1, del 13/07/12 y “Sandoval Elveride c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)”, expte. nº 6591/0, del 25/02/03).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que disponga la transferencia de las retenciones que se le efectúan mensualmente a la actora en su beneficio previsional con destino a la ObsBA, a la empresa de medicina prepagaque elegida por la actora.
Cabe señalar que mediante la sanción de la Ley N° 3.021, la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires resolvió implementar un registro para que, los agentes del Sistema Nacional de Salud que lo integren, incorporen a los beneficiarios de la ObSBA que así lo requieran (artículo 5).
A su vez, en el Decreto N° 377/GCABA/09 -reglamentario de la Ley N° 3.021- se estableció que la libre opción de obra social prevista en el artículo 1º, de la ley, podrá ser ejercida conforme la nómina de entidades inscriptas en el Registro de Obras Sociales para Convenios de Reciprocidad (creado por Disposición Nº1-ObSBA/09, art. 1).
Cabe agregar que el alcance que corresponde al derecho de opción, según el sistema actual, no necesariamente abarca a todos los agentes del seguro de salud nacional sino aquellos prestadores incorporados al registro local.
En efecto, toda vez que la Magistrada de grado ordenó a la ObSBA que “disponga la transferencia de las retenciones que se le efectúan mensualmente a la actora (…) a la empresa de medicina prepaga OMINT S.A. y, en caso de que ello no fuese posible por no existir convenio entre la ObSBA y dicha entidad, sean derivadas a la empresa de medicina prepaga u obra social que elija la actora en el marco de los convenios celebrados por la ObSBA”, en su caso, deberá verificarse -en la etapa de ejecución de sentencia- la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllas que han celebrado convenio con la ObSBA.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que disponga la transferencia de las retenciones que se le efectúan mensualmente a la actora en su beneficio previsional con destino a la ObsBA, a la empresa de medicina prepagaque elegida por la actora.
Cabe señalar que por medio de la Ley N° 3.021 se instituyó un sistema que permite a los beneficiarios -afiliados activos- optar por alguna de las obras sociales inscriptas en el registro de entidades (art. 2, Decreto Nº 377/09) que hubiesen celebrado convenio con la ObSBA.
En efecto, mediante la sanción de la Ley N° 3.021, la Legislatura resolvió implementar un registro para que, los agentes del Sistema Nacional de Salud que lo integren, incorporen a los beneficiarios de la ObSBA que así lo requieran (art. 5). De ese modo, la legislación vigente delineó el sistema a partir del cual se propuso dejar “asegurada la libre opción de obra social para todos los afiliados” de la ObSBA (art. 1). La interpretación armónica de las previsiones legales aplicables indica que se podrá optar entre cualquiera de los agentes del seguro nacional de salud que figure en el registro local ya aludido
Así, no se advierte el motivo por el cual los afiliados pasivos no podrían acceder al beneficio de opción de elección de la obra social.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, en cuanto al hacer lugar a la demanda por el pago de diferencias salariales, condenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a expedir a favor del actor un nuevo certificado de servicios.
En efecto, la confección y entrega del certificado de servicios se efectuó al momento en que el actor aun prestaba servicios para el Gobierno local y con el objeto de obtener el beneficio jubilatorio. En ese contexto, se consignaron las remuneraciones que percibió y los aportes y contribuciones que se efectuaron de acuerdo a la remuneración percibida en ese entonces. Todo ello conformo surge de la Ley N° 24.241 y la Resolución General de la Administración Federal de Ingresos Públicos -AFIP- N° 2316.
Tan es así, que el actor obtuvo el referido beneficio en febrero de 2006, el reclamo salarial en sede administrativa lo impetró en mayo de 2007, resuelto por el Gobierno en diciembre de 2008, y las presentes actuaciones se iniciaron en octubre de 2009, lo que evidencia la falta de correspondencia temporal de lo peticionado.
En consonancia con lo anterior y atendiendo a las particularidades del caso, tengo para mí que no puede confundirse la obligación que posee el Gobierno de extender la certificación aludida -al momento que se verifica la extinción laboral- con el acierto o error en la cuantía que tal certificación contenga, respecto del cumplimiento de las normas de la seguridad social, en tanto, respecto a esto último, el actor posee las herramientas administrativas para hacer valer ese derecho ante la autoridad de aplicación pertinente, conforme a las pautas acordadas por la Ley N° 24.241.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la medida cautelar solicitada y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que incorpore a la actora como afiliada titular pasiva de dicha entidad (artículo 19, inc. c de la Ley N° 472 y el artículo 3° del Reglamento de Afiliaciones, aprobado por Resolución N° 398-ObSBA/2), y preste los servicios de cobertura de salud correspondientes.
En efecto, toda vez que se encuentra acreditado el presupuesto de verosimilitud del derecho alegado, esto es que se mantenga su afiliación hasta que se dicte sentencia definitiva, dado que "prima facie", según la Ley N° 472, los jubilados son titulares de la obra social, contribuyen al mantenimiento de ésta y que la Disposición N° 03/ObSBA/2014 (que exige 15 años de aportes para mantener la permanencia) en un análisis preliminar de la cuestión en debate, podría adolecer de un exceso reglamentario.
Asimismo, se puede tener por cierto el peligro en la demora, ya que la restricción establecida por la citada disposición priva a la actora -que pertenece a un grupo social que por sus características es, en general, más propenso a tener requerimientos de salud- de utilizar las prestación que brinda la demandada a sus afiliados.
La decisión adoptada no podría descalificarse por afectar equilibrio financiero de la Obra Social, tal como lo expresa la demandada en su memorial, ya que, a ese fin, tal extremo no debería simplemente ser alegado, sino que le incumbe a la recurrente allegar los elementos de juicio para acreditar sus dichos. Máxime cuando de la normativa que rige el caso, se desprendería que tanto el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires como los trabajadores activos y pasivos aportan para que éstos últimos puedan gozar de los beneficios de la protección social que brinda la demandada.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado hizo lugar a la medida cautelar solicitada y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que incorpore a la actora como afiliada titular pasiva de dicha entidad (artículo 19, inc. c de la Ley N° 472 y el art. 3° del Reglamento de Afiliaciones, aprobado por Resolución N° 398-ObSBA/2), y preste los servicios de cobertura de salud correspondientes.
En efecto, la potestad que otorga la Ley Nº 472 al Directorio de la Obra Social para establecer el régimen de afiliación, no es ilimitada sino que se encuentra sujeta y debe armonizarse con todo el ordenamiento jurídico y que dada la tarea que recae sobre la demandada de proteger derechos esenciales y vitales de sus afiliados, las limitaciones que pretenda introducir para resultar legítimas, deberían justificar los motivos que la fundamentan y verificar su compatibilidad con los derechos constitucionales que su ley orgánica le encomienda tutelar, extremo que en el marco cautelar no ha sido acreditado.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la medida cautelar solicitada, y en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que arbitre los medios necesarios a fin de mantener la afiliación de la actora y continúe prestando los servicios con los que contaba en su etapa activa.
En efecto, corresponde rechazar el recurso incoado por la demandada toda vez que se encuentra acreditado el presupuesto de verosimilitud del derecho alegado, esto es, que se mantenga su afiliación hasta que se dicte sentencia definitiva, dado que "prima facie", según la Ley N° 472, los jubilados son titulares de la Obra Social, contribuyen al mantenimiento de ésta y que la Disposición N° 03/ObSBA/2014, en un análisis preliminar de la cuestión en debate, en cuanto dispone que los agentes deben poseer al menos 15 años de aportes para conservar su carácter de afiliados una vez jubilados, podría adolecer de un exceso reglamentario.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la medida cautelar solicitada, y en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -OBSBA- que arbitre los medios necesarios a fin de mantener la afiliación de la actora y continúe prestando los servicios con los que contaba en su etapa activa.
En efecto, la decisión adoptada no podría descalificarse por afectar el equilibrio financiero de la Obra Social, tal como lo expresa la demandada en su memorial, ya que a ese fin tal extremo no debería simplemente ser alegado, sino que le incumbe a la recurrente allegar los elementos de juicio para acreditar sus dichos. Máxime cuando de la normativa que rige el caso, se desprendería que tanto el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires como los trabajadores activos y pasivos aportan para que éstos últimos puedan gozar de los beneficios de la protección social que brinda la demandada.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la medida cautelar solicitada, y en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -OBSBA- que arbitre los medios necesarios a fin de mantener la afiliación de la actora y continúe prestando los servicios con los que contaba en su etapa activa.
En efecto, corresponde rechazar el agravio relativo a la petición de que el “PAMI […] reintegre a ObSBA los años faltantes que recibió aportes” y que se le ordena “afiliar a alguien que no hace aportes”.
El primero de ellos debe ser descartado ya que excedería el marco del presente incidente; mientras que el segundo también debe ser desestimado ya que, en función de la normativa aplicable -ley 472-, la permanencia de la afiliación de la actora implica que ésta realice los aportes conforme las prescripciones que rigen en la materia.
En este sentido cabe destacar que desde que la actora habría tomado conocimiento de su baja como afiliada a la ObSBA, hecho que justamente dio origen a la presente acción, manifestó su interés en mantener la adhesión a ésta, circunstancia que impediría imputarle la falta de aportes.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la medida cautelar solicitada, y en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -OBSBA- que arbitre los medios necesarios a fin de mantener la afiliación de la actora y continúe prestando los servicios con los que contaba en su etapa activa.
En efecto, corresponde rechazar el agravio relativo a la facultad que otorga la Ley N° 472 al Directorio de la ObSBA para establecer el régimen de afiliación.
Cabe señalar, que dicha potestad no es ilimitada sino que se encuentra sujeta y debe armonizarse con todo el ordenamiento jurídico aplicable y que dada la tarea que recae sobre la demandada de proteger derechos esenciales y vitales de sus afiliados, las limitaciones que pretenda introducir para resultar legítimas, deberían justificar los motivos que la fundamentan y verificar su compatibilidad con los derechos constitucionales que su ley orgánica le encomienda tutelar, extremo que en el marco cautelar no ha sido acreditado.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la medida cautelar solicitada, y en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -OBSBA- que arbitre los medios necesarios a fin de mantener la afiliación de la actora y continúe prestando los servicios con los que contaba en su etapa activa.
En efecto, se puede tener por cierto el peligro en la demora ya que la restricción establecida por la Disposición N° 03/ObSBA/2014, en cuanto dispone que los agentes deben poseer al menos 15 años de aportes para conservar su carácter de afiliados una vez jubilados, priva a la actora -que pertenece a un grupo social que por sus características es, en general, más propenso- a utilizar las prestación que brinda la demandada a sus afiliados.
En este sentido, cabe destacar que la actora, como consecuencia de los padecimientos de salud que describe en el libelo de su demanda y que son contestes con la prueba documental acompañada, utiliza los servicios médicos la ObSBA.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo contra la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) y declaró la inconstitucionalidad de la Ley N° 3.021 en lo concerniente al ámbito subjetivo del derecho de elección, debiendo entenderse que el derecho de opción es reconocido a favor del accionante en su calidad de jubilada.
Cabe señalar que el derecho de opción de obra social no es de fuente constitucional, sino legal (Leyes N° 472 y 3.021), pero sí tienen aquél rango las normas que reconocen el derecho a un nivel de vida adecuado, el establecimiento de políticas diferenciales para las personas mayores, la garantía de igualdad y la proscripción de la discriminación.
A su vez, el derecho de elección es un derecho conexo o vinculado al derecho a la salud integral –también de rango constitucional (arts. 33, CN; y 20, CCBA)–, de forma tal que la lesión, restricción o menoscabo del primero puede comportar una afectación indirecta al segundo, particularmente en el caso de las personas que, dada su condición, más necesidad tienen de recurrir al sistema de salud, entre ellos las personas mayores.
Parece obvio mencionar que la cobertura adecuada en materia de salud constituye una de las necesidades específicas del sector pasivo a las que se refiere el artículo 41 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires; tal como lo prueba, por lo demás, el artículo 21, inciso 6° de la Constitución, al reconocer expresamente a la tercera edad el derecho a una asistencia particularizada.
Por tanto, es indudable que la regulación legal del derecho de elección no puede vulnerar estos postulados constitucionales, y en consecuencia, su legitimidad debe ser juzgada a la luz de éstos.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo contra la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) y declaró la inconstitucionalidad de la Ley N° 3.021 en lo concerniente al ámbito subjetivo del derecho de elección, debiendo entenderse que el derecho de opción es reconocido a favor del accionante en su calidad de jubilada.
Cabe señalar que del examen del sistema normativo aplicable resulta, pues, suficiente para demostrar que el límite fijado en la Ley N° 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenida en los artículos 16 de la Constitución Nacional y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en la medida en que se opone a reglas que gozan de jerarquía constitucional y que no sólo prohíben dictar normas que establezcan distinciones discriminatorias, sino que imponen a los órganos estatales el deber de remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad e impidan el desarrollo pleno de las personas.
Ha quedado acreditado, también, que la regulación impugnada se halla en clara oposición a otros mandatos constitucionales, tal el diseño de políticas sociales que atiendan las necesidades específicas de las personas mayores; la cobertura adecuada de la salud; la solidaridad social y la garantía de razonabilidad.
Todo ello resulta suficiente para confirmar, en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional y el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, la declaración de inconstitucionalidad efectuada en la instancia de grado.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo contra la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) y declaró la inconstitucionalidad de la Ley N° 3.021 en lo concerniente al ámbito subjetivo del derecho de elección, debiendo entenderse que el derecho de opción es reconocido a favor del accionante en su calidad de jubilada.
Cabe señalar que a igual solución se arriba si la cuestión es enfocada desde la perspectiva de las llamadas “categorías sospechosas”, que se consideran tales pues su uso ha estado históricamente asociado a prácticas que tienden a subvalorar y colocar en situación de desventaja a ciertas personas o grupos, de forma tal que no constituyen "per se" criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas.
Esta doctrina no desconoce la facultad que, en principio, los poderes políticos tienen para trazar distinciones legales entre categorías de personas cuando ello resulta conveniente a efectos de llevar adelante objetivos legítimos, y se presume la constitucionalidad de la norma sancionada de conformidad con las formas prescriptas para ello. Pero en ciertos casos, cuando el legislador establece distinciones a partir de determinados factores, ellas pueden responder a prejuicios o estereotipos que tienen el efecto de excluir del legítimo ejercicio de un derecho a categorías enteras de personas.
El constituyente consideró que, cuando se acude a esas características o factores para establecer diferencias en el trato, se presume que se ha incurrido en una conducta injusta y arbitraria que viola el derecho a la igualdad. La norma que aplique esos estándares no será constitucional si el poder público no prueba que el fin que persigue la norma es un interés constitucional extraordinario. En tales casos, se exige una ponderación más estricta que la mera razonabilidad, pues se debe justificar un precepto que determina una desigualdad frente al valor constitucional que la igualdad supone.
En este caso, es claro que los argumentos dados por la ObSBA para sostener el tratamiento desigual que surge en forma evidente de la norma no alcanzan a constituir ‘razón suficiente’ para admitir la diferencia de tratamiento, y ello basta para determinar la necesidad de separar ese límite del ordenamiento jurídico local.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo contra la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3º de la Ley N° 3.021 debiendo entenderse que el derecho a opción es reconocido a favor del accionante en su calidad de jubilada con idéntico alcance que el reconocido a sus afiliados activos.
Cabe señalar que mediante la sanción de la referida ley la Legislatura resolvió implementar un registro para que, los agentes del Sistema Nacional de Salud que lo integren, incorporen a los beneficiarios de ObSBA que así lo requieran (art. 5°).
A su vez, en el Decreto N° 377/ 09 (reglamentario de la ley nº 3021) se estableció que la libre opción de Obra Social prevista en el artículo 1º de la Ley N° 3021, podrá ser ejercida conforme la nómina de entidades inscriptas en el Registro de Obras Sociales para Convenios de Reciprocidad (creado por Disposición Nº1-ObSBA/09, art. 1°).
De este modo, el alcance que corresponde al derecho de opción, según el sistema actual, no necesariamente abarca a todos los agentes del seguro de salud nacional sino aquellos prestadores incorporados al registro local.
En efecto, tal como dispuso el Magistrado de grado, deberá comunicarse a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES), en su carácter de agente de retención, a fin de que tome conocimiento de lo decidido con relación a derivación de los aportes y contribuciones que por obra social se le descuentan a la actora en favor de Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) (quien no ha cuestionado el fallo en crisis) atento a que la amparista ha hecho uso de su derecho de opción por esa entidad.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por el actor, y otorgó una indemnización de $6.000 en concepto de daño moral, como reparación por el accidente sufrido cuando caminaba por una acera que se encontraba en mal estado de conservación y con basura acumulada.
En efecto, encontrándose acreditado en autos la existencia de las lesiones, puede preverse la configuración de una lesión moral, sin necesidad de requerirle, a la parte actora, mayores elementos de prueba.
En tales condiciones, teniendo en consideración la lesión sufrida en su nariz por el actor, su edad al momento del hecho -76 años-, su condición de jubilado, el peritaje médico y las molestias que tuvo que atravesar como consecuencia del accidente, considero que el monto otorgado por la instancia de grado contempla adecuadamente la totalidad de los padecimientos sufridos.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por el actor, y otorgó una indemnización de $ 2.000 en concepto de gastos médicos, de farmacia y de traslado, como reparación por el accidente sufrido cuando caminaba por una acera que se encontraba en mal estado de conservación y con basura acumulada.
En efecto, las distintas erogaciones que habría realizado el actor producto del accidente en concepto de medicamentos y traslados, y ante la inexistencia de elementos que pudieran corroborar la efectiva contratación o -incluso- la necesidad de un acompañante terapéutico por este suceso, el importe reconocido en el decisorio de grado resulta razonable.

En el caso, corresponde modificar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, otorgar al actor una indemnización de $ 16.000 en concepto de incapacidad sobreviniente, como reparación por el accidente sufrido cuando caminaba por la acera que se encontraba en mal estado de conservación y con basura acumulada.
En efecto, es preciso señalar que, en mi opinión, la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable -al margen del desarrollo de tareas productivas- y su lesión se proyecta sobre el ámbito doméstico, social y cultural de la persona, frustrando de este modo el desarrollo pleno de la vida (en este sentido, Sala I, "in re" “Palmeira, Clementina c/ GCBA s/ daños y perjuicios” exp. 11827, sentencia del 16/11/2009, y jurisprudencia allí citada).
Así las cosas, de conformidad con las reglas de la sana crítica, estimo razonable, de acuerdo con las probanzas arrimadas a estos autos, reconocer una indemnización, a valores actuales, por este rubro en la suma mencionada.

En el caso, corresponde establecer que el plazo para el cumplimiento de la sentencia que ordena la reparación de los daños y perjuicios sufridos por el actor, y el procedimiento para su ejecución, son los expresamente reglados en el artículo 395 del Código Contencioso Administrativo y Tributario.
Cabe señalar, que, en principio, la indemnización por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de un accidente en la vía pública no reviste carácter alimentario.
Ello no obsta a que en ciertos casos, los daños vinculados a la vida y la salud de la persona puedan tener una entidad tal que conduzca a reconocer aquella naturaleza a la reparación. En definitiva, para determinar si resulta adecuado diferir el pago de la condena en los términos del artículo 398 y siguientes del Código mencionado o, en su caso, estar a lo previsto en el artículo 395 del mismo Código, deberán ponderarse las circunstancias del caso.
Bajo esa línea, en las especiales circunstancias del caso, corresponde la aplicación de lo dispuesto por el artículo 395 mencionado, toda vez que el actor cuenta actualmente con 84 años de edad, y que se encontraría en un estado grave de salud, por lo que se advierte que prorrogar la ejecución de la sentencia dictada en autos para la posterior previsión presupuestaria puede comprometer el carácter justo y oportuno de la reparación allí reconocida.
En este punto, es importante mencionar que los instrumentos internacionales de Derechos Humanos otorgan especial protección a las personas mayores, como ser la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por el actor -que es jubilado-, y otorgó una indemnización de $7.000 en concepto de incapacidad sobreviniente, como reparación por el accidente sufrido cuando caminaba por la acera que se encontraba en mal estado de conservación y con basura acumulada.
En efecto, la Dirección de Medicina Forense señaló que el actor padece, como consecuencia del evento una incapacidad parcial y permanente del dos por ciento (2 %) producto de “una herida contuso cortante en raíz de dorso nasal la cual fue suturada”. A ese respecto, debe señalarse, al igual que lo hizo la "a quo", que el demandado no impugnó el peritaje médico.
Ausente todo otro elemento de prueba relativo a las consecuencias que el daño sufrido ocasionaría en el estilo de vida del accionante, no puede darse por acreditado que la suma reconocida por la Jueza de primera instancia, con más sus intereses, resulta inadecuada.
Sumado a ello, tampoco debe soslayarse que las partes omitieron formular cálculos concretos para rebatir la decisión cuestionada ni han indicado cuáles, entre las constancias probatorias de la causa, resultarían eficaces para modificar el importe controvertido. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Mariana Díaz).

En el caso, corresponde establecer que el plazo para el cumplimiento de la sentencia que ordena la reparación de los daños y perjuicios sufridos por el actor, y el procedimiento para su ejecución, son los expresamente reglados en los artículos 398 y 399 del Código Contencioso Administrativo y Tributario.
En efecto, para que un crédito esté exento de la aplicación del régimen de ejecución establecido en los artículos previamente citados, resulta necesaria la concurrencia de dos requisitos: i) que se trate de un crédito de naturaleza alimentaria; y, ii) que el importe total de dicho crédito no sobrepase el doble de la remuneración que percibe el Jefe de Gobierno o el Presidente del Tribunal Superior de Justicia (cf. art. 98 de la Constitución local).
En síntesis, toda vez que el crédito a cuyo pago se condena, constituye una indemnización por los daños y perjuicios sufridos por la parte demandante en virtud de un accidente en la vía pública, al no revestir carácter alimentario, huelga decir que el pronunciamiento queda alcanzado por el procedimiento de ejecución de sentencia antes mencionado. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Mariana Díaz).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora y ordenó a la demandada -OSBA- arbitrar los medios necesarios a fin de mantener la afiliación (o de reincorporar en caso de haber sido dada de baja) a la actora y a su grupo familiar, en el mismo plan asistencial de la obra social con que contaba mientras se encontraba en actividad.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen de la Sra. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
En este sentido, y habida cuenta de que en el "sub examine", la actora, de condición jubilada y afiliada a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, persigue se le reconozca su derecho al libre ejercicio de opción de obra social, estimo pertinente reseñar que la Ley N° 3.021 garantiza “la libre opción de obra social para todos los afiliados activos comprendidos en la Ley N° 472, a través de una decisión individual y escrita de quienes deseen ejercerla a favor de cualquiera de los agentes del seguro nacional de salud […]” a partir del 1° de abril de 2009.
Sentado ello, observo que la demandada argumenta en sus agravios que las diferentes necesidades y tratamientos que son propios del sector pasivo justificaría el diferente tratamiento que el régimen legal vigente les ofrece en la materia que aquí se trata, con respecto al personal activo a quienes, por contrario, garantiza el derecho de opción de obra social.
Ahora bien, memoro que en el marco de los autos “Ure Carlos Ernesto c/ GCBA y Otros s/ Amparo (Art. 14 CCABA)”, Expte. 33505/0, tuve oportunidad de pronunciarme, en fecha 14/08/2014, sobre planteos análogos a los esgrimidos por la demandada en las presentes actuaciones, donde concluí, a partir de lo resuelto por el Tribunal Superior de Justicia local, y las Salas I y II de la Cámara de Apelaciones del fuero en pronunciamientos análogos (conf. TSJ "in re" “Touriñan, Norma Susana y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, del 09/05/2012; Sala I, “Melito Héctor Julio c/ GCBA y Otros s/ amparo (art. 14 CCABA)”, del 17/12/2010; y Sala II, “Laura Guillermo Domingo c/ GCBA y Otros s/ amparo (art. 14 CCABA)”, del 10/06/2010), que la Obra Social demandada no había logrado justificar de qué manera la exclusión del ejercicio del derecho de opción respecto de los afiliados pasivos cumplía algún fin público específico en el marco del sistema previsional y, menos aún, que dicho medio fuera eficaz para tal finalidad, carga que se le imponía en atención a que la diferenciación que realizaba la normativa encuadraba en las llamadas “categorías sospechosas”; "máxime" frente al tratamiento constitucional preferente que el artículo 41 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires confiere a las personas de la tercera edad.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora y ordenó a la demandada -OSBA- arbitrar los medios necesarios a fin de mantener la afiliación (o de reincorporar en caso de haber sido dada de baja) a la actora y a su grupo familiar, en el mismo plan asistencial de la obra social con que contaba mientras se encontraba en actividad.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen de la Sra. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
En este sentido, y habida cuenta de que en el "sub examine", la actora, de condición jubilada y afiliada a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, persigue se le reconozca su derecho al libre ejercicio de opción de obra social, estimo pertinente reseñar que la Ley N° 3.021 garantiza “la libre opción de obra social para todos los afiliados activos comprendidos en la Ley N° 472, a través de una decisión individual y escrita de quienes deseen ejercerla a favor de cualquiera de los agentes del seguro nacional de salud […]” a partir del 1° de abril de 2009.
Sentado ello, observo que la demandada argumenta en sus agravios que las diferentes necesidades y tratamientos que son propios del sector pasivo justificaría el diferente tratamiento que el régimen legal vigente les ofrece en la materia que aquí se trata, con respecto al personal activo a quienes, por contrario, garantiza el derecho de opción de obra social.
En dicho marco, observo que las argumentaciones que efectúa la demandada a fin de justificar la aludida distinción en el universo de beneficiarios del régimen de opción no resultan suficientes para demostrar el error incurrido en la sentencia apelada en cuanto encontró "prima facie" verosímil el derecho de la actora, integrante del sector pasivo, a que se le reconozca el goce de tal derecho, tanto más cuando en la sentencia cuestionada se hizo hincapié, para así decidir, en las especiales necesidades de las personas mayores en materia de salud, lo que quita razonabilidad, precisamente, a la decisión de excluir a los afiliados de la tercera de edad de un beneficio que sí se prevé para los afiliados activos, privándolos de la posibilidad de acceder a mejores prestaciones y servicios.
A lo dicho, cabe agregar, que esta mirada se encuentra en línea con los razonamientos seguidos por el Tribunal Superior de Justicia en la causa “Touriñan, Norma Susana y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, del 09/05/2012, donde se señaló que: “la mayor necesidad de servicio que podríamos presumir en quienes suponemos de mayor edad no parece un buen motivo para justificar que quienes más necesidad tienen menos reciban. Por cierto, es difícil suponer en el legislador la vocación de proteger por esta vía a los jubilados”. A su vez, se puso de manifiesto que: “no se ha explicado por qué el sistema de aporte aludido no podría ser aprovechado para activos y pasivos y, por tanto, la distinción legal basada en la condición de jubilado descalifica el precepto por no encontrar apoyo en pautas objetivas que otorguen validez a la restricción que se impone a los pasivos” (voto del Dr. Lozano).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora y ordenó a la demandada -OSBA- arbitrar los medios necesarios a fin de mantener la afiliación (o de reincorporar en caso de haber sido dada de baja) a la actora y a su grupo familiar, en el mismo plan asistencial de la obra social con que contaba mientras se encontraba en actividad.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen de la Sra. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
En este sentido, y habida cuenta de que en el "sub examine", la actora, de condición jubilada y afiliada a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, persigue se le reconozca su derecho al libre ejercicio de opción de obra social, estimo pertinente reseñar que la Ley N° 3.021 garantiza “la libre opción de obra social para todos los afiliados activos comprendidos en la Ley N° 472, a través de una decisión individual y escrita de quienes deseen ejercerla a favor de cualquiera de los agentes del seguro nacional de salud […]” a partir del 1° de abril de 2009.
Sentado ello, observo que la demandada argumenta en sus agravios que las diferentes necesidades y tratamientos que son propios del sector pasivo justificaría el diferente tratamiento que el régimen legal vigente les ofrece en la materia que aquí se trata, con respecto al personal activo a quienes, por contrario, garantiza el derecho de opción de obra social.
Ello así, advierto que la demandada pretende justificar el tratamiento diferenciado que dispensa a activos y pasivos frente al ejercicio del derecho de opción en base al distinto agente de retención que intervendría en el caso, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en el primero, y la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- en el segundo. Sin embargo, entiendo que la circunstancia apuntada carece de virtualidad suficiente para producir el efecto que persigue, a poco que se advierte que entre los recursos de la Obra Social demandada, en el artículo 17 inciso e) se incluye el aporte a cargo del jubilado, pensionado o retirado de la actividad en esta Ciudad, del tres por ciento (3%) del haber que perciba en pasividad, hasta la concurrencia del haber mínimo y del seis por ciento (6%) sobre el excedente. Circunstancia ésta que deja sin sustento el agravio esgrimido.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto hizo lugar a la acción de amparo presentada por la actora, con el objeto que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 1° y 3° de la Ley N° 3.021, del artículo 3° del Decreto Reglamentario N° 377/09 y concordantes, en tanto excluyen al sector pasivo del derecho de opción de obra social consagrado en el artículo 37 de la Ley N° 472.
En efecto, el principio de igualdad se ve afectado cuando se practican distinciones basadas en factores sobre los cuales el ser humano no tiene control. El valor de dicho principio consiste, precisamente, en el igual valor asignado a todas las diferentes identidades que hacen de cada persona un individuo diferente de los demás y de cada individuo una persona como todas las demás (cfr. Slonimski, Pablo, La ley antidiscriminatoria, Fabián J. Di Placido, Buenos Aires, 2001, p. 23).
Tal como lo ha puesto de relieve la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ amparo” (Fallos: 329:2986), el artículo 16 de la Constitución Nacional, no impide la existencia de diferenciaciones legítimas, toda vez que la igualdad que establece no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales circunstancias se concede a otros (Fallos: 153:67, entre muchos otros).
La edad, como cualidad de las personas físicas, es tenida en cuenta por el orden jurídico para atribuir diversos efectos jurídicos. Cuando existen razones sustanciales que lo justifiquen, establecer límites en función de la edad puede ser razonable –tal como se desprende, por caso, de la doctrina de la Corte Suprema en la causa “Belfiore, Liliana Inés c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires” (Fallos: 308:1726)–.
Consecuentemente, para que sea constitucional la norma que trata de manera distinta a las personas con sustento en la edad o un parámetro ligado estrechamente a un factor etario –como, por ejemplo, la jubilación–, es necesario que las diferencias que establece sean razonables.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto hizo lugar a la acción de amparo presentada por la actora, con el objeto que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 1° y 3° de la Ley N° 3.021, del artículo 3° del Decreto Reglamentario N° 377/09 y concordantes, en tanto excluyen al sector pasivo del derecho de opción de obra social consagrado en el artículo 37 de la Ley N° 472.
En efecto, si bien el derecho de opción de obra social no es de fuente constitucional, sino legal (leyes nº 472 y 3021), sí tienen aquél rango las normas que reconocen el derecho a un nivel de vida adecuado, el establecimiento de políticas diferenciales para las personas mayores, la garantía de igualdad y la proscripción de la discriminación.
A su vez, el derecho de elección es un derecho conexo o vinculado al derecho a la salud integral –también de rango constitucional (arts. 33, CN; y 20, CCBA)–, de forma tal que la lesión, restricción o menoscabo del primero puede comportar una afectación indirecta al segundo, particularmente en el caso de las personas que, dada su condición, más necesidad tienen de recurrir al sistema de salud, entre ellos las personas mayores.
Parece obvio mencionar que la cobertura adecuada en materia de salud constituye una de las necesidades específicas del sector pasivo a las que se refiere el artículo 41 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires; tal como lo prueba, por lo demás, el artículo 21, inciso 6, del mismo cuerpo legal, al reconocer expresamente a la tercera edad el derecho a una asistencia particularizada.
Por tanto, es indudable que la regulación legal del derecho de elección no puede vulnerar estos postulados constitucionales, y en consecuencia su legitimidad debe ser juzgada a la luz de éstos.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto hizo lugar a la acción de amparo presentada por la actora, con el objeto que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 1° y 3° de la Ley N° 3.021, del artículo 3° del Decreto Reglamentario N° 377/09 y concordantes, en tanto excluyen al sector pasivo del derecho de opción de obra social consagrado en el artículo 37 de la Ley N° 472.
En efecto, el preámbulo de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, al enunciar sus objetivos, menciona el de organizar las instituciones y promover el desarrollo humano en una democracia fundada –entre otros valores– en la solidaridad.
Asimismo, la solidaridad es uno de los principios que rigen en materia de seguridad social, rasgo que excede el interés meramente individual de las personas comprendidas, pone de relieve la relación del sujeto con una determinada comunidad de la cual forma parte e implica la exigencia de un esfuerzo a los miembros de la comunidad para lograr la cobertura de las contingencias que pudiesen afectar a los otros individuos.
Ahora bien, en la regulación examinada el aporte solidario –esto es, el mantenimiento de la obligación de efectuar los aportes a los afiliados que permanecen cautivos– es impuesta coactivamente a los más vulnerables (el sector pasivo). Esto afecta de manera ostensible la garantía de razonabilidad (arts. 28, CN; y 10, CCBA) y, además, subvierte la noción de solidaridad en la medida que el sacrificio es exigido precisamente a los más necesitados de asistencia.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto hizo lugar a la acción de amparo presentada por la actora, con el objeto que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 1° y 3° de la Ley N° 3.021, del artículo 3° del Decreto Reglamentario N° 377/09 y concordantes, en tanto excluyen al sector pasivo del derecho de opción de obra social consagrado en el artículo 37 de la Ley N° 472.
En efecto, las llamadas “categorías sospechosas”, se consideran tales pues su uso ha estado históricamente asociado a prácticas que tienden a subvalorar y colocar en situación de desventaja a ciertas personas o grupos, de forma tal que no constituyen "per se" criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas.
Esta doctrina no desconoce la facultad que, en principio, los poderes políticos tienen para trazar distinciones legales entre categorías de personas cuando ello resulta conveniente a efectos de llevar adelante objetivos legítimos, y se presume la constitucionalidad de la norma sancionada de conformidad con las formas prescriptas para ello. Pero en ciertos casos, cuando el legislador establece distinciones a partir de determinados factores, ellas pueden responder a prejuicios o estereotipos que tienen el efecto de excluir del legítimo ejercicio de un derecho a categorías enteras de personas.
El constituyente consideró, entonces, que cuando se acude a esas características o factores para establecer diferencias en el trato, se presume que se ha incurrido en una conducta injusta y arbitraria que viola el derecho a la igualdad. La norma que aplique esos estándares no será constitucional si el poder público no prueba que el fin que persigue la norma es un interés constitucional extraordinario. En tales casos, se exige una ponderación más estricta que la mera razonabilidad, pues se debe justificar un precepto que determina una desigualdad frente al valor constitucional que la igualdad supone.
De manera tal que, cuando se impugna una categoría infraconstitucional basada en factores como los enunciados —en forma no taxativa— en el artículo 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, corresponde considerarla sospechosa de discriminación y portadora de una presunción de inconstitucionalidad que incumbe a la demandada neutralizar (CSJN, causa “Hooft”, Fallos: 327:5118).
En estas situaciones corresponde aplicar, por tanto, un criterio de ponderación más exigente que el de mera razonabilidad. Este último parámetro, que funciona cuando se trata de la impugnación de normativas que gozan de la presunción de constitucionalidad, resulta insuficiente cuando se está en presencia de preceptos legales afectados por la presunción inversa.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto hizo lugar a la acción de amparo presentada por la actora, con el objeto que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 1° y 3° de la Ley N° 3.021, del artículo 3° del Decreto Reglamentario N° 377/09 y concordantes, en tanto excluyen al sector pasivo del derecho de opción de obra social consagrado en el artículo 37 de la Ley N° 472.
Cabe sostener, por un lado, que el referido derecho de libre opción en los términos de la Ley Nº 472 –así como también la obligación legal de promover los medios tendientes a la integración de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) al Sistema Nacional del Seguro de Salud– permanece vigente toda vez que no fue derogado y; por el otro, que la Ley Nº 3.021 complementa las disposiciones de ese texto legal –en particular, con respecto al derecho de opción–, por cuanto instituye un sistema alternativo que permite a los beneficiarios optar por alguna de las obras sociales inscriptas en el registro de entidades (art. 2, decreto nº 377/09 –BOCBA nº 3169, del 07/05/09–) que hubiesen celebrado convenio con la ObSBA.
Este sistema, por tanto, presenta como ventaja relativa el hecho de que resulta de operatividad inmediata –pues no se halla supeditado a la incorporación de la ObSBA al Sistema Nacional del Seguro de Salud–; pero, paralelamente, limita tanto el universo de los beneficiarios de la opción que prevé (únicamente los afiliados activos), cuanto las obras sociales por las cuales es posible optar según este régimen (sólo las inscriptas en el registro), al mismo tiempo que impone determinadas condiciones específicas para la celebración de los convenios (la entidad receptora debe comprometerse a brindar, a su exclusivo cargo, al menos las prestaciones que actualmente ofrece la ObSBA, sin objetar carencias, establecer preexistencias o exámenes de admisión, etc.).
En este orden de ideas, a fin de concretar el derecho de elección de obra social evitando “…soluciones que puedan desvirtuar el ejercicio de ese derecho al entrar en pasividad…” (cfr. Fallos: 324:1550), corresponde comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que, en su carácter de agente de retención, proceda a afectar los fondos correspondientes a aportes y contribuciones por obra social de la amparista a la obra social que ella disponga.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto hizo lugar a la acción de amparo presentada por la actora, con el objeto que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 1° y 3° de la Ley N° 3.021, del artículo 3° del Decreto Reglamentario N° 377/09 y concordantes, en tanto excluyen al sector pasivo del derecho de opción de obra social consagrado en el artículo 37 de la Ley N° 472.
En efecto, corresponde declarar la inconstitucionalidad de la ley mencionada en lo concerniente al ámbito subjetivo del derecho de elección que admite (afiliados activos); debiendo entenderse, por tanto, que el derecho es reconocido a favor de todos los afiliados a la codemandada, que es la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) (cfr. esta Sala "in re" “Melito Héctor Julio c/ GCBA y otros s/ amparo [art. 14 CCABA]”, expte. nº 35353/0, sentencia del 17/12/10).
Cabe agregar que por medio de la Ley Nº 3.021, se instituyó un sistema que permite a los beneficiarios –afiliados activos– optar por alguna de las obras sociales inscriptas en el registro de entidades (art. 2, decreto nº 377/09) que hubiesen celebrado convenio con ObSBA.
En efecto, mediante la sanción de la ley bajo estudio, la Legislatura resolvió implementar un registro para que, los agentes del Sistema Nacional de Salud que lo integren, incorporen a los beneficiarios de ObSBA que así lo requieran (art. 5°). De ese modo, la legislación vigente delineó el sistema a partir del cual se propuso dejar “asegurada la libre opción de obra social para todos los afiliados” de ObSBA (art. 1°). La interpretación armónica de las previsiones legales aplicables indica que se podrá optar entre cualquiera de los agentes del seguro nacional de salud que figure en el registro local ya aludido.
Desde esa perspectiva, deberá verificarse –en la etapa de ejecución de sentencia– la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA y comunicar a la Administración Nacional de Seguridad social (ANSES) la decisión adoptada por la amparista para que, en su carácter de agente de retención, afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, y ordenó su reincorporación al plan asistencial de la Obra Social con el que contaba cuando se hallaba en actividad.
La Ley N° 3.021 garantiza la libre opción de obra social para todos los afiliados activos comprendidos en la Ley N° 472, a través de una decisión individual y escrita de quienes deseen ejercerla a favor de cualquiera de los agentes del seguro nacional de salud, a partir del 1° de abril de 2009.
El recurso presentado por la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, no logró justificar de qué manera la exclusión del ejercicio del derecho de opción respecto de los afiliados pasivos cumplía algún fin público específico en el marco del sistema previsional y, menos aún, que dicho medio fuera eficaz para tal finalidad, carga que se le imponía en atención a que la diferenciación que realizaba la normativa encuadraba en las llamadas “categorías sospechosas”; máxime frente al tratamiento constitucional preferente que el artículo 41 de la Constitución de la Ciudad confiere a las personas de la tercera edad (esta Sala “Halperín Weisburd Leopoldo c/ Obra Social de Buenos Aires (OBSBA) y otros s/ Amparo”, Expte. A70142-2013/0, sentencia del 15/07/15).
Los fundamentos esgrimidos por la demandada a fin de justificar la aludida distinción en el universo de beneficiarios del régimen de opción no resultan suficientes para demostrar el error incurrido en la sentencia apelada en cuanto encontró "prima facie" verosímil el derecho de la actora, integrante del sector pasivo, a que se le reconozca el goce de tal derecho, máxime teniendo en cuenta las especiales necesidades de las personas mayores en materia de salud.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto dispuso que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires le hiciera entrega a la parte actora del certificado de servicios, en el cual se consignaran los rubros salariales que le son abonados, incluyendo los conceptos reconocidos como remunerativos en la sentencia.
Asimismo, respecto del pedido de la actora de integración de los aportes y contribuciones previsionales que se derivarían del reconocimiento antedicho, el "a quo" aplicó correctamente la doctrina sentada por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires en la causa "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Perona, Adine del Carmen c/GCBA s/Empleo Público", Expediente N° 9122/12, sentencia del 22/10/2013.
En efecto, en dicha doctrina, se diferencian los efectos que se producen en las obligaciones previsionales producto del reconocimiento del carácter remunerativo, precisando que “(…) la admisión del reclamo del empleado accionante produce efectos jurídicos en el ámbito previsional que no pueden ser ignorados –en particular, el nacimiento de obligaciones de las partes derivadas de lo prescripto en la ley nº 24.241–. Sin embargo, no podrían ventilarse aquí aspectos relativos a la exigibilidad, determinación y cancelación de la eventual deuda previsional” (voto de los jueces Ana María Conde, Inés M. Weinberg y José Osvaldo Casás).
Cabe recordar que en el Código Contencioso Administrativo y Tributario se impone a los magistrados el deber de respetar, al momento de fundar toda sentencia definitiva o interlocutoria, el principio de congruencia propio de un sistema dispositivo, en el que toca al juez “mantener la igualdad de las partes en el proceso” (cf. arts. 27, inciso 4º y 5º, ap. “c” y 145, inc. 6). Asimismo, en el mencionado cuerpo legal, se establece que el decisorio definitivo de segunda u ulterior instancia “no puede fallar sobre Capítulos no propuestos a la decisión del tribunal de primera instancia” pues le corresponde a la Alzada examinar “las cuestiones de hecho y de derecho sometidas a la decisión del tribunal de primera instancia que hubiesen sido materia de agravios” (cf. arts. 242 y 247).
En definitiva, no cabría asimilar el reconocimiento del carácter remunerativo de un suplemento –circunstancia que podría plasmarse en un certificado de servicios– de la eventual exigibilidad, determinación y cancelación de la deuda previsional que pueda, en su caso, generarse.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de aclaratoria interpuesto por la parte actora, y en consecuencia, revocar la sentencia de grado, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta contra la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-, declarar la inconstitucionalidad de la Disposición N° 3/2014, y disponer que la demandada se abstenga de interrumpir la permanencia de la actora y su grupo familiar como afiliados a dicha obra social.
En efecto, en la Ley N° 472 se prevé que los jubilados son afiliados titulares de la obra social (artículo 19) y, a su vez, se establece cuáles son los recursos económicos con los que ésta contaría para brindarles cobertura (artículo 17).
Ahora bien, mediante la disposición cuestionada la demandada dispuso una limitación al afiliado –una vez obtenido el beneficio jubilatorio– al fijar un plazo mínimo de aportes para poder permanecer en ella.
De esta forma, en la medida que la restricción referida, según lo regulado por la Ley N° 472 (que no dispuso limitación cuantitativa o cualitativa alguna que condicione la permanencia como afiliado a la ObSBA de aquellos agentes que pasaran a revestir el carácter de jubilados), significa un indebido menoscabo al derecho a la salud, puede considerarse configurado el obrar ilegítimo del demandado (prohibiciones contenidas en los artículos 10 y 102 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires).
Al respecto, no puede dejar de mencionarse que al fijarse la limitación temporal sin sustento legal, el Directorio de la ObSBA se apartó de los parámetros dispuestos por la ley para un universo de personas (vgr. jubilados, pensionados y retirados) con derecho al acceso a sus prestaciones de salud y, así, afectó los derechos constitucionales invocados por la actora.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto ordena cautelarmente a la demandada -ObSBA- garantizar a la amparista el régimen de elección previsto en la Ley N° 3.021.
Mientras la actora se desempeñaba como empleada de la Administración local, se encontraba afiliada a una empresa de medicina prepaga donde se derivaban sus aportes previsionales. Una vez jubilada, intentó mantener la aludida afiliación, pero pese a su reclamo fue nuevamente incluida en la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, sin posibilidad de cambiar de obra social.
La actora recurrente se agravia, al sostener que la decisión cautelar debió disponer que la demandada mantenga los servicios del plan de la empresa de medicina prepaga en idénticas condiciones anteriores a la baja por jubilación.
Conforme los fundamentos desarrollados en el dictamen fiscal, que el Tribunal comparte, el agravio de la actora no contiene una fundamentación razonada que pudiera respaldar su postura.
Ello así, en tanto no logra demostrar ni aun mínimamente que el hecho de que la "a quo" haya señalado que la limitación contenida en el artículo 3° de la Ley N° 3.021 no resultaría ser razonable, implique necesariamente que deban mantenerse las condiciones acordadas entre la accionada y una empresa que, vale destacar, no ha sido demandada, y que regían mientras se encontraba en actividad.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto ordena cautelarmente a la demandada -ObSBA- garantizar a la amparista el régimen de elección previsto en la Ley N° 3.021.
Mientras la actora se desempeñaba como empleada de la Administración local, se encontraba afiliada a una empresa de medicina prepaga donde se derivaban sus aportes previsionales. Una vez jubilada, intentó mantener la aludida afiliación, pero pese a su reclamo fue nuevamente incluida en la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, sin posibilidad de cambiar de obra social.
La actora recurrente se agravia, al sostener que la decisión cautelar debió disponer que la demandada mantenga los servicios del plan de la empresa de medicina prepaga en idénticas condiciones anteriores a la baja por jubilación.
Conforme los fundamentos desarrollados en el dictamen fiscal, que el Tribunal comparte, el agravio de la actora no contiene una fundamentación razonada que pudiera respaldar su postura.
En este sentido, entiendo que la recurrente no ha hecho más que confundir el derecho a que su condición de jubilada no obste a que pueda elegir libremente la obra social a la cual serán derivados sus aportes, lo que fue reconocido en la resolución cautelar de grado, con la pretensión de que dicha vinculación continúe a partir de su jubilación en los mismos términos que los acordados entre la ObSBA y la empresa de medicina prepaga para regir respecto del personal que se encuentra en actividad.

En el caso, corresponde modificar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la actora, y ordenar que la Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) deberá mantener las prestaciones vigentes durante el período activo de la accionante y deberá percibir los valores fijados para el plan que posee la actora por la autoridad de aplicación.
En efecto, a partir de lo decidido en la instancia de origen (que no fue materia de agravio) el sistema impone a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que derive los fondos que en concepto de aportes y contribuciones por obra social le realiza a la actora y, su remisión a OSDE.
Cabe señalar que esta Sala a dicho en casos análogos al presente que “…. [e]llo importa –en los hechos- que esa suma produzca una disminución en el monto de la cuota que OSDE recibía a través de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA- con motivo de la opción de obra social realizada por la actora cuando estaba en actividad y que se vinculaba a un servicio cuyas condiciones y alcance debe ser respetado por la empresa de medicina prepaga. Eso se condice con lo estipulado en el convenio suscripto entre ObSBA y OSDE del que se desprende que el prestador (OSDE)…proporcionará en su caso al afiliado obligatorio titular de la ObSBA y a su grupo familiar los mismos servicios que éste brinda a todos sus asociados obligatorios, conforme a los Planes elegidos por el primero y en un mismo pie de igualdad entre unos y otros beneficiarios. En igual sentido los valores de los planes ofrecidos por el Prestador se aplicarán en forma igualitaria, sin diferenciar si se trata de asociados obligatorios del Prestador o de los afiliados obligatorios activos provenientes de ObSBA' (sic., cláusula cuarta) En efecto, ANSES deriva los aportes y contribuciones que descuenta a la accionante en concepto de obra social hacia OSDE quien percibirá de la demandante la diferencia dineraria necesaria para cubrir la cuota del plan escogido por la amparista que –además- es igual a la que cobra a sus afiliados directos conforme lo establecido en la citada cláusula cuarta. …” (cfr. “Rodi de Blasco, Gabriela Marina c/ GCBA s/ ObSBA y otros s/ Amparo – Salud-Opción por la elección Obras Sociales, expte Nº 15680/2018-0 del 10 de julio de 2019 y “Fara Graciela Susana c/ GCBA s/ ObSBA y otros s/ Amparo – Salud-Opción por la elección Obras Sociales, expte Nº 25533 del 10 de julio de 2019).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo iniciada por la actora -jubilada- a fin de ejercer el derecho de opción de obra social y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
La Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires se agravió por considerar que el diverso tratamiento previsto en la ley mencionada y su reglamentación para afiliados activos y jubilados se justifica en las diferentes situaciones en que se hallan ambos grupos.
Sin embargo, en su memorial, la apelante no intenta siquiera rebatir las razones expuestas por la mayoría del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad en autos “Touriñán, Norma Susana y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” (expte. 7889/11, sentencia del 09/05/12), ni aporta razones para apartarse de la doctrina de dicho precedente.
De manera más específica, sus agravios no logran superar las objeciones que formuló el Tribunal Superior de Justicia a la constitucionalidad y convencionalidad del artículo 3º de la Ley N° 3.021, fundadas en que tal disposición “hace uso de un criterio de exclusión discriminatorio e irrazonable pues instituye una categoría de personas (los jubilados y pensionados) que se ven privadas del potencial ejercicio del derecho de opción que consagra la Ley N° 472”.

En el caso, corresponde modificar la resolución de grado y en consecuencia, ordenar a la Obra Social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que mantenga la afiliación de la actora en la Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE), en los mismos términos en que lo hacía antes de que accediera al beneficio jubilatorio, hasta que se dicte sentencia definitiva.
Las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
La parte actora se agravió por considerar que el objeto de la acción es obtener su continuidad afiliatoria en los mismos términos y condiciones que los que detentaba como trabajadora activa.
En efecto, la Cámara de Apelaciones del fuero ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre esta cuestión. La Sala I, "in re" "Franco, Ángela Graciela c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (OBSBA) y otros s/ amparo - salud - opción por la elección de obras sociales", expediente N° EXP 1569-2017/0, sostuvo que "el examen del sistema normativo resulta, pues, suficiente para demostrar que el límite fijado en la Ley N° 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenida en los artículos 16 de la Constitución Nacional ; y artículo 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en la medida en que se opone a reglas que gozan de jerarquía constitucional y que no solo prohíben dictar normas que establezcan distinciones discriminatorias, sino que imponen a los órganos estatales el deber de remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad e impidan el desarrollo pleno de las personas. Ha quedado acreditado, también, que la regulación impugnada se halla en clara oposición a otros mandatos constitucionales. Así, el diseño de políticas sociales que atiendan las necesidades específicas de las personas mayores; la cobertura adecuada de la salud; la solidaridad social y la garantía de razonabilidad" (sentencia del 10/05/2018).

En el caso, corresponde modificar la resolución de grado y en consecuencia, ordenar a la Obra Social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que mantenga la afiliación de la actora en la Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE), en los mismos términos en que lo hacía antes de que accediera al beneficio jubilatorio, hasta que se dicte sentencia definitiva.
Las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
La parte actora se agravió por considerar que el objeto de la acción es obtener su continuidad afiliatoria en los mismos términos y condiciones que los que detentaba como trabajadora activa.
En efecto, la medida precautoria dictada en autos, en los términos en que fue dispuesta, no abastece lo solicitado en la demanda por cuanto no coloca una orden concreta en cabeza de la Obra Social.
Nótese, en este sentido, que la comunicación a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSeS) para que derive los aportes de la amparista a la codemandada Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) no importa, "per se", que esa empresa deba mantener la cobertura médica en los términos en que lo venía haciendo hasta la jubilación de la actora.
En ese contexto, en esta etapa cautelar y sin perjuicio de lo que pueda llegar a decidirse al momento de dictar sentencia de fondo, teniendo en cuenta que se encuentran aquí en debate cuestiones vinculadas con la protección de la salud de un grupo especialmente vulnerable de la sociedad, considero que corresponde hacer parcialmente lugar al recurso de apelación articulado por la actora y modificar la sentencia ordenando expresamente a la Obra Social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que mantenga la afiliación de la actora en la empresa OSDE, en iguales términos a los que contaba antes de acceder al beneficio jubilatorio, hasta tanto se dicte sentencia definitiva.

En el caso, corresponde modificar la resolución de grado y en consecuencia, ordenar a la Obra Social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que mantenga la afiliación de la actora en la Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE), en los mismos términos en que lo hacía antes de que accediera al beneficio jubilatorio, hasta que se dicte sentencia definitiva.
Las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
La parte actora se agravió por considerar que el objeto de la acción es obtener su continuidad afiliatoria en los mismos términos y condiciones que los que detentaba como trabajadora activa.
En efecto, la Cámara de Apelaciones ha desestimado recursos de apelación articulados por la Obra Social contra las medidas cautelares que disponían mantener a los accionantes en el mismo plan asistencial de la obra social Organización de Servicios Directos Empresarios, con que contaban mientras estaban en actividad [Sala II, Benjumeda, Viviana Alejandra c/ Obra social de la Ciudad de Buenos Aires (OBSBA) y otros s/ incidente de apelación - amparo - salud - opción por la elección de obras sociales", (expte. A36498-20 18/1), sentencia del 26/03/2019; Sala III, "in re" "Giorgio, Mariel c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) s/ amparo - salud - opción por la elección de obras sociales", (expte. A688-2018/0), del 14 de noviembre de 2018; "Zanoni, Horacio Mario c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) y otros s/ incidente de apelación - amparo - salud - opción por la elección de obras sociales", (expte. A36892-2018/1), del 20 de febrero de 2019, entre otras].

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo contra la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) y declaró la inconstitucionalidad de la Ley N° 3.021 en lo concerniente al ámbito subjetivo del derecho de elección, debiendo entenderse que el derecho de opción es reconocido a favor del accionante en su calidad de jubilada.
Cabe señalar que a igual solución se arriba si la cuestión es enfocada desde la perspectiva de las llamadas “categorías sospechosas”, que se consideran tales pues su uso ha estado históricamente asociado a prácticas que tienden a subvalorar y colocar en situación de desventaja a ciertas personas o grupos, de forma tal que no constituyen "per se" criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas.
De manera tal que, cuando se impugna una categoría infraconstitucional basada en factores como los enunciados —en forma no taxativa— en el artículo 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, corresponde considerarla sospechosa de discriminación y portadora de una presunción de inconstitucionalidad que incumbe a la demandada neutralizar (CSJN, causa “Hooft”, Fallos: 327:5118).
En estas situaciones corresponde aplicar, por tanto, un criterio de ponderación más exigente que el de mera razonabilidad. Este último parámetro, que funciona cuando se trata de la impugnación de normativas que gozan de la presunción de constitucionalidad, resulta insuficiente cuando se está en presencia de preceptos legales afectados por la presunción inversa.
Por ello, en este contexto la parte demandada no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por la Ley N° 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido. Por el contrario, debía acreditar que existían fines sustanciales que requerían que la opción solo pudiese ser efectuada por los afiliados activos. Debía, además, disipar toda duda sobre si no existirían medidas alternativas que pudieran garantizar el objetivo perseguido de un modo menos gravoso para los afectados.
En este caso, es claro que los argumentos dados por la ObSBA para sostener el tratamiento desigual que surge en forma evidente de la norma no alcanzan a constituir ‘razón suficiente’ para admitir la diferencia de tratamiento, y ello basta para determinar la necesidad de separar ese límite del ordenamiento jurídico local.

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por los actores, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que les asegure el derecho de libre opción, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
Para ello, deberá verificarse –en la etapa de ejecución de sentencia– la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA, y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por los actores para que, en su carácter de agente de retención afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.
Los actores iniciaron la presente acción de amparo contra la ObSBA a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilados- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
Esta Sala tuvo oportunidad de expedirse en una situación similar a la de autos y respecto de la aplicación de las normas en cuestión se sostuvo que “…la coexistencia de ambas leyes podría indicar que la Ley N° 3.021 es sencillamente un hito en el camino hacia la desregulación definitiva que diseño la Ley N° 472 y que aún, no se ha logrado”.
Asimismo, se destacó que“[r]especto de los sujetos alcanzados, también la Ley N° 3.021 limita su alcance a todos los agentes activos, excluyendo a los agentes pasivos, cuya opción sí estaba contemplada en la Ley N° 472”.
Para resolver la cuestión, luego de un profundo estudio del derecho a la igualdad, la no discriminación y las garantías constitucionales que resguardan los derechos de las personas mayores, se resolvió que, frente a la expresa exclusión de los jubilados de poder elegir la obra social dispuesta también en el artículo 3º de la Ley N° 3.021 y teniendo en cuenta además, que la demandada no intentó justificar de manera alguna la exclusión de los agentes pasivos de la posibilidad de optar y simplemente se había limitado a repetir el texto legal, “…el artículo 3º de la ley, en cuanto excluye a los afiliados pasivos de la posibilidad de opción resulta inconstitucional” ("in re" “Touriñan Norma Susana y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA)”, expte. Nº 29510/0, del 10/06/10).

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por los actores, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que les asegure el derecho de libre opción, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
Para ello, deberá verificarse –en la etapa de ejecución de sentencia– la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA, y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por los actores para que, en su carácter de agente de retención afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.
Los actores iniciaron la presente acción de amparo contra la ObSBA a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilados- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
Con relación a la citada norma, el Tribunal Superior de Justicia en los autos “Touriñan Norma Susana y otros c/GCBA y otros s/amparo (art. 14 CCABA s/recurso de inconstitucionalidad concedido”, EXP 7889/11, sentencia de fecha 9/05/12), sostuvo que “… la disposición aludida hace uso de un criterio de exclusión discriminatorio e irrazonable pues instituye una categoría de personas (los jubilados y pensionados) que se ven privadas del potencial ejercicio del derecho de opción que consagra el artículo 37 de la Ley N° 472,­ lo cual —en el caso— es violatorio de los derechos prescriptos por los artículos 20 y 41 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y concordantes de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales en materia de derechos humanos (artículo 75 inciso 22 de la CN)...”.
En el mismo sentido, agregó que “……los actores son jubilados y gozan de especial tutela constitucional. El artículo 41 de la Constitución de la Ciudad corrobora la hermenéutica que sostengo. Asimismo, rigen en la Constitución de la Ciudad todos los derechos y garantías de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales ratificados y que se ratifiquen (artículo 10 de la CCBA)”.
Y por ello concluyó en que la Sala de la Cámara del Fuero interviniente “…no vulneró la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires, como pretende la impugnante. Por el contrario, priorizó adecuadamente normas de la constitución local (artículos 20 y 41 de la CCBA) frente a una disposición que no posee tal jerarquía (artículo 3° de la Ley N° 3.021)” (v. voto de la Dra. Ruiz).

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por los actores, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que les asegure el derecho de libre opción, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
Para ello, deberá verificarse –en la etapa de ejecución de sentencia– la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA, y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por los actores para que, en su carácter de agente de retención afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.
Los actores iniciaron la presente acción de amparo contra la ObSBA a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilados- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
Con relación a la citada norma, la Sala I del fuero se pronunció en una causa similar, y expresamente sostuvo que “…el derecho de opción de obra social no es de fuente constitucional, sino legal (Leyes N° 472 y N° 3.021). Pero sí tienen aquél rango las normas que reconocen el derecho a un nivel de vida adecuado, el establecimiento de políticas diferenciales para las personas mayores, la garantía de la igualdad y la proscripción de la discriminación. A su vez, el derecho de elección es un derecho conexo o vinculado al derecho a la salud integral — también de rango constitucional (arts. 33, CN; y 20, CCBA)—, de forma tal que la lesión, restricción o menoscabo del primero puede comportar una afectación indirecta al segundo, particularmente en el caso de las personas que, dada su condición, más necesidad tienen de recurrir al sistema de salud, entre ellos las personas mayores. Parece obvio mencionar que la cobertura en materia de salud constituye una de las necesidades específicas del sector pasivo a las que se refiere el artículo 41 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires; tal como lo prueba, por lo demás, el artículo 21, inciso 6° de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, al reconocer expresamente la tercera edad el derecho a una asistencia particularizada” (cfr. Sala I "in re" “Melito Héctor Julio c/ GCBA y otros s/ amparo [art. 14 CCABA]”, Expte. nº 35353/0, sentencia del 17/12/10).

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por los actores, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que les asegure el derecho de libre opción, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
Para ello, deberá verificarse –en la etapa de ejecución de sentencia– la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA, y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por los actores para que, en su carácter de agente de retención afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.
Los actores iniciaron la presente acción de amparo contra la ObSBA a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilados- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
La Sala I del fuero se pronunció en una causa similar, y expresamente afirmó que “…el examen del sistema normativo resulta, pues, suficiente para demostrar que el límite fijado en la Ley N° 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenido en los artículos 16 de la Constitución Nacional, y el 11 de la Constitución de la Ciudad, en la medida en que se opone a reglas que gozan de jerarquía constitucional y que no sólo prohíben dictar normas que establezcan distinciones discriminatorias, sino que imponen a los órganos estatales el deber de remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad e impidan el desarrollo pleno de las personas”.
Y en el mismo sentido se sostuvo que “[h]a quedado acreditado, también, que la regulación impugnada se halla en clara oposición a otros mandatos constitucionales. Así, el diseño de políticas sociales que atienda las necesidades específicas de las personas mayores; la cobertura adecuada de la salud; la solidaridad social y la garantía de razonabilidad. Todo ello resulta suficiente para admitir, en los términos de los artículos 43 de la Constitución Nacional, y 14 de la Constitución de la Ciudad, el planteo de inconstitucionalidad efectuado por la parte actora” (cfr. Sala I "in re" “Melito Héctor Julio c/ GCBA y otros s/ amparo [art. 14 CCABA]”, Expte. nº 35353/0, sentencia del 17/12/10).

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por los actores, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que les asegure el derecho de libre opción, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
Para ello, deberá verificarse –en la etapa de ejecución de sentencia– la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA, y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por los actores para que, en su carácter de agente de retención afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.
Los actores iniciaron la presente acción de amparo contra la ObSBA a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilados- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
La Sala I del fuero se pronunció en una causa similar, y respecto de la conducta de la demandada, se dijo que “… no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por la Ley N° 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido. Por el contrario, debía acreditar que existían fines sustanciales que requerían que la opción solo pudiese ser efectuada por los afiliados activos. Debía, además, disipar toda duda sobre si no existirían medidas alternativas que pudieran garantizar el objetivo perseguido de un modo menos gravoso para los afectados (…) En efecto, las accionadas no han aportado al expediente fundamentación alguna tendiente a cumplir la carga de demostrar la finalidad perseguida mediante la regulación impugnada, la necesidad ineludible de excluir del derecho de elección de obra social al sector pasivo…” (cfr. Sala I "in re" “Melito Héctor Julio c/ GCBA y otros s/ amparo [art. 14 CCABA]”, Expte. nº 35353/0, sentencia del 17/12/10).

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por los actores, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que les asegure el derecho de libre opción, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
Para ello, deberá verificarse –en la etapa de ejecución de sentencia– la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA, y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por los actores para que, en su carácter de agente de retención afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.
Los actores iniciaron la presente acción de amparo contra la ObSBA a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilados- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
En efecto, mediante la sanción de la Ley N° 3.021, la Legislatura resolvió implementar un registro para que los agentes del Sistema Nacional de Salud que lo integren, incorporen a los beneficiarios de ObSBA que así lo requieran (art. 5°).
De ese modo, la legislación vigente delineó el sistema a partir del cual se propuso dejar “asegurada la libre opción de obra social para todos los afiliados” de ObSBA (art. 1º).
La interpretación armónica de las previsiones legales aplicables indica que se podrá optar entre cualquiera de los agentes del seguro nacional de salud que figure en el registro local ya aludido.
En consecuencia, no se advierte el motivo por el cual los afiliados pasivos no podrían acceder al beneficio de opción de la obra social.

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por los actores, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que les asegure el derecho de libre opción, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
Los actores iniciaron la presente acción de amparo contra la ObSBA a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilados- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
En efecto, en el Decreto N° 377/2009 —reglamentario de la Ley N° 3.021— se estableció que la libre opción de obra social prevista en el artículo 1º de la mentada ley, podrá ser ejercida conforme la nómina de entidades inscriptas en el Registro de Obras Sociales para Convenios de Reciprocidad (creado por Disposición 1-ObSBA/09, art. 1º).
De este modo, el alcance que corresponde al derecho de opción, según el sistema actual, no necesariamente abarca a todos los agentes del seguro de salud nacional sino aquellos prestadores incorporados al registro local.
Por ello, deberá verificarse -en la etapa de ejecución de sentencia- la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA, y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por los actores para que, en su carácter de agente de retención afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo entablada por la actora y declarar inconstitucional la Disposición N° 3/OBSBA/2014.
En efecto, de acuerdo con la documentación presentada por la actora, puede verificarse que se encontraba afiliada a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, su condición de jubilada y de acuerdo con las copias de los recibos de sueldo adjuntos, el más antiguo tiene fecha de ingreso 2006, es decir que no tenía los quince años de aportes exigidos por la Disposición de 2014.
Ahora bien, en tanto la Ley N° 472 prevé en el artículo 19 que los jubilados son afiliados titulares de la obra social y a su vez establece los fondos económicos con los que la obra social contaría para brindarles cobertura, la Disposición N° 3/OBSBA/2014 estableció una restricción, sin sustento legal, que implicó un menoscabo al derecho a la salud.
De conformidad con lo establecido, la resolución mencionada configuraría un accionar manifiestamente ilegítimo de la Administración y por lo tanto, inconstitucional.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo entablada por la actora y declarar inconstitucional la Disposición N° 3/OBSBA/2014.
En efecto, la Obra Social le negó el mantenimiento de la afiliación luego de la obtención del beneficio jubilatorio en atención a la reglamentación dispuesta por la disposición impugnada.
En pocas palabras, el debate se relacionaría con la negativa de la demandada de brindar cobertura asistencial a la actora, sobre la base de lo establecido en la citada disposición.
Corresponde recordar que, en principio, la labor de las obras sociales, entre las que se encontraría la demandada, en tanto tienden a preservar bienes jurídicos como la vida, la salud, la seguridad y la integridad de las personas, adquirirían un compromiso social con sus afiliados ("mutatis mutandi", Fallos: 324:677, 330:3725, esta Sala "in re" “Freire María Elena c/ ObSBA s/ amparo”, expediente Nº42685/0, del 06/03/12). En estos términos, la proyección social de su actividad, en la medida en que se vinculan con atributos esenciales del ser humano, implicaría un escrutinio estricto de su proceder, para establecer su compatibilidad con los derechos constitucionales que estarían llamadas a resguardar.
Esta interpretación resultaría acorde con los derechos constitucionales involucrados, en tanto aparecen definidos como estructurales en el ordenamiento jurídico. Y, por su propia naturaleza, su tutela incumbe en principio al Estado, así como a las obras sociales, a fuerza de la función social que les es conferida (Fallos: 327:2127, 331:2135; Sala II "in re" “S., C. N.”, expte. N°71531-2013/1, sentencia de fecha 12/06/14).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo entablada por la actora y declarar inconstitucional la Disposición N° 3/OBSBA/2014.
En efecto, la Obra Social le negó el mantenimiento de la afiliación luego de la obtención del beneficio jubilatorio en atención a la reglamentación dispuesta por la disposición impugnada.
Es que la existencia misma de la Obra Social aquí demandada – constituida como un ente de derecho público no estatal, con capacidad de derecho público y privado (cf. art. 1°, ley 472) – se explicaría a partir de su finalidad, establecida en el artículo 3° de la Ley N° 472, consistente en “…la prestación de servicios de salud que contengan acciones colectivas e individuales de promoción, prevención, atención, recuperación y rehabilitación” (artículo 3°). Y, para cumplir con tal cometido, se rige por lo preceptuado en la Ley N° 153 y supletoriamente por las disposiciones contenidas en las Leyes N° 23.660 y N° 23.661.
De esta forma, al tratarse, en principio, de una reglamentación dictada por un organismo público no estatal, que al parecer tendría la virtud de incidir en la definición de los alcances de un derecho fundamental, como sería la salud y la vida de los afiliados, debería ser, en principio, objeto de un escrutinio riguroso, que llevaría consigo la carga para quien reglamenta de exponer de modo acabado las razones que sostendrían la reglamentación; ello así, como modo para permitir esclarecer si el ente en cuestión cuenta con atribuciones suficientes para tal fin, y por lo demás su razonabilidad. Con mayor razón, cuando la disposición incidiría sobre un sector social –el de los trabajadores pasivos, generalmente pertenecientes a una franja etaria correspondiente a la ancianidad– con relación al cual existiría el deber de adoptar medidas.
Sobre estas bases, la reglamentación dictada por el ente en cuestión, cuyo objeto responde a una finalidad social prevalente, no tendría sustento fáctico suficiente para validar, en principio, una regulación que –sin explicitar, en esta aproximación al tema, racionalmente su sustento– culminaría para restringir el goce de un derecho fundamental, a quienes se encontrarían en una etapa de la vida en la que, probablemente, en mayor medida podrían necesitar las prestaciones propias de la obra social.
Así las cosas, encuentro que el obrar de la demandada denunciado por la amparista carece de sustento fáctico suficiente para validar una regulación que se encuentra restringiendo el goce de un derecho fundamental, en plena contradicción con lo dispuesto en el artículo 19 inciso “c” de la Ley N° 472.

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación deducido por la parte actora.
De las constancias de autos surge que, al rechazar la medida cautelar, el Magistrado de grado aseveró que no surgía "prima facie" que la demandada hubiese actuado con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, en tanto no se había acreditado que la actora hubiera requerido la reafiliación ante la Obra Social, ni que tal pedido hubiese sido denegado.
Tal resolución fue confirmada por esta Sala. En esa oportunidad se advirtió que, si bien la actora había acompañado copias de diversas liquidaciones de sueldo, no había cuestionado el argumento del que se sirvió el Juez de grado para concluir que el derecho invocado no resultaba verosímil.
En el recurso bajo estudio la actora no logra –ni siquiera intenta– acreditar que solicitó la reafiliación ante la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires y que su pedido fue denegado.
Nótese que si bien la actora relató que tras acercarse a las oficinas de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires le había sido denegada su reafiliación, no acompañó ninguna constancia documental que avalara mínimamente sus dichos.
En este sentido, sin perjuicio de que la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires no acompañó la documental que le fue requerida, la actora no logró controvertir ningún aspecto de la sentencia de grado, por lo que su recurso no cumple con lo dispuesto en el artículo 236 del Código Contencioso Administrativo y Tributario. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo iniciada por la actora -jubilada- a fin de ejercer el derecho de opción de obra social y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y del artículo 3° del Decreto N° 377/09.
La Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires se agravió por considerar que la sentencia recurrida omitía la consideración de las Leyes N° 23.660 y N° 23.661 y sus decretos reglamentarios. En esta línea agregó que no era una Obra Social alcanzada por la legislación nacional.
Agregó que no había norma alguna que consagrara una discriminación, ni una restricción a la libertad o a la igualdad, sino que llevaba a cabo una diferenciación para situaciones diferentes.
Sin embargo, en su memorial, la apelante no intenta siquiera rebatir las razones expuestas por la mayoría del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad en autos “Touriñán, Norma Susana y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” (expte. 7889/11, sentencia del 09/05/12), ni aporta razones para apartarse de la doctrina de dicho precedente.
De manera más específica, sus agravios no logran superar las objeciones que formuló el Tribunal Superior de Justicia a la constitucionalidad y convencionalidad del artículo 3º de la Ley N° 3.021, fundadas en que tal disposición “hace uso de un criterio de exclusión discriminatorio e irrazonable pues instituye una categoría de personas (los jubilados y pensionados) que se ven privadas del potencial ejercicio del derecho de opción que consagra la Ley N° 472”.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, como medida cautelar, ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA- que instrumente las medidas necesarias para habilitar el ejercicio de la libre opción de la obra social.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
Ello así, la Cámara de Apelaciones del fuero ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre esta cuestión en diversas oportunidades. La Sala I, "in re": “ Franco Angela Graciela c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (OBSBA) y otros s/ amparo – salud – opción por la elección de obras sociales ”, expediente N° EXP 1569-2017/0, con fecha 10/05/2018, sostuvo que “ el examen del sistema normativo resulta, pues, suficiente para demostrar que el límite fijado en la Ley Nº 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenida en los artículos 16, de la Constitución Nacional; y 11, de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en la medida en que se opone a reglas que gozan de jerarquía constitucional y que no solo prohíben dictar normas que establezcan distinciones discriminatorias, sino que imponen a los órganos estatales el deber de remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad e impidan el desarrollo pleno de las personas. // Ha quedado acreditado, también, que la regulación impugnada se halla en clara oposición a otros mandatos constitucionales. Así, el diseño de políticas sociales que atiendan las necesidades específicas de las personas mayores; la cobertura adecuada de la salud; la solidaridad social y la garantía de razonabilidad ”.
A partir de este encuadre, en esta etapa cautelar y sin perjuicio de lo que pueda llegar a decidirse al momento de dictarse la sentencia de fondo, teniendo en cuenta que se encuentran en debate cuestiones vinculadas con la protección de la salud de un grupo especialmente vulnerable de la sociedad, considero que, de corroborarse la situación denunciada por la actora, correspondería hacer lugar al recurso de apelación articulado, con el fin de que la ObsBA mantenga la afiliación de la actora en la empresa de medicina prepaga —hasta el dictado de la sentencia definitiva—, en iguales términos a los que contaba antes de acceder al beneficio jubilatorio.

En el caso, corresponde confirmar la medida cautelar que ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -OSBA- mantener la afiliación de la actora -jubilada- y su grupo familiar a dicha obra social.
La demandada sostuvo que la resolución recurrida desconoció la aplicación al caso de la Disposición Nº 3-ObSBA-2014 que modificó el reglamento de afiliaciones y estableció que, para continuar como beneficiario de la obra social luego de la jubilación, se requiere ineludiblemente haber efectuado al menos quince (15) años de aportes previos, computados al momento de acceder al beneficio previsional, no cumpliendo la actora con el requisito mencionado. En este sentido manifestó que la decisión adoptada desconoce que la ley Nº 472 faculta al directorio de la Obra social demandada a establecer el régimen de afiliación en virtud de la cual se dictó la disposición cuestionada.
Sin embargo, según la Ley N° 472 de creación de la Obra Social, los jubilados son titulares de la obra social, contribuyen al mantenimiento de ésta por lo que la Disposición N° 03/ObSBA/2014, en un análisis preliminar, podría adolecer de un exceso reglamentario.

En el caso, corresponde confirmar la medida cautelar que ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires mantener la afiliación de la actora -jubilada- y su grupo familiar a dicha obra social.
En efecto, se puede tener por cierto el peligro en la demora ya que la restricción establecida por la Disposición Nº 3-ObSBA-2014 -que modificó el reglamento de afiliaciones y estableció que, para continuar como beneficiario de la obra social luego de la jubilación, se requiere ineludiblemente haber efectuado al menos quince (15) años de aportes previos, computados al momento de acceder al beneficio previsional-, priva a la actora y a su cónyuge de utilizar las prestación que brinda la demandada a sus afiliados. Máxime teniendo en cuenta que la peticionante se encuentra jubilada y que dicho grupo social, por sus características es, en general, más propensos a requerir prestaciones médicas.

En el caso, corresponde confirmar la medida cautelar que ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires mantener la afiliación de la actora -jubilada- y su grupo familiar a dicha obra social.
La demandada sostiene que la decisión pone en peligro la seguridad jurídica ya que el reglamento de afiliaciones vigente que estableció que para continuar como beneficiario de la obra social luego de la jubilación, se requiere ineludiblemente haber efectuado al menos quince (15) años de aportes previos, computados al momento de acceder al beneficio previsional, procura garantizar el equilibrio financiero entre aportes y prestaciones que debe brindar la obra social al universo de afiliados.
Sin embargo, la decisión adoptada no podría descalificarse por afectar equilibrio financiero de la Obra Social.
De la normativa que rige el caso -ley 472-, se desprendería que tanto el Gobierno local como los trabajadores activos y pasivos aportan para que éstos últimos puedan gozar de los beneficios de la protección social que brinda la demandada.

En el caso, corresponde confirmar la medida cautelar que ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires mantener la afiliación de la actora -jubilada- y su grupo familiar a dicha obra social.
En efecto, en cuanto al agravio relativo a la facultad que otorga la Ley Nº 472 al directorio de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires para establecer el régimen de afiliación, cabe señalar, que dicha potestad no es ilimitada sino que se encuentra sujeta y debe armonizarse con todo el ordenamiento jurídico y que dada la tarea que recae sobre la demandada de proteger derechos esenciales y vitales de sus afiliados, las limitaciones que pretenda introducir para resultar legítimas, deberían justificar los motivos la fundamentan y verificar su compatibilidad con los derechos constitucionales que su ley orgánica le encomienda tutelar, extremo que en el marco cautelar no ha sido acreditado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y su reglamentación.
El preámbulo de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, al enunciar sus objetivos, menciona el de organizar las instituciones y promover el desarrollo humano en una democracia fundada –entre otros valores– en la solidaridad.
Asimismo, la solidaridad es uno de los principios que rigen en materia de seguridad social, rasgo que excede el interés meramente individual de las personas comprendidas, pone de relieve la relación del sujeto con una determinada comunidad de la cual forma parte e implica la exigencia de un esfuerzo a los miembros de la comunidad para lograr la cobertura de las contingencias que pudiesen afectar a los otros individuos.
Ahora bien, el aporte solidario - esto es, el mantenimiento de la obligación de efectuar los aportes a los afiliados que permanecen cautivos– es impuesto coactivamente a los más vulnerables (el sector pasivo).
Esto afecta de manera ostensible la garantía de razonabilidad (artículos 28 de la Constitución Nacional y artículo 10 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires) y, además, subvierte la noción de solidaridad en la medida que el sacrificio es exigido precisamente a los más necesitados de asistencia.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y su reglamentación.
No se desconoce la facultad que, en principio, los poderes políticos tienen para trazar distinciones legales entre categorías de personas cuando ello resulta conveniente a efectos de llevar adelante objetivos legítimos, y se presume la constitucionalidad de la norma sancionada de conformidad con las formas prescriptas para ello.
Pero en ciertos casos, cuando el legislador establece distinciones a partir de determinados factores, ellas pueden responder a prejuicios o estereotipos que tienen el efecto de excluir del legítimo ejercicio de un derecho a categorías enteras de personas.
El Constituyente porteño ha incorporado una serie de clasificaciones "sospechosas" —porque pueden esconder motivos de distinción incompatibles con e principio de no discriminación— que facilitan la impugnación de las disposiciones que las incluyan. Desde el punto de vista del control judicial de constitucionalidad, esta presunción de ilegitimidad se traduce en dos técnicas procedimentales: la inversión de la carga justificatoria, y el sometimiento de esa justificación a un estándar de escrutinio judicial elevado.
La inversión de la carga justificatoria pone en cabeza del Estado la fundamentación de la medida una vez acreditado, por quien impugna la norma, el empleo de una distinción sustentada en una clasificación "sospechosa".
En estas situaciones corresponde aplicar, por tanto, un criterio de ponderación más exigente que el de mera razonabilidad. Este último parámetro, que funciona cuando se trata de la impugnación de normativas que gozan de la presunción de constitucionalidad, resulta insuficiente cuando se está en presencia de preceptos legales afectados por la presunción inversa.
Por ello, en este contexto la parte demandada no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por la Ley Nº 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido. Por el contrario, debía acreditar que existían fines sustanciales que requerían que la opción solo pudiese ser efectuada por los afiliados activos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y su reglamentación.
Ante la sentencia de grado, la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por el artículo 3 la Ley Nº 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido.
Los argumentos dados por la Obra Social para sostener el tratamiento desigual que surge en forma evidente de la norma no alcanzan a constituir razón suficiente para admitir la diferencia de tratamiento, y ello basta para determinar la necesidad de separar ese límite del ordenamiento jurídico local.
En efecto, la demandada no ha demostrado que la finalidad perseguida mediante la regulación impugnada, la necesidad ineludible de excluir del derecho de elección de obra social al sector pasivo y la inexistencia de otras alternativas menos gravosas para los derechos comprometidos. Y ello tampoco surge del debate parlamentario de la Ley Nº 3.021.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y su reglamentación.
En efecto, por medio de la ley citada se instituyó un sistema que permite a los beneficiarios –afiliados activos– optar por alguna de las obras sociales inscriptas en el registro de entidades (artículo 2°, decreto nº 377/09) que hubiesen celebrado convenio con la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires.
Así, la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires resolvió implementar un registro para que, los agentes del Sistema Nacional de Salud que lo integren, incorporen a los beneficiarios de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que así lo requieran (artículo 5°).
De ese modo, la legislación vigente delineó el sistema a partir del cual se propuso dejar “asegurada la libre opción de obra social para todos los afiliados” de la Obra Social.
La interpretación armónica de las previsiones legales aplicables indica que se podrá optar entre cualquiera de los agentes del seguro nacional de salud que figure en el registro local ya aludido.
En consecuencia, los agravios de la demandada omiten indicar el motivo por el cual los afiliados pasivos no podrían acceder al beneficio de opción de elección de la obra social.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo iniciada por la actora -jubilada- y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires demandada que, en el término de diez (10) días, adopte las medidas necesarias para reincorporar la actora y su grupo familiar al plan de la empresa de medicina prepaga en que se encontraba afiliada antes de obtener su beneficio jubilatorio.
En efecto, el recurso de apelación de la Obra Social no intenta siquiera rebatir las razones expuestas por la mayoría del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad en autos “Touriñán, Norma Susana y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” (expte. 7889/11, sentencia del 09/05/12), ni aporta razones para apartarse de la doctrina de dicho precedente, citado por la Magistrada de grado en su sentencia. Los agravios de la apelante no logran superar las nítidas objeciones que formuló el Máximo Tribunal local a la constitucionalidad y convencionalidad del artículo 3º de la Ley N° 3.021, fundadas en que tal disposición “hace uso de un criterio de exclusión discriminatorio e irrazonable pues instituye una categoría de personas (los jubilados y pensionados) que se ven privadas del potencial ejercicio del derecho de opción que consagra la Ley N° 472”.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo iniciada por la actora -jubilada- y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires demandada que, en el término de diez (10) días, adopte las medidas necesarias para reincorporar la actora y su grupo familiar al plan de la empresa de medicina prepaga en que se encontraba afiliada antes de obtener su beneficio jubilatorio.
En cuanto a lo expuesto tendiente a que se explicite quién será el encargado de transferir los fondos a la empresa, solo cabe señalar que teniendo en cuenta que lo requerido por la demandada constituye una medida de índole práctica e instrumental que no parece tener entidad para perjudicar a la actora corresponde hacer lugar al planteo de la Obra Social demandada.
En consecuencia, se debe comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que proceda a afectar los fondos correspondientes a los aportes de Obra Social de la actora y los derive a la empresa de medicina prepaga.

En el caso, corresponde modificar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la actora y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) mantenga su afiliación a fin de que la actora derive sus aportes a la obra social elegida.
Cabe destacar que no se encuentra discutido, en principio, que se estaría afectando a la actora su derecho a optar por la obra social que cubra sus prestaciones de salud tal como lo hacía mientras era afiliada activa de las ObSBA.
En efecto, el planteo de la amparista resulta procedente pues, la resolución recurrida ordenó a la ObSBA que se abstenga de incorporarla como afiliada, causándole un gravamen irreparable, imponiéndole ser afiliada directa a la empresa de medicina prepaga, consolidándose la lesión que padece al haber sido dada de baja por ObSBA al plan Superador de la Obra social brindado vía el ejercicio de libre Opción, como cuando era empleada en actividad y afiliada a la ObSBA.
Así pues, cabe destacar que la empresa deberá mantener vigentes las prestaciones que otorgaba durante el periodo activo de la accionante y, a su vez, deberá percibir los valores fijados por la autoridad de aplicación para el plan que posee la actora.
El sistema previsional impone a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que derive los fondos que en concepto de aportes y contribuciones por obra social le realiza a la actora y, a partir de lo decidido en la instancia de origen, los remita a la Obra Social elegida por la actora.

En el caso, corresponde modificar la sentencia de grado que hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la actora, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) mantenga su afiliación a fin de que la actora derive sus aportes a la obra social elegida.
En efecto, corresponde adelantar que asiste razón a la recurrente en cuanto a que la decisión de ordenar a la ObSBA que suspenda su afiliación, le causa un gravamen irreparable, imponiéndole ser afiliada directa a la empresa de medicina prepaga, consolidándose la lesión que padece al haber sido dada de baja por OBSBA al plan Superador de la empresa brindado vía el ejercicio de libre Opción, como cuando era empleada en actividad y afiliada a la OBSBA.
Ello así pues, el reconocimiento efectuado en la sentencia en crisis, implico reconocer "prima facie", que se le estaría afectando a la actora su derecho a optar por la obra social que cubra sus prestaciones de salud tal como lo hizo mientras era afiliada activa de la ObSBA.
En tales condiciones, para seguir gozando del derecho de acceder al beneficio de libre opción que la obra social contempla para sus afiliados en actividad, es necesario que la actora continúe en su calidad de afiliada pasiva de la ObSBA.
Así entonces, debe indicarse que la cautelar puede disponer la derivación de fondos al prestador pertinente, quedando el alcance de la cobertura sujeto a las condiciones que regularmente resulten disponibles para aquél.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y su reglamentación.
Así las cosas, el examen del sistema normativo resulta, pues, suficiente para demostrar que el límite fijado en la ley citada al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenida en los artículos 16 de la Constitución Nacional; y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en la medida en que se opone a reglas que gozan de jerarquía constitucional y que no solo prohíben dictar normas que establezcan distinciones discriminatorias, sino que imponen a los órganos estatales el deber de remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad e impidan el desarrollo pleno de las personas.
Ha quedado acreditado, que la regulación impugnada se halla en clara oposición a otros mandatos constitucionales. Así, el diseño de políticas sociales que atiendan las necesidades específicas de las personas mayores; la cobertura adecuada de la salud; la solidaridad social y la garantía de razonabilidad.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021; y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) que en el término de diez (10) días, arbitre los medios necesarios para reincorporar al plan en el que se encontraba afiliada antes de obtener la actora su beneficio jubilatorio.
Así las cosas, el examen del sistema normativo resulta, pues, suficiente para demostrar que el límite fijado en la Ley Nº 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenida en los artículos 16 de la Contitución Nacional y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en la medida en que se opone a reglas que gozan de jerarquía constitucional y que no solo prohíben dictar normas que establezcan distinciones discriminatorias, sino que imponen a los órganos estatales el deber de remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad e impidan el desarrollo pleno de las personas.
Ha quedado acreditado, también, que la regulación impugnada se halla en clara oposición a otros mandatos constitucionales. Así, el diseño de políticas sociales que atiendan las necesidades específicas de las personas mayores; la cobertura adecuada de la salud; la solidaridad social y la garantía de razonabilidad.
Todo ello resulta suficiente para admitir, en los términos de los artículos 43 de la Constitución Nacional y 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, el planteo de inconstitucionalidad efectuado por la parte actora.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021; y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) que en el término de diez (10) días, arbitre los medios necesarios para reincorporar al plan en el que se encontraba afiliada antes de obtener la actora su beneficio jubilatorio.
El preámbulo de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, al enunciar sus objetivos, menciona el de organizar las instituciones y promover el desarrollo humano en una democracia fundada —entre otros valores— en la solidaridad.
Asimismo, la solidaridad es uno de los principios que rigen en materia de seguridad social, rasgo que excede el interés meramente individual de las personas comprendidas, pone de relieve la relación del sujeto con una determinada comunidad de la cual forma parte e implica la exigencia de un esfuerzo a los miembros de la comunidad para lograr la cobertura de las contingencias que pudiesen afectar a los otros individuos.
Ahora bien, en la regulación examinada el aporte solidario —esto es, el mantenimiento de la obligación de efectuar los aportes a los afiliados que permanecen cautivos— es impuesta coactivamente a los más vulnerables (el sector pasivo). Esto afecta de manera ostensible la garantía de razonabilidad (arts. 28, CN; y 10, CCBA) y, además, subvierte la noción de solidaridad en la medida que el sacrificio es exigido precisamente a los más necesitados de asistencia.
Así las cosas, el examen del sistema normativo resulta, pues, suficiente para demostrar que el límite fijado en la Ley Nº 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenida en los artículos 16 de la Contitución Nacional y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en la medida en que se opone a reglas que gozan de jerarquía constitucional y que no solo prohíben dictar normas que establezcan distinciones discriminatorias, sino que imponen a los órganos estatales el deber de remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad e impidan el desarrollo pleno de las personas.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021; y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) que en el término de diez (10) días, arbitre los medios necesarios para reincorporar al plan en el que se encontraba afiliada antes de obtener la actora su beneficio jubilatorio.
A igual solución se arriba si la cuestión es enfocada desde la perspectiva de las llamadas “categorías sospechosas”, que se consideran tales pues su uso ha estado históricamente asociado a prácticas que tienden a subvalorar y colocar en situación de desventaja a ciertas personas o grupos, de forma tal que no constituyen "per se" criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas.
Esta doctrina no desconoce la facultad que, en principio, los poderes políticos tienen para trazar distinciones legales entre categorías de personas cuando ello resulta conveniente a efectos de llevar adelante objetivos legítimos, y se presume la constitucionalidad de la norma sancionada de conformidad con las formas prescriptas para ello. Pero en ciertos casos, cuando el legislador establece distinciones a partir de determinados factores, ellas pueden responder a prejuicios o estereotipos que tienen el efecto de excluir del legítimo ejercicio de un derecho a categorías enteras de personas.
El constituyente consideró que cuando se acude a esas características o factores para establecer diferencias en el trato, se presume que se ha incurrido en una conducta injusta y arbitraria que viola el derecho a la igualdad. La norma que aplique esos estándares no será constitucional si el poder público no prueba que el fin que persigue la norma es un interés constitucional extraordinario. En tales casos, se exige una ponderación más estricta que la mera razonabilidad, pues se debe justificar un precepto que determina una desigualdad frente al valor constitucional que la igualdad supone.
Por ello, en este contexto la parte demandada no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por la Ley Nº 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido. Por el contrario, debía acreditar que existían fines sustanciales que requerían que la opción solo pudiese ser efectuada por los afiliados activos. Debía, además, disipar toda duda sobre si no existirían medidas alternativas que pudieran garantizar el objetivo perseguido de un modo menos gravoso para los afectados.
En este caso, es claro que los argumentos dados por la ObSBA para sostener el tratamiento desigual que surge en forma evidente de la norma no alcanzan a constituir ‘razón suficiente’ para admitir la diferencia de tratamiento, y ello basta para determinar la necesidad de separar ese límite del ordenamiento jurídico local.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021; y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) que en el término de diez (10) días, arbitre los medios necesarios para reincorporar al plan en el que se encontraba afiliada antes de obtener la actora su beneficio jubilatorio.
Cabe sostener, por un lado, que el referido derecho de libre opción en los términos de la Ley Nº 472 –así como también la obligación legal de promover los medios tendientes a la integración de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) al Sistema Nacional del Seguro de Salud– permanece vigente toda vez que no fue derogado y; por el otro, que la Ley Nº 3.021 complementa las disposiciones de ese texto legal –en particular, con respecto al derecho de opción–, por cuanto instituye un sistema alternativo que permite a los beneficiarios optar por alguna de las obras sociales inscriptas en el registro de entidades (art. 2, decreto nº 377/09 –BOCBA nº 3169, del 07/05/09–) que hubiesen celebrado convenio con la ObSBA.
Este sistema, por tanto, presenta como ventaja relativa el hecho de que resulta de operatividad inmediata –pues no se halla supeditado a la incorporación de la ObSBA al Sistema Nacional del Seguro de Salud–; pero, paralelamente, limita tanto el universo de los beneficiarios de la opción que prevé (únicamente los afiliados activos), cuanto las obras sociales por las cuales es posible optar según este régimen (sólo las inscriptas en el registro), al mismo tiempo que impone determinadas condiciones específicas para la celebración de los convenios (la entidad receptora debe comprometerse a brindar, a su exclusivo cargo, al menos las prestaciones que actualmente ofrece la ObSBA, sin objetar carencias, establecer preexistencias o exámenes de admisión, etc.).
En este orden de ideas, a fin de concretar el derecho de elección de obra social evitando “…soluciones que puedan desvirtuar el ejercicio de ese derecho al entrar en pasividad…” (cfr. Fallos: 324:1550), corresponde comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que, en su carácter de agente de retención, proceda a afectar los fondos correspondientes a aportes y contribuciones por obra social de la amparista a la obra social que ella disponga.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021; y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) que en el término de diez (10) días, arbitre los medios necesarios para reincorporar al plan en el que se encontraba afiliada antes de obtener la actora su beneficio jubilatorio.
Cabe señalar que por medio de la Ley Nº 3.021, se instituyó un sistema que permite a los beneficiarios –afiliados activos– optar por alguna de las obras sociales inscriptas en el registro de entidades (art. 2, decreto nº 377/09) que hubiesen celebrado convenio con ObSBA.
En efecto, mediante la sanción de la ley bajo estudio, la Legislatura resolvió implementar un registro para que, los agentes del Sistema Nacional de Salud que lo integren, incorporen a los beneficiarios de ObSBA que así lo requieran (art. 5°). De ese modo, la legislación vigente delineó el sistema a partir del cual se propuso dejar “asegurada la libre opción de obra social para todos los afiliados” de ObSBA (art. 1°). La interpretación armónica de las previsiones legales aplicables indica que se podrá optar entre cualquiera de los agentes del seguro nacional de salud que figure en el registro local ya aludido.
Desde esa perspectiva, deberá verificarse –en la etapa de ejecución de sentencia– la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA y comunicar a la Administración Nacional de Seguridad social (ANSES) la decisión adoptada por la amparista para que, en su carácter de agente de retención, afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora, modificar la medida cautelar dispuesta por el Juez de grado y ordenar cautelarmente a la Obra Social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que mantenga la afiliación de la actora en las mismas condiciones que tenía antes de acceder al beneficio jubilatorio, hasta tanto se dicte sentencia definitiva.
En efecto, y tal como señala la actora, la medida recurrida al disponer la suspensión de su afiliación a la Obra Social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se aparta de lo solicitado en la demanda.
En efecto, la orden de comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) para que derive los aportes a la Organización de Servicios Directos Empresarios - OSDE- no implica que esa empresa deba mantener la misma cobertura médica que tenía la peticionante cuando estaba en actividad, que en definitiva es lo que ella pretende.
En ese contexto, teniendo en cuenta la índole de las cuestiones que se encuentran en debate, corresponde modificar la decisión recurrida ordenando expresamente a la Obra Social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que mantenga la afiliación de la actora en la empresa OSDE en los mismos términos que tenía antes de acceder al beneficio jubilatorio.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la Organización de Servicios Directos Empresarios - OSDE- contra la medida cautelar que ordenó a la ordenó a la Obra Social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que se abstenga de incorporar a la actora como afiliada y que ordenó poner en conocimiento a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) lo decidido para que, en su carácter de agente de retención, arbitre los medios a efectos de no interrumpir la derivación de recursos por obra social a aquélla escogida por la actora (OSDE) debiendo ésta mantener las prestaciones vigentes durante el período activo de la accionante y percibir los valores fijados por la autoridad de aplicación para el plan que aquella posee, debiendo la actora abonar la diferencia que resulte entre dicho valor y la suma transferida por la ANSES.
En efecto, la Organización de Servicios Directos Empresarios - OSDE- nunca tuvo como afiliada directa a la actora por cuando la decisión de grado implica modificar el tipo de afiliación de la actora “transformándolo de adherente a obligatorio”.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la medida cautelar que ordenó a la ordenó a la Obra Social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que se abstenga de incorporar a la actora como afiliada y que ordenó poner en conocimiento a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) lo decidido para que, en su carácter de agente de retención, arbitre los medios a efectos de no interrumpir la derivación de recursos por obra social a aquélla escogida por la actora (OSDE) debiendo ésta mantener las prestaciones vigentes durante el período activo de la accionante y percibir los valores fijados por la autoridad de aplicación para el plan que aquella posee, debiendo la actora abonar la diferencia que resulte entre dicho valor y la suma transferida por la ANSES.
En efecto, la actora no explica qué perjuicio le ocasiona que la Administración Nacional de la Seguridad Social transfiera directamente los fondos a la Organización de Servicios Directos Empresarios - OSDE- (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Organización de Servicios Directos Empresarios - OSDE- contra la medida cautelar que ordenó a la ordenó a la Obra Social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que se abstenga de incorporar a la actora como afiliada y que ordenó poner en conocimiento a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) lo decidido para que, en su carácter de agente de retención, arbitre los medios a efectos de no interrumpir la derivación de recursos por obra social a aquélla escogida por la actora (OSDE) debiendo ésta mantener las prestaciones vigentes durante el período activo de la accionante y percibir los valores fijados por la autoridad de aplicación para el plan que aquella posee, debiendo la actora abonar la diferencia que resulte entre dicho valor y la suma transferida por la ANSES.
En efecto, los planteos de la recurrente refieren a cuestiones vinculadas a la instrumentación de la tutela reconocida, pero no a la tutela en sí misma.
No es posible advertir cuál es el gravamen irreparable que causa la medida dispuesta por el Juez de grado. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la medida cautelar que ordenó a las demandadas, no innoven respecto del derecho a la libre opción de obra social de la actora, y arbitren los medios necesarios para mantenerla en las mismas condiciones y bajo el mismo plan de salud que tenía como afiliada activa en la empresa Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE).
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen de la Sra. Fiscal de Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitir por razones de brevedad.
Cabe recordar que las decisiones en materia de amparo deben atender a la situación fáctica y jurídica existente en el momento de ser dictadas, teniendo en cuenta no sólo los factores iniciales sino también los sobrevinientes, sean agravantes o no (conf. Fallos 300:844 y 304:1020, entre otros).
Desde este lugar, no puede soslayarse que el presente incidente de apelación se refiere a una medida cautelar innovativa que ordena a las demandadas a mantener a la actora "en las mismas condiciones y bajo el mismo plan de salud que tenía como afiliada activa en la empresa OSDE".
En efecto, en esta etapa cautelar los demandados sólo deberán mantener las condiciones de afiliación que tenía la actora hasta el momento de su jubilación.
Atento que el propio recurrente no tuvo objeción en que la relación existente con anterioridad a la obtención del beneficio previsional de la actora, continúe en los mismos exactos términos en que se desarrolla, resulta abstracto e inoficioso todo pronunciamiento judicial relativo a los recaudos de admisibilidad de la tutela preventiva dictada en autos.

En el caso, corresponde revocar el pronunciamiento de grado, y en consecuencia establecer que la acción de amparo es la vía idónea a los efectos de obtener que las demandadas continúen prestando sus servicios, y actuando como obra social de la actora luego de obtenida su jubilación.
Conforme lo dictaminado por la Sra. Fiscal ante la Cámara, que el Tribunal comparte, la actora manifestó que al comenzar a trabajar en el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires obtuvo la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires –ObSBA- con el plan superador de la Organización de Servicios Directos Empresarios –OSDE-, pero que al momento de obtener su jubilación ordinaria la Administración Nacional de la Seguridad Social –ANSES- la colocó compulsivamente como beneficiaria de la obra social del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados –INSSJP-.
El Magistrado de grado consideró que la acción resultaba inadmisible a la luz de lo establecido por el artículo 8º de la Ley Nº 2.145, “…pues congrega un grado tal de imprecisiones, inconsistencias e incompletitudes que determinan su improponibilidad como caso o causa...”.
Ahora bien, sobre el instituto previsto en el artículo 4° de la Ley N° 2.145, se advierte que la Cámara de Apelaciones del fuero ha expresado que el rechazo de la acción de amparo sin sustanciación debe reservarse para casos de manifiesta inadmisibilidad y recibir una interpretación restrictiva, en virtud de la consagración constitucional de la garantía de obtener una rápida respuesta judicial en los casos de probable ilegalidad (Sala I, “Ambak c/ GCBA ”, Expte. N° 1162-2018/0, del 28/06/2018).
En ese sentido, se puso de resalto que para que proceda su aplicación la inadmisibilidad de la acción debe surgir claramente del contexto, sin posibilidad de duda alguna en cuanto a su improcedencia, máxime a partir de los términos del artículo 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires (Sala III, “Aquino, Mercedes Alejandra c/ GCBA ”, Expte. N° 4150-2020/0, del 15/07/2020).
En ese orden de ideas, la Sala II ha destacado que es jurisprudencia consolidada de la Cámara de Apelaciones del fuero que el rechazo de la acción sin sustanciación debe reservarse para casos como los mencionados (“in re” “Ibarra, Graciela Edith c/ GCBA ”, Expte. N° 8416-2019/1 , del 18/02/2020).

En el caso, corresponde revocar el pronunciamiento de grado, y en consecuencia establecer que la acción de amparo es la vía idónea a los efectos de obtener que las demandadas continúen prestando sus servicios, y actuando como obra social de la actora luego de obtenida su jubilación.
Conforme lo dictaminado por la Sra. Fiscal ante la Cámara, que el Tribunal comparte, la actora manifestó que al comenzar a trabajar en el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires obtuvo la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires –ObSBA- con el plan superador de la Organización de Servicios Directos Empresarios –OSDE-, pero que al momento de obtener su jubilación ordinaria la Administración Nacional de la Seguridad Social –ANSES- la colocó compulsivamente como beneficiaria de la obra social del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados –INSSJP-.
El Magistrado de grado consideró que la acción resultaba inadmisible a la luz de lo establecido por el artículo 8º de la Ley Nº 2.145, “…pues congrega un grado tal de imprecisiones, inconsistencias e incompletitudes que determinan su improponibilidad como caso o causa...”.
Ahora bien, considero que el novedoso contexto en el que se comenzaron a tramitar las causas en el marco de la emergencia sanitaria originada en el coronavirus (Covid-19) y el criterio restrictivo que debe guiar a los tribunales en la aplicación de lo previsto en el artículo 4° de la Ley N° 2.145, ameritan tener una mirada menos rigurosa a la hora del análisis preliminar de un escrito de demanda en casos como el presente.
Así lo pienso, además, por cuanto más allá del destino favorable o desfavorable que tanto la medida cautelar como la cuestión de fondo pudieran tener, lo cierto es que en el caso se tramita, por vía de una acción de amparo, una pretensión relativa al derecho a la salud de la parte actora (y de su cónyuge), que acaece dentro de una situación de emergencia sanitaria y que, sin perjuicio de la entidad de los argumentos plasmados, es claro que se vincula con la necesidad de mantener una cobertura con posterioridad a su jubilación.

En el caso, corresponde revocar el pronunciamiento de grado, y en consecuencia establecer que la acción de amparo es la vía idónea a los efectos de obtener que las demandadas continúen prestando sus servicios, y actuando como obra social de la actora luego de obtenida su jubilación.
Conforme lo dictaminado por la Sra. Fiscal ante la Cámara, que el Tribunal comparte, la actora manifestó que al comenzar a trabajar en el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires obtuvo la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires –ObSBA- con el plan superador de la Organización de Servicios Directos Empresarios –OSDE-, pero que al momento de obtener su jubilación ordinaria la Administración Nacional de la Seguridad Social –ANSES- la colocó compulsivamente como beneficiaria de la obra social del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados –INSSJP-.
El Magistrado de grado consideró que la acción resultaba inadmisible a la luz de lo establecido por el artículo 8º de la Ley Nº 2.145, “…pues congrega un grado tal de imprecisiones, inconsistencias e incompletitudes que determinan su improponibilidad como caso o causa...”.
Ahora bien, advierto que aunque el Tribunal de grado ha requerido que se subsanen cuestiones relativas a la prueba documental ofrecida por la amparista, no ha hecho lo propio con esa intensidad respecto del escrito de demanda (arts. 7 y 26 de la Ley N° 2.145, y 271 del Código Contencioso Administrativo y Tributario), cuando se desprendería de la causa que la actora perdería la cobertura de un plan de salud originado en un convenio ObSBA-OSDE en razón de su condición de jubilada, y, más allá de la suficiencia o no de su argumentación, ello es lo que se atacaría con fundamento en su derecho constitucional a la salud.
A lo dicho cabe agregar que la cuestión debatida en estos autos no escapa al conocimiento de los operadores jurídicos de este fuero, en la medida en que aquella ha sido objeto de tratamiento y decisión en un sinnúmero de precedentes.

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la codemandada, empresa de medicina prepaga.
Para hacer lugar a la cautelar, el Juez, tuvo en cuenta – principalmente– que la actora gozaba de verosimilitud en el derecho dado que la eventual negativa de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA- de mantenerle la afiliación, determinaría una alteración en su elección respecto de los servicios de salud en los que habría de atenderse, y que ello constituiría, en principio, una afectación indirecta a su derecho a la salud e implicaría un trato discriminatorio contrario al orden constitucional vigente.
Este argumento central no fue rebatido ni criticado en el recurso de apelación; sino que los fundamentos expuestos por la empresa de medicina donde la actora estaba afiliada cuando estaba en actividad, giran en torno a que, con la tutela cautelar otorgada, se coloca a la actora en una posición en la que no estaba con anterioridad a obtener el beneficio jubilatorio, y que se la obliga a tener una relación legal distinta a la que fue contratada con ObSBA, cuestiones que no guardan relación con lo resuelto, dado que lo que justamente resolvió el Juez es mantener a la actora en las mismas condiciones que tenía durante su actividad.
Asimismo, la codemandada tampoco explica de qué modo, lo resuelto por el Juez en tal sentido, le produce un perjuicio concreto.

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la codemandada, empresa de medicina prepaga.
Para hacer lugar a la cautelar, el Juez, tuvo en cuenta – principalmente– que la actora gozaba de verosimilitud en el derecho dado que la eventual negativa de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA- de mantenerle la afiliación, determinaría una alteración en su elección respecto de los servicios de salud en los que habría de atenderse, y que ello constituiría, en principio, una afectación indirecta a su derecho a la salud e implicaría un trato discriminatorio contrario al orden constitucional vigente.
Las omisiones de fundamentación en el recurso de apelación de la demandada no son menores, en tanto la expresión de agravios debe ser una crítica, esto es un juicio impugnativo; concreta, esto es precisa y determinada; y razonada, vale decir, expresar los fundamentos que sustentan los agravios; lo cual exige ineludiblemente precisar punto por punto los errores y omisiones -tanto fácticos como jurídicos- que se atribuyen al fallo en crisis, pues así lo establece el artículo 236 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reiterado que, si la parte recurrente no formula, como es imprescindible, una crítica concreta y razonada de los fundamentos desarrollados por el juez, corresponde declarar la deserción del recurso, puesto que los motivos expuestos en el memorial respectivo deben ser suficientes para refutar los argumentos fácticos y jurídicos dados por el tribunal para llegar a la decisión impugnada (Fallos: 329:5198, 322:2683 y 316:157, entre otros).
En virtud de ello, y dado que los agravios esgrimidos por la codemandada constituyen manifestaciones genéricas que en modo alguno logran rebatir los fundamentos fácticos y jurídicos desarrollados por el Juez de grado en su resolución, los que se encuentran sustentados, en este estadio inicial de la causa, en la afectación indirecta del derecho a la salud de la actora como consecuencia de un trato discriminatorio por su condición de jubilada, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en el artículo 237 del Código mencionado.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la demanda y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3ª de la Ley Nº 3.021 y del artículo 3º del Decreto Nº 377/09, en tanto excluía a la actora del ejercicio del derecho de libre elección de obra social consagrado en el artículo 37 de la Ley Nº 472 (Obra Social de la CABA).
La demandada se agravia sosteniendo que la resolución recurrida se apartaba del derecho positivo y que en caso de que se confirmara correspondía que la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) derivara los aportes de la obra social a la empresa Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE).
En su memorial, la apelante no intenta siquiera rebatir los argumentos de la mayoría del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad en autos “Touriñán, Norma Susana y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” (expte. 7889/11, del 09/05/12), ni aporta razones para apartarse de la doctrina de dicho precedente.
Los agravios de la apelante no logran superar las objeciones que formuló el Tribunal Superior a la constitucionalidad del artículo 3º de la Ley Nº 3.021, fundadas en que tal disposición “hace uso de un criterio de exclusión discriminatorio e irrazonable pues instituye una categoría de personas (los jubilados y pensionados) que se ven privadas del potencial ejercicio del derecho de opción que consagra la Ley Nº 472”.
Atento que en la sentencia se ordena oficiar a la ANSES para que derive, como agente de retención, los aportes de obra Social a OSDE, evidencia la improcedencia de las restantes críticas de la demandada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar parcialmente a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
El preámbulo de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, al enunciar sus objetivos, menciona el de organizar las instituciones y promover el desarrollo humano en una democracia fundada –entre otros valores– en la solidaridad.
Asimismo, la solidaridad es uno de los principios que rigen en materia de seguridad social, rasgo que excede el interés meramente individual de las personas comprendidas, pone de relieve la relación del sujeto con una determinada comunidad de la cual forma parte e implica la exigencia de un esfuerzo a los miembros de la comunidad para lograr la cobertura de las contingencias que pudiesen afectar a los otros individuos.
Ahora bien, el aporte solidario - esto es, el mantenimiento de la obligación de efectuar los aportes a los afiliados que permanecen cautivos– es impuesto coactivamente a los más vulnerables (el sector pasivo).
Esto afecta de manera ostensible la garantía de razonabilidad (artículos 28 de la Constitución Nacional y artículo 10 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires) y, además, subvierte la noción de solidaridad en la medida que el sacrificio es exigido precisamente a los más necesitados de asistencia.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar parcialmente a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
En efecto, el límite fijado en la Ley N° 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenida en los artículos 16 de la Constitución Nacional y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y Tratados, en la medida en que se opone a reglas que gozan de jerarquía constitucional y que no solo prohíben dictar normas que establezcan distinciones discriminatorias, sino que imponen a los órganos estatales el deber de remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad e impidan el desarrollo pleno de las personas.
De igual manera, se lesiona lo dispuesto en los artículos 1.1 y 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Ha quedado acreditado, también, que la regulación impugnada se halla en clara oposición a otros mandatos constitucionales y convencionales.
Así, el diseño de políticas sociales que atiendan las necesidades específicas de las personas mayores; la cobertura adecuada de la salud; la solidaridad social y la garantía de razonabilidad.
Todo ello resulta suficiente para confirmar, en los términos de los artículos 43 de la Constitución Nacional y 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires la declaración de inconstitucionalidad efectuada en la instancia de grado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar parcialmente a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
No se desconoce la facultad que, en principio, los poderes políticos tienen para trazar distinciones legales entre categorías de personas cuando ello resulta conveniente a efectos de llevar adelante objetivos legítimos, y se presume la constitucionalidad de la norma sancionada de conformidad con las formas prescriptas para ello.
Pero en ciertos casos, cuando el legislador establece distinciones a partir de determinados factores, ellas pueden responder a prejuicios o estereotipos que tienen el efecto de excluir del legítimo ejercicio de un derecho a categorías enteras de personas.
El Constituyente porteño ha incorporado una serie de clasificaciones "sospechosas" —porque pueden esconder motivos de distinción incompatibles con e principio de no discriminación— que facilitan la impugnación de las disposiciones que las incluyan. Desde el punto de vista del control judicial de constitucionalidad, esta presunción de ilegitimidad se traduce en dos técnicas procedimentales: la inversión de la carga justificatoria, y el sometimiento de esa justificación a un estándar de escrutinio judicial elevado.
La inversión de la carga justificatoria pone en cabeza del Estado la fundamentación de la medida una vez acreditado, por quien impugna la norma, el empleo de una distinción sustentada en una clasificación "sospechosa".
En estas situaciones corresponde aplicar, por tanto, un criterio de ponderación más exigente que el de mera razonabilidad. Este último parámetro, que funciona cuando se trata de la impugnación de normativas que gozan de la presunción de constitucionalidad, resulta insuficiente cuando se está en presencia de preceptos legales afectados por la presunción inversa.
Por ello, en este contexto la parte demandada no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por la Ley Nº 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido. Por el contrario, debía acreditar que existían fines sustanciales que requerían que la opción solo pudiese ser efectuada por los afiliados activos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar parcialmente a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
Ante la sentencia de grado, la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por el artículo 3° la Ley Nº 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido.
Los argumentos dados por la Obra Social para sostener el tratamiento desigual que surge en forma evidente de la norma no alcanzan a constituir razón suficiente para admitir la diferencia de tratamiento, y ello basta para determinar la necesidad de separar ese límite del ordenamiento jurídico local.
En efecto, la demandada no ha demostrado que la finalidad perseguida mediante la regulación impugnada, la necesidad ineludible de excluir del derecho de elección de obra social al sector pasivo y la inexistencia de otras alternativas menos gravosas para los derechos comprometidos. Y ello tampoco surge del debate parlamentario de la Ley Nº 3.021.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar parcialmente a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
Cabe sostener, por un lado, que el referido derecho de libre opción en los términos de la Ley Nº 472 –así como también la obligación legal de promover los medios tendientes a la integración de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) al Sistema Nacional del Seguro de Salud– permanece vigente toda vez que no fue derogado y; por el otro, que la Ley Nº 3.021 complementa las disposiciones de ese texto legal –en particular, con respecto al derecho de opción–, por cuanto instituye un sistema alternativo que permite a los beneficiarios optar por alguna de las obras sociales inscriptas en el registro de entidades (art. 2, decreto nº 377/09 –BOCBA nº 3169, del 07/05/09–) que hubiesen celebrado convenio con la ObSBA.
Este sistema, por tanto, presenta como ventaja relativa el hecho de que resulta de operatividad inmediata –pues no se halla supeditado a la incorporación de la ObSBA al Sistema Nacional del Seguro de Salud–; pero, paralelamente, limita tanto el universo de los beneficiarios de la opción que prevé (únicamente los afiliados activos), cuanto las obras sociales por las cuales es posible optar según este régimen (sólo las inscriptas en el registro), al mismo tiempo que impone determinadas condiciones específicas para la celebración de los convenios (la entidad receptora debe comprometerse a brindar, a su exclusivo cargo, al menos las prestaciones que actualmente ofrece la ObSBA, sin objetar carencias, establecer preexistencias o exámenes de admisión, etc.).
En este orden de ideas, a fin de concretar el derecho de elección de obra social evitando “…soluciones que puedan desvirtuar el ejercicio de ese derecho al entrar en pasividad…” (cfr. Fallos: 324:1550), corresponde comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que, en su carácter de agente de retención, proceda a afectar los fondos correspondientes a aportes y contribuciones por obra social de la amparista a la obra social que ella disponga.

En virtud de la Ley N° 472 la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) se rige por la Ley Básica de Salud (Ley N° 153) y, supletoriamente, por las Leyes N° 23.660 (Ley de Obras Sociales), N° 23.661 (Creación del Sistema Nacional del Seguro de Salud), demás normas complementarias y concordantes (ley nº 472, art. 2°, inc. y d).
La obra social tiene por objeto la prestación de los servicios de salud que contengan acciones colectivas e individuales de promoción, prevención, atención, recuperación y rehabilitación (art. 3°, ley nº 472).
A su vez, la Ley N° 23.661 que rige el Sistema Nacional de Seguro de Salud -que la ObSBA actualmente integra-, establece en su artículo 3º que éste tiene por objetivo fundamental “proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones [...]”.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación establece que son principios fundantes del Sistema Nacional del Seguro de Salud –en primer lugar– la búsqueda del pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación de ninguna clase y –en segundo término– la provisión de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones (CSJN, "in re" “Obra Social para la Actividad Docente (OSPLAD) c/Catamarca, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, sentencia del 20/05/2008, Fallos: 331:1262).

La Ley Nº 3021 —que ratificó la Ley Nº 472— fijó que “[a] partir del 1º de abril de 2009 quedará asegurada la libre opción de obra social para todos los afiliados activos comprendidos en la Ley N° 472, a través de una decisión individual y escrita de quienes deseen ejercerla a favor de cualquiera de los agentes del seguro nacional de salud, de acuerdo a las condiciones y pautas que fije la reglamentación que dictará el Poder Ejecutivo con sujeción a los principios de esta Ley, dentro de los sesenta días de su entrada en vigencia. La falta del dictado de las normas reglamentarias a las cuales hace referencia el párrafo precedente, no será obstáculo para el ejercicio de la opción de cambio de obra social por parte de los beneficiarios".
En ese sentido, en el artículo 2º de dicha norma se previó que: “[e]n el caso de ejercicio de la opción para recibir las prestaciones de otra obra social, el Poder Ejecutivo, deberá transferirle mensualmente los aportes y contribuciones correspondientes al afiliado y su grupo familiar, en los plazos y con las modalidades que establezca la reglamentación”.
En el artículo 3º que “[l]a afiliación y cobertura de todos los jubilados y pensionados comprendidos en la Ley N° 472 quedará a cargo de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, la que percibirá a tal efecto los aportes y
contribuciones previstos en los incisos b), d) y e) del artículo 17 de dicha ley”.
A los fines de instrumentar el derecho de opción, en el artículo 5º, se estableció que “[e]l Poder Ejecutivo implementará un registro de entidades que, en el marco de la presente ley, incorpore beneficiarios provenientes de la ObSBA. Sólo podrán inscribirse en este registro los agentes del Sistema Nacional de Salud, los que quedarán obligados a recibir a los trabajadores que ejerzan la opción del artículo 1º, cualquiera fuere su nivel salarial o integración de su grupo familiar, brindándoseles a las mismas idénticas prestaciones de las que gozan los beneficiarios de origen”.
En ese marco, el Poder Ejecutivo reglamentó la Ley N° 3.021 mediante el dictado del Decreto N° 377/09, en cuyo artículo 1º se estableció que “[l]a libre opción de obra social prevista en el artículo 1º de la Ley N° 3.021 podrá ser ejercida por todos los afiliados activos de la Obra Social de la Ciudad (ObSBA) desde el inicio de su relación de empleo, conforme a la nómina de entidades inscriptas en el Registro de Obras Sociales para convenios de Reciprocidad con la ObSBA

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar parcialmente a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
En efecto, la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires no ha logrado articular de un modo razonable y en base a estándares objetivos y justificados el trato diferente que aplica respecto de las categorías de trabajador activo y jubilado, en relación con los planes y prestaciones de salud a los que pueden acceder como afiliados, como tampoco respecto al efectivo ejercicio de su derecho a optar libremente por su obra social.
Por el contrario, este trato diferente colisiona con la lógica circunstancia de que, al avanzar en edad el afiliado, se produce un proporcional deterioro en el estado general de su salud.
Consecuentemente, no parece equivocado afirmar que, ante esa realidad, mayores serán las prestaciones médicas necesarias. En otras palabras, quien mayor necesidad tiene de acudir al sistema de salud, más interesado estará, ya sea en mantener las prestaciones y servicios por los que –por entender que eran mejores– optó durante su etapa activa, o de optar por la cobertura que –a su juicio– le otorgue mejores prestaciones y servicios.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar parcialmente a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
Cabe recordar las previsiones de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores aprobada por la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos en el mes de junio de 2015-, en cuanto señala en su preámbulo que "la persona, a medida que envejece, debe seguir disfrutando de una vida plena, independiente y autónoma, con salud, seguridad, integración y participación activa en las esferas económica, social, cultural y política de sus sociedades", estableciendo entre los deberes de los estados parte tendientes a “propiciar el disfrute del más alto nivel de bienestar, físico, mental y social.
De la persona mayor,” el de adoptar medidas para “[a]segurar la atención preferencial y el acceso universal, equitativo y oportuno en los servicios integrales de salud de calidad basados en la atención primaria, […]”(art. 19).
En efecto, impedir a la amparista continuar gozando de las mismas condiciones de afiliación en términos de servicios y prestaciones con las que contaba al momento de pasar a retiro, colisiona contra lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley Nº 19.032 interpretado bajo los principios "pro homine" e "in dubio pro justitia socialis", y resulta violatorio de la prohibición de regresividad y la prohibición de discriminación en el derecho a la salud que rige en materia de derechos humanos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar parcialmente a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
En efecto, el límite fijado en la Ley Nº 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la garantía de igualdad contenida en los artículos 16 de la Constitución de la Nación y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, al establecer una distinción que resulta discriminatoria y que, consecuentemente, está vedada por el ordenamiento constitucional.
En sentido similar, el accionar gubernamental no es consecuente con el adecuado cumplimiento del deber constitucional que obliga a remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad, e impidan el desarrollo pleno de las personas.
En el caso, es claro que los argumentos brindados por la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires para sostener el régimen desigual que surge en forma evidente de la norma no alcanzan a constituir una “razón suficiente” para la admisión del tratamiento diverso entre el universo de afiliaciones activas y pasivas.
En efecto, en los términos de los artículos 43 de la Carta Magna y 14 de la Constitución local, el planteo de inconstitucionalidad efectuado por la parte actora del artículo 3º de la Ley Nº 3.021 resulta suficiente.
Cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado en forma inveterada que la declaración de inconstitucionalidad, por ser la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal judicial, sólo es practicable como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere, de manera que no debe recurrirse a ella salvo en situaciones de estricta necesidad (CSJN, "in re" “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c. Ejército Argentino s/daños y perjuicios”, Expte. R.401. XLIII, sentencia del 27/11/2012).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar parcialmente a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
En efecto, complementando el mencionado principio de libre elección, la actora también tiene derecho a que sus aportes de salud sean transferidos al prestador que ella escoja, para financiar con su derivación el costo de las prestaciones médicas que reciba.
En este sentido, se ha interpretado al amparo de la Ley N° 23.660 (especialmente en sus arts. 8º y 20, y su decreto reglamentario 576/93) que “cuando el/la afiliado/a escogiese un agente de seguro distinto del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, éste debería transferir en igual plazo el monto equivalente al costo de módulo de Régimen de Atención Médica Especial para pasivos, que se garantiza a todos los/as jubilados/as y pensionados/as” (Cámara Civil y Comercial Federal, sala I, in re “Litis Miguel Ángel c/ Obra Social Unión Personal s/ sumarísimo de salud”, causa N° 2932/2013-I, sentencia del 9/12/2014, énfasis agregado).
Una interpretación contraria de la normativa constitucional e infraconstitucional involucrada, conduciría a afirmar que el hecho de que la amparista se hubiera jubilado bajo el régimen general local (en el marco de la descentralización prevista por la Ley N° 23.661) no sólo supondría negarle toda posibilidad de opción, además determinaría su incompatibilidad con el régimen general, bajo cuyo marco se habría encontrado habilitada a derivar de su haber jubilatorio sus aportes de salud al prestador que hubiese escogido.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar parcialmente a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
En efecto, la Ley N° 412 consagró inicialmente el derecho de opción en forma amplia, que éste fue luego limitado por la Ley N° 3.021 al reconocerlo únicamente al personal en actividad (en forma evidentemente regresiva) y, a su vez, que en estos autos la Obra Social de la Ciudad de Buenos Airesno ha ofrecido alternativa alguna a los efectos de garantizar su operatividad.
En conclusión, la diferenciación establecida en la Ley N° 472 y su modificatoria N° 3.021 respecto de la imposibilidad de los/as afiliados/as pasivos/as de elegir libremente la obra social a la cual derivar sus aportes resulta inconstitucional e inconvencional, y se divorcia por completo del sistema que el régimen federal ha establecido para el universo de beneficiarios del resto de las obras sociales.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
El preámbulo de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, al enunciar sus objetivos, menciona el de organizar las instituciones y promover el desarrollo humano en una democracia fundada –entre otros valores– en la solidaridad.
Asimismo, la solidaridad es uno de los principios que rigen en materia de seguridad social, rasgo que excede el interés meramente individual de las personas comprendidas, pone de relieve la relación del sujeto con una determinada comunidad de la cual forma parte e implica la exigencia de un esfuerzo a los miembros de la comunidad para lograr la cobertura de las contingencias que pudiesen afectar a los otros individuos.
Ahora bien, el aporte solidario - esto es, el mantenimiento de la obligación de efectuar los aportes a los afiliados que permanecen cautivos– es impuesto coactivamente a los más vulnerables (el sector pasivo).
Esto afecta de manera ostensible la garantía de razonabilidad (artículos 28 de la Constitución Nacional y artículo 10 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires) y, además, subvierte la noción de solidaridad en la medida que el sacrificio es exigido precisamente a los más necesitados de asistencia.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
En efecto, el límite fijado en la Ley N° 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenida en los artículos 16 de la Constitución Nacional y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y Tratados, en la medida en que se opone a reglas que gozan de jerarquía constitucional y que no solo prohíben dictar normas que establezcan distinciones discriminatorias, sino que imponen a los órganos estatales el deber de remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad e impidan el desarrollo pleno de las personas.
De igual manera, se lesiona lo dispuesto en los artículos 1.1 y 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Ha quedado acreditado, también, que la regulación impugnada se halla en clara oposición a otros mandatos constitucionales y convencionales.
Así, el diseño de políticas sociales que atiendan las necesidades específicas de las personas mayores; la cobertura adecuada de la salud; la solidaridad social y la garantía de razonabilidad.
Todo ello resulta suficiente para confirmar, en los términos de los artículos 43 de la Constitución Nacional y 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires la declaración de inconstitucionalidad efectuada en la instancia de grado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
No se desconoce la facultad que, en principio, los poderes políticos tienen para trazar distinciones legales entre categorías de personas cuando ello resulta conveniente a efectos de llevar adelante objetivos legítimos, y se presume la constitucionalidad de la norma sancionada de conformidad con las formas prescriptas para ello.
Pero en ciertos casos, cuando el legislador establece distinciones a partir de determinados factores, ellas pueden responder a prejuicios o estereotipos que tienen el efecto de excluir del legítimo ejercicio de un derecho a categorías enteras de personas.
El Constituyente porteño ha incorporado una serie de clasificaciones "sospechosas" —porque pueden esconder motivos de distinción incompatibles con el principio de no discriminación— que facilitan la impugnación de las disposiciones que las incluyan. Desde el punto de vista del control judicial de constitucionalidad, esta presunción de ilegitimidad se traduce en dos técnicas procedimentales: la inversión de la carga justificatoria, y el sometimiento de esa justificación a un estándar de escrutinio judicial elevado.
La inversión de la carga justificatoria pone en cabeza del Estado la fundamentación de la medida una vez acreditado, por quien impugna la norma, el empleo de una distinción sustentada en una clasificación "sospechosa".
En estas situaciones corresponde aplicar, por tanto, un criterio de ponderación más exigente que el de mera razonabilidad. Este último parámetro, que funciona cuando se trata de la impugnación de normativas que gozan de la presunción de constitucionalidad, resulta insuficiente cuando se está en presencia de preceptos legales afectados por la presunción inversa.
Por ello, en este contexto, la parte demandada no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por la Ley Nº 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido. Por el contrario, debía acreditar que existían fines sustanciales que requerían que la opción solo pudiese ser efectuada por los afiliados activos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
Ante la sentencia de grado, la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por el artículo 3° la Ley Nº 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido.
Los argumentos dados por la Obra Social para sostener el tratamiento desigual que surge en forma evidente de la norma no alcanzan a constituir razón suficiente para admitir la diferencia de tratamiento, y ello basta para determinar la necesidad de separar ese límite del ordenamiento jurídico local.
En efecto, la demandada no ha demostrado que la finalidad perseguida mediante la regulación impugnada, la necesidad ineludible de excluir del derecho de elección de obra social al sector pasivo y la inexistencia de otras alternativas menos gravosas para los derechos comprometidos. Y ello tampoco surge del debate parlamentario de la Ley Nº 3.021.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
En este orden de ideas, a fin de concretar el derecho de elección de obra social evitando “…soluciones que puedan desvirtuar el ejercicio de ese derecho al entrar en pasividad…” (cfr. Fallos: 324:1550), corresponde comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que, en su carácter de agente de retención, proceda a afectar los fondos correspondientes a aportes y contribuciones por obra social de la amparista a la obra social que ella disponga.
Cabe sostener, por un lado, que el referido derecho de libre opción en los términos de la Ley Nº 472 –así como también la obligación legal de promover los medios tendientes a la integración de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) al Sistema Nacional del Seguro de Salud– permanece vigente toda vez que no fue derogado y; por el otro, que la Ley Nº 3.021 complementa las disposiciones de ese texto legal –en particular, con respecto al derecho de opción–, por cuanto instituye un sistema alternativo que permite a los beneficiarios optar por alguna de las obras sociales inscriptas en el registro de entidades (art. 2, decreto nº 377/09 –BOCBA nº 3169, del 07/05/09–) que hubiesen celebrado convenio con la ObSBA.
Este sistema, por tanto, presenta como ventaja relativa el hecho de que resulta de operatividad inmediata –pues no se halla supeditado a la incorporación de la ObSBA al Sistema Nacional del Seguro de Salud–; pero, paralelamente, limita tanto el universo de los beneficiarios de la opción que prevé (únicamente los afiliados activos), cuanto las obras sociales por las cuales es posible optar según este régimen (sólo las inscriptas en el registro), al mismo tiempo que impone determinadas condiciones específicas para la celebración de los convenios (la entidad receptora debe comprometerse a brindar, a su exclusivo cargo, al menos las prestaciones que actualmente ofrece la ObSBA, sin objetar carencias, establecer preexistencias o exámenes de admisión, etc.).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
La actora se agravio respecto a la parte resolutiva de la sentencia por cuanto refiere que la obra social escogida por su parte es Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE), pero sostuvo que la obra social por ella elegida es Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires y que el amparo tuvo por objeto conservar el plan superador (OSDE 310) ofrecido por su obra social.
En efecto, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora atento que los argumentos vertidos por la acora no resultan suficientes para demostrar que la sentencia dictada en autos le ocasione un agravio concreto,
Cabe señalar que mediante el rechazo del recurso de aclaratoria interpuesto por la actora, el Juez de grado sostuvo que su decisión se ajustaba a lo resuelto por esta Sala al momento de modificar parcialmente la medida cautelar que había sido dispuesta en autos.
En efecto, la sentencia de grado sólo manda la derivación de aportes en concepto de obra social hacia OSDE, manteniendo la condición de afiliada de la amparista a la ObSBA, en línea con lo resuelto por esta Sala.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
En virtud de la Ley N° 472 la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) se rige por la Ley Básica de Salud (Ley N° 153) y, supletoriamente, por las Leyes N° 23.660 (Ley de Obras Sociales), N° 23.661 (Creación del Sistema Nacional del Seguro de Salud), demás normas complementarias y concordantes (Ley Nº 472, art. 2°, inc. y d).
La obra social tiene por objeto la prestación de los servicios de salud que contengan acciones colectivas e individuales de promoción, prevención, atención, recuperación y rehabilitación (art. 3°, Ley Nº 472).
A su vez, la Ley N° 23.661 que rige el Sistema Nacional de Seguro de Salud -que la ObSBA actualmente integra-, establece en su artículo 3º que éste tiene por objetivo fundamental “proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones [...]”.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación establece que son principios fundantes del Sistema Nacional del Seguro de Salud –en primer lugar– la búsqueda del pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación de ninguna clase y –en segundo término– la provisión de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones (CSJN, "in re" “Obra Social para la Actividad Docente (OSPLAD) c/Catamarca, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, sentencia del 20/05/2008, Fallos: 331:1262).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
En efecto, la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires no ha logrado articular de un modo razonable y en base a estándares objetivos y justificados el trato diferente que aplica respecto de las categorías de trabajador activo y jubilado, en relación con los planes y prestaciones de salud a los que pueden acceder como afiliados, como tampoco respecto al efectivo ejercicio de su derecho a optar libremente por su obra social.
Por el contrario, este trato diferente colisiona con la lógica circunstancia de que, al avanzar en edad el afiliado, se produce un proporcional deterioro en el estado general de su salud.
Consecuentemente, no parece equivocado afirmar que, ante esa realidad, mayores serán las prestaciones médicas necesarias. En otras palabras, quien mayor necesidad tiene de acudir al sistema de salud, más interesado estará, ya sea en mantener las prestaciones y servicios por los que –por entender que eran mejores– optó durante su etapa activa, o de optar por la cobertura que –a su juicio– le otorgue mejores prestaciones y servicios.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
Cabe recordar las previsiones de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores aprobada por la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos en el mes de junio de 2015-, en cuanto señala en su preámbulo que "la persona, a medida que envejece, debe seguir disfrutando de una vida plena, independiente y autónoma, con salud, seguridad, integración y participación activa en las esferas económica, social, cultural y política de sus sociedades", estableciendo entre los deberes de los estados parte tendientes a “propiciar el disfrute del más alto nivel de bienestar, físico, mental y social.
De la persona mayor,” el de adoptar medidas para “[a]segurar la atención preferencial y el acceso universal, equitativo y oportuno en los servicios integrales de salud de calidad basados en la atención primaria, […]”(art. 19).
En efecto, impedir a la amparista continuar gozando de las mismas condiciones de afiliación en términos de servicios y prestaciones con las que contaba al momento de pasar a retiro, colisiona contra lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley Nº 19.032 interpretado bajo los principios "pro homine" e "in dubio pro justitia socialis", y resulta violatorio de la prohibición de regresividad y la prohibición de discriminación en el derecho a la salud que rige en materia de derechos humanos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
En efecto, el límite fijado en la Ley Nº 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la garantía de igualdad contenida en los artículos 16 de la Constitución de la Nación y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, al establecer una distinción que resulta discriminatoria y que, consecuentemente, está vedada por el ordenamiento constitucional.
En sentido similar, el accionar gubernamental no es consecuente con el adecuado cumplimiento del deber constitucional que obliga a remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad, e impidan el desarrollo pleno de las personas.
En el caso, es claro que los argumentos brindados por la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires para sostener el régimen desigual que surge en forma evidente de la norma no alcanzan a constituir una “razón suficiente” para la admisión del tratamiento diverso entre el universo de afiliaciones activas y pasivas.
En efecto, en los términos de los artículos 43 de la Carta Magna y 14 de la Constitución local, el planteo de inconstitucionalidad efectuado por la parte actora del artículo 3º de la Ley Nº 3.021 resulta suficiente.
Cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado en forma inveterada que la declaración de inconstitucionalidad, por ser la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal judicial, sólo es practicable como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere, de manera que no debe recurrirse a ella salvo en situaciones de estricta necesidad (CSJN, "in re" “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c. Ejército Argentino s/daños y perjuicios”, Expte. R.401. XLIII, sentencia del 27/11/2012).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
En efecto, la correcta aplicación e interpretación de las previsiones que rigen el Régimen Nacional de Obras Sociales y el Sistema Nacional del Seguro de Salud (Leyes Nº 23.660 y Nº 23.661 y normas complementarias) que resultan de aplicación supletoria al régimen local y, cuya aplicación a la controversia de autos ha sido objeto de expresa petición por parte de la amparista, permiten superar la desigualdad consagrada a partir del diferente tratamiento que la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires otorga a sus afiliados activos y pasivos al permitir únicamente a los primeros el acceso al Plan Superador (OSDE 310), como a la libre opción de obra social.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
En efecto, bajo la perspectiva de los principios "in dubio pro justitia socialis" y "pro homine” entre diversas interpretaciones posibles, debe preferirse por aquella que más derechos acuerde al ser humano y que favorezca que, quienes sean alcanzados por la norma, consigan o tiendan a alcanzar el mayor bienestar personal.
Entonces, el derecho de permanecer en la obra social que le brindaba prestaciones de salud hasta el momento de pasar a retiro que invoca la actora en su demanda (artículo 16 de la Ley N° 19.032 conjuntamente con art. 8 de la Ley Nº 23.660 y su Decreto Reglamentario Nº 576/93), no puede interpretarse, sino como el derecho a que mantenga no solo la misma obra social en términos formales, sino los mismos servicios, prestaciones y condiciones que se le reconocían antes de pasar a retiro; esto es, la posibilidad de continuar gozando de las prestaciones del Plan Superador (ObSBA/OSDE).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
En efecto, la actora tiene derecho, ya sea a continuar manteniendo —luego de haberse jubilado—, las prestaciones del mismo agente de salud al que se encontraba afiliada al momento de pasar a situación de retiro y en las mismas condiciones, ya sea a optar porque se deriven sus aportes aquel prestador de salud que según su juicio le ofrezca mejores servicios.
Se trata de una opción de la que no puede ser privada por su mero pase a pasividad.
En consecuencia, a fin de respetar el derecho de la amparista de mantenerse en a obra social con que contaba al momento de jubilarse, corresponde ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires y Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) que mantengan a la amparista —en tanto afiliada a la ObSBA— como beneficiaria del Plan Superador ObSBA/OSDE en las mismas condiciones y con el acceso a iguales prestaciones y servicios con los que gozaba el momento de pasar a retiro.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
En efecto, complementando el mencionado principio de libre elección, la actora también tiene derecho a que sus aportes de salud sean transferidos al prestador que ella escoja, para financiar con su derivación el costo de las prestaciones médicas que reciba.
En este sentido, se ha interpretado al amparo de la Ley N° 23.660 (especialmente en sus arts. 8º y 20, y su decreto reglamentario 576/93) que “cuando el/la afiliado/a escogiese un agente de seguro distinto del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, éste debería transferir en igual plazo el monto equivalente al costo de módulo de Régimen de Atención Médica Especial para pasivos, que se garantiza a todos los/as jubilados/as y pensionados/as” (Cámara Civil y Comercial Federal, sala I, in re “Litis Miguel Ángel c/ Obra Social Unión Personal s/ sumarísimo de salud”, causa N° 2932/2013-I, sentencia del 9/12/2014, énfasis agregado).
Una interpretación contraria de la normativa constitucional e infraconstitucional involucrada, conduciría a afirmar que el hecho de que la amparista se hubiera jubilado bajo el régimen general local (en el marco de la descentralización prevista por la Ley N° 23.661) no sólo supondría negarle toda posibilidad de opción, además determinaría su incompatibilidad con el régimen general, bajo cuyo marco se habría encontrado habilitada a derivar de su haber jubilatorio sus aportes de salud al prestador que hubiese escogido.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
En efecto, la Ley N° 472 consagró inicialmente el derecho de opción en forma amplia, que éste fue luego limitado por la Ley N° 3.021 al reconocerlo únicamente al personal en actividad (en forma evidentemente regresiva) y, a su vez, que en estos autos la Obra Social de la Ciudad de Buenos Airesno ha ofrecido alternativa alguna a los efectos de garantizar su operatividad.
En conclusión, la diferenciación establecida en la Ley N° 472 y su modificatoria N° 3.021 respecto de la imposibilidad de los/as afiliados/as pasivos/as de elegir libremente la obra social a la cual derivar sus aportes resulta inconstitucional e inconvencional, y se divorcia por completo del sistema que el régimen federal ha establecido para el universo de beneficiarios del resto de las obras sociales.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la medida cautelar solicitada y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) arbitre los medios a fin de mantener la opción de obra social ejercida por la amparista junto a su grupo familiar una vez concedido su beneficio jubilatorio, y dispuso que una vez obtenida la jubilación librar oficio a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES), a fin de a fin de poner en conocimiento lo resuelto y solicitarle que, en su carácter de agente de retención, derive a la empresa Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) las retenciones por obra social que le efectúe a la actora.
En efecto, el reconocimiento efectuado en la sentencia en crisis, implicó admitir "prima facie", que se estaría afectando a la actora su derecho a optar por la obra social que cubra sus prestaciones de salud tal como lo hacía mientras era afiliada activa de las ObSBA.
A tal fin, se ordenó a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) destinar aquellas retenciones que en concepto de obra social efectúe a la actora, a la obra social por ella escogida en ejercicio del derecho a opción (OSDE).
Cabe señalar que para que la amparista pueda seguir gozando del derecho de acceder al beneficio de libre opción que la obra social contempla para sus afiliados en actividad, es necesario que continúe en su calidad de afiliada pasiva de la OBSBA.
Se advierte, por un lado que, dado el alcance con el que fue concedida la medida cautelar requerida, las cuestiones que la recurrente habría convenido con la amparista no quedan alteradas por la manda dispuesta, por ser ajenas a la tutela solicitada y exceder su ámbito. Y, por el otro, que tampoco se advierte que la forma en la que se decide afecte patrimonialmente a la aquí apelante (OSDE).
Así, se dispuso que la ANSES derive los aportes y contribuciones que descuenta a la
accionante en concepto de obra social hacia OSDE quien percibirá de la demandante la
diferencia dineraria necesaria para cubrir la cuota del plan escogido.
Cabe señalar que lo resuelto no impediría que la cuota que cobre a la amparista sea distinta a la que OSDE cobra a sus afiliados directos, ni tampoco implicaría un congelamiento del valor de la cuota que podrá reflejar los incrementos que para todos los afiliados a la medicina prepaga estén habilitados por la Ley N° 26.882 ("in re" esta Sala en los autos, “Rodi de Blasco Gabriela Marina c/ ObSBA y otros s/ Amparo-Salud-Opción por la elección de Obras Sociales”, EXP nº 15680, del 10/07/2019).
En consecuencia, los agravios planteados deben ser desestimados ya que la recurrente no ha logrado demostrar la existencia del perjucio alegado.
En este orden de ideas, se ha señalado que la procedencia del recurso de apelación depende de la existencia de un interés jurídico que lo justifique (Podetti, Ramiro, “Tratado de los recursos”, p. 123, nº 54; Rocco, Ugo, Tratado, vol. III, p. 312- 14).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo y ordenó a la demandada que arbitrara los medios necesarios a fin de garantizar al actor la continuidad en su condición de afiliado al plan superador (310 de OSDE) derivando los aportes del actor en su calidad de jubilado a Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) –o, eventualmente, a la obra social que el actor disponga– en iguales condiciones que antes de acceder al beneficio jubilatorio. Asimismo, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse en razón de brevedad.
Así, el memorial de agravios presentado por la recurrente no constituyen una crítica concreta y razonada de la sentencia resistida, limitándose a disentir con lo
decidido por la jueza de grado, pero sin efectuar un desarrollo crítico que demuestre la existencia de error en los fundamentos del pronunciamiento objetado.
En efecto, la demandada no ha discutido el carácter de afiliado a la ObSBA del actor ni que éste hubiera gozado -mientras se encontraba en actividad- del plan superador brindado por la empresa OSDE. Tampoco que obtuvo el beneficio jubilatorio.
Por el contrario, la recurrente sólo ha formulado manifestaciones genéricas referidas a que la decisión constituye “una suerte de desregulación ad hoc” y que se aparta del derecho positivo, sin que ello resulte suficiente para acreditar el error en la decisión objetada.
Al respecto, con relación a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad dictada en la causa “Touriñan Norma Susana y otros c/GCBA y otros s/amparo (art. 14 CCABA) s/recurso de inconstitucionalidad concedido”, (de fecha 09/05/2012), la recurrente se limita a indicar el voto de la minoría sin examinar la interpretación
normativa efectuada por la mayoría en dicha decisión.
Cabe recordar que en esa causa se señaló que “el artículo 3° de la Ley N° 3021 resulta (...) constitucional y convencionalmente inválido. En efecto, la disposición aludida hace uso de un criterio de exclusión discriminatorio e irrazonable pues instituye una categoría de personas (los jubilados y pensionados) que se ven privadas del potencial ejercido del derecho de opción que consagra el artículo 37 de la Ley N° 472, lo cual —en el caso— es violatorio de los derechos prescriptos por los artículos 20 y 41 de la Constitución de la Ciudad y concordantes de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales en materia de derechos humanos (artículo 75 inciso 22 de la CN)...” [conforme voto de la juez Alicia E.C. Ruiz, por la mayoría].
En definitiva, los agravios vertidos por la recurrente no resultan aptos para demostrar el error o la arbitrariedad de la sentencia recurrida, por lo que deben ser desestimados.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que proceda a derivar los fondos correspondientes a los aportes de obra social del actor.
En efecto, en su memorial, la apelante no intenta siquiera rebatir las razones expuestas por la mayoría del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad en autos “Touriñán, Norma Susana y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” (expte. 7889/11, sentencia del 09/05/12), ni aporta razones para apartarse de la doctrina de dicho precedente, citado por el Magistrado de grado en su sentencia.
Así, los agravios de la apelante no logran superar las objeciones que formuló el Tribunal Superior a la constitucionalidad y convencionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021, fundadas en que tal disposición “hace uso de un criterio de exclusión discriminatorio e irrazonable pues instituye una categoría de personas (los jubilados y pensionados) que se ven privadas del potencial ejercicio del derecho de opción que consagra la Ley N° 472.
En efecto, corresponde que el recurso de apelación en este aspecto sea rechazado.
En cuanto a que se explicite quién será el encargado de transferir los fondos a Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE), solo cabe señalar que teniendo en cuenta que lo requerido por la demandada constituye una medida de índole práctica e instrumental que no parece tener entidad para perjudicar al actor corresponde hacer lugar al planteo de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA), y en consecuencia, se debe comunicar a la ANSES que proceda a derivar los fondos correspondientes a los aportes de obra social del actor a OSDE debido a que ha hecho uso del derecho de opción. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Gabriela Seijas).

En el caso, corresponde confirmar la medida cautelar y la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y del artículo 3° del Decreto N° 377/09, en tanto excluía a la actora del ejercicio del derecho de libre elección de obra social consagrado en el artículo 37 de la Ley N° 472.
En sus presentaciones recursivas (contra la sentencia que hizo lugar a la acción de amparo y la medida cautelar otorgada) la apelante no intenta siquiera rebatir los argumentos de la mayoría del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad en autos “Touriñán, Norma Susana y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” (expte. 7889/11, del 09/05/12), ni aporta razones para apartarse de la doctrina de dicho precedente.
Los agravios de la apelante no logran superar las objeciones que formuló el Tribunal Superior a la constitucionalidad del artículo 3º de la Ley N° 3.021, fundadas en que tal disposición “hace uso de un criterio de exclusión discriminatorio e irrazonable pues instituye una categoría de personas (los jubilados y pensionados) que se ven privadas del potencial ejercicio del derecho de opción que consagra la Ley N° 472”.
En cuanto a lo expuesto tendiente a que se explicite quién será el encargado de transferir los fondos a Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) cabe destacar que la actora conforme surge de las constancias de autos era afiliada a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) y por su intermedio accedía al plan superador de la mencionada prepaga y, por ende, desvincular de la derivación de los aportes a la Obra Social sería desvirtuar los términos de la afiliación que tenía antes de acceder al beneficio jubilatorio.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que proceda a derivar los fondos correspondientes a los aportes de obra social de la actora debido a que ha hecho uso del derecho de opción.
La recurrente sostuvo que en caso de que se confirmara la sentencia, correspondía que la ANSES derivara los aportes de la obra social a la empresa Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE)
Cabe señalar que teniendo en cuenta que lo requerido por la demandada constituye una medida de índole práctica e instrumental que no parece tener entidad para perjudicar a la actora corresponde hacer lugar al planteo de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA), y en consecuencia, se debe comunicar a la ANSES que proceda a derivar los fondos correspondientes a los aportes de obra social. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Gabriela Seijas).

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado y en consecuencia, ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA- que arbitre los medios necesarios a fin de mantener la afiliación de la actora en los mismos términos y condiciones que gozaba cuando estaba en actividad, esto es, continuar afiliada a dicha Obra Social y adherida al plan superador de la empresa de medicina prepaga.
En efecto, la actora no ejerció su derecho de opción de obra social, sino que como afiliada de ObSBA se adhirió al plan superador de la empresa de medicina prepaga, con quien no tiene una relación directa, sino por intermedio de la ObSBA, quien en razón del artículo 12 del Decreto N° 377/09, debe poner a disposición de sus afiliados planes prestacionales alternativos.
En este sentido, asiste razón a la parte actora por cuanto se agravia de que en la decisión cautelar, no se deriva una obligación concreta para las demandadas de garantizarle su afiliación en iguales términos que cuando estaba en actividad y de que se ha ordenado a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- que derive a la empresa de medicina prepaga las retenciones que le efectúa a la actora en concepto de obra social.
Ello por cuanto, en función de lo expuesto precedentemente, la única obligada a arbitrar los medios necesarios para que la actora continúe con su afiliación es la ObSBA, y como consecuencia de ello, los aportes deben ser dirigidos a ésta.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado y en consecuencia, ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA- que arbitre los medios necesarios a fin de mantener la afiliación de la actora en los mismos términos y condiciones que gozaba cuando estaba en actividad, esto es, continuar afiliada a dicha Obra Social y adherida al plan superador de la empresa de medicina prepaga.
En efecto, la actora no ejerció su derecho de opción de obra social, sino que como afiliada de ObSBA se adhirió al plan superador de la empresa de medicina prepaga, con quien no tiene una relación directa, sino por intermedio de la ObSBA, quien en razón del artículo 12 del Decreto N° 377/09, debe poner a disposición de sus afiliados planes prestacionales alternativos.
En este sentido, no se encuentra cuestionado, por un lado, ni que la actora se encontraba afiliada a la ObSBA mientras se encontraba en actividad laboral ni que ella gozaba de la cobertura médica brindada por la empresa de medicina prepaga a través de un plan superador y que, por otro lado, el Juez consideró que la posibilidad de optar era una obligación exigible a ObSBA.
Por ello, siendo que la actora tiene una relación directa con ObSBA y sólo se relaciona indirectamente con la empresa de medicina prepaga por intermedio de aquella, corresponde hacer lugar al recurso interpuesto por la parte actora. Ello implica que los aportes que retenga la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- sean derivados directamente a la Obra Social demandada.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la medida cautelar y aclarar que la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) deberá arbitrar los medios necesarios para que la actora y su cónyuge mantengan la afiliación al Plan Superador Organización de Servicios Directos Empresarios 210 (OSDE 210) que tenían mientras la actora se encontraba en actividad.
En efecto, la cuestión planteada ha sido adecuadamente considerada en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos que en lo sustancial son compartidos corresponde remitirse por razones de brevedad.
En efecto, la sentencia objetada se limitó a ordenar a la Obra Social que arbitre los medios necesarios a fin de mantener la opción de obra social ejercida por la amparista. La sentencia no dispone la afiliación directa de la actora.
Así, toda vez que la actora continúa siendo afiliada a la Obra Social, en este estado inicial del proceso y sin perjuicio de lo que se decida al momento de dictarse la sentencia de fondo, no se advierte que la orden dirigida a la ObSBA de derivar los aportes a la empresa OSDE —por la vía que corresponda–, configure un perjuicio concreto en cabeza de la recurrente, teniendo en cuenta que la actora debería abonar la diferencia que eventualmente resulte entre la suma a ser transferida y el valor del plan elegido.
En definitiva, la apelación intentada no logra demostrar en este aspecto la configuración clara y actual de un perjuicio de difícil o imposible reparación ulterior en cabeza de la interesada.
Sin perjuicio de lo expuesto, advierto que existe cierta imprecisión en la sentencia objetada en tanto ordena a la ObSBA que arbitre los medios necesarios para mantener la afiliación de la actora y la de su cónyuge en la Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE), toda vez que el derecho de libre opción de obra social presupone que la actora continúe afiliada a la ObSBA, estimo que correspondería aclarar que la ObSBA deberá arbitrar los medios necesarios para que la actora y su cónyuge mantengan su afiliación a esta entidad y al Plan Superador OSDE 210, que tenían mientras se encontraba en actividad.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora y revocar la resolución de grado que rechazó la medida cautelar solicitada y ordenar precautoriamente, a fin de concretar el derecho a elección de obra social de la actora, comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que, en su carácter de agente de retención, derive las retenciones que por obra social se le efectúan a la amparista a la prestadora del servicio de salud elegida por la actora.
El Juez de grado entendió que no hay constancia que dé cuenta que cuando se desempeñaba como trabajadora activa del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, la actora, hubiera optado por derivar los aportes de obra social a la Organización de Servicios Directos Empresarios. Indicó que tampoco surgía de las constancias de la causa el riesgo de que el derecho invocado por la accionante pueda frustrarse durante la sustanciación de este proceso tendiente a su reconocimiento y que justifique el dictado de esta medida excepcional, cuyo análisis debe hacerse con criterio estricto atento que la pretensión cautelar se identifica con la del fondo de la cuestión.
Sin embargo, la Ley N°3.021 asegura en su artículo primero la libre opción de obra social para todos los afiliados activos comprendidos en la Ley N°472 y en su artículo 3 establece que la afiliación y cobertura de todos los jubilados y pensionados comprendidos en la Ley N° 472 quedará a cargo de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (Ob.S.B.A) la que percibirá a tal efecto los aportes y contribuciones previstos en los incisos b), d) y e) del artículo 17 de la mencionada ley.
Se observa, que la ley efectúa una distinción entre los activos y los pasivos a la hora de permitir la libre elección de obra social.
Ahora bien, no puede soslayarse que esta Sala ha acogido pretensiones en las que, como en el presente caso, se invocaba el derecho a la libre opción de obra social, ello así por razones de economía procesal inclinan por otorgar la tutela pretendida, máxime considerando que podrían verse involucrados derechos constitucionales, tales como el derecho a la igualdad, a la salud y a la propiedad.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora y revocar la resolución de grado que rechazó la medida cautelar solicitada y ordenar precautoriamente, a fin de concretar el derecho a elección de obra social de la actora, comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que, en su carácter de agente de retención, derive las retenciones que por obra social se le efectúan a la amparista a la prestadora del servicio de salud elegida por la actora.
El Juez de grado entendió que no hay constancia que dé cuenta que cuando se desempeñaba como trabajadora activa del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, la actora, hubiera optado por derivar los aportes de obra social a la Organización de Servicios Directos Empresarios. Indicó que tampoco surgía de las constancias de la causa el riesgo de que el derecho invocado por la accionante pueda frustrarse durante la sustanciación de este proceso tendiente a su reconocimiento y que justifique el dictado de esta medida excepcional, cuyo análisis debe hacerse con criterio estricto atento que la pretensión cautelar se identifica con la del fondo de la cuestión.
Sin embargo, de la prueba documental arrimada a la causa surge que la actora fue empleada del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y que fue afiliada a la Obra social demandada y, que, según refiere habría ejercido el derecho a la libre opción de cobertura médica plan Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires / Organización de Servicios Directos Empresarios. (ObSBA/OSDE), y agregó copia de los carnet de afiliación y una copia de la Información Sumaria del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que acredita la convivencia con su pareja ante la mentada prepaga.
Ello así, de acuerdo con la facultad otorgada a los Jueces por el artículo 184 del Código Contencioso, Administrativo y Tributario, teniendo en cuenta la importancia del derecho o interés que se intenta proteger, ello con el objeto de evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de esos derechos o intereses corresponde ordenar precautoriamente, a fin de concretar el derecho a elección de obra social de la actora, comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que, en su carácter de agente de retención, derive las retenciones que por obra social se le efectúan a la amparista a la prestadora del servicio de salud elegida por la actora, en el caso la Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora y revocar la resolución de grado que rechazó la medida cautelar solicitada y ordenar precautoriamente, a fin de concretar el derecho a elección de obra social de la actora, comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que, en su carácter de agente de retención, derive las retenciones que por obra social se le efectúan a la amparista a la prestadora del servicio de salud elegida por la actora.
En efecto, surge que la amparista fue sometida a un tratamiento oncológico; ante tal cuadro de situación, dentro del acotado margen de conocimiento que permiten los remedios precautorios como el solicitado, se advierte que su pretensión cuenta con la verosimilitud del derecho necesaria para su procedencia.
La ilegitimidad e irrazonabilidad invocada por la actora se configuraría por la exclusión del sector pasivo del régimen garantizado para quienes se encuentran en actividad.
Con relación al peligro en la demora, cabe señalar que, de no dictarse la medida cautelar solicitada, la amparista podría verse impedida de contar con una cobertura médica adecuada con los prestadores con los que se ha venido atendiendo.
En atención al compromiso del derecho a la salud que ello importaría, cabe entender que éste requisito también se encuentra configurado.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y en consecuencia, otorgar la medida cautelar solicitada, a fin de concretar el derecho a elección de obra social de la actora, comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que, en su carácter de agente de retención, derive las retenciones que por obra social se le efectúan a la amparista a la prestadora del servicio de salud elegida por la actora.
La Ley N° 3.021 (BOCBA N° 3156, del 17/04/2009) asegura, en su artículo 1°, la libre opción de obra social para todos los afiliados activos comprendidos en la Ley N° 472 (BOCBA N° 1025, del 12/09/2000); por su parte, el artículo 3° establece que la afiliación y cobertura de todos los jubilados y pensionados comprendidos en la Ley N° 472 quedará a cargo de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, la que percibirá a tal efecto los aportes y contribuciones previstos en los incisos b), d) y e) –aporte a cargo del jubilado, pensionado o retirado– del artículo 17 de la mencionada ley.
Cabe señalar que la ley efectúa una distinción entre los trabajadores activos y los pasivos a la hora de permitir la libre elección de obra social.
Con respecto de las constancias que surgen de la causa, cabe indicar que la actora fue empleada del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y estuvo afiliada a la obra social Organización de Servicios Directos Empresarios.(OSDE plan 2 310).
Asimismo, no se encuentra controvertido que la actora se encuentra jubilada y que, en la actualidad, cuenta con la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA).
En efecto, dentro del acotado margen de conocimiento que permiten los remedios precautorios como el solicitado, cabe concluir que la pretensión de la parte actora cuenta con la verosimilitud del derecho necesaria para hacer lugar a su procedencia.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y en consecuencia, otorgar la medida cautelar solicitada, a fin de concretar el derecho a elección de obra social de la actora, comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que, en su carácter de agente de retención, derive las retenciones que por obra social se le efectúan a la amparista a la prestadora del servicio de salud elegida por la actora.
Con relación al peligro en la demora, se advierte que en caso de no dictarse la medida cautelar solicitada, la amparista podría verse impedida de continuar con la atención de su salud con los prestadores con los que se venía atendiendo.
Por ello, tomando en cuenta el compromiso del derecho a la salud que ello importaría, cabe
considerar que éste requisito también se encuentra configurado.
En efecto, dentro del limitado marco cognoscitivo propio de las providencias cautelares y sin que ello implique pronunciarse sobre la cuestión de fondo, teniendo en cuenta los derechos que se encuentran en debate –a la igualdad y a la salud–, al no advertirse afectación alguna sobre el interés público, corresponde otorgar la medida cautelar peticionada.

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que les asegure el derecho de libre opción, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
Para ello, deberá verificarse –en la etapa de ejecución de sentencia– la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA, y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por la actora para que, en su carácter de agente de retención afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.
La actora inició la presente acción de amparo a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilada- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
Esta Sala tuvo oportunidad de expedirse en una situación similar a la de autos y respecto de la aplicación de las normas en cuestión se sostuvo que “…la coexistencia de ambas leyes podría indicar que la Ley N° 3.021 es sencillamente un hito en el camino hacia la desregulación definitiva que diseño la Ley N° 472 y que aún, no se ha logrado”.
Asimismo, se destacó que“[r]especto de los sujetos alcanzados, también la Ley N° 3.021 limita su alcance a todos los agentes activos, excluyendo a los agentes pasivos, cuya opción sí estaba contemplada en la Ley N° 472”.
Para resolver la cuestión, luego de un profundo estudio del derecho a la igualdad, la no discriminación y las garantías constitucionales que resguardan los derechos de las personas mayores, se resolvió que, frente a la expresa exclusión de los jubilados de poder elegir la obra social dispuesta también en el artículo 3º de la Ley N° 3.021 y teniendo en cuenta además, que la demandada no intentó justificar de manera alguna la exclusión de los agentes pasivos de la posibilidad de optar y simplemente se había limitado a repetir el texto legal, “…el artículo 3º de la ley, en cuanto excluye a los afiliados pasivos de la posibilidad de opción resulta inconstitucional” ("in re" “Touriñan Norma Susana y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA)”, expte. Nº 29510/0, del 10/06/10).

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que les asegure el derecho de libre opción, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
Para ello, deberá verificarse –en la etapa de ejecución de sentencia– la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA, y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por la actora para que, en su carácter de agente de retención afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.
La actora inició la presente acción de amparo a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilada- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
Con relación a la citada norma, el Tribunal Superior de Justicia en los autos “Touriñan Norma Susana y otros c/GCBA y otros s/amparo (art. 14 CCABA s/recurso de inconstitucionalidad concedido”, EXP 7889/11, sentencia de fecha 9/05/12), sostuvo que “… la disposición aludida hace uso de un criterio de exclusión discriminatorio e irrazonable pues instituye una categoría de personas (los jubilados y pensionados) que se ven privadas del potencial ejercicio del derecho de opción que consagra el artículo 37 de la Ley N° 472,¬ lo cual —en el caso— es violatorio de los derechos prescriptos por los artículos 20 y 41 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y concordantes de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales en materia de derechos humanos (artículo 75 inciso 22 de la CN)...”.
En el mismo sentido, agregó que “……los actores son jubilados y gozan de especial tutela constitucional. El artículo 41 de la Constitución de la Ciudad corrobora la hermenéutica que sostengo. Su consistencia y claridad aconsejan la reproducción de sus términos: `La Ciudad garantiza a las personas mayores la igualdad de oportunidades y trato y el pleno goce de sus derechos. Vela por su protección y por su integración económica y sociocultural (…). Para ello desarrolla políticas sociales que atienden sus necesidades específicas y elevan su calidad de vida; las ampara frente a situaciones de desprotección y brinda su adecuado apoyo al grupo familiar para su cuidado, protección, seguridad y subsistencia´ (…). Asimismo, rigen en la Constitución de la Ciudad todos los derechos y garantías de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales ratificados y que se ratifiquen (artículo 10 de la CCBA)”.
Y por ello concluyó en que la Sala de la Cámara del Fuero interviniente “…no vulneró la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires, como pretende la impugnante. Por el contrario, priorizó adecuadamente normas de la constitución local (artículos 20 y 41 de la CCBA) frente a una disposición que no posee tal jerarquía (artículo 3° de la Ley N° 3.021)” (v. voto de la Dra. Ruiz).

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que les asegure el derecho de libre opción, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
Para ello, deberá verificarse –en la etapa de ejecución de sentencia– la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA, y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por la actora para que, en su carácter de agente de retención afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.
La actora inició la presente acción de amparo a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilada- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
Con relación a la citada norma, la Sala I del fuero se pronunció en una causa similar, y expresamente sostuvo que “…el derecho de opción de obra social no es de fuente constitucional, sino legal (Leyes N° 472 y N° 3.021). Pero sí tienen aquél rango las normas que reconocen el derecho a un nivel de vida adecuado, el establecimiento de políticas diferenciales para las personas mayores, la garantía de la igualdad y la proscripción de la discriminación. A su vez, el derecho de elección es un derecho conexo o vinculado al derecho a la salud integral -también de rango constitucional (arts. 33, CN; y 20, CCBA)-, de forma tal que la lesión, restricción o menoscabo del primero puede comportar una afectación indirecta al segundo, particularmente en el caso de las personas que, dada su condición, más necesidad tienen de recurrir al sistema de salud, entre ellos las personas mayores. Parece obvio mencionar que la cobertura en materia de salud constituye una de las necesidades específicas del sector pasivo a las que se refiere el artículo 41 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires; tal como lo prueba, por lo demás, el artículo 21, inciso 6° de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, al reconocer expresamente la tercera edad el derecho a una asistencia particularizada” (cfr. Sala I "in re" “Melito Héctor Julio c/ GCBA y otros s/ amparo [art. 14 CCABA]”, Expte. nº 35353/0, sentencia del 17/12/10).

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que les asegure el derecho de libre opción, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
Para ello, deberá verificarse –en la etapa de ejecución de sentencia– la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA, y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por la actora para que, en su carácter de agente de retención afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.
La actora inició la presente acción de amparo a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilada- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
La Sala I del fuero se pronunció en una causa similar, y expresamente afirmó que “…el examen del sistema normativo resulta, pues, suficiente para demostrar que el límite fijado en la Ley N° 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenido en los artículos 16 de la Constitución Nacional, y el 11 de la Constitución de la Ciudad, en la medida en que se opone a reglas que gozan de jerarquía constitucional y que no sólo prohíben dictar normas que establezcan distinciones discriminatorias, sino que imponen a los órganos estatales el deber de remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad e impidan el desarrollo pleno de las personas”.
Y en el mismo sentido se sostuvo que “[h]a quedado acreditado, también, que la regulación impugnada se halla en clara oposición a otros mandatos constitucionales. Así, el diseño de políticas sociales que atienda las necesidades específicas de las personas mayores; la cobertura adecuada de la salud; la solidaridad social y la garantía de razonabilidad. Todo ello resulta suficiente para admitir, en los términos de los artículos 43 de la Constitución Nacional, y 14 de la Constitución de la Ciudad, el planteo de inconstitucionalidad efectuado por la parte actora” (cfr. Sala I "in re" “Melito Héctor Julio c/ GCBA y otros s/ amparo [art. 14 CCABA]”, Expte. nº 35353/0, sentencia del 17/12/10).

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que les asegure el derecho de libre opción, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
Para ello, deberá verificarse –en la etapa de ejecución de sentencia– la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA, y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por la actora para que, en su carácter de agente de retención afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.
La actora inició la presente acción de amparo a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilada- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
La Sala I del fuero se pronunció en una causa similar, y respecto de la conducta de la demandada, se dijo que “… no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por la Ley N° 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido. Por el contrario, debía acreditar que existían fines sustanciales que requerían que la opción solo pudiese ser efectuada por los afiliados activos. Debía, además, disipar toda duda sobre si no existirían medidas alternativas que pudieran garantizar el objetivo perseguido de un modo menos gravoso para los afectados (…) En efecto, las accionadas no han aportado al expediente fundamentación alguna tendiente a cumplir la carga de demostrar la finalidad perseguida mediante la regulación impugnada, la necesidad ineludible de excluir del derecho de elección de obra social al sector pasivo…” (cfr. Sala I "in re" “Melito Héctor Julio c/ GCBA y otros s/ amparo [art. 14 CCABA]”, Expte. nº 35353/0, sentencia del 17/12/10).

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que les asegure el derecho de libre opción, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
Para ello, deberá verificarse –en la etapa de ejecución de sentencia– la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA, y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por la actora para que, en su carácter de agente de retención afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.
La actora inició la presente acción de amparo a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilada- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
En efecto, mediante la sanción de la Ley N° 3.021, la Legislatura resolvió implementar un registro para que los agentes del Sistema Nacional de Salud que lo integren, incorporen a los beneficiarios de ObSBA que así lo requieran (art. 5°).
De ese modo, la legislación vigente delineó el sistema a partir del cual se propuso dejar “asegurada la libre opción de obra social para todos los afiliados” de ObSBA (art. 1º).
La interpretación armónica de las previsiones legales aplicables indica que se podrá optar entre cualquiera de los agentes del seguro nacional de salud que figure en el registro local ya aludido.
En consecuencia, los agravios de la demandada omiten indicar el motivo por el cual los afiliados pasivos no podrían acceder al beneficio de opción de elección de la obra social.

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que les asegure el derecho de libre opción, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
La actora inició la presente acción de amparo a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilada- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
En efecto, en el Decreto N° 377/2009 -reglamentario de la Ley N° 3.021- se estableció que la libre opción de obra social prevista en el artículo 1º de la mentada ley, podrá ser ejercida conforme la nómina de entidades inscriptas en el Registro de Obras Sociales para Convenios de Reciprocidad (creado por Disposición 1-ObSBA/09, art. 1º).
De este modo, el alcance que corresponde al derecho de opción, según el sistema actual, no necesariamente abarca a todos los agentes del seguro de salud nacional sino aquellos prestadores incorporados al registro local.
Por ello, deberá verificarse -en la etapa de ejecución de sentencia- la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA, y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por la actora para que, en su carácter de agente de retención, afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, en cuanto al hacer lugar a la acción de amparo iniciada por la actora y declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, ordenó a la empresa de medicina prepaga codemandada que mantenga a la actora en las mismas condiciones y bajo el mismo plan de salud que tenía cuando se encontraba en actividad.
La actora inició la presente acción de amparo a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilada- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
En su memorial la empresa de medicina prepaga codemandada planteó su falta de legitimación pasiva y su consecuente imposibilidad de cumplir la sentencia.
Al respecto, al margen de la oportunidad del planteo, lo cierto es que el modo en que se resuelve el recurso de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA- implica reconoce el derecho de la actora a ejercer la libre opción de obra social conforme al esquema legal vigente.
De forma tal que, la obligación principal en debate recae sobre ObSBA, entidad de la cual es afiliada la actora.
Asimismo tampoco se encuentra debatido que la obra social de la actora es ObSBA y que, la empresa de medicina prepaga codemandada, en todo caso es la elegida por la actora, que le brindaba sus servicios, en virtud del acuerdo existente entre las codemandadas.
En consecuencia, asiste razón a la codemandada. Nótese que, conforme se resuelve, deberá verificarse -en la etapa de ejecución de sentencia- la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA y, comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por la actora para que, en su carácter de agente de retención, afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la codemandada, empresa de medicina prepaga.
Para hacer lugar a la cautelar, la Jueza consideró -principalmente que concurría la verosimilitud en el derecho “por cuanto la exclusión de la actora del derecho a ejercer la opción de obra social por su condición de jubilada aparece, bajo el limitado marco cognitivo cautelar, como discriminatoria e irrazonable”.
Este argumento central no fue rebatido en el recurso de apelación; sino que los fundamentos expuestos por la codemandada giran en torno a que, con la tutela cautelar otorgada, se coloca a la actora en una posición en la que no estaba con anterioridad a obtener el beneficio jubilatorio, y que se la obliga a tener una relación legal distinta a la que fue contratada con la Obra Social, cuestiones que no guardan relación con lo resuelto, dado que lo resuelto por la Jueza es, justamente, mantener a la actora en las mismas condiciones que tenía previo a jubilarse.
Las omisiones de fundamentación en el recurso de apelación de la demandada no son menores, en tanto la expresión de agravios debe ser una crítica, esto es un juicio impugnativo; concreta, esto es precisa y determinada; y razonada, vale decir, expresar los fundamentos que sustentan los agravios; lo cual exige ineludiblemente precisar punto por punto los errores y omisiones -tanto fácticos como jurídicos- que se atribuyen al fallo en crisis, pues así lo establece el artículo 236 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En virtud de ello, y dado que los agravios esgrimidos por la codemandada constituyen manifestaciones genéricas que en modo alguno logran rebatir los fundamentos fácticos y jurídicos desarrollados por la Jueza de grado en su resolución, los que se encuentran sustentados, en este estadio inicial de la causa, en la afectación indirecta del derecho a la salud de la actora como consecuencia de un trato discriminatorio por su condición de jubilada, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en el artículo 237 del Código mencionado.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el demandado y, en consecuencia, confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar peticionada y le ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que garantice el acceso a una vivienda digna a la actora sin que se contemple la posibilidad de que sea derivada a la red de hogares y paradores, hasta tanto exista sentencia definitiva y firme en estos autos, debiendo informar oportunamente la modalidad adoptada para el cumplimiento de lo ordenado.
En efecto, se encuentran reunidos los extremos necesarios para tener por configurada "prima facie" la situación de “vulnerabilidad social” de la actora.
La amparista es una mujer de sesenta y nueve (69) años de edad que conforma un hogar de tipo unipersonal y no posee una red de contención, no tiene hijos y no mantiene vinculación con ningún familiar.
A su vez, en relación con su estado de salud, surge que ha sido intervenida quirúrgicamente por presentar artrosis bilateral de cadera y que, en virtud de ello, en el obtuvo un Certificado de Discapacidad cuyo diagnóstico es “presencia de prótesis ortopédica articular”.
A su vez, consta que la actora es jubilada y percibe “un haber mínimo” y que por sus problemas de salud, no se encontraría efectuando tareas laborales.
Asimismo, surge que la actora cuenta con la cobertura de salud médica de PAMI (Programa de Atención Médica Integral).
Ello así, la verosimilitud en el derecho surge de la subsunción de la situación de vulnerabilidad reseñada en los preceptos establecidos en la Ley N° 4.036, extremo que, en principio, encuadraría en el orden de prioridades establecido en el precedente del Tribunal Superior de Justicia “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘K.M.P c/ GCBA y otros s/amparo (art. 14 CCABA)’”, expte. nº 9205/12, sentencia del 21 de marzo de 2014.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el demandado y, en consecuencia, confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar peticionada y le ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que garantice el acceso a una vivienda digna a la actora sin que se contemple la posibilidad de que sea derivada a la red de hogares y paradores, hasta tanto exista sentencia definitiva y firme en estos autos, debiendo informar oportunamente la modalidad adoptada para el cumplimiento de lo ordenado.
En efecto, ha quedado "prima facie" acreditado, a la luz del plexo normativo y jurisprudencial aplicable, que la actora es titular del derecho de acceso a una vivienda digna; los restantes elementos de juicio reunidos hasta el momento en autos también permiten establecer —con carácter provisional— la existencia de una situación de vulnerabilidad que no le permite superar su estado de emergencia habitacional por sus propios medios.
La amparista es una mujer de sesenta y nueve (69) años de edad, que presenta una artrosis bilateral de cadera. Ante dicha situación fue asistida quirúrgicamente y obtuvo un Certificado de Discapacidad cuyo diagnóstico es la “presencia de prótesis ortopédica articular.”
En cuanto a su situación económica, es jubilada y percibe un “haber mínimo”, no pudiendo realizar otras tareas laborales debido a su condición de salud.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el demandado y, en consecuencia, confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar peticionada y le ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que garantice el acceso a una vivienda digna a la actora sin que se contemple la posibilidad de que sea derivada a la red de hogares y paradores, hasta tanto exista sentencia definitiva y firme en estos autos, debiendo informar oportunamente la modalidad adoptada para el cumplimiento de lo ordenado.
En efecto, para la procedencia de las medidas cautelares también se exige la presencia del requisito del peligro en la demora, cuya comprobación requiere evaluar el riesgo de que, sin el dictado de la medida solicitada, la tutela jurídica definitiva que se espera de la sentencia no logre, en los hechos, su cometido.
Bajo dicha perspectiva, es posible concluir que también el presupuesto en análisis se encuentra presente en estos autos ya que de autos surge que la actora percibiría el haber mínimo de jubilación, carecería tanto de una red de contención familiar como de una fuente de ingresos suficiente para afrontar el pago de una vivienda por sus propios medios.
La prolongación de esa situación en el tiempo sólo podría redundar en un empeoramiento de su salud e integridad física.
En tales consideraciones, se presenta en autos un temor fundado de que, en caso de no otorgarse la tutela requerida, el estado de cosas actual derive en un daño irreparable para la parte actora.
Ello así se debe tener por configurado, en el presente caso, la existencia del recaudo del peligro en la demora.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora y revocar la sentencia de grado en cuanto, ante la denuncia de incumplimiento de la medida cautelar oportunamente dictada, dispuso que el planteo sería tenido presente para su consideración una vez contestado que sea el oficio ordenado a la Administración Nacional de la Seguridad Social.
De acuerdo a los términos en que quedó dictada la medida preventiva de autos se dispuso que la Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) deberá mantener vigentes las prestaciones que otorgaba durante el periodo activo de la accionante y, a su vez, deberá percibir los valores fijados por la autoridad de aplicación para el plan que posee la actora.
La manda cautelar cuya declaración de incumplimiento se solicita, constaba de dos partes, claramente diferenciables entre sí, a saber: i) por un lado, que la empresa de medicina prepaga debía mantener vigentes las prestaciones que otorgaba durante el periodo activo de la accionante y, a su vez, ii) por otro lado, la Administración Nacional de la Seguridad Social debía derivar los fondos que en concepto de aportes y contribuciones por obra social le realizaba a la actora y, a partir de lo decidido en la instancia de origen, tenía que remitirlos a la empresa privada.
De conformidad con lo resuelto, la actora solicitó el alta en el plan superador que la demandada le brindaba vía la prestadora de salud privada y frente a este pedido, la obra social demandada explicó que había procedido a reafiliar a la accionante acompañando un oficio a librarse al titular de la Administración Nacional de la Seguridad Social en el cual se solicitaba la derivación de aportes oportunamente ordenada del haber jubilatorio de la actora a la empresa de medicina prepaga que –a su vez– manifestó que no había recibido ningún aporte correspondiente a la actora por lo cual no se aplicaba ningún descuento al valor del Plan contratado, el cual resultaba ser idéntico a los valores que los afiliados directos.
En efecto, sin perjuicio de que se encuentra pendiente de respuesta el oficio librado a la Administración Nacional de la Seguridad Social, el incumplimiento que denuncia la actora está relacionado con la falta de cumplimiento de la manda judicial que ordenaba su permanencia en el plan superador, y no así con la cuestión relativa a la derivación de aportes y contribuciones por parte de Administración Nacional de la Seguridad Social para solventar su costo.
Ello así, atento que estas cuestiones son claramente escindibles, el retardo de la Administración Nacional de la Seguridad Social en contestar el oficio ordenado no puede resultar un óbice para instar el cumplimiento de la medida cautelar dictada en autos, con los alcances que le otorgó el Tribunal.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora y confirmar la sentencia de grado que rechazó la medida cautelar peticionada con el objeto de que se deje sin efecto el cese que se habría dispuesto en el ejercicio de su cargo, el bloqueo de sus haberes y, en consecuencia, se ordene su reingreso al cargo que ejercía y el pago de sus salarios caídos, hasta el momento en que el Instituto de Previsión Social de la Provincia de Buenos Aires reajuste su haber jubilatorio.
Las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
En efecto, no se encuentra acreditado el peligro en la demora, en tanto la actora estaría percibiendo una jubilación por parte del Instituto de Previsión Social de la Provincia de Buenos Aires.
La actora no ha logrado demostrar que la espera hasta el dictado de la sentencia definitiva genere en cabeza de la apelante agravios de imposible o muy difícil reparación ulterior, más allá de la respuesta que -eventualmente- pueda llegar a brindar la autoridad administrativa competente sobre el reclamo de reajuste de haberes ya efectuado ante la autoridad de la Provncia de Buenos Aires.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo y sostuvo que el derecho de elección (obra social) es reconocido a favor de la actora en su calidad de jubilada, incluyendo a su cónyuge.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse en razón de brevedad.
Cabe recordar que en casos similares el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad señaló que el artículo 3° de la Ley N° 3.021 resulta constitucional y convencionalmente inválido, hace uso de un criterio de exclusión discriminatorio e irrazonable atento que instituye una categoría de personas (los jubilados y pensionados) que se ven privadas del potencial ejercido del derecho de opción que consagra el artículo 37 de la Ley N° 472, que, en el caso, es violatorio de los derechos prescriptos por los artículos 20 y 41 de la Constitución de la Ciudad y concordantes de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales en materia de derechos humanos (“Touriñan Norma Susana y otros c/GCBA y otros s/amparo, art. 14 CCABA, s/recurso de inconstitucionalidad concedido”, del 09/05/2012).
La recurrente se limita a indicar el voto de la minoría sin examinar la interpretación normativa efectuada por la mayoría en dicha decisión.
El memorial de agravios presentado no constituye una crítica concreta y razonada de la sentencia resistida, limitándose a disentir con lo decidido pero sin efectuar un desarrollo crítico que demuestre la existencia de error en los fundamentos del pronunciamiento objetado.
En efecto, la demandada no ha discutido el carácter de afiliada a la Obra Social de la actora ni que éste hubiera gozado, mientras se encontraba en actividad, del plan superador brindado por la empresa Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE). Tampoco que la amparista obtuvo el beneficio jubilatorio.
Por el contrario, sólo ha formulado manifestaciones genéricas referidas a que la decisión constituye “una suerte de desregulación ad hoc ” y que se aparta del derecho positivo, sin que ello resulte suficiente para acreditar el error en la decisión objetada.
En efecto, corresponde rechazar el recurso de apelación de la demandada.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora, y en consecuencia ordenar a la Obra Social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que mantenga la afiliación de la actora y de su cónyuge en iguales condiciones a las anteriores a acceder al beneficio jubilatorio. Librar oficio a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) a fin de que afecte los aportes de la actora a la ObSBA, quien deberá derivarlos a la obra social elegida.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse en razón de brevedad.
Corresponde hacer lugar al agravio de la actora, atento que la sentencia dictada en autos, en los términos en que fue dispuesta, no abastece lo solicitado en la demanda por cuanto dispone la derivación de los aportes directamente a Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE).
Así, la comunicación a la ANSeS para que derive los aportes de la amparista a la codemandada OSDE no importa, "per se", que esa empresa deba mantener la misma cobertura médica que tenía la amparista hasta el momento de su jubilación.
En ese contexto, teniendo en cuenta que el derecho de libre opción de obra social presupone que la actora continúe afiliada a la ObSBA y, por su intermedio, acceda a las prestaciones brindadas por otras obras sociales con las cuales la accionada tenga convenio y que aquí se encuentran en debate cuestiones vinculadas con la protección de la salud de un grupo especialmente vulnerable de la sociedad, corresponde modificar la sentencia.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación deducido por la Organización de Servicios Directos Empresarios - OSDE- y en consecuencia confirmar la decisión de grado que hizo lugar a la medida cautelar peticionada por la actora.
El Juez de grado le ordenó cautelarmente a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires - ObSBA- que arbitre los medios a fin de reincorporar a la amparista al Plan de OSDE con el que contaba en su etapa activa, manteniendo dicha cobertura y continúe derivando los aportes destinados a la obra social, a la empresa; además dispuso librar oficio a la Administración Nacional de la Seguridad Social - ANSES- a fin de poner en su conocimiento lo resuelto y solicitarle que, en su carácter de agente de retención, transfiera a la ObSBA las retenciones de obra social que le efectúe a la actora.
La recurrente se agravió y sostuvo que la medida cautelar dispuesta modifica sustancialmente el tipo de afiliación de la actora con relación a ella así como el servicio brindado por OSDE a la ObSBA. Explicó que la sentencia le impone realizar actos y modificar situaciones jurídicas inexistentes con anterioridad a la medida, colocando a la actora en una posición que no tenía con anterioridad a su jubilación ya que, mientras se encontraba en situación activa, la amparista estaba indirectamente vinculada a OSDE mediante el acuerdo de complementación de servicios celebrado entre la ObSBA y OSDE, para que ésta última preste cobertura de salud a aquellos afiliados obligatorios de ObSBA que optaran por ese plan.
Sin embargo, el reconocimiento efectuado en la sentencia en crisis, implicó admitir "prima facie", que se estaría afectando a la actora su derecho a optar por la obra social que cubra sus prestaciones de salud tal como lo hacía mientras era afiliada activa de la ObSBA.
A tal fin, ordenó a la OBSBA que arbitrara los medios a su alcance para reincorporar a la amparista al Plan OSDE con que contaba en su etapa activa y continúe derivando los aportes destinados a la obra social, a dicha empresa.
Para que la amparista pueda seguir gozando del derecho de acceder al beneficio de libre opción que la obra social contempla para sus afiliados en actividad, es necesario que continúe en su calidad de afiliada pasiva de la OBSBA.
Asentado ello, y en lo que concierne a los planteos de la recurrente, se advierte que, dado el alcance con el que fue concedida la medida cautelar requerida, las cuestiones que la recurrente habría convenido con la amparista no quedan alteradas por la manda dispuesta, por ser ajenas a la tutela solicitada y exceder su ámbito.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación deducido por la Organización de Servicios Directos Empresarios - OSDE- y en consecuencia confirmar la decisión de grado que hizo lugar a la medida cautelar peticionada por la actora.
El Juez de grado le ordenó cautelarmente a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires - ObSBA- que arbitre los medios a fin de reincorporar a la amparista al Plan de OSDE con el que contaba en su etapa activa, manteniendo dicha cobertura y continúe derivando los aportes destinados a la obra social, a la empresa; además dispuso librar oficio a la Administración Nacional de la Seguridad Social - ANSES- a fin de poner en su conocimiento lo resuelto y solicitarle que, en su carácter de agente de retención, transfiera a la ObSBA las retenciones de obra social que le efectúe a la actora.
La recurrente se agravió y sostuvo que la medida cautelar dispuesta modifica sustancialmente el tipo de afiliación de la actora con relación a ella así como el servicio brindado por OSDE a la ObSBA. Explicó que la sentencia le impone realizar actos y modificar situaciones jurídicas inexistentes con anterioridad a la medida, colocando a la actora en una posición que no tenía con anterioridad a su jubilación ya que, mientras se encontraba en situación activa, la amparista estaba indirectamente vinculada a OSDE mediante el acuerdo de complementación de servicios celebrado entre la ObSBA y OSDE, para que ésta última preste cobertura de salud a aquellos afiliados obligatorios de ObSBA que optaran por ese plan.
Sin embargo, no se advierte que la forma en la que se decide afecte patrimonialmente a la aquí apelante ya que lo resuelto no impediría que la cuota que cobre a la amparista sea distinta a la que OSDE cobra a sus afiliados directos, ni tampoco implicaría un congelamiento del valor de la cuota que podrá reflejar los incrementos que para todos los afiliados a la medicina prepaga estén habilitados por la Ley Nº 26.882.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación deducido por la Organización de Servicios Directos Empresarios - OSDE- y en consecuencia confirmar la decisión de grado que hizo lugar a la medida cautelar peticionada por la actora.
El Juez de grado le ordenó cautelarmente a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires - ObSBA- que arbitre los medios a fin de reincorporar a la amparista al Plan de OSDE con el que contaba en su etapa activa, manteniendo dicha cobertura y continúe derivando los aportes destinados a la obra social, a la empresa; además dispuso librar oficio a la Administración Nacional de la Seguridad Social - ANSES- a fin de poner en su conocimiento lo resuelto y solicitarle que, en su carácter de agente de retención, transfiera a la ObSBA las retenciones de obra social que le efectúe a la actora.
En efecto, la apelante no ha discutido el carácter de afiliada a la ObSBA de la actora ni que ésta gozara de la cobertura médica a través de OSDE cuando estaba en situación activa, por medio de un plan superador, ni tampoco criticó los fundamentos dados por el Juez de grado basados –a partir del marco constitucional y convencional- en la configuración, "ab initio", de un supuesto de desigualdad en el disfrute del derecho esencial a la salud, soslayando, además, que la actora pertenece a un grupo etario que goza de especial protección.

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la codemandada contra la sentencia de grado, que hizo lugar a la medida cautelar y a la acción de amparo interpuesta por la parte actora.
En el recurso en análisis, la demandada se limita a efectuar argumentaciones genéricas que solo evidencian su mera discrepancia con lo decidido por la Jueza de primera instancia y que, en modo alguno, demuestran cuál es el error que se le atribuye a la decisión que la descalifique como una acto jurisdiccional válido.
Véase que se limita a sostener que la decisión se aparta del derecho positivo y que trasciende el interés de las partes en este proceso, pero sin rebatir adecuadamente los fundamentos expuestos por la sentenciante los cuales se fundan no sólo en la jurisprudencia del fuero sino también en el criterio expuesto por el Tribunal Superior de Justicia en la causa “Touriñan, Norma Susana y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, Expte. Nº 7889/11, del 09/05/12).
Allí se sostuvo que “(…) el artículo 3º de la Ley N° 3.021, resulta (…) convencional y constitucionalmente inválido (…) la disposición aludida hace uso de un criterio de exclusión discriminatorio e irrazonable pues instituye una categoría de personas (los jubilados y pensionados) que se ven privadas del potencial ejercido del derecho de opción que consagra el artículo 37 de la Ley N° 472, lo cual —en el caso— es violatorio de los derechos prescriptos por los artículos 20 y 41 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y concordantes de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos (artículo 75 inciso 22 de la CN) (del voto de la Dra. Alicia Ruiz que integra la mayoría).
Más aún, en sus agravios omite justificar las razones por las cuales los afiliados pasivos no pueden acceder al beneficio de opción de elección de la obra social y cuáles son los motivos que fundarían el trato disímil que se les confiere a los jubilados respecto de los trabajadores en actividad. Por su parte, tampoco justifica debidamente de qué modo esa exclusión cumple un fin público en el sistema previsional.
Máxime cuando la amparista se encuentra dentro de un universo sobre el cual la Ciudad fija políticas especiales de protección -particularmente en materia de salud- y a los cuales les asegura la igualdad de oportunidades y de trato y el pleno goce de sus derechos (conf. art. 41 CCABA).

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la codemandada contra la sentencia de grado, que hizo lugar a la medida cautelar y a la acción de amparo interpuesta por la parte actora.
En efecto, la actora pretende es conservar este plan superador previsto en el Convenio por la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) y la empresa de medicina prepaga como consecuencia de la previsión dispuesta en el marco del artículo 12 del Decreto N°377/09, reglamentario de la Ley N° 3.021 y no simplemente ejercer su derecho de libre opción.
Ahora bien, este encuadre normativo en nada obsta a las consideraciones efectuadas en torno a la inconstitucionalidad de los artículos 3° de la Ley N° 3.021 y 3° del Decreto N° 377/09 y que en definitiva se reproducen en la cláusula segunda de Convenio mencionado.
Ello, en tanto, como se expuso, el Convenio en el marco del cual tiene lugar la pretensión de la actora es consecuencia de la reglamentación de este derecho de libre opción que previó la adhesión a planes prestacionales alternativos. Desde esta óptica, las mismas consideraciones expuestas por el Juez en su sentencia respecto de la violación al principio de igualdad y la inconstitucionalidad de la exclusión de los jubilados, categoría sospechosa y especialmente vulnerable, se extienden a todas las facetas del ejercicio del derecho a opción, incluidos los planes alternativos o superados suscriptos por la ObSBA con otras empresas de medicina prepaga.
En tal sentido, coincido con mis colegas en que los agravios expuestos por la demandada en tal sentido no satisfacen el requisito de ser una critica concreta y razonada de las razones dadas por el Juez en su sentencia para fundamentar la inconstitucionalidad de la limitación dispuesta por la ley y por el Decreto, que en definitiva crean y regulan el derecho que ejerció la actora y que, por tanto, debe ser declarado desierto.

En el caso, corresponde modificar los términos en que ha sido reconocido el derecho de libre opción y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) que le garantice a la actora el acceso al plan superador de la empresa de medicina prepaga con las mismas condiciones de servicios asistenciales con las que contaba mientras estaba en actividad. Esto implica, que la actora continúe afiliada a ObSBA y adherida al plan superador de la empresa; lo que deriva en que, a su vez, los aportes que retenga la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) del haber jubilatorio de la actora en concepto de obra social sean derivados directamente a la ObSBA.
En este sentido, asiste razón a la ObSBA por cuanto se agravia de los términos en que se reconoció el derecho de libre opción.
Ello por cuanto, en función de lo expuesto precedentemente, la única obligada a arbitrar los medios necesarios para que la actora continúe con su afiliación es la ObSBA, y como consecuencia de ello, los aportes deben ser dirigidos a ésta. Y, en estos términos, debió reconocerse el derecho.
Resulta ilustrativo reiterar, en ese sentido, que no se encuentra cuestionado, por un lado, ni que la actora se encontraba afiliada a la ObSBA mientras se encontraba en actividad laboral ni, por otro lado, que ella gozaba de la cobertura médica brindada por la empresa de medicina prepaga a través de un plan superador al momento de adquirir el beneficio jubilatorio.
Por ello, siendo que la actora tiene una relación directa con ObSBA y sólo se relaciona indirectamente con la empresa por intermedio de aquella, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto por la demandada. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. María de las Nieves Macchiavelli Agrelo)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
El preámbulo de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, al enunciar sus objetivos, menciona el de organizar las instituciones y promover el desarrollo humano en una democracia fundada –entre otros valores– en la solidaridad.
Asimismo, la solidaridad es uno de los principios que rigen en materia de seguridad social, rasgo que excede el interés meramente individual de las personas comprendidas, pone de relieve la relación del sujeto con una determinada comunidad de la cual forma parte e implica la exigencia de un esfuerzo a los miembros de la comunidad para lograr la cobertura de las contingencias que pudiesen afectar a los otros individuos.
Ahora bien, el aporte solidario - esto es, el mantenimiento de la obligación de efectuar los aportes a los afiliados que permanecen cautivos– es impuesto coactivamente a los más vulnerables (el sector pasivo).
Esto afecta de manera ostensible la garantía de razonabilidad (artículos 28 de la Constitución Nacional y artículo 10 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires) y, además, subvierte la noción de solidaridad en la medida que el sacrificio es exigido precisamente a los más necesitados de asistencia.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
En efecto, el límite fijado en la Ley N° 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenida en los artículos 16 de la Constitución Nacional y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y Tratados, en la medida en que se opone a reglas que gozan de jerarquía constitucional y que no solo prohíben dictar normas que establezcan distinciones discriminatorias, sino que imponen a los órganos estatales el deber de remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad e impidan el desarrollo pleno de las personas.
De igual manera, se lesiona lo dispuesto en los artículos 1.1 y 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Ha quedado acreditado, también, que la regulación impugnada se halla en clara oposición a otros mandatos constitucionales y convencionales.
Así, el diseño de políticas sociales que atiendan las necesidades específicas de las personas mayores; la cobertura adecuada de la salud; la solidaridad social y la garantía de razonabilidad.
Todo ello resulta suficiente para confirmar, en los términos de los artículos 43 de la Constitución Nacional y 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires la declaración de inconstitucionalidad efectuada en la instancia de grado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
No se desconoce la facultad que, en principio, los poderes políticos tienen para trazar distinciones legales entre categorías de personas cuando ello resulta conveniente a efectos de llevar adelante objetivos legítimos, y se presume la constitucionalidad de la norma sancionada de conformidad con las formas prescriptas para ello.
Pero en ciertos casos, cuando el legislador establece distinciones a partir de determinados factores, ellas pueden responder a prejuicios o estereotipos que tienen el efecto de excluir del legítimo ejercicio de un derecho a categorías enteras de personas.
El Constituyente porteño ha incorporado una serie de clasificaciones "sospechosas" —porque pueden esconder motivos de distinción incompatibles con el principio de no discriminación— que facilitan la impugnación de las disposiciones que las incluyan. Desde el punto de vista del control judicial de constitucionalidad, esta presunción de ilegitimidad se traduce en dos técnicas procedimentales: la inversión de la carga justificatoria, y el sometimiento de esa justificación a un estándar de escrutinio judicial elevado.
La inversión de la carga justificatoria pone en cabeza del Estado la fundamentación de la medida una vez acreditado, por quien impugna la norma, el empleo de una distinción sustentada en una clasificación "sospechosa".
En estas situaciones corresponde aplicar, por tanto, un criterio de ponderación más exigente que el de mera razonabilidad. Este último parámetro, que funciona cuando se trata de la impugnación de normativas que gozan de la presunción de constitucionalidad, resulta insuficiente cuando se está en presencia de preceptos legales afectados por la presunción inversa.
Por ello, en este contexto, la parte demandada no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por la Ley Nº 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido. Por el contrario, debía acreditar que existían fines sustanciales que requerían que la opción solo pudiese ser efectuada por los afiliados activos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
Ante la sentencia de grado, la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por el artículo 3° la Ley Nº 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido.
Los argumentos dados por la Obra Social para sostener el tratamiento desigual que surge en forma evidente de la norma no alcanzan a constituir razón suficiente para admitir la diferencia de tratamiento, y ello basta para determinar la necesidad de separar ese límite del ordenamiento jurídico local.
En efecto, la demandada no ha demostrado que la finalidad perseguida mediante la regulación impugnada, la necesidad ineludible de excluir del derecho de elección de obra social al sector pasivo y la inexistencia de otras alternativas menos gravosas para los derechos comprometidos. Y ello tampoco surge del debate parlamentario de la Ley Nº 3.021.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
En este orden de ideas, a fin de concretar el derecho de elección de obra social evitando “…soluciones que puedan desvirtuar el ejercicio de ese derecho al entrar en pasividad…” (cfr. Fallos: 324:1550), corresponde comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que, en su carácter de agente de retención, proceda a afectar los fondos correspondientes a aportes y contribuciones por obra social de la amparista a la obra social que ella disponga.
Cabe sostener, por un lado, que el referido derecho de libre opción en los términos de la Ley Nº 472 –así como también la obligación legal de promover los medios tendientes a la integración de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) al Sistema Nacional del Seguro de Salud– permanece vigente toda vez que no fue derogado y; por el otro, que la Ley Nº 3.021 complementa las disposiciones de ese texto legal –en particular, con respecto al derecho de opción–, por cuanto instituye un sistema alternativo que permite a los beneficiarios optar por alguna de las obras sociales inscriptas en el registro de entidades (art. 2, decreto nº 377/09 –BOCBA nº 3169, del 07/05/09–) que hubiesen celebrado convenio con la ObSBA.
Este sistema, por tanto, presenta como ventaja relativa el hecho de que resulta de operatividad inmediata –pues no se halla supeditado a la incorporación de la ObSBA al Sistema Nacional del Seguro de Salud–; pero, paralelamente, limita tanto el universo de los beneficiarios de la opción que prevé (únicamente los afiliados activos), cuanto las obras sociales por las cuales es posible optar según este régimen (sólo las inscriptas en el registro), al mismo tiempo que impone determinadas condiciones específicas para la celebración de los convenios (la entidad receptora debe comprometerse a brindar, a su exclusivo cargo, al menos las prestaciones que actualmente ofrece la ObSBA, sin objetar carencias, establecer preexistencias o exámenes de admisión, etc.).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
respecto de la imposición
En efecto, respecto de las costas, teniendo en cuenta que el presente proceso se trata de una acción de amparo, cabe recordar que en el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires se dispone que “[t]oda persona puede ejercer acción expedita, rápida y gratuita de amparo […]” y que “[s]alvo temeridad o malicia, el accionante está exento de costas” (el destacado no pertenece al original).
En tal sentido, toda vez que en las presentes actuaciones no se dan los mencionados supuestos, corresponde rechazar el recurso de apelación de Organización de Servicios Directos Empresarios - OSDE-, con costas por su orden, en atención a la forma que se resuelve (cf. arts. 14 de la CCABA, 26 de la ley 2145 —t.c.— y 62, segundo párrafo del CCAyT).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
En virtud de la Ley N° 472 la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) se rige por la Ley Básica de Salud (Ley N° 153) y, supletoriamente, por las Leyes N° 23.660 (Ley de Obras Sociales), N° 23.661 (Creación del Sistema Nacional del Seguro de Salud), demás normas complementarias y concordantes (Ley Nº 472, art. 2°, inc. y d).
La obra social tiene por objeto la prestación de los servicios de salud que contengan acciones colectivas e individuales de promoción, prevención, atención, recuperación y rehabilitación (art. 3°, Ley Nº 472).
A su vez, la Ley N° 23.661 que rige el Sistema Nacional de Seguro de Salud -que la ObSBA actualmente integra-, establece en su artículo 3º que éste tiene por objetivo fundamental “proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones [...]”.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación establece que son principios fundantes del Sistema Nacional del Seguro de Salud –en primer lugar– la búsqueda del pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación de ninguna clase y –en segundo término– la provisión de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones (CSJN, "in re" “Obra Social para la Actividad Docente (OSPLAD) c/Catamarca, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, sentencia del 20/05/2008, Fallos: 331:1262).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
En efecto, la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires no ha logrado articular de un modo razonable y en base a estándares objetivos y justificados el trato diferente que aplica respecto de las categorías de trabajador activo y jubilado, en relación con los planes y prestaciones de salud a los que pueden acceder como afiliados, como tampoco respecto al efectivo ejercicio de su derecho a optar libremente por su obra social.
Por el contrario, este trato diferente colisiona con la lógica circunstancia de que, al avanzar en edad el afiliado, se produce un proporcional deterioro en el estado general de su salud.
Consecuentemente, no parece equivocado afirmar que, ante esa realidad, mayores serán las prestaciones médicas necesarias. En otras palabras, quien mayor necesidad tiene de acudir al sistema de salud, más interesado estará, ya sea en mantener las prestaciones y servicios por los que –por entender que eran mejores– optó durante su etapa activa, o de optar por la cobertura que –a su juicio– le otorgue mejores prestaciones y servicios.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
Cabe recordar las previsiones de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores aprobada por la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos en el mes de junio de 2015-, en cuanto señala en su preámbulo que "la persona, a medida que envejece, debe seguir disfrutando de una vida plena, independiente y autónoma, con salud, seguridad, integración y participación activa en las esferas económica, social, cultural y política de sus sociedades", estableciendo entre los deberes de los estados parte tendientes a “propiciar el disfrute del más alto nivel de bienestar, físico, mental y social.
De la persona mayor,” el de adoptar medidas para “[a]segurar la atención preferencial y el acceso universal, equitativo y oportuno en los servicios integrales de salud de calidad basados en la atención primaria, […]”(art. 19).
En efecto, impedir a la amparista continuar gozando de las mismas condiciones de afiliación en términos de servicios y prestaciones con las que contaba al momento de pasar a retiro, colisiona contra lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley Nº 19.032 interpretado bajo los principios "pro homine" e "in dubio pro justitia socialis", y resulta violatorio de la prohibición de regresividad y la prohibición de discriminación en el derecho a la salud que rige en materia de derechos humanos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
En efecto, el límite fijado en la Ley Nº 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la garantía de igualdad contenida en los artículos 16 de la Constitución de la Nación y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, al establecer una distinción que resulta discriminatoria y que, consecuentemente, está vedada por el ordenamiento constitucional.
En sentido similar, el accionar gubernamental no es consecuente con el adecuado cumplimiento del deber constitucional que obliga a remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad, e impidan el desarrollo pleno de las personas.
En el caso, es claro que los argumentos brindados por la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires para sostener el régimen desigual que surge en forma evidente de la norma no alcanzan a constituir una “razón suficiente” para la admisión del tratamiento diverso entre el universo de afiliaciones activas y pasivas.
En efecto, en los términos de los artículos 43 de la Carta Magna y 14 de la Constitución local, el planteo de inconstitucionalidad efectuado por la parte actora del artículo 3º de la Ley Nº 3.021 resulta suficiente.
Cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado en forma inveterada que la declaración de inconstitucionalidad, por ser la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal judicial, sólo es practicable como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere, de manera que no debe recurrirse a ella salvo en situaciones de estricta necesidad (CSJN, "in re" “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c. Ejército Argentino s/daños y perjuicios”, Expte. R.401. XLIII, sentencia del 27/11/2012).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
En efecto, la correcta aplicación e interpretación de las previsiones que rigen el Régimen Nacional de Obras Sociales y el Sistema Nacional del Seguro de Salud (Leyes Nº 23.660 y Nº 23.661 y normas complementarias) que resultan de aplicación supletoria al régimen local y, cuya aplicación a la controversia de autos ha sido objeto de expresa petición por parte de la amparista, permiten superar la desigualdad consagrada a partir del diferente tratamiento que la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires otorga a sus afiliados activos y pasivos al permitir únicamente a los primeros el acceso al Plan Superador, como a la libre opción de obra social.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
En efecto, bajo la perspectiva de los principios "in dubio pro justitia socialis" y "pro homine” entre diversas interpretaciones posibles, debe preferirse por aquella que más derechos acuerde al ser humano y que favorezca que, quienes sean alcanzados por la norma, consigan o tiendan a alcanzar el mayor bienestar personal.
Entonces, el derecho de permanecer en la obra social que le brindaba prestaciones de salud hasta el momento de pasar a retiro que invoca la actora en su demanda (artículo 16 de la Ley N° 19.032 conjuntamente con art. 8 de la Ley Nº 23.660 y su Decreto Reglamentario Nº 576/93), no puede interpretarse, sino como el derecho a que mantenga no solo la misma obra social en términos formales, sino los mismos servicios, prestaciones y condiciones que se le reconocían antes de pasar a retiro; esto es, la posibilidad de continuar gozando de las prestaciones del Plan Superador (ObSBA/OSDE).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
En efecto, la actora tiene derecho, ya sea a continuar manteniendo —luego de haberse jubilado—, las prestaciones del mismo agente de salud al que se encontraba afiliada al momento de pasar a situación de retiro y en las mismas condiciones, ya sea a optar porque se deriven sus aportes aquel prestador de salud que según su juicio le ofrezca mejores servicios.
Se trata de una opción de la que no puede ser privada por su mero pase a pasividad.
En consecuencia, a fin de respetar el derecho de la amparista de mantenerse en a obra social con que contaba al momento de jubilarse, corresponde ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires y Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) que mantengan a la amparista —en tanto afiliada a la ObSBA— como beneficiaria del Plan Superador ObSBA/OSDE en las mismas condiciones y con el acceso a iguales prestaciones y servicios con los que gozaba el momento de pasar a retiro.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
En efecto, complementando el mencionado principio de libre elección, la actora también tiene derecho a que sus aportes de salud sean transferidos al prestador que ella escoja, para financiar con su derivación el costo de las prestaciones médicas que reciba.
En este sentido, se ha interpretado al amparo de la Ley N° 23.660 (especialmente en sus arts. 8º y 20, y su decreto reglamentario 576/93) que “cuando el/la afiliado/a escogiese un agente de seguro distinto del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, éste debería transferir en igual plazo el monto equivalente al costo de módulo de Régimen de Atención Médica Especial para pasivos, que se garantiza a todos los/as jubilados/as y pensionados/as” (Cámara Civil y Comercial Federal, sala I, in re “Litis Miguel Ángel c/ Obra Social Unión Personal s/ sumarísimo de salud”, causa N° 2932/2013-I, sentencia del 9/12/2014, énfasis agregado).
Una interpretación contraria de la normativa constitucional e infraconstitucional involucrada, conduciría a afirmar que el hecho de que la amparista se hubiera jubilado bajo el régimen general local (en el marco de la descentralización prevista por la Ley N° 23.661) no sólo supondría negarle toda posibilidad de opción, además determinaría su incompatibilidad con el régimen general, bajo cuyo marco se habría encontrado habilitada a derivar de su haber jubilatorio sus aportes de salud al prestador que hubiese escogido.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021.
En efecto, la Ley N° 472 consagró inicialmente el derecho de opción en forma amplia, que éste fue luego limitado por la Ley N° 3.021 al reconocerlo únicamente al personal en actividad (en forma evidentemente regresiva) y, a su vez, que en estos autos la Obra Social de la Ciudad de Buenos Airesno ha ofrecido alternativa alguna a los efectos de garantizar su operatividad.
En conclusión, la diferenciación establecida en la Ley N° 472 y su modificatoria N° 3.021 respecto de la imposibilidad de los/as afiliados/as pasivos/as de elegir libremente la obra social a la cual derivar sus aportes resulta inconstitucional e inconvencional, y se divorcia por completo del sistema que el régimen federal ha establecido para el universo de beneficiarios del resto de las obras sociales.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la codemandada contra la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo promovida.
La empresa de medicina privada codemandada considera que nunca existió relación jurídica ni derivación de aportes a su mandante por parte de la amparista por lo que carece de legitimación para ser demanda.
Sin embargo, tal como lo expuso la Sra. Fiscal ante la Cámara en su dictamen, la recurrente no ha indicado un gravamen irreparable.
Lo resuelto no habrá de causarle perjuicio alguno, ya que si bien se estableció que la empresa de medicina privada debe mantener las prestaciones vigentes durante el período activo de la accionante y percibir los valores fijados por el plan superador que posee, paralelamente se indicó que a la amparista le correspondía abonar la diferencia entre el valor del plan y los aportes transferidos a la Obra social de la Ciudad de Buenos Aires.
Ello así, toda vez que la recurrente es cotitular de la relación jurídica en la que se sustenta la pretensión de la actora, su recurso de apelación debería ser desestimado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009 y ordenó a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) proceda a su reafiliación a la Organización de Servicios Empresarios SA (OSDE) como plan superador, en los mismos términos y condiciones que detentaba la accionante en su etapa de trabajadora activa hasta el momento de su jubilación.
El preámbulo de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, al enunciar sus objetivos, menciona el de organizar las instituciones y promover el desarrollo humano en una democracia fundada –entre otros valores– en la solidaridad.
Asimismo, la solidaridad es uno de los principios que rigen en materia de seguridad social, rasgo que excede el interés meramente individual de las personas comprendidas, pone de relieve la relación del sujeto con una determinada comunidad de la cual forma parte e implica la exigencia de un esfuerzo a los miembros de la comunidad para lograr la cobertura de las contingencias que pudiesen afectar a los otros individuos.
Ahora bien, el aporte solidario - esto es, el mantenimiento de la obligación de efectuar los aportes a los afiliados que permanecen cautivos– es impuesto coactivamente a los más vulnerables (el sector pasivo).
Esto afecta de manera ostensible la garantía de razonabilidad (artículos 28 de la Constitución Nacional y artículo 10 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires) y, además, subvierte la noción de solidaridad en la medida que el sacrificio es exigido precisamente a los más necesitados de asistencia.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009 y ordenó a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) proceda a su reafiliación a la Organización de Servicios Empresarios SA (OSDE) como plan superador, en los mismos términos y condiciones que detentaba la accionante en su etapa de trabajadora activa hasta el momento de su jubilación.
En efecto, el límite fijado en la Ley N° 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenida en los artículos 16 de la Constitución Nacional y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y Tratados, en la medida en que se opone a reglas que gozan de jerarquía constitucional y que no solo prohíben dictar normas que establezcan distinciones discriminatorias, sino que imponen a los órganos estatales el deber de remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad e impidan el desarrollo pleno de las personas.
De igual manera, se lesiona lo dispuesto en los artículos 1.1 y 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Ha quedado acreditado, también, que la regulación impugnada se halla en clara oposición a otros mandatos constitucionales y convencionales.
Así, el diseño de políticas sociales que atiendan las necesidades específicas de las personas mayores; la cobertura adecuada de la salud; la solidaridad social y la garantía de razonabilidad.
Todo ello resulta suficiente para confirmar, en los términos de los artículos 43 de la Constitución Nacional y 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires la declaración de inconstitucionalidad efectuada en la instancia de grado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009 y ordenó a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) proceda a su reafiliación a la Organización de Servicios Empresarios SA (OSDE) como plan superador, en los mismos términos y condiciones que detentaba la accionante en su etapa de trabajadora activa hasta el momento de su jubilación.
No se desconoce la facultad que, en principio, los poderes políticos tienen para trazar distinciones legales entre categorías de personas cuando ello resulta conveniente a efectos de llevar adelante objetivos legítimos, y se presume la constitucionalidad de la norma sancionada de conformidad con las formas prescriptas para ello.
Pero en ciertos casos, cuando el legislador establece distinciones a partir de determinados factores, ellas pueden responder a prejuicios o estereotipos que tienen el efecto de excluir del legítimo ejercicio de un derecho a categorías enteras de personas.
El Constituyente porteño ha incorporado una serie de clasificaciones "sospechosas" —porque pueden esconder motivos de distinción incompatibles con el principio de no discriminación— que facilitan la impugnación de las disposiciones que las incluyan. Desde el punto de vista del control judicial de constitucionalidad, esta presunción de ilegitimidad se traduce en dos técnicas procedimentales: la inversión de la carga justificatoria, y el sometimiento de esa justificación a un estándar de escrutinio judicial elevado.
La inversión de la carga justificatoria pone en cabeza del Estado la fundamentación de la medida una vez acreditado, por quien impugna la norma, el empleo de una distinción sustentada en una clasificación "sospechosa".
En estas situaciones corresponde aplicar, por tanto, un criterio de ponderación más exigente que el de mera razonabilidad. Este último parámetro, que funciona cuando se trata de la impugnación de normativas que gozan de la presunción de constitucionalidad, resulta insuficiente cuando se está en presencia de preceptos legales afectados por la presunción inversa.
Por ello, en este contexto, la parte demandada no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por la Ley Nº 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido. Por el contrario, debía acreditar que existían fines sustanciales que requerían que la opción solo pudiese ser efectuada por los afiliados activos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009 y ordenó a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) proceda a su reafiliación a la Organización de Servicios Empresarios SA (OSDE) como plan superador, en los mismos términos y condiciones que detentaba la accionante en su etapa de trabajadora activa hasta el momento de su jubilación.
Ante la sentencia de grado, la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por el artículo 3° la Ley Nº 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido.
Los argumentos dados por la Obra Social para sostener el tratamiento desigual que surge en forma evidente de la norma no alcanzan a constituir razón suficiente para admitir la diferencia de tratamiento, y ello basta para determinar la necesidad de separar ese límite del ordenamiento jurídico local.
En efecto, la demandada no ha demostrado que la finalidad perseguida mediante la regulación impugnada, la necesidad ineludible de excluir del derecho de elección de obra social al sector pasivo y la inexistencia de otras alternativas menos gravosas para los derechos comprometidos. Y ello tampoco surge del debate parlamentario de la Ley Nº 3.021.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009 y ordenó a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) proceda a su reafiliación a la Organización de Servicios Empresarios SA (OSDE) como plan superador, en los mismos términos y condiciones que detentaba la accionante en su etapa de trabajadora activa hasta el momento de su jubilación.
En este orden de ideas, a fin de concretar el derecho de elección de obra social evitando “…soluciones que puedan desvirtuar el ejercicio de ese derecho al entrar en pasividad…” (cfr. Fallos: 324:1550), corresponde comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que, en su carácter de agente de retención, proceda a afectar los fondos correspondientes a aportes y contribuciones por obra social de la amparista a la obra social que ella disponga.
Cabe sostener, por un lado, que el referido derecho de libre opción en los términos de la Ley Nº 472 –así como también la obligación legal de promover los medios tendientes a la integración de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) al Sistema Nacional del Seguro de Salud– permanece vigente toda vez que no fue derogado y; por el otro, que la Ley Nº 3.021 complementa las disposiciones de ese texto legal –en particular, con respecto al derecho de opción–, por cuanto instituye un sistema alternativo que permite a los beneficiarios optar por alguna de las obras sociales inscriptas en el registro de entidades (art. 2, decreto nº 377/09 –BOCBA nº 3169, del 07/05/09–) que hubiesen celebrado convenio con la ObSBA.
Este sistema, por tanto, presenta como ventaja relativa el hecho de que resulta de operatividad inmediata –pues no se halla supeditado a la incorporación de la ObSBA al Sistema Nacional del Seguro de Salud–; pero, paralelamente, limita tanto el universo de los beneficiarios de la opción que prevé (únicamente los afiliados activos), cuanto las obras sociales por las cuales es posible optar según este régimen (sólo las inscriptas en el registro), al mismo tiempo que impone determinadas condiciones específicas para la celebración de los convenios (la entidad receptora debe comprometerse a brindar, a su exclusivo cargo, al menos las prestaciones que actualmente ofrece la ObSBA, sin objetar carencias, establecer preexistencias o exámenes de admisión, etc.).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009 y ordenó a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) proceda a su reafiliación a la Organización de Servicios Empresarios SA (OSDE) como plan superador, en los mismos términos y condiciones que detentaba la accionante en su etapa de trabajadora activa hasta el momento de su jubilación.
En virtud de la Ley N° 472 la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) se rige por la Ley Básica de Salud (Ley N° 153) y, supletoriamente, por las Leyes N° 23.660 (Ley de Obras Sociales), N° 23.661 (Creación del Sistema Nacional del Seguro de Salud), demás normas complementarias y concordantes (Ley Nº 472, art. 2°, inc. y d).
La obra social tiene por objeto la prestación de los servicios de salud que contengan acciones colectivas e individuales de promoción, prevención, atención, recuperación y rehabilitación (art. 3°, Ley Nº 472).
A su vez, la Ley N° 23.661 que rige el Sistema Nacional de Seguro de Salud -que la ObSBA actualmente integra-, establece en su artículo 3º que éste tiene por objetivo fundamental “proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones [...]”.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación establece que son principios fundantes del Sistema Nacional del Seguro de Salud –en primer lugar– la búsqueda del pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación de ninguna clase y –en segundo término– la provisión de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones (CSJN, "in re" “Obra Social para la Actividad Docente (OSPLAD) c/Catamarca, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, sentencia del 20/05/2008, Fallos: 331:1262).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009 y ordenó a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) proceda a su reafiliación a la Organización de Servicios Empresarios SA (OSDE) como plan superador, en los mismos términos y condiciones que detentaba la accionante en su etapa de trabajadora activa hasta el momento de su jubilación.
En efecto, la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires no ha logrado articular de un modo razonable y en base a estándares objetivos y justificados el trato diferente que aplica respecto de las categorías de trabajador activo y jubilado, en relación con los planes y prestaciones de salud a los que pueden acceder como afiliados, como tampoco respecto al efectivo ejercicio de su derecho a optar libremente por su obra social.
Por el contrario, este trato diferente colisiona con la lógica circunstancia de que, al avanzar en edad el afiliado, se produce un proporcional deterioro en el estado general de su salud.
Consecuentemente, no parece equivocado afirmar que, ante esa realidad, mayores serán las prestaciones médicas necesarias. En otras palabras, quien mayor necesidad tiene de acudir al sistema de salud, más interesado estará, ya sea en mantener las prestaciones y servicios por los que –por entender que eran mejores– optó durante su etapa activa, o de optar por la cobertura que –a su juicio– le otorgue mejores prestaciones y servicios.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009 y ordenó a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) proceda a su reafiliación a la Organización de Servicios Empresarios SA (OSDE) como plan superador, en los mismos términos y condiciones que detentaba la accionante en su etapa de trabajadora activa hasta el momento de su jubilación.
Cabe recordar las previsiones de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores aprobada por la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos en el mes de junio de 2015-, en cuanto señala en su preámbulo que "la persona, a medida que envejece, debe seguir disfrutando de una vida plena, independiente y autónoma, con salud, seguridad, integración y participación activa en las esferas económica, social, cultural y política de sus sociedades", estableciendo entre los deberes de los estados parte tendientes a “propiciar el disfrute del más alto nivel de bienestar, físico, mental y social.
De la persona mayor,” el de adoptar medidas para “[a]segurar la atención preferencial y el acceso universal, equitativo y oportuno en los servicios integrales de salud de calidad basados en la atención primaria, […]”(art. 19).
En efecto, impedir a la amparista continuar gozando de las mismas condiciones de afiliación en términos de servicios y prestaciones con las que contaba al momento de pasar a retiro, colisiona contra lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley Nº 19.032 interpretado bajo los principios "pro homine" e "in dubio pro justitia socialis", y resulta violatorio de la prohibición de regresividad y la prohibición de discriminación en el derecho a la salud que rige en materia de derechos humanos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que ordenó cautelarmente a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que arbitre los medios necesarios a fin de garantizar a la amparista y a su grupo familiar, la continuidad en su condición de afiliada al Plan provisto por la empresa de salud Organización de Servicios Directos Empresarios con que contaba mientras se encontraba en actividad, y derive los aportes de la actora en concepto de obra social a la empresa de medicina privada–o, eventualmente, a la obra social que la actora disponga– hasta que recaiga sentencia definitiva y firme.
La empresa de medicina privada sostuvo que la medida cautelar dispuesta modifica sustancialmente el tipo de afiliación de la parte actora con relación a ella, así como el servicio brindado por la empresa a la Obra Social de la Ciudad.
Explicó que la sentencia le impone realizar actos y modificar situaciones jurídicas inexistentes con anterioridad a la medida, colocando a la actora en una posición que no tenía con anterioridad ya que la amparista estaba indirectamente vinculada a la empresa privada mediante el acuerdo de complementación de servicios celebrado entre la obra social y la empresa para que ésta preste cobertura de salud a afiliados obligatorios de la Obra Social que optaran por ese plan.
En efecto, como lo expuso el Sr. Fiscal ante la Cámara en su dictamen, la medida cautelar dispuesta en autos no le ocasiona a la apelante un agravio concreto ya que se limitó a ordenarle a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que arbitre los medios necesarios a fin de mantener la opción de obra social ejercida por la amparista.
La sentencia no dispone la afiliación directa de la actora a la empresa privada.
Ello así, la apelación intentada no logra demostrar la configuración clara y actual de un perjuicio de difícil o imposible reparación ulterior en cabeza de la interesada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009 y ordenó a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) proceda a su reafiliación a la Organización de Servicios Empresarios SA (OSDE) como plan superador, en los mismos términos y condiciones que detentaba la accionante en su etapa de trabajadora activa hasta el momento de su jubilación.
En efecto, el límite fijado en la Ley Nº 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la garantía de igualdad contenida en los artículos 16 de la Constitución de la Nación y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, al establecer una distinción que resulta discriminatoria y que, consecuentemente, está vedada por el ordenamiento constitucional.
En sentido similar, el accionar gubernamental no es consecuente con el adecuado cumplimiento del deber constitucional que obliga a remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad, e impidan el desarrollo pleno de las personas.
En el caso, es claro que los argumentos brindados por la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires para sostener el régimen desigual que surge en forma evidente de la norma no alcanzan a constituir una “razón suficiente” para la admisión del tratamiento diverso entre el universo de afiliaciones activas y pasivas.
En efecto, en los términos de los artículos 43 de la Carta Magna y 14 de la Constitución local, el planteo de inconstitucionalidad efectuado por la parte actora del artículo 3º de la Ley Nº 3.021 resulta suficiente.
Cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado en forma inveterada que la declaración de inconstitucionalidad, por ser la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal judicial, sólo es practicable como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere, de manera que no debe recurrirse a ella salvo en situaciones de estricta necesidad (CSJN, "in re" “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c. Ejército Argentino s/daños y perjuicios”, Expte. R.401. XLIII, sentencia del 27/11/2012).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009 y ordenó a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) proceda a su reafiliación a la Organización de Servicios Empresarios SA (OSDE) como plan superador, en los mismos términos y condiciones que detentaba la accionante en su etapa de trabajadora activa hasta el momento de su jubilación.
En efecto, la correcta aplicación e interpretación de las previsiones que rigen el Régimen Nacional de Obras Sociales y el Sistema Nacional del Seguro de Salud (Leyes Nº 23.660 y Nº 23.661 y normas complementarias) que resultan de aplicación supletoria al régimen local y, cuya aplicación a la controversia de autos ha sido objeto de expresa petición por parte de la amparista, permiten superar la desigualdad consagrada a partir del diferente tratamiento que la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires otorga a sus afiliados activos y pasivos al permitir únicamente a los primeros el acceso al Plan Superador, como a la libre opción de obra social.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009 y ordenó a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) proceda a su reafiliación a la Organización de Servicios Empresarios SA (OSDE) como plan superador, en los mismos términos y condiciones que detentaba la accionante en su etapa de trabajadora activa hasta el momento de su jubilación.
En efecto, bajo la perspectiva de los principios "in dubio pro justitia socialis" y "pro homine” entre diversas interpretaciones posibles, debe preferirse por aquella que más derechos acuerde al ser humano y que favorezca que, quienes sean alcanzados por la norma, consigan o tiendan a alcanzar el mayor bienestar personal.
Entonces, el derecho de permanecer en la obra social que le brindaba prestaciones de salud hasta el momento de pasar a retiro que invoca la actora en su demanda (artículo 16 de la Ley N° 19.032 conjuntamente con art. 8 de la Ley Nº 23.660 y su Decreto Reglamentario Nº 576/93), no puede interpretarse, sino como el derecho a que mantenga no solo la misma obra social en términos formales, sino los mismos servicios, prestaciones y condiciones que se le reconocían antes de pasar a retiro; esto es, la posibilidad de continuar gozando de las prestaciones del Plan Superador (ObSBA/OSDE).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que ordenó cautelarmente a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que arbitre los medios necesarios a fin de garantizar a la amparista y a su grupo familiar, la continuidad en su condición de afiliada al Plan provisto por la empresa de salud Organización de Servicios Directos Empresarios con que contaba mientras se encontraba en actividad, y derive los aportes de la actora en concepto de obra social a la empresa de medicina privada–o, eventualmente, a la obra social que la actora disponga– hasta que recaiga sentencia definitiva y firme.
En efecto, como lo expuso el Sr. Fiscal ante la Cámara en su dictamen, la apelante en su memorial sostiene que “no existe objeción en que la relación existente con anterioridad a la obtención del beneficio previsional de la parte actora continúe -siempre y cuando lo sea- en los mismos exactos términos en que se desarrolla en virtud del convenio de complementación suscripto con la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires.
Ello así, atento que la actora es afiliada a la referida Obra Social, no se advierte que la orden dirigida a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires de derivar los aportes a la empresa de medicina privada–por la vía que corresponda–, configure un perjuicio concreto en cabeza de la recurrente, teniendo en cuenta que la actora debería abonar la diferencia que eventualmente resulte entre la suma a ser transferida y el valor del plan elegido.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009 y ordenó a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) proceda a su reafiliación a la Organización de Servicios Empresarios SA (OSDE) como plan superador, en los mismos términos y condiciones que detentaba la accionante en su etapa de trabajadora activa hasta el momento de su jubilación.
En efecto, la actora tiene derecho, ya sea a continuar manteniendo —luego de haberse jubilado—, las prestaciones del mismo agente de salud al que se encontraba afiliada al momento de pasar a situación de retiro y en las mismas condiciones, ya sea a optar porque se deriven sus aportes aquel prestador de salud que según su juicio le ofrezca mejores servicios.
Se trata de una opción de la que no puede ser privada por su mero pase a pasividad.
En consecuencia, a fin de respetar el derecho de la amparista de mantenerse en a obra social con que contaba al momento de jubilarse, corresponde ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires y Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) que mantengan a la amparista —en tanto afiliada a la ObSBA— como beneficiaria del Plan Superador ObSBA/OSDE en las mismas condiciones y con el acceso a iguales prestaciones y servicios con los que gozaba el momento de pasar a retiro.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009 y ordenó a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) proceda a su reafiliación a la Organización de Servicios Empresarios SA (OSDE) como plan superador, en los mismos términos y condiciones que detentaba la accionante en su etapa de trabajadora activa hasta el momento de su jubilación.
En efecto, complementando el mencionado principio de libre elección, la actora también tiene derecho a que sus aportes de salud sean transferidos al prestador que ella escoja, para financiar con su derivación el costo de las prestaciones médicas que reciba.
En este sentido, se ha interpretado al amparo de la Ley N° 23.660 (especialmente en sus arts. 8º y 20, y su decreto reglamentario 576/93) que “cuando el/la afiliado/a escogiese un agente de seguro distinto del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, éste debería transferir en igual plazo el monto equivalente al costo de módulo de Régimen de Atención Médica Especial para pasivos, que se garantiza a todos los/as jubilados/as y pensionados/as” (Cámara Civil y Comercial Federal, sala I, in re “Litis Miguel Ángel c/ Obra Social Unión Personal s/ sumarísimo de salud”, causa N° 2932/2013-I, sentencia del 9/12/2014, énfasis agregado).
Una interpretación contraria de la normativa constitucional e infraconstitucional involucrada, conduciría a afirmar que el hecho de que la amparista se hubiera jubilado bajo el régimen general local (en el marco de la descentralización prevista por la Ley N° 23.661) no sólo supondría negarle toda posibilidad de opción, además determinaría su incompatibilidad con el régimen general, bajo cuyo marco se habría encontrado habilitada a derivar de su haber jubilatorio sus aportes de salud al prestador que hubiese escogido.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009 y ordenó a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) proceda a su reafiliación a la Organización de Servicios Empresarios SA (OSDE) como plan superador, en los mismos términos y condiciones que detentaba la accionante en su etapa de trabajadora activa hasta el momento de su jubilación.
En efecto, la Ley N° 472 consagró inicialmente el derecho de opción en forma amplia, que éste fue luego limitado por la Ley N° 3.021 al reconocerlo únicamente al personal en actividad (en forma evidentemente regresiva) y, a su vez, que en estos autos la Obra Social de la Ciudad de Buenos Airesno ha ofrecido alternativa alguna a los efectos de garantizar su operatividad.
En conclusión, la diferenciación establecida en la Ley N° 472 y su modificatoria N° 3.021 respecto de la imposibilidad de los/as afiliados/as pasivos/as de elegir libremente la obra social a la cual derivar sus aportes resulta inconstitucional e inconvencional, y se divorcia por completo del sistema que el régimen federal ha establecido para el universo de beneficiarios del resto de las obras sociales.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora y, en consecuencia, modificar la sentencia de grado que hizo lugar parcialmente a la medida cautelar solicitada por la actora, admitiéndola respecto a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (OBSBA) y rechazándola en relación con la empresa de medicina privada OSDE (Organización de Servicios Directos Empresarios).
La actora se agravia atento que la resolución cuestionada la obliga a cambiar la afiliación que poseía en su etapa activa, trayéndole como consecuencia el cambio de las condiciones que poseía (ya que la empresa privada la afiliará en los términos de la Ley N°26.682 como afiliada directa) y debiendo abonar una cuota mensual mucho más onerosa. Adujo que las demandadas (OSDE y OBSBA) deben garantizarle las condiciones del plan que poseía en actividad ya que, de lo contrario, la colocarían en una posición de total indefensión y desigualdad, vulnerando sus derechos, y careciendo de efectos la presente acción de amparo.
Si bien la parte no discute que debe abonar la diferencia existente entre el valor del plan y sus aportes, solicitó que se modifique la medida cautelar dispuesta, ordenando a Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires y a la Organización de Servicios Directos Empresarios a mantener la afiliación de su grupo familiar tal como era en su etapa activa; como así también que se ordene a la Administración Nacional de la Seguridad Social a que proceda a transferir los aportes de obra social que se le debitan de la jubilación de la actora a OBSBA (no a OSDE).
En efecto, no se encuentra discutido que se estaría afectando a la actora su derecho a optar por la obra social que cubra sus prestaciones de salud tal como lo hizo mientras era afiliada activa de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires.
La ilegitimidad e irrazonabilidad invocada por la actora se configuraría por la exclusión del sector pasivo del régimen garantizado para quienes se encuentran en actividad.
Ello así, asiste razón a la recurrente pues, el reconocimiento efectuado en la sentencia en crisis, implicó reconocer "prima facie", que se le estaría afectando a la actora su derecho a optar por la obra social que cubra sus prestaciones de salud tal como lo hizo mientras era afiliada activa de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora y, en consecuencia, modificar la sentencia de grado que hizo lugar parcialmente a la medida cautelar solicitada por la actora, admitiéndola respecto a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (OBSBA) y rechazándola en relación con la empresa de medicina privada.
En efecto, para que la amparista pueda seguir gozando del derecho de acceder al beneficio de libre opción que la obra social contempla para sus afiliados en actividad, es necesario que continúe en su calidad de afiliada pasiva de la OBSBA.
Asimismo es necesario destacar que la empresa Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) deberá mantener vigentes las prestaciones que otorgaba durante el periodo activo de la accionante y, a su vez, deberá percibir los valores fijados por la autoridad de aplicación para el plan que posee la actora.
El sistema previsional impone a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que derive los fondos que en concepto de aportes y contribuciones por obra social le realiza a la actora y, a partir de lo decidido en la instancia de origen, los remita a la empresa de medicina elegida por la afiliada.

La Ley N°3.021 asegura en su artículo primero la libre opción de obra social para todos los afiliados activos comprendidos en la Ley N°472; por su parte, el artículo 3 establece que la afiliación y cobertura de todos los jubilados y pensionados comprendidos en la Ley N° 472 quedará a cargo de la Obra Social de la Ciudad, la que percibirá a tal efecto los aportes y contribuciones previstos en los incisos b), d) y e) del artículo 17 de la mencionada ley.
Se observa, así, que la Ley efectúa una distinción entre los activos y los pasivos a la hora de permitir la libre elección de obra social.

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la Obra Social demandada contra la sentencia de grado, que hizo lugar a la medida cautelar y a la acción de amparo interpuesta por la parte actora.
En el recurso en análisis, la demandada se limita a efectuar argumentaciones genéricas que solo evidencian su mera discrepancia con lo decidido por el Juez de primera instancia y que, en modo alguno, demuestran cuál es el error que se le atribuye a la decisión que la descalifique como una acto jurisdiccional válido.
Véase que se limita a sostener que la decisión se aparta del derecho positivo y que trasciende el interés de las partes en este proceso, pero sin rebatir adecuadamente los fundamentos expuestos por la sentenciante los cuales se fundan no sólo en la jurisprudencia del fuero sino también en el criterio expuesto por el Tribunal Superior de Justicia en la causa “Touriñan, Norma Susana y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, Expte. Nº 7889/11, del 09/05/12).
Allí se sostuvo que “(…) el artículo 3º de la Ley N° 3.021, resulta (…) convencional y constitucionalmente inválido (…) la disposición aludida hace uso de un criterio de exclusión discriminatorio e irrazonable pues instituye una categoría de personas (los jubilados y pensionados) que se ven privadas del potencial ejercido del derecho de opción que consagra el artículo 37 de la Ley N° 472, lo cual —en el caso— es violatorio de los derechos prescriptos por los artículos 20 y 41 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y concordantes de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos (artículo 75 inciso 22 de la CN) (del voto de la Dra. Alicia Ruiz que integra la mayoría).
Más aún, en sus agravios omite justificar las razones por las cuales los afiliados pasivos no pueden acceder al beneficio de opción de elección de la obra social y cuáles son los motivos que fundarían el trato disímil que se les confiere a los jubilados respecto de los trabajadores en actividad. Por su parte, tampoco justifica debidamente de qué modo esa exclusión cumple un fin público en el sistema previsional.
Máxime cuando la amparista se encuentra dentro de un universo sobre el cual la Ciudad fija políticas especiales de protección -particularmente en materia de salud- y a los cuales les asegura la igualdad de oportunidades y de trato y el pleno goce de sus derechos (conf. art. 41 CCABA).

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la Obra Social demandada contra la sentencia de grado, que hizo lugar a la medida cautelar y a la acción de amparo interpuesta por la parte actora.
En efecto, la actora pretende es conservar este plan superador previsto en el Convenio por la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) y la empresa de medicina prepaga como consecuencia de la previsión dispuesta en el marco del artículo 12 del Decreto N°377/09, reglamentario de la Ley N° 3.021 y no simplemente ejercer su derecho de libre opción.
Ahora bien, este encuadre normativo en nada obsta a las consideraciones efectuadas en torno a la inconstitucionalidad de los artículos 3° de la Ley N° 3.021 y 3° del Decreto N° 377/09 y que en definitiva se reproducen en la cláusula segunda de Convenio mencionado.
Ello, en tanto, como se expuso, el Convenio en el marco del cual tiene lugar la pretensión de la actora es consecuencia de la reglamentación de este derecho de libre opción que previó la adhesión a planes prestacionales alternativos. Desde esta óptica, las mismas consideraciones expuestas por el Juez en su sentencia respecto de la violación al principio de igualdad y la inconstitucionalidad de la exclusión de los jubilados, categoría sospechosa y especialmente vulnerable, se extienden a todas las facetas del ejercicio del derecho a opción, incluidos los planes alternativos o superados suscriptos por la ObSBA con otras empresas de medicina prepaga.
En tal sentido, coincido con mis colegas en que los agravios expuestos por la demandada en tal sentido no satisfacen el requisito de ser una critica concreta y razonada de las razones dadas por el Juez en su sentencia para fundamentar la inconstitucionalidad de la limitación dispuesta por la ley y por el Decreto, que en definitiva crean y regulan el derecho que ejerció la actora y que, por tanto, debe ser declarado desierto.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la resolución de grado que, tras hacer lugar al amparo interpuesto y declarar la inconstitucionalidad del artículo 3 de la Ley N°3.021, dispuso comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que, en su carácter de agente de retención, proceda a afectar los fondos correspondientes a aportes y contribuciones por obra social de la amparista a la obra social que ella disponga —en el caso OSDE— de conformidad con lo solicitado en la demanda.
La actora solicita que los aportes de obra social continúen siendo derivados por la ANSES a la ObSBA para que esta pueda garantizar a la amparista el plan superador de la accionante pudiendo gozar de este modo la actora de su pleno derecho a optar por su prestadora de salud.
Sin embargo el fallo recurrido no le genera agravio a la apelante; la sentencia de grado sólo manda la derivación de aportes en concepto de obra social hacia la empresa de medicina privada elegida por la accionante manteniendo la condición de afiliada de la amparista a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires.
Si bien la recurrente entiende que de la textualidad de la sentencia no surge que debe reafiliarsela en el plan superador, lo cierto es que como el Juez estableció que debían arbitrarse los medios a fin de restablecer la afiliación de la actora en la Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) con la cobertura que poseía previo a acceder a los beneficios previsionales, ello implica que accedió a que la actora pueda ser reingresada al plan superador como solicitó en el escrito de inicio.
Ello así no se vislumbra un eventual agravio.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, y en consecuencia confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la demanda, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3 de la Ley N°3.021 y del artículo 3 del Decreto N°377/09 y en función de ello ordenó que la Administración Nacional de la Seguridad Social derive a la Obra Social de la Ciudad los aportes en concepto de obra social retenga de los haberes de la actora y que luego dicha entidad le pague a empresa de medicina prepaga a la que la parte se encuentra afiliada.
En efecto, la recurrente no intenta siquiera rebatir los argumentos de la mayoría del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad en autos “Touriñán, Norma Susana y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” (expte. 7889/11, sentencia del 09/05/12), ni aporta razones para apartarse de la doctrina de dicho precedente.
Los agravios de la apelante no logran superar las objeciones que formuló el Tribunal Superior de Justicia a la constitucionalidad del artículo 3º de la Ley 3021, fundadas en que tal disposición “hace uso de un criterio de exclusión discriminatorio e irrazonable pues instituye una categoría de personas (los jubilados y pensionados) que se ven privadas del potencial ejercicio del derecho de opción que consagra la Ley N°472”.
En cuanto a lo expuesto tendiente a que se explicite quién será el encargado de transferir los fondos a la Organización de Servicios Directos Empresarios. (OSDE) cabe destacar que la actora conforme surge de las constancias de autos era afiliada a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires y por su intermedio accedía al plan superador de la mencionada prepaga.
Por ende, desvincular de la derivación de los aportes a la Obra Social de la Ciudad sería desvirtuar los términos de la afiliación que tenía antes de acceder al beneficio jubilatorio.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el actora y, revocar la resolución de grado que rechazó la medida cautelar peticionada a fin de que se ordene a la demandada a que se reconozca su derecho de ejercer la libre opción de obra social previsto en la Ley N°472 y se declare la inconstitucionalidad del artículo 3 de la Ley N° 321 y concordantes.
En efecto, la Ley N° 3021 asegura en su artículo primero la libre opción de obra social para todos los afiliados activos comprendidos en la Ley N° 472; por su parte, el artículo 3 establece que la afiliación y cobertura de todos los jubilados y pensionados comprendidos en la Ley N° 472 quedará a cargo de la Obra Social de la Ciudad la que percibirá a tal efecto los aportes y contribuciones previstos en los incisos b), d) y e) del artículo 17 de la mencionada ley.
Ello así, se observa que la ley efectúa una distinción entre los activos y los pasivos a la hora de permitir la libre elección de obra social.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el actora y, revocar la resolución de grado que rechazó la medida cautelar peticionada a fin de que se ordene a la demandada a que se reconozca su derecho de ejercer la libre opción de obra social previsto en la Ley N°472 y se declare la inconstitucionalidad del artículo 3 de la Ley N° 321 y concordantes.
En efecto, el actor habría sido empleado de la Administración, habría sido afiliado a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires demandada y habría ejercido el derecho a la libre opción de cobertura médica plan ObSBA/OSDE. No se encuentra controvertido que el actor se encuentra jubilado.
De acuerdo a lo indicado por el actor, mediante esta la medida preventiva se intenta “impedir que se suspenda la atención médica especializada que venía recibiendo lo que pondría en serio peligro su vida”
Ante este cuadro de situación, dentro del acotado margen de conocimiento que permiten los remedios precautorios como el solicitado, se desprendería que la pretensión de la actora cuenta con la verosimilitud del derecho necesaria para su procedencia.
El rechazo de la tutela solicitada resulta inválido pues la ilegitimidad e irrazonabilidad invocada por la actora se configuraría por la exclusión del sector pasivo del régimen garantizado para quienes se encuentran en actividad.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el actora y, revocar la resolución de grado que rechazó la medida cautelar peticionada a fin de que se ordene a la demandada a que se reconozca su derecho de ejercer la libre opción de obra social previsto en la Ley N°472 y se declare la inconstitucionalidad del artículo 3 de la Ley N° 321 y concordantes.
En efecto, el actor habría sido empleado de la Administración, habría sido afiliado a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires demandada y habría ejercido el derecho a la libre opción de cobertura médica plan ObSBA/OSDE. No se encuentra controvertido que el actor se encuentra jubilado.
De acuerdo a lo indicado por el actor, mediante esta la medida preventiva se intenta “impedir que se suspenda la atención médica especializada que venía recibiendo lo que pondría en serio peligro su vida”.
Con relación al peligro en la demora, cabe señalar que, de no dictarse la medida cautelar solicitada, el amparista podría verse impedida de continuar con la atención de su estado de salud con los prestadores con los que se ha venido atendiendo.
Ello así, en atención al compromiso del derecho a la salud que ello importaría, cabe entender que el requisito de peligro en la demora se encuentra configurado.

En el caso corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, revocar la resolución apelada y conceder el beneficio de litigar sin gastos solicitado por el actor en un 50% (cincuenta por ciento).
En efecto el patrimonio del actor se compone de dos inmuebles ubicados en la Ciudad de Buenos Aires, tres vehículos y es titular de una caja de ahorro en pesos y de una caja de seguridad en estado activo por lo que no se encuentra en estado de insolvencia.
Sin embargo, teniendo en cuenta el monto del juicio -$820 000,00- puede suponerse que el actor en su condición de jubilado, y sin que obre en autos prueba de otros ingresos, no pueda afrontar la totalidad de los gastos causídicos.
Ello así, corresponde conceder el beneficio de litigar sin gastos solicitado en un cincuenta por ciento.

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de grado que decidió ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) a asegurar la continuidad de su afiliación con el Plan Superador brindado por la empresa de medicina prepaga, tal como venía sucediendo cuando estaba en actividad.
Al respecto la demandada se agravia sustancialmente por entender que la sentencia implica una interpretación arbitraria de la Ley N° 3.021 la que otorga a las normas un alcance impropio provocando una escisión con el resto del complejo normativo que integra la cuestión y que no existe una discriminación prohibida, ni una restricción al ámbito de la libertad y la igualdad, sino una diferenciación razonable para situaciones diferentes.
Ahora bien toda vez que la exclusión de la actora del plan superador se fundamentó en una cuestión etaria ligada al beneficio jubilatorio, la carga de demostrar que no se daba en el caso un supuesto de discriminación contrario al derecho a la igualdad recaía en cabeza de la demandada. Tal es la doctrina vigente y reiterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) respecto a las denominadas "categorías sospechosas" (conf. Fallos: 327:5118, 329:2986)
En este contexto, la demandada debía demostrar que la distinción entre activos y pasivos no resultaba discriminatoria. Sin embargo no explica por qué sería una "diferenciación razonable" que la parte actora, por el simple hecho de acceder al beneficio previsional, pase a encontrarse en una situación más perjudicial que cuando estaba en actividad. Esta concreta situación refuerza la idea que, tal privación tiene que ver con su edad.

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de grado que decidió ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) a asegurar la continuidad de su afiliación con el Plan Superador brindado por la empresa de medicina prepaga, tal como venía sucediendo cuando estaba en actividad.
Al respecto la demandada se agravia sustancialmente por entender que la sentencia implica una interpretación arbitraria de la Ley N° 3.021 la que otorga a las normas un alcance impropio provocando una escisión con el resto del complejo normativo que integra la cuestión y que no existe una discriminación prohibida, ni una restricción al ámbito de la libertad y la igualdad, sino una diferenciación razonable para situaciones diferentes.
Ahora bien, tal como lo establece el artículo 236 del Código Contencioso Administrativo y Tributario (CCAyT) la expresión de agravios debe ser una crítica, es decir, un juicio impugnativo; concreta, esto es precisa y determinada; y razonada, vale decir, expresar los fundamentos que sustentan los agravios; lo cual exige ineludiblemente precisar punto por punto los errores y omisiones que se atribuyen al fallo en crisis.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) ha reiterado que si la parte que apela no formula una crítica concreta y razonada de los fundamentos desarrollados por el juez, corresponde declarar la deserción del recurso, puesto que los motivos expuesto sen el memorial respectivo deben ser suficientes para refutar los argumentos fácticos y jurídicos dados por el tribunal para llegar a la decisión impugnada (Fallos 329:5198, 322:2683 y 316:157).
En virtud de ello, entendemos que los agravios expuestos por la ObSBA no satisfacen el requisito de ser una crítica concreta y razonada de los motivos dados por el Juez en su decisión y que, por tanto, debe ser declarado desierto en los términos de los artículos 236 y 237 del CCAyT.

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de grado que decidió ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) a asegurar la continuidad de su afiliación con el Plan Superador brindado por la empresa de medicina prepaga, tal como venía sucediendo cuando estaba en actividad.
Al respecto, la actora como afiliada a la ObSBA se adhirió al plan superador de la empresa de medicina prepaga con quien no tiene una relación directa, sino por intermedio de la ObSBA, quien, debido al artículo 12 del Decreto N° 377/09, debe poner a disposición de sus afiliados planes prestacionales alternativos.
Asimismo, la única obligada a arbitrar los medios necesarios para que la actora continúe con su afiliación es la ObSBA y, como consecuencia de ello, los aportes deben ser dirigidos a ésta. Y, en estos términos, debe reconocerse el derecho. Por lo demás, la derivación de aportes a la empresa tampoco se desprende de las normas vigentes aplicables al caso concreto.

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación -Decreto Nº 377/2009-, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que le permita el ejercicio del derecho a libre opción previsto en la Ley Nº 472, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
Para ello, deberá verificarse -en la etapa de ejecución de sentencia- que la opción elegida se halla entre la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA, y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por la actora para que, en su carácter de agente de retención afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.
La actora inició la presente acción de amparo a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilada- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
Esta Sala tuvo oportunidad de expedirse en una situación similar a la de autos y respecto de la aplicación de las normas en cuestión se sostuvo que “…la coexistencia de ambas leyes podría indicar que la Ley N° 3.021 es sencillamente un hito en el camino hacia la desregulación definitiva que diseño la Ley N° 472 y que aún, no se ha logrado”.
Asimismo, se destacó que “respecto de los sujetos alcanzados, también la Ley N° 3.021 limita su alcance a todos los agentes activos, excluyendo a los agentes pasivos, cuya opción sí estaba contemplada en la Ley N° 472”.
Para decidir la cuestión, luego de un profundo estudio del derecho a la igualdad, la no discriminación y las garantías constitucionales que resguardan los derechos de las personas mayores y ponderando además que la demandada no había intentado justificar de manera alguna la exclusión de los agentes pasivos de la posibilidad de optar y simplemente se había limitado a repetir el texto legal, se resolvió que “…el artículo 3º de la Ley Nº 3.021, en cuanto excluye a los afiliados pasivos de la posibilidad de opción resulta inconstitucional” ("in re" “Touriñan Norma Susana y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA)”, expte. Nº 29510/0, del 10/06/10).

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación -Decreto Nº 377/2009-, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que le permita el ejercicio del derecho a libre opción previsto en la Ley Nº 472, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
Para ello, deberá verificarse -en la etapa de ejecución de sentencia- que la opción elegida se halla entre la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA, y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por la actora para que, en su carácter de agente de retención afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.
La actora inició la presente acción de amparo a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilada- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
Con relación a la citada norma, el Tribunal Superior de Justicia en los autos “Touriñan Norma Susana y otros c/GCBA y otros s/amparo (art. 14 CCABA s/recurso de inconstitucionalidad concedido”, EXP 7889/11, sentencia de fecha 9/05/12), sostuvo que “… la disposición aludida hace uso de un criterio de exclusión discriminatorio e irrazonable pues instituye una categoría de personas (los jubilados y pensionados) que se ven privadas del potencial ejercicio del derecho de opción que consagra el artículo 37 de la Ley N° 472,¬ lo cual -en el caso- es violatorio de los derechos prescriptos por los artículos 20 y 41 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y concordantes de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales en materia de derechos humanos (artículo 75 inciso 22 de la CN)...”.
En el mismo sentido, agregó que “…los actores son jubilados y gozan de especial tutela constitucional. El artículo 41 de la Constitución de la Ciudad corrobora la hermenéutica que sostengo. Su consistencia y claridad aconsejan la reproducción de sus términos: `La Ciudad garantiza a las personas mayores la igualdad de oportunidades y trato y el pleno goce de sus derechos. Vela por su protección y por su integración económica y sociocultural (…). Para ello desarrolla políticas sociales que atienden sus necesidades específicas y elevan su calidad de vida; las ampara frente a situaciones de desprotección y brinda su adecuado apoyo al grupo familiar para su cuidado, protección, seguridad y subsistencia´ (…). Asimismo, rigen en la Constitución de la Ciudad todos los derechos y garantías de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales ratificados y que se ratifiquen (artículo 10 de la CCBA)”.
Y por ello concluyó en que la Sala de la Cámara del Fuero interviniente “…no vulneró la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires, como pretende la impugnante. Por el contrario, priorizó adecuadamente normas de la constitución local (artículos 20 y 41 de la CCBA) frente a una disposición que no posee tal jerarquía (artículo 3° de la Ley N° 3.021)” (v. voto de la Dra. Ruiz).

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación -Decreto Nº 377/2009-, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que le permita el ejercicio del derecho a libre opción previsto en la Ley Nº 472, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
Para ello, deberá verificarse -en la etapa de ejecución de sentencia- que la opción elegida se halla entre la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA, y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por la actora para que, en su carácter de agente de retención afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.
La actora inició la presente acción de amparo a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilada- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
Con relación a la citada norma, la Sala I del fuero se pronunció en una causa similar, y expresamente sostuvo que “…el derecho de opción de obra social no es de fuente constitucional, sino legal (Leyes N° 472 y N° 3.021). Pero sí tienen aquél rango las normas que reconocen el derecho a un nivel de vida adecuado, el establecimiento de políticas diferenciales para las personas mayores, la garantía de la igualdad y la proscripción de la discriminación. A su vez, el derecho de elección es un derecho conexo o vinculado al derecho a la salud integral -también de rango constitucional (arts. 33, CN; y 20, CCBA)-, de forma tal que la lesión, restricción o menoscabo del primero puede comportar una afectación indirecta al segundo, particularmente en el caso de las personas que, dada su condición, más necesidad tienen de recurrir al sistema de salud, entre ellos las personas mayores. Parece obvio mencionar que la cobertura en materia de salud constituye una de las necesidades específicas del sector pasivo a las que se refiere el artículo 41 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires; tal como lo prueba, por lo demás, el artículo 21, inciso 6° de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, al reconocer expresamente la tercera edad el derecho a una asistencia particularizada.” (cfr. Sala I "in re" “Melito Héctor Julio c/ GCBA y otros s/ amparo [art. 14 CCABA]”, Expte. nº 35353/0, sentencia del 17/12/10).

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación -Decreto Nº 377/2009-, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que le permita el ejercicio del derecho a libre opción previsto en la Ley Nº 472, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
Para ello, deberá verificarse -en la etapa de ejecución de sentencia- que la opción elegida se halla entre la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA, y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por la actora para que, en su carácter de agente de retención afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.
La actora inició la presente acción de amparo a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilada- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
La Sala I del fuero se pronunció en una causa similar, y expresamente afirmó que “…el examen del sistema normativo resulta, pues, suficiente para demostrar que el límite fijado en la Ley N° 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenido en los artículos 16 de la Constitución Nacional, y el 11 de la Constitución de la Ciudad, en la medida en que se opone a reglas que gozan de jerarquía constitucional y que no sólo prohíben dictar normas que establezcan distinciones discriminatorias, sino que imponen a los órganos estatales el deber de remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad e impidan el desarrollo pleno de las personas”.
Y en el mismo sentido se sostuvo que “ha quedado acreditado, también, que la regulación impugnada se halla en clara oposición a otros mandatos constitucionales. Así, el diseño de políticas sociales que atienda las necesidades específicas de las personas mayores; la cobertura adecuada de la salud; la solidaridad social y la garantía de razonabilidad. Todo ello resulta suficiente para admitir, en los términos de los artículos 43 de la Constitución Nacional, y 14 de la Constitución de la Ciudad, el planteo de inconstitucionalidad efectuado por la parte actora” (cfr. Sala I "in re" “Melito Héctor Julio c/ GCBA y otros s/ amparo [art. 14 CCABA]”, Expte. nº 35353/0, sentencia del 17/12/10).

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación -Decreto Nº 377/2009-, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que le permita el ejercicio del derecho a libre opción previsto en la Ley Nº 472, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
Para ello, deberá verificarse -en la etapa de ejecución de sentencia- que la opción elegida se halla entre la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA, y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por la actora para que, en su carácter de agente de retención afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.
La actora inició la presente acción de amparo a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilada- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
La Sala I del fuero se pronunció en una causa similar, y respecto de la conducta de la demandada, se dijo que “…no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por la Ley N° 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido. Por el contrario, debía acreditar que existían fines sustanciales que requerían que la opción solo pudiese ser efectuada por los afiliados activos. Debía, además, disipar toda duda sobre si no existirían medidas alternativas que pudieran garantizar el objetivo perseguido de un modo menos gravoso para los afectados (…) En efecto, las accionadas no han aportado al expediente fundamentación alguna tendiente a cumplir la carga de demostrar la finalidad perseguida mediante la regulación impugnada, la necesidad ineludible de excluir del derecho de elección de obra social al sector pasivo…” (cfr. Sala I "in re" “Melito Héctor Julio c/ GCBA y otros s/ amparo [art. 14 CCABA]”, Expte. nº 35353/0, sentencia del 17/12/10).

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación -Decreto Nº 377/2009-, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que le permita el ejercicio del derecho a libre opción previsto en la Ley Nº 472, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
Para ello, deberá verificarse -en la etapa de ejecución de sentencia- que la opción elegida se halla entre la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA, y comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- la decisión adoptada por la actora para que, en su carácter de agente de retención afecte de tal modo los fondos correspondientes a sus aportes de obra social.
La actora inició la presente acción de amparo a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilada- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
En efecto, mediante la sanción de la Ley N° 3.021, la Legislatura resolvió implementar un registro para que los agentes del Sistema Nacional de Salud que lo integren, incorporen a los beneficiarios de ObSBA que así lo requieran (art. 5°).
De ese modo, la legislación vigente delineó el sistema a partir del cual se propuso dejar “asegurada la libre opción de obra social para todos los afiliados” de ObSBA (art. 1º).
La interpretación armónica de las previsiones legales aplicables indica que se podrá optar entre cualquiera de los agentes del seguro nacional de salud que figure en el registro local ya aludido.
En consecuencia, los agravios de la demandada omiten indicar el motivo por el cual los afiliados pasivos no podrían acceder al beneficio de opción de elección de la obra social.

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora, declarar la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación -Decreto Nº 377/2009-, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-que le permita el ejercicio del derecho a libre opción previsto en la Ley Nº 472, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
En efecto, y en cuanto al agravio de la demandada relacionado con el modo en que se deberá cumplir con el aseguramiento de la cobertura a la actora, corresponde modificar la sentencia de grado, ordenando que se libre –oportunamente- oficio a la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- a fin de que afecte los aportes de la actora a la ObSBA, quien deberá derivarlos a la obra social elegida por ella en las condiciones que regularmente resulten disponibles para aquél.
Sin embargo, cabe aclarar que la libre opción de obra social deberá ser ejercida conforme la nómina de entidades inscriptas en el Registro de Obras Sociales para Convenios de Reciprocidad (creado por Disposición Nº 1/2009, art. 1); por tanto, el alcance que corresponde al derecho de opción, según el sistema actual, no necesariamente abarca a todos los agentes del seguro de salud nacional sino a aquellos prestadores incorporados al registro local.
Desde esa perspectiva, previo a librar el oficio aludido, deberá verificarse -en la etapa de ejecución de sentencia- que la opción elegida se halla entre la nómina de prestadores que se encuentran dentro del grupo de aquéllos que han celebrado convenio con la ObSBA.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
El preámbulo de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, al enunciar sus objetivos, menciona el de organizar las instituciones y promover el desarrollo humano en una democracia fundada –entre otros valores– en la solidaridad.
Asimismo, la solidaridad es uno de los principios que rigen en materia de seguridad social, rasgo que excede el interés meramente individual de las personas comprendidas, pone de relieve la relación del sujeto con una determinada comunidad de la cual forma parte e implica la exigencia de un esfuerzo a los miembros de la comunidad para lograr la cobertura de las contingencias que pudiesen afectar a los otros individuos.
Ahora bien, el aporte solidario - esto es, el mantenimiento de la obligación de efectuar los aportes a los afiliados que permanecen cautivos– es impuesto coactivamente a los más vulnerables (el sector pasivo).
Esto afecta de manera ostensible la garantía de razonabilidad (artículos 28 de la Constitución Nacional y artículo 10 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires) y, además, subvierte la noción de solidaridad en la medida que el sacrificio es exigido precisamente a los más necesitados de asistencia.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
En efecto, el límite fijado en la Ley N° 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenida en los artículos 16 de la Constitución Nacional y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y Tratados, en la medida en que se opone a reglas que gozan de jerarquía constitucional y que no solo prohíben dictar normas que establezcan distinciones discriminatorias, sino que imponen a los órganos estatales el deber de remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad e impidan el desarrollo pleno de las personas.
De igual manera, se lesiona lo dispuesto en los artículos 1.1 y 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Ha quedado acreditado, también, que la regulación impugnada se halla en clara oposición a otros mandatos constitucionales y convencionales.
Así, el diseño de políticas sociales que atiendan las necesidades específicas de las personas mayores; la cobertura adecuada de la salud; la solidaridad social y la garantía de razonabilidad.
Todo ello resulta suficiente para confirmar, en los términos de los artículos 43 de la Constitución Nacional y 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires la declaración de inconstitucionalidad efectuada en la instancia de grado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
No se desconoce la facultad que, en principio, los poderes políticos tienen para trazar distinciones legales entre categorías de personas cuando ello resulta conveniente a efectos de llevar adelante objetivos legítimos, y se presume la constitucionalidad de la norma sancionada de conformidad con las formas prescriptas para ello.
Pero en ciertos casos, cuando el legislador establece distinciones a partir de determinados factores, ellas pueden responder a prejuicios o estereotipos que tienen el efecto de excluir del legítimo ejercicio de un derecho a categorías enteras de personas.
El Constituyente porteño ha incorporado una serie de clasificaciones "sospechosas" —porque pueden esconder motivos de distinción incompatibles con el principio de no discriminación— que facilitan la impugnación de las disposiciones que las incluyan. Desde el punto de vista del control judicial de constitucionalidad, esta presunción de ilegitimidad se traduce en dos técnicas procedimentales: la inversión de la carga justificatoria, y el sometimiento de esa justificación a un estándar de escrutinio judicial elevado.
La inversión de la carga justificatoria pone en cabeza del Estado la fundamentación de la medida una vez acreditado, por quien impugna la norma, el empleo de una distinción sustentada en una clasificación "sospechosa".
En estas situaciones corresponde aplicar, por tanto, un criterio de ponderación más exigente que el de mera razonabilidad. Este último parámetro, que funciona cuando se trata de la impugnación de normativas que gozan de la presunción de constitucionalidad, resulta insuficiente cuando se está en presencia de preceptos legales afectados por la presunción inversa.
Por ello, en este contexto, la parte demandada no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por la Ley Nº 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido. Por el contrario, debía acreditar que existían fines sustanciales que requerían que la opción solo pudiese ser efectuada por los afiliados activos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
Ante la sentencia de grado, la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por el artículo 3° la Ley Nº 3.021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido.
Los argumentos dados por la Obra Social para sostener el tratamiento desigual que surge en forma evidente de la norma no alcanzan a constituir razón suficiente para admitir la diferencia de tratamiento, y ello basta para determinar la necesidad de separar ese límite del ordenamiento jurídico local.
En efecto, la demandada no ha demostrado que la finalidad perseguida mediante la regulación impugnada, la necesidad ineludible de excluir del derecho de elección de obra social al sector pasivo y la inexistencia de otras alternativas menos gravosas para los derechos comprometidos. Y ello tampoco surge del debate parlamentario de la Ley Nº 3.021.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
Cabe sostener, por un lado, que el derecho de libre opción en los términos de la Ley Nº 472 –así como también la obligación legal de promover los medios tendientes a la integración de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) al Sistema Nacional del Seguro de Salud– permanece vigente toda vez que no fue derogado y; por el otro, que la Ley Nº 3.021 complementa las disposiciones de ese texto legal –en particular, con respecto al derecho de opción–, por cuanto instituye un sistema alternativo que permite a los beneficiarios optar por alguna de las obras sociales inscriptas en el registro de entidades (art. 2, decreto nº 377/09 –BOCBA nº 3169, del 07/05/09–) que hubiesen celebrado convenio con la ObSBA.
Este sistema, por tanto, presenta como ventaja relativa el hecho de que resulta de operatividad inmediata –pues no se halla supeditado a la incorporación de la ObSBA al Sistema Nacional del Seguro de Salud–; pero, paralelamente, limita tanto el universo de los beneficiarios de la opción que prevé (únicamente los afiliados activos), cuanto las obras sociales por las cuales es posible optar según este régimen (sólo las inscriptas en el registro), al mismo tiempo que impone determinadas condiciones específicas para la celebración de los convenios (la entidad receptora debe comprometerse a brindar, a su exclusivo cargo, al menos las prestaciones que actualmente ofrece la ObSBA, sin objetar carencias, establecer preexistencias o exámenes de admisión, etc.).
En efecto, a fin de concretar el derecho de elección de obra social evitando “…soluciones que puedan desvirtuar el ejercicio de ese derecho al entrar en pasividad…” (cfr. Fallos: 324:1550), corresponde comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que, en su carácter de agente de retención, proceda a afectar los fondos correspondientes a aportes y contribuciones por obra social de la amparista a la obra social que ella disponga.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
En virtud de la Ley N° 472 la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) se rige por la Ley Básica de Salud (Ley N° 153) y, supletoriamente, por las Leyes N° 23.660 (Ley de Obras Sociales), N° 23.661 (Creación del Sistema Nacional del Seguro de Salud), demás normas complementarias y concordantes (Ley Nº 472, art. 2°, inc. y d).
La obra social tiene por objeto la prestación de los servicios de salud que contengan acciones colectivas e individuales de promoción, prevención, atención, recuperación y rehabilitación (art. 3°, Ley Nº 472).
A su vez, la Ley N° 23.661 que rige el Sistema Nacional de Seguro de Salud -que la ObSBA actualmente integra-, establece en su artículo 3º que éste tiene por objetivo fundamental “proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones [...]”.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación establece que son principios fundantes del Sistema Nacional del Seguro de Salud –en primer lugar– la búsqueda del pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación de ninguna clase y –en segundo término– la provisión de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones (CSJN, "in re" “Obra Social para la Actividad Docente (OSPLAD) c/Catamarca, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, sentencia del 20/05/2008, Fallos: 331:1262).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
En efecto, la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires no ha logrado articular de un modo razonable y en base a estándares objetivos y justificados el trato diferente que aplica respecto de las categorías de trabajador activo y jubilado, en relación con los planes y prestaciones de salud a los que pueden acceder como afiliados, como tampoco respecto al efectivo ejercicio de su derecho a optar libremente por su obra social.
Por el contrario, este trato diferente colisiona con la lógica circunstancia de que, al avanzar en edad el afiliado, se produce un proporcional deterioro en el estado general de su salud.
Consecuentemente, no parece equivocado afirmar que, ante esa realidad, mayores serán las prestaciones médicas necesarias. En otras palabras, quien mayor necesidad tiene de acudir al sistema de salud, más interesado estará, ya sea en mantener las prestaciones y servicios por los que –por entender que eran mejores– optó durante su etapa activa, o de optar por la cobertura que –a su juicio– le otorgue mejores prestaciones y servicios.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
Cabe recordar las previsiones de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores aprobada por la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos en el mes de junio de 2015-, en cuanto señala en su preámbulo que "la persona, a medida que envejece, debe seguir disfrutando de una vida plena, independiente y autónoma, con salud, seguridad, integración y participación activa en las esferas económica, social, cultural y política de sus sociedades", estableciendo entre los deberes de los estados parte tendientes a “propiciar el disfrute del más alto nivel de bienestar, físico, mental y social.
De la persona mayor,” el de adoptar medidas para “[a]segurar la atención preferencial y el acceso universal, equitativo y oportuno en los servicios integrales de salud de calidad basados en la atención primaria, […]”(art. 19).
En efecto, impedir a la amparista continuar gozando de las mismas condiciones de afiliación en términos de servicios y prestaciones con las que contaba al momento de pasar a retiro, colisiona contra lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley Nº 19.032 interpretado bajo los principios "pro homine" e "in dubio pro justitia socialis", y resulta violatorio de la prohibición de regresividad y la prohibición de discriminación en el derecho a la salud que rige en materia de derechos humanos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
En efecto, el límite fijado en la Ley Nº 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la garantía de igualdad contenida en los artículos 16 de la Constitución de la Nación y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, al establecer una distinción que resulta discriminatoria y que, consecuentemente, está vedada por el ordenamiento constitucional.
En sentido similar, el accionar gubernamental no es consecuente con el adecuado cumplimiento del deber constitucional que obliga a remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad, e impidan el desarrollo pleno de las personas.
En el caso, es claro que los argumentos brindados por la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires para sostener el régimen desigual que surge en forma evidente de la norma no alcanzan a constituir una “razón suficiente” para la admisión del tratamiento diverso entre el universo de afiliaciones activas y pasivas.
En efecto, en los términos de los artículos 43 de la Carta Magna y 14 de la Constitución local, el planteo de inconstitucionalidad efectuado por la parte actora del artículo 3º de la Ley Nº 3.021 resulta suficiente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
En efecto, complementando el principio de libre elección, la actora también tiene derecho a que sus aportes de salud sean transferidos al prestador que ella escoja, para financiar con su derivación el costo de las prestaciones médicas que reciba.
En este sentido, se ha interpretado al amparo de la Ley N° 23.660 (especialmente en sus arts. 8º y 20, y su decreto reglamentario 576/93) que “cuando el/la afiliado/a escogiese un agente de seguro distinto del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, éste debería transferir en igual plazo el monto equivalente al costo de módulo de Régimen de Atención Médica Especial para pasivos, que se garantiza a todos los/as jubilados/as y pensionados/as” (Cámara Civil y Comercial Federal, Sala I, "in re" “Litis Miguel Ángel c/ Obra Social Unión Personal s/ sumarísimo de salud”, causa N° 2932/2013-I, sentencia del 9/12/2014).
Una interpretación contraria de la normativa constitucional e infraconstitucional involucrada, conduciría a afirmar que el hecho de que la amparista se hubiera jubilado bajo el régimen general local (en el marco de la descentralización prevista por la Ley N° 23.661) no sólo supondría negarle toda posibilidad de opción, además determinaría su incompatibilidad con el régimen general, bajo cuyo marco se habría encontrado habilitada a derivar de su haber jubilatorio sus aportes de salud al prestador que hubiese escogido.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora (derecho a elegir libremente su obra social) y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021 y de su reglamentación por el artículo 3° del Decreto N° 377/GCBA/2009.
En efecto, la Ley N° 472 consagró inicialmente el derecho de opción en forma amplia, que éste fue luego limitado por la Ley N° 3.021 al reconocerlo únicamente al personal en actividad (en forma evidentemente regresiva) y, a su vez, que en estos autos la Obra Social de la Ciudad de Buenos Airesno ha ofrecido alternativa alguna a los efectos de garantizar su operatividad.
En conclusión, la diferenciación establecida en la Ley N° 472 y su modificatoria N° 3.021 respecto de la imposibilidad de los/as afiliados/as pasivos/as de elegir libremente la obra social a la cual derivar sus aportes resulta inconstitucional e inconvencional, y se divorcia por completo del sistema que el régimen federal ha establecido para el universo de beneficiarios del resto de las obras sociales.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada, y en consecuencia, ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que adoptase las medidas necesarias a fin de garantizar al grupo actor asistencia habitacional suficiente y adecuada.
En efecto, cabe precisar que, en autos, el debate, en principio, se relaciona con el cumplimiento, por parte del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, de mandatos constitucionales específicos tendientes a preservar bienes jurídicos elementales de la persona humana.
Esta inteligencia es la que otorgó incluso la Corte Suprema de Justicia de la Nación al decidir, en una temática análoga, que los derechos fundamentales “…que consagran obligaciones de hacer a cargo del Estado con operatividad derivada, están sujetos al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial. Que ello significa que, sin perjuicio de las decisiones políticas discrecionales, los poderes deben atender a las garantías mínimas indispensables para que una persona sea considerada como tal en situaciones de extrema vulnerabilidad” ("in re" “Q.C.,S.Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Amparo s/ recurso de hecho”, Fallo 335:452, del 24/04/12).
Así, cabe señalar, a partir de los elementos de juicio allegados junto con la demanda, que se encuentran reunidos los extremos necesarios para tener, en principio, por comprobada la situación de “vulnerabilidad social” de la peticionaria -jubilada y desempleada- y su hijo –discapacitado y desempleado-.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada, y en consecuencia, ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que adoptase las medidas necesarias a fin de garantizar al grupo actor asistencia habitacional suficiente y adecuada.
En efecto, dentro del universo de personas en situación de vulnerabilidad social el legislador -como lo expresaron los Jueces Lozano y Conde, que en este aspecto compartía el Juez Casás, entre otros "in re" “Veiga Da Costa, Rocío c/ GCBA s/ amparo”, Expte. N°10229/13, del 30/04/14-, ha establecido un tratamiento particularizado, relacionado con la heterogénea situación de vulnerabilidad que se puede presentar, a saber, a) personas mayores y discapacitadas, tienen, entre otros, derecho a un alojamiento; y, b) el resto de las personas en esa situación tienen acceso prioritario a las políticas sociales que instrumente el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, pero dentro de este segundo grupo están en una situación privilegiada los grupos familiares con niños/as (art. 3°, Ley N° 4.042).
Así, cabe señalar, a partir de los elementos de juicio allegados junto con la demanda, que se encuentran reunidos los extremos necesarios para tener, en principio, por comprobada la situación de “vulnerabilidad social” de la peticionaria -jubilada y desempleada- y su hijo –discapacitado y desempleado-.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada, y en consecuencia, ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que adoptase las medidas necesarias a fin de garantizar al grupo actor asistencia habitacional suficiente y adecuada.
En efecto, de las constancias documentales aportadas a la causa, se desprende que el grupo familiar actor está compuesto por una señora de 64 años y su hijo de 28, quienes no poseen una red familiar que les pueda brindar ayuda económica. Respecto a su situación ocupacional y económica, en el informe obrante en autos, se consignó que los amparistas se hallan desempleados. La coactora percibe haberes jubilatorios mínimos por una suma estimada de $22.000 y recibe del programa “Vivir en Casa” la suma mensual de $5.000.
El coactor padece de esquizofrenia de tipo indiferenciado, grave y de evolución crónica, enfermedad que habría determinado su discapacidad y por la que recibe tratamiento en el servicio de salud mental de un Hospital Público de la Ciudad. Por su parte, la actora refirió que no se encontraría bien anímicamente, no obstante lo cual, no realizaría tratamiento psicoterapéutico.
Con relación a su situación habitacional, se hizo saber que el grupo actor residiría en una habitación de un hotel familiar por la que abonaría la suma de veinte $20.000. Ello sería cubierto de modo parcial mediante el dinero que reciben a través del programa habitacional “Vivir en Casa”.
En este escenario, la verosimilitud en el derecho surge, pues, de la subsunción de la situación de vulnerabilidad reseñada en los preceptos establecidos en la Ley Nº 4.036, extremo que, en principio, encuadraría en el orden de prioridades establecido en el precedente del Tribunal Superior de Justicia “K. M. P. c/ GCBA y otros s/ amparo”, Expte. No9205/12, del 21/03/14.
El peligro en la demora resulta, a su vez, palmario con solo tener en consideración que se trata de una mujer adulta mayor y su hijo discapacitado, que no se encontrarían insertos en el mercado laboral formal y que, en caso de no recibir asistencia gubernamental se hallarían, “prima facie”, en situación de calle.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada, y en consecuencia, ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que adoptase las medidas necesarias a fin de garantizar al grupo actor asistencia habitacional suficiente y adecuada.
En efecto, y en cuanto al agravio referido a la invasión de la zona de reserva de la Administración, alegado por el Gobierno recurrente, basta señalar que en autos no se ha dispuesto la adopción de medidas o la utilización de los recursos cuya selección y afectación corresponde primordialmente al Poder Legislativo y, en forma reglamentaria, al Ejecutivo. Simplemente, la intervención judicial, requerida por parte legitimada en el marco de una controversia concreta, se ha limitado a verificar que el orden de prioridades previsto en el artículo 31 y concordantes de la Constitución de la Ciudad, se cumpla y, en su defecto, ordenar el restablecimiento de la prelación vulnerada.
Bajo esa perspectiva, cobra sentido recordar que “es incuestionable la facultad de los tribunales de revisar los actos de los otros poderes -nacionales o locales- limitada a los casos en que se requiere ineludiblemente su ejercicio para la decisión de los juicios regularmente seguidos ante ellos” (Fallos 320:2851). Tal es también el criterio aplicado por el Tribunal Superior de Justicia frente a objeciones análogas (cf. “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: `Mazzaglia, Cayetano y otros c/ GCBA s/ cobro de pesos'”, Expte. Nº4804/06, del 13/12/06 y sus citas).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia conceder la medida cautelar peticionada a fin de concretar el derecho a elección de obra social de la actora, comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que, en su carácter de agente de retención, derive las retenciones que por obra social se le efectúan a la amparista a la prestadora del servicio de salud elegida por la actora.
La Ley N° 3.021 asegura, en su artículo 1°, la libre opción de obra social para todos los afiliados activos comprendidos en la Ley N° 472; por su parte, el artículo 3° establece que la afiliación y cobertura de todos los jubilados y pensionados comprendidos en la Ley N° 472 quedará a cargo de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, la que percibirá a tal efecto los aportes y contribuciones previstos en los incisos b), d) y e) –aporte a cargo del jubilado, pensionado o retirado– del artículo 17 de la mencionada ley.
Cabe señalar que la ley efectúa una distinción entre los trabajadores activos y los pasivos a la hora de permitir la libre elección de obra social.
Así, considerando que podrían verse involucrados derechos constitucionales, tales como el derecho a la igualdad, a la salud y a la propiedad, corresponde otorgar la tutela pretendida.
La actora fue empleada del Gobierno local y ejerció el derecho a la libre opción de cobertura médica (plan ObSBA/OSDE) y acompañó constancia del expediente de ANSES que acreditaría la aprobación de su trámite jubilatorio.
Dentro del acotado margen de conocimiento que permiten los remedios precautorios como el solicitado, se desprendería que la pretensión de la actora cuenta con la verosimilitud del derecho necesaria para su procedencia.
Cabe señalar que el rechazo de la tutela solicitada, aquí cuestionada, resulta inválido pues la ilegitimidad e irrazonabilidad invocada por la actora se configuraría conforme surge de los precedentes citados por la exclusión del sector pasivo del régimen garantizado para quienes se encuentran en actividad.
Con relación al peligro en la demora, de no dictarse la medida cautelar solicitada, la amparista podría verse impedida de contar con una cobertura médica adecuada con los prestadores con los que se ha venido atendiendo. En atención al compromiso del derecho a la salud que ello importaría, cabe entender que éste requisito también se encuentra configurado.
En definitiva –dentro del acotado marco de conocimiento de las medidas precautorias–, en atención a los bienes que se encuentran en juego, y al no advertir afectación alguna sobre el interés público con la cautelar pretendida, es que corresponde otorgar la medida precautoria peticionada.
En efecto, corresponde recordar –de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 del CCAyT– que es facultad de los jueces disponer una medida precautoria distinta a la solicitada, teniendo en cuenta la importancia del derecho o interés que se intenta proteger.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que rechazó la demanda por considerar que no se encontraba probado el desempeño de tareas de la actora durante los períodos por los que reclamó el pago de haberes como docente (en el área de Educación No Formal del GCBA).
En efecto, la actora no ha logrado demostrar que efectivamente se desempeñó como docente en el Área de Educación No Formal del Gbierno.
La actora alegó que no se había ordenado su cese, pese a la decisión de no designarla por encontrarse jubilada, y que luego de varias reuniones con las autoridades del área, se le había indicado que continuara laborando, lo que había hecho hasta el último día del ciclo lectivo 2009.
Sin embargo, no hay ningún documento incorporado a estos autos que de cuenta de la efectiva prestación de tareas por su parte, como tampoco de las referidas reuniones.
De las pruebas reunidas en la causa no se podía determinar ni que la actora hubiera sido reincorporada, ni que hubiera realizado tareas para la demandada.
En tal sentido, la recurente sostuvo que el "a quo" había omitido considerar dos hechos fundamentales para acreditar que se encontraba en actividad en el ciclo lectivo 2009: a) La constancia firmada reconociendo sus funciones en el área del 4 de mayo de 2009 para ser presentada ante la Obra Social; y b) La licencia médica otorgada el 27 de noviembre de 2009.
Cabe señalar que, aún valorados conjuntamente, los documentos invocados por la actora si bien pueden resultar indicios, no alcanzan para fundar un juicio convictivo respecto al efectivo dictado de clases por parte de la actora.
Cabe recordar, en este sentido, que al dictarse sentencia en la causa que denegó la reincorporación solicitada para el ciclo lectivo 2009, el magistrado de grado destacó que la prueba allí rendida no permitía tener por acreditado que la prestación de la actora en los 7 años anteriores, se hubiera efectuado en forma sucesiva, y por lo tanto que se hubiera configurado el supuesto de fraude laboral alegado.
También agregó que de la documentación acompañada no surgía claramente el contenido de los programas del Ministerio de Educación en los cuales la actora había prestado tareas, circunstancia que –consideró– impedía tener por acreditada su regularidad y permanencia en el tiempo. Sobre dicha base, concluyó que la actora no había podido probar que había sido contratada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires para realizar tareas habituales, regulares y propias de la administración, en forma reiterada y sucesiva, ni que las tareas hubieran respondido en todos los casos al cumplimiento del mismo programa.
En efecto, ni aún acudiendo a la prueba por indicios, las argumentaciones articuladas por la recurrente no resultan convincentes, ni suficientes para conmover la conclusión a la que arribara el "a quo" en la sentencia apelada respecto al ciclo lectivo 2009.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que rechazó la demanda por considerar que no se encontraba probado el desempeño de tareas de la actora durante los períodos por los que reclamó el pago de haberes como docente (en el área de Educación No Formal del GCBA).
En efecto, la actora no ha logrado demostrar que efectivamente se desempeñó como docente en el Área de Educación No Formal del Gbierno.
La actora cuestionó el valor probatorio que el sentenciante otorgó al acta Nº 52 del 12 de junio de 2012.
Al respecto, entendió que “aquella circunstancia [que la actora hubiera estado dictando un curso] no resulta[ba] suficiente para tener por probado el ejercicio de las tareas en forma habitual y constante”.
Cabe señalar que tanto la reincorporación a la planta transitoria, como la posibilidad
de que la actora dictara cursos para el Gobierno local había quedado truncada al advertirse –en marzo de 2009– que se encontraba jubilada. En todo caso, el dato que agrega el acta bajo análisis, es que dentro de la organización de los cursos de educación no formal, existía la posibilidad de ejercer la docencia de manera voluntaria, suscribiendo el respectivo formulario.
En ese marco, teniendo en cuenta que la actora se encontraba jubilada, el hecho de que recién en el 2012 se la intimara a completar el aludido formulario, más que servir de prueba de que hubiera estado dictando el mismo curso desde el año 2009, solo hace presumir que comenzó a dictarlo en el año 2012 y que entonces se la notificó de la necesidad de cumplir con el referido trámite burocrático bajo apercibimiento de impedirle continuar con su dictado.
De otra forma, tampoco se alcanza a comprender por qué habría aceptado estar a cargo del referido curso en el año 2012, cuando no se le habían abonado los honorarios que le habrían correspondido por los que había dictado en 2009, 2010 y 2011.
En cambio, el acta que la actora invoca en sustento de su postura, da cuenta más bien de que si estaba dictando un curso con la pretensión de ser retribuida por ello, tal proceder no contaba con el aval o consentimiento de la demandada, que ya en el mes de marzo de 2009 había advertido que la actora se encontraba jubilada, lo que –al menos a criterio de la administración– impedía su contratación y desempeño como docente rentada.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que rechazó la demanda por considerar que no se encontraba probado el desempeño de tareas de la actora durante los períodos por los que reclamó el pago de haberes como docente (en el área de Educación No Formal del GCBA).
En efecto, la actora no ha logrado demostrar que efectivamente se desempeñó como docente en el Área de Educación No Formal del Gobierno local.
El artículo 301 del Código Contencioso Administrativo y Tributario establece que la parte que afirma la existencia de un hecho controvertido tiene la carga de probarlo.
En este caso, la demandante no ha desplegado actividad probatoria suficiente para acreditar ni que hubiera sido reincorporada a su cargo, ni que –independientemente de un acto formal de designación– hubiera prestado servicios para el Gobierno local durante los ciclos lectivos 2009, 2010 y 2011.
En efecto, no ha detallado en la demanda ni ha ofrecido prueba tendiente a demostrar –por caso– cuáles eran los establecimientos donde dictaba los talleres, la cantidad de alumnos que los cursaron, su duración, o programas. Tampoco citó a declarar a persona alguna que hubiera podido dar cuenta del desarrollo de su actividad docente durante los referidos períodos.
Por otra parte, la prueba rendida en autos da cuenta de que la demandada se negó a re-contratarla una vez que la actora obtuvo su beneficio jubilatorio. Estas circunstancias también permiten interpretar que si aceptó que dictara un curso durante el primer semestre de 2012, lo hizo bajo la condición de que fuera de manera voluntaria y –ante su negativa a completar el respectivo formulario– lo dio por concluido.
Tampoco corre mejor suerte la pretensión de la actora si se aplica la teoría de las cargas probatorias dinámicas, que adquiere especial relevancia cuando se trata de relaciones laborales. Según dicha teoría, la parte que está en mejores condiciones fácticas para producir la prueba vinculada a los hechos controvertidos de la causa, es quien soporta el "onus probandi", al mismo tiempo que su deber procesal de colaboración se acentúa, siendo portadora de una carga probatoria más rigurosa que su contraparte.
Sin embargo vale aclarar que tal teoría no implica que se invierta la carga probatoria que incumbe a una de las partes. De lo que se trata es de obligar a todos los contendientes a aportar todas las pruebas que estén a su alcance para lograr el conocimiento de la verdad real.
Tampoco supone de manera alguna –como parece pretender la recurrente– que la carga de la prueba se desplace de la parte hacia los magistrados que deben decidir el caso.
En efecto, la accionante no ha solicitado, al amparo de dicha teoría, la producción de pruebas tendientes a demostrar que hubiera estado al frente de los cursos por cuyo pago reclama.

En el caso, corresponde modificar la resolución de grado, y en consecuencia, a fin de gozar del derecho a elección de obra social de la actora debe continuar en su calidad de afiliada pasiva de la Obra Social (ObSBA), y Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) deberá mantener vigentes las prestaciones que otorgaba durante el periodo activo de la accionante y, a su vez, deberá percibir los valores fijados por la autoridad de aplicación para el plan que posee la actora.
La Ley N° 3.021 asegura, en su artículo 1°, la libre opción de obra social para todos los afiliados activos comprendidos en la Ley N° 472; por su parte, el artículo 3° establece que la afiliación y cobertura de todos los jubilados y pensionados comprendidos en la Ley N° 472 quedará a cargo de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, la que percibirá a tal efecto los aportes y contribuciones previstos en los incisos b), d) y e) –aporte a cargo del jubilado, pensionado o retirado– del artículo 17 de la mencionada ley.
Cabe señalar que la ley efectúa una distinción entre los trabajadores activos y los pasivos a la hora de permitir la libre elección de obra social.
Conviene destacar que no se encuentra discutido, en este estado inicial del proceso, que se estaría afectando a la actora su derecho a optar por la obra social que cubra sus prestaciones de salud tal como lo hizo mientras era afiliada activa de la Obra Social.
A esta altura, es necesario señalar que la ilegitimidad e irrazonabilidad invocada por la actora se configuraría por la exclusión del sector pasivo del régimen garantizado para quienes se encuentran en actividad.
El reconocimiento efectuado en la sentencia en crisis, implicó admitir en principio, que se estaría afectando a la actora su derecho a optar por la obra social que cubra sus prestaciones de salud tal como lo hacía mientras era afiliada activa de las ObSBA. A tal fin, se ordenó a la demandada ObSBA que, para el supuesto que la actora haya accedido al beneficio jubilatorio y no continuara efectuándolo como cuando se encontraba en actividad, derive los aportes por obra social de la actora, que retiene y transfiere la ANSES, a la empresa de medicina prepaga Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE).
Ahora bien, aquí corresponde señalar que para que la amparista pueda seguir gozando del derecho de acceder al beneficio de libre opción que la obra social contempla para sus afiliados en actividad, es necesario que continúe en su calidad de afiliada pasiva de la OBSBA -art. 189 CCAyT- (esta Sala en los autos “Marín Gabriela Silvia contra Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, OBSBA, sobre Incidente de Apelación-Amparo-Salud-Obras Sociales”, INC nº 505/2019-1 del 30/08/2019).
A su vez, OSDE deberá mantener vigentes las prestaciones que otorgaba durante el periodo activo de la accionante y, a su vez, deberá percibir los valores fijados por la autoridad de aplicación para el plan que posee la actora.
Así, "los valores de los planes ofrecidos por el Prestador se aplicarán en forma igualitaria, sin diferenciar si se trata de asociados obligatorios del Prestador o de los afiliados obligatorios activos provenientes de ObSBA" (“Rodi de Blasco, Gabriela Marina c/ GCBA s/ ObSBA y otros s/ Amparo -Salud- Opción por la elección Obras Sociales”, expte. No 15680/2018-0 del 10 de julio de 2019).

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Obra Social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la demanda interpuesta y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N°3.021 y su reglamentación, en cuanto impedía a la actora ejercer la elección de obra social.
En efecto, los agravios de la apelante no logran superar las objeciones que formuló el Tribunal Superior de Justicia a la constitucionalidad del artículo 3º de la Ley 3021, fundadas en que tal disposición “hace uso de un criterio de exclusión discriminatorio e irrazonable pues instituye una categoría de personas (los jubilados y pensionados) que se ven privadas del potencial ejercicio del derecho de opción que consagra la Ley N°472” - en autos “Touriñán, Norma Susana y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” (expte. 7889/11, sentencia del 09/05/12) -.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Obra Social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la demanda interpuesta y declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N°3.021 y su reglamentación, en cuanto impedía a la actora ejercer la elección de obra social.
En efecto, conforme surge de autos, la actora era afiliada a la Obra Social de la Ciudad y por su intermedio accedía al plan superador de una empresa de medicina prepaga.
Por ende, desvincular de la derivación de los aportes a la Obra Social sería desvirtuar los términos de la afiliación que tenía antes de acceder al beneficio jubilatorio.

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la codemandada, empresa de medicina prepaga contra la sentencia de grado que hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la actora, con el objeto de que se ordene a las demandadas mantener su continuidad de afiliación -junto con su grupo familiar- en la Obra Social con el plan superador prestado por la codemandada, en los mismos términos y condiciones que cuando se encontraba en actividad.
Para hacer lugar a la medida cautelar, el Juez consideró – principalmente– la configuración de la verosimilitud del derecho, toda vez que apreció “irrazonable que una entidad de la salud acepte la posibilidad del ejercicio del derecho de opción por parte de trabajadores activos pero no pasivos".
Este argumento central no fue rebatido ni criticado en el recurso de apelación; sino que los fundamentos expuestos por la codemandada giran en torno a que la tutela cautelar otorgada, no refleja lo que sucedía con anterioridad a la obtención del beneficio previsional respecto del convenio de complementación; que modificó sustancialmente el tipo de afiliación de la actora y el servicio brindado a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) para con sus afiliados, y que se coloca a la parte actora en una posición en la que no estaba con anterioridad a obtener el beneficio jubilatorio, cuestiones que no guardan relación con lo resuelto, dado que, lo que justamente resolvió el Juez es mantener a la actora en las mismas condiciones que tenía durante su actividad.
Estas omisiones de fundamentación en el recurso de apelación de la demandada no son menores, en tanto la expresión de agravios debe ser una crítica, esto es un juicio impugnativo; concreta, esto es precisa y determinada; y razonada, vale decir, expresar los fundamentos que sustentan los agravios; lo cual exige ineludiblemente precisar punto por punto los errores y omisiones -tanto fácticos como jurídicos- que se atribuyen al fallo en crisis, pues así lo establece el artículo 236 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En virtud de ello, y dado que los agravios esgrimidos por la codemandada constituyen manifestaciones genéricas que en modo alguno logran rebatir los fundamentos fácticos y jurídicos desarrollados por la Jueza de grado en su resolución, los que se encuentran sustentados, en este estadio inicial de la causa, en la afectación indirecta del derecho a la salud de la actora como consecuencia de un trato discriminatorio por su condición de jubilada, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en el artículo 237 del Código mencionado.

En el caso, corresponde modificar los términos en que ha sido otorgada la medida cautelar y en consecuencia, ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) que le garantice a la actora el acceso al plan superador de la empresa de medicina prepaga, con las mismas condiciones de servicios asistenciales con las que contaba mientras estaba en actividad. Esto implica, que la actora continúe afiliada a ObSBA y adherida al plan superador; lo que deriva en que, a su vez, los aportes que retenga la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) sean dirigidos directamente a la ObSBA.
En efecto, asiste razón a la codemandada por cuanto se agravia de los términos en que se concedió la cautelar, ya que allí no se indica que el derecho de opción de la actora debe ser ejercido en el marco del Convenio que su Obra Social – ObSBA– brinda por medio de la empresa recurrente, y de que se ha ordenado a la ANSES que le derive directamente las retenciones que efectúa del haber jubilatorio de la actora en concepto de obra social.
Ello por cuanto, en función de lo expuesto, es la ObSBA y no la codemandada quien debe arbitrar los medios necesarios para que la actora continúe con su afiliación “en los mismos términos y condiciones a cuando estaba en actividad” y, como consecuencia de ello, los aportes deben ser dirigidos a ésta. Y es así como debió concederse la medida cautelar.
Resulta ilustrativo reiterar, en ese sentido, que no se encuentra cuestionado, por un lado, ni que la actora se encontraba afiliada a la ObSBA mientras se encontraba en actividad laboral ni, por otro lado, que ella gozaba de la cobertura médica brindada por la recurrente a través de un plan superador.
Por lo tanto, la actora tiene una relación directa con la Obra Social y sólo se relaciona indirectamente con la empresa de medicina por intermedio de aquella.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la empresa de medicina prepaga y confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar peticionada.
El Juez de grado ordenó cautelarmente que se mantuviese la afiliación de la actora como beneficiaria del plan superador en las condiciones que tenía al encontrarse en actividad y, en cuanto a la derivación de los aportes, dispuso que debían deducirse del haber jubilatorio de aquella y transferirse por la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) a la Obra Social de la Ciudad de Bueno Aires quien, a su vez, los debía desregular y transferir a la empresa de medicina privada en virtud del acuerdo de colaboración y complementación de servicios que las unía. Asimismo determinó que, para el caso de que existiera alguna diferencia, sería abonada por la actora y decidió que la empresa de medicina prepaga tenía que cubrir el 100% del tratamiento medicamentoso contra la diabetes efectuado por la actora, de conformidad con lo dispuesto por la Ley N° 23.753.
La empresa de medicina prepaga consideró que lo decidido resultaba de cumplimiento imposible, toda vez que la actora no había requerido su continuidad ante la misma mediante la firma de la solicitud de adhesión y de la declaración jurada de salud.
Sostuvo que lo ordenado por el Juez de grado era incongruente frente a los hechos y constancias de la causa, porque transformaba la relación que existía con anterioridad a la obtención del beneficio previsional, obligando a la empresa a mantener una relación distinta de aquella que había sido contratada.
Además, cuestionó que a través de la medida cautelar se hubiese modificado el "status quo" existente con anterioridad a la interposición de la demanda, al ordenarse el cambio del tipo de afiliación de la actora, transformándolo de adherente a obligatorio.
Sin embargo, la apelante no discutió el carácter de afiliada a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires de la actora, ni el hecho de que –al tiempo de encontrarse en situación activa– aquella gozara de cobertura médica a través de un plan superador por medio de la empresa de medicina prepaga; tampoco criticó los fundamentos expuestos por el Juez de grado quien –con sustento en el marco constitucional y convencional que estimó aplicable a la cuestión debatida en los autos principales– estimó configurada la verosimilitud del derecho invocado por la amparista a ejercer el derecho a la libre opción de obra social, soslayando, además, que pertenece a un grupo etario que goza de especial protección.
Ello asó, dado el alcance con el que fue concedida la medida cautelar, las cuestiones vinculadas a la afiliación de la actora no habrían sido alteradas por la resolución cuestionada por lo que los agravios planteados no logran demostrar la existencia de los perjuicios alegados por la recurrente.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la medida cautelar peticionada por la parte actora y, en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) que reconozca a los actores el derecho a ejercer la libre opción de obra social previsto en la Ley N° 472.
Asimismo, ordenó que deberá arbitrar los medios necesarios a efectos de cumplimentar lo peticionado por la parte actora en pos de asegurar su cobertura médica y la de su grupo familiar en la empresa privada u obra social que aquéllos elijan, tal como lo hacían cuando eran trabajadores activos, y dispuso que Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) deberá mantener la afiliación de la parte actora y su grupo familiar en las mismas condiciones que las anteriores a obtener la jubilación y abstenerse de interrumpir las prestaciones médicas a su favor.
El reconocimiento efectuado en la sentencia en crisis, implicó admitir, en principio, que se estaría afectando a la parte actora su derecho a optar por la obra social que cubra sus prestaciones de salud tal como lo hacía mientras era afiliada activa de la Obra Social, y a tal fin, se le ordenó que arbitre los medios necesarios para destinar las retenciones que en concepto de obra social efectué a la a los coactores, a la obra social por ella escogida en ejercicio del derecho a opción (OSDE).
En efecto, respecto a los planteos de la recurrente, se advierte, por un lado que, dado el alcance con el que fue concedida la medida cautelar requerida, las cuestiones que la recurrente habría convenido con la amparista no quedan alteradas por la manda dispuesta, por ser ajenas a la tutela solicitada y exceder su ámbito. Y, por el otro, que tampoco se advierte que la forma en la que se decide afecte patrimonialmente a la aquí apelante (OSDE).
La Jueza de grado dispuso, en lo que aquí interesa, que la Obra Social derive los aportes y contribuciones que descuenta a la accionante en concepto de obra social hacia la obra social elegida (OSDE) quien percibirá de la demandante la diferencia dineraria necesaria para cubrir la cuota del plan escogido tal como fue peticionado por la propia actora en su demanda.
Cabe agregar que lo resuelto tampoco impediría que la cuota que cobre a la amparista sea distinta a la que la obra social elegida (OSDE) cobra a sus afiliados directo, ni tampoco implicaría un congelamiento del valor de la cuota que podrá reflejar los incrementos que para todos los afiliados a la medicina prepaga estén habilitados por la Ley Nº 26882.
En consecuencia, los agravios planteados deben ser desestimados debido a que con estos elementos la recurrente no ha logrado demostrar la existencia del perjuicio alegado.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y, en consecuencia, confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la tutela requerida por la agente y le ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires suspender los efectos de la Resolución administrativa mediante la que se revocó las designaciones de la actora a cargos docentes y dispuso su reincorporación.
La apelante sostiene la inexistencia de verosimilitud en el derecho invocado por la agente.
Sin embargo, se advierte que la decisión de la Administración de dar de baja los cargos docentes de la aquí actora resulta, "prima facie", carente adecuada motivación (artículo 7 de la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad de Buenos Aires ), pues la reglamentación del referido artículo 35 del Estatuto Docente (Ordenanza N°42.554) en el que se apoya el acto en crisis, comprendería a los docentes que cumplan las condiciones para obtener la jubilación ordinaria en su máximo porcentaje, pero no contemplaría el caso de aquellos que –como es la situación de la actora-, sin cumplir con esa condición, gocen de una jubilación en otra jurisdicción.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la resolución de grado que rechazó "in limine" la acción de amparo intentada.
Las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por cuestiones de brevedad.
En efecto, el fuero han existido múltiples acciones judiciales desplegadas ante la baja compulsiva por parte de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires con sentencia favorable a la pretensión actora (esto es mantener al jubilarse su afiliación a una empresa de medicina privada en las mismas condiciones que en su periodo de actividad)
Sin embargo, en autos y tal como reseñó el Juez de grado no solo no ha existido baja alguna, sino que la demandada expuso su voluntad de aceptar lo requerido por la actora que, a pesar de ello, interpuso el presente amparo.
La actora concluyó que pese a la postura asumida por Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires la misma “podría ordenar en cualquier momento” la baja al plan superador de la parte actora en virtud de la vigencia de la cláusula 2da del Convenio y el artículo 3 de la Ley Nº 3021. Asimismo, consideró que la respuesta resultaba “imprecisa”.
Frente a ello, recuerdo que las peticiones judiciales no deben tener carácter meramente consultivo o importar una indagación especulativa sino que debe responder a un “caso” en los términos de los artículos 116 de la Constitución Nacional y 106 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha definido a esas causas como los asuntos en que se pretende de modo efectivo la determinación del derecho debatido entre partes adversas que debe estar fundado en un interés específico, concreto y atribuible en forma determinada al litigante (CSJN, Fallos 326:3007 y sentencia recaída en la causa “Thomas, Enrique c. E.N.A. s/amparo ” Fallos 333:1023)

En el caso, corresponde revocar lo decidido en primera instancia y, en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar solicitada, disponer la suspensión de la resolución que dispuso el cese de la actora como empleada del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) y ordenar a la demandada a que proceda a reincorporarla en sus funciones.
Al respecto, cabe señalar que la parte actora logró poner de manifiesto que la Administración local, al disponer su cese con fundamento en el artículo 73 inciso c) de la Ley N° 471, prescindió de la circunstancia de que, al momento de su nueva designación, ya se encontraba jubilada. Por otra parte, tal como lo señala la parte actora, ello, “no es impedimento para ingresar como empleado/a de la Ciudad de Buenos Aires”.
En otras palabras, la Administración sustentó la extinción de la relación de empleo en el hecho de haber tomado conocimiento de que la Administración Nacional de Seguridad Social (ANSES) le habría otorgado a la parte actora el beneficio jubilatorio, sin reparar en que ya contaba con ese beneficio otorgado al momento de su designación.
Lo expuesto demuestra que, por estar jubilada al momento de su designación, la parte actora no se encontraría “comprendida en una situación que determina objetivamente el cese de los agentes públicos y, por tanto, la extinción de la relación laboral (conforme arts. 50 y 73, inc. c, Ley N°471).”
En estas condiciones, teniendo en cuenta que la casual invocada por la Administración para disponer el cese de la parte actora habría prescindido del hecho que la parte actora ya habría accedido a la jubilación con anterioridad a su nueva designación en el GCBA y, que de un análisis acotado no se advierten incompatibilidades normativas para reingresar a la planta del Gobierno local (art. 12 de la Ley Nº 471), corresponde tener por acreditada la verosimilitud en el derecho.

En el caso, corresponde revocar lo decidido en primera instancia y, en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar solicitada, disponer la suspensión de la resolución que dispuso el cese de la actora como empleada del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) y ordenar a la demandada a que proceda a reincorporarla en sus funciones.
Al respecto, cabe señalar que la parte actora logró poner de manifiesto que la Administración local, al disponer su cese con fundamento en el artículo 73 inciso c) de la Ley N° 471, prescindió de la circunstancia de que, al momento de su nueva designación, ya se encontraba jubilada.
En otras palabras, la Administración sustentó la extinción de la relación de empleo en el hecho de haber tomado conocimiento de que la Administración Nacional de Seguridad Social (ANSES) le habría otorgado a la parte actora el beneficio jubilatorio, sin reparar en que ya contaba con ese beneficio otorgado al momento de su designación.
En lo que respecta al requisito de peligro en la demora, debe tenerse en cuenta que la tutela preventiva requerida es una medida cautelar positiva, de las que técnicamente llamamos “innovativas” porque implican modificar la situación de hecho y de derecho existente.
Este tipo de medidas son, por regla, excepcionales. Tanto así, que la doctrina aún vigente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostiene que “… constituyen `[…] una decisión excepcional, por configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa (conf. Fallos: 316:1833 y 319:1069)`”.
El presente caso configuraría una situación excepcional en los términos de la jurisprudencia citada ya que, de no admitirse la suspensión provisoria solicitada, la parte actora se vería privada de obtener mayores ingresos con un hijo que padece discapacidad, a la espera de un trasplante y al que envía recursos económicos para que pueda cubrir sus necesidades básicas debido a su imposibilidad de realizar tareas.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora, revocar la resolución apelada, y en consecuencia, conceder la medida cautelar peticionada y a fin de concretar el derecho a elección de obra social de la actora, comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que, en su carácter de agente de retención, derive las retenciones que por obra social se le efectúan a la amparista a la prestadora del servicio de salud elegida oportunamente por la actora, en el caso Obra Social del Personal del Organismo de Control Externo (OSPOCE) y por su intermedio a OMINT.
La Ley N° 3.021 asegura, en su artículo 1°, la libre opción de obra social para todos los afiliados activos comprendidos en la Ley N° 472; por su parte, el artículo 3° establece que la afiliación y cobertura de todos los jubilados y pensionados comprendidos en la Ley N° 472 quedará a cargo de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, la que percibirá a tal efecto los aportes y contribuciones previstos en los incisos b), d) y e) –aporte a cargo del jubilado, pensionado o retirado– del artículo 17 de la mencionada ley.
En efecto, corresponde otorgar la tutela pretendida, máxime considerando que podrían verse involucrados derechos constitucionales, tales como el derecho a la igualdad, a la salud y a la propiedad.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora, revocar la resolución apelada, y en consecuencia, conceder la medida cautelar peticionada y a fin de concretar el derecho a elección de obra social de la actora, comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que, en su carácter de agente de retención, derive las retenciones que por obra social se le efectúan a la amparista a la prestadora del servicio de salud elegida oportunamente por la actora, en el caso Obra Social del Personal del Organismo de Control Externo (OSPOCE) y por su intermedio a OMINT.
En efecto, teniendo en cuenta las normas que integran el caso traído a debate, es necesario destacar que de la prueba documental arrimada a la causa surge que la actora fue empleada del Gobierno de la Ciudad, que se habría desempeñado como supervisora de Educación Inicial y que, además, su empleador habría aceptado su renuncia condicionada.
De las manifestaciones de las codemandadas se desprende que la accionante ejerció el derecho a la libre opción de cobertura médica, a favor de Ospoce/OMINT S.A. de Servicios de acuerdo con la solicitud de ingreso al plan médico.
Por último, la amparista acompañó la notificación que le fuera remitida por la ANSES y que acreditaría la aprobación de su trámite jubilatorio.
Así, dentro del acotado margen de conocimiento que permiten los remedios precautorios como el solicitado, se desprendería que la pretensión de la actora cuenta con la verosimilitud del derecho necesaria para su procedencia.
En el estado procesal de esta incidencia el rechazo de la tutela solicitada aquí cuestionada resultaría inválido a poco que se advirtiera la posibilidad de un cambio en las condiciones de afiliación de la actora.
Esto por aplicación de un plexo normativo (al que calificó de inconstitucional) que habilitaría la exclusión del sector pasivo del régimen garantizado para quienes se encuentran en actividad.
Con relación al peligro en la demora, de no dictarse la medida cautelar solicitada, la amparista podría verse impedida de contar con una cobertura médica adecuada con los prestadores con los que se ha venido atendiendo. En atención al compromiso del derecho a la salud que ello importaría, cabe entender que este requisito también se encuentra configurado.
En definitiva -dentro del acotado marco de conocimiento de las medidas precautorias-, en atención a los bienes que se encuentran en juego, y al no advertir afectación alguna sobre el interés público en caso de concederse la cautelar pretendida, es que corresponde otorgar la medida precautoria peticionada.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora, revocar la resolución apelada, y en consecuencia, conceder la medida cautelar peticionada y a fin de concretar el derecho a elección de obra social de la actora, comunicar a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) que, en su carácter de agente de retención, derive las retenciones que por obra social se le efectúan a la amparista a la prestadora del servicio de salud elegida oportunamente por la actora, en el caso Obra Social del Personal del Organismo de Control Externo (OSPOCE) y por su intermedio a OMINT.
No desconoce esta Alzada que la empresa OMINT adujo que no existía peligro en la demora, toda vez que su parte mantuvo la afiliación de la accionante al plan oportunamente escogido por la demandante, garantizando los servicios médicos activos; hecho que evidenciaba la falta de riesgo de quedarse sin cobertura. Tampoco se omite que dicha empresa informó a la contraria que, en caso que las codemandadas ObSBA y OSPOCE no pudieran mantener la derivación de aportes, la actora podía optar por desregular a través de OSMITA con quien OMINT mantenía convenio, hecho que “[…] permitiría disminuir el costo de la cuota […] y quedar exenta de abonar el IVA respectivo”. Agregó —finalmente— que si las coaccionadas accedían a mantener la afiliación de la actora, su parte tampoco se oponía a que continuaran el vínculo contractual derivando sus aportes.
Así pues, toda vez que el mantenimiento de la afiliación por parte de OMINT encontraría sustento –por el momento- en una decisión discrecional de dicha empresa (pudiendo ser dejado sin efecto en cualquier momento) y toda vez que la nueva tutela preventiva requerida ha obtenido una decisión desfavorable de parte del tribunal de grado con sustento en que es una reiteración de la protección provisional solicitada inicialmente, debe concluirse que el recurso que motivó la intervención de esta Alzada mantiene actualidad.
Con relación a la segunda opción, se advierte que las restantes codemandadas no consideraron viable mantener la afiliación de la amparista en los términos existentes hasta el momento de obtener la jubilación.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la codemandada Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE).
Las cuestiones planteadas por la demandada OSDE han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
La señora juez de grado declaró abstracta la acción de amparo debido a que la Disposición N° 701/2021 de la Obsba autorizó a no dar de baja a la actora del Plan Obsba-OSDE y de esta forma la actora podrá continuar afiliada a OSDE mediante el Plan Superador no obstante su pase a situación de retiro en mérito a la normativa vigente por lo cual, ha devenido innecesario pronunciarse sobre el fondo de la cuestión.
En efecto la demandada Obsba ha manifestado que, en virtud de lo previsto en la Disposición N° 701/2021, se autorizó “a no dar de baja la afiliación de quienes pasan de situación activa a pasiva” , por lo que solicitó que se declare abstracta la causa.
A su vez, la codemandada OSDE informó que dio cumplimiento a la sentencia de fondo, atento surge de la planilla de afiliación que se acompañó.
Cabe destacar que los argumentos de OSDE referidos a los alcances de la disposición mencionada y sus consecuencias con respecto a esta prestadora, exceden el objeto de este proceso, en tanto se relacionan a los vínculos existentes entre la propia OSDE y Obsba.
Por otra parte, la actora ha prestado conformidad a que se declarara abstracto el proceso.
Así, toda vez que las demandadas y la propia actora admiten que la mencionada accionante continúa como afiliada, aún en situación de jubilada, los recursos han devenido abstractos y, por ello, resulta inoficioso expedirse sobre sus planteos.
Por ello, considero que la apelación de OSDE no puede prosperar y debería confirmarse la sentencia discutida en este aspecto.

En el caso, corresponde rechazar la apelación deducida por la demandada y, en consecuencia, confirmar la resolución de grado.
La Jueza de grado rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la demandada, hizo lugar a la demanda y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) que garantizara a la actora la continuidad de su condición de afiliada al plan de una empresa privada y que derivara sus aportes a dicha entidad –o, eventualmente, a la obra social que la demandante dispusiera– en los mismos términos en que lo hacía antes de acogerse a la jubilación. Asimismo, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N°3021, impuso las costas a la vencida y reguló los honorarios del letrado patrocinante de la actora.
En efecto, en su presentación recursiva la ObSBA no intenta rebatir los argumentos de la mayoría del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad en autos “Touriñán, Norma Susana y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” (expte. 7889/11, sentencia del 09/05/12), ni aporta razones para apartarse de la doctrina de dicho precedente.
Los agravios de la apelante no logran superar las objeciones que formuló el Tribunal Superior de Justicia a la constitucionalidad del artículo 3º de la Ley N°3021, fundadas en que tal disposición “hace uso de un criterio de exclusión discriminatorio e irrazonable pues instituye una categoría de personas (los jubilados y pensionados) que se ven privadas del potencial ejercicio del derecho de opción que consagra la Ley N°472”.
Ello así, corresponde confirmar la sentencia de grado y rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada.

En el caso, corresponde rechazar la apelación deducida por la demandada y, en consecuencia, confirmar la resolución de grado.
La Jueza de grado rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la demandada, hizo lugar a la demanda y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) que garantizara a la actora la continuidad de su condición de afiliada al plan de una empresa privada y que derivara sus aportes a dicha entidad –o, eventualmente, a la obra social que la demandante dispusiera– en los mismos términos en que lo hacía antes de acogerse a la jubilación. Asimismo, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N°3021, impuso las costas a la vencida y reguló los honorarios del letrado patrocinante de la actora.
En efecto, surge de las constancias de autos que la actora era afiliada a la ObSBA y por su intermedio accedía al plan superador de una empresa de medicina privada.
Es importante añadir que por Disposición N°701/21, del 30 de diciembre de 2021, el propio Directorio de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires resolvió no dar de baja del plan a quienes lo reclamaran de modo expreso, al pasar de situación activa a pasiva, resolución que incluye el supuesto debatido en autos.
Ello así, corresponde confirmar la sentencia de grado y rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que rechazó la medida cautelar peticionada por el actor y disponer que la entidad bancaria demandada deberá diseñar un plan de pagos de modo que el monto de cada cuota no exceda del 35% de los ingresos del consumidor hasta tanto se dicte sentencia definitiva.
En efecto, la cuestión central a analizar se ubica en el desfasaje existente entre el ingreso del actor, hoy jubilado, la cuota que debe abonar y si efectivamente esa circunstancia puede considerarse o no un riesgo ajeno al que asumió al momento en que suscribió el mutuo hipotecario.
Corresponde tener presente la Comunicación “A’’ 6069 del Banco Central de la República Argentina (BCRA) dispuso que, durante el transcurso de la relación, las entidades “… deberán dar al cliente la opción de extender el número de cuotas originalmente previstas cuando el importe de la cuota a pagar supere en 10 % el valor de la cuota que resultaría de haber aplicado a ese préstamo un ajuste de capital por el Coeficiente de Variación de Salarios (“CVS”) desde su desembolso. En esa circunstancia, que deberá ser notificada al cliente - por medios electrónicos cuando sea posible- y ante su solicitud expresa de ejercer tal opción, la entidad financiera deberá extender en hasta 25% el plazo originalmente previsto para el préstamo”.
A través del artículo 60 de la Ley Nº 27541, se reconoció la problemática de los créditos hipotecarios ajustados por UVA y se encomendó al BCRA que evaluara mecanismos para mitigar los efectos negativos de dichos tipos de créditos.
En el marco de la emergencia sanitaria, se dictó el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 319/2020 mediante el cual se ordenaron una serie de medidas tales como congelamiento de las cuotas de los préstamos y que luego, se dictó el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº767/2020 a través del que se prorrogaron algunas de las soluciones brindadas por el decreto anterior.
Asimismo, se dispusieron medidas adicionales, entre las que se encuentran las establecidas en el artículo 4° que dispone que las entidades financieras deberán habilitar una instancia para considerar la situación de aquellos clientes comprendidos o aquellas clientas comprendidas en el presente decreto que acrediten que el importe de la cuota a abonar supera el treinta y cinco por ciento (35%) de sus ingresos actuales –considerando el/los deudor/es/codeudor/es o la/las deudora/s/codeudora/s y computados en igual forma a lo previsto al momento del otorgamiento de la financiación– debiendo contemplar situaciones especiales debidamente acreditadas que deriven en una variación de los deudores/codeudores considerados o deudoras/codeudoras consideradas en su origen”.
El actor se encuentra jubilado desde febrero de 2021 y percibía como beneficio, a noviembre de 2022, ciento setenta y ocho mil seiscientos noventa y siete pesos con treinta y dos centavos ($178 697,32).
De acuerdo a la formalización del préstamo suscripto por el actor, el que solicitó con el fin de refaccionar su vivienda, la cuota inicial era de nueve mil seiscientos treinta y nueve pesos con sesenta y un centavos ($9 639,61) en el mes de julio de 2018 y ya para la cuota 53 (al 4 de noviembre de 2022) ascendió a sesenta y dos mil ochocientos setenta y cuatro con sesenta centavos ($62 874,60).
Ello así, la cuota hoy afectaría más del 35% del ingreso del actor.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que rechazó la medida cautelar peticionada por el actor y disponer que la entidad bancaria demandada deberá diseñar un plan de pagos de modo que el monto de cada cuota no exceda del 35% de los ingresos del consumidor hasta tanto se dicte sentencia definitiva.
En efecto, la cuestión central a analizar se ubica en el desfasaje existente entre el ingreso del actor, hoy jubilado, la cuota que debe abonar y si efectivamente esa circunstancia puede considerarse o no un riesgo ajeno al que asumió al momento en que suscribió el mutuo hipotecario.
Ninguna duda cabe en torno a que los parámetros inflacionarios han sido extraordinarios y dificultosos de prever para los tomadores de préstamos, máxime si, pese a que ha vencido el plazo de vigencia de la prórroga del Decreto Nº 767/20, la afectación del ingreso supera lo que, razonablemente, en aquella oportunidad se había establecido como porcentaje límite de afectación.
Asentado ello, y ante la nueva realidad económica del actor que se encuentra jubilado, surgiría una desproporción entre el monto de la cuota del préstamo hipotecario y sus ingresos, circunstancia que implica que el cumplimiento de la obligación se torne excesivamente onerosa para el actor.
En cuanto al peligro, teniendo en cuenta los ingresos del actor, el pago de una cuota que supere el 35% de su haber jubilatorio afecta la posibilidad de satisfacción de sus necesidades básicas.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la medida cautelar peticionada por el actor.
En efecto, si bien el actor acompañó la liquidación de sus haberes jubilatorios y los montos que debía abonar por el crédito hasta el mes de noviembre de 2022, tales datos no son suficientes para acreditar la verosimilitud en el derecho que invoca lo que basta para confirmar la decisión de la Jueza de grado.
Por otro lado, a fin de resolver corresponde efectuar un análisis pormenorizado de cuestiones tales como los términos contractuales y la información con la que contaba el consumidor a la hora de contratar el crédito, cuestiones que obligarían a avanzar sobre el fondo del proceso, requiriendo una mayor amplitud de debate y prueba. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado condenando al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a presentar una propuesta para hacer frente a la obligación de brindar a la parte actora asistencia que –vale resaltar– incluye “alojamiento”, que reúna las condiciones adecuadas a la situación de la amparista y que, hasta tanto se provea un alojamiento a la parte actora, se mantengan los efectos de la medida cautelar dictada en autos.
En efecto, la amparista es una mujer de sesenta y un (61) años de edad, que al inicio de la acción se encontraba sola sin una red de contención.
Del informe social de autos surge que la amparista desde hace pocos meses reside en una vivienda junto a su hija y su nieto, dado que se vio en la obligación de abandonar el sitio donde residía.
Menciona que el monto del subsidio habitacional que reside es insuficiente para afrontar el costo del alquiler de su vivienda.
También señala que, se encuentra excluida del mercado laboral formal, aludiendo que desde hace poco percibe el haber jubilatorio mínimo.
A su vez, en relación con su estado de salud, surge del mencionado informe y de las constancias médicas acompañadas que, la actora padece de psoriasis nerviosa, anorexia nerviosa, enfermedad obstructiva pulmonar crónica (EPOC), un tumor en el sacro. Asimismo, como antecedentes, señalan que ha sido intervenida quirúrgicamente de la vista, que sufre de problemas en la columna y, que tiene el tabique fracturado en dos partes.

En el caso, corresponde rechazar la apelación deducida por la demandada y, en consecuencia, confirmar la resolución de grado.
En efecto, corresponde analizar la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por la demandada, sin perjuicio de la escasa argumentación efectuada al respecto en sus agravios.
La parte accionada sustenta su planteo en el hecho de que –según alega–, la actora se encontraría afiliada al PAMI y por lo tanto sería a dicha obra social a la que debería dirigir su reclamo.
Ahora bien, sin perjuicio de asistirle razón en cuanto plantea que la actora se encuentra afiliada a la referida obra social de jubilados y pensionados, ello no constituye fundamento válido para dar sustento a la defensa opuesta.
Es que no se encuentra controvertido que durante su etapa activa era afiliada de la OBSBA, ni que a ella derivaba sus aportes su empleador, el Gobierno local. Tampoco se encuentra en discusión que oportunamente, en su calidad de afiliada de la ObSBA había optado por adherir al Plan Superador OSDE 210, en razón del convenio suscripto entre ambas entidades.
Así, se observa que fue con sustento en dicha vinculación con la demandada que en su etapa activa pudo acceder al referido plan superador, y es también en base a ella que, una vez retirada, la actora le solicitó –mediante carta documento- su continuidad en aquél, cuya denegatoria motivó la promoción de la presente acción de amparo.
Lo dicho hasta aquí resulta suficiente para rechazar sin más la excepción de falta de legitimación articulada.

En el caso, corresponde rechazar la apelación deducida por la demandada y, en consecuencia, confirmar la sentencia que hizo lugar al amparo y condenó a la ObSBA a que arbitrara los medios necesarios a fin de garantizar a la amparista y su esposo la continuidad en su condición de afiliados al plan superador de la empresa de medicina prepaga. Ello, derivando los aportes de la actora en su calidad de jubilada a dicha empresa -o, eventualmente, a la obra social que ésta dispusiera- en los mismos términos en que se encontraba en forma previa a recibir el beneficio jubilatorio.
Cabe precisar una cuestión que no fue abordada en la sentencia de grado, pero que resulta insoslayable a efectos de resolver la pretensión de la amparista.
En este sentido es importante dejar en claro que para que la amparista pueda seguir gozando del derecho de acceder al beneficio de libre opción que la ObSBA contempla para sus afiliados en actividad, será necesario que continúe afiliada a la ObSBA en calidad de pasiva.
Ahora bien, dado que en el caso de autos, tal afiliación no se verifica, en tanto la actora se encuentra afiliada al PAMI; cabe analizar si le asiste el derecho a que la ObSBA la re incorpore como afiliada pasiva.
Así, debe tenerse en cuenta que lo que está en juego en autos es la protección del derecho a la seguridad social contemplado en el artículo 14 bis de nuestra Consatitución Nacional, así como el derecho a la salud de personas mayores de edad a quienes el ordenamiento jurídico les provee una protección especial.
A partir de la reforma constitucional de 1994, el derecho a la salud ha sido reconocido en nuestra Carta Magna a través de diversos tratados internacionales que — conforme establece el artículo 75, inciso 22 CN—, gozan de jerarquía constitucional. De este modo, este derecho encuentra protección en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12 ), la Convención Americana sobre Derechos Humanos —Pacto de San José de Costa Rica— (arts. 4° y 5°) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 6°, inc. 1°).
En el ámbito local, el artículo 10, CCBA, dispone que “[r]igen todos los derechos, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional, las leyes de la Nación y los tratados internacionales ratificados y que se ratifiquen. Estos y la presente Constitución se interpretan de buena fe. Los derechos y garantías no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos”.
A su vez, el artículo 41, CCBA prevé que “[l]a Ciudad garantiza a las personas mayores la igualdad de oportunidades y trato y el pleno goce de sus derechos. Vela por su protección y por su integración económica y sociocultural, y promueve la potencialidad de sus habilidades y experiencias. Para ello desarrolla políticas sociales que atienden sus necesidades específicas y elevan su calidad de vida; las ampara frente a situaciones de desprotección y brinda adecuado apoyo al grupo familiar para su cuidado, protección, seguridad y subsistencia; promueve alternativas a la institucionalización”.
Asimismo, cabe traer a este análisis que las obras sociales son los agentes naturales de un sistema de seguro cuyo objetivo fundamental es proveer el otorgamiento de prestaciones tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud que respondan al mejor nivel de calidad posible (CSJN "in re" “Gomez Claudia Patricia c/Saden S.A. y otro s/despido”, sentencia del 30/12/2014, Fallos: 337:1548).

La Ley de Obras Sociales N° 23.660 completa el marco normativo básico de la salud en el orden nacional, al disponer en su artículo 8°, que quedan incluidos en calidad de beneficiarios de obras sociales los jubilados y pensionados nacionales, y los de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
La norma establece que el empleador es agente de retención de los aportes del personal a su cargo, que se rige por los porcentajes previstos en los distintos incisos del artículo 19.
Para el sector pasivo, la ley prevé que los organismos que tengan a su cargo la liquidación de las prestaciones jubilatorias deberán deducir los porcentajes correspondientes a los aportes y transferirlos a la respectiva obra social (art. 20).
Cabe agregar que el Decreto N° 3/93 (B.O. 7/1/1993) dispuso que los beneficiarios comprendidos en los artículos 8° y 9° de la Ley N° 23.660 tendrían libre elección de su obra social dentro de las comprendidas en los incisos a), b), c), d) y h) del artículo 1° de dicha ley (art. 1°) y que las prestaciones básicas que debían brindar las obras sociales serían determinadas por la autoridad de aplicación, quedando a cargo de la ANSSAL la compensación a la obra social por las diferencias que pudieran surgir entre el monto de los aportes y contribuciones de los beneficiarios con el costo de las prestaciones básicas.
El Decreto N° 576/93 (B.O. 7/4/1993) que reglamentó las Leyes N° 23.660 y N° 23.661, dispuso que los beneficiaros comprendidos en el artículo 8° de la Ley N° 23.660 podrían afiliarse a cualquiera de los agentes contemplados en el Decreto N° 3/93, y que podrían cambiar de Agente del Seguro una vez por año en forma irretractable, salvo casos particulares de fuerza mayor.
La reglamentación también precisó que “[l]os Entes liquidadores de los haberes previsionales deberán transferir al Agente del Seguro que corresponda, de los haberes previsionales, los recursos pertenecientes a los beneficiarios de los incisos b) y c) del Artículo 8º, dentro de los quince (15) días corridos posteriores a cada mes vencido Cuando el afiliado escogiese un Agente del Seguro distinto del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, éste deberá transferir, en igual plazo, el monto equivalente al costo del módulo de Régimen de Atención Médica Especial para pasivos, que se garantiza a todos los beneficiarios pasivos, el cual será aprobado por el Ministerio de Salud y Acción Social ”.
En cuanto a la legislación específica para personal retirado, la Ley N° 19.032 (texto conforme modificaciones de la Ley N° 25.615) creó el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, cuyo objeto es “otorgar —por sí o por terceros— a los jubilados y pensionados del régimen nacional de previsión y del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones y a su grupo familiar primario, las prestaciones sanitarias y sociales, integrales, integradas y equitativas, tendientes a la promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, organizadas en un modelo prestacional que se base en criterios de solidaridad, eficacia y eficiencia, que respondan al mayor nivel de calidad disponible para todos los beneficiarios del Instituto, atendiendo a las particularidades e idiosincrasia propias de las diversas jurisdicciones provinciales y de las regiones del país.
Las prestaciones así establecidas se considerarán servicios de interés público, siendo intangibles los recursos destinados a su financiamiento” (art. 2°).
Según el artículo 8° de la ley, integra los recursos del Instituto el aporte de los beneficiarios de la Administración Nacional de la Seguridad Social y del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (SIJP), tengan o no grupo familiar calculado sobre los haberes de las prestaciones, incluido el haber complementario, equivalente al tres por ciento (3%) hasta el importe del haber mínimo y al seis por ciento (6%) sobre lo que excede dicho monto (inc. a) y al seis por ciento para quienes fueron trabajadores autónomos (inc. b).
Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores, los jubilados y pensionados podrán optar por incorporarse directamente al presente régimen, en cuyo caso cesarán las obligaciones recíprocas de aquéllos y de las obras sociales a las que se encontraban afiliados”.

Cabe mencionar que mediante el Decreto N° 292/95, con las modificaciones de su similar N° 492/95, con el objetivo de ampliar las posibilidades de los jubilados y pensionados para que libremente elijan al Agente del Seguro que les brindará la prestación, se creó el Registro de Agentes del Sistema Nacional de Salud para la atención médica de jubilados y pensionados en el ámbito de la ANSES (Capítulo IV “Libertad de elección para los jubilados”). En dicho registro deben inscribirse los Agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud que estén dispuestos a recibir como parte integrante de su población atendida a los jubilados y pensionados, debiendo especificar si recibirán sólo a los jubilados y pensionados de origen o a los provenientes de cualquier Agente del Sistema (art. 10).
El artículo 11 del decreto prevé que los jubilados o pensionados podrán optar por afiliarse al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados o a cualquier otro agente del Sistema Nacional del Seguro de Salud inscripto en el registro, quienes quedarán obligados a recibir a los beneficiarios que opten por ellos, a sus respectivos grupos familiares y adherentes, sin posibilidades de condicionar su ingreso por patología médica o ninguna otra causa.
Según el artículo 11 la opción podrá realizarse sólo una vez por año, mediante presentación ante la Administración Nacional de la Seguridad Social y tendrán vigencia efectiva a partir del primer día del tercer mes posterior a dicha presentación.

En el caso, corresponde rechazar la apelación deducida por la demandada y, en consecuencia, confirmar la sentencia que hizo lugar al amparo y condenó a la ObSBA a que arbitrara los medios necesarios a fin de garantizar a la amparista y su esposo la continuidad en su condición de afiliados al plan superador de la empresa de medicina prepaga. Ello, derivando los aportes de la actora en su calidad de jubilada a dicha empresa -o, eventualmente, a la obra social que ésta dispusiera- en los mismos términos en que se encontraba en forma previa a recibir el beneficio jubilatorio.
La Ley Nº 472, de creación de la ObSBA, establece que “serán afiliados titulares de la entidad con derecho a gozar de los servicios y prestaciones que brinde: […] c) Los jubilados, pensionados y retirados que hubieran concluido su etapa activa en la administración de esta Ciudad, junto a su grupo familiar” (art. 19).
Teniendo en cuenta la jurisprudencia predominante sobre la temática, mediante la disposición N°701-Ob.SBA/21, el directorio de la Ob.SBA dispuso “[a]utorizar, frente a un reclamo expreso de continuidad de un afiliado que en su vida activa adhirió al Plan Ob.SBA/OSDE, y cambia a situación de pasivo, a no darla de baja de dicho Plan, y notificar al interesado y a OSDE en un plazo de 48 horas” (art. 2º), para lo cual se autorizó “la implementación del código 392 (Ob.SBA variable) sobre el haber jubilatorio de los afiliados pasivos que permanecen en el Plan Superador Ob.SBA/OSDE, en concepto de cargo mensual por la diferencia en más no cubierta por el correspondiente importe de los aportes” (art. 1º).
De acuerdo a lo expuesto, se advierte que tanto por virtud de lo establecido en el artículo 19 de la ley N° 472, como por aplicación de lo dispuesto en el artículo 16 de la ley N° 19.032, la actora tenía derecho a conservar, una vez jubilada, su afiliación a la ObSBA.
Por otra parte, si bien no surge de autos, la manera, ni los motivos por los que la actora pasó a estar afiliada al PAMI una vez jubilada, en lugar de conservar su afiliación a la ObSBA y de esa manera al Plan Superador ObSBA-OSDE; no puede pasarse por alto, ni negarse, que surge manifiesta su vocación de mantener el sistema prestacional del que gozaba cuando se encontraba en actividad, ya que contrató los servicios de OSDE de modo directo.
Ello permite presumir, que su desafiliación no fue voluntaria como lo sugiere la demandada, sino que podría haberse debido a que no fue debidamente informada respecto a su derecho a conservar la afiliación, ni de las consecuencias que podría acarrearle no hacerlo.

En el caso, corresponde rechazar la apelación deducida por la demandada y, en consecuencia, confirmar la sentencia que hizo lugar al amparo y condenó a la ObSBA a que arbitrara los medios necesarios a fin de garantizar a la amparista y su esposo la continuidad en su condición de afiliados al plan superador de la empresa de medicina prepaga. Asimismo, corresponde ordenar a la ObSBA disponga las medidas tendientes a la re afiliación de la actora y su esposo a esa obra social, en calidad de pasivos y les de alta en el plan superador ObSBA-OSDE.
En efecto, no resultaría justo hacer recaer sobre la actora las consecuencias negativas que la demandada pretende atribuir al hecho de haberse afiliado al PAMI, cuando cabe interpretar que ello se debió fundamentalmente a la omisión por parte de la demandada de informarle en forma clara de su derecho a permanecer en la ObSBA.
Así las cosas, toda vez que la normativa en la materia debe ser analizada y aplicada bajo los principios pro homine e in dubio pro justitia socialis, no se advierte impedimento alguno para sostener que la amparista tiene el derecho a ser re incorporada a la ObSBA como afiliada pasiva y mantener, en tal calidad, las prestaciones que se le brindaban cuando se encontraba en actividad.
En efecto, de la normativa y en base a los principios constitucionales aplicables, no resulta razonable concluir que su afiliación al PAMI, le hubiera hecho perder el derecho que le asistía a permanecer en la ObSBA (conf. art. 16 de la Ley Nº 19032 y art. 19 de la Ley Nº 472), ni que existiera un plazo perentorio para que hiciera valer tal derecho.
En efecto, ante el silencio de la ley en este aspecto, debe estarse por aquella solución que mejor proteja el derecho vulnerado, solución que además no se advierte que afecte, en modo alguno, los derechos de la demandada.
Nótese al respecto que para aquellos jubilados y pensionados que optaren por derivar sus aportes a cualquier otro agente del Sistema Nacional del Seguro de Salud inscripto en el registro creado por el Decreto 292/95, la única limitación temporal que se les impone es que la opción no puede realizarse más de una vez por año (art. 11).
Bajo esta perspectiva, hubiera sido –o no– voluntaria la desafiliación de la actora de la ObSBA para incorporarse a PAMI, cabe concluir que tal circunstancia –su desafiliación – no puede erigirse como óbice válido para ser reincorporada a la ObSBA en calidad de pasiva, si así lo solicita.
En virtud de lo expuesto corresponde ordenar a la ObSBA que en el plazo perentorio de 5 días de notificada, disponga las medidas pertinentes tendientes a facilitar y asegurar la re afiliación de la aquí actora y su esposo a esa obra social, en calidad de pasivos.
Resuelto lo anterior y ejecutada la medida ordenada, no se advierte justificación alguna para que la ObSBA no aplique a la amparista los términos de la Disposición N° 701-Ob.SBA/21, de modo tal de permitirle continuar en el plan superador ObSBA-OSDE al que se había adherido estando en actividad.
Ello ya que, ponderando las circunstancias particulares del presente caso, no resulta posible sostener que el derecho a opción que dicha disposición vino a operativizar se hubiera perdido por el transcurso del tiempo. Máxime, cuando la actora, al jubilarse, se afilió – junto con su marido– al plan OSDE 210 de forma directa, lo que da cuenta de que su voluntad fue seguir contando con las prestaciones de la referida obra social.
En virtud de lo expuesto corresponde condenar a la ObSBA a que, una vez que se regularice la afiliación de la actora y su esposo a la demandada, les de alta en el plan superador ObSBA-OSDE conforme los términos previstos en la Disposición N° 701-Ob.SBA/21.

En el caso, corresponde rechazar la apelación deducida por la demandada y, en consecuencia, confirmar la sentencia que hizo lugar al amparo y condenó a la ObSBA a que arbitrara los medios necesarios a fin de garantizar a la amparista y su esposo la continuidad en su condición de afiliados al plan superador de la empresa de medicina prepaga. Asimismo, corresponde ordenar a la ObSBA disponga las medidas tendientes a la re afiliación de la actora y su esposo a esa obra social, en calidad de pasivos y les de alta en el plan superador ObSBA-OSDE.
En efecto, sobre los planteos de la recurrente en torno a la inconstitucionalidad decretada en la instancia de grado resulta innecesario pronunciarse.
No obstante lo cual, y a todo evento, cabe remitir a los numerosos precedentes de este tribunal en los que se confirmó la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y se reconoció el derecho de opción de obra social a los afiliados pasivos de la ObSBA, pronunciamientos que entre otros, fueron tenidos en consideración por la demandada al dictar la Disposición N° 701-Ob.SBA/21 que aquí se ordena aplicar (ver entre otros, esta Sala "in re" “Rabanal, Susana Beatriz contra Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, OBSBA, sobre amparo, salud, opción por la elección de obras sociales", exp. Nº 53387/2018-0, sentencia del 11/2/2022).

En el caso, corresponde declarar parcialmente abstracto el tratamiento del recurso de apelación interpuesto por el Banco Ciudad de Buenos Aires y rechazarlo en lo restante.
Cabe señalar que a través del Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 1791/97 se estableció un fondo compensador para todo el personal dependiente del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a fin de cubrir una serie de prestaciones para agentes dependientes del Gobierno local o sus familiares (conf. art. 1º, 8 a 11).
En el artículo 2°, se establece que los jubilados del GCBA, entre otras personas allí designadas, quedan obligatoriamente comprendidos en el citado régimen.
Por su parte, en el artículo 4° se dispone que “[e]l fondo a que se refiere el artículo 1° se integrará con un aporte mensual por parte de los agentes comprendidos en el régimen, el que será descontado en forma automática de la liquidación salarial. El monto del aporte será de pesos ocho con setenta y seis ($ 8,76) por cada agente [ ]”. El Fondo
Compensador será administrado por el Banco de la Ciudad de Buenos Aires (artículo 5), y por dicha función la entidad bancaria percibirá una comisión mensual (artículo 7).
En el artículo 20 se prevé que “[e]l Banco de la Ciudad de Buenos Aires queda facultado para iniciar todas las acciones judiciales y extrajudiciales necesarias para obtener el cobro de los aportes no efectuados, de los fondos compensadores ilegítimamente percibidos y para exigir las rendiciones de cuentas no efectuadas en tiempo y forma [...]” y, mediante el artículo 21 se estableció que “[l]a Secretaría de Hacienda y Finanzas dictará las normas reglamentarias y complementarias para la ejecución del presente Decreto [ ]”.
Por otro lado, cabe indicar que en el artículo 4° de la Ley N° 3.021 a libre opción de obra social se fijó “[ ] a partir del 1° de abril de 2009 un aporte del 0,3 % a cargo del afiliado, más una contribución del 0,3 % por parte del empleador, en ambos casos sobre el salario imponible, la financiación destinada al Seguro de Vida Mutual, Seguro de Vida y Seguro de Alta Complejidad aprobado por el Decreto N° 1721/GCABA/97 y normativa complementaria [ ]”.
Además, debe mencionarse que, con fecha 2 de diciembre de 1997, el GCBA y el BCBA suscribieron el “Convenio de Administración del Fondo Compensador - Decreto 1721/97”, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 5° del citado decreto (cf. Anexo IV).
De lo expuesto se advierte que, en el caso no se encuentra en discusión el régimen normativo al que responde el descuento que se le efectúa a la actora en su jubilación, como así tampoco el porcentaje que debiera descontarse según lo allí establecido equivalente al 0,3%. No obstante ello, se encuentra acreditado que a la actora le descontaban el 29% de sus haberes.
De la documental agregada en autos, se desprende que la ANSES debitó en los meses de noviembre y diciembre del 2022 el 0,30% en concepto de Fondo Compensador, conforme surge de las respectivas liquidaciones adjuntadas.
Cabe recordar que, el BCBA, en su calidad de receptor de los descuentos que fueron realizados en exceso, dio cumplimiento con la manda cautelar y procedió a la devolución de los fondos allí ordenados en la cuenta de la actora.
A pesar de ello, la entidad bancaria señaló en sus agravios la imposibilidad de dar cumplimiento a la orden tendiente a corregir el porcentaje de descuento sobre el haber jubilatorio de la actora, en atención a exceder lo así dispuesto sus facultades en calidad de ente administrador del fondo.
En efecto, la discusión acerca de la adecuación del porcentaje de descuento en los haberes de la actora ha perdido actualidad, pues se advierte que se corrigió y ajustó los descuentos en concepto de Fondo Compensador en los haberes jubilatorios de la parte actora y el tratamiento de esta cuestión ha devenido abstracta.

En el caso, corresponde declarar parcialmente abstracto el tratamiento del recurso de apelación interpuesto por el Banco Ciudad de Buenos Aires y rechazarlo en lo restante.
Respecto del agravio del BCBA, relativo a que se lo condena a liquidar a la actora los intereses generados por las sumas retenidas en exceso, y que le fueron reintegradas, sostuvo que “[…] le resulta imposible practicar liquidación ordenada en la sentencia” y que “[…] siendo el BCBA un simple administrador del Fondo Compensador, la actuación de este en la condena de autos solo está limitado a devolver" a la actora el quantum que el juzgador ordene.
Tomando en consideración que la entidad bancaria, en su calidad de Administradora del Fondo, percibe las sumas que le son transferidas a efectos de su afectación a los fines específicamente previstos en su norma de creación, la sola mención de que es competencia de la ANSES la confección de la liquidación, no lo exime de conocer que el porcentaje de retención es ampliamente superior al previsto normativamente —máxime tratándose de una persona jubilada—. Nótese que, tampoco acreditó que frente a esa situación, no cuente con las herramientas necesarias para realizar las gestiones pertinentes para el cese de la retención en exceso, máxime, teniendo en consideración las facultades que posee conforme el Decreto N° 1721/GCABA/97 y al “Convenio de Administración del Fondo Compensador - Decreto 1721/97”.
En cuanto al genérico agravio que le resulta imposible practicar la liquidación ordenada en la sentencia, no se advierte mayor complejidad para su confección y/o revisión.
En conclusión, el BCBA no logra rebatir los fundamentos de la resolución de grado, en cuanto a que “[…] estamos ante un perjuicio causado a la actora en su haber jubilatorio de índole alimentaria a la vez de un enriquecimiento sin causa en favor del Fondo Compensador (Decreto 1721/97) sin que ningún servicio de Auditoría Interna tampoco advirtiera que esta era la razón efectiva del descuento bestial”.
En atención a lo expuesto, el agravio en este punto deberá ser rechazado.

En el caso, corresponde declarar parcialmente abstracto el tratamiento del recurso de apelación interpuesto por el Banco Ciudad de Buenos Aires y rechazarlo en lo restante.
En cuanto a la imposición de las costas al BCBA, toda vez que la parte actora se vio obligada a deducir este proceso, con el objeto de que se proceda a la adecuación del porcentaje de descuento en sus haberes, como así también a la devolución de los fondos que le fueron retenidos en exceso, corresponde —por no encontrar motivos para eximirlo— rechazar el agravio en análisis y, por ende, confirmar la imposición de costas dispuesta en la sentencia apelada.
Las costas de la Alzada se imponen al BCBA conforme el principio objetivo de la derrota (confr. artículos 26 de la Ley N° 2145; y 64 del CCAyT, t.c.).